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Captulo Primero
INTRODUCCIN
2
Muy completo ha sido el Ttulo Primero de la
Ley Federal del Trabajo de Mxico, que trata sobre Principios Generales; tal legislacin ha tenido bastante
influencia sobre las dictadas en muchos otros pases
de Hispanoamrica. El art. 18 de la Ley Federal, que
entr en vigencia el 1 de mayo de 1970, dispone:
En la interpretacin de las normas de trabajo se
tomarn en consideracin sus finalidades sealadas
en los artculos 2 y 3. En casos de duda, prevalecer
la interpretacin ms favorables al trabajador.
Los artculos 2 y 3 a que alude dicho precepto,
a su vez, expresan:
Art. 2: las normas de trabajo tienden a conseguir
el equilibrio y la justicia social en las relaciones entre
trabajadores y patrones.
Art. 3: El trabajo es un derecho y un deber
sociales. No es artculo de comercio, exige respeto
para las libertades y dignidad de quien lo presta
y debe efectuarse en condiciones que aseguren la
vida, la salud y un nivel econmico decoroso para
el trabajador y su familia.
No podrn establecerse distinciones entre los
trabajadores por motivo de raza, sexo, edad, credo
religioso, doctrina poltica o condicin social.
Aprobado por el D.F.L. N 1, de 1994, del Ministerio del Trabajo y Previsin Social, Diario Oficial
de 24 de enero de 1994.
11
3
Vid. Manual de Derecho del Trabajo, Madrid, 2
edicin, t. I, pgs. 111 y ss.
4
Sent. de 4 de octubre de 1974, Recurso de
Inaplicabilidad.
12
Introduccin
13
nacionalidad, ascendencia nacional u origen social que tengan por objeto anular o
alterar la igualdad de oportunidades o de
trato en el empleo y la ocupacin.
Con todo, las distinciones, exclusiones
o preferencias basadas en las calificaciones
exigidas para un empleo determinado no
sern consideradas discriminacin.
Por lo anterior y sin perjuicio de otras
disposiciones de este Cdigo, son actos de
discriminacin las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o
a travs de terceros y por cualquier medio,
que sealen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones
referidas en el inciso cuarto.
Ningn empleador podr condicionar la
contratacin de trabajadores a la ausencia
de obligaciones de carcter econmico,
financiero, bancario o comercial que, conforme a la ley, puedan ser comunicadas
por los responsables de registros o bancos
de datos personales; ni exigir para dicho
fin declaracin ni certificado alguno. Exceptanse solamente los trabajadores que
tengan poder para representar al empleador,
tales como gerentes, subgerentes, agentes
o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estn dotados, a lo menos, de
facultades generales de administracin; y
los trabajadores que tengan a su cargo la
recaudacin, administracin o custodia de
fondos o valores de cualquier naturaleza.
Lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto de este artculo y las obligaciones que
de ellos emanan para los empleadores, se
entendern incorporadas en los contratos
de trabajo que se celebren.7
Corresponde al Estado amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente
su trabajo y velar por el cumplimiento de
las normas que regulan la prestacin de
los servicios.8
Este precepto, como puede observarse
de su simple lectura, afirma principios esenciales de carcter laboral: la libertad de la
7
Modificado por Ley N 20.005, citada en nota
precedente.
8
Vid. Convenios 100, 111 y 105 de la OIT (D.O.
de 12 y 13.11.71 y de 12.05.99, respectivamente).
14
Introduccin
15
12
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Introduccin
14
18
Introduccin
16
La Tutela Judicial Efectiva de los Derechos
Fundamentales en el Ordenamiento Jurdico Interno,
captulo IX de la obra Sistema Jurdico y Derechos Humanos, de Cecilia Medina Q. y Jorge Mera F., publicacin
de la Escuela de Derecho de la Universidad Diego
Portales, Santiago, 1996, pgs. 661 y ss.
17
Interpretacin y Derechos Fundamentales en la Empresa, Santiago, 1998, pgs. 147 y ss. En esta obra se
hace un acabado y documentado anlisis sobre los
derechos fundamentales en las relaciones directas
entre particulares y referidos a la relacin laboral.
Aceptan, por cierto, la teora de la Drittwirkung, en
lo que siguen a autores espaoles; agregando que
cuando nuestra doctrina constitucional (Verdugo,
Pfeffer y Nogueira) habla del principio de vinculacin
directa de la Constitucin, el principio de sujecin
de las personas, grupos, organismos autoridades y
poderes pblicos a la Constitucin, en definitiva
se enmarcan, sin decirlo, dentro de la idea de la
Drittwirkung alemana.
18
Derecho del Trabajo, ob. cit., t. 1, pgs. 87 y ss.: En
esta concepcin moderna de las relaciones laborales
expresan estos autores los trabajadores o, si se quiere, los ciudadanos productivos, mantienen y pueden
ejercer, tanto dentro como fuera de la empresa, la
totalidad de sus derechos civiles y polticos.
19
Vid. Dubler Wolfgang, Derecho del Trabajo, trad.
de M. Paz Acero y P. Acero L., Barcelona, 1994, su
captulo XIV, pgs. 615 a 642, Derechos Fundamentales en el Puesto de Trabajo, con minucioso
anlisis de las diversas hiptesis tcticas y situaciones
de hecho que pueden plantearse.
Asimismo, el anlisis de los diversos derechos
bsicos que conforme a la Ley Fundamental tienen
los trabajadores frente al empresario: Que pueda
decidir libremente sobre su aspecto exterior; que no
quede inactivo; que se le trate dignamente; libertad de
opinin y de conciencia, la igualdad de trato, etc.
20
Pablo Morris, Transformaciones en el Ideario
Sindical: una mirada a la ciudadana sindical desde los
sujetos, Santiago, diciembre 2002, publicacin de la
Direccin del Trabajo.
El concepto que da el autor lo hace siguiendo
a T. H. Marshall.
21
Beatriz Gutirrez Solar, El Deber de Seguridad y
Salud en el Trabajo, Madrid, 1999, pgs. 72 y 73.
19
derecho laboral, constitucional e internacional. Reafirma, adems, que los derechos fundamentales que la Constitucin
garantiza son exigibles tanto respecto de las
relaciones del Estado con los particulares,
tambin respecto de estos entre s. Por tal
razn, la relacin laboral genera lo que
hoy la doctrina conoce como ciudadana
laboral: el trabajador, amparado por las
garantas constitucionales dentro y fuera
de la empresa, deviene tambin ciudadano
dentro y fuera de ella.
En la Carta Poltica, el primer captulo
establece las Bases de la Institucionalidad,
que constituyen mandamientos para el
Estado y los particulares. Estos ltimos
resultan obligados a respetar las garantas y derechos que establece este cuerpo
normativo en razn de los artculos 6 y
7, que consagran el principio de la vinculacin directa de la Constitucin. Por
su parte el art. 5 del Cdigo del Trabajo
establece que uno de los lmites de las
facultades del empleador es el respeto de
las garantas constitucionales, en especial
la intimidad, la honra y la vida privada. Si
bien este cuerpo de leyes pone especial nfasis en estos tres derechos, esto en ningn
caso significa que se excluye a los sujetos
de la relacin laboral de las restantes garantas y derechos que establece el art. 19
de la Constitucin. Por la inversa, es tan
respetable la ciudadana laboral, que el
propio derecho a dirigir y administrar la
empresa garanta consagrada en el N 22
del art. 19 de la Carta Fundamental debe
ejercerse sin desmedro de los derechos a
la intimidad, la vida privada y la honra del
trabajador, que principalmente podran
entrar en conflicto con dicho N 22.
Introduccin
Introduccin
22
M. Deveali, Lineamientos de Derecho del Trabajo,
3 ed., Buenos Aires, 1955, pg. 382. Sin necesidad
agrega Deveali de recurrir al concepto de orden
pblico y de aclarar si la inderogabilidad en perjuicio del obrero es un efecto del orden pblico o
si, en cambio, la existencia de ste debe deducirse
del carcter inderogable de la norma, entendemos
que en nuestra materia y dentro de los lmites que
sealaremos a continuacin, la inderogabilidad atae
al contenido de la norma; debe, pues, ser admitida
aun en el caso de no haber sido expresamente declarada por el texto legal y, anlogamente, en el
caso de existir una declaracin expresa en tal sentido, que proclame la inderogabilidad o el carcter
de orden pblico de un texto legal, tal declaracin
debe ser interpretada y aplicable de acuerdo con la
naturaleza de la ley y dentro de los lmites propios
de cada ordenamiento.
23
Curso de Derecho Laboral, 1.1, vol. I, Montevideo,
1976, pg. 50.
24
A. Pl, Los principios del Derecho del Trabajo, 3
ed., Buenos Aires, 1998, pg. 151.
25
Nociones de Derecho del Trabajo, trad. de F. Surez,
Madrid, 1963.
26
Recurso de queja, sent. de 31 de marzo de
1977.
23
27
Corte Suprema, rec. de queja, sent. 26 de septiembre de 1978, cit. en J. Daz S., Cdigo del Trabajo,
t. XX, pg. 32.
24
Introduccin
30
33
En 1931, el Tribunal de Alzada del Trabajo de
Santiago, en sentencia de junio de 1931, concluy:
No importa renuncia de derechos el hecho que las
partes convengan en un nuevo contrato en condiciones diferentes o inferiores a las pactadas. A. Ruiz de
Gamboa y J. Daz, Cdigo del Trabajo, t. I, pg. 294.
34
Es perfectamente vlido convenir una rebaja en
el porcentaje de la comisin, siempre que con ello no
se vea obligado el trabajador a percibir emolumentos
bajo los mnimos legales, no importando, por tanto,
tal modificacin una renuncia de derechos prohibida por la ley. Corte Suprema, rec. de queja, sent.
de 16 de agosto de 1978, cit. en J. Daz S., Cdigo del
Trabajo, t. XX pg. 10.
25
35
Vid. A. Pl R., Los Principios del Derecho del Trabajo, ob. cit.
26
Introduccin
Carlos Ducci C., en su obra Interpretacin Jurdica, Santiago, 1989, pg. 101, expresa: Frente a
esta disposicin, el primer problema es determinar
cundo existe claridad en la ley.
Es clara cuando su tenor literal es claro?
Es evidente que no es ste el sentido de la disposicin. Ya hemos sealado el cambio que en la
redaccin introdujo Andrs Bello con relacin al
artculo 13 del Cdigo de la Luisiana. Si esto lo hizo
Bello por un preciosismo de lenguaje, o como lo
insinuaba Jimnez de Asa, por un singular acierto del redactor, ser un punto que ignoraremos
siempre, pero el hecho es que el precepto hace
una clara distincin entre el sentido de la ley y su
tenor literal.
Por lo tanto, la claridad a que se refiere el precepto es a una claridad de sentido, de contenido
y alcance jurdico de la norma y no a su claridad
gramatical.
40
Sobre esta materia puede consultarse con
provecho el estudio de L. Lizama y Jos L. Ugarte,
Interpretacin y Derechos Fundamentales en la Empresa,
ob. cit., pgs. 3 a 136.
Vid. tambin un breve anlisis nuestro, Patricio Novoa F.: Algunas Consideraciones sobre Interpretacin
de las Leyes Laborales, Boletn del Trabajo, N 100,
mayo de 1997, en el que, con mayor profundidad y
acopio de antecedentes, se analiza esta cuestin de
hermenutica jurdica.
41
As los artculos 9, 10 y 11 de la ley argentina
sobre contrato de trabajo, N 20.744, de octubre
de 1974.
El artculo 7 del Cdigo del Trabajo de Ecuador
expresa:
Aplicacin favorable al trabajador. En caso de duda
sobre el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia laboral, los
funcionarios judiciales y administrativos las aplicarn
en el sentido ms favorable a los trabajadores.
36
Derecho Mexicano del Trabajo, Mxico, 1966, t. I,
pgs. 392 y ss.
37
Derecho del Trabajo, 7 edicin, Valencia, 1993,
pgs. 225 y 226.
38
Derecho del Trabajo, Madrid, 1999, prrafo
N 57.
27
En cuanto a los otros dos aspectos jurdicos del principio pro operario, antes citados:
La regla de la norma ms favorable y la
regla de la condicin ms beneficiosa, ante
nuestro medio jurdico cabe sealar:
No ha habido problemas en la aplicacin
de la norma ms favorable; pero en relacin
con la de la condicin ms beneficiosa,
particularmente compleja en su planteamiento jurdico, nuestra jurisprudencia ha
optado por otorgar a las normas laborales
una vigencia in actum; y ha sido el legislador, mediante la dictacin de los preceptos
transitorios introducidos en las leyes, el que
se ha encargado, usualmente, de mantener
el tratamiento jurdico pretrito, a veces
dentro de determinados lmites, cuando
ha mediado una innovacin legislativa que
desmejore la tutela protectora pretrita;
v. gr., entre los innumerables ejemplos que
pueden citarse, el mantenimiento de la indemnizacin por aos de servicios, en caso
de despido, sin el lmite de los 11 meses,
para aquellos trabajadores con contrato
vigente al 14 de agosto de 1981, fecha de
vigencia de la Ley N 18.018, la que innov
in peius sobre la materia.42
Interesa, en todo caso, destacar que este
principio, in dubio pro operario, aun dentro
42
43
Filosofa del Derecho, revisada por Luis Legaz y
L., 7 edicin, Barcelona, 1960, pg. 291.
28
Captulo Segundo
1. CONCEPTO Y CARACTERSTICAS
DE LA RELACIN LABORAL
1.0. DEFINICIN DE CONTRATO
INDIVIDUAL
29
30
9
A este respecto, con particular acierto, sealan
las profesoras Ximena Gutirrez R. y Rosa M. Mengod: El Derecho del Trabajo tiene una importancia
predominante en las relaciones sociales y en el mantenimiento de la paz social. Esta influencia se debe
no slo al hecho de que el Derecho Laboral dicta
normas que regulan las relaciones laborales, sino
porque a travs de las normas del trabajo se expresa
el sentimiento de justicia del medio social.
Recordemos que las relaciones de trabajo antes
que nada son un hecho social y que es funcin primordial del Derecho regular los hechos sociales sin
vaciarlos de su contenido. De all las dos vertientes del
Derecho del Trabajo como hecho social y el Derecho
del Trabajo como problema jurdico. Slo en la medida en que el Derecho del Trabajo como problema
jurdico encauce las aspiraciones de los trabajadores
podremos decir que el Decreto Laboral expresa el
sentimiento de justicia del medio social.
Ahora bien agregan las autoras citadas, tiene
especial importancia que las normas de Derecho del
Trabajo sirvan de elemento de pacificacin social.
Esta idea est inmersa en todas y en cada una de las
disposiciones del Cdigo del Trabajo y de su legislacin
complementaria. Derecho del Trabajo, Santiago, 1976,
Central de Publicaciones de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile, pg. 1.
10
Lo que es verdaderamente vergonzoso e inhumano expresa el Pontfice en R. N., 31, es abusar
de los hombres como si no fuesen ms que cosas,
para sacar provecho de ellos, y no estimarlos en ms
de lo que dan de s sus msculos y sus fuerzas.
8
Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, 5 ed., traduccin de E. Krotoschin, Depalma, Buenos Aires,
1961, pg. 187.
Se ha subrayado la palabra previsin que emplean
los maestros alemanes, pues su traduccin castellana
no es afortunada frente al derecho chileno.
31
Algo similar ha ocurrido con el ordenamiento jurdico espaol, pues las leyes de
contrato de trabajo de 1931 y 1944 aludan
en forma expresa a algunos de los deberes
tico-jurdicos de las partes, lo que omiti
el Estatuto de los Trabajadores y seal en
la letra a) del artculo 5 y en el artculo 20,
N 2, que el contrato debe ser cumplido
de acuerdo con las reglas de la buena fe
y diligencia. De cul buena fe se trata?
