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Universidade de So Paulo

Faculdade de Direito do Largo de So Francisco

Filosofia do direito I
DFD0311
Prof. Jos Reinaldo de Lima Lopes

Juliana Roshi Muto Soares


186-13
8590230

Filosofia do direito I 1
Prof. Jos Reinaldo de Lima Lopes

Mdulo I: A natureza prtica do direito


27/02 - Conceitos preliminares
O curso abordar dois temas principais: a metafsica do direito (que uma disciplina do discurso
sobre o que ele , ou seja, uma investigao da natureza do direito) e o sentido da prtica jurdica
(o que depende de assumirmos como pressuposto que o direito uma prtica que toda prtica
realizada com uma finalidade). A ideia que algum tem do que o direito determina a maneira
como est pessoa o aplica; da mesma forma, para que exeramos a prtica do direito de forma
adequada, precisamos conhecer seu objetivo e este objetivo primordialmente a justia.
Existem dois sentidos possveis dentro dos quais se pode falar de direito. O primeiro o direito
como uma disciplina, ou seja, o direito como cincia ou saber; o segundo o direito como prtica
social, ou seja, como campo de atividade, perspectiva dentro de acordo com a qual eu realizo e
julgo as aes (a disciplina que estuda esta prtica tambm se chama direito). A prtica do direito
uma prtica geral, que todos ns vivemos; o que nem todos dominam a gramtica do direito
(as "regras do jogo"). O domnio da gramtica do direito que transforma as pessoas em juristas.
Existe, no entanto, uma maneira de compreender a disciplina do direito diferente desta. Existe um
"complexo de inferioridade dos juristas" desde que existe o direito. No sculo XVIII, ocorre uma
crise que demonstra que o direito no mais capaz de atingir certos objetivos. H duas crticas
que podem ser feitas. A crtica intelectual que o direito no se compara s outras cincias (o
saber jurdico sofstico e no possui nada de objetivo, quase uma "iluso"). Os juristas
respondem a esta crtica tentando tornar o direito uma verdadeira cincia. com esta reforma que
o direito entra nas universidades. O direito deixa ento, se ser uma disciplina moral e passa a ser
uma disciplina prescritiva (exemplo: Savigny, que passa a aproximar a metodologia do direito da
histria). A segunda uma crtica institucional e consiste em dizer que o direito mantm um
sistema caro, ineficiente e irracional nos tribunais. O direito era incompreensvel para a maioria
das pessoas (exemplo: Pascoal de Melo Freire).
O direito passou ento a tentar se aproximar mais das cincias naturais. Existiam dois "modelos"
de cincia natural a serem seguidos: a fsica e a histria natural (biologia). A histria natural
tomada como paradigma para o estudo do direito (Savigny, como j dito). Os juristas passam a se
basear nos mtodos da histria natural para pensar o direito (separando-o em famlias, por
exemplo). No fim do sculo XIX e incio do sculo XX, o direito passa a tomar a metodologia das
cincias do esprito (em especial as cincias sociais, ainda tentando se reafirmar como cincia.
Kelsen, na Teoria pura do direito, faz uma dissociao entre prtica teoria jurdica (dissociao
est que encontra precedentes na tentativa de cientificizar o direito). Este distanciamento entre
prtica teoria observado at hoje. Existem duas ideias distintas de direito e a ideia do direito
como cincia fruto do positivismo. A principal caracterstica da perspectiva positivista a
separao entre sujeito e objeto e a relao de observao entre os dois. A viso do direito desta
perspectiva vem se transformando e tem ocorrido uma tentativa de maior aproximao entre teoria
e prtica no direito (e o objetivo do curso investigar este processo de transformao e

O presente caderno composto por anotaes das aulas do Prof. Jos Reinaldo de Lima Lopes em
conjunto com fichamentos dos textos obrigatrios (para aulas e seminrios) da disciplina.

demonstrar que o direito um saber regrado e racional, mesmo que no se encaixe na definio
moderna de cincia).
13/03 - Ontologia ou metafsica do direito
Antigamente, como j dito, o direito procurava se aproximar das cincias para ganhar mais
"credibilidade" (tendo se aproximado mais da biologia ou da histria natural). O direito concebido
como poder, como forma de imposio da vontade de algum a outrem, surge no sculo XIX e
esta concepo foi muito importante para a prpria evoluo do direito. No final deste sculo
empreiteiras dcadas do sculo XX, surge uma corrente que pensa no direito de maneira
empirista e positivista. A esta manifestao houve uma reao, cujo principal representante
Hans Kelsen: para ele, o direito uma cincia da norma, mas ainda assim, uma cincia, e precisa
ter um objeto. Isso mantm Kelsen na tradio positivista: a separao que ele faz entre objeto
sujeito do conhecimento. Na delimitao de Kelsen, o sujeito o jurista e o objeto a norma. A
norma no possui uma existncia emprica: a norma existe como sentido da ao humana
(semelhana com Searle: existem coisas que existe, naturalmente, independentemente da ao
humana, e coisas que dela dependem completamente para existir). A norma o que d sentido ao
fato que ela regula. Kelsen est, portanto, tentando sair do empirismo sociolgico de sua poca.
Kelsen rejeita a matriz empirista, mas no rejeita a positivista. Acredita que preciso constituir um
mtodo para o estudo do direito: ele , portanto, um positivista do mtodo, no um positivista
legalista e conservador. Assim, Kelsen um importantssimo adepto da teoria das normas. A teoria
da norma pretende dar resposta duas questes principais: 1) a natureza da norma jurdica e 2) a
certeza possvel, na cincia do direito e na prtica do direito.
Trataremos primeiro da natureza da norma jurdica. Como cincia, a teoria das normas precisa,
antes de tudo, definir seu objeto. Este o primeiro problema que a teoria das normas precisa
enfrentar: o que diferencia o direito de outros sistemas normativos? Vivemos num mundo de
regras (de etiqueta, de esttica, da moral, etc.) e o direito precisa ter um elemento que o diferencie
de todas as outras. Alguns acreditam (inclusive Kelsen) que a diferena do direito est na sano
externa e poltica: as normas jurdicas so sancionatrias, enquanto na moral, por exemplo, no
h sano. Isso suscita muitas discusses (a reprovao moral um tipo de sano, por
exemplo). O direito, no entanto, no somente sancionatrio, mas institucionalmente
sancionatrio: as "punies" para os que no seguem as regras so aplicadas em nvel
institucional. A base deste pensamento so as normas penais. Do ponto de vista kelseniano, o
sujeito racional aquele que capaz de fugir da sano (o sujeito mais racional, neste sentido,
o delinquente que escapa da polcia).
Hart tem um exemplo sobre um pai que quer ensinar o filho a se comportar na igreja (tirando o
chapu ao entrar nela): neste caso, o pai no quer ensinar o filho para que ele no sofra alguma
punio do padre ou das pessoas ao redor, mas porque quer que o filho entre na comunidade
religiosa e se comporte adequadamente (porque quer "fazer a coisa certa"). Desta forma, o que
faz com que uma pessoa queira cumprir uma regra no s o medo da sano.
Os normativistas tambm acreditam que o diferencial das normas jurdicas que elas se
organizam hierarquicamente (enquanto nas normas morais no j est organizao hierrquica
clara que distingue uma norma da outra). Alm disso, as normas jurdicas procedem de uma
autoridade (chamada de soberano). As teorias da norma tendem a ver a norma como a expresso
da vontade de um soberano. A lei um soberano impessoal.
A teoria das normas (baseada nos conceitos de sano, hierarquia e soberania) est relacionada
mudana que ocorre no sculo XIX de uma sociedade tradicional para uma sociedade
convencional (as regras tradicionais no so suficiente e preciso estabelecer critrios para
diferenci-las das normas postas). O convencionalismo e o contratualismo so formas de crtica
sociedade tradicional.

Uma teoria do direito concebida como teoria das normas tem alguns problemas. Transforma a
cincia do direito como uma espcie de lingustica: a lingustica uma cincia da lngua, mas no
capaz de oferecer discursos. A teoria das normas v o sujeito como um homem mau que age
por medo, capaz apenas de escapar da pena, no de tomar decises novas. Esta teoria no se
interessa pelo sujeito, pelo agente. Isso tem consequncias: ela no toma o direito como um guia
para a atuao autnoma dos sujeitos (Kelsen diz que a teoria do direito capaz de criar uma
moldura, mas no capaz de explicar quais sero as decises). Nesta teoria, existe a
preocupao com a parte lgica e terica do direito, mas no com a deciso (isso seria a mesma
coisa que um instrutor de direo que se recusa a dizer ao seu aluno o que fazer, limitando-se a
repetir a teoria de um manual). A teoria das normas se concentra apenas nas proposies
normativas, e no na prtica do direito.
Trataremos agora da certeza do direito. Ela tem atormentado os tericos em dois nveis principais:
1) certeza quanto ao conhecimento e 2) certeza quanto ao resultado. possvel questionar,
portanto, tanto a veracidade e o sentido dos textos normativos quanto sua capacidade de prever
consequncias prticas. A certeza sobre a veracidade do texto (ou seja, sobre o que a lei diz,
exatamente) no resolve a questo do sentido, do significado daquela norma (que precisa ser
interpretado). A busca da certeza do conhecimento levou, de um lado, reduo do direito a um
discurso que se pode fazer sobre as normas (o direito para a ser apenas isso), o que representou
uma certa volta ao empirismo. A isto se relacionam os hard cases expostos por Hart. A busca pela
certeza quanto ao resultado apresenta problemas porque a teoria das normas no prev estes
resultados sempre de maneira precisa: de acordo com ela, o descumprimento de qualquer norma
acarreta sano, mas, se uma norma de validade quebrada, por exemplo, a nulidade ou
anulabilidade do ato praticado no propriamente uma sano (desta forma, o descumprimento
da norma no teve a consequncia que a teoria das normas diz que ele teria).
A certeza sobre o conhecimento (ou seja, sobre a veracidade e, mais importante, sobre o sentido
do texto normativo) d sim certa previsibilidade, mas no d certeza quanto ao resultado: se eu e
meus amigos vamos jogar um jogo de futebol (que, como todo jogo, se caracteriza por um sistema
de regras), todos sabemos o que devemos fazer como o jogo vai funcionar, mas no possvel
prever, atravs das regras, o resultado do jogo. Da mesma forma, conhecer uma norma, saber
interpret-la e conhecer seus sentidos, no nos d certeza sobre como o juiz ir decidir.
A teoria da norma possui, portanto, muitos limites. Ela exclui da apreciao jurdica os princpios.
Todos os problemas que ela apresenta so sinal de uma grande transformao na teoria jurdica,
caracterizada em parte por uma remoralizao do direito (torna-se necessria uma reviso das
bases do direito). Esta teoria no se ocupa, como j visto, das normas de validade e das normas
constitutivas. Hart faz uma crtica ao conceito de soberania no qual ela se baseia, e existe tambm
uma incapacidade dela de explicar o fundamento de um sistema jurdico, que a justia: a teoria
das normas faz uma discusso do direito sem discutir a justia (pois para ela! se a justia pertence
moral no pode pertencer ao direito). Existem, assim, muitas falhas na teoria da norma da forma
como ela concebida, que revelam sua inadequao para basear o pensamento do direito.
27/03 - Teoria da norma versus teoria da ao
Houve uma transformao na forma como a teoria do direito se configura nas ltimas dcadas,
dentro da Academia. Antigamente, a teoria do direito foi constituda com base numa teoria da
norma, que encontrou suas bases no mtodo de estudo da histria natural: isto se reflete no uso
de formas organicistas pelos juristas e pelo tratamento do direito como objeto externo ao sujeito
que o estuda (Kelsen). A grande virada vem em meados do sculo XX, com o surgimento da teoria
de Hart (que baseia suas ideias em Max Weber, Peter Winch e Wittgenstein). Sua teoria abre uma
porta para tratar a ao como saber.
Os textos de Searle e Nagel eram preparatrios para a ideia de que as cincias que procuram se
aproximar das cincias naturais ou empricas (como o direito, concebido como teoria da norma, e
a economia, por exemplo) tratam seus objetos de estudo como se eles no fossem, como diz

Searle, dependentes do observador (ou seja, tratam seus objetos de estudo como se estes
formassem um mundo externo parte, que no depende das pessoas que os estudam). Isto o
que gera a crtica de MacIntyre economia: de acordo com ele, a economia no capaz de
realizar previses corretas se for estruturada com base no mtodo empirista das cincias naturais
(com a elaborao de "leis da economia", por exemplo). preciso, portanto, se libertar do pseudoempirismo.
necessrio entender o direito, portanto, de dentro, no de fora. Hart diz que quem conhece o
direito sabe agir segundo o direito. Isso constitui o saber prtico (o saber que, de acordo com os
textos lidos at agora no curso, est a servio de permitir que realizemos escolhas justificadas
sobre como agir). A nica coisa que, antes de Hart, havia prevalecido na teoria jurdica do saber
prtico era o saber tecnolgico (que est, inclusive, presente na obra de Kelsen).
Hart apresenta como problema a diferenciao do cumprimento da ordem do soberano da ordem
do assaltante (tendo em vista que a ordem do soberano cumprida repetidamente). No centro
desta distino existe a lei. Uma das explicaes para o cumprimento da lei o hbito da
obedincia (explicao sociolgica); no entanto, este costume de obedecer no inclui na
conscincia das pessoas a ideia de obrigao. Alm disso, se o soberano muda (ou se a lei muda)
a explicao do hbito no funciona mais, pois eu no tenho o hbito de obedecer este novo
soberano, ou a nova lei.
A continuidade da maioria dos sistemas jurdicos depende, portanto, daquela forma de prtica
social que constitui a aceitao da regra, que difere dos meros hbitos de obedincia. Existe uma
diferena entre hbito e prtica social, portanto. A diferena que no existem maneiras certas ou
erradas de cumprir hbitos. O hbito no um fenmeno social (exemplo: o fato de andarmos
sempre vestidos uma prtica social, mas usar camisas de uma determinada cor no uma
prtica social, e sim um hbito). Esta diferena fica clara no texto de Nagel, atravs do exemplo
dos camares e das preferncias polticas. Fazer algo dentro da prtica social, portanto, exige
justificao. Numa prtica social, as pessoas tm razes que explicam a deciso de agir de
determinada forma.
Wittgenstein responsvel por uma grande evoluo no conceito de prtica social. Ele coloca
como um dos temas de sua obra o que seguir uma regra; a pergunta, em relao teoria da
norma mudou completamente. Ele faz este questionamento a partir de uma crtica sua prpria
obra: em seu primeiro livro, "Tratado lgico filosfico", ele ainda se encontra preso na tradio do
positivismo lgico, segundo a qual as proposies ou so verdadeiras ou falsas, e tanto a lgica
quanto a cincia devem se debruar sobre esta questo da veracidade e da falsidade (e somente
as proposies que podem ser classificadas como verdadeiras ou falsas so de fato racionais).
Posteriormente, ele diz que a linguagem uma forma de vida e que os fenmenos da vida
humana se constituem por ela (o direito um jogo de linguagem, uma atividade e uma forma de
vida e vrios outros fenmenos sociais que tambm o so). A razo e a racionalidade no se
esgotam, portanto, em algumas destas atividades (o que contraria, de certa forma, a teoria de seu
primeiro livro).
Teoria da ao >>> o que seguir uma norma?
Teoria da norma >>> o que a norma jurdica em contraposio s outras?
Esta ideia de Wittgenstein, portanto, se compatibiliza com o que Searle diz sobre a linguagem: a
linguagem responsvel pela criao de fatos institucionais que formam a nossa realidade. A
linguagem importante para constituir a prtica social, portanto. preciso, para adentrar na
prtica, adquirir o sentido da prtica e este sentido logicamente anterior aplicao das regras
(finalidade da norma). Nisto consiste a finalidade do jogo (o jogo de linguagem, segundo
Wittgenstein, que o direito). A perspectiva que o Wittgenstein abre : aprender a aplicar
simultneo a aprender a teoria. No se aprende a nadar porque algum explicou ou porque se leu
um tratado sobre natao: aprende-se a nadar nadando, apesar de haver ainda a necessidade de
o instrutor de natao ir explicando ao iniciante o que fazer (ou seja, as "regras do jogo"). A

justificao, neste sentido, est ligada a usar uma base objetiva para tomar a deciso, base est
que consiste em uma regra que de domnio de todos que "jogam o jogo"
Assim, prtica pode ser definida como "qualquer forma coerente e complexa de atividade humana
cooperativa instituda socialmente por meio da qual bens internos quela forma de atividade se
atualizam no processo de atingir os padres de excelncia adequados e definidores daquela
forma de atividade, de forma que as capacidades humanas de atingir excelncia e as concepes
humanas dos fins e objetivos so sistematicamente ampliados" (MacIntyre), ou como "formas de
relao entre as pessoas, que no podem ser relaes genticas, necessidades biolgicas ou
psicolgicas comuns, nem so semelhanas de carter humano contingente, nem a composio
de sistemas sociais, classes sociais ou fases diferentes de um processo, pois estes no so
encontros de natureza consciente e reflexiva, pois numa prtica os agentes no apenas se
comunicam, mas falam uns com os outros e so compreendidos uns pelos outros (a prtica uma
relao compreendida)" (Oakshott).
Esta virada (caracterizada pela oposio entre teoria da norma e teoria da ao para conceber o
direito) pode ser resumida da seguinte forma:
Elementos

Teoria da ao

Teoria da norma

Personagem principal

Agente

Observador

Ideia de norma

Padro ou medida

Ordem ou comando

Pergunta de base

O que seguir a norma?

O que a norma jurdica?

Validade da norma

Sentido

Origem e procedncia

Concepo de direito

Fora prtica

Poder

Gramtica

Discurso

Estilo

Linguagem

Condio de pensamento

Comunicao de pensamentos

Concepo de ao

Criao

Reao

Texto introdutrio: Rgua e compasso (ou Metodologia para um trabalho jurdico sensato). Jos
Reinaldo de Lima Lopes.
Havia uma poca em que, tanto na tradio do direito codificado quanto no common law, conhecer
o direito significava ter o "domnio de um sistema de proposies". Considerava-se que, para
conhecer o direito, era preciso conhecer tanto as leis quanto a doutrina e, desta forma, o direito
era tratado como cincia (seu tratamento se assemelhava ao das cincias naturais porque ele
tinha um objeto emprico determinado, e se assemelhava tambm ao das cincias formais, pois
havia preocupao com o aprendizado e com a criao de definies).
Este modo de ver o direito corresponde ao positivismo (tanto o positivismo da cincia, pois o
objeto de estudo do direito era tratado da mesma forma do objeto das cincias naturais ou
positivas, quanto o positivismo do direito, pois as concluses do estudo deste objeto deveriam ser
confirmadas por alguma autoridade). Isso levou, ao longo do tempo, a um considervel
distanciamento da prtica: os tericos dominavam a gramtica do direito, mas no dominavam a
fala jurdica, seu discurso. Este distanciamento teve trs consequncias principais: 1) uma crtica
ineficcia da teoria jurdica (muito distante da realidade que se observava no direito); 2) a
reproduo constante de manuais no mesmo estilo e 3) o reforo da ideia de que, no direito,
possvel dizer qualquer coisa fazer valer qualquer afirmao.

Estas consequncias geraram grandes controvrsias na teoria geral do direito no sculo XX.
Neste sentido, um livro importante que busca resgatar o lado prtico da filosofia moral do direito
The lenguage of morals, de Richard Hare. Neste livro, ao abordar a diferena ente linguagem
prescritiva e linguagem descritiva, o autor diz que a primeira corresponde a um "jogo prprio de
linguagem" e que, por isso, as expresses deste tipo de linguagem no podem ser avaliadas
tendo como parmetro o sentido geral da linguagem descritiva. Em outras palavras, a linguagem
prescritiva composta por expresses da "alma" de algum e, por isso, no pode ser corrigida ou
avaliada com base na linguagem descritiva, que composta de verdades objetivas. Apesar disso,
Hare reconhece que alguns elementos destes dois tipos de linguagem podem coincidir.
A teoria de Hare a respeito da linguagem moral d destaque para o carter prtico de um
discurso. Disso possvel retirar duas afirmaes: 1) o discurso deve servir como um guia para a
ao prtica e 2) a pessoa que conhece a linguagem, ou que possui um saber que prtico,
mostra sua competncia atravs da produo de um discurso dentro das regras daquela
linguagem. possvel ressaltar a importncia da utilidade prtica do discurso comparando o
direito com a medicina: a medicina uma cincia que possui uma finalidade muito clara (manter a
sade das pessoas ou recuper-la) e, desta forma, a teoria serve para atingir uma finalidade (uma
pessoa pode se dizer mdica quando sabe tratar de um paciente, no s porque consegue
reproduzir conceitos mdicos). Neste sentido, o direito e a medicina se parecem: ningum deveria
ser capaz de se dizer jurista se no conseguir usar os conceitos jurdicos para resolver da melhor
forma possvel casos particulares.
A analogia com a medicina, no entanto, tem alguns problemas. A sade, que o objetivo da
medicina, um objetivo completamente externo ao discurso. No caso do direito, no entanto, um
pouco difcil definir um objeto s (os mais comumente apontados so a justia, a ordem a
legalidade) e estes objetos, por mais que possam at ter um sentido objetivo (ordem e legalidade)
no so completamente externos, e sim inerentes ao discurso jurdico.
Uma analogia um pouco mais eficaz poderia ser feita entre direito e lngua, gramtica e lingustica:
a lngua uma importante ferramenta de insero social e, assim que ela aprendida, temos a
capacidade de fazer discursos e nos comunicarmos com outras pessoas; ao aprendermos
gramtica, damos um passo adiante e aprendemos a aperfeioar nossos discursos e a adequ-los
s mais diferentes situaes sociais; por fim, quando aprendemos lingustica, somos capazes de
notar as particularidades e sutilezas de uma lngua. semelhana com o direito, s possvel
dizer que algum domina a lngua, a gramtica ou a lingustica atravs de demonstraes prticas
("uma lngua s se mantm viva por meio de discursos, que por sua vez s podem ser
compreendidos a partir de um sistema geral de regras que permitem sua identificao"). De
acordo com Sassure, apesar de a lngua e o discurso serem diferentes de certa forma (a lngua
abstrata e normativa e o discurso, emprico contingente), existe uma dependncia recproca
entre ambos.
Assim, possvel tratar o direito como uma lngua ( possvel falar em direito francs, alemo,
brasileiro, mas tambm em direito pena, administrativo, civil, etc.). O conhecimento do direito fica
evidente no na reproduo de conceitos, mas em sua prtica, em sua aplicao concreta. A
analogia entre direito e lngua, no entanto, precisa atender a uma condio: possvel comparar
os dois se admitirmos que usamos o direito com uma finalidade, assim como usamos a lngua
com a finalidade de nos comunicarmos. O direito existe, desta forma, para resolver questes
prticas. O direito , ao mesmo tempo, um sistema de regras que permite a realizao de
discursos e a prpria realizao de discursos. Desta forma, qualquer trabalho jurdico srio deve
se abster apenas da repetio de conceitos ou de regras.
Seminrio 1: A estrutura do universo social. John Searle. 2

Os bales ao lado de alguns dos fichamentos so anotaes feitas durante as discusses de seminrio.

O objetivo do autor no livro pegar as partes mais filosoficamente intrigantes da nossa realidade,
explicar sua estrutura e, depois, explicar de que maneira todas estas partes se encaixam.
sabido, segundo o autor, que atualmente conhecemos mais sobre como o
mundo funciona do que nossos antepassados (por causa da evoluo das
cincias como fsica, biologia, qumica, etc. e dos conhecimentos que elas
Empirismo:
nos trouxeram); neste sentido, o autor toma esses conhecimentos
afastamento da
consolidados como base para explicar a mente humana. Do seu ponto de
tradio idealista
vista, a mente um fenmeno essencialmente biolgico e, por causa
disso, seus dois aspectos principais, a conscincia e a intencionalidade,
tambm so biolgicos. Nesta parte do texto, ele usa essa viso biolgica que tem da mente para
explicar o funcionamento da nossa realidade social e institucional.
O autor comea estabelecendo um problema filosfico. Ele d o exemplo do dinheiro: o dinheiro
extremamente importante na vida social. Quando tentamos explicar a razo de sua importncia,
suas propriedades "cientficas" no so suficientes (qumica e fisicamente falando, ele um
amontoado de clulas de celulose e no por isso que o consideramos relevante). A pergunta
principal a ser feita : o que naquele pedao de papel faz com que ele seja dinheiro? A resposta
mais satisfatria que aquilo dinheiro se for aceito como dinheiro (eu posso imprimir um papel
da mesma cor, com os mesmos smbolos, mas no ser de fato dinheiro pois as pessoas no o
aceitaro como tal, percebendo que falso).
O mesmo vale para a nossa realidade social e institucional: todos os aspectos dela (religio,
casamento, universidade, etc.) se encaixam nestas categorias porque ns acreditamos que se
encaixam, porque os reconhecemos como tais. Ns reconhecemos que estes fenmenos se
encaixam em uma determinada descrio. O fato de no s eu, mas todas as outras pessoas
acreditarem que o pedao de papel na minha carteira dinheiro me d certo poder que, sem este
reconhecimento geral, eu no teria (e o mesmo vale para a realidade social).
A pergunta principal qual o texto se dedica : qual
a ontologia da nossa realidade social (ou seja, por
Semelhana com o
que os fenmenos sociais se encaixam nas
contratualismo
categorias que se encaixam)? O principal
clssico: o que faz com
que a sociedade seja
problema , desta forma, explicar como
sociedade?
possvel que uma realidade objetiva seja
parcialmente composta por um conjunto
subjetivo de atitudes. Para o autor, existem alguns
problemas que derivam desta combinao entre objetivo subjetivo. Ele
explicar trs deles.

