Efectos [uridices civiles de

las uniones de hecho

Rafael Bemard Mainar"

INTRODUCCIN

Se han utilizado diversas acepciones para designar esta realidad

social: parejas no casadas, parejas estables no casadas, cohabitacin
extramatrimonial,unin libre, concubinato (comunidad concubnarahabla
el Cdigo Civil venezolano), unin de hecho, pareja de hecho estable,
contrato de unin civil, situaciones convivenciales de ayuda mutua, familia
de hecho (que nos parece la ms idnea, ya que la situacin objetiva es
muy similar a la surgida de la familia emanada del matrimonio, sin que
ello suponga, como veremos, asimilar ambas situaciones en la prctica).
Podemos definir la institucin como la unin sexual de un hombre
y una mujer, queprescindiendo del cauce legaldel matrimonio, pretenden

con proyeccion defuturoformar una comunidad de vida.

Ponencia presentada en el 11 Congreso Venezolano de Derecho de Familia celebrado

en Caracas los das 2-4 de Junio de 1999 por iniciativa del Centro de Postgrado de
la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de la Universidad Central de Venezuela.
Abogado. Profesor invitado en las Facultades de Derecho de la Universidad Catlica
. Andrs Bello, Caracas y Universidad Central de Venezuela.

RAFAEL BERNARD

MAJNAR

Tomando como punto de partida dicha concepcin, apuntamos

los requisitos necesarios de la figura:
a)

Debe estar compuesta por un hombre y una mujer.

b) Ha de ser una relacin notoria y pblica.

c)
Estabilidad, permanencia y convivencia
temporal
consolidada. Se excluiran las uniones espordicas y puntuales1. El art.
767 del Cdigo Civil venezolano introduce este factor como premisa
necesaria para que funcione la comunidad concubinaria.

. L convivencia de. hecho puede tener diversas causas. Entre ellas

destacamos: la consideracin de una especie de matrimonio a prueba,
como fase anterior a ste; imposibilidad legal de contraer matrimonio;
ventajas fiscales respecto a la situacin tributaria que representa el
matrimonio (no obstante, las desventajas son mayores que las ventajas);
razones culturales, de costumbre, o de marginalidad social (al respecto
es interesante destacar la distinta realidad sociolgica que se observa
entre, por ejemplo Amrica Latina y Europa: as, en la primera, el fenmeno
se caracteriza por responder a un mbito geogrfico rural, con un bajo
nivel cultural y socioeconmico, adems de una cierta desidia e inercia
ante cualquier expresin de burocracia, mientras que en la vieja Europa
nos hallamos ms bien ante un uso de naturaleza urbana, por ser all
donde se permite ms fcilmente escapar de la presin de orden social y
religioso, ms agudizada en el ambiente rural, y suele comprender a
personas de un nivel cultural medio o superior, que adoptan tal decisin
como reaccin ante la prctica establecida y consolidada del matrimonio);
incluso, por una voluntad ~eliberada de rechazo y repudio a la institucin
I:

1 ')()

El art. 2 de la Ley 54 de 1990, de 28 de diciembre, por la cual se definen las

uniones maritales de hecho y rgimen patrimonial entre compaeros permanentes,
de Colombia, establece: "Se presume sociedad patrimonial entre compaeros
permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes
casos: a) Cuando exista unin marital de hecho durante un lapso no inferior a dos
aos, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio",
Algunas legislaciones establecen un plazo mnimo para conceder virtualidad a la
unin de hecho: diez aos, en Chile y Panam; cinco aos en Mxico, Australia, y
el estado de Ontario; tres aos en Francia (Ley de Pensiones de Guerra de 12 de
noviembre de 1955), New Hampshire y Guatemala; dos aos, Portugal y Per; un
ao en Italia, en la Ley de Pensiones de Guerra de 6/10/1986.

REVISTA DE DERECHO

N11

56

del matrimonio, sea por principios ideolgicos, sea por temor a 1as
consecuencias jurdicas y econmicas de un posible divorcio ante el
matrimonio fracasado.
RGIMEN JURDICO APLICABLE

Las soluciones que el ordenamiento jurdico podra aportar ante

las denominadas familias de hecho son las siguientes:
Ignorarlas, tenindolas como inexistentes, lo cual, a nuestro juicio,
es criticable puesto que el Derecho no puede hacer odos sordos a una
realidad evidente en nuestros das.
Reconocer su existencia, con mltiples opciones y posibilidades:
asimilarlas y equipararlas al matrimonio vlidamente celebrado/, establecer
una disciplina orgnica paralela y simtrica a la de aqul; fijar un estatuto
mnimo de convivencia extrarnatrimonial.
En el mbito del Derecho Comparado, nos hallamos con algunas
muestras de esta poltica legislativa nsttucionalzadora, bien para casos
muy concretos'', bien con carcter ms general",
2