Alonso Olea y Casas Baamonde sealan
que el deber de buena fe en el contrato
de trabajo tiene de especfico frente al genrico de buena fe que no deriva exactamente del contrato, sino en la relacin de
l emergida, inserta en la empresa, siendo
una obligacin comunitaria y no contractual, lo que es perfectamente compatible
con la nocin de que el de trabajo es un
contrato de cambio, si no se olvida que
ste, el contrato, es el fundamento ltimo
de todas las obligaciones del trabajador y
del empresario.14
Ante el derecho chileno el contenido
personal o tico-jurdico del contrato de
trabajo, sin perjuicio de referencias positivas
expresas a algunos de los deberes emergentes para las partes, se lo ha de encontrar
bsicamente en la norma del artculo 1546
del Cdigo Civil. Nuestra jurisprudencia
en incontables pronunciamientos as lo ha
estimado, como se ver especialmente en la
que citaremos al hablar de la terminacin
El N 59 de la Encclica se refiere a las caractersticas del trabajo: Tiene, pues, el trabajo humano
dos cualidades, que en l puso la naturaleza misma:
la primera es que es personal, porque la fuerza con
que se trabaja es inherente a la persona y enteramente propia de aquel que con ella trabaja, y para
la utilidad de quien la recibi de la naturaleza; la
segunda, es que es necesario porque del fruto de su
trabajo necesita el hombre para sustentar la vida,
lo cual es un deber imprescindible impuesto por la
misma naturaleza.
aportado por el trabajador comprende su personalidad misma, se configura el contrato de trabajo como
un contrato jurdico-personal y la relacin de trabajo
como una relacin jurdico-personal, dominada por
el principio de la mutua lealtad, y, a causa de esta
lealtad vinculante para ambas partes, considerada
como una relacin comunitaria.
11
Vid., en este sentido: Krotoschin, E., Tratado de
Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, pg. 170 y nota 8.
12
Vid. Dubler, Derecho del Trabajo, traduccin de
Paz Acero y Pa Acero, Centro de Publicaciones del
Ministerio del Trabajo y Previsin Social, Madrid,
1994, pg. 548.
Seala el autor que pretritamente la jurisprudencia alemana haba hecho exagerada aplicacin
de este deber de fidelidad, lo que llev al Tribunal
del Trabajo, en 1973, a estimar que bastaba con que
se hiciera una crtica inocua al empresario para proceder al despido. En la especie, se trataba de un
empleado bancario que haba vendido en su tiempo
libre un peridico en el cual se criticaba a la banca,
sin afirmarse en l nada que no fuese verdad.
13
Hueck-Nipperdey, Compendio de Derecho del Trabajo,
trad. de Miguel Rodrguez Piero y Luis Enrique de
la Villa, Madrid, 1963, observan que como el trabajo
14
Derecho del Trabajo, 14 edicin, Madrid, 1995,
pgs. 283 y ss.
Palomeque L., Manuel Carlos y lvarez de la Rosa,
Manuel, en similar sentido observan: La buena fe es
un deber jurdico que acompaar siempre a la forma de prestar trabajo; hay una obligacin recproca
de cumplir con lealtad y buena fe el contenido del
contrato. Actuar con buena fe, prestar el trabajo debido con esta actitud, es hacerlo con una conducta
presidida por directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad, confianza. Derecho del Trabajo,
Madrid, 1995, pg. 812.
32
del contrato, con detrimento para el trabajador, pero acorde con la nueva realidad
de la empresa.
A esta modificacin alude expresamente
el artculo 5, inc. 2 del Cdigo, cuando expresa: Los contratos individuales podrn
ser modificados, por mutuo consentimiento,
en aquellas materias en que las partes hayan
podido convenir libremente.
En todo lo anterior no debe mirarse una
evolucin del contrato de trabajo al de sociedad desde el punto de vista jurdico,17
sino tan slo que la suerte del trabajador
se liga tambin a la de aquel para quien
trabaja.
A la relacin de trabajo, por ser estable
y realizarse en el tiempo, no se la puede
observar en forma esttica e inmutable; es,
por lo dems, y sin necesidad de recurrir a
fundamentaciones sociolgicas, una particularidad de los contratos de tracto sucesivo.
La asuncin del riesgo o responsabilidad
por parte de la entidad empleadora permite
distinguir, con nitidez, el contrato de trabajo
de otras figuras jurdicas de prestacin de
servicios, civiles o mercantiles.
En ello se distingue, tambin, al trabajador por cuenta propia (que asume el
riesgo o responsabilidad) del trabajador
por cuenta ajena, que es parte del contrato
de trabajo.
Los servicios se prestan por cuenta ajena,
sealan Alonso Olea y Casas Baamonde,
esto es, se prestan por el trabajador a otra
persona, a otro ajeno, al empresario que
adquiere en virtud del contrato, tanto el
derecho al trabajo prestado como la titularidad originaria sobre los frutos de este
17
Desde el ngulo sociolgico, el Cdigo Social
de Malinas seala la necesidad de suavizar el rgimen
de salarios con elementos del contrato de sociedad,
para que los beneficios de la empresa sean humanamente repartidos.
Para ello propone diversas frmulas, tales como
participacin en los beneficios, remuneraciones proporcionales, etc.
En idntico sentido apuntar posteriormente
Po XI, Q.A. II, bajo el epgrafe Capital y trabajo.
Y Juan XXIII, en Mater et Magistra, quien siguiendo
el criterio ya enunciado en la Q.A., seala como uno
de los elementos determinantes del justo salario a
las condiciones econmicas de la empresa.
15
33
1.1.3. Subordinacin
Esta nota ha pasado a integrarse a la
definicin legal del contrato de trabajo. El
Cdigo de 1931 no la exiga, no obstante
que fue sistemticamente requerida por
nuestra jurisprudencia como factor que
configura dicho contrato. Eso influy para
que el Decreto Ley N 2.200, de 1978, que
termin con las diferencias entre obreros y
empleados para los efectos del contrato individual de trabajo, lo incluyera en su definicin,
que pas del artculo 1 al artculo 7, donde
se mantiene. En la actualidad, la doctrina
discute si la subordinacin es uno de los
elementos tipificantes del contrato de trabajo. No obstante, la jurisprudencia judicial y
administrativa ha hecho un notable esfuerzo
de conceptualizacin y caracterizacin de
este elemento, adaptndolo a las nuevas
realidades jurdicas y econmicas.
El legislador emplea el concepto de
dependencia y subordinacin a raz de la
definicin del contrato de trabajo individual, en el art. 7 del Cdigo del Trabajo:
contrato de trabajo es una convencin por la
cual el empleador y el trabajador se obligan recprocamente, este a prestar servicios personales
18
Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 54.
Palomeque y lvarez de la Rosa, Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 649, hablan de la ajenidad en los
riesgos: Si el empresario es el titular de los frutos
del trabajo, es evidente que ser quien corra con
los riesgos, favorables o desfavorables, del resultado
de ponerlos en el mercado; el trabajador es ajeno al
resultado de la explotacin del negocio.
34
19
Vid., por ejemplo, tomo I, 5 edicin, captulo II,
La empresa, pgs. 89 a 112.
36
20
Lotmar, a principios de este siglo, entr a dudar de la real significacin de la subordinacin en
el contrato de trabajo.
Bayn Chacn considera que las concreciones
de las diversas formas de subordinacin, incluso la
jurdica, aparecen hoy algo anticuadas y falsas. Estima
que el poder decisorio del empresario ms que una
caracterstica cuya presencia acuse la de una relacin
laboral es uno de los derechos de una de las partes,
y nada ms que eso (Manual de Derecho del Trabajo,
ob. cit., vol. I, pg. 26).
21
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pgs. 96 y ss.
La insuficiencia la basa el autor en que la obediencia
es ms o menos intensa, segn sea la especializacin
del trabajo; en que existe una dependencia recproca
entre partes en toda relacin jurdica, cualquiera
que sta sea; en la autonoma con que se realiza el
trabajo a domicilio, etc.
22
Corte Suprema, Rec. de Queja, 5 de noviembre de 1962, Rev. de D. y J., t. LIX, 2 parte, seccin
3, pg. 112.
23
Dictmenes nms. 3.685, de 18 de mayo de
1971; 4.859, de 18 de junio de 1971; 9.950, de 22
de septiembre de 1971; 2.810, de 23 de mayo de
1972.
Vid. nutrida jurisprudencia administrativa y judicial,
de similar contenido, en W. Thayer y A. Rodrguez,
Cdigo del Trabajo y Legislacin Social, Santiago, 1988,
t. 1, pgs. 85 y ss., y en Rojas, Juan Manuel, y otros,
Cdigo del Trabajo, Santiago, 1997, pgs. 40 y ss.
37
1.1.4. Profesionalidad
El trabajo se realiza con una intencin
econmica; la causa de la obligacin del
trabajador es la remuneracin ofrecida, que
constituir su medio de vida, para poder
dar cumplimiento al anatema bblico.
Por esta razn no dan origen a un contrato
de trabajo los servicios prestados sin esa intencin o causa, por estables y permanentes
que sean, y aun cuando sean mutuos. Tales
servicios sern la expresin de sentimientos
de buena vecindad, de amistad o compaerismo, de ayuda a terceros como expresin
de la fraternidad humana, de mutua ayuda
o mutua cooperacin productiva (el caso de
alguien que sirve a otro en la realizacin de
un determinado trabajo y posteriormente
es ayudado por este ltimo en la realizacin
del propio), etc.
Debe aclararse que esta nota habilita
slo para excluir como configuradores
de un contrato de trabajo a los servicios
prestados por cuenta ajena sin nimo de
percibir un provecho econmico; pues la
profesionalidad en el sentido indicado es
propia de las tres formas de prestar servicios lucrativos: del trabajador por cuenta
ajena, del trabajador por cuenta propia y
del trabajador pblico.
1.1.5. Estable y continua
24
27
29
No ha existido vnculo laboral si de los antecedentes aparece que los servicios se prestaron en
forma ocasional, discontinua e independiente, sin
obligacin de horario y subordinacin o dependencia
con respecto al presunto empleador (Corte del Trabajo
de Santiago, sent. de 2 de febrero de 1977).
No puede considerarse configurada la relacin
de dependencia que caracteriza el vnculo laboral, el
cual supone, entre otros aspectos, una situacin de
permanencia estable en el trabajo por cuenta ajena
y cumplimiento de determinado horario, si quien
pretende la existencia de tal vnculo slo realizaba
espordicamente una o dos veces por semana lavados para la demandada, sin sujecin a un horario
determinado, por lo que debe concluirse que entre
ellas slo medi un contrato civil de arrendamiento
de servicios (Corte del Trabajo de Santiago, sent. de
22 de diciembre de 1977).
39
30
Curso de Derecho Laboral, ob. cit., Introduccin,
pgs. 58 y ss.
31
En su obra Das Arbeitsverhltnis in der Ordnung
der Nationalen Arbeit, 1935.
32
Krotoschin, E., Tratado del Derecho del Trabajo,
ob. cit., t. I, pg. 163.
33
Der Arbeitsvertrag.
34
Arbeitsrecht, Thbingen, 1951.
40
37
Similar postura hemos deducido del estudio
de Mario Deveali, Lineamientos de Derecho de Trabajo,
Buenos Aires, 1955, pg. 239.
38
Kaskel-Dersch, hasta la cuarta edicin de su obra,
se plegaban preferentemente a la tesis relacionista,
pero en la quinta (editada en 1957), el segundo autor
precis su pensamiento en los siguientes trminos:
Un contrato de trabajo slo es necesario en los
casos en que la ley evidentemente no se contenta
con la relacin efectiva de trabajo. En estos casos no
es necesaria la incorporacin, adems del contrato,
pero sta tampoco es suficiente. Por otro lado, la
incorporacin es suficiente cuando la ley efectivamente parte de la relacin efectiva de trabajo, sobre
todo tratndose de la proteccin del trabajo en s y
de la organizacin social de la empresa. Derecho del
Trabajo, ob. cit., pg. 42.
E insisten, desde otro ngulo, en la defensa de
la relacin laboral sin contrato, en especial para
proteger al deudor de trabajo en caso de contrato
nulo, a quien, aun en tal evento, se le ha de pagar
la remuneracin, vacaciones, etc.
35
41
40
A. Rouast et P. Durand, Prcis de Lgislation Industrielle (Droit du Travail), Pars, 1953, pg. 353, apegados
a la tesis contractualista, buscan encontrar a travs
de la teora de la institucin una posible explicacin.
Esta oposicin expresan del contrato de trabajo
y de la relacin de trabajo, recuerda la efectuada en
Francia, entre contrato e institucin. La empresa
patronal constituye, en efecto, una institucin y se
pueden justificar por la teora de la institucin anomalas que no podran ser justificadas por la teora
de los contratos. Sin embargo, el contrato de trabajo
conserva un rol en la organizacin de las relaciones
del trabajo, y se deben ms bien asociar las dos ideas
del contrato y de la institucin.
39
42
gurada una situacin tal que, ordinariamente y a no mediar alguna anomala, habra
constituido un contrato de trabajo.
Una interesante posicin ha adoptado
Amrico Pl, quien eleva a categora de
Principio de Derecho del Trabajo lo que
l denomina El principio de la Primaca de la
Realidad, que informara todo el Derecho del
Trabajo. Critica la postura de De la Cueva,
en cuanto afirma que existe una diferencia
esencial entre el contrato de trabajo y los
contratos civiles, y que sea la prestacin del
servicio, y no el acuerdo de voluntades, lo
que determina la existencia del contrato de
trabajo (p. 229). Sintetiza su postura con
la referencia que hace a Helios Sarthou,
cuando expresa: De acuerdo a la naturaleza
de derecho-realidad del derecho del trabajo
ampliando la calificacin de contrato-realidad usada por De la Cueva para el contrato
de trabajo, los documentos no cuentan
frente a los datos de la realidad.41
42
Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de junio
de 1996, publicada en Revista Laboral Chilena, enero
de 1997.
43
Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 543.
44
Dubler, W., Derecho del Trabajo, ob. cit.,
pg. 543.
41
Los Principios del Derecho del Trabajo, Montevideo,
1975, pgs. 221 y ss.
43
presume la existencia de contrato siempre que exista una situacin en que una
persona se obliga a prestar servicios bajo
dependencia y subordinacin de otra, que
se obliga a pagar por estos servicios una
remuneracin determinada.
La circunstancia de que los trabajadores
tengan contrato escrito con otra empresa,
distinta de la demandada, no obsta a concluir
que son dependientes de esta ltima, toda
vez que en materia laboral debe estarse ms
a las caractersticas que la relacin presenta,
antes que a la fisonoma o apariencia que
se pretenda darle.
La existencia de una relacin laboral
y los hechos constitutivos de la subordinacin priman sobre la simple materialidad
de contratos de trabajo celebrados por escrito con empresa distinta del empleador
real, lo que se prueba con antecedentes
que demuestran que los trabajadores realizan sus labores en dependencias de esta
ltima, que ocupan elementos de trabajo
de su propiedad, que sus remuneraciones
se pagan en su recinto y por su cajero, que
es su dependiente, que un trabajador del
mismo controla su asistencia, que los supervigila tambin un empleado de esa firma y que, por ltimo, quien figura como
empleador en el contrato escrito no tiene
oficina establecida, carece de direccin y
supervigilancia sobre los trabajadores y ni
siquiera pudo haberlos seleccionado para
contratarlos.45
2. NATURALEZA JURDICA Y
CARACTERSTICAS DEL CONTRATO
DE TRABAJO
2.0. CONSIDERACIN PREVIA
Como ha sido tradicional en la evolucin del derecho, al aparecer una nueva
figura contractual, desconocida en el pasado jurdico, o con antecedentes que slo
45
Corte Suprema, sentencia de 16 de abril de
1990, rol 655, reseada en Rojas Espinoza, J. Manuel,
y otros, Cdigo del Trabajo, Boletn del Trabajo, Santiago, 1995, pg. 55.
44
46
Trait lmentaire de Droit Civil, 6 edicin, Pars,
1912, t. II, pgs. 587 y ss.
47
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I,
pgs. 347 y 348.
48
Tratado Elemental de Derecho Social, 3 edicin,
Madrid.
49
Tratado Elemental de Derecho del Trabajo, Madrid, 12
edicin, 1977. El carcter socializado de los servicios,
lo deduca Herninz, pues el Estado da normas para
proteger al trabajador (pgs. 271 y ss.).
No obstante, reconoce que la teora del contrato
sui generis se impone cada vez ms.
