Clases de Daños

EL DAO
Por: Antonio Rodrguez Sot
Curso: Derecho de Daos
hp compac
Y SUS
CLASES
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EL DAO Y SUS CLASES
Dedico este trabajo

A Dios que desde donde este garantiza nuestro xito
A la persona que me acompaa en mis proyectos
,
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EL DAO Y SUS CLASES
Antonio Rodrguez Soto
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INTRODUCCIN
El presente trabajo desarrolla de forma amplia la evolucin
de los daos, la expansin de estos y las diferentes
acepciones que se convino de estos como consecuencia del
constante cambio en la percepcin del ser humano.
Este trabajo desarrolla en primera instancia las bases
histricas del Dao y sus races, luego detalla la
funcionalidad en la aplicacin que implica el tener una
percepcin adecuada del dao, luego se procede a
desarrollar el Dao a partir de todas las innovaciones que se
han realizado y que a la actualidad vienen causando
constante discusin sobre precisiones que nos son tiles
como parte de la Responsabilidad Civil.
Considero haber abarcado gran parte del Derecho de Daos
como consecuencia de un anlisis de diferentes posturas
respecto de los daos, donde claramente se perciben las
posiciones de doctrinarios internacionales y nacionales, que
se confrontan, no obstante que el trabajo desarrolla el
anlisis de doctrina, en el tambin desarrollo mi propio
parecer respecto de algunos aspectos.
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EL DAO Y SUS CLASES
EL DAO Y SUS CLASES
I.
CONTEXTO HISTRICO DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL
El derecho como disciplina en constante progreso a

sufrido cambios desde sus orgenes y la evolucin o
involucin es consecuencia de un anlisis constante del
contexto social en que se desarrolla, como seala Ihering
La expresin derecho es empleada, como se sabe, en
doble sentido, en el objetivo y el subjetivo. Derecho en el
sentido objetivo es la suma de los principios jurdicos
manipulados por el Estado, el orden legal de la vida; el
derecho en el sentido subjetivo es la expresin concreta
de las reglas abstractas en una justificacin concreta de la
persona1 es en relacin al constante cambio de ambos
aspectos del derecho que se determina la evolucin o
involucin del derecho.
El cambio constante causa efecto en todas las figuras que
conforman el derecho, entre ellas las que componen la
Responsabilidad Civil y que en el ltimo siglo han
evolucionado hasta consolidarse en la percepcin que
actualmente se tiene sobre la Responsabilidad Civil con
1 VON HIERING, Rudolf. La Lucha por el Derecho, traducido por Diego A. De Santillan,
Editorial Jose M. Cajica Jr., Puebla -Mxico, 1957, p. 48
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ello concuerda el Dr. Fernndez Sessarego, atribuyndole

el gran paso, al cambio de la visin sobre la estructura
existencial del ser humano, sobre el cual tienen que ver
muchos factores, con ello adems se debe considerar el
objeto de estudio as como sobre cual es la estructura
existencial del ente a proteger. En efecto, una percepcin
ontolgica de ello refleja lo que en suma es el ser humano,
o persona, para el derecho.
1. ANTECEDENTES ROMANOS DEL DAO
Referidos propiamente a los antecedentes romanos

es preciso apuntar lo que indica Diez Picazo 2 al
respecto que al respecto expresa se expresa sobre
las obligaciones que se derivan de los actos ilcitos
que en Roma se denominaron delicta diferenciados
de los crimina por referirse a un notorio inters
pblico y que se clasificaban en furtum que consista
la violacin de un derecho de propiedad
perteneciente a otra persona y el damnum iniuria
datum, que importa una figura mas amplia que se
desarrolla en la Lex Aquilia, siendo esta una ley
posterior a las Doce Tablas que fuera propuesta por
un tribuno llamado Aquilino, esta Ley cobra especial
2 DIEZ PICAZO, Luis. Derecho de Daos, Civitas Ediciones, S.L., Madrid Espaa,
1999,pp.65-66
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importancia al momento de analizar los daos que

consta de tres captulos siendo el Primero el que
prevea que quien matare injustamente a un esclavo,
cuadrpedo o res injustamente deba dar al dueo el
valor mximo que tuvo dicho bien durante aquel ao,
y si en caso llegase a negar dichas imputaciones la
retribucin sera el doble, en tanto que el origen de
la cuantificacin del dao causado gener muchos
debates entre grandes juristas de la poca, entre los
que se cuentan Ulpiano, Juliano y Celso; En el
Segundo capitulo se le impona al adstipulator,
denominado de esta forma a la persona que con los
mismos derechos y atribuciones del acreedor
fraudulentamente hubiera aceptado el pago de una
del crdito en calidad del verdadero acreedor, no
obstante que ello constitua un evento de escasa
concurrencia que cay el desuso; En el Tercer
capitulo la Lex Aquilia estableci que quien hubiere
daado a una cosa de otro, de cualquier modo, deba
pagar el dao en el mayor valor de la cosa en los
ltimos treinta das, que en trminos generales tiene
semejanza al Primer captulo no obstante este
protege cualquier cosa y a cualquier dao. Para los
romanos este fue un punto de partida en constante
evolucin, es entonces que a la accin directa ex lege
aquilia se le admitieron las acciones infactum, siendo
estas acciones que no se encontraban garantizadas
propiamente, sino mas bien que en mrito a las
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alegaciones, las circunstancias y al buen criterio del

pretor eran concedidas a quienes las requeran, ello
merituado con prescindencia del cumplimiento de
ciertas caractersticas que la ley especificaba para
que encajen en el tipo, estos usos tuvieron como
efecto la correccin y adaptacin del ius civile, donde
adems del ius factum los pretores se valan de la
accin til, que consisti en el remedio idneo para
extender el derecho de demandar a personas
diferentes del propietario. Ambas instituciones, el ius
factum como la accin til trascendieron a la Lex
Aquilia y se incluyeron en la Compilacin de
Justiniano donde adems se identifica la forma en
que se ejerce el dao, denominada asi la accin
directa que tiene lugar cuando el dao se hace con el
propio cuerpo, el denominado damnum corpore
corpori datum y dao causado de otro modo que se
considera indirecto que en su forma latinizada es si
non corpore damnum fuerit datum neque corpus
laesum fuerit, sed alio modo damnum fuerit datum
neque corpus laesum fueri, ded alio modo damnum
alicuri contingit. Conforme es notorio los
antecedentes romanos desarrollaron la culpa objetiva
siendo esta el paso primigenio, adems de la
cuantificacin patrimonial del dao, que como
expresamos anteriormente, tambin apunta
Fernndez Sessarego.
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Roma siendo estos:
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Diez Picazo tambin detalla los daos resarcibles en
- Damnum injuria datum: Que comprenda todos

los daos ocasionados a las cosas en un sentido
objetivo, prescindiendo de que el perjuicio sea
parcial o las circunstancias, teniendo como nico
efecto legal la sustraccin del bien, en donde en
primera instancia se reconoci el derecho de
accin al propietario, siendo el caso que luego se
le otorg derecho de accin al poseedor de buena
f, al acreedor pignoraticio, al usufructuario y al
arrendatario.
- Lesiones Corporales y muerte de una
persona, Los daos producidos en estos extremos
tienen proteccin desde el tiempo de Adriano,
siendo la persona protegida por la Utilis Aquilae
Actio contra el culpable, ya en estos casos segn
los comentarios de Ulpiano recogidos del Digesto
9,2,13 y de la Lex Aquilia, seala que la visctima
es una persona libre que le compete una accin
til, aunque no tenga la directa porque nadie es
considerado dueo de sus miembros. En los casos
de lesiones corporales o de muerte el
resarcimiento comprende los gastos de curacin,
las ganancias dejadas de obtener y la disminucin
de la capacidad para adquirir, siendo esta una
insipiente forma an de entender objetiva del
dao moral y el lucro cesante, por el cual an no
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se tena una total percepcin del pretium doloris o