O autor no se
preocupa em
investigar a origem
da sociedade: ele
parte do
pressuposto de que
ela j existe de certa
forma para explicar
seu funcionamento

Primeiro, o autor atenta para uma "circularidade" na qual ele incorre ao longo do texto e que
precisa ser esclarecida: se um fenmeno social s o porque ns assim acreditamos, ento qual
exatamente o contedo da crena? Em outras palavras, se o pedao de papel dinheiro porque
todos acreditam que ele dinheiro, ento o que faz com que todos acreditem que ele dinheiro?
Para explicar isso preciso responder a pergunta sem usar o conceito de dinheiro. O problema
apresentado aqui , portanto, o da auto-referencialidade.
Segundo, preciso se perguntar de que maneira possvel que a realidade funcione de forma
causal. Se o dinheiro s dinheiro porque assim acreditamos, como possvel que ele funcione
na sociedade de maneira causal (ou seja, como possvel que uma realidade formada por
elementos qumicos e fsicos tenha seu funcionamento dependente de universidades, dinheiro,
casamento, etc., que so conceitos que dependem, para existir, da crena das pessoas)? Este o
problema da causalidade.
Terceiro, preciso se preguntar tambm qual o papel da linguagem na realidade institucional.
Se todos os fenmenos sociais dependem de ns os enxergarmos como pertencentes s suas
categorias, como seria possvel que fizssemos este reconhecimento se no tivssemos uma

linguagem? Uma maneira de responder esta pergunta seria dizer que a linguagem, na nossa
realidade institucional, no s uma forma de descrever os fatos, mas tambm constitutiva dos
fatos. Quando o Tesouro dos EUA diz que uma nota de vinte dlares apta a pagar dbitos
privados e pblicos, por exemplo, ele est, de certa forma, validando o poder daquela nota. Em
outras palavras, a linguagem no serve apenas para descrever fenmenos, mas para cri-los e
estabelec-los como verdadeiros. Este terceiro problema est, portanto, ligado investigao das
declaraes como criadoras dos fatos institucionais que fazem com que nossa sociedade
funcione.
Depois de colocar estes problemas, o autor comea a esboar aparato terico do qual
precisaremos para solucion-los. Para fazer isso ele primeiro faz uma distino fundamental e,
depois, acrescenta trs conceitos fundamentais dos quais precisaremos para responder s
perguntas anteriormente colocadas. Trata-se da distino entre dependente do observador e
independente do observador; os trs conceitos so a intencionalidade coletiva, a atribuio da
funo e as regras constitutivas.
Alguns elementos da nossa realidade dependem da ao e da percepo humana, e outros no
dependem. Existem, no entanto, alguns objetos que misturam estes dois aspectos. Uma cadeira,
por exemplo: a madeira da qual ela feita possui uma certa configurao fsica e molecular que
no depende da ao humana, mas a transformao daquela maneira em cadeira depende.
Elementos como a gua, a atrao gravitacional, etc. so independentes do observador; em
contrapartida, elementos como dinheiro, casamento, etc. so dependentes do observador. De um
modo geral, as cincias naturais lidam com elementos que so independentes do observador, ao
passo que as cincias sociais lidam com elementos que so dependentes do observador.
preciso notar que apesar de nossas atitudes criarem fenmenos que so independentes do
observador, a intencionalidade responsvel por isso no independente do observador. A
diferena entre dependente e independente do observador pode ser esclarecida melhor atravs
da compreenso da diferena entre intencionalidade intrnseca e intencionalidade derivada: a
intencionalidade intrnseca pode ser exemplificada pelo estado de fome de algum (apesar de a
fome de cada pessoa ser subjetiva, uma pessoa no depende de suas ou das atitudes dos outros
para sentir fome), enquanto a intencionalidade derivada pode ser exemplificada pelo dizer estar
com fome (se algum diz que est com fome, por exemplo, em francs, aquela frase s tem
sentido porque os falantes daquela lngua a reconhecem como tendo o significado de estar com
fome).
O autor considera a distino entre dependente do observador e independente do observador
extremamente importante e possvel dizer que o livro se ocupa, de certa forma, desta distino e
de suas consequncias: no presente texto, a investigao principal se concentra no fato de que
muitos fenmenos da nossa realidade scio-institucional so dependentes do observador mas,
mesmo assim, possuem uma existncia objetiva (epistemologia objetiva em conjunto com
ontologia subjetiva).
O primeiro dos trs novos conceitos que o autor trar o da intencionalidade coletiva. A
intencionalidade coletiva pode ser definida como a "intencionalidade do ns", ou seja, a
intencionalidade compartilhada por uma srie de indivduos. Esta intencionalidade est, no
entanto, relacionada a uma intencionalidade individual: se eu tenho inteno de realizar alguma
coisa que um objetivo comum entre mim e outras pessoas, preciso ter, em minha mente, a
intencionalidade de fazer minha parte. A tradio filosfica tem apontado a intencionalidade
coletiva como redutvel intencionalidade individual: eles acreditam que a intencionalidade
coletiva, entre duas pessoas, por exemplo, formada pela intencionalidade de uma delas mais a
sua crena que a intencionalidade do outro a mesma. A intencionalidade coletiva ocorre, de
acordo com este ponto de vista, porque as pessoas possuem objetivos e acreditam que estes
objetivos sejam compartilhados. A intencionalidade coletiva formada por intencionalidade
individual mais uma "crena mtua" que os indivduos compartilham.

O autor acredita que esta abordagem confusa e ele prope uma soluo mais simples: a
intencionalidade coletiva depende de cada pessoa acreditar, em sua cabea, que h uma inteno
comum em realizar alguma coisa e isso muda as intenes e crenas
individuais destas pessoas. Assim, a intencionalidade individual deriva da
coletiva. Em outras palavras, no porque a intencionalidade coletiva est
A intencionalidade
presente nas mentes individuais das pessoas que formam a coletividade
coletiva consiste em
que ela pode ser reduzida intencionalidade individual: cada indivduo
duas ou mais pessoas
possui na sua cabea uma intencionalidade do tipo "ns". Na nossa
cooperando para
vida social, a intencionalidade coletiva uma presena constante,
fazer algo que s
sempre que h algum tipo de cooperao entre as pessoas (jogos de
podem fazer juntas
futebol, orquestras, etc., ou at mesmo conflitos, como julgamentos).
Sendo assim, fato social pode ser definido como qualquer acontecimento
social que envolva duas ou mais pessoas com intencionalidade coletiva. O
ponto mais marcante dos seres humanos, neste sentido, que eles possuem a capacidade de
produzir no s fatos sociais, mas tambm fatos institucionais.
O segundo conceito trazido pelo autor a atribuio de funo. Os seres humanos, desde tempos
muito primitivos, tm a capacidade de usar ferramentas e essa utilizao se d atravs da
atribuio de funo para estas ferramentas: estas funes no so intrnsecas aos objetos, mas
atribudas por ns a medida em que precisamos deles. O autor defende que toda funo atribuda
relativa, ou seja, dependente do observador. At mesmo as funes que nos parecem
naturais: dizemos que o corao tem a funo de bombear sangue, mas dizemos isso porque
valorizamos a vida e pressupomos que esta seja sua funo (existe uma diferena entre dizer que
o corao bombeia sangue, e que isso gera uma srie de outras consequncias, e dizer que a
funo do corao bombear sangue, que ele existe para isso).
Neste sentido, correto dizer que toda atribuio de funo envolve normatividade, pois ela que
situa os fatos em uma teleologia: (e no apenas em uma mera relao causal): a atribuio de
funo tem como pressuposto a existncia de um propsito, um objetivo maior, e este propsito
ou objetivo estabelecido por ns de acordo com o que acreditamos e, portanto, s tem
importncia para ns. Desta forma, a relao causal que existe entre as coisas independente do
observador (o corao bombeia sangue e o sangue provoca outras reaes), mas a atribuio de
funes sempre dependente.
O terceiro e ltimo conceito o das regras constitutivas. De acordo
com o autor, existem dois tipos de regras: as regras regulativas, que
regulam comportamentos antecedentes e independentes delas (como
por exemplo, a regra que ordena dirigir de certo lado da estrada, pois
dirigir um ato que existe independentemente de haver uma
regra sobre ele) e as regras constitutivas, que, ao regularem um
fenmeno, constituem-no ou tornam-no possvel (um exemplo
seriam as regras do xadrez, pois o jogo no existe sem as regras). As
regras constitutivas tambm regulam, mas fazem mais do que apenas
regular, criando e caracterizando a atividade que regulam.

Estes conceitos podem ser


aplicados ao direito: a
ideia bsica de Hart, por
exemplo, de que o direito
composto por dois tipos
de regras, possuindo uma
funo criativa (o direito
est cheio de regras
constitutivas)

Esta distino entre estes dois tipos de regras fundamental para explicar a distino entre dois
tipos de fatos: os fatos brutos e os fatos institucionais. Um exemplo de fato bruto seria a afirmao
de que o Sol se encontra a noventa e trs milhes de milhas da Terra; j um exemplo de fato
institucional seria dizer que se cidado de um pas. Para o autor, os fatos institucionais s
podem existir em sistemas de regras constitutivas. Estas regras seguem sempre a mesma
frmula: "X igual a Y em um contexto C".
A afirmao principal do autor que a nossa realidade institucional pode ser explicada utilizando
estes trs conceitos. Para explicar isso, d o exemplo inicial de uma sociedade primitiva que
construa uma parede (que no pode ser ultrapassada) que, posteriormente, cai (sendo que os
indivduos continuam a no ultrapassar a linha de pedras formada pelos restos da parede): neste

caso, possvel observar a formao de uma realidade institucional


O direito uma
que diferencia os seres humanos. O que acontece que os
realidade institucional,
indivduos passam ano ultrapassar as pedras no mais por
mas uma realidade:
causa do obstculo fsico que elas representavam enquanto
isso no significa que
ele seja imaginrio ou
parede, mas sim porque reconhecem e aceitam que no devem
desorganizado
ultrapassar (o resultado desta transio pode ser descrito como
"funes status"). Outro exemplo bom seria o do dinheiro (que
funciona na sociedade no por causa de suas propriedades fsicas,
mas por causa da aceitao geral). Da mesma forma, as instituies da sociedade s conseguem
desempenhar seu papel atravs da aceitao coletiva.
O autor se dedica agora a investigar como possvel que a
realidade institucional seja to poderosa se est baseada em
mecanismos to simples. Primeiro: a frmula das regras
constitutivas que formam est realidade ("X igual a Y em um
contexto C") pode ser repetida, ou seja, possvel acumular funes
status e desta forma que complexas estruturas sociais podem ser
criadas. Segundo: os fatos institucionais no existem isoladamente,
mas em interaes complexas uns com os outros. Assim,
possvel usar um mecanismo simples para criar uma estrutura
social extremamente rica. Alm disso, o poder da realidade
institucional est intimamente ligado ao fato de que grande parte
da criao de fatos institucionais tem por objetivo ganhar controle
sobre fatos brutos (fatos institucionais e fatos brutos no so,
portanto, categorias fechadas e mutuamente exclusivas).

A dominao dos fatos


brutos atravs da
criao de fatos
institucionais feita
atravs da criao de
formas de cooperao
para resolver
problemas objetivos
(ex.: cooperao para
construir um abrigo)

Por fim, com todo o aparato terico exposto, possvel resolver o problema principal (como
possvel que exista uma realidade objetiva se ela depende de atitudes subjetivas) e os trs
problemas colocados no incio. A resposta que a criao de funes status e sua manuteno ao
longo do tempo, atravs da aceitao geral das pessoas, responsvel pela manuteno de toda
a realidade scio-institucional (a aceitao coletiva o ponto fundamental sobre o qual est
realidade se estrutura).
A resposta ao primeiro problema (como possvel encontrar a definio de um fenmeno, como o
dinheiro, por exemplo, j que ele depende do que as pessoas acreditam que ele seja) pode ser
colocada da seguinte forma: a definio dos fenmenos no dependem se usarmos sua
denominao. No preciso, para definir o que dinheiro, usar a palavra
"dinheiro", porque esta palavra apenas o termo que designa uma
srie complexa de atividades e a essncia do dinheiro est em sua
A importncia da
capacidade de desempenhar um papel dentro destas atividades (a
linguagem est
palavra "dinheiro" apenas uma forma de resumir todas estas
relacionada criao dos
atividades que j esto dentro da subjetividade de cada pessoa).
fatos institucionais, que
so o que diferencia a
espcie humana (a
linguagem, portanto, o
que nos diferencia, e
filsofos como Aristteles
j defendiam isso)

A resposta ao segundo problema (como possvel que o


mecanismo social funcione de forma causal) est na aceitao
coletiva, que um importante mecanismo de criao de poder. A
resposta ao terceiro problema (qual o papel da linguagem na criao
da realidade institucional) que os fatos institucionais so, muitas
vezes, criados por declaraes feitas com o uso da linguagem (como
ocorre com as regras constitutivas). possvel dizer ainda que temos a
sensao de que a linguagem desempenha um papel diferente, "especial" na nossa realidade
justamente porque dela dependem os fatos institucionais para existirem, ao passo que os fatos
brutos so completamente independentes.
Assim, a concluso a que chegamos que existem, de certa forma, "duas realidades": a realidade
que completamente independente do observador e que no depende de atitudes ou da

linguagem humana para existir e a realidade que dependente do observador, na qual existem
funes status e fatos institucionais, que s existe por causa da conscincia e da intencionalidade
humanas e que depende da intencionalidade coletiva e da aceitao geral para sua manuteno
ao longo do tempo.
Texto 1: Entre a teoria da norma e a teoria da ao. Jos Reinaldo de Lima Lopes.
O objetivo do autor no texto mostrar de quais perspectivas possvel conceber o ncleo de uma
teoria do direito e, depois, explicar de que maneira estas perspectivas afetam o ensino jurdico e o
exerccio prtico do direito (resoluo de questes jurdicas). As duas perspectivas so a teoria
das normas e a teoria da ao.
Na primeira parte do texto, ele comea explicando de que maneira concebemos atualmente a
cultura jurdica (ou seja, comea fazendo um "panorama geral do direito"). De acordo com sua
viso, nos ltimos tempos tem havido um deslocamento, no direito, da teoria da norma para a
teoria da deciso. A teoria da deciso pode tambm ser chamada de teoria da ao porque decidir
agir. Toda deciso, no direito, expressa na forma de sentenas e estas sentenas precisam ter
uma fundamentao: o ato de decidir, no direito, envolve deliberao, e a deciso s pode ser
compreendida atravs da exposio dos motivos que levaram a ela (da a obrigatoriedade da
fundamentao das sentenas). Resolver um problema jurdico no o mesmo, portanto, que
resolver um problema matemtico.
Quando nos focamos na teoria das normas, temos a impresso de que o direito uma coisa, um
texto. Neste sentido, o papel do jurista seria descrever e falar sobre estes textos, ou seja, sobre
proposies jurdicas; quando nos focamos na teoria da deciso, por outro lado, o direito passa a
ser o fazer, e o papel do jurista passa a ser deliberar a partir das regras jurdicas. Estas duas
teorias, portanto, por terem enfoques diferentes geram objetos tericos diferentes. A teoria da
deciso mais abrangente (pois envolve uma certa teoria da norma) e, por isso, talvez seja
melhor como teoria do direito do que a teoria da norma. A diferena entre teoria da deciso e
teoria da norma possui, desta forma, relevncia prtica: se nos concentrarmos em ver o direito
como teoria das normas, no estaremos enxergando propriamente o que os juristas fazem (que
decidir casos concretos com base no direito posto).
A relevncia prtica desta distino observada tanto no ensino jurdico quanto no exerccio do
direito: se eu concebo o direito como teoria da norma, tenderei a ensin-lo ou a aplic-lo de um
jeito (a maioria das faculdades de direito que temos hoje adotou est teoria e a isso se deve
crtica de que no conseguem oferecer nenhum conhecimento prtico a seus alunos); se, por
outro lado, penso no direito como teoria da deciso, meu foco passa a ser tomar decises
acertadas sobre casos concretos e justific-las, explic-las com base no direito posto. A isso se
relaciona a distino feita por Bobbio entre lgica das normas, que se ocupa da relao entre
normas, e lgica dos juristas, que se ocupa dos tipos de argumento que podem ser utilizados.
Na segunda seo do texto, o autor passa a explicar a teoria da norma (este o ncleo do artigo:
explicar no que consiste a teoria da norma adotada por muitos juristas durante o sculo XX). O
mais importante jurista adepto dela foi Hans Kelsen. A teoria da norma tem como objeto central a
ontologia da norma jurdica, centrada em uma questo principal: o que a norma jurdica?
Historicamente, esta questo foi fruto de uma tentativa de afastar o direito das influncias
religiosas (isolar o direito da religio e depois da moral). Girando em torno desta questo, existem
seis consideraes principais a serem feitas sobre a forma como a teoria da norma tem sido
tratada pelos juristas:
A. norma dotada de sano em si mesma ou no sistema: a sano o que caracteriza a norma
jurdica e isso que marca a diferena entre normas jurdicas e normas morais;
B. norma que faz parte de um conjunto organizado de normas (ordenamento jurdico): as normas
pertencem a este sistema por terem sido produzidas dentro dele, de acordo com
procedimentos estabelecidos por ele e por uma autoridade;

C. norma como imperativo: todas as normas so comandos, ordens de algum e, no caso da


norma jurdica, a autoridade que d as ordens o Estado, o poder poltico (sendo diferente
das normas normais porque, no caso delas, o descumprimento causar sano pela
autoridade pblica);
D. obrigatoriedade da norma: questionamento sobre a relao entre validade e eficcia, tendo em
vista que uma norma no deixa de valer s porque foi cumprida (questiona-se o que faz com
que a norma seja obrigatria);
E. direito como poder e controle: j que as normas so vistas como comandos, como formas de
controlar os transgressores da ordem, o direito visto de uma perspectiva subjetivista (porque
suas normas so vistas como uma extenso de vontade) e individualista (porque quando se
fala de quem criou as normas, fala-se numa relao binria de algum que manda e algum
que obedece);
F. analogia entre a norma e a lingustica: a lingustica, assim como a norma, no prtica, mas
fornece o aparato do qual algum precisa para falar uma lngua adequadamente (assim como
a norma faz com o direito).
Uma teoria concebida nestes moldes apresenta certos problemas (como bem aponta Hart em seu
livro "O conceito de direito"). O principal deles que ela no d conta de todas as aes que do
origem s normas: as normas no so todas apenas ordens, imperativos e comandos e nem
todas elas possuem sano. Isto foca evidente ao analisar os a anulabilidade ou. Unidade dos
atos jurdicos que so praticados em contrariedade a alguma norma: a anulabilidade ou nulidade
no exatamente uma punio. As regras constitutivas (por exemplo, "O Brasil, uma repblica")
tambm no podem ser explicadas por aquela teoria da norma.
Existe ainda uma segunda dificuldade apontada por Hart: se a norma concebida como algo para
o qual a nossa nica razo de obedecer a autoridade (autoridade est representada por um
indivduo), o que acontece quando o indivduo morre? Por que as pessoas continuam a seguir as
regras? A teoria da norma como comando ou imperativo, portanto, no permite que se conhea o
motivo pelo qual as pessoas obedecem s normas, ou a razo que as orienta para interpretar
normas de significado obscuro.
Desta forma, a teoria da norma deixa de lado ao e deciso e, com isso, d a impresso de u
estas normas no so racionalmente reguladas e que no se prestam a ensinar como decidir
segundo o direito (que o objetivo principal de um jurista). Isso porque a teoria da norma concebe
a cincia como discurso sobre alguma coisa e, neste sentido, a cincia do direito s pode ser um
discurso sobre normas. Uma expresso desta viso o pensamento de Kelsen (para quem o ato
de aplicar o direito a um caso concreto no uma atividade cognoscitiva, mas um mero ato de
vontade). Para ele, o julgamento jurdico, a deciso, sempre singular, sempre dependente da
vontade do juiz, nunca universal.
Assim, como consequncia desta concepo de direito, a deciso (que , para os juristas, o
objetivo principal do direito) deixada a margem vista como fruto da irracionalidade individual,
da mera vontade, do apetite de quem decide. Para os adeptos da teoria, seguir uma norma
como reagir a um castigo: "automtico", no envolve grande raciocnio ou conhecimento ( uma
mera aplicao mecnica de uma regra existente a uma situao que ela explicitamente regula).
Como j dito antes, isso pode ser verdade para regras matemticas, mas no para regras
jurdicas. Mesmo com todos estes problemas, a teoria da norma ainda muito frequentemente
usada para explicar e entender o direito. Apesar disso, ela vem sendo aos poucos suplantada por
outras formas de concepo do direito, como a teoria da deciso.
Na terceira seo do texto, o autor passa a explicar a teoria da deciso. De acordo com ele, ela
comea a se desenvolver quando o foco se desloca da regra (dos questionamentos que giram em
torno da ideia de regra) e passa para o processo deliberativo como um todo. Isso se deve em
grande parte a uma srie de mudanas na prpria filosofia, sendo a principal delas o
desenvolvimento da filosofia da linguagem: neste sentido, a filosofia deixa de se preocupar
apenas com a tenso sujeito-objeto (o que uma norma, o que faz com que as pessoas sigam

uma norma, etc.) para se preocupar com a linguagem e com a funo que ela exerce no nosso
cotidiano social (e a isso se relaciona a investigao do processo deliberativo, composto por
argumentos que so construdos atravs do uso da linguagem).
A primeira vertente importante da filosofia da linguagem representada por Karl-Otto Apel. Ela
foca sua anlise na linguagem como algo transcendental, que permite que os seres humanos
pensem em meio a seus semelhantes utilizando uma razo comum. Apel faz uma distino entre
comunidade ideal de comunicao e comunidade real de comunicao: na primeira, os falantes
esto inseridos num ambiente onde existem regras estruturais e gramaticais para uso da lngua na
formulao de discursos; na segunda, estas regras balizam a realizao dos discursos. Desta
forma, as regras da lngua so constitutivas da possibilidade de comunicao. A linguagem
social por definio (no faz sentido pensar no uso da linguagem para um s sujeito isolado) e por
isso permite que todos os membros de uma sociedade pensem partindo de uma base comum. A
regra de linguagem passa a ser, portanto, uma condio para a ao, um guia para ela
(contrariando o solipsismo de Kant).
Uma segunda vertente importante a da filosofia hermenutica de Paul Ricoeur. Ela tem por
ponto de partida o conceito de sentido: o sentido algo permanente no discurso e no se
confunde com o evento pelo qual ele se expressa e se fixa. Toda ao se realiza num ambiente de
sentido. As normas jurdicas so expressos do sentido jurdico das aes humanas: a tarefa da
hermenutica jurdica, neste sentido, justamente atribuir sentido jurdico s aes humanas. Os
discursos so singulares e contingentes, mas so feitos atravs de lnguas abstratas e
permanentes, assim como as decises (discurso) e as regras (lngua). A filosofia hermenutica
ajuda, portanto, a compreender no que consiste nosso processo de agir segundo as regras.
Ricoeur diz que a teoria da ao, ou filosofia da ao, no se confunde com a tica (pois no tem
objeto prprio de reflexo ou uma finalidade) nem com as cincias da ao (porque no explica a
ao como um fenmeno externo, do ponto de vista do observador). A filosofia da ao se
preocupa em entender os motivos, as razes do agir humano, e no em explic-lo casualmente ou
em julg-lo moralmente (o que nos ajuda a us-la para compreender o processo deliberativo).
A terceira vertente (e segundo o autor, a mais importante) a da filosofia analtica anglfona
inspirada em Wittgenstein. Os principais representantes desta vertente so Richard Hare e John
Searle. Estas trs vertentes so algumas correntes filosficas responsveis pela criao de um
contexto dentro do qual surgiriam novas concepes de teoria do direito. Estas novas teorias vo
ter como objeto central a investigao do que agir segundo o direito, ou seja, do que seguir
regras (no s regras jurdicas, mas qualquer tipo de regras). Formam-se, assim, teorias do direito
que tm por base a ao.
As normas ou regras so formas de ingresso na prtica social. Uma destas prticas falar uma
lngua (apesar de o domnio das regras gramaticais ser essencial aos falantes da lngua, s saber
as regras no habilita ningum a saber falar a lngua). A distino entre seguir as regras porque as
enxergamos como guias de ao e seguir as regras porque tememos as consequncias do
descumprimento a base da discordncia entre Hart e Kelsen. Para Kelsen, as pessoas seguem
as regras por medo das sanes; Hart, por outro lado, acredita que as pessoas seguem regras por
causa da aceitao destas regras de uma perspectiva interna.
A obra de Hart ainda aborda a teoria do direito de um ponto de vista terico, no prtico, mas de
forma hermenutica. inovadora por dar mais importncia prtica do que as outras teorias
jurdicas. Isto fica claro com um exemplo que ele d em "O conceito de direito": ao falar sobre a
prtica social e compar-la com um jogo de xadrez, Hart diz que nela a figura do soberano
pouco relevante e as pessoas seguem as regras porque querem estar inseridas neste contexto
social (quem quer saber as regras do jogo quer para jog-lo, no para quebr-las). Neste sentido.
O direito uma prtica regrada sobre uma rea ampla da vida humana. Para Hart, a prtica social
regulada por regras que garantem que ela possa continuar ao longo do tempo (e est prtica se
baseia tanto na aceitao do ponto de vista interno das pessoas quanto na aceitao
compartilhada das regras).