50
Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, Santiago, 1967, t. I, pg. 113.
51
Vid. Alberto J. Carro, Historia Social del Trabajo,
3 edicin, Barcelona, 1977, pg. 120.
45
53
55
46
58
El Cdigo Civil, Libro IV, Ttulo XXVI, prrafo
8 (arts. 1996 y ss.), trata: De los contratos para la confeccin de una obra material; y el prrafo siguiente,
el 9 (arts. 2006 y ss.), trata: Del arrendamiento de
servicios inmateriales.
59
Rouast et Durand, Prcis, ob. cit., pgs. 343 y
ss., efectan una detenida distincin entre el contrato
de trabajo y el llamado por la doctrina francesa contrat
dentreprise, vale decir, la locatio operis faciendi.
Hacen, primeramente, la distincin formal jurdico-positiva de ambas figuras, al tenor del derecho
vigente, para luego sealar los tres posibles criterios
de distincin sustantiva:
a) Criterio propuesto segn el modo de la remuneracin (antigua doctrina francesa e incluso de
M. Planiol), conforme al cual el contrato de traba-
60
47
61
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 24-XII1964, citada en J. Daz S., Cdigo del Trabajo, t. XII,
pgs. 7 y 8.
62
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 18-VI1985, Fallos del Mes, N 320, pg. 473.
63
Con provecho vid. Francisco Walker E. y Ricardo
Liendo T., Contrato Individual de Trabajo y Contrato
de Prestacin de Servicios a Honorarios, en Revista
Laboral Chilena, septiembre-octubre de 2002.
64
F. Carnelutti desarroll esta tesis en su estudio: Studi sulle energie como oggetto di rapporti giu-
65
Derecho Mexicano del Trabajo, ob. cit., t. I,
pg. 449.
66
El art. 2053 del Cdigo Civil define al contrato de sociedad en los siguientes trminos: La
sociedad o compaa es un contrato en que dos o
ms personas estipulan poner algo en comn con
la mira de repartir entre s los beneficios que de
ello provengan.
48
67
Cdigo del Trabajo, Madrid, 1927, t. I, pg. 50,
citado por A. Gaete, Tratado de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social, ob. cit., t. I, pg. 112.
68
La doctrina alemana que coment la Constitucin de Weimar, en especial Sinzheimer, uno de
sus redactores, Grundzge des Arbeitsrechts, enfatiz
bastante la situacin de comunidad que creaba la
relacin laboral, sobre todo al tenor del art. 165 de
69
R. Meza Barros, Manual de Derecho Civil, t. I (De
las Fuentes de las Obligaciones), Santiago, 1951,
pgs. 314 y ss., discute sobre este punto y al destacar
que al empleado no le asiste responsabilidad en las
deudas sociales y, aun en caso de despido, se le debe
pagar el sueldo vital, concluye que su situacin,
bajo todos estos respectos, sera muy diversa si se le
considera como socio.
49
70
71
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I,
pg. 353.
Esta materia apunta al carcter participativo
de la relacin laboral. Este sigue siendo uno de los
problemas polmicos en Derecho del Trabajo, no
en cuanto al hecho de que deba existir, sino en lo
relativo a su extensin, contorno y contenido. Un
anlisis exhaustivo de tan apasionante tema excede
los lmites que nos hemos propuesto al elaborar este
Manual.
50
72
econmico referentes al trabajo, que no fueron previstos contractualmente y que sean debidos ope legis
de los que derivan del contrato de sociedad; pero la
posibilidad de estos ltimos, siempre problemtica
debido al riesgo inherente a todas las actividades
mercantiles, no podr nunca obrar en el sentido de
reducir o postergar el goce de los primeros. Vid.
Lineamiento, ob. cit., pgs. 453 a 478.
76
Dictamen N 3.980 de 18-VIII-1983 de la Direccin del Trabajo, citado por William Thayer y Antonio
Rodrguez A., Cdigo del Trabajo y Legislacin Social,
coed. Editorial Jurdica de Chile y Ediar-Cono Sur,
t. I, pg. 86, N 14.
51
77
79
52
80
David Stitchkin, El Mandato Civil, Editorial Jurdica de Chile, 5 ed., Santiago, 2008, analiza con
bastante detenimiento las relaciones entre el contrato
de trabajo y el mandato. Al referirse a este punto
concreto, diferencia entre el contrato de trabajo y el
mandato, expresa: Ella consiste en que en el contrato
de trabajo el empleado se obliga a desarrollar su actividad fsica o intelectual a favor del empleador, en
el sentido que se estipula en el contrato, mediante un
precio determinado en relacin a su mismo esfuerzo
o trabajo, de tal manera que el beneficio que persigue
el empleador, el provecho jurdico y econmico, a la
vez, consiste en el trabajo del empleado, en su actividad
dirigida a realizar la obra material o intelectual que
necesita el empleador, mientras que en el mandato el
mandatario no se obliga a desarrollar su actividad fsica
o intelectual, sino a que se realice (no a realizar) el
negocio que se le encomienda, y el beneficio jurdico
y econmico que persigue el mandante no consiste en
la actividad que desarrollar el mandatario, sino en la
utilidad que se derivar para l del negocio que va a
ejecutarse por intermedio del mandatario.
53
81
84
54
89
Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 117. Agrega
Prez Botija que cada una de estas tres ltimas notas justifica por s la afirmacin de la naturaleza sui
gneris del contrato de trabajo, tanto desde el punto
de vista terico como jurdico-positivo.
90
Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 190.
91
Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II,
pg. 13. Aunque escrita la obra en colaboracin con
E. Prez Botija, y coincidiendo ambos en el carcter
sui gneris del contrato de trabajo, difieren, por lo
visto, en el fundamento.
92
Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1951.
86
Tratado de Derecho del Trabajo, Santiago, 1940,
pg. 338.
87
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, ob.
cit., pg. 86.
88
Nociones Elementales de Derecho del Trabajo, ob.
cit., pg. 178.
56
93
57
de trabajo ambas partes se obligan recprocamente, de modo que aplicando las reglas
que da el Cdigo Civil para los contratos
bilaterales, se deduce que el empleador
no debe pagar remuneraciones mientras
la otra parte no cumpla con su obligacin
de prestar servicios.99
Por esta misma razn, E. Krotoschin
considera lcita la huelga de pura defensa
contra violaciones de la convencin cometidas por la parte contraria, la llamada
huelga exceptio non adimpleti contractus, cuya
finalidad no consiste en la modificacin,
sino en el cumplimiento de lo convenido.
En ello sigue tambin la posicin de HueckNipperdey.100
Rodolfo E. Capon Filas efecta un interesante anlisis sobre la exceptio en el Derecho
Laboral, cuando es el empleador quien incumple sus obligaciones. A su juicio cualquier
incumplimiento patronal da causa jurdica
a la exceptio, en lo que parece ms exigente
que otros autores que sealan que ste debe
ser grave, en lo que concordamos con estos
ltimos.
Seala con acierto Capon Filas que la exceptio, aun en el ejercicio simultneo por varios
trabajadores, permanece siendo una conducta
individual o pluriindividual.101-102
96
99
58
Las disposiciones sobre mnimos, emanadas del derecho estatal o autnomo, las
normas, usuales en los contratos colectivos,
que obligan a las empresas a pagar remuneracin cuando no se efecta una prestacin de servicios (v. gr., el pago de los das
de carencia no cubiertos por el seguro de
enfermedad), o en funcin de supuestos
que no tienen nada que ver con el aporte
del trabajador (v. gr., subsidios familiares
complementarios, asignaciones por nupcialidad, natalidad, escolaridad, etc.), no
reflejan un proceso conmutativo.
Finalmente, cuando, por exigencias del
bien comn, las remuneraciones deben guardar determinados lmites o proporciones, al
margen del aporte efectivo del trabajador al
proceso productor, tampoco puede advertirse
alguna forma de conmutatividad.
Todo lo anterior dice relacin con la
determinacin de la justa remuneracin
que se analizar despus. Por el momento
bstenos aqu sealar que el factor aporte
del trabajador a la empresa no debe ser el
nico que se ha de considerar para graduar la
contraprestacin del empresario; luego este
contrato no es rigurosamente conmutativo,
sino slo principalmente conmutativo.
Esta matizacin de la conmutatividad
no publifica al contrato de trabajo, pero
es trascendental para el establecimiento
de una verdadera justicia y un reparto ms
equitativo del ingreso, que es tambin un
objetivo de la justicia legal o general, en
cuanto tiende a que exista un ordenamiento
jurdico justo.
104
El artculo 1441 del Cdigo Civil agrega: El
contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de
las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira
como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer
a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia
incierta de ganancia o prdida, se llama aleatorio.
105
Santo Toms (Suma Teolgica, II, II, q., 57-122),
siguiendo las doctrinas de Aristteles (tica a Nicmaco,
Lib. V), distingui tres especies de justicia: a) La
justicia conmutativa que regula los cambios entre
particulares, segn el valor de las cosas o servicios
cambiados; b) La justicia distributiva que dirige la
distribucin que debe hacer la autoridad de los beneficios y de las cargas de la vida social, a cada cual como
es debido; c) La justicia legal o general (llamada, a
veces, errneamente, justicia social), que se refiere
al bien comn de la sociedad, en cuanto procura
que se establezca un ordenamiento jurdico justo.
59
107
60
el legislador, de todas maneras debe constar por escrito, formalidad que es slo ad
probationem, como veremos.
2.8. H ACIA UNA MAYOR AMPLITUD DEL
CONTRATO DE TRABAJO
109
Esta oposicin de intereses en el sector privado
lucrativo corresponde ms bien al momento del
reparto o distribucin de excedentes; pues son
muchos los factores que abonan la coincidencia de
intereses en la tarea comn de hacer productiva la
empresa, segn vimos en el Tomo I de esta obra.
61
110
62
112
Vid. Tiziano Treu y varios, Relaciones de
Trabajo en la Administracin Pblica-Tendencias y
Perspectivas, OIT, Ginebra, 1993, donde se estudian
los sistemas de Alemania, Francia, Italia, Espaa,
Suecia, Japn, Estados Unidos, Reino Unido.
113
Vid. M. Ozaki, Las Relaciones de Trabajo en
la Administracin Pblica, en Rev. Int. del Trabajo,
1987, pgs. 471 y ss.
63
114
117
Vid., doctrina de R. Bielsa, Derecho Administrativo, ob. cit., t. III.
64
118
65
123
125
En materia de participacin y cogestin, dentro
de la bibliografa nacional recomendamos: Guido
Macchiavello C., Colaboracin y Cogestin en las Empresas;
Julio Chan, Sergio Baeza, Jaime Illanes y Rodolfo
Figueroa, La Empresa-Participacin de los Trabajadores,
Editorial Andrs Bello, Santiago, 1973. Adems, t. I,
de esta obra, captulo sobre La empresa.
126
Vid. el ensayo sobre la cogestin en Alemania Occidental, de Siegfried Balke y Ernst-Gerhard
Erdmann, Extensin de la Cogestin en Allemagne
66
127
67
2.10.1. Antecedentes
El Derecho del Trabajo en su contextura tradicional o clsica se inspiraba en el
principio protector, en la irrenunciabilidad
de los derechos laborales y en un intenso
dirigismo jurdico, reglamentador de la
tutela protectora.
Sin embargo, el avance y desarrollo del
Derecho del Trabajo, aun en su modalidad
ms tradicional, normalmente fue objeto de crticas y muchas veces era frenado.
Un ejemplo: el Cdigo de 1931, en su artculo 294, estableci la responsabilidad
del empleador en caso de accidente del
trabajo, mientras se instituye el seguro social
de accidentes. El proyecto inicial sobre seguro social de accidentes del trabajo fue
enviado aos ms tarde, en 1940, durante
la Presidencia de don Pedro Aguirre Cerda,
pero la ley fue aprobada como consecuencia de un proyecto presentado aos ms
tarde, como Ley N 16.744, en el ao 1968,
siendo Presidente don Eduardo Frei M., y
Ministro del Trabajo, William Thayer. Ese
mientras a que aludi el artculo 294 del
Cdigo de 1931, hemos dicho que es uno
de los mientras ms largos de la historia,
dur exactamente 37 aos.
Ya desde la dcada del cincuenta se hablaba en nuestro medio sobre el llamado
efecto perverso de la norma, para apuntar
a aquellas que representaban un exceso de
proteccin y que producan un efecto inverso
al deseado. Un ejemplo, en este sentido, lo
130
La bibliografa sobre la materia es abundantsima, es el tema jurdico-laboral ms estudiado en las
ltimas dcadas.
Nos limitamos a recomendar la publicacin de
la Universidad Andrs Bello: La Transformacin del
Derecho del Trabajo: Experiencias de Flexibilidad Normativa, donde aparecen los estudios de Umberto Romagnoli, Las Transformaciones del Derecho del
Trabajo; scar Ermida Uriarte, La Flexibilidad
en Algunas Experiencias Comparadas, y Francisco
Tapia G., La Flexibilidad en el Derecho Chileno del
Trabajo. Asimismo vid. el estudio de Rafael Pereira
L., Algunas Propuestas de Flexibilidad para Chile,
en Revista Laboral Chilena, julio de 1994.
131
y ss.
68
de 1996 este Convenio ha sido denunciado por 28 pases de los 59 que lo haban
ratificado.)
En algunas de estas desregulaciones
se ha seguido al Derecho Comparado y al
Internacional del Trabajo. El ejemplo ms
significativo es la ltima citada.132
El Derecho del Trabajo es cambiante, se
encuentra siempre en estado de mutacin.
En una determinada poca puede haber un
gravsimo problema social que amerita la
dictacin de normas tendientes a resolverlo;
con el tiempo ese problema social puede
aminorarse, e incluso desaparecer, con lo
que las normas que a su respecto se dictaron quedan obsoletas; pero los problemas
sociales cambian, aparecen otras realidades
sociales que exigen del Estado su nueva
intervencin normativa.
En este sentido, las minuciosas y reglamentarias normas adicionales que contena
el Cdigo de 1931 sobre el pago en dinero
efectivo a los trabajadores, en el da de hoy
no tendran sentido, pues el truck-system
desapareci, tras duras luchas del sindicalismo. Los problemas sociales del siglo
XXI son otros.
Otras veces se ha deambulado entre dos
extremos muy opuestos. Es evidente que la
autorizacin previa biministerial para un
despido colectivo por necesidades econmicas a 10 trabajadores de la empresa, en una
semana, era una exigencia exagerada. La
liberalidad actual es otra exageracin. No
prosperaron los esfuerzos que se hicieron
cuando se discuta la Ley N 19.010 por
encontrar una solucin intermedia, a la
que aludi el Proyecto inicial enviado por
el Supremo Gobierno.
2.10.3. Flexibilidad interna y flexibilidad
externa
La primera es la que modifica aspectos de una relacin laboral existente y
que subsiste; ella puede relacionarse con
modificaciones al horario de trabajo, dis132
69
133
134
Tiempo de Trabajo, tiempo social, aparecido
en Revista Laboral Chilena, noviembre de 2002.
70
135
71
137
Derecho del Trabajo, Ed. Depalma, Bs. Aires,
1975, vol. I, pg. 431.
72
138
Las transformaciones del Derecho del Trabajo, ob.
cit., pg. 14.
73
139
Reforma Laboral: Luces y Sombras, en Revista
Laboral Chilena, noviembre de 2001.
74
75
142
141
76
2.10.8.2. El teletrabajo
Esta es una figura bastante nueva y, a la
vez, una cierta forma de trabajo a domicilio. Cuando el teletrabajador tiene alguna
relacin de subordinacin o dependencia,
aunque tenue, pero en definitiva subordinacin, aparecer esta forma de contrato
de trabajo.
El artculo 22, inc. 4 del Cdigo del Trabajo dispone: Asimismo, quedan excluidos
de la limitacin de jornada, los trabajadores
contratados para que presten sus servicios
preferentemente fuera del lugar o sitio de
funcionamiento de la empresa, mediante
la utilizacin de medios informticos o de
telecomunicaciones.
Es una nueva forma de prestar servicios
desde el domicilio, con las desventajas y
aspectos positivos que ella tiene.