dao moral subjetivo, propuesto por los franceses
tiempo despus.
- Los Daos Causados por los Animales, Figura
este dao entre los visos del derecho romano por
extender la culpa objetiva, atribuyendo
responsabilidad a aquel que en direccin de un
animal caus dao a otro.
- La Accin de Dolo En el Derecho Romano la
accin aquiliana incluso bajo la actio utilis o in
factum que permitan a los juzgadores invocar
subjetividades se encontraban limitadas al
resarcimiento solo en casos que de que se hubiera
actuado con dolo caso que se extiende hasta el
Cdigo Civil Italiano y Alemn, no obstante que
fueron los ltimos entre los grandes cdigos.
- La iniuria Que trata de diferentes agravios que
de forma injusta se infieren de forma peyorativa
sobre el uso comn de una cosa, la obtencin de
beneficios sobre una cosa o la invasin de
propiedad privada, siendo en todos los casos
actitudes menospreciativas que impiden el
disfrute normal de los bienes sobre los que existe
derecho, en estos casos el juez valorara el
perjuicio pecuniario que ello causara para ser
mensurado.
Conforme se han ido detallando los conceptos
esbozados, que de la lectura de ellos se puede
apreciar la gran semejanza con conceptos actuales,
EL DAO Y SUS CLASES
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no obstante, es imperativo no olvidar, que en esta

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etapa la culpa se desarrollo en un nivel objetivo y

que si se puede entender un avance en ello es el que
se gener a partir del de la cuasi evolucin de la
Regla de la Propiedad intentando, a travs del actio
utilitis o in factum transmitir el costo del dao
causado, efectivamente al causante del dao y no a la
vctima, que como se aprecia era la regla.
2. LA EVOLUCIN DEL DAO

Como se podr ver no se puede hablar de una
evolucin completa de la percepcin en roma sobre
el dao, entendido ello sobre la capacidad resarsitiva
que implica la identificacin de la real afectacin que
genera este, no obstante que tampoco se incluy
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antecedentes mas remotos al Derecho Romano por

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encontrarse inspidamente desarrollados a partir de

fundamentos totalmente diferentes de justicia en
comparacin con los actuales, como lo signific la
Ley del Talin.
Resulta escasa la informacin sobre los avances de la
percepcin del dao en otras civilizaciones, sin
embargo se puede contar entre alguna de ellas se
puede contar a la Bizantina que tuvo una percepcin
del dao a partir de la culpa, casi comparable a la del
Derecho Romana, es decir de forma escasa y sin
darle preponderancia en la Responsabilidad Civil.
Como apunta Sessarego3 el desarrollo actual de la
Responsabilidad Civil tiene una gran carga de
cristianismo que en sus propias palabras le atribuye
este avance a la percepcin del pecado de modo
implcito al sealar: Se trata de un ser humano que
tiene que salvarse o perderse, que tiene que escoger,
preferir, valorar, para decidir entre la virtud y el
pecado , en efecto, el cristianismo signific un gran
avance en la percepcin de la libertad y el ser
humano, siendo estos los aspectos que Sessarego
difunde en nuestro pas, en el caso de la percepcin
psicosomtica del ser humano y crea en el caso de la
3 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos El Derecho de Daos en el umbral de un nuevo

Milenio, artculo virtual http://www.personaedanno.it/generalita-varie/el-derecho-dedanos-en-el-umbral-de-un-nuevo-milenio-carlos-fernandez-sessarego
EL DAO Y SUS CLASES
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vida.
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libertad, que tiempo, que aplica como el proyecto de
Sessarego resalta del cristianismo la idea de que el

gran aporte de este lo compone el libre albedro que
en trminos de derecho es la libertad, que no
trascendi si no hasta tiempo despus, que yo calculo
en la poca renacentista, en que los monasterios se
abrieron a dar luz con su conocimiento, siendo
adems un hecho que resalto, el que las personas
con acceso a textos referidos a la percepcin
cristiana eran monjes cuya interpretacin de los
textos, o anotaciones, rara vez escapaban del mbito
espiritual, estos monjes en algunos casos se les llamo
postglosadores. Enrique Ghersi4 atribuye a san
Isidoro de Sevilla la percepcin que actualmente
tenemos de la culpa indicando que fue San Isidoro
que en su poca de legislador y juzgador termin
imponiendo la identificacin del culpable a partir de
los pecados, la Culpa Grave, tendra su origen en el
pecado mortal; la Culpa Leve, en el pecado Venial y
la Culpa Inexcusable, en el pecado capital.
Para Jorge Mosset Iturraspe5 solo en el siglo XIX se
consagra la responsabilidad propiamente con base a
la culpa, con los aportes de Duns Scoto, Ockham y
4 GHERSI, Enrique, Ponencia Externalidades y Responsabilidades, Universidad
Francisco Marroquin, Guatemala, 28 de octubre del 2009
5 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Estudio sobre Responsabilidad por Daos Tomo I,
Rubinzal Culzoni Editores, Agentina, p.39-42
13
luego de la Escuela Racionalista Natural, que como

Sessarego.
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veremos despus de esta forma tambin lo valora asi
a. Escuela Racionalista del Derecho Natural

El aporte de esta escuela responde a la sensacin
del juzgado respecto de los daos ocasionados,
como si este debiera responder sobre sus actos,
siendo juzgado por un ente poseedor de moral, tal
como se indic antes, a partir de fundamentos
religiosos, pudiendo este modo de ajusticiamiento
aplicarse en todas las religiones de libro, donde el
juzgador pasa a intuir un plano subjetivo del
agente daador, a partir de la intencionalidad que
trasciende a la culpa objetiva, por lo que segn el
nimo de quien daa ser sancionado o absuelto
b. La Revolucin Francesa
La corriente influenciada por los iusnaturalistas
racionalistas fueron incluidas en el Cdigo Civil
Francs por Domat y Pothier en su artculo 1382,
no obstante es preciso tener en consideracin que
luego de las Revolucin Francesa no exista una
misma percepcin del hombre y mas an, no se
entenda la percepcin del hombre frente a un
Dios. Sin embargo al haberse despojado de las
diferencias entre los hombres se cre la
idealizacin del hombre como dueo de sus acto y
por ende un ser libre y como tal obedece a su
propios designios, como tal puede obtener
EL DAO Y SUS CLASES
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beneficios de sus trabajo, por lo que el hombre se

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rega por el principio No hay responsabilidad sin

culpa. La culpa como fundamento exclusivo y
excluyente de la responsabilidad por el cual el
individuo solo deba responder por el dao
causado a otro cuando hubiese obrado por dolo o
culpa.
c. La Revolucin Industrial
La revolucin industrial y el advenimiento de la
produccin en masa, as como el aumento de la
densidad poblacional en las grandes ciudades
produjeron grandes mutaciones en el mundo
occidental, en cuyo contexto seguramente las
maquinarias habran generado grandes estragos
que volvan difcil al accionante probar la culpa
del dueo de la maquinaria que caus el dao,
siendo as, la necesidad de establecer una
responsabilidad a partir de una culpa objetiva.
3. ANTECEDENTES EN EL PER
Trazegnies6, indica que el Cdigo Civil de 1852
adopta el principio de la culpa como base para
determinar la responsabilidad de acuerdo a la
tradicin que entonces se converta en una moda
6 TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual Vol IV-Tomo
II, Stima Edicin, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, LimaPer, 2001, p. 97-122
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mundial, que en alusin al Code Napolen coloca la