Existem alguns traos tpicos das teorias da deciso:


I. centralidade dos problemas de aplicao do direito: as teorias da ao se preocupam com o
que significa agir segundo a norma jurdica (ensinar e aplicar o direito consistem em
desvendar o uso adequado das normas jurdicas e sua anlise do ponto de vista prtico passa
a ser o ponto fundamental);
II. tratamento do assunto do ponto de vista prtico: a regra vista como forma de guiar aes e
decises e o agente e como forma de avaliar estas aes e decises (a regra critrio de
anlise para os agentes).
A teoria da deciso , portanto, uma teoria do raciocnio segundo as regras, que investiga as
razes que esto por trs do agir segundo a norma. H grande preocupao com a justificao,
ou seja, com a exposio da forma de pensar de quem aplica a regra, das intenes e das
finalidades pretendidas. No direito, estas razes e intenes so principalmente normativas (ou
seja, as aes se justificam com base no direito positivo). O discurso de justificao reconhecido
como parte do discurso jurdico: as normas so vistas como razes de agir (o que no significa
que a vontade do agente no possa ser uma razo tambm, desde que no seja mera imposio
de fato, ou seja, no seja guiada por terror, ameaa, etc.). O exemplo do assaltante de Hart ilustra
bem este ponto: o sujeito que entrega seu dinheiro ao assaltante no pode ser comparado ao
sujeito que paga seus impostos, pois o primeiro tem uma causa externa para sua ao e o
segundo, uma razo interna. Desta forma, ao tratar a norma como uma razo (interna) de agir, as
teorias da deciso do importncia ao aspecto prtico do direito. Enquanto a teoria das normas se
converteu numa gramtica do direito, a teoria da deciso consiste em uma teoria do discurso, em
uma pragmtica das normas.
Na ltima seo do texto, o autor diz que o descarte da importncia da deciso na formao da
teoria do direito se deve s correntes do formalismo lgico da teoria das normas e do realismo
emprico-sociolgico da tradio norte-americana. Estas correntes viam a deciso (ou seja, o
processo deliberativo) como um mero ato de vontade, que no seria importante para o estudo do
direito. As teorias da deciso voltaram a ter importncia atravs da ideia da justificao
(mencionada acima). A ideia que as decises no so meros atos de vontade, pois precisam ser
justificadas (no direito, justificadas por meio de normas jurdicas).
Estas teorias da deciso tiveram que retomar alguns conceitos da filosofia clssica. Entre eles, o
conceito de que h razo onde no h certeza, ponto que fica claro nos comentrios que So
Toms de Aquino faz sobre "tica a Nicmaco". Ele diz que a razo coloca ordem sobre quatro
campos intelectuais de nossas vidas: 1) sobre como enxergamos o mundo natural (gerando as
cincias naturais; 2) sobre a prpria razo (gerando a lgica); 3) sobre as coisas que podemos
realizar (gerando a tcnica e a arte) e, por fim; 4) sobre os nossos prprios fins e objetivos, tanto
na vida social quanto na individual (gerando a tica). Tomar decises prticas no a mesma
coisa que realizar um raciocnio formal: o segundo diz respeito a analisar os fatos, e, por isso, est
relacionado retrica; as primeiras, por outro lado, dizem respeito a discutir sobre o opinvel, ou
seja, discutir conceitos "abstratos" que podem ser postos em dvida.
Admitir que o direito est relacionado tomada de decises justificadas admitir que ele tem uma
finalidade prtica, no apenas terica. Isso se reflete tanto no ensino quanto na prtica jurdica: no
ensino, os alunos passam a ser ensinados a raciocinar de forma a tomar decises justificveis
(neste sentido, o ensino do direito como o ensino de uma lngua, no qual a gramtica, a sintaxe
e a morfologia so ensinadas com a finalidade de permitir que a pessoa formule discursos); na
prtica jurdica, d-se mais destaque s justificativas que motivam a deciso (justificativas que
devem se basear tanto nos fatos quanto nas normas que levaram a ela). A teoria da deciso ,
portanto, um modelo mais adequado para as teorias do direito.
Seminrio 2: A ltima palavra. Thomas Nagel.

Na primeira parte do texto, Thomas Nagel fala sobre a natureza do


raciocnio moral e de sua diferena em relao ao raciocnio emprico
(empregado nas cincias naturais). O autor comea o texto dizendo
que o raciocnio moral raramente bem-sucedido no objetivo de
produzir certeza: uma forma de raciocnio muito volvel, sujeita
a distores tanto por fatores pessoais ou sociais quanto por
erro (assemelhando-se razo emprica). A objetividade do
raciocnio moral no depende de o associarmos a uma referncia
externa: isso quer dizer que no existe um universo moral, externo aos
seres humanos, que, numa relao de causalidade, seja responsvel
por gerar o raciocnio moral (como existe um universo natural externo
que motiva o raciocnio emprico das cincias da natureza, por exemplo).
O raciocnio moral, em outras palavras, no provocado por uma relao causal entre os seres
humanos e o mundo fsico no qual ns vivemos. O autor diz que, se nos limitssemos ao impacto
que o mundo externo nos causa, ai da estaramos no campo da percepo sensorial (no do
raciocnio). Nossas crenas cientficas (isto , aquelas que derivam de nossa relao com o
mundo fsico) so tidas como verdadeiras porque este mundo nos permite chegar at elas atravs
do confronto de vrias hipteses, escolhendo como verdadeira aquela que sobrevive s crticas
que so feitas observando a realidade natural.

Tanto na cincia quanto na


moral existem mtodos de
raciocnio, existem
mecanismos racionais de
avaliao das aes (o
que incomoda o autor no
Hume que ele acredita
que a moral consiste em
apenas reao, no em
raciocnio)

Neste sentido, uma diferena entre o raciocnio emprico e o raciocnio moral


que o raciocnio moral se ocupa no s com a descrio ou explicao das
coisas que acontecem, mas tambm com as decises e com sua justificao:
como os mecanismos de raciocnio moral no so to objetivos e certos quanto
os do raciocnio das cincias naturais, o subjetivismo no campo moral tem mais
credibilidade do que no campo das cincias. De acordo com o autor, s o
esforo da razo pode determinar se o raciocnio moral ser capaz de
produzir certezas, ou seja, princpios, mtodos e razes que possam guiar
nossas vidas. O raciocnio moral um raciocnio prtico. A questo principal
saber se as formas de justificao e de crtica que empregamos em nosso
raciocnio moral podem ser vistas como prticas socializou culturais, ou seja,
como prticas humanas coletivas.
Assim, a tese central do texto que o raciocnio moral possui alguma base
objetiva. O autor comea dando um exemplo para ilustrar este ponto: se
algum diz que ns s acreditamos em igualdade de oportunidades porque
nascemos numa sociedade liberal e ocidental, esta afirmao no de
todo verdadeira. O autor acredita que nossas crenas so objetivas em
inteno, ou seja, no o fato de eu ter nascido na sociedade em que
nasci no o nico motivo pelo qual acredito em igualdade de
oportunidades. As crenas de uma pessoa, ou de um grupo de pessoas, no
so completamente subjetivas. O autor deixa claro qual o subjetivismo que
est tentando combater: o subjetivismo que, como ilustrado no exemplo,
diz que minhas convices so apenas minhas convices, ou da minha
comunidade; o subjetivismo que d aos julgamentos morais um carter de
primeira pessoa autoconsciente.

Diferena entre
raciocinar por
causas externas
(questes
descritivas) e
raciocinar por
motivos ou razes
(questes
normativas)

Outro problema
enfrentado na tese pelo
autor a crtica ao
cientificismo moderno:
o livro todo uma
passagem por grandes
temas das cincias
filosficas (lgica,
epistemologia, etc.)

Ainda tratando do exemplo, a medida que crescemos e que temos contato com outras culturas,
com a histria, etc. podemos comear a questionar nossas crenas morais (crenas que nos
foram ensinadas dentro da sociedade na qual vivemos). medida em que vivemos, portanto, vo
sendo acrescentadas outras variveis ao nosso raciocnio moral que permitem que questionemos
crenas morais que tnhamos estabelecido como verdades para ns (comeamos a avali-las, a
test-las e a coloc-las contra a parede). Estas variveis so um recurso extra de reflexo que as
pessoas adquirem a medida que tem contato com elas e, por isso, no desabilitam ou atrapalham
o julgamento moral. Este questionamento no deslegitimado pela contingencilidade (ou seja,
pela incerteza, pela possibilidade de a pessoa descobrir que estava errada) nem pela

universalidade (ou seja, preciso se colocar no lugar dos demais na hora de fazer a avaliao,
mas no possvel considerar os interesses de absolutamente todas as pessoas). possvel,
portanto, combater uma posio subjetivista atravs do raciocnio moral: " uma questo de
entender exatamente de que o subjetivista pretende que desistamos e ento perguntar se as
bases para aquele julgamento desaparecem luz de suas observaes."
As crenas morais subjetivas possuem, portanto, fundamentos que no so subjetivos e que
podem ser combatidos com argumentos. De acordo com o autor, as posies morais ocupam o
pensamento humano de forma que seria completamente inadequado subordin-las a qualquer
outra coisa que no seja a prpria moral. As consideraes morais permanecem, apesar de todos
os questionamentos e distores aos quais esto sujeitas. Isso fica evidente, segundo o autor,
pelo fato de que o normativo no pode ser transcendido pelo descritivo: sempre possvel pensar
em uma situao em termos normativos e esta possibilidade nunca deixa de existir pela existncia
de coisas de natureza descritiva (emoes, sentimentos, hbitos, convenes, etc.); estes
elementos descritivos devem sim, no entanto, servir de guia s nossas aes, mas mantendo o
vnculo com a via normativa. Desta forma, possvel "combinar" normatividade e descritividade
atravs da pergunta "como deverei agir (normativo) caso estes fatos sejam verdadeiros em
relao a mim ou a minhas circunstncias (descritivo)?". Conseguimos a resposta para esta
pergunta atravs da razo prtica, mas, muitas vezes, tambm atravs da moral (pois esta
questo nos faz imaginar tambm como outra pessoa deveria agir na mesma situao ou em
situaes mais amplas). Estas questes sempre sero levantadas sempre haver para elas uma
necessidade de justificao.
A seguir, o autor estabelece (tendo explicado de forma geral seu
ponto de vista) o primeiro ponto de vista oposto a ser combatido: o
Mtodo dialtico, relao
de Hume. De acordo com Hume, a razo foi concebida para ser
com o direito, pois o direito
escrava das paixes e que existem sentimentos e desejos que so
tambm uma forma de
anteriores razo que no so passveis de avaliao por ela,
avaliao e de justificao
de aes e decises e, por
mas apenas de aceitao (sendo que o autor concorda apenas com
isso, essencialmente
esta ltima afirmao). A questo principal que surge, desta
prtico (assim como o
forma, qual a configurao exata dos dados motivacionais e
raciocnio moral explicado
se alguns deles no podem ser apontados como as bases de
pelo autor, havendo,
algumas aes racionais. De acordo com o autor, a razo
portanto, semelhana
prtica serve para governar as relaes entre aes, desejos e
entre direito e moral)
crenas, ou seja, para equilibrar estes trs fatores na conscincia
humana. sempre possvel demonstrar o peso ou a importncia
que determinado fator exerce nas nossas decises atravs de um
desejo ou sentimento secundrio, uma "paixo calma", que, segundo Hume, essencial para que
possamos pensar racionalmente. neste ponto que o autor acredita que ele est equivocado: a
ausncia deste desejo no contrria a razo (da mesma forma que a ausncia de desejo sexual
no contrria razo).
fato que as pessoas possuem mais desejos de segundo plano do que de primeiro plano; a
questo saber se estes desejos so fonte de motivao para nossas aes racionais ou se so
s manifestaes, nos nossos motivos, de exigncias racionais. Suponhamos que eu considere
no me preocupar mais com meu futuro: o resultado no o mesmo de eu considerar no me
preocupar mais com filmes (apesar de ns dois casos haver o julgamento da aceitabilidade
racional de uma mudana); no caso do futuro, h no s a presena de um desejo de segundo
plano, mas principalmente a necessidade de determinar o que ou no relevante para justificar a
ao tomada (ou seja, a de no me preocupar mais com o futuro).
Quando avaliamos nossas decises com base nas circunstncias, passa a existir um espao entre
desejo e ao e neste espao que o livre exerccio da razo se manifesta. este exerccio da
razo que nos faz enfrentar a diferena entre fazer a coisa certa e fazer a coisa errada, levando
em conta os meus desejos (do ponto de vista subjetivo) e a minha realidade, a situao ftica na
qual estou inserida (do ponto de vista objetivo). esta combinao entre objetividade e

subjetividade que faz com que decidamos qual peso atribuir a nossos
desejos na realizao de nossas aes e que surja a necessidade de
justificao destas aes. O ponto central aqui que a base de apoio que
uma pessoa usa para decidir que escolha fazer no mais s de
primeira pessoa (ou seja, no mais totalmente subjetiva): a partir
do momento em que algum percebe que deve julgar suas decises,
levando em conta fatores internos e externos, este algum no pensa
mais s no que ele deveria fazer, mas no que qualquer pessoa deveria
fazer se se encontrasse nas mesmas circunstncias e tivesse os mesmos
desejos. Ocorre, desta forma, certa "generalizao" no pensamento que
afasta o subjetivismo total.

O ponto central do
raciocnio moral se
libertar da
subjetividade,
encarando o mundo
aos olhos de
qualquer um (e isso
que o torna objetivo)

O autor passa agora a combater um segundo ponto de vista contrrio sua tese, que o de
Benjamin Williams. De acordo com Williams, a razo prtica reflexiva sempre se manifesta em
primeira pessoa. A questo qual as pessoas sempre querem responder "o que
eu farei ou o que eu deveria fazer?" e a resposta sempre vem de algo interno, que
a conjuntura motivacional. Em contraposio razo prtica, na razo teortica
Dica:
esta pergunta normalmente substituvel por outra que no precisa ser
Bernard
respondida com referncia primeira pessoa. A razo teortica , neste sentido,
Williams,
muito mais objetiva que a razo prtica. Williams defende que, ao tentar
The sense of
avaliar minhas decises, por mais que eu tente me libertar das minhas
the past
paixes e desejos, nunca ser possvel fazer esta avaliao, em termos de
razo prtica, fora do domnio do pensamento em primeira pessoa. A avaliao
das minhas aes sempre ser feita do ponto de vista individual e subjetivo e com
bases individuais e subjetivas (eu no pensarei no que algum deveria fazer em minha situao,
mas no que eu deverei fazer, e no h, desta forma, objetividade em meu raciocnio).
Para Williams, portanto, quando dou um passo para trs na razo prtica e me pergunto se
minhas aes so corretas ou no, no estou avanando em direo a um ponto de vista mais
universal e objetivo, mas sim avanando em direo a mim mesmo, de forma mais profunda. A
pergunta "o que eu deveria fazer" est sempre em aberto e pode ser reaberta, e isso
logicamente congruente com o fato de que a resposta ser sempre na primeira pessoa. Williams
acredita que a liberdade mais alta a que algum pode aspirar chegar a uma ordem de valores
que so apenas meus, ou seja, que refletem quem eu sou e o que eu quero enquanto pessoa, e
que todas as respostas objetivas pergunta anterior so, na verdade, a primeira pessoa se
disfarando de terceira.
S possvel se libertar da subjetividade a partir do momento em que adotamos um ponto de
vista externo, um ponto de observao descritivo, a partir do qual possamos encarar a ns
mesmos de forma impessoal, anulando completamente a primeira pessoa (a descrio uma
forma de espaar da subjetividade). A questo principal aqui saber at que ponto a descrio se
sobrepe avaliao. Existem avaliaes que podem ser sobrepostas pela descrio e outras
que no podem. O autor d o exemplo dos camares: se eu no gosto de camares, esta uma
preferncia pessoal que no est sujeita avaliaes de instncia superior, ou seja, no h nada
a fazer em relao a esta preferncia seno aceit-la. Em contrapartida, existem situaes
descritivas que so sim passveis de avaliao, e a questo seria determinar se est avaliao
ser ou no sempre feita em primeira pessoa. A resposta do autor que no (e que, portanto,
Williams est equivocado): quando falo de minhas preferncias polticas, por exemplo, possvel
avaliar estas preferncias de forma externa, porque os motivos que me levam a ter esta
preferncia so, de certa forma, motivos externos, objetivos (no so s meu gosto pessoal ou
outras razes subjetivas, como o caso dos camares).
Depois de refutar os posicionamentos contrrios dos dois tericos, o autor coloca um novo
problema a ser enfrentado por sua tese. Este o problema do livre-arbtrio. Admitir que algum
possui livre-arbtrio essencial par admitir que ela possa avaliar suas crenas e convices de
acordo com a razo prtica: se uma pessoa supuser que todas as coisas nas quais ela acredita e

todas as suas aes foram arbitrariamente determinadas, ela no possuiria mais capacidade de
se autoavaliar, de acreditar em alguma coisa ou de pensar e agir racionalmente (porque a
imposio arbitrria estaria presente em tudo que ela fizesse, pensasse ou dissesse). Esta uma
questo complicada que leva a uma outra, um pouco mais particular, sobre a razo prtica:
possvel questionar se a razo prtica de fato existe ou no. Uma pessoa pode pressupor que
seus motivos para agir so determinados por desejos ou predisposies arbitrrios que se
encontram alm da racionalidade: a pessoa que acreditasse nisso no poderia se perguntar "o
que eu deveria fazer?" pois esta pergunta pressupe uma avaliao racional.
O autor acredita, no entanto, que isto no possvel. Ele acredita que, na situao exposta acima,
o que existe uma contraposio entre "uma teoria sobre como as coisas so uma prtica que
seria impossvel se as coisas fossem assim": se moldarmos nossas mentes para decidir o que
fazer, rejeitaremos aos poucos a ideia de que o que fazemos determinado por fatores irracionais
(ou seja, a razo prtica existe se acreditarmos que o raciocnio sobre nossas decises
ponderado por fatores racionais, e s acreditaremos nisto se "treinarmos" nosso raciocnio para
tal).
A persistncia da ideia de que, depois de todas as consideraes, cabe a mim tomar a deciso
sobre o que fazer, est relacionada ao que Kant chama de fato da razo: ele se manifesta nas
nossas decises ou em nossa persistncia em responder pergunta "o que eu deveria fazer?". A
sensao de liberdade depende de a deciso no ser tomada apenas no meu ponto de vista:
necessrio que as minhas decises estejam de acordo com padres universalmente aplicveis
(ou seja, necessrio que a deciso responda tambm pergunta "o que algum deve fazer nas
mesmas circunstncias?"). Para o autor, a partir do momento em que somos capazes de
reconhecer nossos motivos e desejos somos capazes de decidir se agiremos ou no de acordo
com eles e, portanto, somos confrontados com questes avaliativas. A prpria recusa em enfrentar
estas questes pode ser objeto de avaliao. Assim, ponto de vista de Kant ilustra a tese do autor:
a aplicabilidade de conceitos morais consequncia da nossa liberdade, e est liberdade
depende de podermos nos enxergar objetivamente (realizando avaliaes sobre como devemos
ou no agir).
Assim, o raciocnio moral, de acordo com o qual decidimos o que fazer e o que no fazer, tem um
aspecto universal e imparcial. O autor a seguir esboa algumas formas de pensar que ilustram
este ponto (e refutam a viso humeana). A primeira delas a admisso da generalidade em
julgamentos prticos: quando eu penso se devo fazer algo, me pergunto se existem razes para
que eu o faa e, a partir do momento em que assumo uma viso objetiva de mim mesma, estas
razes existem no s para mim, mas para os outros tambm (as pessoas no fazem coisas sem
possurem razes para tal e estas razes so generalizveis).
A segunda a escolha entre razes egosticas e razes "neutras", ou seja, escolher entre razes
pessoais que atendem aos objetivos que uma pessoa deseja atingir e razes gerais: esta escolha
est relacionada importncia que atribumos a nosso destino e s coisas que queremos quando
os confrontamos com um ponto de vista impessoal, de acordo com o qual no somos especiais
em relao aos outros indivduos. Neste sentido, acreditar que no existe razo objetiva para as
escolhas humanas (apenas razes egosticas) seria admitir que as
pessoas no tem nenhum valor umas para as outras a no ser que
Problema: mesmo que o
sejam instrumentos para que elas atinjam seus objetivos (seria
raciocnio
moral possua um
admitir que as pessoas possuem apenas valor para si ou para
fundo
objetivo
(mesmo que
outras pessoas, e no valor em si).
Desta forma, admitimos que um sistema de razes motivacionais
confere s pessoas algum valor objetivo, alm do valor subjetivo.
O autor, para tentar descobrir no que consiste a razo prtica
objetiva (ou seja, no que consiste o valor objetivo dado s
pessoas no mecanismo de deciso) explica dois enfoques que
buscam explicar o valor objetivo: o das teorias utilitaristas e o das

meus motivos para agir no


sejam apenas egosticos),
existem situaes nas quais
isso no suficiente para
decidir como agir (exemplo:
decidir quais pessoas salvar
da morte no trilho do trem)

teorias contratualistas. Ambos os enfoques tentam dar contedo ideia de que as pessoas
possuem valor objetivo, ou seja, valor em si, e ambas o fazem dizendo que todas as pessoas so
iguais. A diferena entre elas est no tipo de igualdade que endossam: para os utilitaristas, a
igualdade que existe entre as pessoas determinada pelo fato de que todas elas so partes
equivalentes do todo social; os contratualistas atribuem s pessoas igualdade de status e de
tratamento em determinadas circunstncias (existem garantias substantivas universais garantidas
s pessoas). O autor apenas expe esta controvrsia como exemplo de
situao em que existe a busca por uma resposta objetiva ao problema (e
Diferena entre
no apenas por uma resposta em primeira pessoa, baseada no que um
razes prudenciais
indivduo acha ou no que sua comunidade acha).
(instrumentais) e
razes morais:
crtica no sentido
que as pessoas
confundem as
razes prticas com
as razes
prudenciais

Assim, o ponto fundamental do texto que, ao buscar racionalmente


razes para agir de determinada maneira, uma pessoa est pensando no
s em primeira pessoa e no s em um sentido coletivo, mas em um
sentido universal, geral e objetivo. O raciocnio moral, que consiste no
julgamento das aes com base no s nas minhas convices ou
desejos pessoais (passando a pensar em terceira pessoa tambm, no s
em primeira) possui uma base objetiva clara.