Rosario Gallardo M., profesora de Derecho
del Trabajo en la Universidad de Castilla-La
Mancha, se refiere a los pros y contras de
esta figura en los siguientes trminos: El
impacto de esta sociedad de teletrabajo se
143
77
78
148
79
80
81
155
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I,
pgs. 125 y ss.
156
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 331.
Rplica a la enftica reflexin de E. Krotoschin cuando
expresaba: Parece inconcebible la idea de que la
persona que en calidad de administrador, director o
gerente ocupa el puesto ms alto en la jerarqua del
establecimiento y que, adems, como representante
legal de la sociedad, etc., personifica jurdicamente
a ese patrono abstracto, se encuentre en estado de
dependencia personal, ya que no tiene que obedecer,
por regla general, sino a las normas de disciplina y
fiscalizacin por l mismo establecidas (Instituciones
de Derecho del Trabajo, ob. cit.).
y 132.
160
83
3.1. EL EMPLEADOR
3.1.1. Es la otra parte del contrato de
trabajo. El trmino empleador es el que
utiliza el Cdigo para designar al acreedor
de trabajo.
La expresin misma, con anterioridad a
la dictacin del D.L. N 2.200, de 1978, se
reservaba slo para designar a la contraparte
del empleado particular, pues en el contrato
de obrero se utilizaba el vocablo patrn para
referirse al acreedor de trabajo.
La expresin es utilizada por la legislacin francesa y anglosajona. La legislacin
espaola prefiere el vocablo empresario,
mientras las legislaciones alemana e italiana
usan el trmino o expresin dador de trabajo
(Arbeitgeber, datore di lavoro) cuya traduccin
literal conduce a equvocos.162
3.1.2. Definicin legal
El primer inciso, letra a) del artculo 3
del Cdigo, defini al acreedor de trabajo
en los siguientes trminos:
Para todos los efectos legales se entiende por:
a) empleador: la persona natural o jurdica que utiliza los servicios intelectuales o
materiales de una o ms personas en virtud
de un contrato de trabajo.
Fluyen del texto legislativo tres requisitos
o elementos configurados:
162
En nuestro ordenamiento comenz a generalizarse el vocablo empleador con la dictacin de
las leyes que se entraron a aplicar en forma idntica
a obreros y empleados, a los cuales denominaron
genricamente trabajadores (Ley N 16.455, de
1966, sobre terminacin de contrato de trabajo; Ley
N 16.625, sobre sindicacin campesina, de 1967, y
Ley N 16.744, sobre seguro social de accidentes del
trabajo, de 1968). Hay tambin algunas legislaciones
hispanoamericanas que siguen esta terminologa.
84
166
Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 700, expresan:
El concepto de empresa relevante para el ordenamiento jurdico espaol es ms limitado que el
que maneja, por ejemplo, el Derecho Mercantil. La
empresa es, a efectos de los que ahora interesan, la
actividad econmica organizada que despliegue el
sujeto empresario o empleador, es la ordenacin de
factores reales y personales para lograr una actividad
productiva, sea o no lucrativa, asumiendo los riesgos
de la propia actividad.
167
Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 272, en donde
afirma que del Estatuto de los Trabajadores pueden
identificarse, al menos, dos significaciones:
a) En primer lugar, como trmino equivalente
a la figura del empresario, que alude, en realidad,
a la persona titular de la empresa, y
b) En segundo lugar, como marco de la relacin
jurdico laboral entre empresario y trabajador, es
decir, el mbito de organizacin y direccin, en el
que los trabajadores prestan servicios retribuidos
por cuenta del empresario.
168
Introduccin al Derecho del Trabajo, dcima edicin,
Madrid, 1999, pg. 123, expresa: El trmino empresa
se utiliza en el derecho positivo (y en el lenguaje
ordinario) al menos en tres sentidos, a saber:
a) Empresa como sinnimo de empresario o
empleador; y as se dice que el trabajador ha firmado
un contrato de trabajo con la empresa, etc.
b) Empresa como explotacin, obra o industria,
y as se habla de la compra de la empresa o de su
embargo, de aqu se infiere que la empresa es un
objeto de derecho y no un sujeto de derecho.
c) Empresa como comunidad socio-profesional,
entidad aglutinante de una pluralidad de elementos
personales, como son el titular de dicha explotacin
(empresario) y los trabajadores que prestan sus servicios en la explotacin, sobre un fondo comn, que
es la propia explotacin o negocio de naturaleza
material.
Esta ltima conceptualizacin, jurdico-doctrinaria y no jurdico-positiva, semeja a la definicin de
nuestro Cdigo, claro que sin el dislate ltimo de la
individualidad legal determinada.
169
El concepto legal de empresa en el Derecho
Laboral chileno, en Revista Laboral Chilena, julio
de 2001.
163
Compendio de Derecho del Trabajo, ob. cit.,
pg. 74.
164
Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 274.
165
Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 162, expresan:
La empresa es una agrupacin de personas que,
controlando bienes o servicios, tiene por finalidad la
produccin de bienes y servicios. Luego desarrollan
detenidamente este concepto.
85
170
Vid. tambin al respecto el estudio de Francisco
Tapia G.: El Concepto de Empresa y los Derechos
Sindicales en el Derecho del Trabajo, en Estudios en
Homenaje a William Thayer A., Santiago, 1998.
86
171
As lo confirm nuestra Corte Suprema, en
sentencia de 20 de octubre de 1987, al estimar que el
precepto en anlisis es perfectamente claro, por lo que
la alegacin del demandado en cuanto a desconocer
la antigedad del trabajador y sus correspondientes
derechos es inadmisible. Fallos del Mes, octubre de
1987, N 347, pg. 750.
172
Lineamientos, ob. cit., pg. 271. Grficamente,
en otra parte, seala Deveali: Jurdicamente puede
sostenerse que por el hecho de entrar a la fbrica el
obrero estipula tcitamente un contrato de trabajo con el
propietario desconocido de la misma, pero en realidad
lo que ocurre es que el trabajador inicia su relacin de
trabajo en la empresa, sin preocuparse por saber quin
es el dueo de la misma. Ob. cit., pgs. 241 y ss.
173
El artculo 246 de la ley argentina N 20.744
sobre contrato de trabajo, de 1974, precepta: En
caso de transferencia por cualquier ttulo del establecimiento, pasarn al sucesor o adquirente todas las
obligaciones emergentes del contrato de trabajo que
el transmitente tuviere con el trabajador al tiempo
de la transferencia, aun aquellas que se originan con
motivo de la misma. El contrato de trabajo, en tales
casos, continuar con el sucesor o adquirente, y el
trabajador conservar la antigedad adquirida con el
transmitente y los derechos que de ella deriven.
174
Dictamen N 4.361, de 23.12.81, cit. Thayer
y Rodrguez, ob. cit., t. 1, pg. 69, N 2.
175
Dictamen N 1.448, de 2.7.82, ibdem, N 4.
176
Dictamen N 2.456, de 4.11.82, ibdem, N 6.
177
Dictamen N 2.456, de 4.11.82, ibdem,
N 6.
178
Dictamen N 2.778, de 14.5.85, ibdem,
N 12.
179
Dictamen N 3.505, de 13.7.84, ibdem,
N 9.
180
Nos remitimos a J. M. Rojas E. y otros, Cdigo del
Trabajo, Santiago, 1997, donde puede consultarse con
87
183
Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II,
pgs. 31 y ss.
184
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pgs. 345
y ss.
185
Un anlisis ms pormenorizado de la distincin
puede encontrarse en M. Deveali, Lineamientos de
Derecho del Trabajo, ob. cit., pgs. 243 a 271.
186
En el Tomo I de esta obra, nos referimos de
manera especfica a la empresa, y, a propsito de
sindicatos y negociacin colectiva, examinamos los
conceptos de empresa y establecimiento usados por
el legislador para esos fines.
181
Curso de Derecho Laboral, ob. cit., t. I,
pg. 142.
182
Prcis de Lgislation Industrielle (Droit du Travail),
pg. 100, en donde se emite similar conceptualizacin
del establecimiento que la consultada en P. Durand,
Droit du Travail, t. I, y se lo define en los siguientes
trminos: Es la reunin de medios materiales y de un
personal permanente que trabaja en general en un
mismo lugar, en una misma tarea y que est sometido
a una direccin tcnica comn.
88
187
190
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia
06.06.91, rol N 307-01.
191
Corte Suprema, de 19 de abril de 2001, publicada
en Revista Laboral Chilena, febrero-marzo de 2002.
En esta causa las sociedades demandadas fundaron
el recurso de casacin, entre otras infracciones en la
del artculo 3 del Cdigo del Trabajo, que define lo
que es empleador, trabajador y empresa, pues la ley
laboral sera clara en cuanto a los conceptos mencionados, y una demanda laboral no se puede interponer
en contra de una persona natural o jurdica con la
cual no se tiene relacin laboral, siendo irrelevante
el que se trate de empresas relacionadas entre s, ya
que aun as constituyen personas jurdicas distintas,
las que responden por separado de sus respectivas
obligaciones.
192
Otro interesante fallo de la Corte Suprema,
de 2 de mayo de 2002, rol N 4877-01, en que se
demand a una empresa industrial, en forma subsidiaria, por los dependientes de una concesionaria
suya, a los que consider para estos efectos como una
unidad, donde su considerando 8 seala que Ha
89
193
90
195
Vid. OIT: Empleo, Desempleo y Prestaciones por Desempleo, Ginebra, 1971, D. 31, 1971; y
muy especialmente el estudio de la misma OIT: Los
Sistemas de Seguro de Desempleo, ob. cit.
91
5.0. EL CONSENTIMIENTO
196
93
199
202
94
Frente al contrato de trabajo y los requisitos subjetivos que debe cumplir el deudor
de trabajo deben distinguirse dos categoras
de incapacidades:
a) La incapacidad jurdica, en cuanto inhabilita al sujeto para ligarse mediante el
vnculo contractual;
b) La incapacidad de obrar, en cuanto la
normativa con vistas a proteger la salud y la
vida del deudor de trabajo, le prohbe realizar
determinadas labores, o le permite efectuarlas
bajo determinadas condiciones.
5.1.1. Precedentes histricos sobre la proteccin
laboral del menor
Las postrimeras del siglo XVIII y el siglo XIX contemplaron cmo, en forma
dominante, menores y mujeres entraban
a trabajar en las fbricas, preferidos por
los empresarios que encontraban as una
mano de obra de ms bajo costo.
Salvemos a los nios fue la frase de R.
Peel, al solicitar en Inglaterra que se tutelara
su trabajo, dictndose en 1802, gracias a
su iniciativa, la Act for the Preservation of the
Health and Moral. El mrito de este cuerpo
legislativo fue iniciar esta labor tutelar, por
parte de la autoridad del Estado; su objetivo
era bastante limitado: tan slo una reduccin de la jornada de trabajo a 12 horas
diarias para los nios, fijndose en 1844 en
8 aos la edad de admisin al trabajo, para
ser elevada en 1878 a 10 aos.203
En Espaa la primera ley sobre la materia, a principios del siglo XIX, fija en 10
aos la edad de admisin y en 9 si el nio
posea instruccin.204 En los Estados Unidos
de Norteamrica una de las primeras leyes
sobre la materia fue dictada en Pennsylvania en el ao 1848, que fij en 12 aos la
203
205
95
96
208
En el estudio de P. Novoa: Los Menores
ante el Derecho del Trabajo y el de Seguridad Social, aparecido en la publicacin de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile y el Instituto
Interamericano del Nio (OEA), Curso Internacional de Especializacin para Jueces de Menores y de
Familia, se analiza con ms amplitud el tema, con
referencia a nuestra realidad emprica y la situacin
del menor que trabaja sin vinculacin contractual
laboral, que ha pasado a ser la ms crtica, desde el
punto de vista social (Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1985).
209
E. Krotoschin sigue la posicin de Barassi,
Durand y Vitu, quienes estiman que en los contratos
de trabajo de los hijos adultos los padres no actan
en calidad de representantes, sino que integran la
capacidad de aqullos asistindolos. Vid. Tratado de
Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I, pg. 177.
97
210
211
99
214
212
Como expresin de la inquietud de esa poca,
vanse, por ejemplo, los folletos: Leyes urgentes para el
pueblo (Imprenta Universidad, 1920) y La mujer chilena
esclava de la Ley (Editorial Minerva, 1922), de Claudio
Arteaga Infante. El autor fue activo colaborador del
profesor Poblete Troncoso y periodista batallador
por las ideas sociales.
213
Con anterioridad a la dictacin del D.L. N 1.648,
1977, nuestra legislacin contena la prohibicin del
trabajo nocturno para las mujeres (art. 48 del Cdigo
100
tentemente abordada por la accin internacional, producto de los graves abusos que
se cometieron con menores y mujeres, en
especial por la posibilidad de contratarlos
mediante remuneraciones inferiores a las
del varn, y los sentimientos que inspira el
trabajo fsico de la mujer.
Las legislaciones nacionales han aportado
su esfuerzo tras la superacin de este mal social
cuyo flagelo es de tal gravedad que explica
no slo la preocupacin universal, sino que
las primeras normas nacionales de carcter
laboral se refirieran justamente a cautelar el
trabajo de menores y de mujeres.
Uno de los principales deberes de la
colectividad expresa con mucho acierto F.
Walker al intervenir en el trabajo, es el de
proteger a los nios y a las mujeres; ello no
slo constituye una obra moral de justicia
y de tutelaje para seres dbiles, sino que es
adems una obra de autoconservacin de la
sociedad; los nios sern los hombres del
maana y las mujeres las madres de las futuras
generaciones, y protegindolas se ampara
al hogar y a la familia, fundamentos de la
sociedad. Es necesario, pues, que se impida
agobiar a los nios con trabajos superiores
a sus fuerzas o que retarden el desarrollo
normal de su organismo; es preciso evitar
que el nio vaya al taller impelido por la
miseria, las exigencias patronales o la avidez
de sus padres, antes de que haya cumplido
sus obligaciones escolares. En cuanto a las
mujeres, debe prohibirse que trabajen en
faenas desproporcionadas a sus fuerzas, o
en industrias poco apropiadas a su sexo, y
velar por su moralidad. Tampoco es aceptable colocarlas en situacin de inferioridad
respecto del hombre en lo que se refiere a
la remuneracin de su trabajo.215-216
5.2. EL OBJETO
5.2.1. Generalidades
Es requisito de existencia del contrato
de trabajo el objeto, y es requisito de validez
el objeto lcito.
De acuerdo al artculo 1460 del Cdigo
Civil, toda declaracin de voluntad debe
tener por objeto una o ms cosas que se
trata de dar, hacer o no hacer.
El objeto puede recaer sobre cosas materiales o sobre hechos.
Cuando es una cosa material se exige
que su contenido sea:
a) Real (que exista o se espera que exista);
b) Comerciable, es decir, susceptible de
dominio o posesin privada, y
c) Determinado o determinable (art. 1461
del Cdigo Civil).
Cuando el objeto es un hecho, debe
cumplir los siguientes requisitos:
a) Debe ser determinado, pues de lo
contrario no habra declaracin seria de
voluntad;
b) Debe ser fsicamente posible y es fsicamente imposible el contrario a la naturaleza;
c) Debe ser moralmente posible, esto es, que
no sea prohibido por las leyes o contrario a
las buenas costumbres o al orden pblico
(art. 1461, inc. 3, del Cdigo Civil).217
5.2.2. El objeto en el contrato de trabajo
Ahora bien, cul es el objeto en el contrato de trabajo? La respuesta no es fcil de
dar. Para ello es preciso dilucidar qu se va
a entender por la causa en el contrato de
215
101
5.2.3. Conclusin
A nuestro entender, el objeto del contrato
de trabajo es la propia realizacin laboral remunerada, bajo las condiciones y caractersticas
que la configuran, pues ella representa el
inters que han tenido los contratantes para
celebrar el negocio jurdico.
Tal realizacin debe ser determinada,
fsica y moralmente posible, esto es, debe
ser lcita.
Las causales de ilicitud del objeto, en
el contrato de trabajo, se regulan por las
normas pertinentes contenidas en el Cdigo Civil (arts. 1462 a 1466), sobre lo cual
no corresponde abundar mayormente al
efectuar el anlisis del contrato de trabajo
en este Manual.
