Direccin Tcnico Normativa

Opinin
T.D.: 5792880

OPININ N 031-2015/DTN
Entidad:

Alberto Orlando Cano Honores

Asunto:

Impedimentos para contratar con el Estado

Referencia:

Carta N 0032-2014-AOCH

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el seor Alberto Orlando Cano Honores,

consulta sobre los alcances de los impedimentos para contratar con el Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en
adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el
Reglamento).
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTA Y ANLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

(...) una entidad del Estado ha contratado una Contratista para ejecutar la Obra
y para supervisar la Misma. Siendo uno de ellos cnyuge del representante legal y
gerente de la Contratista que ejecutara la obra. Existe impedimento legal alguno
para que el suscrito participe en la supervisin como postor y/o contratista?" (sic).
Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:
2.1

En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado 1

permite que toda persona natural o jurdica que cumpla con los requisitos
previstos en esta pueda ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones que las Entidades llevan a cabo para abastecerse de bienes,
servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, salvo que

La normativa de contrataciones del Estado est compuesta por la Ley, su Reglamento y las dems
normas reglamentarias emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
(OSCE).

se encuentre incursa en alguno de los impedimentos establecidos en el artculo

10 de la Ley.
Cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones pblicas tiene su
fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratacin estatal
Libre Concurrencia y Competencia2, Publicidad3, Transparencia4, Trato Justo
e Igualitario5, entre otros, as como en los principios generales del rgimen
econmico nacional consagrados en el Ttulo III de la Constitucin Poltica del
Per.
Por su parte, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en
las contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos
mediante ley. Adems, teniendo en consideracin que en el ordenamiento
jurdico nacional rige el principio de inaplicabilidad por analoga de las normas
que establecen excepciones o restringen derechos 6, los impedimentos previstos
en el artculo 10 de la Ley, al restringir la libre participacin de los proveedores
en las contrataciones pblicas, no pueden extenderse a supuestos no
contemplados en dicho artculo.
2.2

En esa lnea, a efectos de absolver la consulta planteada es necesario analizar

en primer trmino si el artculo 10 de la Ley establece que se configura un
impedimento para ser participante, postor y/o contratista cuando el consultor
contratado para supervisar una obra sea cnyuge del representante legal del
contratista que tiene a su cargo la ejecucin.
Al respecto, debe sealarse que el artculo citado dispone que Cualquiera sea
el rgimen legal de contratacin aplicable, estn impedidos de ser
participantes, postores y/o contratistas:
a) En todo proceso de contratacin pblica, hasta doce (12) meses
despus de haber dejado el cargo, el Presidente y los Vicepresidentes de
la Repblica, los Congresistas de la Repblica, los Ministros y

En los procesos de contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten la ms

amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores. Literal c) del
artculo 4 de la Ley.
3

Las convocatorias de los procesos de seleccin y los actos que se dicten como consecuencia
debern ser objeto de publicidad y difusin adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre
concurrencia de los potenciales postores. Literal g) del artculo 4 de la Ley.
4

Toda contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas,

sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante el proceso de seleccin a
la documentacin correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su
Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de pblico
conocimiento. Literal h) del artculo 4 de la Ley.
5

Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y acceso para contratar con
las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas. Literal k) del artculo 4 de la Ley.
6

El numeral 9 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per prev: El principio de
inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. (El subrayado
es agregado); asimismo, el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil seala que La ley que
establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga.

Viceministros de Estado, los Vocales de la Corte Suprema de Justicia de

la Repblica, los titulares y miembros del rgano colegiado de los
Organismos Constitucionales Autnomos;
b) En el mbito regional, hasta doce (12) meses despus de haber dejado
el cargo, los Presidentes, Vicepresidentes y los Consejeros de los
Gobiernos Regionales;
c) En el mbito de su jurisdiccin, hasta doce (12) meses despus de
haber dejado el cargo, los Vocales de las Cortes Superiores de Justicia,
los Alcaldes y Regidores;
d) En la Entidad a la que pertenecen, los titulares de instituciones o de
organismos pblicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y
trabajadores de las empresas del Estado, los funcionarios pblicos,
empleados de confianza y servidores pblicos, segn la ley especial de la
materia;
e) En el correspondiente proceso de contratacin, las personas naturales
o jurdicas que tengan intervencin directa en la determinacin de las
caractersticas tcnicas y valor referencial, elaboracin de Bases,
seleccin y evaluacin de ofertas de un proceso de seleccin y en la
autorizacin de pagos de los contratos derivados de dicho proceso, salvo
en el caso de los contratos de supervisin;
f) En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en los
literales precedentes, el cnyuge, conviviente o los parientes hasta el
cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; (...) (El
subrayado es agregado).
Como se aprecia, los impedimentos que expresamente se extienden a los
cnyuges, convivientes o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad son aquellos que alcanzan a las personas que detentan
determinados cargos pblicos y a las personas que tienen intervencin directa
en el proceso de contratacin, en el mbito y tiempo establecidos; por tanto, no
se configura un impedimento para ser participante, postor y/o contratista
cuando el supervisor sea cnyuge del representante legal del ejecutor de la
obra7.
2.3

Sin perjuicio de lo sealado, el primer prrafo del artculo 193 del Reglamento
establece que La Entidad controlar los trabajos efectuados por el contratista
a travs del inspector o supervisor, segn corresponda, quien ser el
responsable de velar directa y permanentemente por la correcta ejecucin de
la obra y del cumplimiento del contrato.