Seminrio 3: Two concepts of rules. John Rawls.


O autor comea o texto estabelecendo seu objetivo: demonstrar a
O direito, enquanto realidade
diferena entre justificar uma prtica e justificar uma ao, e
institucional, depende da
demonstrar tambm a facilidade com que as pessoas deixam passar a
linguagem para existir. Por
importncia desta distino. Para faz-lo, ele confrontar o utilitarismo
causa disso, neste curso,
com as objees que normalmente so feitas a ele, junto com as
dada muita importncia para
ideias de punio e de obrigao de cumprir promessas. O
a organizao das ideias e
ponto disso mostrar que, se uma pessoa est ciente da
para um uso claro e
sistematizado da linguagem:
distino anteriormente mencionada, pode explicar o utilitarismo de
sem isso, no possvel
uma forma que faz com que ele seja uma explicao melhor para os
compreender
as realidades
nossos julgamentos morais do que as objees a ele fazem parecer. A
criadas
por
ela (a
importncia desta distino est no seu potencial de fortalecer a teoria
metodologia
ajuda
a
utilitarista, independentemente das objees que podem ser feitas a
compreender as
ela. Para demonstrar, alm da importncia da distino, o quanto as
instituies)
pessoas a negligenciam, o autor se concentrar em dia concepes
de regras: uma que trata a justificao da regra ou da prtica e a
justificao do ato isolado como iguais e outra que mostra sua diferena, estabelecendo a base
lgica para tal.
O autor passa, ento, a falar sobre punio (para introduzir a teoria utilitarista). A ideia de punio,
no sentido de vincular penas legais violao de regras legais, sempre foi um problema moral
intrigante: o problema no gira em torno de saber se a punio justificvel ou no (a maioria das
pessoas aceita que ); o problema principal saber qual a justificativa da punio, sendo que
at hoje no foi estabelecida uma justificativa passvel de aceitao geral. Neste sentido, existem
duas justificaes principais para a punio: a retributiva, de acordo com a qual a punio se
justifica pela prtica de um atmico siderado errado e deve haver uma proporo entre este ato e
o castigo; a utilitarista, segundo a qual a punio se justifica pelo seu potencial de promover o
interesse coletivo da sociedade, no importando os atos passados cometidos pelo castigado. De
acordo com a viso utilitarista, portanto, a punio justificada enquanto dispositivo de
manuteno da ordem social. A tese do autor de que preciso, no s, mas para justificar a
punio, distinguir entre justificar a prtica como um sistema de regras a serem reforadas e
aplicadas e justificar uma ao com base neste sistema de regras: a viso se concentra nos atos
isolados e a utilitarista, na prtica como um todo.
O autor a seguir d um exemplo para permitir que enxerguemos melhor a distino. Imaginemos
um pai que tenta responder seguinte pergunta feita pelo filho "Por que J foi preso ontem?" com

"Porque ele roubou o banco B."; uma situao diferente se coloca, no entanto, se o filho pergunta
"Por que as pessoas vo para a cadeia?" o pai responde "Para proteger pessoas boas de
pessoas ms.", ou algo do tipo. A primeira pergunta se dirige a um caso singular e a segunda,
toda a instituio da punio. Na resposta do pai primeira pergunta, necessrio olhar para trs,
para um fato passado que aconteceu, e verificar que o homem agiu a lei e por isso agiu errado e
merece ser punido; na resposta segunda pergunta, o pai se baseia em sua viso ideal de
legislador, que faz parte de um sistema legal maior e que age no interesse da sociedade.
possvel dizer, com base nisso, que o juiz e o legislador tm pontos
O juiz exerce funo
de vista diferentes: um olha para o passado outro, para o futuro. A
normativa
(assim como o
viso do juiz, portanto, corresponde ao retributivismo e a do legislador,
legislador),
mas isso no
ao utilitarismo. A distino fica clara especialmente quando se
significa
que
ele esteja
percebe que estas duas vises possuem objetivos diferentes
legislando: este um dos
(uma procura lidar com uma situao outra procura lidar com
principais erros que as
um conjunto de situaes). possvel dizer, no entanto, que a
pessoas cometem
viso utilitarista mais fundamental, pois se dirige a um panorama
quando pensam na
maior (especialmente considerando que o que o juiz faz est
atuao do juiz
condicionado ao que o legislador determina). A atuao do legislador
cria um sistema que envolve a aplicao da lgica retributivista caso a
caso (a viso tributarista , desta forma, "derivada" da utilitarista). Estas duas vises no so,
portanto, antagnicas: o conflito entre elas resolvido fazendo com que elas se apliquem a
diferentes situaes.
O problema no , no entanto, to simples: existe uma contradio aparente entre as duas
situaes, na medida em que o retributivista alega que ningum pode ser punido se no for
culpado, ao passo que o utilitarista v como critrio para a punio o interesse social (a principal
crtica feita ao utilitarismo , portanto, que ele permite que uma pessoa inocente seja presa se isto
atender ao interesse social). O utilitarismo, no entanto, admite que uma pessoa s pode ser
punida se violar o direito: admite que isto intrnseco ao prprio conceito de punio. O
utilitarismo se concentra no nas situaes especficas, mas na instituio como sistema de
regras: o utilitarismo procura limitar o exerccio da punio ao interesse social (o que ,
historicamente, um protesto contra o uso indiscriminado e inefetivo do direito penal). Desta forma,
a sugesto anterior de reconciliar as duas vises fazendo-as se aplicarem a situaes diferentes
d conta deste problema.
Existem, no entanto, mais dois problemas que o autor coloca, em termos de contraposio destas
duas vises. O primeiro decorrente de est forma de reconciliao no ser considerada
suficiente para os retributivistas: se as leis que integram o sistema fossem justificadas com base
no utilitarismo, ou seja, com base no interesse social, os retributivistas s poderiam admitir que as
pessoas no so punidas porque merecem se negassem que as aes contrrias lei so
erradas (algo que totalmente contrrio ao prprio retributivismo). O segundo problema
decorrente de o utilitarismo justificar "demais": o utilitarismo pode ser usado para justificar
imposies cruis e arbitrrias, permanecendo o problema de um indivduo ser punido
injustamente em nome do que alguns consideram o bem social.
A respeito deste ltimo problema, os retributivistas acreditam que ele s pode ser corrigido atravs
da atribuio de certos direitos irrevogveis aos indivduos: o critrio para a punio ainda o
interesse da sociedade, mas sujeito a certos limites pelos direitos individuais das pessoas. O autor
procura demonstrar, no entanto, que existe outra maneira de impedir que o utilitarismo justifique
demais e est maneira justamente distinguir a justificao de uma instituio da justificao de
um ato que se subordine a ela.
Para ilustrar seu ponto principal, ele d a definio de punio: a punio acontece quando um
indivduo legalmente privado de alguns direitos normais dos cidados com o fundamento de ter
violado uma regra jurdica, sendo que esta provao foi estabelecida em um julgamento que
seguiu o devido processo legal e foi reconhecida por autoridades estatais, sendo a regra aplicada

pelas cortes, estabelecendo conduta e pena, e sendo preexistente ao fato infrator. A questo se
o utilitarismo pode ou no justificar punies alm desta definio. O autor se utiliza de uma
citao de Carrit, que ilustra a preocupao principal dos utilitaristas (de que o utilitarismo
justifique tudo): novamente, a resposta que o utilitarismo serve para justificar instituies que
so benficas, como um todo, para a sociedade (e no situaes especficas).
O autor diz que se pensarmos numa instituio denominada
"telishment" para ilustrar o ponto de que, quando pensamos
em justificar uma instituio (que o fim para o qual o
utilitarismo deve ser utilizado), fica difcil usar o utilitarismo
para justificar uma que de fato permita a condenao de
pessoas inocentes. Em outras palavras, as
instituies precisam ter uma estrutura que permita
que elas funcionem e, nos termos do utilitarismo,
beneficiem outros. possvel fazer uma analogia, neste
sentido, com um sistema de preos: "as institucion wich is
set up to "punish" the innocent, is likely to have as much
point as a price system (if one may call it that) where the
prices of things change at random from day to day and one
learns the price of something after onde nas agreed to buy it". Desta forma, se o utilitarismo
usado para justificar a instituio (que, por sua vez, d origem s aes em separado) ele tem
menos chances de "justificar demais".

A punio, no sentido utilitarista, at


pode ser empiricamente constituda
de forma a punir inocentes, mas se
for constituda desta maneira, no faz
sentido enquanto prtica, pois a
prtica serve para orientar a ao e,
se a punio de qualquer um, ela
no orienta apropriadamente
(especialmente levando em conta o
objetivo de benefcio social do
utilitarismo)

O autor se dedica agora obrigao de cumprir promessas. A conexo entre o utilitarismo e a


obrigao de cumprir promessas a seguinte: de acordo com a justificativa utilitarista, parece que
a nica coisa que obriga algum a cumprir uma promessa aquela promessa ter em seu
cumprimento alguma vantagem para o coletivo (e isso incompatvel com a importncia dada s
promessas). possvel dizer que o utilitarismo ajuda no cumprimento das promessas: tendo em
vista que o utilitarismo se preocupa mais com a prtica do que com o ato, quando pensamos se
devemos ou no cumprir uma promessa, devemos considerar no s os efeitos particulares do
caso, mas o efeito da nossa deciso na prtica de manter promessas (que uma prtica
considerada importante); assim, seremos incentivados a cumprir a promessa pela lgica
utilitarista, mesmo que as circunstncias do caso nos incentivem a quebr-la.
Ross criticou este argumento dizendo, basicamente, que o utilitarismo no suficiente para
garantir o cumprimento das promessas: levando em conta que o objetivo principal do utilitarismo
garantir o interesse da sociedade, uma pessoa pode alegar que deixou de cumprir sua promessa
por um interesse socialmente mais importante que o cumprimento da promessa em si. Ross
levanta mais dois contra-argumentos: diz que isso subestima o dano que a quebra de uma
promessa pode ter sobre a prtica geral de fazer promessas (que se relaciona ao prprio conceito
de obrigao); alega que nos casos em que somente duas pessoas sabem da promessa, como no
caso de uma promessa feita por um filho a um pai, o peso do valor da prtica de fazer promessas
pode no exercer nenhuma influncia para incentivar o cumprimento. possvel questionar,
portanto, se as considerao sobre a prtica em geral afeta de forma relevante a realizao do ato
em particular.
Para rebater os argumentos de Ross, o autor se baseia novamente na distino entre justificar a
prtica e justificar o ato: pensar no que consiste a prtica geral de fazer promessas no d, ao
promitente, a discricionariedade de decidir se ele vai ou no cumprir a promessa. A prtica das
promessas , neste sentido, anloga ao sistema de regras: ela possui caractersticas gerais que
determinam como as pessoas, sob determinadas situaes, devem agir (caractersticas gerais
que servem de "guia" para aes singulares). Em outras palavras, a prtica geral de fazer
promessas , do ponto de vista utilitarista, justificada pelo interesse social, mas as promessas em
si no precisam ser. Num jogo de xadrez, por exemplo, as regras do jogo se justificam porque, da
forma como so, so melhores para orientar os jogadores, mas o jogador no pode justificar seus
movimentos com base nisso - deve se pautar pelas regras. A utilizao de argumentos utilitaristas

para justificar a prtica no implica, portanto, em justificao semelhante dos atos singulares: o
promitente no est atrelado promessa porque isso faria bem a todos, mas sim porque ele
prometeu.
Isso no significa, no entanto, que em casos particulares uma pessoa
O autor trata tanto a
no possa deliberar se deve ou no cumprir sua promessa. Mas esta
punio quanto a
obrigao de cumprir
deliberao deve ser feita levando em conta se os vrios motivos,
promessas como
excees e defesas que fazem parte da prtica se aplicam quele
instituies
caso especfico (a deliberao deve ser feita levando em conta o
significado de prometer e todas as suas implicaes). A prtica possui,
portanto, um sentido, que deve direcionar a deciso pessoal sobre
cumprir ou no a promessa. O utilitarismo no , portanto, incompatvel com a obrigao de
cumprir promessas, pois ele no implica em total discricionariedade dos indivduos para avaliar o
cumprimento ou descumprimento de suas promessas com base em argumentos utilitaristas em
casos esparsos.
Por fim, o autor procura demonstrar que a maneira como as pessoas
ignoram a distino que objeto central do texto justamente
acreditando que o argumentos utilitaristas podem ser usados para
justificar aes particulares. Para demonstrar isso, o autor se
concentra em duas concepes de regras (duas formas de "encaixar" as
regras dentro da teoria utilitarista). A primeira a chamada viso sumria:
de acordo com ela, uma pessoa decide o que fazer em casos especficos
atravs de princpios utilitaristas e supe que outras pessoas agiro da
mesma forma, havendo, portanto, recorrncia de situaes similares; se
um caso acontece com frequncia suficiente, considera-se que houve a
criao de uma regra. Disso decorrem quatro consideraes bsicas: 1) as
regras derivam de uma recorrncia de decises semelhantes em casos semelhantes, atravs da
aplicao direta de princpios utilitrios; 2) as decises sobre casos particulares so
necessariamente anteriores criao das regras (as decises existem independentemente das
regras, mas o contrrio no verdadeiro); 3) cada pessoa sempre pode reconsiderar se uma
regra est correta ou no e se deve segui-la num caso concreto (j que as regras decorrem da
recorrncia de decises naquele sentido, sempre possvel reavali-las); 4) as regras gerais so
formuladas atravs da convico de que uma determinada deciso correta no sentido de aplicar
o princpio utilitarista da melhor forma em uma grande quantidade de casos.

As instituies,
incluindo o direito,
podem ser deficitrias
por causa de defeitos
de compreenso que
temos em relao a
elas, como o que
objeto do texto

A outra concepo chamada pelo autor de concepo prtica. De


acordo com ela, as regras so definidoras de prticas. Parte disso se
No caso da viso sumria,
deve crena de que deixar que as pessoas decidam quais princpios
a anterioridade da regra
cronolgica (pois ela se
aplicar caso a caso leva confuso. As regras so responsveis,
cria atravs de aes
portanto, por prescrever comportamentos, tirando parte da
realizadas
anteriormente);
discricionariedade dos indivduos. As regras no so meras
no
caso
da
viso prtica,
descritoras de prticas, mas criadoras de prticas. As regras so,
a
anterioridade
da regra
portanto, o tema dos princpios utilitaristas. Existem quatro diferenas
lgica (pois a regra d
principais entre esta concepo e a anterior: 1) as regras da concepo
sentido ao)
prtica so logicamente anteriores aos casos particulares (as regras
criam as prticas e, quando elas acontecem,
no poderiam ser
descritas da forma que so se as regras no existissem); 2) a
discricionariedade de uma pessoa, ao realizar aquela prtica, fica restringida pelos limites da regra
(no faz sentido que a pessoa fique se perguntando se a regra se aplica ao seu caso particular,
pois a sua ao, se se insere na prtica definida pela regra, determinada e definida por ela); 3) a
regra geral definida como uma regra que, de acordo com a estrutura da prtica, se aplica a
maioria dos atos que fazem parte dela; 4) a justificativa de uma ao concreta que uma pessoa
toma se d com base na referncia s caractersticas da prtica (a pessoa deve mostrar que o
que est fazendo se encaixa na descrio que a regra faz da prtica).

Assim, fica claro que a viso sumria ignora a distino entre justificar a prtica e justificar a ao
(apesar de o autor admitir que nenhuma das duas vises a correta, que existem muitos casos
limtrofes e que existem muitas outras formas de classificar as regras). O objetivo do autor no
mostrar que a viso sumria (que justifica as aes com base em argumentos utilitaristas) est
errada, mas que ela no permite que enxerguemos a distino entre justificar a
prtica justificar a ao (distino que pode ser fundamental em muitas
situaes). No toa que os dois casos mais emblemticos de crtica ao
Relao com o
utilitarismo so prticas (a punio e as promessas). A concepo utilitarista
texto de John
da viso sumria no est incorreta, mas no a mais adequada, do ponto
Searle: conceitos
de vista do autor, para se referir prticas. A explicao de aes
de regras
singulares deve levar em conta que estas aes fazem parte de uma prtica
regulativas e regras
constitutivas
geral e, por isso, sua justificao deve se fazer em torno dela. Se o utilitarismo
for associado distino defendida pelo autor, pode se revestir de uma
armadura lgica que o proteja, embora no o isente, de muitas crticas.

Mdulo II: O sentido do direito


14/04 - Aula do Prof. Marco Zingano
Aristteles sempre buscou claramente responder a questo sobre o que justia; a resposta
qual ele chega que, o que quer que seja a justia, ela se relaciona com uma teoria da igualdade.
O principal filsofo contra quem Aristteles monta seu argumento Plato. Plato possui uma
obra principal chamada "Repblica", na qual investiga o significado da justia: para ele, a justia
um problema interno da alma que se relaciona harmonia das trs partes da alma (parte racional,
parte apetitiva parte irascvel). Para Plato, portanto, se uma cidade justa, porque seus
cidados so justos. O indivduo justo porque est em harmonia psquica consigo mesmo. Nas
mos de Plato, a justia deixa de ser vista como algo que deve se caracterizar em funo das
relaes entre as pessoas: para ele, o fato de as pessoas se comportarem de certo modo uma
com a outra no o elemento primrio da teoria da justia (o elemento primrio o estado interno
no qual se encontra cada sujeito da relao).
Para Aristteles, por outro lado, uma relao de justia necessariamente uma relao entre
pessoas. Plato acredita que as relaes de justia deveriam ser figuradas em um conjunto de
regras e estas regras deveriam sistematizar os tipos de comportamento que uma pessoa justa
precisa demonstrar (isso em vrios "sistemas de regras" diferentes, como a medicina, o direito,
etc.). Ele fez parte, durante muito tempo, da escola de Plato. Sua reao ele consiste na
formulao do tratado da justia: "algum pode falar de ser justo porque esta pessoa justa
consigo mesma no sentido seguinte, porque uma parte de sua alma est em uma relao
harmnica com outra parte; possvel falar neste tipo de linguagem, mas isto no seno falar
metaforicamente". Para Aristteles, portanto, a justia precisa necessariamente, ser tratada em
termos das relaes entre pessoas.
A "tica a Nicmaco" foi, durante muito tempo, tomada como sua principal obra. Tendo rebatido o
argumento de Plato, preciso delimitar a estrutura de acordo com a qual Aristteles organiza sua
teoria da justia. A tica pode ser dividida em nove livros e sete temas. O primeiro tema analisado
cobre quase inteiramente o primeiro livro (indo dos captulos de um a doze) e o da felicidade.
Para Aristteles, agir bem ser um agente bem-sucedido e ser um agente bem-sucedido ser um
agente feliz: a felicidade para Aristteles no , portanto, um estado psicolgico da forma como
concebemos hoje, mas sim um modo de agir que os agentes tm (da a existncia de grandes
dificuldades de traduo neste sentido). A felicidade uma atividade da alma segundo a virtude:
feliz o agente que age de modo virtuoso. O centro da doutrina moral, portanto, consiste em
investigar o que torna um agente feliz - a resposta para isto agir de acordo a virtude.
O segundo tema , portanto, o que significa agir de acordo com a virtude (ele ocupa do captulo
treze do primeiro livro at o oitavo do terceiro). A resposta geral de Aristteles que agir
virtuosamente ter uma disposio de realizar escolhas fundadas na razo (ou seja, so escolhas
justificadas racionalmente). Aristteles pensa a ao moral entre dois polos: 1) a virtude tica
(generosidade, coragem, etc.) e 2) a possibilidade de justificao racional das atitudes virtuosas.
Aristteles acredita que agir moralmente no se resume a agir com razo, porque para ele a ao
moral est no meio caminho entre domnio das emoes e a justificao racional: a moral, ou
virtude, no consiste s em emoo nem s em razo, mas sim em poder dar razo a seus
sentimentos. Todas as aes possuem, em Aristteles, uma dimenso prtica muito forte: por
mais acostumados que estejamos a fazer certa coisa, sempre podemos, quando estamos prestes
a faz-la, reconsiderar com base na razo. Da a responsabilidade quase absoluta que ele atribui
ao agente por tudo que faz.
Depois disso, Aristteles passa a examinar virtude por virtude (temperana, coragem, etc.). Este
seria o terceiro tpico (que ocupa at o quarto livro). O quarto tema, no entanto, uma virtude que
ocupa uma posio especial por sua dimenso eminentemente coletiva: a justia (que ocupa o

quinto livro). No sexto livro, a virtude examinada a prudncia (quinto). No stimo livro, por fim,
ele passa a examinar os casos de fracasso moral (sexto). No oitavo e nono livros, ele examina
no mais o fracasso moral, mas aquilo que para ele constitui a base de nossas relaes sociais
(nosso "cimento social"): a amizade (definida como uma relao recproca, de reconhecimento
baseada na benevolncia).
Voltando ao tema da justia (quinto livro da "tica"), Aristteles diz que o ato de dar razes para
as aes no necessariamente exprimir ou propor uma regra. A regra pode ser definida como
todo procedimento que pode ser, se no universalizado, exposto em uma generalizao (uma das
definies possveis). A teoria moral de Aristteles proposta do seguinte modo: agir moralmente
fazer uma escolha (que poderia ter sido outra) para a qual sempre possvel dar razes. Dar
razes, no entanto, no significa necessariamente formular regras. A justificativa das aes no
necessariamente determinar de que maneira todos deveriam agir. A justificao normalmente se
esgota nas circunstncias do caso. Nisso consiste o particularismo moral aristotlico. A justificao
a das aes morais, portanto, no feita de forma dedutiva, atravs do cumprimento de uma
regra que permite que algum chegue a um resultado.
Com este particularismo moral, surge um problema: existem algumas aes para as quais no h
nenhuma interdio aceitvel (exemplo: no existe nenhuma circunstncia em que haja
justificao moral para ser cruel com uma pessoa). Existem casos bvios de interdio absoluta,
portanto, como assassinato. Assim, as decises morais so tomadas em funo das
circunstncias, mas isso deve ser compatvel com interdies absolutas - estas consistem nos
limites do domnio moral (o particularismo moral no incompatvel com as interdies absolutas).
Aristteles atribui dois sentidos possveis para ser justo: 1) agir de forma moral (sentido amplo) e
2) agir moralmente de forma a respeitar a igualdade (sentido estrito). a este ltimo sentido que
ele se dedica principalmente. Esta igualdade diz respeito a ganhos e perdas nas relaes entre as
pessoas e com base nelas que se avalia a justia. Toda virtude para Aristteles um termo
mdio: a coragem, por exemplo, um termo mdio entre o excesso, que a temeridade (arriscarse demais) e a falta, que a covardia (no se arriscar nunca). Ao definir a justia, ele diz o
seguinte: "a justia um certo termo mdio (...) no um termo mdio como as outras virtudes o
so". A justia pode no ser uma virtude como as outras por no ter dois extremos distintos, mas
apenas um, que o da injustia; Aristteles diz, no entanto, que uma situao justa aquela
natural algum est recebendo exatamente o que merece, e, assim, existem dois extremos, que
so o de receber demais e de receber de menos. A explicao mais plausvel, desta forma, talvez
seja a de que Aristteles introduz na justia relaes matemticas ao atribui-la a relao entre
ganhos e perdas.
A justia est intimamente ligada a uma doutrina da proporo. Consiste tanto na distribuio de
bens quanto na noo de punio (se algum causou um dano a outrem, deve repar-lo
proporcionalmente sua gravidade). As relaes de justia em sentido estrito, mais
especificamente, se baseiam nesta doutrina da proporo. Na justia em sentido estrito, portanto,
Aristteles admite uma matematizao da virtude que no admite para nenhuma outra (e este
seria o seu diferencial). A linguagem moral aristotlico uma linguagem centralmente
particularista que precisa ser compatvel tanto com interdies absolutas quanto com regras
"dedutivas", que incluem relaes "matemticas". Nenhuma legislao ser justa se no permitir
que quem decide possa avaliar as circunstncias para "corrigir" o que a lei prope: a lei que rege
as relaes de ganhos e perdas est correta, mas ela fracassa porque uma generalizao.
A matematizao no pode servir para enrijecer demais a aplicao da lei, e a possibilidade de
realizao de um juzo de equidade fundamental - justamente porque toda regra est sujeito a
excees. A relao justa aquela que preserva a igualdade em termos de uma teoria de
propores. Aristteles rejeita a viso de "olho por olho, dente por dente": a justia se exprime em
termos de identidade, pois ainda que todo ato justo seja a expresso de uma igualdade, esta
igualdade no a imediatidade da identidade, mas uma proporo que preciso analisar as
circunstncias do caso para estabelecer (se uma pessoa queima minha casa e eu queimo a casa