Hay, no obstante, algunos casos significativos de realizacin de la relacin laboral,
relacionados con la ilicitud del objeto.
5.2.4. Contrato de trabajo entre cnyuges
La Superintendencia de Seguridad Social, al pronunciarse por va administrativa
221
218
Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Curso de
Derecho Civil, t. I, pg. 481.
219
Curso de Derecho Laboral, t. II, vol. II,
pg. 129.
220
Derecho del Trabajo (Teora del Contrato de Trabajo),
ob. cit., prr. 6, nm. 2.
102
224
Dictamen 185 de 21 de enero de 1971 de la
Superintendencia de Seguridad Social.
225
Trait de Droit du Travail, ob. cit., t. II, pgs. 277
y ss.
226
Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1969, ob.
cit., t. II.
227
Curso de Derecho Laboral, t. 1, vol. I, pgs. 95
y ss.
223
Dictamen 173 de 20 de enero de 1971. A idntica conclusin haba llegado la misma Superintendencia de Seguridad Social en Dictamen N 723 de
marzo de 1968.
103
5.3. L A CAUSA
5.3.1. Aplicacin en el contrato de trabajo del
concepto de causa del Cdigo Civil
No puede haber obligacin seala el
artculo 1467 del Cdigo Civil sin una causa
real y lcita; pero no es necesario expresarla.
La pura liberalidad o beneficencia es causa
suficiente.
Se entiende por causa el motivo que
induce al acto o contrato; y por causa ilcita
la prohibida por ley, o contraria a las buenas
costumbres o al orden pblico.
As la promesa de dar algo en pago de
una deuda que no existe, carece de causa;
y la promesa de dar algo en recompensa
de un crimen o de un hecho inmoral, tiene
una causa ilcita.
La teora de la causa clsica ve en ella el
fin inmediato que se propone quien celebra
el acto jurdico, por lo que, en los contratos
bilaterales, como lo examinamos, las causas
de las obligaciones de las partes son interdependientes y corresponden a los objetos
de las obligaciones de la otra.
Sabemos que esta teora tradicional ha
sido criticada. Algunos civilistas la estimaron intil, tales como Baudry-Lacantinerie,
Giorgi, Planiol y sobre todo Jean Dabin (La
Thorie de la Cause, Lieja, 1919). Su inutilidad
se deduce porque en los contratos bilaterales se intercambia con el objeto, y en los
unilaterales se confunde con el objeto, con
228
En esta materia hemos seguido el completo
anlisis contenido en Alessandri, Somarriva y Vodanovic,
Curso de Derecho Civil, t. I, ob. cit., pgs. 480 y ss.
Se seala en este estudio cmo la jurisprudencia chilena ha optado por aceptar normalmente
la teora clsica de la causa, tesis que es compartida por A. Alessandri fundndose en que sera
la consultada por el Cdigo Civil, pues era la del
Cdigo Napolen; y porque el art. 1467 del Cdigo
Civil cuando expresa que la pura liberalidad es
causa suficiente y que la promesa de dar algo en
pago de una deuda que no existe, y la promesa
de dar algo en recompensa de un crimen o de un
hecho inmoral, tiene una causa ilcita, revelan la
intencin del legislador de aceptar la teora de la
causa clsica.
104
5.3.3. La causa-motivo
Por nuestra parte hemos sido partidarios
de la tesis de la causa-motivo, que desarrollara Josserand, que han seguido en Chile
Leopoldo Ortega y Manuel Somarriva, as
como quienes fueron nuestros profesores
de Derecho Civil, don Pedro Lira y don
Julio Philippi. Este ltimo deca en sus
clases que una de las tantas genialidades
que habra tenido don Andrs Bello haba
sido, adelantndose a su poca, justamente
el aceptar la causa-motivo y como tal la
definicin: el motivo que induce al acto o
contrato (art. 1467 del Cdigo Civil).
La aceptacin de esta teora tiene adems el inmenso valor de permitir que la
229
230
Destacan Alessandri, Somarriva y Vodanovic,
ob. cit., t. I, que mediante esta construccin de la
causa-motivo, los tribunales franceses se han erigido
en verdaderos controladores de la moralidad de las
operaciones jurdicas (pg. 493).
231
En este sentido se explayan, entre otros: M. de
la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, t. I, pgs. 508
y 509: M. Alonso G., Curso de Derecho del Trabajo, ob.
cit., pg. 388; Alonso Olea y Casas Baamonde, Derecho
del Trabajo, ob. cit., p. 192.
El Derecho del Trabajo no puede reconocer agrega Krotoschin bajo ningn aspecto una situacin de
105
Deber constar por escrito en los plazos a que se refiere el inciso siguiente, y
firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada
contratante.
El empleador que no haga constar por
escrito el contrato dentro del plazo de
quince das de incorporado el trabajador,
o de cinco das si se trata de contratos
por obra, trabajo o servicio determinado o de duracin inferior a treinta das,
ser sancionado con multa a beneficio
fiscal de una a cinco unidades tributarias
mensuales.
Si el trabajador se negare a firmar, el
empleador enviar el contrato a la respectiva Inspeccin del Trabajo para que sta
requiera la firma. Si el trabajador insistiere
en su actitud ante dicha Inspeccin, podr
ser despedido, sin derecho a indemnizacin,
a menos que pruebe haber sido contratado
en condiciones distintas a las consignadas
en el documento escrito.
Si el empleador no hiciere uso del derecho que se le confiere en el inciso anterior,
dentro del respectivo plazo que se indica
en el inciso segundo, la falta de contrato
escrito har presumir legalmente que son
estipulaciones del contrato las que declare
el trabajador.
La norma transcrita nos conduce a analizar el contenido, alcance y eventuales efectos
de la falta de escrituracin del contrato
de trabajo. En derecho privado la forma o
solemnidad puede ser exigida para alguno
de los siguientes objetivos: como requisito
de existencia del acto o contrato, como
requisito de validez, como exigencia para
su oponibilidad respecto de terceros y, finalmente, como requisito de prueba, esto
es, ad probationem.
Frente a la formalidad del contrato de
trabajo el empleador se encuentra ante la
siguiente alternativa:
a) celebrar derechamente por escrito
el contrato, o
b) soportar las consecuencias o adoptar
las medidas a que se refieren los incisos
2 y siguientes del artculo 9 del Cdigo,
todo lo cual presiona hacia la constancia
escrita.
El mismo artculo 9 del Cdigo del Trabajo, despus de decir que el contrato de
trabajo es consensual, agrega:
esta clase. As, en los casos de trabajos prestados en un
burdel, en un taller dedicado a fabricacin de moneda
falsa, en una agencia que se ocupa de estafas, etc., el
trabajador no puede exigir remuneracin, ni en virtud
del contrato (nulo) ni a base de una relacin de trabajo
(aparente). Se rige por las reglas del derecho comn
la cuestin de saber si el individuo respectivo tiene o
no pretensiones por enriquecimiento sin causa o por
acto ilcito (p. ej., si el patrono le hubiere engaado
sobre la finalidad del trabajo prestado). Tratado de
Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, pgs. 189 y 190.
En cuanto al enriquecimiento sin causa que podra
producir, a que alude Krotoschin, M. de la Cueva,
ob. cit., t. 2, pg. 509, replica que l slo puede tener
cabida cuando sin causa se priva a otro de lo que
legtimamente le corresponde.
232
106
Por tal motivo la sancin para el empleador que incumple se traduce en:
a) La aplicacin de una multa a beneficio
fiscal de 1 a 5 U.T.M., por haber infringido
tal obligacin laboral;
b) Una inversin del onus probandi a
su respecto, pues la falta de escrituracin
har presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el
trabajador.233
La reiteradsima jurisprudencia de nuestros tribunales ha efectuado una cautelosa
aplicacin de esta presuncin legal a favor
del dependiente, pues la ha aceptado en
la medida que el dicho o afirmacin del
233
La regla general en materia de prueba de
las obligaciones es la contenida en el artculo 1698
del Cdigo Civil, que expresa: Incumbe probar las
obligaciones o su extincin al que alega aqullas o
sta. En esta forma, la norma del inc. ltimo del
artculo 9 del Cdigo invierte el onus probandi, pues
a falta de ella correra por cuenta del mismo trabajador la prueba de las condiciones bajo las cuales
fue contratado, sin que le favoreciera presuncin
alguna.
Debe acotarse que la presuncin es relativa slo
a las estipulaciones del contrato, y no a su fecha
u otros elementos ajenos a lo que debe entenderse por estipulacin contractual. Por tal motivo la
Corte del Trabajo de Santiago ha precisado que
no procede aplicar la presuncin de este artculo
a la fecha de ingreso que se indica, pues sta no
es una estipulacin del contrato, sent. 24 de abril
de 1976, citada en J. Daz S., Cdigo del Trabajo, ob.
cit., t. XVII, pg. 53.
La Corte Suprema ha sealado que no rige la
presuncin que contempla este artculo si no se
acredita la existencia del contrato de trabajo. Rec.
de queja, sent. de 21 de febrero de 1968, citada en
J. Daz S., Cdigo del Trabajo, t. XIV, pg. 69. Idntica
doctrina en sent. de 3 de mayo de 1984, Corte de P.
Aguirre Cerda, cit. en A. Rodrguez, Legislacin del
Trabajo, ob. cit., t. I, pg. 71.
234
107
108
El artculo 10 del Cdigo seala las estipulaciones que debe contener el contrato.
La utilizacin del vocablo debe que ha consultado nuestra legislacin ha inducido a
algunos autores a estimar que se trata de
clusulas esenciales.
La verdad es que el contenido de varias
de ellas apunta a elementos esenciales del
contrato (prestacin de servicios y remuneracin), pero no deben ser consideradas
globalmente como clusulas esenciales,
pues ello indicara que su omisin afectara a la validez del instrumento o del
negocio jurdico y, atendido el principio
de la primaca de la realidad si se prestan
servicios remunerados por cuenta ajena,
existe el contrato de trabajo y las estipulaciones contenidas en el instrumento que
da cuenta de ellos slo tienen un valor ad
probationem.
Puede haber desacuerdos, o mejor dicho,
creencias distintas entre las partes en torno
al contenido de la remuneracin (elemento
esencial del contrato); o incluso puede haber
una omisin en el instrumento sobre tal
aspecto del contrato, sin que ello irrogue un
238
Diritto del Lavoro, tercera edicin, Bolonia,
1949, pg. 122.
239
Nuestro ordenamiento contempla:
a) La presuncin del contrato, en los trminos
del artculo 8 del Cdigo, ya analizado.
b) La aplicacin de las normas legales sobre mnimos, en calidad de derecho necesario y supletorio
de la voluntad de las partes, y
c) La apreciacin de la prueba rendida en autos,
conforme a las reglas de la sana crtica.
109
ellas se consignarn por escrito y sern firmadas al dorso de los ejemplares del mismo
o en documento anexo, segn vimos.
6.5. CLUSULAS PERMITIDAS Y CLUSULAS
PROHIBIDAS
240
241
Vid. Hctor Humeres, Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social, ob. cit., pg. 93.
242
En la aeronavegacin, como en otros tipos de
trabajo, la condicin de soltera podra hallar races
jurdicas en la defensa del derecho a la maternidad
y del derecho a nacer y ser criado normalmente por
la madre. Es uno de los temas que ms vinculan el
Derecho del Trabajo y el de la Seguridad Social.
110
244
111
Captulo III
1. Deber de respeto a la persona y dignidad del trabajador. Este deber es correlativo a idntica obligacin de parte del
trabajador.
2. El deber general de proteccin.
3. El deber de higiene y seguridad.
4. El deber de previsin.
5. El deber de capacitacin.
6. El deber de ocupacin efectiva y adecuada.
Los deberes ticos, que acompaan a la
prestacin personal de servicios que debe
efectuar el trabajador, son fundamentalmente los siguientes:
1. El deber de diligencia y colaboracin.
2. El deber de fidelidad.
3. El deber de lealtad.
4. El secreto profesional.
1. LA FACULTAD DE MANDO Y EL
DEBER DE OBEDIENCIA
1.0. L A FACULTAD DE MANDO DEL
ACREEDOR DE TRABAJO
Como expresiones de la facultad de mando del acreedor de trabajo, cabe sealar las
tres siguientes:
a) El poder de direccin.
b) El ius variandi.
c) La facultad o poder disciplinario.
114
4
5
y ss.
y ss.
3
Bayn y Prez, Manual de Derecho del Trabajo,
ob. cit., vol. II, pg. 110.
115
10
9
Artculo 29 del Cdigo, precepto tomado del
Convenio N 1 de la OIT.
116
1.0.2.3. Conclusin
Deben permanecer, en todo caso, las
siguientes conclusiones:
i) El contrato de trabajo es un negocio
jurdico bilateral, que, como tal, no puede
ser alterado unilateralmente por una sola
de las partes.
ii) El mero poder de direccin que tiene el fundamento institucional a que se ha
aludido y corresponde al empleador por
haber asumido el riesgo de empresa no
lo habilita en forma natural para modificar
los trminos del contrato, salvo en situaciones de emergencia y transitorias, en las
que aflora, por la otra parte, el deber de
colaboracin del trabajador.
iii) El ius variandi implica cierta movilidad del poder de direccin, que debe ser
ejercida con racionalidad. Se necesita seala Barassi una necesaria elasticidad, ya
prevista en el derecho comn, que conceda
un ius variandi al empresario. Sin embargo,
agrega el autor mencionado, precisamente
por su carcter excepcional, el derecho
comn contiene a aquel ius variandi dentro
13
Corte Suprema, sentencia de 25 de octubre
de 1999, Rol N 748-99, publicada en Revista Laboral
Chilena, febrero-marzo de 2000.
14
Dictamen N 3.759 de 5 de octubre de
1981.
15
Vid. de la Direccin: Informativo Laboral en
J. Daz Salas, Cdigo del Trabajo, t. XXII, Informaciones, segunda parte.
117
20
M. Deveali, Lineamiento, ob. cit., pg. 274,
alude a esta fundamentacin de Legal y Brethe y
piensa que el poder disciplinario slo resulta necesario en la gran empresa, en lo cual discrepamos.
En la gran empresa se manifiesta con determinadas
solemnidades, pero l es ostentado en principio por
todo acreedor de trabajo.
21
Derecho Mexicano del Trabajo, ob. cit., t. I.
118
119
25
23
Vid. A. Pl, Curso de Derecho Laboral, ob. cit.,
t. II, vol. I, pg. 147.
24
Derecho del Trabajo, 7 edicin, ob. cit.,
pg. 501.
120
2. CONTENIDO PATRIMONIAL
2.0. ENUNCIACIN DEL CONTENIDO
El contenido patrimonial del contrato
es el referido al intercambio de remuneraciones por servicios, lo que supone:
a) La obligacin de prestacin de servicios
personales por parte del trabajador;
b) La obligacin de remunerar tales
servicios por parte del empleador.
Para el empresario se traduce en los siguientes derechos y obligaciones:
a) El derecho de adquirir e incorporar
a su patrimonio el resultado del trabajo
efectuado por el dependiente;
b) La obligacin, a cambio de dicha
adquisicin, de remunerar los servicios
prestados.
Lo que se intercambia efectivamente es
el resultado del trabajo y la remuneracin.
La obligacin de prestacin personal de servicios, tal como su propio nombre ya lo est
sealando, es personal, pero slo en tanto
cuanto se trata de una obligacin de hacer,
de una persona natural, el trabajador. Sin
29
27
121
35
La situacin de Chicago, en la dcada del 80 del
siglo XIX mostraba la pavorosa situacin de 14 a 16
horas diarias de trabajo en la industria y misrrimas
condiciones de vida. Un grupo de hombres de diferentes actividades encabezaba el movimiento en pos
de la jornada de ocho horas diarias: Los periodistas
Augusto Spies (del Arbeiter Zeitung), Albert Parsons (del
Alarm), el propagandista Michael Schwab, el obrero
textil ingls Samuel Fielden, los alemanes George
Engel, Louis Lingg, Adolfo Fisher y el pequeo banquero revolucionario scar Neebe. Se llam a una
huelga general para el 1 de mayo de 1886, que fue
acatada por la gran mayora de los trabajadores industriales de Chicago; algunas fbricas respondieron con
despidos generales y contratacin de rompehuelgas.