El art. 767 del Cdigo Civil venezolano recurre a esta solucin en el terreno
patrimonial, como veremos ms adelante. Este criterio sostiene el art. 77 de la
reciente Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, cuyo tenor reza:
" ... Las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los
requisitos establecidos en la ley producirn los mismos efectos que el matrimonio".
En Francia, se produce la equiparacin de las uniones de hecho con la unin
matrimonial en lo referente a las tcnicas de reproduccin asistida.
En el sistema angloamericano, en el estado de California y por extensin en
Oregn, es conocida la doctrina MARWINsegn la cual existe una compensacin
econmica por desequilibrio patrimonial para el caso de cesacin de la convivencia.
Algunas legislaciones equiparan la unin de hecho a la matrimonial: as, Bolivia, en
el art. 131 de la Constitucin de 24 de noviembre de 1945, y su Cdigo de Familia
de 23 de agosto de 1972; Cuba, en el art. 43 de la Constitucin de 1940, y su Cdigo
de Familia de 14 de febrero de 1975; Ecuador, art. 23 de la Constitucin de 1983;
Guatemala, en la Constitucin de 1945 y el Cdigo Civil de 1963; Honduras, en el
art. 112 de la Constitucin de 1982; algunos estados mexicanos (Tarnaulipas, Hidalgo);
Panam, en el art. 56 de la Constitucin de 1946; Paraguay, en los arts, 48-50 de la
Constitucin de 1992, y en los arts. 217 y ss. del Cdigo Civil de 1987.
En Suecia estn vigentes las denominadas Leyes de Convivencia y Uso de Vivienda,
la Ley 1987/232 The Cohabtees-joint Homes-Act, del Hogar Comn de Cohabtantes
Extramatrmonales, que entra en vigor el 1 de enero de 1988.

RAFAEL BERN'ARD !Y1AINAR

EFECTOSJURDICOS CMLES

Contratos reguladores
Se ha cuestionado la posible validez de los contratos reguladores
de la convivencia de hecho que pueden celebrar el hombre y la mujer
sobre las condiciones de la misma.
En principio, con base en la autonoma de la voluntad, podemos
reconocer su licitud, sin perjuicio de las limitaciones derivadas de la
materia de la que se trata.
En ningn caso, tales convenios pueden atentar contra el principio
de igualdad entre los cnyuges.
Y es que tal principio no es exclusivo de la disciplina familiar,
puesto que deriva de valores constitucionales, reconocidos de forma
expresa y consagrada, con carcter independiente, y no por su asimilacin
a la institucin del matrimonio. Se trata de uno de los derechos
fundamentales de la Carta Magna, que es de aplicacin directa sin precisar
un desarrollo legislativo posteror''.
Respecto al deber de respeto y ayuda mutua que recae sobre los
cnyuges, en principio, en tanto no haya una legislacin expresa al respecto, se entiende que no constituye un elemento exigible, aunque s recomendable y conveniente, de las familias de hecho, toda vez que pueda
disolverse sta por la sola voluntad de uno de los miembros de la pareja6.
Algo similar ocurre con el denominado inters de la familia, que
debe presidir toda actuacin de los cnyuges: en principio, no sera
aplicable para la familia de hecho, que se disuelve por la sola voluntad
de uno o ambos componentes. Se trata de realidades distintas y, por
tanto, las exigencias de una de ellas no han de trasvasarse a la otra,' a
pesar de sus analogas y conexiones, mientras la ley no Jo establezca7.
5
6
7

122

El art. 61 de la Constitucin venezolana de 1961 no permite discriminacin alguna

por razn de sexo.
El art. 137 y 139 del Cdigo Civil venezolano limitan, respectivamente, el deber de
socorro mutuo y asistencia recproca al matrimonio.
El art. 140 del Cdigo Civil venezolano alude para la institucin del matrimonio a
las decisiones relativas a la vida familiar, que sern adoptadas, por mutuo acuerdo,
por los cnyuges y, que, aunque no lo diga expresamente la Ley, debern atenerse
al denominado inters de la familia.

REv!STA DE DERECHO

N11

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Lo mismo cabra decir en torno a la .fidelidad entre los esposos,

cuya transgresin puede implicar una causa legal de separacin. Es en
este apartado donde a juicio de algunos reside la diferencia fundamental
entre las uniones matrimonialesy las de hecho, ya que en las primeras s
que existe una obligacin de fidelidad, mientras que en las segundas, el
libre nacimiento de la situacin y su posible disolucin automtica por
decisin unilateral podra privar a estas modalidades de convivencia de
ese compromiso y esa obligatoriedad a la fidelidad8.
En cuanto a la obligacin de vivir juntos, considerada como pieza
bsica de la institucinmatrimonial(si bien cada vez resulta ms dificultoso
su cumplimiento, por razones econmicas y laborales) la unin de hecho
requiere este elemento como esencial para su conformacin".
Es decir, la imposicin en bloque a Ja figura de Ja familia de hecho
del esquema matrimonial implicara su matrimonializacin, sin tener en
cuenta la imperatividad que supondra para la pareja, que ya, desde un
principio, no admite voluntariamente someterse a tal modelo matrimonial.
Por tanto, las obligaciones personales que surjan del pacto seran
incoercibles, difcilmente exigibles jurdicamente, mientras no exista una
disposicin legislativa que as lo declare, sin perjuicio de que pueda
asegurarse su cumplimiento por medio de una clusula penal, a modo
de garanta, que podra ser moderada, en todo caso, por los Tribunales.
En cuanto a los pactos reguladores de la economa de la unin, al
no poder acceder al Registro de la Propiedad, careceran de virtualidad y
efectos respecto de terceros. Para su estudio, me remito al tratamiento
del rgimen econmico de la unin, que se detallar suficientemente,
planteando todos los problemas que puedan surgir de tal situacin fctica.
PARENTESCO Y ALIMENTOS