da pessoa em retribuio, sendo que eu tenho dez casas e aquela pessoa s tinha aquela que foi
queimada, no houve justia).
15/05 - Prudncia e justia
A obra de Aristteles importante para nos ajudar a entender a estrutura das relaes entre os
seres humanos em termos de justia. A prudncia (na viso aristotlico-tomista) uma virtude do
agir e torna esclarecidas as condies da ao; ela diz respeito concretizao de todas as
outras virtudes no plano prtico (inclusive da justia). Tanto Aristteles quanto Santo Toms so
importantes para esclarecer os conceitos de justia e prudncia (cujos significados no so to
claramente delimitados atualmente), que esto intimamente ligados ao direito. A proposta do curso
que a natureza do direito (ou seja, sua essncia) s pode ser compreendida com a
compreenso destas questes morais, em especial, a prudncia e a justia: estas duas virtudes
morais possuem, atualmente, uma viso vulgarizada que impede que as pessoas enxerguem sua
relao com o direito (a leitura dos textos de Aristteles e Santo Toms serve para afastar esta
vulgarizao e para reverter a habitual desqualificao das questes morais que permeia o
direito).
Esta vulgarizao to comum porque o direito uma prtica extremamente abrangente: todos
esto submetidos ao direito, no s os "especialistas". Todos esto inseridos no "jogo do direito" e
por causa disso as ideias vulgares contaminam todo o jogo - ainda mais prejudicial que os
prprios "especialistas" compartilhem destas ideias e se deixem influenciar por elas. Todas as
pessoas esto tambm submetidas a avaliaes morais, independentemente de sua vontade
(retomar o texto de Nagel). Existe uma interseco entre moral e direito, mas no da moral no
sentido comum, e sim no sentido da tradio filosfica: uma moral poltica, institucional. H uma
relao inevitvel entre direito e moral.
Quando tratamos de direito, preciso ter em mente que existem dois sentidos possveis para ele:
1) direito como disciplina (e, portanto, cincia), suscitando um questionamento sobre qual seu
objeto e qual seu mtodo; 2) direito como prtica (campo da ao), levantando um
questionamento sobre as razes para agir (a prudncia responsvel por dar s pessoas
conhecimento sobre estas razes). O direito como prtica atinge a todas as pessoas, mas o direito
como disciplina atinge apenas aqueles que decidem estud-lo. Existe uma reciprocidade entre
estes dois sentidos: no possvel que existam partidas completamente inconscientes (toda
prtica regrada e para pratic-la preciso aprender a regra).
necessrio retomar aqui o texto de Searle para conceber o direito como uma realidade
institucional: o direito no existe fisicamente, mas criado pela linguagem, essencialmente
discursivo. A dificuldade de compreenso do direito e os conflitos internos que ele sofre so, em
grande parte, decorrentes desta natureza institucional. A forma de resolver estes conflitos no
pode ser emprica nem experimental, mas precisa ser discursiva. Outro conceito de Searle que se
precisa retomar o de regras constitutivas: as realidades institucionais so formadas por regras
constitutivas, ou seja, regras que constituem a essncia da aquela prtica, que a criam. Sendo o
direito uma realidade institucional, a questo seria como as pessoas (todas, no s os
especialistas) poderiam apreender estas regras constitutivas que so a "base" do direito. A
apreenso destas regras se faz por "princpios" que so bsicos e universais, que esto contidos
nas leis e ajudam a compreend-la. A regra, no direto e em outros sistemas, facilita a tomada de
deciso: um instrumento de orientao da ao prtica. Ela no substitui a deciso em si. Os
juzes so juzes do caso, mas a regra que aplicam a regra posta (o texto de Barzotto deixa isso
claro ao contrapor a generalidade da regra com a particularidade da deciso).
A ideia central do curso de que a justia no um sentimento: ela uma virtude moral e pblica,
direcionada ao outro, e regida pela prudncia. A compreenso das relaes entre as pessoas
em termos de justia e prudncia (afastando o senso comum que permeia estes conceitos e
retomando a tradio filosfica) essencial ao entendimento do direito. A justia uma virtude fria
e a prudncia uma direo do agir: isto revela sua compatibilidade com a lei e com o direito.

02/06 - Filosofia moral e justia 3


Na tradio aristotlica, a tica concebida como uma tica das virtudes. Os pontos centrais de
Aristoteles so os conceitos de bem, ao e virtude: a ao definida pela intencionalidade, ou
seja, ela realizada tendo , vista um fim e nisto consiste sua virtude. Na tradio kantiana, no
entanto, as aes so vistas como seguindo um princpio "vazio": nas escolhas sobre como agir,
as pessoas refletiro no em relao ao bem que querem atingir, mas sim em relao ao dever
que devem cumprir. A tica kantiana , portanto, uma tica dos deveres, e no uma tica das
virtudes. No nosso ambiente moderno, a moral pensada como uma tica dos deveres: isto fica
claro quando Carlos Arthur, ao comentar a obra aristotlica da perspectiva de Santo Toms, diz
que o tradutor da "tica" precisou substituir a palavra "virtude", pois usar esta palavra "pega mal"
atualmente, tendo em vista a banalizao e o esvaziamento dos conceitos morais. Existe uma
crtica de Kant ao particularismo moral aristotlico, no sentido de que ele torna a tomada de
decises muito mais difcil.
Kant retoma a distino da filosofia clssica entre os trs tipos de cincia (tipos estes abordados
por Santo Toms em seus comentrios "tica"). A diferena que, em relao tica, existe um
conhecimento que diz respeito ao entendimento, razo e s regras universais do pensar em
geral - este conhecimento no diz respeito propriamente moralidade, mas sim razo universal
que est por trs da moralidade (no o conhecimento de que proibido mentir, por exemplo,
mas sim o conhecimento do porque proibido mentir). A lgica se diferencia da tica porque. Ao
pode se ocupar da experincia: a lgica forma a experincia (consiste em uma "moldura" dentro
da qual a experincia se desenvolve). A lgica consiste em um padro e, se se baseasse na
experincia, se desnaturaria - a lgica parte de princpios compreensveis, mas no
demonstrveis.
A cincia moral, no entanto, pode ter uma relao com a experincia, pois se ocupa de leis
segundo as quais tudo deve acontecer, mas considerando sempre as condies que fazem com
que as coisas se "desviem de seu caminho": a filosofia moral diz respeito no ao que acontece,
mas o que pode acontecer. Por exemplo: necessrio falar a verdade, mas possvel mentir; a
questo da qual a filosofia moral de ocupa por que obrigatrio falar a verdade. neste sentido
que a filosofia moral kantiana uma filosofia moral do dever, no d virtude. Ela se ocupa das
razes para a obrigatoriedade das regras morais. Kant sempre analisa a regra moral de um ponto
de vista impessoal, no-psicolgico: o ponto de vista de Kant o outro universalmente
considerado, "qualquer um".
Ao contrrio da tradio clssica grega (que partia sempre do eu, da experincia sensorial para
construir suas teorias), na tradio kantiana a impessoalidade fundamental. Esta ideia (de
pensar na moral do ponto de vista de "qualquer um") est muito presente em Rawls e tambm em
Nagel. Numa sociedade justa, neste sentido, preciso distribuir os bens essenciais - sendo estes
bens principalmente a liberdade, os recursos essenciais sobrevivncia (gua, comida, etc.) e o
auto-respeito) "qualquer um", havendo um mnimo de igualdade que precisa ser garantido. As
pessoas so valiosas em si mesmas e uma sociedade justa reconhece isto e garante a elas tudo
que elas precisam para que sobrevivam dentro dela.
Para Aristteles, o diferencial da justia que ela uma virtude que diz respeito ao outro (a justia
o "bem dos outros"). Isto no est distante de Kant: uma pessoa, na viso kantiana, possui
deveres tanto para consigo mesma quanto para com os outros - MacCormick diz que estes
deveres so precisamente os deveres de justia. O problema principal da teoria aristotlica que
ela no consegue explicar realmente a universalidade das regras morais; o principal problema de
Kant que ele s consegue enxergar a moral do ponto de vista do dever (sem dar tanta
centralidade para a vontade das pessoas, pois nem tudo que as pessoas fazem elas fazem

Anotaes da ltima aula do curso na turma 12 (devido paralisao do dia 29/05).

porque obrigatrio). Isto se deve, fundamentalmente, diferena de ponto de vista ente a forma
como Kant encara a moral e a forma como Aristteles encara a moral (impessoalidade versus
pessoalidade, como j foi demonstrado).
Atualmente, na filosofia moral sobre justia, diste uma distino entre libertrios, liberais e
comunitaristas. Todos estes partem da ideia de igualdade para definir a justia. Para os liberais,
dentro de uma sociedade, o que importa a preservao das liberdades individuais no sentido de
garantir que todos sejam capazes de aproveit-las, tendo em vista as diferenas entre as pessoas
(no somente diferenas de opinio, mas diferenas de capacidades). Os libertrios, por outro
lado, defendem que a preservao de liberdades autnomas (a diferena em re,ao aos liberais
que os libertrios encaram a garantia de liberdade de uma perspectiva individualista, com
nfase demasiada na autonomia de cada sujeito, ao passo que os liberais pensam na
preservao de liberdades de um ponto de vista mais "coletivo"). Os comunitaristas, por outro
lado, acreditam que tanto os liberais quanto os libertrios partem de uma concepo equivocada
de ser humano (uma concepo "fechada", pronta). A questo principal a ser percebida que
existem concepes diferentes de justia e critrios diferentes com base nos quais ela
identificada (critrios estes e concepes estas que esto sempre relacionados igualdade), mas
isto no significa que no seja possvel definir a justia.
Uma outra forma de pensar na justia pensar nela em termos lgicos. nesta "categoria" de
pensamento que se encaixam Aristteles e Santo Toms de Aquino. Neste caso, tambm se parte
da igualdade para conceber a justia. Nesta viso, a justia est relacionada partilha,
independentemente do nmero de participantes - a relao de justia se define por sua estrutura
(no pelo nmero de pessoas que dela participam). A diferena bsica entre Santo Toms e
Aristteles que o primeiro no acredita que a justia seja a soma de todas as virtudes: ele
acredita que ela consiste apenas no estabelecimento da ordem em geral (tendo por objeto o bem
comum, que consiste nas condies permanentes e necessrias para que haja vida civil). A lei cria
a ordem, para Santo Toms (esta ordem consistiria na justia geral ou legal). O marco conceitual
aristotlico distingue, para definir a justia, as estruturas das relaes humanas - e nisto que
consiste sua importncia.
Algumas pessoas falam em duas espcies de justia: 1) a justia esttica significa a justia da lei
(justia do cumprimento da lei) e 2) a justia dinmica (que se relaciona mudana da lei, sendo
que o prprio critrio de modificao da lei um critrio de justia). Desta forma, a justia
dinmica tambm diz respeito a justificativas e razes. Existem, portanto, estas trs formas de
concepo de justia (a distino entre liberais, libertrios e comunitaristas; a tradio aristotlicatomista; a diferenciao entre justia esttica e justia dinmica - alm da distino "clssica"
entre a tradio aristotlica-tomista e a tradio kantiana). Independentemente destas diferenas,
a proposta do curso que a prtica do direito (o "jogo" jurdico) depende da ideia de justia para
ter inteligibilidade. S possvel compreender realmente o direito se ele for pensado de acordo
com a justia (mesmo que existam vrios "tipos" diferentes de justia a serem "escolhidos").
Seminrio 4: tica a Nicmaco (Livro V). Aristteles.
O Livro V a parte da "tica" que trata da justia. Aristteles acredita que
todas as virtudes so meios termos em relao a dois extremos; desta
forma, busca definir que espcie de meio termo a justia (ou seja, entre
quais extremos ela se localiza) e a que tipos de aes a justia se
relaciona. Ele comea dizendo que, segundo algumas pessoas, a
justia uma disposio da alma de fazer o que justo, agir
justamente e desejar o que justo (e, sendo assim, a injustia seria o
oposto). As disposies da alma, na viso de Aristteles, muitas vezes
podem ser identificadas por seus opostos. Da a concluso de que, se uma
disposio ambgua, seu contrrio tambm o ser, ou seja, se a justia
um conceito ambguo, a injustia tambm . A justia e a injustia, no entanto, so conceitos que
se aproximam muito um do outro e, por causa disso, a ambiguidade mais difcil de ser notada.

Existem dois tipos de


justia, mas os dois
esto ligados
relao entre
pessoas (por isso
Aristteles diz que
elas so a mesma
coisa)

No h, portanto, uma definio s de justia (ou de injustia). Segundo Aristteles, o injusto pode
ser visto tanto como aquele que ambicioso e inquo quanto como aquele que infringe a lei - o
justo, por oposio, seria aquele que segue a lei e correto (querendo apenas o que tem direito).
Sobre o primeiro sentido de injustia (a ambio), Aristteles diz que uma pessoa ambiciosa a
respeito de bens. Estas pessoas ambiciosas podem ser denominadas de inquas (pois a
iniquidade consiste tanto em querer pouco as coisas boas quanto em querer muito as coisas
ms).
Sobre o segundo (infrao da lei), possvel dizer que aquele que age de acordo com a lei
justo, pois a lei, alm de zelar pelo interesse comum de todos (ou dos melhores), determina que
as pessoas ajam de acordo com vrias virtudes morais (amabilidade, coragem, moderao, etc.).
Isso se aplica s leis bem elaboradas. A justia neste sentido , portanto, a excelncia moral
perfeita, mas em relao ao prximo: as pessoas que seguem a lei so justas em suas relaes
com o prximo, porque a justia diz respeito a agir de forma que seja vantajosa para o outro, alm
de para si mesmo (a justia o "bem dos outros"). Aristteles diz que "o pior dos homens aquele
que pe em prtica sua deficincia moral tanto em relao a si prprio quanto em relao aos
seus amigos, e o melhor dos homens no aquele que pe em prtica sua excelncia moral em
relao a si mesmo, e sim em relao aos outros, pois esta uma tarefa difcil".
Nesta viso, a justia no uma parte da excelncia moral, mas a excelncia moral inteira, ao
passo que a injustia tambm no uma parte da deficincia moral, e sim a prpria deficincia
moral. A justia a mesma coisa que a excelncia moral, mas suas essncias, no entanto, so
diferentes: a excelncia moral a disposio da alma que a justia aplicada nas relaes com o
prximo. Aristteles acredita que existe uma justia que parte da excelncia moral e uma justia
que a excelncia moral, ou seja, existe a justia no sentido lato e a justia no sentido estrito.
Desta forma, a justia no sentido amplo a que se relaciona ao
Em Aristteles,
cumprimento da lei; a justia no sentido estrito a que se liga ideia de
excelncia moral e
ambio, pois a ambio um "pedao" do que ser contrrio a lei. As
virtude moral so
pessoas ambiciosas, ao contrrio das pessoas injustas em sentido lato,
sinnimos (apesar de
raramente demonstram algum tipo de deficincia moral. Em outras
ele distinguir entre a
palavras, todas as outras formas de ser injusto implicam em alguma
virtude moral e outros
deficincia moral, mas a ambio, para ser condenvel, implica apenas
tipos de virtude)
na injustia. A iniquidade , para Aristteles, o que caracteriza a justia em
sentido estrito (ao passo que a legalidade o que caracteriza a justia em
sentido amplo). O inquo e o ilegal so diferentes como a parte diferente do todo, pois tudo que
inquo ilegal, mas nem tudo que ilegal inquo.
Aristteles passa a se concentrar em examinar a injustia e a justia no sentido restrito. Ele diz
que existem vrias formas de "manifestao" da justia ou injustia neste sentido. Uma espcie de
justia a que se relaciona com a distribuio de coisas que devem ser divididas entre os
cidados; a outra o exerccio da funo corretiva nas relaes entre pessoas. Aristteles
distingue, portanto, tanto 1) a justia em sentido amplo (lei) da 2) justia em sentido estrito
(ambio/iniquidade), quanto a a) justia distributiva da b) justia corretiva (sendo estas "subtipos"
da segunda acepo de justia). A justia corretiva, por sua vez, se subdivide em duas tambm: i)
a que lida com relaes voluntrias (venda, compra, emprstimo, penhor) e ii) a que lida com
relaes involuntrias (tanto as sub-reptcias, como furto, adultrio e envenenamento, quanto as
violentas, como o assalto, o homicdio e o roubo).
Aristteles diz que o justo uma espcie de meio termo: o injusto o
extremo "ruim" e o justo se encontra no meio, representando o "igual".
Estando a justia intimamente ligada s relaes entre pessoas, a
justia, justamente por ser um meio entre dois extremos,
representativa de igualdade e a igualdade pressupe a existncia de
uma relao entre duas ou mais pessoas. A justia em sentido estrito

A justia
igualdade e a
igualdade implica
em
proporcionalidade:
isto vale para todos
os tipos de justia

pressupe, portanto, pelo menos quatro elementos: so duas pessoas para as quais se aplicar a
justia e so dois tambm os objetos que sero distribudos entre elas. A igualdade deve exigir,
portanto, tanto entre as pessoas quanto entre as coisas para que se verifique a justia, devendo
ser dado a cada um o que lhe devido.
O justo , portanto, uma espcie do gnero proporcional. A proporcionalidade se relaciona no s
ao nmero, mas a quantidade em geral. O justo, como j dito, envolve quatro elementos e a
proporo entre os dois primeiros (sujeitos) dever corresponder proporo entre os dois
segundos (objetos). nesta proporo correspondente que consiste a justia distributiva: Se A
est para B assim como C est para D, ento A esta para C assim como B est para D. Este tipo
de proporo recebe o nome, na matemtica, de proporo geomtrica, pois nela a soma do
primeiro e do terceiro termos (A e C) igual soma do segundo e do quarto (B e C), que por sua
vez igual soma do primeiro e do segundo (A e B) e do terceiro e do quarto (C e D). A injustia
consiste, portanto, na violao desta proporcionalidade.
A justia corretiva, por outro lado, tambm se relaciona igualdade e proporcionalidade, mas a
proporo que se aplica a ela no a proporo geomtrica, mas sim a proporo aritmtica. A
justia corretiva se relaciona ocorrncia e reparao de um dano, e, neste sentido, o que
importa a dimenso do dano que a pessoa sofreu e de que forma ele deve ser reparado para
reestabelecer a igualdade. A justia corretiva o meio termo entre perda e ganho. A reparao
consiste em tirar de um e dar a outro at que o equilbrio seja reestabelecido. O justo neste
sentido consiste em ter um quinho igual antes e depois da ao (por causa da reparao). Desta
forma, o que importa na justia distributiva que a razo entre as partes sem igual, levando em
conta as diferenas; o que importa para a justia corretiva, por outro lado, a restaurao de uma
situao de igualdade anterior ocorrncia do dano.

A reciprocidade
proporcional no se
confunde com a justia
distributiva nem com a
justia corretiva e
Aristteles se refere a
ela como outra
espcie de justia

Aristteles refuta a afirmao de que se algum sofrer exatamente o


mesmo que infringiu, teremos justia feita. Isso deriva do fato de que na
reciprocidade e a justia corretiva nem sempre esto ligadas: se uma
autoridade fere algum no cumprimento de seu dever, por exemplo,
est autoridade no deve ser ferida de volta. A reciprocidade que
importa para a justia a reciprocidade proporcional (ou seja, a
retribuio do mal com o mal e do bem com o bem).

Ele d o exemplo do construtor e do sapateiro: supondo que A um


construtor, B um sapateiro, C um sapato e D uma casa. Se
seguirmos a lgica da reciprocidade, ao determinarmos que um deve
pagar o outro com um produto de seu trabalho, A ficaria com um sapato e B ficaria com uma casa.
Isto no parece justo, pois no h igualdade (um recebeu um bem de mais valor do que o outro).
No entanto, se analisarmos a situao determinarmos que A receber uma quantidade de
sapatos que se equipare ao valor de uma casa, a haver justia. Portanto, preciso que os bens
sejam avaliados de acordo com algum padro para que a distribuio se faa de maneira justa (o
dinheiro exerce papel importantssimo neste sentido). A reciprocidade proporcional , para
Aristteles, o que estimula as pessoas a se associarem entre si e o que mantm a unio de uma
comunidade.
A ao justa um meio termo entre agir injustamente e ser tratado injustamente (pois, no primeiro
caso, se tem demais e, no segundo, se tem de menos). Desta forma, a justia um meio termo,
mas no como as outras virtudes morais, pois, no caso da justia, a injustia se relaciona aos dois
extremos, ou seja, se relaciona ao excesso e falta (o excesso se d quando algum trata os
outros injustamente, pois recebe mais do que deveria, e a falta se d quando algum tratado
injustamente, porque a recebe menos do que lhe devido). A justia consiste, portanto, em dar a
cada um o que lhe devido, nem mais, nem menos. No entanto, para Aristteles, agir
injustamente no significa necessariamente ser injusto (e isso se relaciona ao fato de que a justia
tem um sentido amplo e um sentido restrito, como demonstrado acima). No caso do adultrio, por
exemplo: se um homem mantm relaes sexuais com uma mulher sabendo que ela casada,

mas o faz por paixo e no por escolha racional, ele age injustamente mas no injusto.
preciso definir, portanto, quais so os atos injustos que fazem com que as
pessoas sejam injustas.
A justia poltica a
justia relacionada
Sobre a justia poltica, Aristteles diz que ela , ao mesmo tempo,
autossuficincia
da
natural e legal. Isto significa que a justia poltica s pode existir entre
comunidade
e
na
qual
pessoas que sejam verdadeiramente iguais, seja por natureza ou
a relao entre as
pela lei (sendo que a lei "confirma" a igualdade por natureza). Desta
pessoas regida pela
forma, possvel falar de injustia na relao de um governante com
lei - mas isto no
seus cidados, mas no possvel falar de injustia nas relaes entre
significa que ela se
pai e filho ofender o senhor e seus escravos (pois neste ltimo caso, no
esgota na justia legal
h igualdade entre os sujeitos, e o escravo e os filhos so de certa forma
"parte do homem", e ningum pode ser injusto consigo mesmo). A
natureza consiste naquilo que teleologicamente corresponde ao estado perfeito de uma coisa:
neste sentido, a justia no completamente relativa (ou seja, a natureza limita mutabilidade da
justia legal). Existe, neste sentido, uma diferena entre a ao justa e o que justo, ou entre a
ao de injusta e o que injusto: "a natureza ou um dispositivo legal estabelece que uma ao
injusta; quando esta ao praticada, h uma conduta injusta; at ela ser praticada, ela
somente o injusto".