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materia bajo el ttulo Obligaciones que nacen de

delitos o cuasi delitos con lo cual se deja en claro la
necesidad del hecho ilcito como causante del dao
que solo ser resarcible bajo estas condiciones.
Adems, como se expres antes el, la culpa deba ser
probada por quien demandaba por daos, no
obstante ya entonces se admita a inversin de la
carga de la prueba, como en los casos de quienes se
encuentran a cargo de otro o de quienes siendo
propietarios de algn animal, estos infringen dao.
Adems al respecto se puede aadir que desde el
Cdigo de 1852 ya exista para los casos de
responsabilidad contractual o extracontractual la
obligacin de reparar el dao causado (art. 12657 y
12198)
Existen entonces otras reglas que apuntan an mas
marcadamente el inicio de un pensamiento jurdico
objetivista, como lo es el caso del 2197 donde se
entiende la culpabilidad del propietario del inmueble
7 Art. 1265: El que celebra un contrato, no slo est obligado a cumplirlo, sino
tambin a resarcir los daos que resulten directamente de la inejecucin o
contravencin por culpa o dolo de la parte obligada
8 Art. 2191: Cualquiera que por sus hechos, descuido o imprudencia cause un
perjuicio a otro, est obligado a subsanarlo.El padre, y a su falta la madre, estn
igualmente obligados por los perjuicios que causen los hijos que tienen bajo su patria
potestad.
El guardador, lo est por los perjuicios que causen sus menores o los incapaces que
tiene a su cargo.
El maestro, por los que causen sus aprendices.
Y en general, el que tenga a otro bajo su cuidado, por los daos que ste cause.
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de donde se arrojan objetos que ocasionan dao al

del acto daoso.
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accionante, pudiendo este repetir contra el ejecutor
Es expresin del desarrollo de la culpa objetivista lo

que indica el artculo 2198 que invoca la
responsabilidad para quienes conservan un objeto
elevado peligrando la vida de alguien mas; quien
anda con descuido ni atencin por la calle, asi como
el que hallndose dentro del automvil requiri al
conductor el aumento de velocidad o el que se
encuentra en dominio de algn animal y el que
coloca trampas para cazar
El Cdigo Civil de 1936 el legislador se mantuvo
dentro de las condiciones de culpa con las siguientes
excepciones para las que acogi ntimamente en la
teora objetiva en donde se pretendi introducir el
principio de responsabilidad objetiva, dando indicios
de que no solo la accin ilcita deba dar lugar al
resarcimiento en el caso de que causaran dao
debido a su carcter riesgoso, no obstante existan
discrepancias respecto, asimismo el nuevo cdigo
conserva el espritu de muchos otros artculos del
Cdigo Civil de 1852 como lo fue el artculo 1136
sobre la obligacin de indemnizar los daos causados
de donde se identifican tres aspectos, los hechos, el
descuido y la imprudencia que conllevan al delito
civil, con lo cual se incluan al dolo, la culpa objetiva
y subjetiva, no obstante existen dentro de este cdigo
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algunos artculos que se desarrollan en los artculos

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1139, 1142, 1144,1145 y 1146. Adems el propulsor

del objetivismo en la culpa, Olaechea, entra en
contradiccin en el propio artculo 1136 que adems
prev el derecho de la viuda de ser resarcida por la
muerte de su marido en caso de accidente automotriz
debido a la actividad riesgosa que ello implica.
Tiempo despus el embajador de Colombia, don
Eduardo Zuleta ngel intenta descifrar,
acertadamente el pensamiento de Olaechea
sosteniendo que el artculo 1136 con el inciso 1 del
artculo 1137, de manera que -salvo los casos
especiales de los artculos 1140, 1142, 1143, 1144,
1145 y 1146- no hay responsabilidad sin un error de
conducta, es decir, sin culpa. El Cdigo de 1936 no
ha abandonado la idea de culpa, deca, sino que ha
creado una presuncin general de culpa que puede
ser destruida por el demandado probando la
intervencin de una causa extraa o la ausencia de
culpa. Luego de la ponencia de Zuleta se public un
artculo sobre la actitud subjetivista de la culpa del
cdigo de 1936 aunque invierte la carga de la prueba
en favor del demandante, haciendo notar una
influencia subjetivista, con lo que facilita la probanza
a las vctimas estableciendo presunciones de
culpabilidad. En efecto Olaechea concluyo de alguna
forma indicando "En sntesis, si la vctimademandante en el proceso de responsabilidad prueba
EL DAO Y SUS CLASES
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el dao y el hecho (culposo o no culposo) del

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demandado, ste debe ser condenado a la reparacin

del perjuicio, aunque no se produzca ninguna prueba
sobre la culpa del autor del dao, a menos que el
demandante demuestre, si se trata del dao irrogado
por l, en ejercicio regular de su derecho. la causa
extraa o la fuerza mayor". A partir de entonces se
establecieron variados calificativos sobre el Cdigo
Civil de 1936, por el cual variados jueces
interpretaron, algunos en la misma lnea de Olaechea
como el juez Felix Navarro, en tanto que otros como
el doctor Manuel A. Vasquez alegaron que en ningn
aspecto dicho Cdigo acoge la tesis objetivista, con lo
que concuerda Len Barandiarn indicando que la
idea de culpa subjetiva sigue siendo la idea capital de
la responsabilidad dentro del Cdigo Civil de 1936.
Otro aspecto de este Cdigo de 1936 es la
permanencia de la obligacin de indemnizar el dao
sin distincin del rgimen como lo vimos ya en el
caso de la Responsabilidad Extracontractual en el
artculo 11369 en tanto que para la que se origina de
un vnculo contractual, en el artculo 132310
9 Artculo 1136 Cualquiera que por sus hechos, descuidos o imprudencia, cause un
dao a otro, est obligado a indemnizarlo.
10 Artculo 1323 Los daos y perjuicios de que responde el deudor son los previstos, o
los que se hubiese podido prever al tiempo de constituirse la obligacin y que sean
consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo responde el
deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la
obligacin, como efecto directo e inmediato
19
En el Proyecto para el Cdigo Civil de 1984 se

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barajaron variadas propuestas novedosas dentro de

este campo entre las que figuraba la distribucin
social del riesgo que fuera un hecho influido por
Olaechea en 1928 y que se vena desarrollando en la
doctrina norteamericana, no obstante que al recibir
muchas crticas se reinvent el proyecto dando
nfasis al principio de responsabilidad objetiva sin
negar la difusin social, atribuyndole
responsabilidad objetiva a los casos de accidentes,
hecho que promueve la contratacin de seguros que
va de mano con la difusin del riesgo a nivel social de
accidentes.
Francisco Carren Romero11 resalta la distincin del
Cdigo Civil de 1984 que establece entre la
responsabilidad contractual y extracontractual que
debido a lo sealado en el Libro VI, Seccin Segunda,
Ttulo IX, Captulo I que regula la inejecucin de
obligaciones, mientras que en el Libro VII Seccin
Sexta, se regula la responsabilidad extracontractual
establecindose que aquel que por dolo o culpa
causa un dao a otro esta obligado a indemnizar.
Para Trazegnies la historia del articulado sobre la
responsabilidad extracontractual en el Cdigo Civil
de 1984 recorre los tres principios ms discutidos en
el mundo moderno para organizar esta institucin;
pero los recorre a la inversa del sentido de la historia
11 CARREON ROMERO, Frncisco, Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual
hacia la unificacin del sistema, artculo virtual.
EL DAO Y SUS CLASES
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del Derecho. En tanto que la responsabilidad