Desde la perspectiva civil, de lege data, la unin de hecho no genera

parentesco entre la pareja, ni natural, ni civil, ni por afinidad. Ello no
8
9

El art. 137 del Cdigo Civil venezolano impone esta obligacin exclusivamente a
los cnyuges.
El art. 137 del Cdigo Civil venezolano obliga a los cnyuges a vivir juntos, y el art.
140 a decidir su domicilio conyugal.

RAFAEL BERNARD

MAINAR

impide que surja tal vnculo respecto de los hijos habidos en la pareja,
cuya filiacin ser extrarnatrimonial, con unos efectos legales iguales a
los derivados de la filiacin matrimonial, consecuencia de la equiparacin
producida con rango constitucional 10.
Mientras la Ley no le conceda virtualidad, los vnculos entre los
afectados no pueden residir en la esfera del parentesco. Lo cual no impide
que si tal reconocimiento legal llega a tener consagracin, como de hecho
ocurre en algunas legislaciones, el vnculo que surja entre los miembros
de la pareja sea propiamente de parentesco11.
Respecto a los alimentos entre parientes, la unin marital de hecho
no hace surgir tal derecho reconocido por la Ley. Evidentemente, este
derecho tendra plena eficacia para los hijos nacidos de la unin, respecto
de sus progenitores.
No obstante, podra pactarse la creacin de esa obligacin, o bien
fijar su cuanta por la va de la indemnizacin de los daos morales que
uno haya podido haber causado al otro. Sin lugar a dudas, tales soluciones
se apoyan en la equidad que debe presidir el funcionamiento de las
relaciones jurdicas, de manera que la parte ms desprotegida pudiera
contar con este recurso alimenticio, con base en la desigualdad material
y econmica existente entre los convivientes.
No se puede olvidar al respecto que una obligacin moral puede
devenir en obligacin natural (que sera exigible por la sola voluntad del
deudor, sin que pudiera ejercitarse ningn poder coactivo ni jurdico
para compeler a su cumplimiento), y adquirir a su vez, transformndose,
Ja categora de deber jurdico por la va del reconocimiento judicial,
como de hecho se ha producido en algn caso concretol.

10

11
12

1 ?'1

El art. 74 de Ja Constitucin venezolana establece: "La maternidad ser protegida,

sea cual fuere el estado civil de la madre. Se dictarn las medidas para asegurar a
todo nio, sin discriminacin alguna, proteccin integral, desde su concepcin
hasta su completo desarrollo, para que ste se realice en condiciones materiales y
morales favorables".
Supuesto de la legislacin colombiana.
Vase la Sentencia del Tribunal Supremo espaol de 17 de octubre de 1932.

REVTSTA DE DERECHO

f lLIACIN

N2

56

Y PATRIA POTESTAD

Los hijos comunes de la pareja sern no matrimoniales, si bien los

efectos sern los mismos que si fueran matrimoniales, por la equiparacin
legal conferida a ambas modalidades de filiacin.
No obstante, en la unin de hecho no jugara la presuncin legal
de paternidad existente para el caso de matrimonio, si bien la convivencia
hara relativamente fcil la prueba de paternidad.
A tal fin, puede actuar de forma determinante la inscripcin de la
unin de hecho en un Registro creado al efecto, que dulcificar, sin
duda, los problemas de la prueba de convivencia 13.
Por lo que se refiere a la materia de filiacin, las legislaciones
tienden a equiparar la unin de hecho con el matrimonio en lo
concerniente a la procreacin por inseminacin artificial!", esto es, con
tcnicas de reproduccin asistida, autorizando a tales uniones a acceder
a este tipo de prcticas en las mismas condiciones que las uniones
matrimoniales, dando a entender que la ciencia y sus innovaciones
tecnolgicas no cuestionan temas de orden moral o religioso, sino que
ponen al servicio de la sociedad sus. adelantos e investigaciones.
En suma, en materia de relaciones paternofiliales, la equiparacin
entre los padres unidos en matrimonio y aquellos que no lo estn, es
completa sobre la base del principio ele igualdad de los hijos, que prohibe
cualquier discriminacin por razn de la filiacin.

13
14

Existen Registros administrativos de uniones de hecho en algunos Ayuntamientos

espaoles, si bien sus efectos son meramente administrativos, pero, por el momento,
no son civiles.
La Ley sueca de 22 de diciembre de 1984, en su art. 2, dispone: "La inseminacin
slo se podr realizar cuando la mujer est casada o cohabite con un hombre en
condiciones semejantes al matrimonio ... ". En el mismo sentido, art. 152, 2 de la Ley
francesa de 29 de julio de 1994, y el art. 2, 2 de la Ley noruega de 12 de junio de
1987. No ocurre as en la Ley espaola de Tcnicas de Reproduccin Asistida
Humana, de 22 de noviembre de 1988.