Uma pessoa s age justamente ou injustamente se age de maneira voluntria; se age de maneira
involuntria, no age de forma justa ou injusta, mas meramente acidental. A voluntariedade ,
portanto, o que define um ato como justo ou injusto. Voluntria , para Aristteles, qualquer ao
cuja prtica depende do agente e que praticada conscientemente, ou seja, sem que o agente
ignore a pessoa que ser afetada por sua ao, o instrumento que ser usado e o fim que ser
atingido. Alm disso (e aqui que est a diferena entre agir de forma injusta e ser injusto), em
alguns casos, mesmo que as aes possam ser classificadas como justas ou injustas, a prpria
justia ou injustia acidental.
Aristteles diz que existem trs tipos de danos que podem ser causados s pessoas: o dano
causado na ignorncia, que caracteriza um erro e, portanto, no justo nem injusto (a pessoa
afetada, o instrumento ou o fim no so os que o agente imaginava que fossem); o dano causado
conscientemente, mas sem deliberao, ou seja, sem premeditao, que configura uma injustia;
o dano causado conscientemente e deliberadamente, que tambm configura injustia. A diferena
entre agir de forma injusta e ser injusto depende, portanto, da premeditao: se o agente agiu de
forma premeditada, ele agiu de forma injusta e injusto, porque a premeditao do dano implica
em deficincia moral; se, por outro lado, agiu injustamente mas de forma no premeditada, no
injusto por natureza, porque a ao se deu em virtude de emoes fortes causadas pela situao
de fato ( o caso do adultrio citado acima).
Desta forma, no ltimo tipo de dano, no se considera que o agente moralmente deficiente
porque quem indicou a ocorrncia da ao no o agente, mas a pessoa que nele provocou tal
emoo. Nestes casos, no se discute a ocorrncia do ato, mas sua justificao - ou seja, se que
lado est a justia neste caso. possvel problematizar, no entanto, a questo da voluntariedade:
as pessoas sempre agem justamente ou injustamente (ou so tratadas justamente ou
injustamente) de modo voluntrio? Aristteles diz que "tanto na ao quanto na passividade
possvel que a justia seja feita acidentalmente, e acontece o mesmo - claro - com a injustia
(...)". Para Aristteles, a forma como se tratado (ou seja, a passividade) no depende de
vontade prpria, mas sim de vontade do outro: desta forma, no possvel ser tratado
injustamente por vontade prpria. A voluntariedade , portanto, a de quem age, no a de quem

sofre o ato. o ato da pessoa a quem se atribui a origem da ao que pode ser classificado como
justo ou injusto.
Neste caso, Aristteles fala
mais especificamente da
justia particular e a
resposta negativa para a
segunda questo (e
tambm a resposta para a
primeira) esto ligadas
sua ideia de que s se pode
falar em justia nas relaes
entre pessoas

Existem mais duas questes problemticas que Aristteles se


prope a discutir. A primeira se uma pessoa que d a outra mais
do que lhe devido pode ser classificada como injusta. A
segunda se possvel que uma pessoa seja injusta consigo
mesma. As duas questes se relacionam, pois se uma pessoa
d mais para outra do que para si mesma, srie possvel dizer que
est agindo de forma injusta e, ao mesmo tempo, sofrendo uma
injustia. A resposta que que esta pessoa age injustamente se
desta distribuio desigual resultar para ela alguma vantagem em
outra rea e, claro, se a ao se realizar de forma voluntria
(exemplo do juiz); neste sentido, ela no age injustamente em
relao a si mesma, pois no agiu de forma contrria sua vontade, sendo possvel dizer, no
mximo, que ela foi "prejudicada" (Aristteles diz, ao final do texto, que admitir que uma pessoa
pode ser injusta consigo mesma seria o mesmo que admitir que ela pode sofrer injustia
voluntariamente).
O prximo tema tratado ser o da diferena entre justia e equidade. O
Equidade e
equitativo em si mesmo justo (ou seja, uma espcie de justia), mas
iniquidade
so
diferente da justia. Para Aristteles, "a justia e a equidade so a
opostos:
a
mesma coisa, embora a equidade seja melhor". O equitativo justo,
equidade uma
mas no um justo segundo a lei, e sim um corretivo da justia legal: a
forma de relacionar
lei geral e universal, mas no possvel fazer uma afirmao com
os dois grandes
estas caractersticas que se aplique perfeitamente a todos os casos
tipos de justia
particulares sem nenhuma necessidade de correo (apesar de isto no
significar que a lei menos correta, pois a falha est na natureza do caso
particular, pois a natureza da conduta essencialmente irregular); por causa disto, a equidade
forma de corrigir a lei onde ela foi omissa por sua generalidade, atentando s particularidades de
cada caso para dar a eles soluo justa.
Seminrio 5: Comentrios de Santo Toms "tica a Nicmaco" de Aristteles. Jos Reinaldo de
Lima Lopes.
O texto consiste em comentrios feitos por Santo Toms de Aquino "tica a Nicmaco" de
Aristteles. Santo Toms diz que convm ao sbio por ordem, porque a sabedoria a maior
perfeio da razo. Ele diz que saber a ordem das coisas, ou seja, saber que posio uma coisa
ocupa em relao outra, algo prprio do intelecto da razo que existem dois tipos de
ordem: 1) a ordem das partes de uma totalidade, ou seja, a ordem das coisas dentro de um grupo
(como a das partes que compem uma casa); 2) a ordem das coisas para um fim. Existe,
portanto, uma dupla ordem nas coisas. A primeira mais importante que a segunda, pois diz Sao
Toms que a ordem dos soldados dentro de um exrcito (ordem das partes de uma totalidade) s
existe por causa da ordem dos soldados em relao ao comandante (ordem das coisas para um
fim). Sobre a relao da ordem com a natureza, possvel dizer que existem quatro tipos de
ordem: 1) a ordem que a razo no estabelece, mas apenas contempla (ordem das coisas na
natureza); 2) a ordem que a razo estabelece em seu prprio ato de considerar (organizao de
conceitos racionais entre si); 3) a ordem que a razo estabelece sobre a vontade, atravs da
deliberao; 4) a ordem que a razo estabelece sobre as coisas exteriores que ela produz atravs
do planejamento.
A razo se aperfeioa pelo hbito e existem muitas formas de exercitar a razo. Da surge uma
diferena entre as cincias: a filosofia natural se preocupa com a ordem das coisas que a razo
no cria, mas contempla; a filosofia racional se ocupa da ordem que a razo estabelece em seu
ato de considerar; a filosofia moral se ocupa da ordem que a razo da aos atos voluntrios; as
artes mecnicas, por fim, se ocupam da ordem que a razo impe sobre as coisas exteriores.

prprio da filosofia moral, portanto, considerar a ordem das coisas na medida que elas se
organizam entre si para atingir uma determinada finalidade. Estas aes so aes humanas
caracterizadas por derivarem do exerccio da vontade das pessoas e da razo; se uma ao no
possui estas duas caractersticas, no humana, mas sim natural.
O homem um ser social e isto significa que ele no pode viver sozinho e precisa da ajuda de um
grupo para conseguir algumas das coisas que precisa. Isto por dois motivos: para ter atendidas
suas necessidades materiais (comida, gua, etc.) e para se manter num comportamento reto. So
Toms diz que necessrio que o estudo do todo e da parte pertenam mesma cincia: um
grupo ou famlia que faz parte de um grupo social maior pode at ter aes que no fazem parte
do objetivo daquele grupo, mas toda ao que se d no interior dele uma ao da parte em
relao ao todo ( uma ao que se d no interior do grupo). A filosofia moral, desta forma, se
divide em trs partes: 1) a tica individual (que considera as aes de um indivduo direcionadas
para um fim); 2) a tica domstica (considera as operaes do grupo domstico); 3) a cincia
poltica (considera as operaes do grupo).
Aristteles diz (como explica So Toms) que existem dois elementos
intrnsecos aos atos humanos: 1) o intelecto e a razo (se relacionam
Neste texto, o autor
especulao e prtica); 2) o apetite (sendo que o apetite racional se
foca na arte, na
relaciona escolha e execuo). Tendo em vista que o objetivo da
cincia e na
prudncia e procura
especulao a verdade, as virtudes intelectuais so hbitos pelos
diferenciar a
quais a alma expressa a verdade (arte, cincia, prudncia, sabedoria e
prudncia
da arte e
entendimento, no sendo includas entre as virtudes intelectuais a suspeita
da
cincia
a opinio, pois elas podem expressar verdades, mas tambm podem
expressar falsidades). Para Aristteles, a cincia s pode conhecer o que
necessrio e, por isso, eterna (pois tudo aquilo que necessrio
eterno). Toda cincia deve derivar de um conhecimento anterior e todo aquele que conhece a
cincia deve ter a capacidade de ensin-la (potencialidade). O ensinos da cincia se d, portanto,
usando os conhecimentos que o "aluno" j tinha, e isso se pode fazer atravs da induo (partir
do particular para chegar ao universal) ou do silogismo (partir de outros universais j conhecidos
para chegar a outro universal). A cincia , portanto, o hbito demonstrativo, ou seja, conhecida
por demonstrao.
A ideia de hbito, tanto para
Aristteles quando para
Santo Toms, no est
relacionada apenas rotina:
o hbito a habilitao, ou
seja, a habilidade adquirida
para praticar algo (como a
habilitao para dirigir)

Aristteles define quais so os hbitos intelectuais que se


relacionam contingncia. O contingente se divide em agir e fazer:
agir uma ao que permanece no agente, ao passo que fazer
uma operao que se dirige a uma matria exterior para produzir
alguma coisa atravs dela. Apenas as cincias prticas lidam
com o contingente, no as cincias especulativas (pois o
contingente s til na medida em que orienta a ao humana).
Para Aristteles, a prudncia diz respeito ao agir, ao passo que a
arte diz respeito ao fazer.

A prudncia segundo Santo Toms de Aquino. Carlos Arthur Ribeiro do Nascimento.


O autor comea o texto apontando a forma como a nossa sociedade tem enfrentado um processo
de descrena tica, que se verifica (entre outras formas) atravs da desqualificao do
vocabulrio tico, ou seja, do uso inadequado de palavras como "moral", "virtude" ou "prudncia".
No caso da "prudncia", quando algum recomenda a outro que seja prudente, quer dizer que ele
deve ser cauteloso e agir com comedimento; a prudncia ficou reduzida, segundo o autor, "
sisudez e cautela da velhice". Esta desqualificao fica clara ao analisarmos a prpria traduo da
"tica a Nicmaco" de Aristteles: o tradutor se viu obrigado a substituir "virtude" por "excelncia
moral", "vcio" por "deficincia moral" e "prudncia" por "discernimento". Neste sentido, tem sido
comum o resgate do pensamento aristotlico sobre tica, para tentar "compensar" ou reverter
nosso processo de esvaziamento. Aristteles conseguiu, em sua obra, captar a racionalidade
prpria da tica sem necessariamente reduzi-la teoria pura ou tcnica - esta racionalidade se

expressaria na forma da "phnesis-prudncia". Esta foi, no entanto, alm de estudada por


Aristteles, compreendida por Santo Toms de Aquino (e a esta prudncia que o texto se
dedica).
A prudncia , historicamente, tida como uma das quatro virtudes cardeais (sendo as outras trs a
justia, a fora e a temperana). Os primeiros telogos a darem ateno especial prudncia
foram Guilherme de Auxerre e Felipe Chanceler. Estes dois telogos se dedicam a responder
duas questes principais: 1) que aes so prprias da virtude da prudncia e 2) que papel exerce
a prudncia no conjunto da vida moral. A compreenso geral do que a prudncia, no entanto,
surgiu com a "tica" aristotlica, onde se fala na phrnesis-prudncia. Esta obra chegou ao
Ocidente em partes (considerando que dividida em vrios livros) e foi a chegada, no Ocidente,
do Livro VI da "tica" que mudou a forma de se enxergar a prudncia enquanto virtude.
Esta mudana se deve, em primeiro lugar, a Alberto Magno, que foi o
O direito corresponde
primeiro a fazer um comentrio integral sobre a prudncia de Aristteles.
muito mais a uma
Santo Toms, alis, se refere a este comentrio, pois era aluno de
sabedoria
prudencial
Alberto. na "Suma de Teologia" que Santo Toms faz sua exposio
do
que
a
uma
cincia
mais longa sobre a prudncia. As consideraes sobre a prudncia
ou arte nas
devem levar em conta dois tpicos dos quais trata Santo Toms em
concepes
sua obra: 1) qual a lgica da ao humana (primeira parte da segunda
aristotlicas
parte da "Suma") e 2) quais so as virtudes (segunda parte da segunda
parte). A prudncia mais diretamente abordada nas questes 47-56 da
Ila Ilae (que como se chama a segunda parte da Suma Teolgica). Estas questes so divididas
em cinco tpicos principais: 1) a virtude da prudncia em si mesma; 2) as partes da prudncia; 3)
a prudncia como dom do Esprito Santo; 4) os pecados que se opem prudncia; 5) as partes
da Escritura que dispem sobre a prudncia. O primeiro tpico, que no qual se concentra o autor
do texto, pode ser dividido em cinco partes diferentes: a) a definio de prudncia; b) sua
atividade prpria; c) as partes da prudncia e d) seus sujeitos, causas e perda.
O primeiro tpico (a virtude da prudncia em si mesma) consiste na exposio de quais so os
elementos que compem a prudncia e quais so as aes que se relacionam a ela. Primeiro,
Santo Toms trata da definio de prudncia: ele parte de uma perspectiva geral da prudncia
como virtude para, depois, delimitar quais caractersticas lhe so especficas. Neste sentido, a
prudncia diz respeito a razo em sua funo prtica, aplicando princpios morais a aes
singulares. Para dizer que a prudncia se relaciona razo, Santo Toms recorre etimologia (ou
seja, origem e significado do termo "prudncia"): a prudncia se relaciona previso , portanto
ao domnio do conhecimento racional. Alm disso, a prudncia diz respeito razo prtica:
"atribui-se ao prudente a capacidade de bem deliberar", e a deliberao sobre o que devemos ou
no feita tendo sempre em perspectiva uma certa finalidade prtica. A prudncia , por fim, da
ordem s singular, ou seja, est relacionada aplicao de regras gerais a aes especficas.
A prudncia, por estar ligada ao conhecimento, uma virtude intelectual; mas , alm disso, uma
virtude moral, pois se caracteriza (como j dito) por ter como objeto a ao, e para agir com
prudncia preciso ter o apetite retificado, ou seja, preciso ter disposio de aplicar a razo
de forma reta a uma ao particular. A prudncia uma virtude em sentido estrito e representa
no s a relao entre universal e particular, mas tambm entre disposio para escolher e
escolha concreta. possvel questionar, no entanto, se a prudncia, por causa de todas as
caractersticas anteriormente mencionadas, no mais uma dimenso geral da vida humana do
que uma virtude especial. A justificao do carter de virtude da prudncia est no princpio de
que os nossos atos, hbitos e potncias se distinguem no pela forma como se concretizam (ou
seja, por sua materialidade), mas por terem seu objeto considerado sob uma determinao
precisa.
As outras virtudes intelectuais tm por objeto o necessrio (inteligncia, sabedoria e cincia) ou o
contingente no domnio da produo ou fabricao (arte), ao passo que a prudncia tem por
objeto o contingente no domnio da ao. Alm disso, se distingue a prudncia das outras virtudes

morais porque, apesar de todas elas dizerem respeito ao agir, a prudncia diz respeito ao agir sob
o aspecto verdade-prtica, ao passo que as outras dizem respeito ao agir sob o aspecto da
bondade.
Depois (ainda no tpico sobre a caracterizao da prudncia) Santo
Toms se dedica a delimitar qual a atividade prpria da prudncia.
A prudncia corresponde ao
Ele faz isto da seguinte maneira: i) delimita esta atividade em relao
"caminho" atravs do qual os fins
s atividades das outras virtudes morais, estabelecendo o que cabe a
de todas as virtudes morais so
ela e o que no cabe (artigos 6 e 7); ii) determina qual o ato
aplicados no campo da ao (
principal que caracteriza esta atividade (artigo 8); iii) diz qual a
atravs, portanto, da ideia de
justo meio que possvel
modalidade do ato prprio a atividade da prudncia (artigo 9).
estabelecer uma relao entre a
Assim, primeiro Santo Toms parte de um princpio geral para
prudncia e as outras virtudes,
chegar a um particular: para ele, o objetivo de toda virtude moral o
ou seja, a prudncia funciona
bem humano que consiste na conformidade com a razo. Desta
como mediadora das outras
forma, os fins das virtudes morais podem ser vistos como "princpios
virtudes)
evidentes por si mesmos", pois eles j existem na razo. Neste
sentido, a atividade prpria da prudncia ordenar tudo que se refere
aos fins das virtudes morais no campo da ao. A prudncia se
relaciona tambm descoberta do justo meio nas virtudes morais: funo da prudncia
determinar como atravs do que o ser humano, ao agir, observa o meio razovel. Desta forma,
observar o justo meio o fim da virtude moral (porque observar o justo meio agir razoavelmente,
de acordo com a razo prtica) e a prudncia que orienta este agir.
A este respeito, Santo Toms traz o conceito de sindrese: para ele, o que determina os fins das
virtudes morais a sindrese, no a prudncia. Isto porque a sindrese corresponde a uma
espcie de senso moral, uma "centelha de conscincia", ou seja, uma espcie de conhecimento
intrnseco da lei moral (lei est que estabelecida pela razo natural). Nas palavras do autor,
"este senso moral se desdobra, em termos intelectuais, na cincia tica e, em termos de ao, na
prudncia". Neste sentido, o senso moral que delimita os fins das virtudes morais e a prudncia
serve para "movimentar" este senso, fazendo com que se traduza de forma adequada no domnio
da ao. A relao entre sindrese e prudncia revela a natureza de
sabedoria prtica desta virtude para Santo Toms. Esta relao
pode ser vista, analogamente, como a relao entre inteligncia e
possvel questionar se o juiz
cincia: existe um intellectus principiorum que necessrio para
preceitua ou no: preceituar
delimitar o campo de atuao prtico da cincia e da prudncia
implica em agir e agir consiste
(sendo este intellectus, no primeiro caso, a inteligncia e, no
em realizar uma mudana na
realidade. No caso do juiz,
segundo, a sindrese).
possvel realizar mudanas na
realidade institucional ou na
realidade de fato (a questo
seria qual das duas mudanas
consiste em ao e, portanto,
em preceituar)

A seguir, Santo Toms diz que o ato prprio da atividade da


prudncia preceituar e a modalidade deste ato a solicitude
ou diligncia. O ato prprio tratado por Santo Toms no
sentido aristotlico, ou seja, no sentido de atividade que
prpria e exclusiva de uma determinada forma. O ato principal da
prudncia o ato principal da razo que diz respeito s aes. Este
ato pode ser de trs tipos: deliberar (investigao); julgar (em relao
a o que j foi descoberto, razo especulativa); preceituar. Preceituar, que o ato prprio da
prudncia, consiste em pr em prtica o que foi deliberado e julgado. Este o ato que est mais
prximo da razo prtica, , por causa disso, o ato prprio da prudncia. A modalidade diz
respeito ao modo de operar da prudncia: a prudncia funciona atravs da solicitude, que consiste
em ter a sagacidade de esprito para fazer de forma rpida o que precisa ser feito.
A prudncia, portanto, diz respeito ordenao da ao prtica. Neste sentido, possvel analisar
uma dicotomia existente no texto de Santo Toms: para ele, o ato prprio da prudncia o
preceito, mas quando trata da ao humana no geral, fala de imprio, no de preceito. Nas etapas
da ao humana, o imprio posterior deciso, que o ponto central da ao humana; neste
sentido, dizer que o preceito da prudncia corresponde ao imprio seria admitir que a funo da

prudncia interferir quando a escolha j foi feita e cabe s a execuo, e este no o caso.
Toms de Aquino analisa a ao humana de uma perspectiva estrutural e lgica (pois a prudncia
"combina" deliberao e julgamento, colocando os dois em prtica de acordo com a razo).
Santo Toms passa, depois, a anlise das partes da prudncia. A prudncia no se relaciona
somente ao bem de cada pessoa individualmente, mas tambm ao bem comum, pois compete a
ela deliberar corretamente, julgar e preceituar a respeito do meio pelo qual se alcanar certo fim
(ou seja, a respeito da ao prtica). A prudncia, assim como todas as virtudes morais, diz
respeito ao bem do ser humano. Existem, no entanto, vrios tipos de bem (o bem comum da
comunidade, o bem comum da famlia, o bem de um indivduo) e, por causa disso, existem vrias
espcies de prudncia. As espcies so a prudncia pura e simples, a prudncia domstica e a
prudncia poltica. O exame destes trs tipos de prudncia est relacionado uma questo que
representa uma espcie de ponto de confronto entre Toms de Aquino e Aristteles: se s
prudncia algo prprio apenas dos governantes ou tambm dos governados (a resposta de
Santo Toms que a prudncia pertence tambm aos governados, pois ele no compartilha da
viso que Aristteles tem deles, como seres completamente passivos, e a isto se relaciona sua
diviso dos tipos de prudncia de acordo com os "mbitos" da vida humana que ela orienta).
Esta diviso dos tipos de prudncia se relaciona a uma diviso que Santo Toms faz dos trs tipos
de partes de uma virtude: as partes integrantes, que so as partes constitutivas, ou seja, as partes
que formam a virtude da mesma forma que tijolos formam uma casa (so condies que integram
uma virtude); as partes subjetivas, que so as partes que recebem a predicao de um todo
universal, da mesma forma que um gnero se caracteriza atravs de certas caractersticas de
suas espcies; as partes potenciais, que no integram o todo nem recebem predicao dele, mas
participam de algo que se encontra no todo.
Por fim, Toms de Aquino passa a tratar dos sujeitos, causas e perda da prudncia. possvel
agrupar estes trs elementos na categoria de condies existenciais da prudncia. A primeira
questo a ser respondida em quem se encontra a prudncia; a segunda
qual a origem da prudncia (se ela inata ou no); a terceira e ltima
como (e se) possvel perder a prudncia. Sobre a primeira questo,
O motivo de Carlos
Santo Toms distingue mais trs tipos de prudncia: a prudncia falsa ou
Arthur para escrever o
aparente, que consiste em dispor ou ordenar o que conveniente para a
artigo ele acreditar
obteno de um fim mau, ou um bem aparente; a prudncia verdadeira
que conceber a
imperfeita, que a que descobre os meios para um fim
prudncia nestes
termos retoma uma
verdadeiramente bom, mas este fim no um fim comum da vida
racionalizao da
humana em sua totalidade, mas de uma atividade especfica (como por
vida tica
exemplo navegar ou comerciar), ou a pessoa no preceitua de forma
eficaz; a prudncia verdadeira perfeita, "que delibera, julga e preceitua
adequadamente em vista do bem da vida em sua totalidade". Neste
sentido, a prudncia se encontra tambm nos pecadores (no caso da prudncia falsa), e no s
nas pessoas que tm a graa.
Sobre a segunda questo, Santo Toms admite que existem tanto a prudncia infusa quanto a
prudncia adquirida, sendo que, ao longo de toda a sua exposio, trata ele da prudncia infusa.
Isto porque enxerga a prudncia como uma virtude moral crist. A prudncia no ,portanto, inata,
e exige tempo para se desenvolver. Sobre a terceira questo, Toms de Aquino diz que no
possvel perder a prudncia por esquecimento (pois ela no se restringe apenas a razo e no
apenas uma virtude intelectual, mas tambm uma virtude moral que se relaciona prtica). A
prudncia pode ser perdida, ou corrompida, pelas paixes (o que elas questo dos vcios que
so contrrios prudncia: existem tanto os vcios que so contrrios porque so totalmente
opostos prudncia, se aproximando da ideia de vcio por falta de Aristteles e correspondendo
imprudncia, quanto os vcios que so contrrios porque imitam a prudncia de forma
enganadora, como por exemplo a astcia e a fraude).