Frente a lo cual se convoc para el 3 de mayo a una
concentracin de repudio a los rompehuelgas, en la
que hubo disturbios, muertos y heridos, de los que
los anarquistas culparon a la polica. Los dirigentes
de los obreros citaron a otra reunin de protesta en
la Plaza Haymarket de la ciudad de Chicago para el 4
de mayo. En ella explot una bomba que dio muerte a
dos policas y dej heridos a otros, varios de los cuales
fallecieron posteriormente. Se culp de lo ocurrido
a estos dirigentes. El 20 de agosto de 1886 el Jurado
del Tribunal de Chicago dict sentencia y conden
a muerte a los 8 acusados; posteriormente a Schwab
y Fielden la pena les fue conmutada por presidio
perpetuo y a Neebe por 15 aos de prisin.
Aos despus un gobernador de Illinois orden
una amplia investigacin, la que demostr la inocencia
de los acusados en los hechos que les fueron imputados. Fielden, Neebe y Schwab quedaron en inmediata
libertad; los ahorcados fueron rehabilitados.
36
En este pas, la primera ley estatal que estableci la jornada de 10 horas diarias se aprob en
New Hampshire, en 1847; luego en 1852 se limit
en Ohio la jornada laboral de las mujeres a 10 horas
diarias; y en 1868 el Congreso aprob la primera ley
federal sobre jornada de 8 horas diarias, aplicable
a los braceros, obreros y mecnicos del Gobierno
de los Estados Unidos o que trabajaban para l.
Una resea de este movimiento histrico-laboral
en los Estados Unidos en: Breve Historia del Movi-
34
123
37
39
Vid. M. de la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo,
ob. cit., t. I, pg. 598; y las referencias a la Encuesta
Milhaud publicadas en R.I.T., 1925 (diciembre) y
1926 (enero).
124
40
42
125
45
Vid. informacin en Barbagelata, Hctor
Hugo, Derecho del Trabajo, Montevideo, 1995, t. I,
vol. I, pgs. 20 y ss.
46
Quien se desempea como gerente queda al
margen de la limitacin de la jornada de trabajo,
por lo que carece del derecho al cobro de horas
extraordinarias. Corte Suprema, rec. de queja, sent.
de 2 de mayo de 1977, en J. Daz, Cdigo del Trabajo,
t. XVIII, pg. 57.
47
En este sentido algunas aclaraciones jurisprudenciales: Carece del derecho al pago de horas extraordinarias quien trabaja como Jefe de Seccin de
44
126
127
51
V. gr., Dictamen N 6.849, de 13 de noviembre de
1985, cit. en A. Rodrguez, ob. cit., t. 1, pg. 171.
128
de la nave, sta deber contar con las acomodaciones necesarias para ello (inciso
2 del artculo 23).
La Ley N 20.167 (14.02.08) intercal los
incisos 3 a 6 y modific el 7 y final. Los
textos, muy reglamentarios, se refieren a:
1. Derecho a descanso en tierra por
ocho horas como mnimo previo al zarpe
si la navegacin se produjere por 12 das
o menos.
2. Si la navegacin fuere por ms de 12
das, o en campaas de pesca en la zona austral, el trabajador podr optar por descanso
previo en su hogar o en sus instalaciones
especialmente habilitadas.
3. Con acuerdo del armador y las organizaciones sindicales podrn modificarse
las normas sobre descanso, dentro de los
lmites que fijan los incisos 5 y 6.
4. Cuando la navegacin se prolongare por ms de doce das, los trabajadores
tendrn derecho a los descansos de ocho
horas continuas por da, o no inferior a
doce dentro del perodo, dividido en no
ms de dos tiempos de descanso (inciso
7 o final).
El artculo 23 bis dispone que En los
casos en que la nave perdida por naufragio
u otra causa est asegurada, se pagarn
con el seguro, de preferencia a toda otra
deuda, las sumas que se deban a la tripulacin por remuneraciones, desahucios
e indemnizaciones (privilegio o preferencia en caso de prdida de la nave por
naufragio u otra causa en el caso de estar
asegurada).
En el caso de desahucio e indemnizaciones, la preferencia se limitar al monto establecido en el inciso 4 del artculo 61.
A los tripulantes que despus del naufragio hubieren trabajado para recoger los
restos de la nave o lo posible de la carga,
se les pagar, adems, una gratificacin
proporcionada a los esfuerzos hechos y a
los riesgos arrostrados para conseguir el
salvamento.
Estas normas sobre derechos patrimoniales de los trabajadores pesqueros son
anlogas a las previstas en los artculos 124
y 125 contenidos en el contrato especial
de embarco.
129
53
Agregado por la Ley N 20.271, de 12 de julio
de 2008.
130
56
Con cautela ha vigilado el cumplimiento del precepto la Direccin del Trabajo, tal como se infiere del
dictamen reseado en nota 51 y en el siguiente:
La misma empresa no se encuentra facultada para
obligar a un trabajador en razn de una emergencia
si se encuentra cumpliendo su perodo de descanso
entre el trmino de una jornada y el inicio de la
siguiente. Ord. 0519, de 25 de enero de 1995.
57
La Direccin ha resguardado el carcter imprevisible y accidental de estas causas motivantes,
segn se infiere de la siguiente doctrina:
La detencin programada del molino semiautgeno a objeto de cambiar su revestimiento interior y
efectuar reparaciones en la lnea de produccin, con
una frecuencia aproximada de un mes, no constituye
causa legal que habilite prolongar la jornada de trabajo en los trminos del artculo 29 del Cdigo del
Trabajo. Ord. 0158, de 9 de enero de 1995.
58
Vid. lo ya dicho sobre la materia en supra, cap.
III, prrafo 1.0.2.
54
En tal sentido, Direccin del Trabajo, Dictamen
N 5.522, de 11 de agosto de 1965.
55
Dictamen N 31 de la Direccin del Trabajo,
de 4 de enero de 1967.
131
60
59
132
62
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I,
pgs. 515 y ss.
134
d) Lmite mximo. Pueden pactarse hasta un mximo de dos por da (art. 31 del
Cdigo).
Se echa de menos en el texto legislativo
una limitacin adicional para perodos superiores al da, tal como frecuentemente se
observa en la legislacin comparada, criterio
acogido por la Convencin de Ginebra,
donde los lmites mximos pueden ser referidos a una o varias semanas seguidas, a
un mes o a un ao.
Pero a qu conclusiones debe llegarse
si un dependiente labora en el hecho ms
de 2 horas diarias extraordinarias?
Jurdicamente el empresario se hace
dueo del producto del trabajo realizado
durante esa jornada que podramos llamar
prohibida. Si se concluye que ella no debe
ser remunerada, por tener dicho carcter, se
estara ante un enriquecimiento sin causa,
ya que el empresario incorpora a su patrimonio el producto del trabajo, el que fue
realizado con una intencin profesional por
el trabajador y no con nimo de efectuar
una donacin. En tal virtud debe imponerse
la conclusin afirmativa en el sentido de
que tales horas han de cancelarse como
extraordinarias, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que el empleador
se hizo acreedor.
63
A esta conclusin llega tambin la Direccin
del Trabajo, en un extenso y bien fundado Ord.
N 0332/0023, de 30 de enero de 2002.
Vid., tambin, Mario Soto V.: Pacto de horas
extraordinarias: Ley N 19.759, en Revista Laboral
Chilena, mayo 2002.
65
137
66
Nmero 8 agregado por la misma Ley
N 20.178.
67
138
69
Direccin del Trabajo, Ord. 304-023, de 18 de
enero de 1994.
139
2.2.14.2. Fundamento
Desde diversos ngulos puede analizarse
el fundamento de este beneficio laboral:
forma de permitir al trabajador recuperar
biolgicamente sus energas gastadas durante el ao de trabajo; forma de distraccin,
alternando el fatigoso trabajo rutinario
con un perodo de descanso ms o menos
prolongado; manera de hacer vida familiar,
ms an cuando coinciden las vacaciones
del jefe de hogar, en forma total o parcial,
con las vacaciones escolares; oportunidad
de viajes, paseos, visitas a parientes o amigos, volver al terruo donde se naci y an
viven amigos o parientes.
En sntesis, proteccin de la salud, descanso, distraccin y recreacin, vida familiar,
cambio de las actividades montonas, cuyo
71
Vid. OIT: Vacaciones Pagadas, ob. cit., pgs. 5
y ss. Con posterioridad la Conferencia de la Organizacin ha aprobado los siguientes otros instrumentos:
Convenio N 101, de 1952, sobre vacaciones pagadas
en la agricultura. Convenio N 132, de 1970, sobre
vacaciones pagadas (revisado). Convenio N 140
y Recomendacin N 148, de 1974, sobre licencia
pagada de estudios.
Las respuestas de los Gobiernos para la preparacin del Convenio N 132 se consignan en la publicacin de OIT: Vacaciones Pagadas, Informe VI
(2), Ginebra, 1969.
70
140
74
En el estudio de OIT, Vacaciones Pagadas,
Informe VI (I), en pgs. 35 y ss., aparece un cuadro
comparativo de la duracin bsica del feriado a nivel
internacional, vigente en 1969, el que ofrece una
fluctuacin desde 4 das (Portugal); 6 das (Canad,
Japn), 24 das laborales (Cuba, Nicaragua, Per,
Suecia). Entre 12 y 15 das laborales se ubica la mayor
parte de las legislaciones.
Las tendencias legislativas posteriores han acentuado el contenido del beneficio.
141
75
Hasta la dictacin del D.L. N 2.200 nuestra
legislacin contemplaba numerossimas otras causales
de aumento del feriado bsico, de dudosa efectividad,
segn analizamos en la 1 edicin de este Manual
(t. III, pg. 233).
El D.L. N 2.200 mantuvo aumentos en razn del
territorio (25 das hbiles para quienes laboraren
en las Regiones I, II, III, XI y XII) o de la actividad
(trabajadores en yacimientos mineros o plantas de
beneficio), lo cual fue derogado por las modificaciones que le introdujo la Ley N 18.018.
Quienes gozaban de estos feriados aumentados
al 15 de junio de 1978 o al 14 de agosto de 1981, lo
conservan, pero limitado al nmero de das que a esas
fechas les correspondan, segn precepta el artculo 2
transitorio del Cdigo del Trabajo vigente.
142
79
Idntica norma se haba consultado en nuestro
derecho por el D.L. N 851, de 1975.
80
Este criterio fue incorporado por primera vez
en nuestro derecho en la Ley N 16.744, sobre seguro
social de accidentes del trabajo, cuyo artculo 30,
inc. 2, orden que el monto de subsidio se reajustar
en un porcentaje equivalente al alza que experimenten los correspondientes sueldos y salarios en virtud
de leyes generales, o por aplicacin de convenios
colectivos de trabajo.
76
143
81
En tal sentido: Corte Suprema, rec. de queja,
sent. de 29 de octubre de 1975; Corte del Trabajo de
Santiago, sent. de 27 de abril de 1976, ambas citadas
en J. Daz S., Cdigo del Trabajo, t. XVII, pgs. 72 y 73,
respectivamente.
El mencionado Reglamento N 969 de 1933 se
refiere al contrato de trabajo de empleado particular, pero su artculo 43, que regula la solicitud de
feriado, fue hecho aplicable, por va analgica, al
sector obrero, para concluir jurisprudencialmente
que tambin, tratndose de obreros, slo era posible
pagar hasta el mximo de dos feriados acumulados.
Corte del Trabajo de Santiago, sent. de 17 de junio de 1977, citada en J. Daz S., Cdigo del Trabajo,
t. XVIII, pg. 44.
82
El mencionado artculo 43 del Reglamento
N 969 exige: Cada empleado solicitar por escrito
su feriado, con un mes de anticipacin, a lo menos,
para que el empleador determine la fecha en que lo
conceder, y de lo cual ste dejar testimonio en el
duplicado de dicha solicitud, que quedar en poder
del empleado.
144
83
La tesis ha sido mantenida por la Direccin
del Trabajo. En igual sentido se pronunci la Ord.
N 6.017/310 de 9 de octubre de 1997, publicado en Revista Laboral Chilena, febrero-marzo 1998, pg. 52.
84
Citado en W. Thayer y A. Rodrguez, Cdigo del
Trabajo y Legislacin Social, ob. cit., t. 1, pg. 355.
145
2.2.15. Permisos
El artculo 66 del Cdigo dispone que
en caso de muerte de un hijo, as como
en el de muerte del cnyuge, todo trabajador tendr derecho a siete das corridos de
permiso pagado, adicional al feriado anual,
independientemente del tiempo de servicio.
Los permisos debern hacerse efectivos a
partir del da del respectivo fallecimiento.
El trabajador beneficiario gozar de fuero
laboral por un mes, a contar del respectivo
fallecimiento. Sin embargo, si el contrato
de trabajo fuere a plazo fijo o por obra o
servicio determinado, el fuero lo amparar slo durante la vigencia del respectivo
contrato si esta fuere menor de un mes,
sin que se requiera solicitar desafuero al
87
147
Esta tesis econmica constat una realidad emprica que existi y en gran medida
subsiste. Al trabajo se le mira como una
mercanca que se compra o arrienda, en
cuyo caso el salario viene a ser su precio,
que puede fluctuar segn sea la situacin
del mercado.
La rigidez de esta ley econmica en la
fijacin de los salarios se supera en un primer
grado por la intervencin del Estado en su
regulacin mediante disposiciones sobre
mnimos legales, y dems funciones tuitivas
del econmicamente dbil que contiene la
legislacin laboral.
La otra va de superacin es la negociacin colectiva, en donde las organizaciones
sindicales, de empleadores y trabajadores,
fijan las condiciones de trabajo, y se dicta un
derecho autnomo que otorga remuneraciones
sustantivas superiores a los mnimos garantizados por el derecho estatal, a la vez que lo
complementan de variadas maneras.
como verdad, en todo caso, que si se mantiene esttica la participacin del factor
trabajo en el Producto Nacional, para que
los salarios puedan tener mejoramientos
reales, el capital nacional debe aumentar
ms rpidamente que la poblacin.
d) Teora de la productividad o del salariorendimiento. Segn esta tesis, el salario representa una participacin en la produccin, y
por ello debe estar en relacin con lo que
el trabajador ha aportado efectivamente al
proceso productivo.
Es fuera de duda que el factor aporte o
productividad debe ser uno de los elementos
ms importantes que deben considerarse
para valorar el trabajo. Las observaciones
que se han formulado son relativas al excesivo rigor y, a veces, a las injusticias que
puede envolver la sola consideracin del
aporte o rendimiento. Se premia al trabajador ms capacitado o que se esfuerza
ms, y ello est bien; pero tantas veces la
productividad no depende slo de la actividad del trabajador, sino de la situacin de
la empresa, en relacin con el Estado, el
pas, la tecnologa, el crdito, o el mercado
internacional (ya se trate de una empresa
exportadora o importadora).
As, en un momento determinado el
aporte de un trabajador a una empresa
cuprera, cuando el metal se cotiza a un
alto precio, o a una empresa agrcola que
produce fruta de exportacin en favorables
condiciones, habr de ponderarse en forma
diferente al de otro trabajador minero o
de otra empresa agrcola cuyas situaciones
pueden ser bastante crticas.
Vinculada con esta teora se encuentra
la fijacin de salarios por unidad de obra,
a trato o a destajo, que indudablemente
estimula al trabajador a producir ms dentro
del mismo perodo de tiempo.
Para algunos, la valoracin del salario segn la productividad que se habra aplicado
en los Estados Unidos explicara, en parte,
su gran desarrollo industrial. En este pas
destac el llamado sistema Taylor,88 segn
88
Un buen ejemplo explicativo del sistema Taylor
en OIT, Los Salarios, ob. cit., pgs. 36 y 37: Su sistema
148
89
Vid. resmenes de estos sistemas en J. Folliet,
Trabajo y Salario, ob. cit., pgs. 55 y ss.
90
Vid. B. Markus, Le mouvement de Stakhanov
et lAcroissement de la Productivit du Travail dans
lU.R.S.S., Rev. Int. du Trav., 1936.