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extracontractual ha ido evolucionando en el mundo

de l principio de la culpa subjetiva al principio del
riego como teora objetiva y luego al principio de la
difusin social del riesgo, el nuevo Cdigo habra
sido organizado a la inversa, primero se pretendi la
difusin social, luego se desplego la teora objetiva y
finalmente se utiliz la culpa. Adems es sabido que
Trazegnies no debiera existir una distincin de
origen propia entre la responsabilidad contractual y
extracontractual, en tanto que ambas tienen su
origen en la ley,
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4. LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAOS

El Derecho de Daos cumple, mejor o peor, las
siguientes funciones, aunque no todas ellas son
igualmente trascendentes y se desempean de la
misma manera y con la misma eficacia, razn por la
que el Derecho de Daos no debe tener por objeto
central su cumplimiento. As, algunas funciones las
cumple torpemente y otras las puede desempear
mejor.
4.1. Funcin demarcatoria
El Derecho de Daos tiene por funcin trazar las
fronteras o lneas divisorias entre los mbitos de
libertad de las personas, de manera que una regla de
responsabilidad, adems de imponer la consecuencia
de que una persona deba pagar una indemnizacin a
otra, tambin seala hasta dnde llega el mbito de
libertad del causante y hasta dnde tiene que llegar
el mbito de libertad de la vctima de ese dao.
4.2. Funcin compensatoria
EL DAO Y SUS CLASES
22
Para la mayora de los juristas espaoles, incluidos

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los que se sientan en los tribunales de justicia, la

funcin esencial y prioritaria de las reglas del
Derecho de Daos es la que pretende ofrecer una
compensacin o reparacin a las vctimas de los
daos.
Respeto esta funcin, se deben hacer dos salvedades:
(i) El que las normas del Derecho de Daos sirven
para compensar a las vctimas es una obviedad (las
reglas de responsabilidad, que son su principal
componente, son reglas que transfieren costes de
accidentes de la vctima a su causante), por lo que su
funcin sera ms bien determinar en qu
condiciones las vctimas sern compensadas; (ii) debe
plantearse en qu medida el Derecho de Daos es un
buen sistema para compensar a las vctimas.
4.3. Funcin distributiva
El Derecho de Daos sirve para socializar los riesgos
de accidente que existen en la vida social mediante
las reglas de responsabilidad civil. Los daos sufridos
individualmente por una persona en un accidente se
trasladan a categoras ms amplias de ciudadanos y
ello permite distribuir mejor los riesgos entre toda la
sociedad, evitando su concentracin en unos pocos
desafortunados (las vctimas directas, que los
sufrieron inicialmente).
23
Se debe adoptar una posicin ms bien escptica

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respecto de esta funcin, pues hay sistemas de

reparto del riesgo que no dependen de la
acreditacin de determinadas circunstancias y en los
que la categora sobre la que se distribuye el riesgo
es toda la colectividad y no categoras menos
amplias. Si se pretende distribuir el riesgo, el mejor
sistema es la creacin de un fondo de compensacin
mediante impuestos.
Por todo ello, no se puede afirmar que la funcin
distributiva sea la funcin preferente, pues
distribuye el riesgo de forma peor a otras
alternativas existentes.
4.4. Funcin de satisfaccin
Esta funcin mezcla elementos de justicia
conmutativa y retribucin. El Derecho de Daos
satisface a la vctima que, al ver que su causante es
obligado a pagar los daos, ve restaurados los
derechos lesionados por la produccin del dao, es
decir, el castigo de su causante le provoca una
satisfaccin psicolgica o moral. Sin duda, los
individuos valoramos la reintegracin de derechos
lesionados y, probablemente, tambin la retribucin y
la venganza.
Pero el Derecho de Daos cumple esta funcin de
manera secundaria respecto otros sectores del
ordenamiento con una capacidad simblica ms
elevada, como el Derecho Penal (a menudo en los
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responsabilidad civil).
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procesos penales interesa ms el castigo que la
4.5. Funcin preventiva

La prevencin, en un sentido similar a la prevencin
general conocida en el mbito penal, es un
instrumento para inducir al comportamiento
adecuado a los individuos y a las empresas para
reducir la probabilidad y la gravedad de los
accidentes, maximizando as el bienestar de la
sociedad y minimizando el coste social de los
accidentes (no slo de los daos, sino tambin de las
medidas de precaucin para evitarlos). Prevenir
accidentes quiere decir, pues, reducir
adecuadamente los costes globales de los accidentes
para la sociedad.
Ello no significa reducir el riesgo de accidentes a
cero (en materia de coches, reducir el riesgo a cero
implicara prohibir su uso y ello generara ms
desventajas para la sociedad). Se trata de que los
individuos que deben tomar decisiones adopten las
socialmente deseables, se siten en el ptimo, en el
punto de equilibrio entre lo que cuesta reducir el
riesgo (coste directo de las medidas de precaucin) y
el beneficio que se obtiene con la precaucin.
El comportamiento socialmente adecuado es el que
minimiza la suma del coste de las medidas de
25
prevencin del riesgo y del coste de los daos

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esperables como efecto del accidente.

Mirada desde la perspectiva del potencial daador, la
prevencin es tambin til y conveniente pues lo
pone a cubierto de las contingencias daosas que,
por su gravedad, pueden llevarlo a una situacin
econmicamente difcil con motivo de las
indemnizaciones que deba afrontar. Tambin desde
una perspectiva comunitaria su importancia es
relevante, pues todo dao incide negativamente en la
sociedad, en forma ms o menos directa, segn los
casos, afectando los niveles de riqueza y de
produccin y la calidad de vida de los ciudadanos.
Suelen distinguirse dos formas de prevencin:
a) De carcter general: consiste en la amenaza
efectiva de una consecuencia legal, frente a
la produccin de una determinada actividad.
La prevencin se realiza por medio de la
Prevencin disuasin, y juega all un rol
preponderante la accin psicolgica
intimidacin
que
ejerce
de
la consecuencia
jurdica prevista en la norma.

b) De carcter especfico: ste tipo de
prevencin slo puede tener cabida dentro de
un contexto circunscripto de tareas
riesgosas o peligrosas. La prevencin se
realiza mediante la imposicin, a ciertos
EL DAO Y SUS CLASES
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sujetos, de deberes
especiales, destinados
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a controlar y aminorar los riesgos de la

actividad por ellos desplegada, mediante la
adopcin de medidas de seguridad adecuadas.
Junto estas cinco funciones cabe sealar su funcin
como mecanismo protector de derechos y
titularidades: COASE y CALABRESI ofrecen una
visin del Derecho de daos como una alternativa
que ofrece el sistema jurdico, mediante las reglas de
responsabilidad (junto las de propiedad), para
proteger las titularidades sobre los recursos. Esta
funcin se relaciona con la demarcatoria.
5. PRINCIPIOS
Es posible inferir ciertos principios fundamentales
relacionados con el Derecho de Daos, que emanan de
la doctrina y en algunos casos de la legislacin. Entre
ellos destacamos:
a) Naeminem laedere:
Este principio reconoce sus orgenes en el
derecho romano y significa no daar a otro. La
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en la
causa Santa Coloma, ha asignado jerarqua
constitucional a dicho principio.
b) Necesidad de factor de atribucin:
27
Es indispensable la presencia de un factor de

Pgina
atribucin subjetivo u objetivo para que opere la

responsabilidad civil.
Los factores de atribucin subjetivos y objetivos
tienen igual jerarqua, por lo que descartamos
de plano que corresponda asignar a la culpa un
rol protagnico.
c) Principio de prevencin:
En el derecho de daos moderno se reconoce
este nuevo principio, segn el cual toda persona
tiene el deber de adoptar, en cuanto de ella
dependa, las medidas necesarias para evitar un
dao no justificado o disminuir su magnitud y
gravedad.
d) Principio de la reparacin plena o integral:

Este principio supone la necesidad de una
razonable equivalencia jurdica entre el dao y la
reparacin. Se plasma en cuatro reglas
fundamentales:
- El dao debe ser fijado al momento de la
decisin.
- La indemnizacin no debe ser inferior al
perjuicio.
- La apreciacin debe formularse en concreto.
EL DAO Y SUS CLASES
Pgina
sufrido.
28
- La reparacin no debe ser superior al dao
6. EL DAO Y EL COMPORTAMIENTO DAOSO

El origen de la responsabilidad civil, se encuentra en el
denominado comportamiento daoso, en este sentido
para que exista responsabilidad es necesario que se
haya producido un acto humano al que se pueda
29
considerar como causa del dao, acto humano que se

Pgina
puede producir tanto por accin como por omisin.

