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Captulo I
CRMENES INTERNACIONALES Y
JURISDICCIN PENAL INTERNACIONAL
PRIMERA PARTE
SURGIMIENTO Y DESARROLLO
DE LOS CRMENES INTERNACIONALES
O RIGINALMENTE SE ESTABLECI la jurisdiccin penal internacional a fin de
juzgar ante los tribunales penales de los Estados captores los actos de piratera
cometidos en alta mar y, luego, a raz de su prohibicin, el trfico de esclavos.
En consecuencia, el ejercicio de la llamada jurisdiccin universal por tribunales
penales nacionales antecedi a la creacin de los tribunales penales internacionales.
Sin embargo, entrado el siglo XX se hizo evidente el propsito de crear tribunales
penales internacionales, por lo que el esfuerzo por crear esta clase de jurisdiccin
y establecer otros crmenes que fueren juzgados en ella corrieron paralelos.
Lo importante fue que entre los crmenes que despus de la piratera y del
trfico ilcito de esclavos se reputaron crmenes internacionales figuraron, en primer
trmino, los crmenes de guerra; despus, los crmenes contra la paz y los llamados
crmenes de lesa humanidad, y posteriormente se agregara, en 1948, el genocidio;
luego, los crmenes previstos en las cuatro convenciones de Ginebra de 1949; el
apartheid en 1973 y de all en 1977 las violaciones graves a las cuatro convenciones
de Ginebra de 1949 establecidas como tales en el segundo de los protocolos a
dichas convenciones adoptado en 1977 y, por ltimo en 1984, la tortura. A esta
lista, sin duda, se agregarn, como se seal en la Introduccin General, otros
crmenes entre ellos, la desaparicin de personas, ciertos actos de terrorismo y
la corrupcin de funcionarios pblicos.
Por otra parte, tambin es til recordar que el concepto que originalmente
priv en el mbito internacional y en muchas legislaciones fue el de crmenes
contra el Derecho de Gentes, los llamados delicta juris gentium por lo que,
durante algn tiempo, este concepto coexisti con el de crmenes internacionales.
No habiendo diferencia fundamental sino terminolgica, el primero gradualmente
cedi paso al segundo, surgiendo, sin embargo, otro: el de crmenes de Estado
que cobr carta de naturaleza en la literatura en aquellos casos en que se le
atribuye responsabilidad a un Estado en la comisin de un crimen internacional.
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1 Vase Bassiouni Ch. International Criminal Law (Alphen, 1980) y Le Droit Penal
International: son histoire, son objet, son contenu (Revue de Droit Pnal, 1981, pp. 41-82).
Vase, as mismo, Andre Huet y Rene Koering-Joulin, Droit Pnal International (Presses
Universitaires de France, 1994). En cuanto a obras de Derecho Penal Internacional, consideradas
clsicas, vase entre otros: P. Fiore, Tratado de Derecho Penal Internacional (M adrid, 1880); Q.
Saldaa, La justicia penal internacional (M adrid, 1923); C.A. Alcorta, Principios de Derecho Penal
Internacional, T. I (Buenos Aires, 1931); y H. Donadieu de Vabres, Principes modernes de Droit
Pnal International (Pars, 1928).
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fueron factores disuasivos y el ex emperador muri sin ser juzgado, antes que se
iniciara la II Guerra M undial. 2
No obstante lo anterior, la corriente humanizadora persisti en la Sociedad
de las Naciones acentundose las medidas protectoras. Si bien el mundo de
entonces estaba lejos de prohibir la guerra por lo que el nico remedio
disponible era humanizarla, se adopt, a tales efectos, en 1925 en Ginebra el
Protocolo relativo a la prohibicin del empleo en la guerra de gases asfixiantes,
txicos o similares y de medios bacteriolgicos y, en 1929, la convencin relativa
al tratamiento de los prisioneros de guerra, para, por ltimo, en Londres en 1936,
adoptarse el Protocolo de Londres sobre el empleo de submarinos contra de
navos mercantes, quedando pendiente una convencin destinada a asegurar la
proteccin de las poblaciones civiles y el rgimen de sanciones penales.
Con la adopcin de estos instrumentos se fortalecieron instituciones como
la Cruz Roja Internacional y se establecieron, adems, diferentes mecanismos
para aliviar la suerte de los prisioneros de guerra. Lo trascendental fue, sin
embargo, que se reputara que la violacin de las convenciones que establecan
prohibiciones expresas como las convenciones de La Haya de 1899 y 1907 en
materia de usos y costumbres de guerra y las convenciones de Ginebra de los aos
veinte, constituiran crmenes de guerra.