91
Vid. OIT, Algunos aspectos de la poltica de
salarios en las economas planificadas de Europa
Oriental, Rev. Int. del Trab., enero, 1959.
92
El estudio de V. Machenkov y M. Nikitine,
Remuneracin y productividad en la agricultura
sovitica, Rev. Int. del Trab., 1978, 1, es resumido en
los siguientes trminos: Con el objeto de aumentar la
productividad del trabajo y de acuerdo con el principio de la eficacia individual, en la Unin Sovitica se
atribuye mucha importancia al aumento de la parte
de remuneracin proporcionada al rendimiento,
que en el momento actual representa aproximadamente la cuarta parte de la remuneracin total del
trabajador. Se est procurando no solamente ajustar
los salarios agrcolas a los industriales, sino tambin
reducir las diferencias de salarios entre los koljoses y
los sovjoses. El principio rector del pago de primas
149
94
Prrafo 32.
El Padre Rutten, en 1932, sealaba la siguiente
evolucin de la concepcin humanista cristiana en
torno a las remuneraciones:
Primera etapa:
Teora del salario mercanca: tipos de salarios
determinados exclusivamente por la ley de la oferta y
de la demanda: intervencin de la caridad pblica o
privada para suplir la insuficiencia de los salarios.
Segunda etapa:
Protesta enrgica de los catlicos sociales contra
una teora tachada por ellos de anticristiana, y contra
un rgimen que ellos califican de inhumano.
Tercera etapa:
Condenacin en 1891, por Len XIII, de la teora
del salario mercanca: aprobacin solemne del movimiento sindical cristiano, que se esforz, desde los
primeros aos de su existencia, en hacer triunfar la
tesis del salario familiar; exposicin de una doctrina
que a los ojos de todos los catlicos sociales contiene
la justificacin de esta tesis.
Cuarta etapa:
Confirmacin explcita por Po XI, en 1930 (Encclica Casti Connubii, sobre el matrimonio cristiano) y
en 1931 (Quadragesimo Anno), de la doctrina del salario
familiar e indicacin del camino por el que se debe
avanzar para acercarse cada vez ms a un orden social
ms fraternalmente cristiano, con la introduccin
en el contrato de trabajo de elementos tomados del
contrato de sociedad. G. C. Rutten O. P., La Doctrine
Sociale de lEglise, Lieja, 1932, cit., de Van Gestel, La
Doctrina Social de la Iglesia, ob. cit., pg. 231.
95
97
151
98
Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. II,
pg. 133.
99
Muy atinadamente expresa el profesor Walker
Linares (Nociones Elementales de Derecho del Trabajo, ob.
cit., pg. 200): Debemos recordar que no se trata del
pago de una mercanca cualquiera, sujeta a la oferta
y a la demanda, como sostena la escuela liberal, sino
de la remuneracin de una fuerza especial que lleva
el sello de la personalidad humana; el trabajador
entrega su total esfuerzo al patrn, y ste paga por
l una suma de dinero, pero en cambio aprovecha
para s el producto ntegro de su trabajo de hombre.
152
102
100
153
La remuneracin tampoco tiene un contenido contractual u obligacional y est constituida por la totalidad de la renta lquida
(excluidos los gravmenes previsionales) que
percibe el trabajador, como consecuencia del
contrato de trabajo. El artculo 42 N 1 del
D.L. N 824 dispone que se aplicar, calcular
y cobrar impuesto sobre las siguientes rentas:
Sueldos, sobresueldos, salarios, premios,
dietas, gratificaciones y cualesquiera otras
asimilaciones y asignaciones que aumenten la
remuneracin pagada por servicios personales, montepos y pensiones, exceptuadas las
imposiciones obligatorias que se destinen a
la formacin de fondos de previsin o retiro
y las cantidades percibidas por concepto de
gastos de representacin.
En conformidad al mismo cuerpo legal las
prestaciones de alimentacin o alojamiento
razonables, las asignaciones de traslacin y
viticos, las sumas por gastos de representacin
establecidos por ley, no constituyen renta y,
en consecuencia, no integran la remuneracin sujeta a gravamen tributario (art. 17,
Nos 14, 15 y 16 del D.L. N 824).104
2.3.2. La remuneracin en el Cdigo del
Trabajo
2.3.2.1. Concepto de remuneracin en el
Cdigo
Su artculo 41 precisa:
Se entiende por remuneracin las contraprestaciones en dinero y las adicionales
en especie avaluables en dinero que debe
105
Dictamen N 1.934, de 9.4.85, de la Direccin
del Trabajo, consider remuneracin una beca de
enseanza.
106
Esta nota fluye del texto legal y la doctrina que
siempre ha insistido bastante en ella. G. Cabanellas,
Compendio de Derecho Laboral, Buenos Aires, 1968, t. I,
pg. 578, seala que cuanto recibe el trabajador,
con motivo de la prestacin de sus servicios y por
razn de ellos, integra el salario, siempre que sea
consecuencia del contrato laboral y se traduzca en
un beneficio material.
El empresario agrega Cabanellas no concede
nunca nada a ttulo gratuito; por ello debe entenderse que cualquier beneficio que reciba el obrero
como consecuencia del trabajo, aunque tenga un
origen unilateral, forma parte de su salario, porque
104
El artculo 17 del D.L. N 824 dispone que
No constituyen renta:
14. La alimentacin o alojamiento proporcionado
al empleado u obrero slo en el inters del empleador o patrn, o la cantidad que se pague en dinero
por esta misma causa, siempre que sea razonable a
juicio del Director Regional;
15. Las asignaciones de traslacin y viticos, a
juicio del Director Regional;
16. Las sumas percibidas por concepto de gastos
de representacin, siempre que dichos gastos estn
establecidos por ley.
154
107
Dictamen N 5.277, de 8 de noviembre de 1984,
citado en A. Rodrguez, ob. cit., t. 1, pg. 197.
108
Vid. Dictamen de Direccin del Trabajo
N 6.608, de 30 de octubre de 1985, citado en A.
Rodrguez, ob. cit., t. 1, pg. 198.
109
Dictamen N 1.328, de 13 de marzo de 1986,
citado en W. Thayer y A. Rodrguez, Cdigo del Trabajo
y Legislacin Social, ob. cit., t. 1, pg. 189.
110
Dictamen N 2.925, de 6 de abril de 1942;
Dictamen N 11.434, de 26 de octubre de 1943.
111
D. del T. Ord. 4.537/211, de 5 de agosto de
1994; 7.271/244, de 6 de noviembre de 1991.
155
156
116
Cit. de Bayn y Prez, Manual de Derecho del
Trabajo, ob. cit., vol. II, pg. 142.
Como la disposicin normativa ms importante,
de origen estatal, se cita la Ley de Queensland (Estado de Australia), la que, siguiendo igual doctrina,
dispuso: El salario mnimo debe siempre permitir a
un obrero de buena conducta, vigor y competencia
profesional normales, vivir con su mujer y tres hijos en un estado de confort medio, tomando como
base de evaluacin las condiciones de existencia
157
118
La citada norma de la Recopilacin ordena: A
los indios que se alquilaren para labores del campo
y edificios de pueblos y otras cosas necesarias a la
Repblica, se les ha de pagar el jornal que fuere
justo y ms la ida y vuelta hasta llegar a sus casas, los
cuales pueden ir y vayan a diez leguas a la distancia
y no ms. Vid. comentarios sobre estas normas en:
Gaete B., Alfredo, Principios Generales de Derecho del
Trabajo, Santiago, 1951, pgs. 63 y ss., en donde analiza
diversas otras normas contenidas en la Recopilacin
relativas al salario mnimo y justo. Vid. asimismo G.
Cabanellas, Introduccin al Derecho Laboral, Buenos
Aires, 1961, t. I, pg. 151; Surez lvarez Pedrosa,
La Poltica Social en las Leyes de Indias, Rev. Esp.
de Seg. Soc., 1949, t. I, pgs. 29 y ss.
119
Vid. sobre esta materia el estudio de M. Salvat, El Derecho Indiano del Trabajo, en Estudios
de Derecho del Trabajo y de Seguridad Social, Santiago,
1968, pgs. 279 y ss.
120
Esta norma fue incorporada con ligeras variaciones de redaccin como artculo 44 del Cdigo
del Trabajo de 1931 y reglamentada por los Decretos
Nos 276, de 12 de septiembre de 1932, y 182, de 9 de
marzo de 1939. Sobre su funcionamiento, vid. Hctor Humeres M., Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, Santiago, 1977, pgs. 149 y ss.
121
El profesor H. Escrbar M., Tratado de Derecho
del Trabajo, Santiago, 1944, comentando la norma,
expresaba que las Comisiones Mixtas de Salarios no
se limitan a fijar ste dentro de las normas sealadas,
sino que excedindose de sus atribuciones establecen
verdaderas tarifas de estipendios, que corresponden ms
bien a estipulaciones de contratos colectivos, adems
de adoptar decisiones sobre condiciones de trabajo no
relacionadas con el salario mnimo (t. I, pg. 456).
Atinada observacin de H. Escrbar, pues el concepto mismo del salario mnimo, en el texto legal, es
criticable, ya que no considera el hecho de que los
salarios normales o corrientes puedan ser insuficientes
para que el obrero satisfaga sus necesidades elementales, tal como destaca A. Gaete B., Derecho del Trabajo
y Seguridad Social, Santiago, 1967, t. I, pg. 181.
158
122
El artculo 1, nm. 1, de este Convenio,
ratificado por Chile, obliga a los Estados miembros
a establecer o mantener mtodos que permitan
la fijacin de tasas mnimas de los salarios de los
trabajadores empleados en industrias o partes de
industrias (especialmente en las industrias a domicilio) en las que no exista un rgimen eficaz para
la fijacin de los salarios, por medio de contratos
colectivos u otro sistema, y en las que los salarios
sean excepcionalmente bajos.
Tanto este Convenio como los posteriores tienen
un contenido flexible, pues se trata de establecer prin-
123
159
124
160
que no se alude a un mejoramiento directo de salarios, refleja la situacin social y poltica opresiva en
que viva la clase obrera en la pampa. Los principales
puntos se refieren a derechos ciudadanos generales en
un pas libre. Vid. M. Barrera, Perspectiva histrica
de la huelga en Chile, en Cuadernos de la Realidad
Nacional, septiembre de 1971, pgs. 119 y ss.
126
El petitorio de los pampinos dirigido al Ministro
del Interior de la poca puntualizaba los siguientes
objetivos:
1. Circulacin de moneda legal y convertibilidad
inmediata de las fichas;
2. Libertad de comercio, y fin del monopolio
comercial en las pulperas;
3. Prohibicin de imponer contribuciones ilegales a los comerciantes particulares, de parte de
las compaas;
4. Enseanza primaria obligatoria;
5. Seguridad y garanta en los depsitos de
ahorro;
6. Prohibicin de fabricar licores en los campamentos;
7. Prohibicin del juego;
8. Respeto al secreto de la correspondencia;
9. Distribucin del agua potable;
10. Derecho a peticin y reunin;
11. Proteccin contra el peligro constante de
muerte en los cachuchos.
12. Prohibicin de los prostbulos en las oficinas.
Tal como seala un autor: Este petitorio, en el
127
Este Convenio precisa: Los salarios que deban
pagarse en efectivo se pagarn exclusivamente en
moneda de curso legal, y deber prohibirse el pago
con pagars, vales o cupones o en cualquier otra
forma que se considere representativa de la moneda
de curso legal (art. 3, nm. 1).
La legislacin nacional, los contratos colectivos o
los laudos arbitrales podrn permitir el pago parcial del
salario con prestaciones en especies, en las industrias u
ocupaciones en que esta forma de pago sea corriente
o conveniente a causa de la naturaleza de la industria
u ocupacin de que se trate; en cuyo caso se debern
tomar medidas pertinentes para garantizar que:
a) Las prestaciones en especie sean apropiadas
al uso personal del trabajador y de su familia, y redunden en beneficio de los mismos;
b) El valor atribuido a estas prestaciones sea justo
y razonable.
161
128
Un mayor anlisis sobre el tema en M. de
la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, ob. cit., t. I,
pgs. 642 y ss.; y supra, pgs. 246 y ss.
129
Recordemos tambin aqu la parte de la Carta
Pastoral de 1877 de Mons. J. Vicente Pecci, Arzobispo-Obispo de Perusa, futuro Papa Len XIII, quien
expresaba en ella: Las modernas escuelas de economa poltica, infectadas de incredulidad, consideran
al trabajo como el fin supremo del hombre, y el
hombre mismo slo es considerado por ellas como
una mquina ms o menos preciosa, segn sea ms
o menos productiva.
162
1. El sueldo
Veamos que el texto legal lo defina
como el estipendio fijo en dinero, pagado
131
130
Una beca de enseanza es remuneracin, atendida la definicin del artculo 41, precis el Dictamen
N 1.934, de 9 de abril de 1985, de la Direccin del
Trabajo, citado en Thayer y Rodrguez, Cdigo, ob.
cit., t. I, pg. 188.
163
132
164
2. Sobresueldo
138
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. III,
pg. 55.
139
Esta doctrina la hemos visto nuevamente reproducida en la sentencia de la Corte Suprema de
9 de enero de 1978 (informe N 4.327 de la Corte
del Trabajo de Santiago), citada en J. Daz S., Cdigo
del Trabajo, t. XIX, pg. 31.
En la especie el fallo se pronunciaba acerca de
si al calcularse la comisin deba considerarse en el
precio de venta el Impuesto al Valor Agregado, frente
a lo cual el comerciante es un simple recaudador
del impuesto para los efectos de su integro en arcas
fiscales, razn por la cual no integra el precio de
venta y la comisin del vendedor debe calcularse
con exclusin de l.
Esta doctrina la compartimos plenamente, pero
el hecho de ser considerado el comerciante como
un simple recaudador del impuesto nos parece un
argumento slo a mayor abundamiento. La razn
fundamental estriba en que medi un cambio en
la legislacin tributaria; pues nada obstara a que,
atendida la autonoma de la voluntad y libertad
contractual, las partes pacten que la comisin se
calcular, en el da de hoy, sobre el precio total de
venta, esto es, incluido el IVA, lo que supondr que
para lo futuro cualquier cambio en la tasa del IVA
no debe surtir efectos en el clculo de la comisin,
la que deber seguir determinndose en idntica
forma y cuanta. Pues de lo que se trata en definitiva
es que la mutacin de la legislacin tributaria, que
obedece a razones especficas, no entre a interferir
134
165
4. Participacin
Es la participacin en las utilidades de
un negocio o de una empresa o slo de la
de una o ms sucursales de la misma.
Las caractersticas de la participacin
pueden resumirse en las siguientes:
a) Sustantivamente representa una
forma de participacin del trabajador en
las utilidades de la empresa; por lo que,
como destaca Krotoschin, esta forma remuneratoria puede despertar el inters
del trabajador en la buena marcha de la
empresa y de ese modo incitarle al mayor
rendimiento posible.140 En este mismo
sentido Bayn y Prez sealaron que sera
una forma de mitigacin de la fra relacin
de trabajo tradicional con un elemento
que es propio de la sociedad,141 sin que
ello implique transformar al contrato de
trabajo en contrato de sociedad, pues, en
todo caso, faltar el animus o affectio societatis y se mantendr el riesgo de empresa
en el empleador.
No obstante la innegable importancia
sustantiva reseada, lo cierto es que esta
forma de remuneracin no ha tenido en
nuestro medio, ni en el derecho comparado,
una acogida de consideracin. Si con ella
se quisiera lograr la aplicacin particular
del accionariado de los trabajadores, podran conseguirse resultados muy limitados,
salvo que la remuneracin del trabajador
fuere graduada fundamentalmente a base
de las utilidades de la empresa; y ha acaecido que cuando las empresas han estado
en buenas condiciones de rentabilidad,
las peticiones de los trabajadores han ido
tras el mejoramiento de remuneraciones
fijas aseguradas, antes que tras una participacin en las utilidades, de resultados
en la determinacin de la remuneracin que corresponde pagar a un trabajador, materia del todo
extraa a los objetivos tributarios.