Ahora bien se plantea el problema de si el acto humano
debe ser contrario a derecho, en esta materia se debe
distinguir si la responsabilidad es contractual o
extracontractual, en el primer caso la negligencia o
culpa viene derivada de no ejecutar el contrato de
conformidad a lo que las partes vienen obligadas, para
la responsabilidad extracontractual en principio ser
necesario que exista culpa o negligencia, la cual puede
tener incluso relevancia penal.
El origen de la responsabilidad civil, se encuentra en el
denominado comportamiento daoso, en este sentido
para que exista responsabilidad es necesario que se
haya producido un acto humano al que se pueda
considerar como causa del dao, acto humano que se
puede producir tanto por accin como por omisin.
Como se puede apreciar, ambos se distinguen en tanto
que uno es se percibe como los efectos que ocasionan
un actuar daosa, en tanto que el comportamiento hace
referencia al actuar en si que realiza el sujeto productor
de daos.
Pgina
7. EL DAO
30
EL DAO Y SUS CLASES
Como seala Lizardo Taboada los hechos jurdicos

ilcitos que originan responsabilidad civil sin lugar a
dudas es el aspecto objetivo del dao causado12 donde
efectivamente cuando se ha causado un dao se
reconoce una responsabilidad, adems, Lizardo no
entiende el dao causado como la patrimonialidad de
este, como podra suponerse sobre la expresin el
aspecto objetivo del dao sino mas bien da a entender
que se refiere al aspecto perceptible del dao, es decir
una afectacin visible, no necesariamente fsicamente
sino en las imposibilidades obvias que un dao pueda
generar y que son objetivamente valorativas
De Trazegnies nos dice que la responsabilidad civil se
establece sobre la base de un elemento central, que
debe ser jurdicamente tratado: la existencia de un
dao. Siempre que hay un dao que debe ser reparado
por alguien, estamos frente a un caso de
responsabilidad civil.
No importa si ese dao surge dentro de un contexto de
relaciones contractuales o como consecuencia de un
delito o de un acto prohibido por la ley o de un abuso de
un derecho o por una negligencia del causante o
simplemente por el azar, ni si el dao era
estadsticamente evitable o no. Lo que cuenta es que
cualquiera que sea la forma como se produjo y
12 TABOADA CORDOBA, Lizardo, Elementos de la Responsabilidad Civil Editorial
Jurdica Grijley , Lima-Peru, 2001, p.53
31
cualquiera que sea la solucin jurdica que se otorgue al

Pgina
problema de atribucin y redistribucin del peso

econmico, estamos en presencia de un dao que la
sociedad considera que debe ser resarcido13
Recogiendo las posiciones doctrinarias antes anotadas,
la jurisprudencia tambin ha propuesto que el sistema
de responsabilidad civil necesita de la presencia de un
dao, ya que la casacin N 12-2000-Cono Norte14,
establece que:
En nuestro sistema de responsabilidad civil (sin
distinguir entre responsabilidad contractual o
extracontractual), rige la regla segn la cual el dao,
definido este como el menoscabo que sufre un sujeto
dentro de su esfera jurdica patrimonial o
extrapatrimonial, debe ser reparado o indemnizado,
teniendo como daos patrimoniales al dao emergente y
lucro cesante, y daos extrapatrimoniales al dao moral
y al dao a la persona.
a) La Extensin del Dao
Francisco Carren Romero seala que existen
cuatro diferencias entre la responsabilidad
contractual y la extracontractual. En el caso de la
responsabilidad, que se deriva de un contrato este
13 DE TRAZEGNIES, Fernando: LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL,
Biblioteca para leer el Cdigo civil, volumen IV, tomo II, Fondo Editorial de la PUCE,
Lima, 1985,p.501
14 CD Explorador Jurisprudencial, Data 20000. Gaceta Jurdica
EL DAO Y SUS CLASES
32
debe ser un dao ser indemnizado directo e

Pgina
inmediatamente y tratndose de culpa leve solo el

dao previsible, como lo seala el artculo 132115,
en cambio en la responsabilidad extracontractual no
se hace esa distincin. Asimismo, en la
responsabilidad contractual no se repara el dao a
la persona, mientras que en la responsabilidad
extracontractual se lo tienen en cuenta para efectos
de la indemnizacin. Al respecto se debe tener en
cuenta lo siguiente:
I.
En lo que respecta al dao directo, la doctrina

no le ha dado un tratamiento como tal
identificndolo, por oposicin, con los daos
indirectos sin embargo, an la nocin de daos
indirectos puede contener diversos significados,
en ese sentido, de Trazegnies nos dice que
algunas veces el dao indirecto resulta un
equivalente al dao extrapatrimonial, otras
veces se usa para sealar la falta de ganancia
originada por el perjuicio, como un elemento
distinto y complementario al dao corporal
(lucro cesante). Tambin se ha empleado esta
expresin para distinguir los perjuicios que no
son sufridos por la primera vctima (vctima
15 Art. 1321: Queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios quien no ejecuta

sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.El resarcimiento por la
inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso,
comprende tanto el dao emergente como el lucro cesante, en cuanto sean
consecuencia inmediata y directa de tal inejecucin.
Si la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin,
obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al dao que poda preverse al
tiempo en que ella fue contrada
33
directa) sino por otras personas a travs de una

Pgina
II.
cascada causal de daos.

El dao inmediato, tambin ha sido relacionado
con la causalidad inmediata o prxima y con el
dao futuro; ya que se sostiene que cuando
nuestro Cdigo civil hace mencin a las
consecuencias inmediatas se est refiriendo a
que la causalidad es prxima o que el dao a
indemnizarse es el dao presente y no el dao
futuro; sin embargo, en este punto nos
abocaremos a lo relacionado con el dao futuro,
ya que el tema de la causalidad ser tratado
ms adelante.
Segn de Trazegnies, cuando hablamos de dao
futuro nos referimos al dao que todava no se
ha producido al momento de sentenciar, pero,
que puede preverse con toda seguridad que
ocurrir ms tarde, como consecuencia
retardada del mismo hecho daino. Por
consiguiente, el dao futuro no es propiamente
tal, sino que est ya implcito en el acto daino:
es el dao presente que se prolonga en el
futuro, pero que nace en el mismo pasado del
III.
acto daino
El tercer concepto de previsibilidad toda la
doctrina y jurisprudencia lo refiere al factor de
atribucin como el deber de previsin como
conformante del deber de diligencia o al factor
de exoneracin como un requisito del caso
EL DAO Y SUS CLASES
34
fortuito y fuerza mayor, que ocurren en ambos