El paso fue trascendental al igual que lo fue la suscripcin, en 1928, del
Tratado Briand-Kellog por el cual las potencias militares de entonces proscribieron
la guerra de agresin. Ambos elementos permitieron que Estados Unidos, Gran
Bretaa, Unin Sovitica y Francia programaran, antes de que finalizara la II
Guerra M undial del siglo XX , acusacin criminal en contra de los ms altos
integrantes del gobierno alemn y del Partido Nacional Socialista y, en Japn,
contra altos jefes militares por su responsabilidad en esa guerra y por violar los
usos y costumbres de la guerra. Por razones eminentemente polticas se excluy
del proceso penal al Emperador de Japn, Hirohito.
Como puede apreciarse, las estructuras convencionales de La Haya y la inicial
de Ginebra abrieron el espacio requerido para que se estableciera la hoy conocida
triloga de crmenes de guerra, crmenes contra la paz y crmenes contra la humanidad. Por
consiguiente, los tres elementos que, entonces, se requeran precisin de los
crmenes internacionales, establecimiento de tribunales penales internacionales y
que stos pudieran, en efecto, juzgar a los responsables de esos crmenes
encajaron (por as decirlo) al lograrse en 1945 en San Francisco, California, Estados
Unidos de Amrica la creacin de las Naciones Unidas y acordarse en Londres, el
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3 Entre las crticas a los procesos de N uremberg estuvieron las que sealaban que el
estatuto de N uremberg se adopt ex post facto por lo que viol o desnaturaliz los principios
Nullum crimen sine lege y Nullum crimen sine poena lege. El Tribunal de N uremberg se empe
en explicar la naturaleza del proceso y la razn de ser del mismo.
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4 Vase Agreement for the Prosecution and Punishment of the M ajor War Criminals
of the European Axis Powers and Charter of the International M ilitary Tribunal, Aug. 8,
1945. UN Treaty series 279; Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, 1950, Vol. II ,
N aciones Unidas, N ueva York. Vase, asimismo, Rama-M ontaldo, op. cit. p. 874; y los fallos
de los tribunales de N uremberg y Tokio, en Annual Digest of Public International Law Cases,
Year 1946, vol. 13.
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d)
agosto de 1949, G inebra, 1986 y Los Protocolos adicionales a los convenios de G inebra del
12 de agosto de 1949, G inebra, 1977. As mismo, Julian J. E. Schutte, The System of
repression of breaches of additional Protocol I en T.M .C. Asser Institute, Humanitarian Law
of Armed Conflict. Challenges Ahead, ed. Astrid J. M . Delissen y G erard J. Tanga, M artinus
N ijhoff Pub.; y Cherif Bassiouni, The N ormative framework of International Humanitarian
Law. Overlaps, G aps and Ambiguities, en Transnational Law and Contemporary Problems, A
Journal of the University of Iowa College of Law. Vol. 8, N o. 2, Fall 1998. pp. 220 y sigs.
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Estados y de las partes en conflicto, de adoptar las medidas necesarias para hacer
cesar todas las dems infracciones a los convenios de Ginebra y a dicho
protocolo, al igual que la obligacin de prestar asistencia en lo que concierne a
los procesos penales relativos a las infracciones graves de dichos convenios y del
protocolo, incluyendo, expeditar la extradicin de los responsables de dichos
crmenes (artculos 50, 51, 130 y 147 de las cuatro convenciones de 1949).
En cuanto al segundo protocolo, el prembulo consigna que los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos ofrecen a la persona humana una proteccin
fundamental, subrayando la necesidad de garantizar una mejor proteccin a las
vctimas de los conflictos armados que no tienen carcter internacional, por lo que
se recuerda que, en los casos no previstos por el derecho vigente, la persona humana
queda bajo la salvaguardia de los principios de humanidad y de las exigencias de la conciencia
pblica, estableciendo con ello con motivo de un conflicto armado interno, un
esquema de interpenetracin entre el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. De ah las disposiciones
relacionadas con el trato humano a los heridos, enfermos, nufragos y a la
poblacin civil.
En suma, integran el Derecho Internacional Humanitario no slo el Derecho
de La Haya de 1899 y de 1907 que an se encuentra en vigor, y el Derecho de
Ginebra anterior y posterior a 1949, incluyendo los protocolos de 1977 y el
convenio de 1980 y sus cuatro protocolos sino, tambin, todos aquellos otros
instrumentos internacionales que establecen prohibiciones especficas susceptibles
de sancin penal por actos cometidos en el curso o con ocasin de conflictos
armados internacionales e internos.