Texto 3: Razo de lei: contribuio a uma teoria do princpio da legalidade. Luiz Fernando
Barzotto.
Para o autor, a adequada compreenso do Estado de Direito nos pases do sistema romanogermnico depende do esclarecimento do ncleo do princpio da legalidade, ou seja, do
esclarecimento do conceito de lei. a isto que se dedicar o texto: este conceito ser explicado
da perspectiva da tradio aristotlica em Santo Toms de Aquino, especificamente. A expresso
contida no ttulo do artigo ("razo de lei") pode ser explicada da seguinte maneira: Toms de
Aquino define a razo como o elemento definidor ou constitutivo de uma realidade (a essncia de
algo); assim, razo da lei corresponde essncia da lei, ou seja, ao elemento que define a lei
como tal (na viso de Santo Toms, uma lei inqua, por exemplo, no pode ser considerada lei).
A razo de lei corresponde, portanto, ao conjunto de requisitos inerentes ao conceito de lei - se
estes requisitos no estiverem presentes em um determinado preceito, ele no pode ser chamado
de lei (consistindo, neste caso, em lei no sentido secundrio, apenas para fins de proteger a
segurana jurdica ou o bem comum). A posio do autor que um preceito possui razo de lei
quando tem uma determinada estrutura, funo e sentido: 1) a estrutura lgica da lei a de uma
medida da ao; 2) a funo poltica da lei a imposio da ordem; 3) o sentido tico da lei o de
promover uma aliana entre as pessoas. A tese central do autor que o conceito de lei pode ser
esclarecido de acordo com estes trs parmetros (utilizando os recursos da tradio filosfica
aristotlica-tomista).
A lei pode ser definida como uma construo da razo que dirige com autoridade a ao humana
para fins sociais (definio que rene todos os elementos citados acima). preciso, para
compreender a lei, analis-la em suas duas dimenses: 1) racional ou lgica e 2) poltica. Estas
duas dimenses encontram respaldo na antropologia aristotlica: para Aristteles, o homem um
ser tanto racional quanto poltico; sendo que a ao segue as caractersticas do ser e a lei serve
para orientar a ao, natural que ela tambm possua estes dois aspectos. A racionalidade um
aspecto estrutural da lei (a lei desempenha o papel de medida da ao e a medida de todos os
atos humanos a razo), sendo que a razo que produz a lei a razo prtica, orientada pela
virtude da prudncia. A poltico-administrativa corresponde funo da lei de imposio da ordem:
a lei disciplina as aes de acordo com o bem comum (as aes obrigatrias so as aes justas
e a funo da lei ordenar as relaes de justia que existem entre as pessoas na comunidade).
As tradies jurdicas ao longo do tempo tm tido o hbito de enfatizar um aspecto da lei mais do
que o outro. Enxergar a lei como medida (aspecto racional) corresponde a enxerg-la do ponto de
vista do participante, que v a lei como forma de coordenar suas prprias aes. Enxerg-la como
ordem (aspecto poltico), por outro lado, o ponto de vista do observador, que v a lei como
concretizadora da imposio de ordem entre as pessoas, necessria manuteno da sociedade.
A primeira viso mais adotada pelos juristas; a segunda, pelos socilogos. Alm da estrutura
lgica e da funo poltica da lei, existe um terceiro aspecto: a lei cria uma aliana entre as
pessoas que esto vinculadas a ela (as noes de lei como medida e ordem correspondem
tradio romano-germnica, enquanto a noo de lei como aliana corresponde tradio
judaico-crist). Se a teoria da razo prtica examina a lei como medida da ao e a teoria da
justia examina a lei como ordem, a lei como aliana deve ser examinada da perspectiva da teoria
da amizade (que tambm um conceito central da filosofia aristotlica-tomista).
Falando agora mais especificamente do primeiro aspecto da lei, j foi dito que do ponto de vista
racional a lei vista como medida. A medida pode ser definida como o meio pelo qual o mundo
entorna inteligvel pelo ser humano - para Aristteles, a medida o padro objetivo sob o qual
possvel unificar o universo complexo de aes humanas. A medida , desde antes de Aristteles,
considerada pelos antigos gregos como um padro de interpretao e de avaliao do mundo
pelo homem, como um mecanismo de inteligibilidade. A medida , alm disso, padro de
avaliao da ao correta. Santo Toms retoma a relao entre razo e medida quando diferencia
a razo especulativa da razo prtica: a razo prtica cria as coisas e, portanto, ela prpria a
medida das coisas, ao passo que a razo especulativa apenas receptiva de coisas j existentes

e, por isso, as coisas so sua medida. A razo atribui uma medida ao quando assume a forma
de proposies que guiam tanto a ao individual (juzo) quanto a ao coletiva (lei).
Enquanto medida de ao, a lei possui trs subcaractersticas: 1) a igualdade, 2) a objetividade e
3) a universalidade. A igualdade existe na lei porque ela unifica vrios objetos diferentes em casos
iguais sobre os quais ela se aplica. O instrumento usado pela razo para dar inteligibilidade a um
mundo com diferenas to complexas enxergar este mundo a partir da perspectiva unificadora
de uma regra: a regra estabelece uma igualdade ou uma desigualdade entre os objetos que
compem o mundo, racionalizando-o e tornando-o compreensvel. A justia, neste sentido,
consiste em tratar os casos que envolvem objetos da mesma categoria (ou seja, iguais) da mesma
maneira. A justia consiste, neste sentido, em uma formulao pragmtica do princpio da
identidade: a identidade entre pessoas e objetos, para fins de justia, a identidade qualitativa, ou
seja, a identidade que consiste em vrias coisas no apresentarem diferenas entre si em relao
espcie (existem diferenas entre um homem loiro e um homem moreno, ou um homem baixo e
um homem alto, mas ambos so homens).
Na viso de Aristteles, a igualdade que a lei traz necessria para estimular a associao entre
pessoas diferentes na sociedade (ele d o exemplo da moeda, que torna possvel
estabelecimento de relaes entre pessoas muito diferentes, como um mdico e um agricultor). A
igualdade estabelecida pela lei o que possibilita a interao jurdica entre as pessoas. As
pessoas que so iguais (ou seja, que pertencem mesma "categoria") devem ser tratadas de
forma igual - neste sentido, o tratamento desigual s justo quando se der em relao a duas
pessoas claramente desiguais. A lei define quem igual ou no: se X e Y foram definidos como
iguais pela lei, no h justificativa razovel para trat-los de maneira diferente. A justia no sentido
de igualdade legal , portanto, uma justia formal (porque existe em funo de uma definio legal
do que igual e do que diferente).
Aristteles adverte, no entanto, para a necessidade de definir exatamente o que igualdade e o
que desigualdade - a definio legal, ou seja, formal do que ou no igual importante (pois
no se pode ignorar a lei como medida da ao e como concretizadora da igualdade entre
pessoas e objetos), mas preciso que se busque tambm algum critrio material. A lei expressa
sempre uma relao de igualdade e violar a lei violar esta relao e, portanto, praticar injustia
(pois a justia formal, que se baseia na igualdade legal , antes de formal, justia). Existe uma
vinculao inafastvel, desta forma, entre justia, lei e medida: a justia consiste na aplicao de
uma medida (que a lei) a um caso particular.
Passamos a tratar agora da segunda caracterstica da lei como medida: a universalidade.
Aristteles define como universal aquilo que pode ser atribudo naturalmente a muitas as coisas (o
termo "homem", por exemplo, universal, porque pode se referir a Pedro, a Jos, a Paulo, e
assim por diante). Para Santo Toms, a universalidade integra a razo de lei. A lei possui,
portanto, como caracterstica sua o fato de, mesmo sendo una, se aplicar a mltiplos objetos,
pessoas e situaes. A lei consiste em proposio universal que estabelece o curso da ao que
considerado justo (ou seja, o caminho "correto" da ao). Desde Aristteles, a universalidade est
relacionada racionalidade, pois s somos capazes de conhecer o universal, ou se conhecer o
singular encaixando-o no universal. A lei, como fenmeno racional, deve, desta forma, permanecer
no mbito do universal.
Admite-se a exceo, no entanto, no caso de a lei em sua universalidade no ser capaz de
realizar justia, pois existem coisas que no podem ser tratadas de forma universal, e, portanto,
nem tudo deve ser regulado por lei - nestes casos, cabe regular a situao por decreto. A
dicotomia entre lei e decreto na obra de Aristteles fora em torno de uma contraposio entre a
universalidade e a particularidade da norma. Para Aristteles, o decreto est relacionado (se
ocorrer em excesso) corrupo do governo: o governo de leis um governo racional, ao passo
que o governo por decreto um governo de homens, sujeito arbitrariedades. A lei racional
justamente porque ela possui uma estrutura lgica (de medida de ao) baseada na
universalidade. A generalizao da lei afasta a suscetibilidade do legislador paixes que podem

ser suscitadas ao se deparar com casos concretos (o legislador de "dessensibiliza"). Nas palavras
do autor, "a universalidade produz o distanciamento necessrio imparcialidade". Universalidade
e generalidade so, aqui, a mesma coisa: a universalidade capaz por emprestar racionalidade
elaborao da lei, afastando-a de paixes e interesses particulares.
Caro Schmidtt vincula a existncia do Estado de Direito, que respeita o princpio da legalidade,
universalidade das leis (as leis s podem possuir todas as suas caractersticas "boas", como
justia, equidade e racionalidade, se forem gerais). Esta afirmao tem trs consequncias
principais: 1) s atravs da universalidade ou generalidade das leis que possvel garantir a
efetiva separao entre os Poderes, 2) a igualdade perante a lei s pode ser mantida se a lei for
geral (pois assim fica mais fcil evitar a atribuio de privilgios e tratamentos desiguais) e 3) a
independncia dos juzes depende da universalidade da lei. O autor concorda com essa
afirmao: a generalidade imprescindvel para a preservao da igualdade e das liberdades que
caracterizam um Estado de Direito e a principal vantagem da universalidade evitar o arbtrio do
legislador e impedir o governo dos homens.
Trataremos agora do terceiro atributo da lei enquanto medida da ao, que a objetividade. O
autor entende como objetivo tudo que determinado em funo do objeto, em contraposio ao
que determinado em funo do subjetivo (paixes, sentimentos, preferncias pessoais, etc.). A
lei s pode ser uma medida se for objetiva. importante aqui a questo da interpretao: s
possvel saber se a lei objetiva (e, portanto, se ela uma medida) se ela for elaborada de
acordo com seu objeto; este objeto , no entanto, determinado pela interpretao (a posio
majoritria da hermenutica que o objeto igual interpretao do objeto, ou seja, o objeto s
se verifica com a interpretao da lei). Esta , no entanto, uma viso muito subjetivista da
interpretao, que no pode ser utilizada para tratar da interpretao legal (Wittgenstein alerta
para o fato de que acreditar seguir uma regra diferente de seguir uma regra): preciso ter em
vista que a interpretao feita a servio de uma realidade que a transcende (o objeto, desta
forma, preexistente interpretao e funo dela desvend-lo). Do contrrio, o Estado de
direito se transformaria no Estado dos intrpretes.
As regras e medidas so heterorreferentes, ou seja, so elaboradas em virtude de um objeto
externo a elas. A objetividade da regra deve ser buscada no na inteno daquele que a criou,
mas na realidade externa da qual ela pretende tratar. a prpria realidade, portanto, que d
objetividade a uma medida. O texto da lei tem como funo declarar o justo e o devido. Enquanto
linguagem, este texto tem uma significao, que uma regra ou norma, uma designao, que
uma relao entre sujeitos (elemento da realidade concreta que torna a lei objetiva). A realidade a
qual se refere a lei , portanto, a da relao entre pessoas. A boa interpretao acontece quando
esta relao corretamente depreendida atravs da significao do texto normativo - atravs do
comando imperativo da lei que se descobre qual seu objeto. A lei s existe para regular um
objeto externo; de outra forma, perde seu carter de medida e, consequentemente, sua razo de
lei.
O autor passa a falar ento do segundo aspecto da lei (sua funo poltica, que corresponde
imposio da ordem). Santo Toms diz que, sendo o homem um ser poltico, seu bem individual
(felicidade) est inevitavelmente relacionado ao bem da comunidade (bem comum). O bem
individual , portanto, uma parte, uma proporo do bem comum. Esta proporo fixada pela
ordem e a lei responsvel por impor a ordem: a lei organiza os seres humanos dentro da
comunidade, estabelecendo suas posies em relao aos demais. A ordenao feita a partir da
considerao do fim, ou seja, o bem o fim do ser humano e ele s pode ser considerado
devidamente ordenado quando est na posio correta para atingir a este fim. Santo Toms
distingue dois elementos da ordem: a inteno do fim, ou seja, a inteno de realizar o bem
comum (sendo que sua ausncia configura uma infidelidade poltica) e a proporo dos meios (os
meios devem ser proporcionais ao fim). A inteno do fim o que autoriza o juiz a abrir uma
exceo lei (pois ele estaria fazendo isto pensando no bem da comunidade). A lei estabelece,
portanto, que alguma coisa deve ser feita, mas este dever ser existe em razo de um objetivo, e

no por si s em Santo Toms (ao contrrio do que pensam os adeptos das teorias kantiana e
kelseniana).
A lei entendida, desta forma, como ordenao para o bem comum, havendo um elemento formal
que est subordinado a um elemento finalstico. A forma da lei est sempre vinculada finalidade
da lei. Isso no significa, no entanto, que a forma no seja importante: a realizao do fim da lei
est condicionada ao respeito forma, de modo que se uma pessoa no segue a forma da lei,
no agiu em conformidade com ela e, portanto, no agiu de modo a preservar o bem comum. A lei
expressa no s uma ordem, mas a ordem da justia: a lei contm como obrigatrios os atos que
so considerados justos, necessrios para a realizao do bem comum.
O autor diz que esta viso da lei como ordem (funo) tende a prevalecer sobre a viso da lei
como medida (estrutura lgica). claro que a lei s capaz de atingir o fim do bem comum se
respeitar algumas caractersticas lgicas (como a generalidade, por exemplo), mas compreender
a lei apenas em sua estrutura lgica pode gerar problemas - problemas estes que desaparecem
quando compreendemos a lei tambm em sua dimenso poltica. Um bom exemplo seria o da lei
inconstitucional: uma lei flagrantemente inconstitucional continua sendo obedecida e gerando
efeitos at que seja declarada inconstitucional. No se pode pensar na lei apenas de uma
perspectiva racional e lgica (pois desta maneira no seria possvel justificar o exemplo anterior):
preciso avaliar a lei por sua capacidade de impor ordem em vista do bem comum.
A lei como ordem possui tambm trs subcaractersticas: 1) legitimidade, 2) publicidade e 3)
eficcia. A legitimidade consiste na capacidade da lei de motivar obedincia e est vinculada sua
funo de expressar uma relao de justia. O bem comum ao qual a lei se direciona o bem de
todos os cidados. Uma lei que no vise o bem de todos uma lei sem um propsito e, portanto,
ininteligvel: da a afirmao de Santo Toms de que o bem comum a razo da lei. A
legitimidade da lei no deriva, no entanto, apenas do bem comum, mas de outros dois aspectos: a
lei pode ser legtima tambm por sua autoridade (ou seja, porque aquele que a elaborou tinha
competncia para tal) e por sua forma.
Sobre a autoridade competente para criar a lei, est autoridade a prpria comunidade ou seu
representante (pois tendo em vista que o fim da lei o bem comum, s pode elaborar a lei aquele
que faz parte deste fim). Existe uma advertncia que deve ser feita, no entanto, com relao
concepo democrtica de maioria: possvel aprovar por maioria leis e decises que no
cumpram o propsito da lei e afastem garantias e direitos importantes (e estas leis e decises
seriam consideradas legtimas porque seguiram a regra da maioria consagrada nas democracias)
- "quem domine 51% poderia tornar ilegal, de modo legal, os 49% restantes" (Carl Schmidtt). O
autor do que no se deve tentar disfarar a injustia por um qurum qualificado, transformando
indevidamente a quantidade (maioria) em qualidade (justia). A legitimidade do autor da lei se
relaciona tambm ao fato de que ele prprio est subordinado a ela: todos devem participar do
bem comum, sem nenhum tipo de discriminao (inclusive os legisladores). A ideia de soberania,
no sentido de um poder ilimitado e sem responsabilidades, no tem lugar na tradio filosfica
clssica.
Sobre a forma, uma lei considerada legtima do ponto de vista formal quando a igualdade formal
que ela expressa corresponde igualdade real entre as pessoas: a lei deve realizar
generalizaes, mas no deve tratar de modo igual o que marcadamente desigual. A lei deve
conter uma igualdade proporcional, ou seja, respeitar a igualdade ou desigualdade que j existe e
que no ela que cria. A lei no deve, portanto, violar a igualdade ou desigualdade material que
existe na comunidade.
A segunda caracterstica da lei como ordem a publicidade. A lei pblica por causa de seu fim,
que o bem comum. Ela no atende a interesses privados ou particulares (a palavra "pblico"
deve ser aqui entendida em oposio a "particular). A publicidade significa tambm que a lei diz
respeito a aes que podem ser avaliadas com critrios que so compartilhados por todas as
pessoas. Alm disso, a publicidade da lei se deve ao fato de ela ser elaborada pelo poder pblico,

ou seja, pelo poder poltico. Este ltimo sentido o mais importante: a lei estabelece os limites da
comunidade poltica e quem age fora dela est fora da comunidade. Alm instaura o espao
pblico que comum a todos os cidados - a lei responsvel por formar uma comunidade
poltica, por formar um povo.
A publicidade pode significar tambm o conhecimento da lei por todos: a tradio coloca a
promulgao da lei (ou seja, sua divulgao ao pblico) como condio essencial de sua
publicidade. A publicidade est relacionada efetiva realizao da lei no sentido material, que
corresponde de a viabilizar o seguimento da lei pelas pessoas (havendo tambm a realizao no
sentido formal, que consiste na facilidade de aplicao da lei em situaes concretas). O autor
alerta para o perigo de conceber a lei em forma de princpios, desdenhando seu formalismo: os
princpios tem pouca realizabilidade formal e no so capazes de enunciar de forma clara a que
situaes de aplicam e, por isso, no contribuem para a publicidade nem para a imposio da
ordem.
necessrio que as prprias instituies pblicas zelem pela publicidade da lei: especialmente
em sociedades complexas, necessrio que as instituies (especialmente o corpo de juristas)
zele para que todas as pessoas tenham conhecimento das leis de forma suficiente. Alm disso, a
aplicao da lei pelos funcionrios do sistema deve ser feita de forma coerente (vinculada aos
precedentes) e universal (atingindo a todos os membros da sociedade). Existe, portanto, uma
dimenso lgica que limita a liberdade dos juristas para discutir o contedo da lei na hora de
aplic-la.
Passamos a tratar agora da terceira caracterstica da lei enquanto ordem: a eficcia. A eficcia
pode ser entendida como a qualidade da lei que a torna apta a ser efetiva na vida social. a
capacidade da lei de produzir concretamente a ordem na comunidade. preciso pensar na
eficcia da lei em termos de costume: o costume a ordem em ato a lei a ordem em potncia
(porque o costume sempre se realiza e a lei pode ou no se realizar). "O costume tem fora de lei,
abole a lei e intrprete das leis. O costume , na tradio clssica, o critrio da lei (a lei bemsucedida se torna costume). O costume tem fora de lei, por causa de quem o gera: o povo (por
meio dele a ordem imposta diretamente pelo povo, sem nenhuma intermediao institucional). O
costume revoga a lei quando ela no mais til para garantir o bem comum, em virtude de uma
mudana que ocorreu na comunidade. O costume tambm intrprete das leis, pois fornece o
pano de fundo a partir do qual o contedo da lei inteligvel (ele estabelece significados comuns).
justamente a necessidade de eficcia da lei que faz com que a tradio pregue a moderao na
modificao das leis: uma lei antiga, mas eficaz, melhor que uma lei nova que, por mais que
seja mais benfica para a comunidade, no cumprida na prtica. A lei antiga tem o apoio do
costume e por isso sua ordem foi aprovada pelos cidados. As leis s devem ser mudadas em
virtude de uma necessidade imperiosa, no por uma vontade pontual de mudana - "nunca se
deve mudar a lei humana a no ser que compense a salvao comum tanto quanto a mudana
lhe subtraiu". Caro Schmidtt fala da eficcia em termos de normalidade: a lei pressupe a
normalidade da situao e se aquela situao deixa de ser normal, a lei deixa de valer.
Por fim, o autor passa a tratar do ltimo aspecto da lei, que o seu sentido tico de promover
aliana entre as pessoas. O sentido corresponde a um objetivo maior, que consiste na unificao
de fins imediatos. Assim, a lei pode ter como fins imediatos favorecer o crescimento econmico,
melhorar a segurana, etc., sendo estes fins integrantes do bem comum. Mas o sentido, ou seja, a
finalidade ltima da lei, promover a coexistncia entre as pessoas. Na tradio clssica, est
coexistncia era entendida como amizade: o propsito da lei fazer com que os cidados se
compreendam como fazendo parte de um "ns". A lei deve promover, portanto, uma aliana entre
as pessoas, gerando uma vontade de fazer parte da comunidade e estabelecendo quais so as
condies para que as pessoas vivam em conjunto entre si. So trs as principais concepes de
lei no Ocidente (que diferem completamente da concepo de lei como aliana): o nomos grego, a
lex romana e o mitzvh bblico. A aliana pode ser entendida como o ncleo da razo da lei.

O conceito de aliana encontra sua origem na tradio judaico-crist. Esta aliana existe
inicialmente entre Israel e Deus. A aliana em sua concepo bblica no um contrato (pois o
contrato serve para a proteo de interesses, buscando um bem exterior aos contratantes), mas
sim um pacto de amor e amizade. Ela no estabelece deveres recprocos, mas sim uma
identidade recproca (Deus e o povo so um s). A aliana de Deus com o povo hebreu se traduz
nos Dez Mandamentos (estes mandamentos consistem nas condies que o homem precisa
respeitar para se manter nesta aliana). Estas dez palavras constituem a Tor (lei), de modo que a
lei nada mais do que a traduo da aliana. De acordo com Santo Tomas, "o princpio que move
exteriormente ao bem Deus, que nos instrui pela e ajuda pela graa (no h grifo no original)". A
Tor serve para ensinar as pessoas e antes a manifestao de uma verdade do que a imposio
de um preceito. Isto reforado pela ausncia de punies no Declogo: o que move as pessoas
a vontade de se unir ao outro, no o medo da punio. A verdade condio do bem e,
portanto, a aliana fundamental para o bem dos que esto unidos por ela. O mandamento deve
ser interpretado de modo a assegurar o bem humano.
O autor examina a seguir os conceitos de pessoa, amizade e lei. De acordo com o jusnaturalismo,
o ser humano possui uma natureza que prpria dele. Apesar disso, o ser humano transcende
sua prpria condio: ele possui uma natureza racional e uma natureza poltica, mas no se
resume a elas, possuindo tambm uma individualidade prpria, um subjetivismo pessoal.
preciso saber identificar na outra pessoa a individualidade que todo ser humano possui e nisso
que consiste a relao de amizade: enxergar a outra pessoa como um outro eu. Existe uma
relao a priori de amizade entre as pessoas, pois todas elas se identificam como tais dentro da
comunidade, ou seja, existe um reconhecimento recproco entre todas as pessoas (isso fica
evidente quando algum erra o caminho pergunta por informao, por exemplo).
A amizade possui trs elementos: 1) a benevolncia, 2) a reciprocidade e 3) a comunicao. A
benevolncia quer dizer que por meio da amizade se busca o bem da outra pessoa como o
prprio fim, e no como o meio para atingir um bem prprio (o ser humano possui um valor em si
mesmo, que no pode ser delimitado instrumentalmente). A reciprocidade implica em ambos os
amigos se reconhecerem enquanto sujeitos (no possvel que exista uma amizade "unilateral",
s de uma pessoa em relao outra. A comunicao consiste em partilhar a prpria vida atravs
da amizade: as pessoas reconhecem entre suas vidas acontecimentos e elementos comuns e isso
torna possvel a amizade. pessoalidade do ser humano e amizade que existe entre ele e seus
semelhantes se deve o fato de que a lei como ordem e a lei como medida no se esgotamento em
si mesmas: a lei deve respeitar o carter de pessoa do ser humano e para isso preciso que
inclua em si relaes de amizade ("faze ao outro o que queres que faam a ti").
possvel pensar, portanto, na amizade como "base" para a formulao da lei. A amizade
consiste em regra de ouro para a elaborao da lei especialmente na tradio jusnaturalista, sob
influncia de Santo Toms de Aquino. Para Santo Toms, a lei se centra na amizade e os seus
preceitos traduzem deveres de justia de uma pessoa com relao outra (ele diz isso ao
comentar o Declogo). Os deveres de justia derivam de um dever ltimo de amizade: a lei
contm deveres de justia e estes deveres de justia existem para que os seres humanos se
amem mutuamente. A justia , portanto, um meio para atingir o amor ao prximo que essencial
a toda comunidade e que toda lei deve promover. O conceito de amizade de Santo Toms deriva
de Aristteles e a amizade est implcita no mandamento religioso de amar ao prximo.
possvel dizer que a lei humana uma aliana secularizada: da mesma forma que a lei divina
expressa uma aliana (relao de amizade) entre Deus e os seres humanos, a lei humana
estabelece uma aliana (relao de amizade) entre as pessoas humanas de uma mesma
comunidade poltica, e a lei natural expressa a aliana (relao de amizade) entre todos os seres
humanos, no importando a qual comunidade pertencem. A justia, que corresponde aos deveres
que a lei impe, s pode existir dentro de uma relao de amizade: a justia, como diz Aristteles,
o bem do outro (no pode ser pensada de perspectiva egosta, mas apenas da perspectiva das
relaes de amizade entre os homens). "Os deveres de justia repousam sobre um dever de
amizade, e este repousa na condio de pessoa de todos os seres humanos". A lei s adquire

fora obrigatria se se traduz em uma unio entre os seres humanos. O autor d o exemplo do
caso Rosa Parks, que envolvia a legislao segregacionista dos EUA: a lei que exigia que os
negros cedessem seu lugar aos nibus para os brancos no promovia a aliana entre as pessoas,
mas sim a separao, no havendo reciprocidade, benevolncia ou comunicao - por causa
disso, Rose Parks no conseguia identificar a lei como eficaz para ela.
Concluindo, possvel dizer que uma lei possui razo de lei em funo de sua estrutura, funo e
sentido. Ela possui razo de lei quando possui a estrutura lgica de medida de ao e a funo
poltica de imposio da ordem, mas o verdadeiro critrio essencial para determinar se um
preceito ou no uma lei (ou seja, para determinar se ele tem razo de lei) o sentido tico de
promover aliana entre as pessoas: isso impede que a lei se perverta e fator de conservao da
razo de lei.
Seminrio 6: A moralistic case for a-moralistic law. Neil MacCormick.
O texto se divide em duas partes: 1) a primeira consiste em a) explicar o
no-moralismo legal com base em duas teorias diferentes, b) confrontar
o no-moralismo com um paradoxo e mais outros dois problemas e c)
explicitar os argumentos das duas principais teorias do no-moralismo,
que so i) a teoria do positivismo legal e ii) a teoria da
desconsiderao moral; 2) a segunda parte a) demonstra os
principais problemas da teoria da desconsiderao moral, b) discute
a relevncia destes problemas para o positivismo legal, c) considera o
paradoxo e os problemas em funo das solues pensadas para os
problemas anteriores e d) sugere uma defensa qualificada e bemfundamentada do no-moralismo legal.