RAFAEL BERNARD

l\1AINAR

ADOPCIN

La equiparacin de las filiaciones comprende, adems de la

matrimonial y extrarnatrimonial, a la adoptival''. Consecuencia de todo
ello, en la lnea que venimos apuntando, las legislaciones han procedido
a permitir que las uniones de hecho puedan acceder al sistema adoptivo,
y ver as colmadas sus pretensiones, bien por imposibilidad de engendrar,
bien por su nimo benefactor, ante los abandonos de nios existentes.
Por canto, no hay impedimento previo para que la pareja no casada
pueda ser adoptante. De hecho, en la prctica, muchas legislaciones as
Jo concretan'P. Sin embargo, en el caso de la legislacin venezolana
pareciera deducirse de su Cdigo Civil que no se prohibe que sean
personas distintas del matrimonio las que adopten, aun cuando premia a
ste habilitando a los esposos para adoptar con seis aos de matrimonio
sin hijos, si han cumplido treinta aos y no cuarenta, como es la regla
generall". No obstante, la Ley de Adopcin de 1983, slo habilita a los
cnyuges para adoptar conjuntamentel'', por lo que la mencionada norma,
dado su carcter de lex specialis et posterior en relacin con la ambigedad
del Cdigo Civil, prevalece sobre ste y, en consecuencia, excluye a la
unin de hecho como posible pareja adoptante.
En todo caso, en el proceso de la adopcin, se deber calibrar y
valorar la situacin de la pareja, puesto que las circunstancias de la misma
determinarn el beneplcito de las autoridades sobre la propia adopcin.
Factores como cierta inestabilidad o excesivo relajamiento en el
cumplimiento de las funciones familiares, podran ser una traba insuperable
a la hora de la viabilidad de la adopcin pretendida. En este caso, como
si se tratare de un matrimonio, las condiciones no aconsejaran que la
adopcin se consumara, toda vez que el inters del menor es el que
debe primar y ser considerado con carcter prevalente.

15
16
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18

126

El art. 829 del Cdigo Civil venezolano equipara los hijos adoptivos a efectos
sucesorales.
Este es el caso de la Disposicin Adicional Tercera de la Ley espaola de Adopcin,
que reforma el Cdigo civil, con fecha de 11 de noviembre de 1987.
Art. 246 del Cdigo Civil venezolano.
Art. 2 de la Ley de Adopcin de 18 de agosto de 1983.

REVISTA DE F.RECHO

N2

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RGIMEN ECONMICO

En virtud del principio de la autonoma de la voluntad los interesados

pueden regular sus relaciones patrimoniales, sin otras limitaciones que
las atribuibles a todo contrato, es decir, que no contravengan ni a la ley,
la moral o el orden pblico, por lo que no podrn atentar contra los
derechos fundamentales de cada uno de los convivientes'".
Si no existe pacto, se han esgrimido diversas teoras que pueden
explicar las soluciones posibles en el momento de la liquidacin de la
situacin de convivencia, que nosotros analizaremos y trataremos de
explicar:
a) Aplicacin analgica de las normas del matrimonio. A pesar de
que no existe igualdad entre las situaciones de las uniones matrimoniales
y las no matrimoniales, en la legislacin venezolana, por medio de la
interpretacin doctrinal y jurisprudencia! (Sala de Casacin de lo Civil)
del art. 767 del Cdigo Civil, se apunta y mantiene en el aspecto del
rgimen econmico la analoga de la comunidad concubinaria con la
comunidad de gananciales, puesto que en ambos casos nos hallamos en
presencia de una sociedad universal de ganancias y, aunque con carcter
general, esta modalidad de sociedad universal est prohibida, se establece
expresamente la excepcin a la constituida entre cnyuges/". Si partimos
de la analoga entre la comunidad concubinaria y la de gananciales entre
los esposos, podemos aplicar extensivamente esta excepcionalidad del
matrimonio de la sociedad universal de ganancias a la procedente de la
comunidad concubinaria.

19

20

La prctica notarial francesa ha impuesto el convenio denominado tontine, en

virtud del cual la adquisicin realizada por ambos convivientes de hecho,
generalmente bienes inmuebles, supone que, en caso de muerte de uno de ellos, el
sobreviviente se erige en propietario de la totalidad del bien.
Art. 1650 del Cdigo Civilvenezolano. El art. 148 del Cdigo Civil venezolano dicta
que "entre marido y mujer, si no hubiere convencin en contrario, son comunes
por mitad, las ganancias o beneficios que se obtengan durante el matrimonio", lo
cual nos permite deducir que, salvo pacto en contrario, son comunes por mitad las
ganancias o beneficios que se obtengan durante la unin concubinaria y, por tanto,
el paralelismo patrimonil que existe entre la comunidad concubnara y Ja sociedad
conyugal. El arr. 150 remite la regulacin de esta comunidad a las reglas del contrato
de sociedad.