142
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. III,
pg. 45. Lo cierto agrega el profesor italiano es que
la experiencia de este participacionismo perifrico
en otros pases no nos ensea nada; cuanto ms, me
parece de tendencia negativa en principio. Repito que
el trabajador subordinado escapa a los riesgos y, por
lo tanto, normalmente, no participa en las utilidades
(que constituyen el precio del riesgo).
140
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I,
pg. 270.
141
Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II,
pg. 175.
166
5. Gratificacin
Como decamos, es una forma peculiar
de participacin en las utilidades totales de
la empresa, con un mnimo garantizado
por la legalidad.
La letra e) del artculo 42 del Cdigo
la define como La parte de las utilidades
con que el empleador beneficia el sueldo
del trabajador.
Se ha observado la utilizacin del vocablo
gratificacin,144 pues gramaticalmente
indicara que se trata de una prestacin
graciable o gratuita, en circunstancias de
que es una verdadera contraprestacin por
el trabajo realizado, cuyo clculo se determina en funcin de las utilidades lquidas
de la entidad empleadora.
145
El mismo F. Walker, en Panorama del Derecho Social Chileno, Santiago, 1950, pg. 108, coincidiendo con la importancia sustantiva que sealbamos, estima que esta forma particular de
participacin en las utilidades de la ley chilena
es justa, y responde a un amplio sentido social, ya
que son los empleados (a la fecha de la obra slo
los empleados tenan derecho a gratificaciones)
quienes con su esfuerzo contribuyen al xito del
negocio; asimismo de este modo se los vincula e
interesa en la prosperidad de la empresa en que
prestan sus servicios.
146
As lo estim la Superintendencia de Seguridad
Social en Dictamen N 910, de 16 de mayo de 1960,
cuando expres que la existencia de una gratificacin
voluntaria o legal, supone utilidades presentes o fu-
143
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 19
de mayo de 1954, citada en Repertorio de Legislacin
y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo del Trabajo, t. I,
pg. 81.
144
Vid. F. Walker, Nociones Elementales de
Derecho del Trabajo, pg. 266.
167
7. Gratificacin legal
El mnimo de participacin en las utilidades asegurado por la legalidad a ttulo de
gratificacin, se encuentra regulado en los
artculos 46 y siguientes del Cdigo.
147
168
d) Funciones del Servicio de Impuestos Internos: En relacin con el pago de las gratificaciones el mencionado servicio debe
cumplir dos funciones especficas:
i) Respecto de los empleadores exceptuados del impuesto a la renta, el Servicio
de Impuestos Internos practicar, tambin,
la liquidacin a que se refiere este artculo
para los efectos del otorgamiento de gratificaciones (art. 48 inc. 2 del Cdigo).
ii) En relacin con todas las empresas,
el Servicio determinar, en la liquidacin,
el capital propio del empleador invertido
en la empresa y calcular el monto de la
utilidad lquida que deber servir de base
para el pago de gratificaciones. El referido
Servicio comunicar este antecedente al
Juzgado de Letras del Trabajo o a la Direccin del Trabajo, cuando stos lo soliciten.
Asimismo deber otorgar certificaciones en
igual sentido a los empleadores o sindicatos
de trabajadores o delegados del personal
cuando ellos lo requieran, dentro del plazo
de treinta das hbiles, contado desde el
momento en que el empleador haya entregado todos los antecedentes necesarios
y suficientes para la determinacin de la
utilidad (art. 49 del Cdigo).
En esta forma, pues, el Servicio de Impuestos Internos es la entidad que, con competencia exclusiva, determina el monto de
la utilidad lquida, que debe servir de base
para el pago de las gratificaciones.
$ 100.000.000
$ 10.000.000 (el 10% del
capital propio)
Monto legal de
la utilidad lquida
repartible
$ 100.000.000
$ 20.000.000 (20% del
capital propio)
8. Anticipo de gratificaciones
Como media un lapso entre la fecha
de presentacin del balance y la posterior
liquidacin que debe efectuar el Servicio de
Impuestos Internos, el inc. 3 del artculo 47
del Cdigo dispone que los empleadores
estarn obligados a pagar las gratificaciones
al personal con el carcter de anticipo sobre
la base del balance o liquidacin presentada
al Servicio de Impuestos Internos, en tanto
se practica la liquidacin definitiva.
Se han suscitado dudas, cuando se han
concedido anticipos que, en definitiva,
resultan de monto superior a lo que legalmente corresponda pagar. Frente a ello la
Direccin del Trabajo ha estimado que si
149
169
170
1990.
153
Con idntica doctrina la Direccin del Trabajo
haba emitido el Dictamen N 1.049, de 18 de febrero
de 1970, segn el cual los empleados tienen derecho
a percibir gratificacin legal por el perodo en que se
encuentren acogidos a las leyes de Medicina Preventiva,
Medicina Curativa o de Accidentes del Trabajo.
154
Con idntica postura: Dictamen N 1.100, de
21.02.85. Para el clculo de la gratificacin, en estos
171
173
COMENTARIO
1. Contempla el beneficio comnmente
llamado la semana corrida, que se introdujo
por ley 8.961, de 1948, para estimular la
concurrencia regular al trabajo respecto
de los obreros contratados por da por
consiguiente sin pago por los domingos y
festivos cuya ausencia los lunes, especialmente, perjudicaba a ellos y a la empresa.
Se intercal en el Cdigo de 1931 como
artculo 323, a continuacin del que consagraba el descanso dominical y en los das
del feriado legal.
175
6.3.1. Hemos usado nfasis, cursiva y negrita en este inciso del Mensaje (concordante
con todos los del mismo prrafo II) porque,
a nuestro parecer, es un error en s mismo y
la fuente de muchos malentendidos posteriores. En efecto: 1) El compromiso de pagar
al trabajador el tiempo puesto a disposicin
del empleador, aunque no trabaje, tiene
el sentido de garantizar una cantidad no
inferior al IMM, precisamente porque la
capacidad productiva del trabajador est
evaluada, como mnimo, en dicho IMM
por jornada ordinaria completa. Pero si
el empleado trabaja durante ese perodo
debe pagrsele la remuneracin convenida
segn el trabajo realizado, aunque nunca
menos que el IMM. Por ejemplo, si el trabajador gana en comisiones $ 100.000 el
empleador debe completarle la diferencia
entre lo ganado ($ 100.000) y el mnimo
asegurado: $ 159.000, o sea, $ 59.000 pesos
adicionales. A la inversa, si la tarea encargada le reporta al trabajador $ 200.000,
sta suma mayor es la que se debe pagar,
porque los $ 159.000 es el mnimo asegurado (IMM). La reforma que pretenda
el proyecto era que los ingresos variables
(comisiones) no se computasen como parte
del mnimo asegurado. La consecuencia
de esa pretensin era que, si contrato slo
contemplara el pago de comisiones, estas se
pagaran adicionalmente al IMM. As, el
trabajador que gana $ 200.000 en comisiones,
debera percibir adems, a ttulo de IMM
la suma de $ 159.000. En otras palabras,
su ingreso mensual sera de $ 359.000 en
lugar de $ 200.000 porque las comisiones
no sirven para cumplir con el deber de
asegurar el IMM. Esta tentativa de aumento
de remuneraciones no tiene justificacin
legal ni jurdica alguna. Implica sencillamente transformar un mnimo garantizado
en un sueldo fijo, pagadero a todo evento y
adicionalmente a los pagos en comisiones
o tratos, si las remuneraciones variables
equivalieren a moneda extranjera o no autorizada como medio de pago. Con esta
doctrina, los empleados particulares que a
contar de 1937 tuvieron asegurado como
mnimo un sueldo vital, debieron recibir
este sueldo vital como pago adicional a cual177
156
Direccin del Trabajo, Ord. 1276/72, de 8
de marzo de 1994.
157
Direccin del Trabajo, Ord. 4315/198, de 25
de julio de 1994.
179
158
Vid. las reflexiones de Hctor Humeres M.,
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, ob. cit.,
pg. 151, relativas a los logros que habra tenido esta
ley en evitar el ausentismo laboral.
159
180
REMUNERACIN
160
161
181
162
182
163
El Cdigo del Trabajo de 1931, en su artculo 37,
que trataba del salario de los obreros, preceptuaba
adems: Queda prohibido hacerlo en lugares de
recreo, tiendas, almacenes, pulperas o cantinas.
Cuando se trate de obreros ocupados en algunos de estos establecimientos, se les podr pagar
en ellos.
No ha sido repetida la prohibicin, frecuentsima
en el derecho comparado, cuya explicacin es obvia.
Pero tampoco habra sido jurdicamente indispensable, atendido que dicha prohibicin era slo a mayor
abundamiento, toda vez que se consultaba en dicho
precepto una norma idntica a la en actual vigencia:
el pago del salario deber efectuarse en el lugar en
que se presten servicios y dentro de la hora siguiente
a la terminacin de la jornada.
164
183
165
Conviene tener presente que la legalidad
pretrita admita la posibilidad de varios otros descuentos, que sin el lmite del 15% desnaturalizaban
esta garanta.
166
Vid. L. A. Despontin, Tratado, ob. cit.,
pg. 95.
167
La Corte del Trabajo de Santiago, en sent. de 15
de septiembre de 1953, estim que los Tribunales del
Trabajo son incompetentes para conocer la demanda
reconvencional por la cual se cobra a la demandante
el saldo de precio insoluto de una venta. Rev. de Der. y
Jur., t. L (ao 1953), 2 parte, seccin 3, pg. 19.
168
Idntica fundamentacin en Kaskel-Dersch,
Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 298.
184
169
172
185
186
177
187
180
Vid. OIT: Serie Legislativa, enero-febrero 1975,
Nor-I, Ginebra 1975. El artculo N 6 de esta ley
agrega: Cuando el Estado hubiere liquidado el crdito
en virtud de la garanta, quedar subrogado en los
derechos del trabajador contra el empleador o el
administrador de sus bienes, aun en el caso de no
cumplimiento de las condiciones requeridas para la
garanta del pago.
Media aqu, pues, una responsabilidad subsidiaria del Estado frente a la insolvencia del empleador,
en las condiciones y con los resguardos sealados en
esta ley.
181
Vid. OIT: Serie Legislativa, mayo-junio de 1974,
Fr. 5, Ginebra 1974.
Esta ley sigui a otra similar dictada en Francia
en 1967. Vid. OIT, Serie Legislativa, 1967, Fr. 1-B.
182
Sobre esta materia vid. el completo estudio de
A. Bronstein: La Proteccin a los Crditos Laborales
en Caso de Insolvencia del Empleador, Revista Internacional del Trabajo, 1987, vol. 106, pgs. 491 y ss.
189
183
Alessandri, Arturo, La Prelacin de Crditos,
Santiago, 1950, pg. 9.
190
185
Sentencia de 1 de junio de 2000, publicada
en Revista Laboral Chilena, diciembre 2002.
191
3. CONTENIDO TICO-JURDICO
3.1. OBSERVACIONES SOBRE SU
REGULACIN EN EL DERECHO CHILENO
DEL EMPLEADOR
186
Ante el derecho chileno, en cuanto no contiene normas expresas sobre este contenido salvo
las referencias parciales a algunos deberes, como
explicacin jurdica, sobre la presencia del contenido
tico-jurdico en el contrato de trabajo, debe recurrirse
al artculo 1546 del Cdigo Civil, en cuanto prescribe
que los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente
de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la
costumbre pertenecen a ella. Es el planteamiento del
profesor Rubn Mera, El Contenido tico del Contrato de Trabajo, en Estudios de Derecho del Trabajo y de
Seguridad Social, ob. cit., pgs. 199 y ss. Conclusin que
compartimos, atendida la aludida omisin legislativa,
pero en el bien entendido de que estas obligaciones no
son de la naturaleza del contrato, sino esenciales.
187
Raciocinio de G. Bayn, Manual, ob. cit.,
vol. II, pg. 123.
188
Tratado Elemental de Derecho del Trabajo, 12
edicin, Madrid, 1977, t. I, pg. 372.
Aos ms tarde G. Diguez, Derecho del Trabajo,
ob. cit., par. 89, habla del respeto a la dignidad del
trabajador e igualdad de trato.
Agrega que si bien el Estatuto de los Trabajadores la formula como un derecho del trabajador, es
preferentemente un deber del empresario, pues, en
la redaccin legal, la consideracin de la dignidad
de aqul resulta debida por ste.
189
Las doctrinas alemana e italiana, consecuentes
con la terminologa de sus respectivos ordenamientos
193
190
194
196
195
Bayn Chacn y Prez Botija, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II, pg. 124, estiman al
respecto que este deber tiene un carcter objetivo, no
tiene correlacin con ninguna de las obligaciones del
trabajador, y se trata de un conjunto de disposiciones
necesarias para el ejercicio de la industria.
196
Derecho del Trabajo, ob. cit., pgs. 133 y ss.
197
Aparecido en la Revista Iberoamericana de Seguridad Social, 1948, pgs. 1757 y ss. Este estudio
desarroll la tesis de su ttulo, para concluir que la
seguridad del individuo es uno de los presupuestos
instrumentales de la Seguridad Social, pero tambin
es una consecuencia derivada del contrato de trabajo;
lo que reitera el autor en Curso de Derecho del Trabajo,
ob. cit., pg. 240.
198
El Libro VI de la Recopilacin, en sus Ttulos
I, VI, XIII y XV, contiene diversas normas sobre el
particular. Como, por ejemplo, que los indios de
tierra fra no sean llevados a otra cuyo temple sea
caliente, porque esa diferencia es muy nociva a su
197
199
200
198
201
199
perturben el derecho de los trabajadores seleccionados para seguir los cursos de capacitacin
ocupacional que cumplan con los requisitos
sealados en el Estatuto de Capacitacin y
Empleo. La infraccin a esta prohibicin se
sancionar en conformidad a este ltimo
cuerpo legal (art. 182 del Cdigo).
3.5.6.5. Compensacin de gastos
Los desembolsos que demanden las actividades de capacitacin de los trabajadores
son de cargo de las respectivas empresas.
Estas pueden compensar tales desembolsos, as como los aportes que efectan a
los organismos tcnicos intermedios, con
las obligaciones tributarias que las afectan,
en la forma y condiciones que se expresan
en el Estatuto de Capacitacin y Empleo
(art. 183 del Cdigo).204
3.5.6.6. Contrato-formacin
La Ley N 19.759 intercal un artculo,
como artculo 183 bis, para referirse a la
materia del rubro; el cual expresa:
En los casos en que el empleador proporcione capacitacin al trabajador menor de 24
aos de edad podr con el consentimiento
del trabajador, imputar el costo directo de
ella a las indemnizaciones por trmino de
contrato que pudieren corresponderle, con
un lmite de 30 das de indemnizacin.
Cumplida la anualidad del respectivo
contrato, y dentro de los siguientes sesenta
das, el empleador proceder a liquidar, a
efectos de determinar el nmero de das
de indemnizacin que se imputan, el costo
de la capacitacin proporcionada, la que
entregar al trabajador para su conocimiento.
La omisin de esta obligacin en la oportunidad indicada, har inimputable dicho
costo a la indemnizacin que eventualmente
le corresponda al trabajador.
Las horas que el trabajador destine a estas
actividades de capacitacin, se considera204
les).
205
Diritto del Lavoro, ob. cit., pg. 118. Con igual
criterio se refiere al deber de diligencia el Prof. Rubn
Mera, El Contenido tico del Contrato del Trabajo, ob.
cit., pg. 203.
202
207
206
203
204
210
205
214
La Corte de Apelaciones de Santiago, en interesante fallo de 3 de enero de 1995, rol 3366-94, dijo:
Que la Constitucin Poltica en su artculo 19 N 16
asegura la libertad de trabajo y su proteccin. Por
ello, el hecho de que los demandados renunciaren
a su trabajo y se contrataren en otra empresa de giro
similar, no puede constituir una violacin al deber de
lealtad que slo rige mientras se es empleado, ello
no significa que desearen perjudicar al empleador,
sino ms bien que buscaban mejores condiciones
de trabajo.
215
Derecho del Trabajo, ed. en castellano de la 2
edicin francesa, Madrid 1982, pgs. 334 y ss.
213
Dictamen Ord. 4329/187, de 16 de agosto de
1992 y Ord. 5620/300, de 22.09.97.
206