En tanto que sub sistema, el Derecho Internacional Humanitario tiene, por
consiguiente, origen y carcter convencional, aun cuando, con el correr del tiempo
y a medida que se acenta la opinio juris universal, se transforma o convierte, como
lo ha sealado la CIJ , en Derecho Internacional general o consuetudinario. Segn
el internacionalista egipcio, Cherif Bassiouni, este sub sistema se caracteriza por
constituir
el conjunto de normas que protegen a cierta categora de personas y de
bienes y prohbe ataques contra ellas en el curso de conflictos armados, sean
de carcter internacional o no internacional. 6
6 Vase Bassiouni, Crimes Against Humanity The N eed for a Specialized Convention. Columbia Journal of Transnational Law, vol. 31, N 3, 1994. As mismo, Antonio Blanc
Altemir, La violacin de los derechos humanos fundamentales como crimen internacional, Bosh,
Barcelona, Espaa, 1990, pp. 27 y sigs.
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SEGUNDA PARTE
NATURALEZA INTERNACIONAL
DE LA JURISDICCIN EN MATERIA
DE CRMENES INTERNACIONALES
Aun cuando en los siguientes captulos analizaremos la jurisdiccin penal que
ejercen los tribunales penales internacionales y los tribunales nacionales, creemos
til anticipar algunas consideraciones. Entre otras, el fenmeno que el internacionalista
francs, George Scelle, denomin desdoblamiento funcional por el que el sistema
internacional permite que los Estados apliquen el Derecho Internacional directamente
en representacin de la Comunidad internacional de Estados, tanto en su territorio
como en reas no sujetas a la jurisdiccin de otros Estados. 11 Por consiguiente y
segn esa concepcin que por lo dems es producto de la realidad internacional
no slo los tribunales internacionales que ejercen jurisdiccin penal en el mbito
internacional, sino tambin los tribunales de los Estados que dentro de su
territorio o en reas bajo su control tambin ejercen jurisdiccin y aplican el
Derecho Internacional convencional y general pueden sancionar penalmente
a los responsables de los crmenes internacionales establecidos en tratados
internacionales o que han cobrado carcter de crmenes de Derecho Internacional
consuetudinario.
Un Estado no puede, sin embargo, establecer unilateralmente como crimen
internacional determinado acto u omisin ni auto conferirse jurisdiccin internacional
para juzgar ese crimen. Asignarle unilateralmente carcter, alcances y efectos de
crimen internacional a determinado acto u omisin no es, pues, competencia de
un Estado sino de la comunidad de Estados, ya sea como comunidad de Estados
en su conjunto o como organizacin internacional creada por una apreciable
mayora de Estados, cual es el caso en este terreno de la ON U .
En todo caso, y como se vio anteriormente, el establecimiento en el siglo XIX
de los primeros crmenes internacionales piratera y trfico de esclavos en alta
mar trajo consigo el ejercicio de jurisdiccin penal por los Estados captores.
sta dio en llamarse, primero, jurisdiccin universal; y luego se introdujo en la
literatura jurdica el concepto de jurisdiccin internacional, aun cuando el primero fue
depurado, por lo que subsiste.
El profesor de la Universidad de Oxford, Ian Brownlie ha resumido los
principales elementos de la jurisdiccin internacional al sealar que:
Desde la segunda mitad del siglo diecinueve se ha generalmente reconocido
que existen actos u omisiones a los que el Derecho Internacional atribuye
responsabilidad criminal sobre los individuos, por lo que puede serles
11 G eorge Scelle, Prcis de Droit de Gens (Paris, Sirey, 1932).
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que lo sealado por el Juez Brennam cobra importancia sobre todo, en los
Estados en los que, en adicin a la ratificacin de un tratado que establece un
crimen internacional, tambin se precisa en dicho tratado la jurisdiccin
internacional, y luego ese Estado incorpora a su legislacin interna tanto la
figura criminal como los elementos de la definicin que aparecen en el tratado,
estableciendo, adems, las penas que pueden imponrsele a los culpables.
Con ello, el poder u organismo competente del Estado inserta o incorpora al
orden jurdico interno los elementos del crimen, su naturaleza internacional y la
de la jurisdiccin penal que los tribunales penales de dicho Estado podrn ejercer.
Ello suele obedecer a que las normas y los compromisos establecidos en los
tratados no son auto ejecutables en el orden jurdico interno. Se requiere asegurar
mediante su incorporacin a dicho orden, la ejecucin directa de dichas normas
y compromisos.