RAFAEL BERNARD

MA!NAR

En consecuencia, si un pacto remite a las reglas del matrimonio,

admitiremos la validez del mismo y la aplicacin de los criterios
matrimoniales21. Es ms, en el caso nacional venezolano, aun cuando no
exista pacto al respecto, el art. 767 del Cdigo Civil presume la existencia
de la comunidad concubinaria y, segn jurisprudencia consolidada, los
lineamientos de la misma van a ser iguales a los de la comunidad de
gananciales entre esposos, es decir, se produce la asimilacin y
equiparacin ex lege del rgimen patrimonial de la comunidad
concubnara

entre

personas

no casadas

integrantes

de una

unin

de

hecho y la comunidad de gananciales fruto del matrimonio, que

comenzar, por analoga ex art. 149 del Cdigo Civil, el da de inicio ele
la unin.
De manera que, cuando menos en el orden econmico, la
equiparacin es viable con la comunidad de gananciales, pues el art. 164
del Cdigo Civil permite deducir que el patrimonio de la comunidad se
reputa comn. Y esta declaracin expresa, que no presunta, permite
actuar con arreglo a las normas de la comunidad de gananciales para
establecer los efectos econmicos de la pareja de hecho. Una consecuencia
de esta declaracin es que, con base en el principio ele subrogacin de
los bienes, los que sean consecuencia o deriven de bienes comunes o
privativos de uno de Jos miembros, seguirn ese tratamiento y, adems,
los frutos, rentas e intereses devengados. durante la comunidad,
procedentes de los bienes comunes o de los particulares de cada miembro
de la pareja, sern comunes y pertenecern a la comunidad, Jo mismo
que los obtenidos por industria, profesin, oficio, sueldo o trabajo de
alguno de los miembros de la comunidad, y los adquiridos a ttulo oneroso
a costa del caudal comn (ex art. 156 del Cdigo Civil).
No se puede alegar la superioridad jurdica del matrimonio, ele
modo que este principio anterior, propio del mismo, no se pueda trasladar
a las uniones concubinarias, pues, aun admitiendo este principio, la simple
declaracin legal del art. 767, para los efectos econmicos, es argumento
bastante para sostener y defender la equiparacin, y no una pretendida
recompensa a la figura del matrimonio frente a la unin de hecho.

21

128

En Suecia, se opta en la normativa legal por la aplicacin de las reglas del rgimen
de separacin.

REVISTA DE DERECHO

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No es admisible el alegato de que la consideracin de los frutos

del matrimonio se hagan comunes es una consecuencia del art. 156, 3
del Cdigo Civil,que regulado en sede de matrimonio, debe ser aplicado
en exclusiva a esa institucin a modo de premio, puesto que, aun
considerando la interpretacin restrictiva de ese precepto, es el propio
Cdigo, en su art. 767, el que nos legitima para sostener la interpretacin
extensiva y unificadora, con base, fundamentalmente, en el principio de
la lex specials, que representara este art. 767, frente al del art. 156, 3.
b) Aplicacin de las reglas de la comunidad de bienes no
matrimonial. Esta tendencia tambin ha sido cuestionada por adolecer
de la voluntad de hacer comunes determinados bienes, requisito necesario
e imprescindible para entender que se haba creado la referida comunidad.
e) Aplicacin de las reglas de la sociedad, ya sea civil o mercantil.
En general, la falta de alguno de los elementos bsicos del contrato de
sociedad, como la. puesta en comn de bienes y el nimo de lucro,
implica-que no podamos sostener taltess. Adems, la experiencia dicta
que en la mayora de las ocasiones los convivientes prefieren mantener
su independencia econmica.
Ello no impide que se pueda afirmar, en supuestos especficos,
que ha existido una sociedad particular sobre determinados bienes que
han sido gestionados en comn, o se han ostentado en comn durante la
convivencia. En tal situacin, se exigir tambin una voluntad inequvoca
de los interesados de hacer comunes los ingresos y ganancias durante la
estancia comn, tales como la aportacin patrimonial o de industria al
negocio.
Incluso, no sera descartable el concepto de sociedad mercantil,
aunque fuera de naturaleza irregular, puesto que por consecuencia del
esfuerzo mutuo, en actividades comerciales coincidentes e integradas en
un hacer conjunto dentro del operar comercial, se hubiera generado un
patrimonio comunal.
d) Aplicacin de las reglas del enriquecimiento injusto. Si una
convivencia ha producido un enriquecimiento a una de las partes a costa
de la otra, la perjudicada tiene derecho a que los daos le sean resarcidos.
Esto es, concurren los requisitos de la teora del enriquecimiento sin
causa: accin u omisin, enriquecimiento de una de las partes, empobrecimiento de la otra, relacin de causalidad entre uno y otro, e