Pgina
IV.
supuestos de responsabilidad.
El dao a la persona: otra diferencia aparente
la encontramos en que mientras en el art.
1322 del Cdigo civil16 (inejecucin de
obligaciones), se habla de que la
responsabilidad contractual comprende el dao
moral, en el art. 1985 del mismo cuerpo
legal17, se dice que en la responsabilidad
extracontractual se indemniza el dao moral y
el dao a la persona. En la exposicin de
motivos del art. 1322, el ponente Osterling
Parodi, establece que: El art. 1322 contiene
una regla novedosa y de importancia relevante
en la legislacin peruana. Ella se refiere al dao
moral por inejecucin de las obligaciones. Dao
moral es el dao no patrimonial, es el inferido
en derechos de la personalidad o en valores que
pertenecen ms al campo de la afectividad que
al de la realidad econmica. Son, en cuanto a la
naturaleza del derecho vulnerado, aquellos que
recaen sobre bienes inmateriales, tales como
los que lesionan los derechos de la
personalidad; y tambin los que recaen sobre
16 Art. 1322: El dao moral, cuando l se hubiera irrogado, tambin es susceptible

de resarcimiento.
17 Art. 1985: La indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la
accin u omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la
persona y el dao moral, debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre
el hecho y el dao producido. El monto de la indemnizacin devenga intereses legales
desde la fecha en que se produjo el dao.
35
bienes inmateriales, pero que

Pgina
independientemente del dao moral, originan,

adems, un dao material
b) Condiciones Generales del Dao Reparable
El dao reparable constituye la base para
identificar el quantum respondearur debe de
basarse en ciertas cualidades del dao cuya
existencia condicionan a la efectividad de la
indemnizacin y que otorgan la cualidad de ser un
dao reparable, en efecto desarrollamos las
condiciones requeridas a continuacin:
i.
El Dao Cierto: El dao puede tener muchas en

diferentes circunstancias puede ser aceptable en
otras figuras del derecho, pero para requerir una
reparacin, indemnizacin o compensacin se
requiere que el dao ciertamente haya
acontecido, que el perjuicio se haya dado, en tanto
no se considera de este modo un dao eventual,
hipottico o el peligro de dao, no obstante
existen daos que se logran como consecuencia
de la inminencia de acciones daosas, es decir, la
accin daosa no se produjo, sin embargo la
inminencia de este dao pudiendo ser esta de tipo
eventual, hipottico, o el peligro de que
acontezca, pueden generar un dao que surge
como consecuencia de esta inminencia, no
obstante el dao propiamente se ha producido y
es pasible de indemnizacin.
EL DAO Y SUS CLASES

El Dao Indirecto: Este dao es el originado
36
ii.
Pgina
propiamente en el segundo momento del dao,

sobre este se hace un paralelo del dao indirecto
con el dao directo, como si en ambos nos
refiriramos al dao emergente y al lucro cesante,
no obstante que esta analoga no reviste realidad
en su totalidad, por cuanto el dao indirecto se
origina como efecto del dao propiamente
realizado, como un aspecto que desenvuelve de
una cascada de daos que dieron origen a los
daos directos e indirectos, donde los indirectos,
pueden constituir daos colaterales, o perifricos
al dao central, donde estos no solo pueden ser
iii.
identificados por el lucro cesante.

El dao Futuro: Frente ha este dao
Trazegnies18 identifica el dao futuro como el
lucro cesante, no obstante que no solo se
compone por este sino que constituye la
preexistencia de un dao realizado efectivamente,
que lleva consigo daos que se vienen dando o
que definitivamente se darn e identificaran en el
tiempo que se dite la sentencia, a ello se identifica
como la posibilidad efectiva, aquella implica un
dao que ciertamente que se producir, un dao
en potencia, que no se puede negar lo cual causa
conviccin al juez de que este dao se producir,
para lo que adems el juez deber tener una
percepcin amplia sobre la conducta daosa.
18 De Trazegnies, Fernando: op. Cit Tomo II, p.19

La Probanza del Dao: Definitivamente esta
37
iv.
Pgina
constituye una caracterstica especialmente

importante debido a que ese esto lo que genera
conviccin para que el juez considere conceder lo
peticionado. En efecto se podra considerar que
un dao cierto se debiera considerar como
probado, no obstante existen grados de conviccin
respecto de la conviccin que genera la existencia
o no del dao para el juez. Asi tambin se debe
considerar que la presuncin de culpa que
establece el artculo 1969 del Cdigo Civil, se
refiere a que el demandante no debe probar la
culpa subjetiva del demandado pero si debe
v.
probarse el dao.
La apreciacin prudencial del dao: Una de
las dificultades que implicara el dao efectivo,
sera la cuantificacin en apreciacin patrimonial
a fin de ser subsanable o indemnizable, asimismo,
al constituir esta una labor de gran subjetividad
queda claro porque es una labor que en su
mayora se delega al juez, que mediante
resolucin judicial dar por cuantificado el
perjuicio en base a su apreciacin
8. CLASIFICACIN DEL DAO
Si bien existen diversas apreciaciones en cuanto a los

daos, la doctrina es unnime y precisa en clasificar
a los daos en Patrimoniales y Extrapatrimoniales:
8.1 CLASIFICACIN POR EL PATRIMONIO
A. DAO PATRIMONIAL:
EL DAO Y SUS CLASES
38
Respecto a este tipo de dao no existe mayor

Pgina
contrariedad que las que se originan de la

subdivisin siendo este un dao que consiste en la
Lesin econmica que debe ser reparada. Respecto
al Dao Patrimonial no existe mayor controversia por
cuanto es aquel perceptible en cuanto es tangible la
prdida de bienes patrimoniales, debido a que fue
esta la base para la identificacin de los daos como
elemento de la Responsabilidad Civil que an hasta
nuestros das nos convoca al anlisis casos por caso a
fin de determinar la caracterstica de cada dao.
a) Valuacin del Dao Patrimonial
Siendo el dao Patrimonial objetivo fcilmente es
identificable el valor que se le puede asignar al
patrimonio daado, para lo cual existen las siguientes
opciones:
1. Es convencional.- Cuando se efecta de comn
acuerdo por las partes: tal lo que sucede, por
ejemplo, cuando stas acuerdan por va
transaccional el monto indemnizatorio o cuando
prefijan anticipadamente los daos y perjuicios
mediante la estipulacin de una clusula penal
compensatoria o moratoria.
2. Es legal.- Cuando la propia ley establece la
cuanta de la indemnizacin, o determina el monto
mximo o mnimo de ella: tal lo que ocurre con la
indemnizacin por despido en el derecho del
39
trabajo o en los supuestos previstos por el artculo

Pgina
1189 del Cdigo Civil.
3. Es judicial.- Cuando, a falta de determinacin

convencional o legal, el monto indemnizatorio es
determinado y fijado por el juez, atendiendo a las
circunstancias del caso.
I.
Subdivisin
Para Juan Espinoza Espinoza19 el Dao Patrimonial se

subdivide en:
i.
Dao Emergente:
Que consiste en la prdida que sobreviene en el
patrimonio del sujeto afectado por el
incumplimiento de un contrato o por haber sido
perjudicado por un acto ilcito, o como sostiene
un sector autorizado de la doctrina italiana la
disminucin de la esfera patrimonial del
daado.
Para Diez Picazo en el damnus emergens20 se
comprenden las prdidas efectivamente sufridas
que deben medirse en el valor comn del
mercado del bien sobre el que recaigan y las
disminuciones de valor econmico que por va
refleja se puedan producir.
19 ESPINOZA ESPINOZA, Juan Derecho de la Responsabilidad Civil, Editorial Rodhas,

stima edicin, Lima-Per, 2013,p.p.253-257
20 Digesto, 46.8.13
EL DAO Y SUS CLASES
40
Paulus califica el dao emergenten como el