Cabe precisar que los dems impedimentos para ser participante, postor y/o contratista,
contemplados en el artculo 10 de la Ley, se encuentran referidos a: Las personas jurdicas que son o
fueron integradas por las personas naturales sealadas, que se encuentren sancionadas que estn
conformadas por personas que integran o hayan integrado otras personas jurdicas sancionadas, as
como a los dems casos establecidos por la Ley o por el Reglamento.

De conformidad con lo expuesto, la Entidad tiene a su cargo el deber de

supervisar la correcta ejecucin de los trabajos realizados en la obra, para lo
cual puede designar a un inspector -que es un profesional, funcionario o
servidor de la propia Entidad- o en determinados casos debe contratar a un
supervisor -persona natural o jurdica-; como se aprecia, aun cuando la funcin
de supervisar la obra recae originalmente en la Entidad 8, esta puede valerse de
un supervisor a efectos de cumplir dicha labor.
2.4

Por su parte, considerando que -en determinados casos- la Entidad cumple la

funcin de controlar la ejecucin de una obra a travs del supervisor, resulta de
especial importancia mencionar que la Novena Disposicin Final de la Ley N
27785 Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora
General de la Repblica define al servidor o funcionario pblico como todo
aquel que independientemente del rgimen laboral en que se encuentra,
mantiene vnculo laboral, contractual o relacin de cualquier naturaleza con
alguna de las entidades, y que en virtud de ello ejerce funciones en tales
entidades.
En esa lnea, el supervisor -en tanto cumple la funcin de velar por la correcta
ejecucin de una obra, que en principio corresponde a la Entidad- debe ajustar
sus actuaciones a lo establecido por las normas que rigen la funcin pblica, en
todo aquello que se encuentre relacionado con su labor de supervisin.
Dicho lo anterior, corresponde sealar que el numeral 1 del artculo 8 de la Ley
N 27815 - Ley del Cdigo de tica de la Funcin Publica, concordante con
lo indicado en el artculo 3 de su Reglamento -aprobado mediante Decreto
Supremo N 033-2005-PCM-, dispone que el servidor pblico est prohibido
de mantener intereses de conflicto, esto es, Mantener relaciones o de aceptar
situaciones en cuyo contexto sus intereses personales, laborales, econmicos o
financieros pudieran estar en conflicto con el cumplimiento de los deberes y
funciones a su cargo. Como se aprecia, la prohibicin de mantener intereses
en conflicto representa una garanta de la imparcialidad con la que deben actuar
las personas que realizan funcin administrativa.
Ahora bien, el hecho que el supervisor mantenga algn vinculo -matrimonial,
de consanguinidad o afinidad- con el representante legal del ejecutor de la obra
constituye un riesgo que puede afectar el cumplimiento de la finalidad de la
supervisin, esto es, que se cautele -de forma independiente, imparcial y
objetiva- la correcta ejecucin de los trabajos realizados por el ejecutor.
En tal sentido, aun cuando la normativa de contrataciones del Estado no
establezca como un impedimento para ser participante, postor y/o contratista
que el supervisor de obra sea cnyuge del representante legal del ejecutor,
corresponde que la Entidad adopte las medidas destinadas a evitar que se

De conformidad con lo sealado en el artculo 47 de la Ley, la Entidad supervisar, directamente o a

travs de terceros, todo el proceso de ejecucin, para lo cual el contratista deber ofrecer las
facilidades necesarias. En virtud de ese derecho de supervisin, la Entidad tiene la potestad de aplicar
los trminos contractuales para que el contratista corrija cualquier desajuste respecto del cumplimiento
exacto de las obligaciones pactadas. El hecho que la Entidad no supervise los procesos, no exime al
contratista de cumplir con sus deberes ni de la responsabilidad que le pueda corresponder.

trasgreda lo dispuesto por el Cdigo de tica de la Funcin Pblica cuando

verifique que el supervisor mantiene intereses en conflicto.
3.

CONCLUSIN

Aun cuando la normativa de contrataciones del Estado no establezca como un

impedimento para ser participante, postor y/o contratista que el supervisor mantenga
algn vinculo -matrimonial, de consanguinidad o afinidad- con el representante legal
del ejecutor de obra, ello constituye un riesgo que puede afectar el cumplimiento de
la finalidad de la supervisin, esto es, que se cautele -de forma independiente,
imparcial y objetiva- la correcta ejecucin de los trabajos realizados por el ejecutor;
por tanto, corresponde que la Entidad adopte las medidas destinadas a evitar que se
desnaturalice la funcin de supervisin, cuando se verifique que el supervisor
mantiene intereses en conflicto.
Jess Mara, 16 de febrero de 2015

SANDRO HERNNDEZ DIEZ

Director Tcnico Normativo
MAMV/.