RAFAEL BER.'IARD

MAINAR

inexistencia de responsabilidad por el que sufre el perjuicio. No se trata

de liquidar un rgimen inexistente, sino de aplicar directamente los
principios generales del Derecho de obligaciones, con la agravante de
que en esta situacin de hecho no surgen dbitos de asistencia mutua,
como ocurre en el matrimonio. De ah, que se deban reclamar las
compensaciones correspondientes a los perjuicios causados.
Tema distinto es el relativo a la responsabilidad por deudas derivadas
de la gestin domstica. En la lnea sostenida con anterioridad, si
entendemos que la comunidad concubinaria participa en el terreno
patrimonial de las notas y efectos de la comunidad de gananciales
predicable del matrimonio, concluiremos que tales gastos caen bajo la
esfera de los denominados gastos imputables a la propia comunidad,
esto es, son gastos y cargas comunes, a costa del caudal comunitario22.
En este punto sera oportuno traer a colacin el principio de la
equidad como base de actuacin. Siguiendo este criterio, se puede alegar
un reconocimiento de cierta solidaridad de la pareja para atender a sus
necesidades, con una traduccin directa en la imposicin del deber de
contribucin generado por la existencia de la misma, con semejanza y
ligazn a las cargas matrimoniales, con una solucin que tendra que
descansar en la proporcionalidad de los recursos econmicos de cada
uno de los convivientes, a falta de convenio, y considerando como dicha
contribucin el trabajo de uno de los dos para la casa, que dar derecho
a compensacin fijada por el Juez, una vez concluida la convivencia.
Respecto a la liquidacin de la situacin patrimonial originada por
la unin de hecho, depender, sin duda, de la posicin doctrinal que
adoptemos en cuanto a su naturaleza jurdica, segn hemos visto con
anterioridad.
Si concebimos la unin de hecho como una sociedad particular,
podra aplicarse las reglas del contrato de sociedad, cuando haya quedado
establecido que entre los concubinas ha existido una sociedad, aunque
sta fuera nula: recuperadas las aportaciones, se procede al reparto del
activo; la solucin ms justa es el reparto por mitad.
22

1 :!.()

Art. 165, 5 del Cdigo Civil venezolano: "Son de cargo de la comunidad: El

mantenimiento de la familia y la educacin de los hijos comunes y tambin los de
uno solo de los cnyuges en los casos en que tienen derecho a alimentos".

REVISTA DE DERECHO

NJ

56

Distinta es la solucin si hablamos de una sociedad universal, en

donde sera ms justo el reparto proporcional a lo aportado por cada
uno de los convivientes, pues de lo contrario, cabra el perjuicio para los
herederos de uno de los convivientes.
Si consideramos que nos hallamos ante un supuesto de comunidad
de hecho, tanto los bienes muebles e inmuebles seguirn siendo de
propiedad separada de uno y de otro, como los esposos con separacin
de bienes o dos amigos que vivan juntos; pero puede decirse que son
bienes indivisos de los dos, sujetos a un reparto en especie, bien los
hayan adquirido en comn, bien con ahorros comunes, bien los que no
puede determinarse a quin pertenecen.
Partiendo de la teora del enriquecimiento injusto, se ha de evitar
el enriquecimiento de uno a costa del otro, por lo que habr de valorarse
dicho enriquecimiento,que deber ser correlativocon el empobrecimiento
del perjudicado,siempre que entre estas dos situacionesexistauna relacin
de causa-efecto, y no se origine por culpa del agraviado. Por tanto, se ha
de resarcir al perjudicado, de forma que resulte indemne de su posicin
jurdica anterior al hecho productor del desequilibriopatrimonialacaecido.
Problema interesante es el que se refiere al de la cesacin de la
convivencia entre los afectados, cules sean sus consecuencias jurdicas,
y su traduccin en la prctica. En una primera aproximacin al problema,
cabra apuntar que, sobre las pautas de la equidad, podra exigirse una
compensacin econmica por el empeoramiento de la situacin
patrimonial de uno de los convivientes respecto del otro.
Si existe pacto, ser respetado, sin perjuicio de que sean los jueces
quienes moderen su cuanta en atencin a las circunstancias del caso.
En otro caso, tambin puede sostenerse la indemnizacin cuando
exista necesidad por parte del que no hubiera provocado la extincin de
la relacin, tomando como referencia el criterio de las obligaciones
naturales que, sobre la base del deber moral, devienen y se convierten
en una obligacin jurdica.
En uno y otro supuesto; se exigir 'ta concurrencia de una serie de
requisitos, sin los que no operar la citada compensacin: desequilibrio
econmico de uno con relacin al otro; y empeoramiento de su situacin
anterior a la poca de convivencia.