Pgina
quantum mihi abest, es decir, corresponde al

patrimonio propio que deja de existir, por lo que
constituye propiamente un empobrecimiento en
el agente pasivo del dao.
Personalmente considero el Dao Emergente
como aquel producido en el primer momento en
que se infringe el dao, es decir, cuando la
persona accionante realiza el acto daoso
genera un perjuicio que se origina del acto
propio del dao. Ejemplo: Al momento en que
un auto colisiona con otro, el Dao Emergente
se origina de este primer momento, los daos
que se originan propiamente de la accin
daosa consisten en las abolladuras del auto, las
heridas del conductor, la rotura del parabrisas o
tantos otros que generen la propia colisin. En
secuencia con esta perspectiva queda claro que
lo indicado constituye el dao emergente en
tanto que existen una serie de daos que se
generan de este primer momento es decir, el
hecho daoso, ocasionado por la persona
accionante genera nuevos daos, y esto son los
que se desarrollan en la siguiente categora de
dao patrimonial indemnizable.
Nuestro cdigo civil prev propiamente el dao
emergente como consecuencia de relaciones
obligacionales en su artculo 1321 donde
41
establece resarcimiento para estos casos, en

Pgina
tanto que en el caso del dao extracontractual,

no se hace alusin propiamente al dao
emergente, no obstante ello no es necesario
para dar por entendido que aplica a lo que
indica el artculo 1985, que de acuerdo
conforme lo expresa Lizardo Taboada cuando
sobre este artculo indica, Se refiere a las
consecuencias que deriven de la accin u
omisin generadora del dao est aludiendo
directamente a la prdida patrimonial sufrida
efectivamente por la conducta antijurdica del
autor o coautores, es decir, a la nocin de dao
emergente21.
ii.
Lucro Cesante:
Conforme a la apreciacin anterior del dao,
corresponde al lucro cesante un una
consecuencia originada del dao en un primer
momento, donde el actor crea un dao
emergente, y este dao origina consecuencias
que patrimonialmente generan un lucro cesante.
El lucrum cessans se detalla en el artculo 1985
de nuestro Cdigo Civil, en donde consta la
innovacin de redaccin introducida por el
Proyecto de la Comisin Reformadora.
21 De TABOADA, Lizardo: op. Cit, p. 56-57
EL DAO Y SUS CLASES
42
Como lo expresa Trazegnies22 el lucro cesante

Pgina
comprende aquello dejado de ganar a causa del

acto daino, en tanto que luego Trazegnies le
da una temporalidad al dao, indicando que
primero acontece el dao, luego el lucro cesante
y que la sentencia es la que otorga una
referencia temporal a las consecuencias de la
accin daosa, luego de la sentencia, pueden
surgir nuevos daos, que generan un lucro
cesante y que posiblemente no hayan sido
incluidos en la demanda.
No obstante que constituye una condicin del
dao reparable la certeza del dao, es preciso
reiterar que el lucro cesante, se debe originar,
propiamente en ganancias dejadas de percibir,
siendo estas cuantificables y adems cuyo nexo
causal tenga origen en la accin daosa. Al
respecto nos encontramos ante una situacin en
que de no haber ocurrido el hecho que ocasiona
el dao, el demandante habra seguido con
normalidad el curso de su vida, sin ver
disminuido su patrimonio. Al respecto se debera
tener en cuenta lo que sealaba Fischer23 por
cuanto el dao se fundaba en hechos ciertos, se
podra decir al respecto entonces que el dao le
da una raz firme pues su fundamento es
22 De TRAZEGNIES, Fernando: op. Cit Tomo II, p.346
23 Fischer citado por De DIEZ PICAZO, Luis: op., p. 323
43
objetivo, en tanto que luego se debe considerar

Pgina
el lucro cesante que tiene una profunda

subjetividad, basada en vaguedades e
incertidumbres propias de los conceptos
hipotticos, lo que segn este autor llevara al
demandante a exagerar, y basar su pretensin
en formas desmedidas, los que R. de ngel24
conoce como sueos de ganancia, al respecto
es preciso apuntar que con ello coincidimos,
debido a que la identificacin del monto dejado
de percibir, es objetivable a partir de los hechos
que atribuyen el menoscabo al patrimonio, es
decir, si la fuente de la ganancia es un hecho
cierto, Por qu no lo sera la ganancia en si?, al
respecto si podemos afirmar entonces, que el
lucro cesante no del todo se constituye de
subjetividades sino que en los aspectos en que
no existe una forma cierta de determinar la
fuente del ingreso, resultar an mas difcil
identificar la ganancia, por lo que en este
extremos si se debiera aplicar un juicio de
probabilidades.
De este modo tambin lo entiende la Sentencia
N1908/1991 de la Corte Suprema de Casacin
Italiana que prev que el lucro cesante debe ser
resarcido no solo en caso de absoluta
certidumbre, sino que tambin se debe de
24 Comentario del Cdigo Civil, vol. II, Ministerio de Justicia, p. 50 - citado por De DIEZ
PICAZO, Luis: op., p. 323
EL DAO Y SUS CLASES
44
incluir el dao que se producir en el futuro,

Pgina
segn una razonable y fundada previsin. Para

Espinoza Espinoza25, un juicio riguroso de
probabilidad vuelve tangible con una prueba
aunque sea indiciaria de la utilidad patrimonial,
no obstante tambin indica que deben excluirse
aquellas prdidas de ganancia que sean
meramente hipotticas, porque dependen de
condiciones inciertas como las que se vinculan al
improbable hecho de un tercero.
B.DAO EXTRA PATRIMONIAL:

Un entendimiento reiterado respecto a este dao lo
expresa Fernndez Sessarego26 cuando seala sobre
este que Lesiona a la persona en s misma, estimada
como un calor espiritual, psicolgico inmaterial en
efecto conveniente continuar citndolo por cuanto
logra un gran cambio en el entendimiento de los
daos extrapatrimoniales, atribuyndole ello al
cambio de percepcin del objeto de estudio del
derecho, sobre el cual considera que se deben valorar
los aportes de diferentes corrientes filosficas, que
consider necesarias para lograr la percepcin
25 De ESPINOZA, Juan: op., p. 255
26 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho de las Personas. Exposicin de motivos
y comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil Peruano, Librera Studium Editores,
Lima, 1986, p. 67
45
psicosomtica actual de la persona como ente pasible

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de daos, no solo, como en el derecho romano, a

partir de la patrimonialidad de la afectacin, por lo
que en atencin a ello Sessarego desarrolla esta
evolucin en El Derecho de Daos en el Umbral de
un Nuevo Milenio donde incluye en los aportes de la
poca medieval al pensamiento de Boecio y Santo
Toms, siendo claro que se impone el pensamiento
Aquinatense que al respecto percibe al ser humano
como la substancia, la individualidad y la razn, luego
le se admite tambin el pensamiento de Inmanuel
Kant cuyo aporte es la apreciacin de la persona
considerada de naturaleza libre, con un fin en si
misma, estableciendo adems una diferencia entre la
libertad interna, radica en el fundamento de la moral,
ya que ella consiste en la autonoma de la razn y la
libertad externa consiste en un efecto o consecuencia
de la libertad interna y constituye el objeto del
Derecho, tambin se incluye a Fichte que considera
que la persona se compone de libertad que se
propone fines, es decir un ente que se construye a su
mismo, que se encuentra orientado a esta tarea
constantemente, cuyo pensamiento notoriamente
causa una percepcin diferente de la persona, y un
viraje en la filosofa del siglo XX en cuanto a ello,
relacionado a ello Max Scheler percibe a la persona
como el centro del espritu y este es su
independencia, libertad o autonoma esencial, sin
EL DAO Y SUS CLASES
46
sujecin a la exclusividad de actos racionales ni de