La convencin sobre genocidio, ratificada por Guatemala, en cuya legislacin
penal se estableci este crimen conforme a los indicadores que figuran en la
convencin de 1948 (Arts. 376 y 377 del Cdigo Penal de 1973) ilustra el punto,
puesto que a la legislacin interna de Guatemala se incorpor, salvo lo dispuesto
en el art. IV de la Convencin, el crimen y la sancin que en esos casos le
corresponde a los tribunales aplicar.
Por su parte, las convenciones de Ginebra de 1949 prescriben que las partes
contratantes
se comprometen a tomar todas las oportunas medidas legislativas para
determinar las adecuadas sanciones penales que se han de aplicar a las
personas que hayan cometido, o dado orden de cometer, una cualquiera de
las infracciones graves contra el presente convenio.
En tal virtud, si el organismo del Estado que ejerce la competencia normativa
en el orden interno no establece en la legislacin penal nacional ni el crimen, con
todos sus elementos, ni la pena que corresponde aplicar en esos casos, la
ejecucin del tratado en el orden interno es incompleta o, si se prefiere,
imperfecta y el crimen queda sin que se especifique su naturaleza internacional
y sin que se establezca la pena que los tribunales nacionales podrn aplicar. En
consecuencia, el principio de nulla poena sine lege, puede obstruir tanto el
ejercicio de la jurisdiccin penal como la aplicacin de la correspondiente
sancin penal. 14
Podemos decir entonces, que los tribunales penales nacionales pueden
confrontar estas situaciones al ejercer jurisdiccin penal internacional en el caso
jurisdiction in respect of gross human rights offences, London Conference 2000, pp. 11 y 12.
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actos siguientes: Todo acto ilegal de violencia o de detencin o todo acto de depredacin
cometidos con un propsito personal por la tripulacin o los pasajeros de un buque o de una
aeronave privada dirigidos (i) contra un buque o una aeronave en alta mar o contra personas
o bienes a bordo de ellos; ii) contra un buque o aeronave, personas o bienes que se encuentren
en un lugar no sometido a la jurisdiccin de ningn Estado; b) Todo acto de participacin
voluntaria en la utilizacin de un buque o de una aeronave cuando el que lo realice tenga
conocimiento de hechos que den a dicho buque o aeronave el carcter de buque o aeronave
pirata; c) Todo acto que tenga por objeto incitar a los actos definidos en el apartado a) o
facilitarlos intencionalmente.
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Art. 102. Se asimilarn a los actos cometidos por un buque o aeronave privados los
actos de piratera definidos en el artculo 101 perpetrados por un buque de guerra, un buque
de Estado o una aeronave de Estado cuya tripulacin se haya amotinado y apoderado del buque
o de la aeronave.
Art. 103. Se considera buque o aeronave piratas los destinados por las personas bajo
cuyo mando efectivo se encuentran a cometer cualquiera de los actos a que se refiere el art. 101.
Se consideran tambin piratas los buques o aeronaves que hayan servido para cometer dichos
actos mientras se encuentren bajo el mando de las personas culpables de esos actos.
Art. 105. Todo Estado puede apresar, en alta mar o en cualquier lugar no sometido a
la jurisdiccin de ningn Estado un buque o aeronave pirata o un buque o aeronave capturado
como consecuencia de actos de piratera que est en poder de piratas, y detener a las personas
e incautarse de los bienes que se encuentran a bordo. Los tribunales del Estado que hayan
efectuado el apresamiento podrn decidir las penas que deban imponerse y las medidas que
deban tomarse, respecto de los buques, las aeronaves o los bienes sin perjuicio de los derechos
de los terceros de buena fe.
La convencin de G inebra de 1958 sobre Alta M ar contiene, as mismo, definicin de
piratera y normas respecto al ejercicio de jurisdiccin por los Estados. Para jurisprudencia,
vase, International Law Reports, Tomo 73, p. 374 casos fallados en Holanda en 1971 y T. 101,
p. 409, caso as mismo fallado en Holanda en 1986.
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solicitada por Espaa, por considerar que tratndose del crimen de tortura no
acceda a la extradicin solicitada por ese crimen, en virtud de que dicho crimen
haba prescrito.
2. Amnistas
Para muchos juristas el art. 10.5 del segundo protocolo a las cuatro convenciones
de Ginebra de 1949 estableci la pauta que ampara el derecho de los Estados de
acordar, al concluir conflictos armados internacionales y nacionales, amnistas.
En efecto, en el precepto citado se establece que
A la cesacin de las hostilidades, las autoridades en el poder procuraran
conceder la amnista ms amplia posible a las personas que hayan tomado
parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad,
internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado.