RAFAEL BERNARD

rv1A1NAR

No obstante, dada la equiparacin propiciada por el art. 767 del

Cdigo Civilvenezolano, podra aplicarse la distribucin del caudal con
arreglo a las reglas de la liquidacin y divisin de la comunidad de
ganancales'", puesto que la presuncin de pertenencia de los bienes de
la comunidad por mitad de ambos miembros de la misma, ms que del
propio art. 767 del Cdigo Civil,puede colegirse del art.76024.
Asunto especfico es el que se refiere a la atribucin del uso de la
vivienda en la crisis de la pareja no casada. En primer lugar, habr que
estar a lo que pacten las partes interesadas. Es la solucin ms simple y,
a la vez, menos problemtica.
Sin embargo, su escasa utilizacin implica el que se propongan
otra serie de soluciones a propsito.
Una de ellas puede ser la matrimonializacin del problema, esto
es, aplicar las reglas del matrimonio. Ya hemos excluido esta solucin
como regla general, por tratarse de dos realidades bien distintas, sin
perjuicio de que puedan ser tenidas en cuenta por existir intereses
anlogos, cuales son los de los hijos, que han de protegerse y cuidar, con
independencia de su filiacin y la forma de organizacin familiar de sus
7progentores-> .
De ah, que se puedan proponer otras posibles soluciones26. Una
de ellas reside en el principio de responsabilidad civil, reconociendo al
conviviente perjudicado por la ruptura de la unin la correspondiente
indemnizacin, siempre que la cesacin sea fruto de una actitud unilateral
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El art. 148 del Cdigo Civil venezolano diera que "entre marido y mujer, si no
hubiere convencin encontrario, son comunes por mitad, las ganancias o beneficios
que se obtengan durante el matrimonio". El art. 150 remite la regulacin de esta
comunidad a las reglas del contrato de sociedad. En lo relativo a la divisin dela
comunidad de gananciales, se observar lo dispuesto en materia de particin
hereditaria (art. 183).
"La parte de los comuneros en la cosa comn, se presume igual, mientras no se
pruebe otra cosa. El concurso de los comuneros, tanto en las ventajas como en las
cargas de la comunidad, ser proporcional a las respectivas cuotas".
El art. 191 del Cdigo Civil venezolano atiende a las necesidades y circunstancias
del caso para la atribucin de la vivienda familiar a uno de los cnyuges y, en
igualdad de circunstancias, se pronuncia por el criterio del cnyuge a quien se
confiare la guarda de los hijos.
La legislacin sueca atribuye el uso de la vivienda al conviviente ms necesitado.

REVISTA DE DERECHO

N2

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y caprichosa. La forma de recompensar este perjuicio originado puede

traducirse en la atribucin del uso de la vivienda en favor del agraviado.
Tambin se ha recurrido al argumento del enriquecimiento sin causa,
a falta de otros apoyos legales, para justificar la atribucin del uso de
vivienda de la pareja al conviviente no titular cuando se produce el cese
de la relacin.
Se trata, pues, de arbitrar un sistema basado en la equidad que
venga a liquidar una situacin de hecho, intentando evitar un desequilibrio
econmico que haga ms sangrante los efectos de la separacin.
DERECHOS SUCESORALES

En primer lugar, estableceremos un principio bsico que podr ser

objeto de matizaciones y modulaciones en casos concretos y especiales:
no existen derechos sucesorios legales o abintestato entre los
convivientes27, si bien la libertad del causante permite que se disponga a
favor de su pareja por va testamentaria28.
'
Para ello, se parte del argumento de que tales derechos exigen ex
lege el vnculo matrimonial como razn de ser y reconocimiento. Existen,
sin embargo, algunas legislacionesque conceden tales derechos sucesorios
legales al conviviente sobreviviente, tales como la guatemalteca, la israel,
o britnica, entre otras.
No obstante Jo afirmado, pasaremos a analizar diversos supuestos
que plantean ciertas dudas doctrinales y que se prestan al debate y la
polmica.
En conexin estrecha, aunque al margen de los derechos sucesorales, podemos analizar el caso concreto de la denominada pensin de
viudedad, ubicada ms bien en el campo de las prestaciones sociales
pblicas. El Tribunal Constitucional espaol, en jurisprudencia ya reiterada.

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El Cdigo Civil venezolano en su art, 824 reconoce al cnyuge viudo derechos

sucesorios en la misma proporcin que a cada uno de los hijos reconocidos.
Sin embargo, el art. 6 de la Ley colombiana de 28 de diciembre de 1990 atribuye a
los herederos de cualquiera de Jos compaeros permanentes la facultad de pedir la
liquidacin de la sociedad patrimonial y la adjudicacin de los bienes.

RAFAEL BERNARD

iv1AINAR

y consoldada-", deniega el derecho a la pensin de viudedad para el

conviviente suprstite, pues la titularidad del citado derecho requiere

que el beneficiario de la misma hubiera contrado legtimo matrimonio
con el causante.
Sin embargo, la proteccin del conviviente perjudicado debe residir
en razones de necesidad, con independencia de la existencia o no del
vnculo matrimonial. Por todo ello, el punto central de la argumentacin
no nos ha de conducir a la equiparacin entre el matrimonio y la unin
de hecho, puesto que son dos realidades distintas, sino en la necesidad
digna de proteccin, inters jurdico relevante que ha de ser tenido en
consideracin.
En suma, se ha de pensar en la posible extensin de la pensin de
viudedad a la pareja de hecho, siempre que se sustente en una necesidad
patente y manifiesta, si bien habr que hacer frente a problemas de
ndole presupuestaria para dar cobertura a tal aspiracin.
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Sentencia de 15 de octubre de 1990, ratificada por otras posteriores (STC 126/

