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The World Justice Project Rule of Law
Index 2011
valorao do
punibilidade).
fato
punvel
(tipicidade,
antijuridicidade,
culpabilidade
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conduta do agente.
A revoluo que esse conjunto de idias capaz de provocar comea pela
inadmissibilidade da existncia do delito sem a presena de um resultado jurdico
(afetao ao bem jurdico). Com isso vai para o segundo e rebaixado plano a "velha"
e formalista classificao dos crimes em materiais, formais e de mera conduta.
Partese da premissa de que todos os delitos (comissivos ou omissivos, dolosos ou
negligentes) possuem resultado jurdico (concepo material do crime). O delito
somente se consuma quando acontece esse resultado (no quando ocorre a conduta
ou tosomente o resultado naturalista).
O resultado jurdico, de outro lado, somente ser penalmente relevante quando for
desvalioso (jurdica e socialmente) e intolervel (significativamente importante) e
somente pode ser imputado ao agente na medida em que guarde exata
correspondncia com o risco proibido que ele criou (Damsio de Jesus).
Enquanto do resultado jurdico, desvalioso e intolervel (desvalor do resultado)
cuida primordialmente o princpio da ofensividade, da correlao necessria entre o
risco proibido e esse resultado jurdico encarregase a teoria da imputao objetiva.
No h dvida que o delito, quando constitucional e materialmente enfocado, no
s representa uma viso garantista e nessa perspectiva expresso do
Direito Penal mnimo (Baratta, Hassemer, Ferrajoli, GarcaPablos,
Cervini, Silva Franco, Cernicchiaro, Dotti, Nilo, Rgis Prado, Shecaira,
Lopes, Ariosvaldo, etc.), seno tambm, como sublinha Gimbernat
aclamado
Zaffaroni,
Luisi, Jair
Ordeig, a
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conflito com os interesses tutelados pela norma (Cobo del Rosal/Vives Antn,
Rodriguez Mourullo, etc.). Fundamental, portanto, sempre perguntar, como
premissa bsica, qual o bem jurdico tutelado em cada caso (Rgis Prado).
Antijuridicidade, de outro lado, no a mesma coisa que injusto (delito). Este
composto pelo fato tpico e antijurdico. Antijuridicidade uma qualidade do fato
tpico. O delito (injusto) o fato tpico j valorado como antijurdico.
A culpabilidade, por seu turno, est fora do injusto penal (do delito). puro juzo
de reprovao (Welzel) ao agente responsvel pelo injusto realizado (teoria da
imputao subjetiva). Como puro juzo de reprovao pressupe um agente: (a)
imputvel; (b) que tinha ao menos a possibilidade de conhecer a ilicitude da
conduta; (c) que podia, nas circunstncias, agir de modo diferente (exigibilidade de
conduta diversa).
E recai sobre o que essa reprovao? Sobre a atitude interna (Gesinnung) revelada
(exteriorizada) pelo agente no fato concreto cometido (ningum pode ser reprovado
somente por sua atitude interna, pelo que pensa, pelo modo de vida no se pode
advogar por um Direito Penal de autor ou de inteno Gesinnungstrafrecht). A
atitude interna relevante para a medida da pena exclusivamente quando
manifestada num fato criminoso concreto, em um injusto penal efetivo.
Essa atitude interna, por seu turno, exteriorizase: (a) na atitude de menosprezo ao
bem jurdico (dolo direto); ou (b) na indiferena frente ao bem jurdico (dolo
eventual); ou (c) na falta de cuidado ou de cautela frente ao bem jurdico (culpa)
(Figueiredo Dias). Esse objeto do juzo de reprovao (atitude de menosprezo,
indiferena ou descuido frente ao bem jurdico) graduvel e, portanto, ao lado de
outras circunstncias (motivao, conseqncias, personalidade, conduta social,
etc.) serve para a dosagem da pena (nos termos do art. 59 do CP). precisamente
esse o sentido da palavra culpabilidade dentro do citado art. 59.
A punibilidade, por ltimo, complementa o conceito de fato punvel, que
compreende: (a) o fato tpico materialmente ofensivo ao bem jurdico tutelado, (b)
antijuridicidade, (c) culpabilidade, e (d) a prpria punibilidade (possibilidade
jurdica, em tese, da pretenso punitiva estatal). Na ausncia de qualquer desses
requisitos no h que se falar em fato punvel, logo, impossvel a persecuo penal.
Quando de plano j se comprova que o fato atpico (porque no preenche os
requisitos tpicos formais ou porque no ofensivo ou porque no causou um
resultado desvalor e intolervel ou ainda porque esse resultado no juridicamente
imputvel ao risco proibido criado pelo agente), ou no antijurdico (legtima
defesa, estado de necessidade), ou o agente no culpvel (inimputabilidade, salvo
a doena mental que implica medida de segurana, erro de proibio escusvel ou
inexigibilidade de conduta diversa), ou mesmo quando presente uma causa
impeditiva da punibilidade (falta de condio objetiva de punibilidade, imunidade
parlamentar material, imunidade diplomtica ou mesmo quando presente uma
escusa absolutria), no h que se falar em fato punvel.
Conseqncia prtica de todas essas mudanas na teoria do delito: quem no
realizou um fato punvel ou, em outras palavras, quem realizou um fato que no
penalmente punvel, no deve sequer ser "processado". Resulta clara e
inequivocamente ilegtima a persecuo penal nesse caso. Com grande felicidade, a
recente Reforma do Cdigo de Processo Penal, presidida por Ada Grinover,
contempla, a propsito, a defesa preliminar em todos os processos. Isso ir permitir
que a defesa invoque e que o juiz reconhea, de pronto, a inexistncia do fato
punvel. Mas, se iniciada a ao penal, deve ser trancada, via habeas corpus (falta
de justa causa), salvo se a prova colhida, ab initio, no for exuberante, indiscutvel,
quando ento farse necessria a persecutio criminis para a devida comprovao
da impunibilidade do agente ou do fato.
So esses os novos rumos no novo milnio e sempre recordando: "No triste mudar
de idias; triste no ter idias para mudar" (Baro de Itarar).
Boletim/IBCCRIM Ano 8 n 93 (Agosto de 2000)
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