O texto consiste em uma


espcie de sntese do
curso: no nega a relao
entre direito e moral, mas a
restringe justia (unindo
todos os os pontos
discutidos nos textos
anteriores, especialmente
os de Searle e Nagel)

Primeiro, o autor passa a explicar o que o no-moralismo legal. Ele diz que existe, atualmente,
uma tendncia moralizao do direito (especialmente do direito penal, mas tambm de outras
reas do direito pblico e privado). Existe um clamor para que o direito seja associado ao que a
maioria das pessoas entende por moral. Em contrapartida, existem outras vozes (e a do autor
uma delas) que acreditam que a remoralizao do direito negativa porque faria com que ele
dependesse demais da "sabedoria moral" subjetiva dos juzes e legisladores. O no-moralismo
consiste em acreditar que o direito e a moral no so a mesma coisa e devem ser distinguidos
pela lei e pelo direito.
Para justificar a adoo do no-moralismo, preciso fazer duas coisas: 1) estabelecer exatamente
o que se entende por direito, explicando por que ele diferente da moralidade; 2) demonstrar de
que forma o direito deve ser usado e aplicado, tendo a natureza que tem (ou seja, demonstrar
como o direito deve ser). Isto revela um aparente paradoxo: para fazer isso, necessrio dizer de
que forma certos poderes governamentais devem ser usados (especialmente os de criao e
reforo das leis) e isto normalmente implica em fazer consideraes morais. Dizer como os
poderes devem ser exercitados envolve fazer consideraes morais, mas tambm envolve
consideraes no morais - o problema que elaborar uma teoria sobre o uso destes poderes
estabelecendo qual o peso que deve ser dado aos fatores no morais e aos fatores morais
elaborar uma teoria moral. O paradoxo pode ser, portanto, traduzido da seguinte forma: o prprio
caso para o no-moralismo deve ser um caso moral.
Um grande problema para o no-moralista que o direito sempre parecem ter alguma justificativa
moral. Isto se relaciona ao fato de que o direito muda a forma como as pessoas se relacionam
ente si e a forma como elas sero tratadas pelo poder pblico. Existem algumas consideraes
que podem ser feitas sobre o impacto do direito na sociedade: as leis estabelecem condutas
obrigatrias para as pessoas e sanes para o caso de esta obrigatoriedade no ser observada,
fazendo com que as pessoas fiquem expostas censura coletiva caso no faam o que foi
determinado e, portanto, afetando a forma como elas justificam suas aes; a lei d certas
faculdades s pessoas, estabelecendo coisas que elas tm a liberdade de fazer se quiserem, mas

o exerccio destas faculdades afeta os interesses dos outros (muitas vezes de forma negativa), de
modo que, mesmo que a ao seja permitida por lei, ela ainda precisa de justificao; a lei d as
pessoas a permisso de fazer coisas que geraro efeitos legais direitos em outras pessoas e, por
isso, estas aes tambm precisam ser justificadas; a lei pode restringir certos poderes.
Todas estas so formas de o Estado interferir na vida das pessoas. Todas estas aes necessitam
de justificao e esta justificao est inevitavelmente ligada moralidade. Como o direito
influencia este processo de justificao, ficaria claro que o direito tambm moralmente
justificvel (o que causa um problema para o no-moralista, j que ele acredita que o direito e a
moral so diferentes). O problema da justificao do direito , portanto, o primeiro problema
enfrentado pelo no-moralista, alm do paradoxo citado acima (ou seja, de que forma pode o
direito ser justificado sem recorrer moral). O direito ser justificado por razes morais coloca em
xeque o positivismo jurdico e a desconsiderao moral.
Existe ainda um segundo problema a ser enfrentado pelo no-moralista: o da obrigatoriedade do
direito. Parece ser razovel que o medo da punio no a nica coisa que faz com que as
pessoas obedeam o direito: elas o fazem porque possuem um senso de obrigao, porque
acreditam que devem segui-lo em virtude de um senso de reciprocidade que possuem em relao
s outras. Neste sentido, as obrigaes jurdicas seriam tambm obrigaes morais (a moral seria
responsvel por "sustentar" a obedincia das pessoas ao direito).
A seguir, o autor passa a falar sobre o positivismo (uma das teses
O autor no descarta o
que favorece a aplicao da viso no-moralista ao direito). O
positivismo: ele admite
que existem razes
positivismo uma teoria sobre a natureza e as fontes do direito.
muito vlidas para que o
Para o positivismo, o direito consiste em um conjunto de
direito seja positivo, mas
normas jurdicas inter-relacionadas que so apoiadas por
isto no dispensa a
outros padres de conduta, como os princpios, as polticas e os
necessidade de
valores. As regras consideradas jurdicas so as que seguem os
enxergar sua relao
critrios de validade adotados pelo sistema, tendo em vista as fontes
com a moral
do direito (uma regra vlida se provm de uma determinada fonte).
De acordo com esta viso, o direito um fato institucional (sua
existncia depende da criao destas regras de acordo com estes
critrios). Nesta viso, as regras jurdicas no so, em essncia, regras morais. O direito pode at
conter preceitos morais, ou ser apoiado por preceitos morais (contidos nos valores, polticas e
princpios), mas 1) o fato de uma lei ser uma lei no significa que ela possua necessariamente
alguma justificao moral ou 2) que os cidados possuam uma obrigao moral de cumpri-la.
Estas duas consideraes consagram a independncia conceitual do direito em relao moral.
Em outras palavras, no positivismo, pode at existir uma relao entre direito e moral, mas esta
relao no necessria e eles so coisas distintas.
Seria possvel pensar que esta tese seria reforada se acrescentssemos como "critrio de
validade" para as leis o fato de elas serem moralmente justificveis. Isto geraria, no entanto, uma
viso muito restrita do direito, e o autor apresenta duas objetes principais de Hart a isto: 1) no
seria positivo simplesmente excluir de apreciao todas as leis que no possussem uma
justificao moral (apesar de o autor achar est objeo fraca, pois estas leis no
necessariamente precisariam ser excludas); 2) se admitssemos que o direito precisa de
justificao moral, o Estado e os juristas seriam capazes de manipular o contedo e a concepo
de direito da forma que quisessem (este o argumento que o autor considera mais fundamental).
Mesmo assim, existe uma questo adicional que pode ser acrescentada ao paradoxo: mesmo que
adotemos a viso positivista, o que estamos fazendo dizer que o direito deve ser visto de uma
forma e no de outra - e isto consiste em fazer uma considerao moral.
O autor passa ento a falar da desconsiderao moral. Ela pode ser vista como tendo dois
objetivos diferentes, que so, ao mesmo tempo, garantir que o campo moral no sofra
intervenes indevidas do Estado atravs da instrumentalizado do direito e proteger o campo do
direito de intervenes indevidas dos moralistas. A desconsiderao moral est intimamente

ligada a um problema de soberania de conscincia: quando o direito invade a moral, ele pode
violar uma ao consciente. claro que o direito por si s (mesmo que no interfira na moral)
pode violar a conscincia de algum, mas nestes casos a violao se d tendo em vista nica e
exclusivamente um bem objetivo que ser realizado para aquela pessoa ou para a comunidade
(um exemplo de direito se misturando com a moral de forma prejudicial a criminalizao das
relaes homossexuais). A liberdade de conscincia, ou seja, a autonomia das pessoas, um
bem em si mesmo e viol-la no seria positivo.
A intromisso do direito na moral negativa ainda porque a liberdade de conscincia um
pressuposto da ao moral: se no h esta liberdade, no h nem a possibilidade de dizer que
algum est agindo moralmente. A interferncia do direito privado comportamento moral de sua
prpria virtuosidade. Agir moralmente implica em ter liberdade de escolha e qualquer tipo de
coero (inclusive a jurdica) tira a qualidade moral da ao. Seria possvel objetar que, seguindo
esta linha de pensamento, a criao de tentaes e oportunidades de praticar aes moralmente
erradas pelo direito seria positiva, pois s diante destas tentaes que algum pode
verdadeiramente escolher agir virtuosamente. O autor diz, no entanto, que seu argumento no
implica necessariamente nesta constatao: ele diz apenas que preciso deixar as pessoas livres
para escolher, mesmo que exista a possibilidade de elas escolherem o pior (ele cita John Stuart
Mill, que diz que quando as pessoas tm liberdade para escolher, tendem a escolher o melhor).
Deve haver, portanto, um livre mercado de ideias para que as aes morais sejam consideradas
verdadeiramente morais. O problema da moral que ela diz respeito prtica, ou seja, a como as
pessoas acreditam que suas vidas devem ser vividas. Neste sentido, h necessidade de uma
poltica de tolerncia para garantir a liberdade de cada pessoa para decidir sobre quais caminhos
morais seguir, e isto requere um abstencionismo legal. A tolerncia positiva porque ela estimula
o debate moral: as pessoas so livres para decidir e o fato de possurem opinies diferentes no
as impede de discutir e manifestar estas opinies, pois com a tolerncia elas sero respeitadas. A
tolerncia implica tambm em ningum acreditar que pode coagir ou obrigar as outras pessoas a
partilharem de suas concepes morais.
A liberdade de conscincia explica porque os legisladores devem se manter fora da moral, mas
no explica por que os moralistas devem se manter fora do direito. Esta ltima afirmao pode ser
explicada com trs ideias principais: 1) a ideia kantiana de que assegurar a liberdade a prpria
tarefa do direito (o direito tem a funo de permitir que as pessoas escolham livremente de modo
a estimular o desenvolvimento da moralidade na conscincia individual de cada um), sendo esta
ideia um dos pilares da teoria de justia de Rawls; 2) a ideia utilitarista, desenvolvida por John
Stuart Mill e que tem Hart entre seus adeptos, segundo a qual as interferncias do legislador
encontram sua legitimidade em proibir aes que prejudiquem os interesses de outras pessoas
(as interferncias so baseadas numa verificao objetiva do prejuzo, podendo uma ao ser
proibida mesmo que ela no seja considerada imoral); 3) a ideia de maximizao da riqueza,
proposta por alguns analistas econmicos do direito, segundo a qual a maximizao da riqueza
o objetivo do direito porque ela aumenta as oportunidades humanas (a riqueza pode ser usada
como meio para atingir qualquer fim).
Cada uma destas ideias, apesar de muito diferentes entre si, apresenta uma viso anti-moralista
de como o direito deve ser utilizado. Existem, portanto, argumentos disponveis para o nomoralista, que se baseiam, fundamentalmente na soberania e na liberdade da conscincia
individual (tanto para o positivismo quanto para a desconsiderao moral). No funo do
direito, portanto, estabelecer quais so as razes morais que algum deve seguir ao conduzir sua
vida.
O autor passa agora segunda parte do texto, dedicada a problematizar o positivismo e a
desconsiderao moral a fim de conceber uma base mais slida para o no-moralismo legal.
Primeiro, ele fala dos problemas da teoria da desconsiderao moral: todas as trs ideias
anteriormente apresentadas (que tm como objetivo comum afastar a moral do direito) so, em si,
ideias com contedo moral. Isto evidente, por exemplo, pela ideia utilitarista de proibir o mal aos

Relao com a
ideia de Fuller de
que o direito possui
uma moralidade
interna

outros: o que consideramos por "mal" e o que consideramos por "pessoa"?


Certamente, as respostas para estas perguntas envolvem um nvel de
ponderao moral. Para adotar esta ideia, necessrio ter em mente um
estado ideal do que seria o bem para uma pessoa (este estado ideal, para
ser estabelecido, pode envolver consideraes morais). Isto fica evidente
tambm na ideia de maximizao da riqueza: esta maximizao deve
acontecer a qualquer custo? Quais so os interesses que devem ser
protegidos no processo?

A pergunta fundamental que estas ideias levantam quais so as liberdades que devem ser
asseguradas e quais so as que devem ser restringidas. Ambas as ideias, portanto, possuem uma
carga moral muito forte e as perguntas levantadas por elas no podem ser respondidas em termos
exclusivamente objetivos. Os meios utilizados por estas ideias para garantir que o direito
mantenha seus objetivos (como a instituio da punio, por exemplo) tambm so moralmente
carregados. Fica claro, portanto, que existe a necessidade de qualificar melhor a teoria da
desconsiderao moral, j que base-la apenas na preservao da liberdade de conscincia no
suficiente para afast-la da moral.
A seguir, passam a ser apresentados os problemas do positivismo. preciso perceber que,
historicamente, o positivismo est relacionado ao recrudescimento dos mecanismos de coero
do Estado sobre seus cidados. Existe, portanto, uma relao inevitvel entre o positivismo e a
instituio jurdica da punio. O autor cita a Lei das Doze Tbuas no Imprio Romano, que gerou
a revolta da plebe. Cita a seguir as teorias utilitaristas de punio de Bentham e Beccaria,
segundo as quais a punio s justificvel quando est prevista em alguma determinao legal
(nulla poena sine lege). Bentham era especialmente crtico a uma concepo do jusnaturalismo
que acreditava que o common law era a expresso do direito natural e que, sendo assim, ,esmo
que uma conduta no estivesse prevista na lei como proibida, ela poderia ser punida se fosse
considerada m. De acordo com a viso positivista, no entanto, s possvel punir algum se est
pessoa foi avisada antes que aquela conduta era proibida (e este aviso consiste na lei) - o direito
retrospectivo , na viso de Bentham, irracional.
A teoria legal de Bentham , no entanto, uma teoria que contm valores morais porque consiste
numa crtica utilitarista configurao do direito. preciso distinguir, no entanto, entre tratar da
existncia do direito e tratar de seu mrito (uma coisa descrev-lo e outra muito diferente
avali-lo. O fato de a teoria positivista dizer que o direito um sistema de regras que so
consideradas vlidas de acordo com suas fontes no diz nada sobre o contedo destas regras
(no faz avaliao nenhuma). No entanto, como bem aponta Lon Fuller, a prpria concepo do
direito enquanto sistema de regras moral: preciso fazer consideraes sobre como estas
regras devem ser para funcionarem realmente (elas no podem, por exemplo, exigir coisas
impossveis das pessoas). claro que Fuller no pode ser considerado positivista, mas mesmo
positivistas como Bentham e Raz fazem, do ponto de vista do autor, consideraes sobre o
contedo das regras jurdicas e estas consideraes implicam em atribuir certo valor ao direito.
Este valor atribudo a partir do ponto de vista tico de que os seres humanos devem ser
respeitados enquanto tais e no devem ser tratados como se fossem animais, por exemplo. O
positivismo, ao estabelecer que um juiz s pode punir algum se houver previso legal para tal,
deixa implcito que uma pessoa no pode ser punida sem isto porque ela deve ser respeitada
enquanto pessoa e merece um aviso prvio do que se espera dela antes que ela seja castigada.
O carter formal do sistema legal, portanto, serve a um valor intrnseco que atribudo a ele. A
racionalidade e a autonomia do ser humano so, portanto, os valores fundamentais do sistema
legal (que esto por trs de todo o formalismo positivista). imprescindvel notar que este o
mesmo motivo pelo qual consideramos negativo que o direito realize estabelecimentos morais: o
direito restringe a liberdade individual das pessoas e esta restrio deve ser feita apenas se
houver uma regra jurdica permitindo isso (havendo aqui tambm a necessidade de justificao da
restrio da liberdade das pessoas).

As leis so a justificativa para a punio, mas isto no suficiente: preciso que estas prprias
leis possuam uma justificativa substancial, ou seja, a criao e a aplicao da lei motivada pela
moralidade pblica do Estado. Neste sentido, o direito til porque com base nele mais fcil
resolver situaes prticas (situaes para as quais o debate moral por si s no ajudaria) apesar de nunca ser possvel pensar no direito como algo que oferece solues conclusivas para
problemas morais. Assim, o direito, mesmo na concepo positivista, sempre possui um fundo
mnimo de valor moral.
Por fim, o autor passa a apresentar a sua verso do no-moralismo legal: uma verso qualificada
do no-amoralismo, que procura corrigir o problema das vises anteriores (problema este que
consiste em elas no serem capazes de se desvencilhar da moral). O ponto central do autor que
as regras jurdicas podem ser consideradas vlidas de acordo com critrios estritamente formais,
que elas no devem ser consideradas moralmente justificveis ou moralmente vinculantes s por
causa do critrio de validade ao qual atendem. J ficou estabelecido que o direito no pode
interferir na moral a no ser quando estritamente necessrio (para preservar a liberdade de
conscincia das pessoas). A distino entre as reas da moral que nas quais p direito pode
interferir e as reas nas quais no pode depende, do ponto de vista do autor, da distino entre os
vrios campos da vida moral.
A primeira diferenciao entre 1) assuntos de dever e assuntos de aspirao: ser bondoso ou
caridoso com as outras pessoas uma aspirao, algo que todos desejam, mas, por outro lado,
no ser cruel e mesquinho com elas um dever. Os deveres podem ainda ser divididos em a)
deveres para consigo mesmo e b) deveres para com os outros; os deveres para com os outros se
dividem em i) deveres de justia e ii) deveres de amor. Os deveres consigo mesmos so
estritamente individuais e dizem respeito ao desenvolvimento de certas qualidades. Existe o
exemplo do assaltante de Adam Smith: um assaltante, percebendo que o homem que pretendia
assaltar no tem dinheiro, diz que poupar sua vida se ele prometer entregar o dinheiro em uma
data futura; neste caso, o homem no tem nenhuma obrigao de entregar o dinheiro ao
assaltante, mas pode vir a cumprir sua promessa por uma questo de honra pessoal, tendo em
vista que deu sua palavra que pagaria.
Os deveres para com os outros, por outro lado, podem ser explicados pelas promessas
tradicionais e contratos: o promitente tem uma dvida para com a pessoa a quem prometeu, pois
ela tem direito ao bem prometido. A diferena principal entre os deveres de justia e os de amor
que os ltimos no so reforveis, ou seja, no se pode obrigar de fato uma pessoa a cumpri-los:
"(...) if the spirit is weak, the coercion on the flesh cannot supply its deffect" - esta , alis, uma das
principais objetes do autor criminalizao do aborto. Esta diferenciao entre os tipos de
deveres ajuda a delimitar como reduzir ao mximo a interferncia do direito na moral sem subtrair
dele um nvel mnimo,o necessrio de justificao moral: no correto que o direito traga a sua
coero para as aspiraes, para os deveres de uma pessoa m relao a si mesma ou para os
deveres de amor; sendo assim, a interferncia do direito completamente pertinente nos deveres
de justia, pois neles o que se exige do outro uma performance, no uma disposio de esprito,
e se por um lado h sacrifcio da liberdade de uma pessoa (obrigando-a a fazer algo que no
quer) h proteo dos interesses de outra (a quem a primeira pessoa deve alguma coisa).
Assim, no sentido de fazer esta restrio que o no-moralismo est correto. A
concluso , portanto, que as leis possuem sim certos valores morais, mas que
MacCormick
isto deve ser restringido: o contedo moral do direito deve ser restringido
possui uma viso
apenas aos deveres de justia. Isto impede que o direito tome para si o
aristotlicamonoplio da sabedoria moral de uma comunidade e permite a preservao,
tomista do direito
at o limite do possvel, da liberdade de conscincia das pessoas. O paradoxo
est, portanto resolvido: o no-moralismo sim uma concepo de carter
moral do direito, mas no existe incoerncia nisto porque o autor no afirma que
o direito deve excluir toda e qualquer forma de considerao moral (o direito deve incluir a moral,
mas um tipo especfico de moral e sempre respeitando ao mximo a autonomia e a liberdade dos
indivduos).

O problema da justificao tambm se resolve, pois o autor admite que o direito deve ser, at
certo ponto, justificado com base na moral (e esta afirmao no afasta no-moralismo - ao
menos no o no-moralismo da verso qualificada). O problema da obrigatoriedade das leis
tambm encontra soluo: fundamental que as pessoas possuam um senso de obrigao em
relao s outras, e o exerccio deste senso ser feito de forma melhor num sistema legal que
respeite a independncia das pessoas. O autor ressalta que sua defesa do no-moralismo no
implica em uma falta de preocupao com a avaliao moral do direito: ele apenas procura evitar
que os dois campos se misturem de forma indevida.

Concluso do curso:

Existe uma forma de pensar o direito que faz com que o direito e a justia sejam considerados
duas coisas completamente diferentes. Isto leva a uma afirmao (encontrada na obra de
Kelsen, por exemplo) que a seguinte: seria bosque o direito fosse justo, mas ele nem sempre
. A relao entre direito e justia vista, portanto, como casual. Na viso do Prof., esta relao
no casual: necessria. A afirmao anterior feita porque as pessoas pensam no sistema
jurdico empiricamente considerado: o sistema brasileiro de direito do consumidor, por exemplo,
injusto; o direito nazista e os direitos em sociedades autoritrias tambm so injustos. O
problema que na maioria das vezes esta afirmao transferida para outro nvel: acredita-se
que a ideia de justia no necessria para pensar o direito.
A relao entre direito e justia deve ser vista como necessria, mas no nvel lgico: no
possvel tornar nenhum sistema jurdico inteligvel se ele no for pensado em termos de justia.
Quando as pessoas no entendem esta relao, elas esto cometendo um erro lgico. Mesmo
sem acreditar nesta relao, sem entender o que justia, e querendo manipular o direito para
seus fins, as pessoas sempre pensam, involuntariamente, no direito em termos de justia. Isso
quer dizer que, quando as pessoas dizem que o direito injusto empiricamente, isto significa que
elas esto partindo de um conceito prprio de justia. Desta forma, todo discurso avaliativo: as
pessoas, mesmo que no achem que o direito est ligado justia, avaliam o direito tendo-a por
critrio. Para pensar o direito em termos de justia, no h necessidade de haver completa
concordncia quanto ao conceito de justia ou quanto justia no caso concreto: s
necessrio que se pense nela nestes termos. O fundamental entender que no possvel
continuar o discurso do direito se ele no for concebido com base na justia.
Na prpria elaborao de leis, logicamente ininteligvel que algum faa uma lei porque ela
injusta, por exemplo. A cultura jurdica brasileira afasta a justia da discusso do direito - nem
todas as pessoas esto mal-intencionadas, mas a pouca compreenso que elas tm de teoria de
justia (ou a prpria falta de uma concepo prpria de justia) faz com que elas pensem o
direito como completamente separado da justia (e, consequentemente, da moral). A proposta do
curso perceber a necessidade de discutir os temas jurdicos do ponto de vista da justia.
Alm disso, existe uma relao entre as ideias de igualdade e justia (relao esta que
reconhecida por todos, sem discordncias). A justia pode ser considerada como uma espcie de
igualdade. A igualdade entre as coisas estabelecida com base em algum critrio, ou seja, ela
pensada. Para que se tenha uma ideia de igualdade, preciso ter algum conceito universal.
Guilherme de Ockham dizia que o que existe fora da mente singular (duas cadeiras, por
exemplo, so iguais por serem cadeiras, mas cada uma tem suas singularidades, suas manchas,
suas partes quebradas, etc.): isto significa que s que existe dentro da mente (o que criado,
"abstrato") pode ser universal.
O universal pode ser estabelecido atravs de um conceito e atravs de uma regra: a lei uma
regra que serve de medida para a ao humana (Santo Toms). A igualdade deve ser pensada
necessariamente por um conceito ou por uma medida (regra) - a medida torna as coisas
comensurveis. Neste sentido, a lei pode ser usada para estabelecer igualdade. Wittgenstein diz
que quem tem a noo de regra tem a noo de igualdade, e vice-versa: a regra (e no caso do
direito, a lei) cria as igualdades (e cria tambm as desigualdades). O prprio Aristteles diz que a
justia s existe entre pessoas que esto sob a mesma lei. Pensar a justia como igualdade
pensar na regra como o prprio instrumento da justia: no h justia sem lei, porque a justia
consiste na igualdade e a igualdade criada pela lei.