1994):Contina el Airo Tribunal alegando que la convivencia -rnore uxoro- no est
garantizada expresamente con rango constitucional, por lo que, sumado a razones
de certidumbre y seguridad jurdica, as como la decisin libremente adoptada de
excluir la relacin matrimonial y los derechos y deberes que de ella se derivan,
sustentan la denegacin mantenida por la jurisprudencia de la pensin <le viudedad,
respecto de las uniones de hecho.
El Tribunal no se plantea la necesidad de que se produzca la extensin aludida,
con base en que ni la normativa de nuestro entorno, ni los Convenios internacionales
son prdigos en el reconocimiento de la pensin de viudedad en las relaciones
estables de hecho.
A pesar de que existan excepciones a este criterio adoptado, segn el cual no se
exige el matrimonio para contar con tal derecho (Resolucin 97 de la O.I.T. en la
Conferencia de Filadelfia; Cdigo de Lovaina de 1997), el propio Tribunal entiende
que tales textos tienen carcter orientativo, con utilidad interpretativa, pero no
vinculante o de obligado seguimiento. En la lnea observada por el Tribunal
Constitucional, la sentencia de 26 de abril de 1994 declara que no se extingue la
pensin de viudedad por la convivencia extramatrimonial del sobreviviente posterior
al fallecimiento del causante, entendiendo que la futura relacin es irrelevante
respecto del derecho nacido ex ante de una relacin matrimonial.
No obstante, en determinadas ocasiones, la convivencia cxtramatrmonial es relevante
y significativa, como es el caso de extincin de la pensin de separacin o divorcio
por convivir maritalmente con un tercero. Es decir, si tal circunstancia es tenida en
cuenta para restringir derechos, no resultara descabellado apreciar la misma
circunstancia para consecuencias ventajosas o favorables.

REVISTA DF. DERECHO

NQ 56

Para avanzar en tales pretensiones se ha de comenzar con un

reconocimiento normativo de las uniones de hecho. A partir de este
estadio, podra derivarse el derecho a percibir una pensin de mera
supervivencia en favor de la persona que hubiera mantenido una
prolongada convivencia con el causante.
DERECHOS INQUIUNARIOS

En el terreno de las posibles subrogaciones en la posicin jurdica

del arrendatario o inquilino por muerte de ste3, se plantea si el derecho
concedido al cnyuge pudiera ser extendido al conviviente, tanto nter
vivos como mortis causa.
El Tribunal Constitucional espaol con fecha de 11 de Diciembre
de 1992 declar la inconstitucionalidad del antiguo art.58 de la LA.U.,

que slo atribua tal derecho subrogatorio al cnyuge del arrendatario.

Con base en tal pronunciamiento judicial la nueva legislacin ha
optado por extender la proteccin a la persona que hubiera convivido
martalrncritc con el inquilino, incluso, con independencia
de su
orientacin sexual-".
Se exige, por tanto, una convivencia habitual, continua, sin que
sea preciso que sta fuera pblica y socialmente conocida.
CONCLUSIN

A pesar de que la pretendida equiparacin o asimilacin de la

comunidad concubinaria con el matrimonio dista mucho de convertirse

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El art. 1603 del Cdigo Civil venezolano niega la resolucin del contrato de
arrendamiento por muerte del arrendatario, con lo que aqu jugara el derecho
sucesorio del cnyuge y su posible extensin al miembro de la pareja concubinaria.
An, 12, 4 de la Ley espaola de Arrendamientos Urbanos de 24/11/1994: "Lo dispuesto
en los apartados anteriores ser tambin de aplicacin en favor de la persona que
hubiera venido conviviendo con el arrendatario de forma permanente en anloga
relacin de afectividad a la del cnyuge, con independencia de su orientacin
sexual, durante, al menos, los dos aos anteriores ... ". El mismo criterio sigue por
subrogacin en la muerte del arrendatario (an.16,1, b).

RAFAEL BERi"IARD MAINAR

en una realidad, sobre todo en materias tales como lo referente al

parentesco y el derecho de alimentos (si bien en este ltimo caso podra
argumentarse su reconocimientocon base en razones de equidad), o a la
adopcin (aun cuando algunas legislaciones permiten que as sea parn
las uniones de hecho), defendemos que, en contra de lo que sucede en
otros ordenamientos jurdicos, el venezolano permite a partir de lo previsto
para el rgimen patrimonial de la pareja su tendencia a confluir con la
institucin del matrimonio. Esta materia, la econmica, que presenta razones suficientes para su equiparacin al matrimonio, como se ha tratado

de explicar con anterioridad, se erige en el punto de partida en el camino

al reconocimiento y no discriminacin de la unin de hecho, en la cual
alguno de sus integrantes puede resultar gravemente perjudicado y desprotegido ante el Derecho. Esta estimacin puede suponer el espaldarazo
y aliento necesario para que a la unin de hecho, en otros temas concretos,
en los que gravita sobre algn miembro de la pareja el riesgo del desamparo y carencia de derecho alguno (cal como sucede, de manera flagrante,
en el terreno sucesoral) se le pueda conceder un tratamiento tendente a
la asimilacin con el matrimonio.