Desde luego, el precepto no es vinculante ni obliga a los Estados, ms s
orienta al respecto. De ah que al concluir muchos conflictos armados internos
se haya generalizado la prctica de otorgar, en unos casos en virtud de acuerdo
entre los sectores internos alzados en armas y los gobiernos, amnistas y perdones
por delitos polticos y comunes conexos; y en otros, sin mediar acuerdo sobre el
particular, los gobiernos emiten legislacin especial sobre el particular. Los
trminos con los que se designan estas leyes nacionales y el mtodo de su
preparacin y de su aprobacin, vara. As, en algunos pases, se negocia un
acuerdo entre las partes en el conflicto armado y luego lo propone el Poder
Ejecutivo y lo aprueba el parlamento; en otros, lo prepara, previas consultas, el
poder pblico y luego se somete a un referndum. Lo que suele discutirse con
intensidad y es lgico son las auto amnistas que en algunos pases dictan los
gobiernos de facto y que, incluso, benefician a quienes decretan la amnista.
En cuanto se refiere a la desaparicin forzada de personas, especficamente la
Asamblea General de las Naciones Unidas consign en su Declaracin No 47/133
del 8 de septiembre de 1992 que los responsables de la desaparicin forzada de
personas no deben beneficiarse de amnistas, y en algunos sistemas regionales,
como el interamericano, que cuenta con instrumentos convencionales de derechos
humanos, las comisiones regionales de Derechos Humanos impugnan las leyes de
amnista pero no los acuerdos en que estas se precisan. As lo ha hecho, por
razones polticas y no jurdicas, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
en tanto que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha obrado con
prudencia al examinar dichas legislaciones a la luz de los tratados regionales de
derechos humanos.
En algunos acuerdos de paz o de terminacin de un conflicto armado, como en el
caso del conflicto armado en Sierra Leona del 8 de julio de 1999, se hizo constar
que los combatientes disfrutarn de un absoluto y libre perdn, exceptuando a los
responsables de crmenes internacionales como genocidio, crmenes de lesa
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Por lo general, las legislaciones penales de los Estados establecen las reglas
pertinentes a la obediencia debida y, de la misma manera, los instrumentos
internacionales que establecen la jurisdiccin de los tribunales penales internacionales
17 Prensa Internacional, 12 de agosto y 14 de septiembre del 2000. En Argentina, el Juez
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non bis in idem. Al efecto, distingui entre la condena o la absolucin en virtud de sentencia
firme de un tribunal penal internacional y la sentencia firme de un tribunal penal nacional.
A criterio de la CDI en el primer caso, opera de pleno derecho el principio, en tanto que
tratndose de sentencias de tribunales penales nacionales consider pertinente establecer
excepciones, unas aplicables por los tribunales penales internacionales y otras, por otros
tribunales penales nacionales. Vase art. 12 del Proyecto de Cdigo en Informe de la CDI a la
Asamblea General de 1996. Nueva York, 1996. En materia de jurisprudencia, vase International
Law Reports, T. 71, p. 232 y T. 75, pp. 106 y sigs. (E. v. Inspector de Polica-Suiza).
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21 International Law Reports, vol. 99, pp. 143 a 194. Por su parte, la CDI dej esclarecido
en el proyecto de Cdigo de Crmenes Contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, art. 7,
que el carcter oficial del autor de un crimen contra la paz y la seguridad de humanidad,
incluso si actu como Jefe de Estado o de G obierno, no lo eximir de responsabilidad criminal
ni atena su castigo. La Cmara de los Lores de Inglaterra trajo a cuenta en su sentencias en
el caso del G ral. Pinochet este precepto, infra, cap. IV.
Vase Jean-M arie Dupuy, Droit International Public (Paris, Dalloz, 1998, p. 75) y J.
Dejaussy, Le Statut de lEtat Etranger demandeur sur le for franais droit international
coutumier et droit international Journal de Droit International (I, p. 1333). Asimismo,
Daillier y Pellet citan este caso (Droit Internacional Public, Paris, 1993, p. 501). En opinin del
ex Juez Bustamente y Sirven, refirindose a jefes de N acin extranjera destronados o
destituidos o que han cesado por cualquier motivo el cargo la situacin de su inmunidad de
jurisdiccin vara y al efecto puntualiza en el T. III de su Tratado de Derecho Internacional
Privado que Como la inmunidad no se la debe a s mismo sino a ese cargo, termina con este
ltimo sea cual fuere el motivo a que responda.. Ed. La Habana, 1943, p. 16, N o. 1523.
22 Infra captulo IV. Vase, as mismo, el Auto de solicitud de extradicin del 3 de
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