Pgina
actos de voluntad.
Considero que lo desarrollado es necesario para
apreciar la evolucin de la percepcin que se ha
teniendo sobre el objeto del derecho, es decir la
persona. Respecto a los daos extrapatrimoniales la
doctrina seala que este comprende los siguientes
daos:
I.
i.
Subdivisin
Dao Moral
Al respecto de este dao en Francia se suscit
una controversia que esencialmente surge por
considerar que el Cdigo francs solo indemniza
daos patrimoniales contra quienes entendan
que el llamado dao moral puede incluir un
amplio espectro legal; la controversia tambin
se suscita como consecuencia de la
arbitrariedad en la cuantificacin del dao; De
este modo tambin se puede requerir esta figura
para hacer valer daos difcilmente probados,
debido a que resulta el Dao Moral, aquel dao
al que se le puede sumar daos para generar
certeza, a pesar de que ello no resulta una
accin recomendada, debido a que el escaso
entendimiento de este dao conlleva al
desconocimiento de la afectacin.
47
Como lo expresa Trazegnies27 hay quienes

Pgina
consideran que el Dao Moral tiene una

connotacin personal de venganza, debido a que
no es pasible de sancin punitiva, pues entonces
que por lo menos asuma un pago por esta
accin, en donde ello asemejara mas a la
indemnizacin que deviene de un Dao Moral
con una multa privada.
No obstante las subjetividades en las que se
desenvuelve el Dao Moral tiene un fundamento
que proviene del Derecho Francs y que se
desarroll posteriormente en el resto del mundo,
a partir del Derecho comn el denominado
pretium doloris, y en el antiguo derecho
germnico schmerzengeld, definido segn Diez
Picazo28 como dolor, sufrimiento, padecimiento
psquico o fsico injustamente ocasionado, es
decir aquellos padecimientos y dolores que
integran el grupo de efectos subjetivos del dao.
En secuencia con esta lnea luego se invoca a
Mazeaud-Tung que teniendo en cuenta la
naturaleza del dao moral, del que se pueden
distinguir dos categoras, una que puede afectar
al individuo en su honor, reputacin y
consideraciones; y de otra los daos que ataen
a la parte afectiva del patrimonio moral que
27 De TRAZEGNIES, Fernando: op., Tomo II, p. 93
28 De DIEZ PICAZO, Luis: op., p.326
EL DAO Y SUS CLASES
48
alcanza al individuo en sus sentimientos y

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afectos. Al respecto nos corresponde afirmar

que esta categorizacin del dao a perdido esa
subjetividad en algunos aspectos, por cuanto a
la actualidad el honor y la reputacin son
cuantificables, en algunos casos sobre las
personas naturales, y con mayor claridad en los
casos de personas jurdicas, considerndose asi
como daos a las marcas, siendo este un dao
claramente patrimonial, por lo que a la
actualidad, es posible que no en todos los casos
se deba considerar ello como parte del dao
moral.
Respecto a lo anterior consideramos con mayor
precisin las anotaciones de Philippe le
Tourneau y Lic Cadiet29, que entienden como
dao moral a todo perjuicio extrapatrimonial,
considerado con mayor precisin como dao
corporal dentro del cual consideran los
siguientes daos extrapatrimoniales:
1. Los sufrimientos morales y psquicos
comprendidos por el pretium dolirs
2. El perjuicio esttico (Prix de la beaute,
pretium pulchtritudirs)
3. El denominado perjuicio sexual que
comprende un perjuicio sexual, la
29 LE TOURNEAU, Philippe y CADIET, Lic, citados por DIEZ PICAZO, Luis : op., p.326
49
imposibilidad total o parcial de mantener

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relaciones sexuales o de procrear.

4. El dao a la vida de relacin (prejudice
dagrment) es decir aquellas labores de
orden cultural o deportivo respecto de las que
mantena un inters emotivo o una posicin
en su entorno.
Cada uno de estos daos an se desarrolla con
mayor profundidad en el Derecho Italiano por
ejemplo donde se incluye adems a la vida de
relacin social, que podra tener repercusiones
econmicas al impedir un normal desempeo
laboral, que desde nuestra perspectiva se puede
traducir en lucro cesante, y una afectacin de
carcter patrimonial.
Diez Picazo culmina el desarrollo del dao moral
indicando que no todo sufrimiento psicofsico
engendra un dao moral indemnizables, sino,
aquel que lesiona derechos de la persona, por lo
que indica que no existe dao moral cuando se
lesionan bienes econmicos. Al respecto
podemos indicar que existen lazos afectivos con
determinados bienes que generan un doloris que
consideramos, debiera ser indemnizado.
Es preciso apuntar respecto al Dao Moral, la
evolucin que este ha tenido, por cuanto a la
actualidad, como bien se expres en sus inicios,
se entiende a la persona como un ente
EL DAO Y SUS CLASES
50
psicosomtico por lo que implica una estrecha

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relacin entre el dao a la persona y el dao

moral sobre la que Fernndez Sessarego hace
una aclaracin Por lo expuesto, la relacin
entre dao a la persona y dao moral resulta
ser de gnero a especie. No es lgico sostener
que el dao a la persona es un dao moral
desde que, aparte de este especfico dao,
existen otros mltiples daos que se pueden
inferir al ser humano y que no pueden reducirse
ni compartir la naturaleza de un dao psquicoemocional como el llamado dao moral. Es el
caso de los daos psquico-patolgicos,
somticos o a la libertad. No podemos decir que
estos daos a la persona son de carcter
moral30
Es clara entonces la relacin que se establece
despus entre el dao moral y el dao a la
persona, teniendo en cuenta que la aparicin del
dao a la persona hubiera acontecido primero
no existira esta aclaracin, mas an cuando en
nuestra legislacin se acogi primero el dao
moral y luego se incluy el dao a la persona sin
prescindir del primero. En efecto la concepcin
que exista de Dao Moral tuvo que evolucionar,
volvindose mas precisa para que no existan
30 FERNNDEZ, Carlos: El dao moral en el Derecho peruano. Comentarios al artculo
1984 del Cdigo Civil, Coleccin: Gaceta Civil-Tomo 2 Numero 17- Agosto-2013,
Lima, p.11
51
confusiones, entendida a la actualidad como una

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perturbacin psquica emocional, no patolgica.

As al respecto Javier Pazos Hayashida31,
considera que respecto al dao moral se puede
hablar en dos sentidos, uno estricto, aquel
perjuicio interno ocasionado que genera, dolor
angustia, afliccin, humillacin, etc.; en un
sentido mas lato se entiende al dao moral
equiparado al sentido extrapatrimonial del dao,
como la integridad fsica o la salud.
La jurisprudencia tambin establece una
definicin sobre el dao moral indicando:
"Si bien no existe un concepto univoco de dao
moral, es menester considerar que ste es el
dao no patrimonial inferido en derechos de la
personalidad o en valores que pertenecen ms
al campo de la afectividad que al de la realidad
econmica; en cuanto a sus efectos, es
susceptible de producir una prdida pecuniaria
y una afectacin espiritual"32
"El dao moral es el dao no patrimonial,

pertenece ms al campo de la efectividad que al
campo econmico y produce una prdida
31 PAZO, Javier: Cdigo Civil Comentado tomo X, Gaceta Jurdica edicin virtual,
Lima, p.197
32 Cfr. Cas. N" 949-95-Arequipa, E/ Peruano, 12105198, p. 1007
EL DAO Y SUS CLASES
52
econmica y afectacin espiritual; no debe

Pgina
confundirse con el carcter patrimonial de la

obligacin. Basta que se configure el menoscabo
para ser factible de indemnizacin; el dejar sin
efecto el evento daoso no enerva la obligacin
de reparar"33.
En nuestro Cdigo Civil el dao moral se
desarrolla en el artculo 198434, y sobre este se
tiene en aplicacin permanente.
Para el caso de inejecucin de obligaciones se
prev la aplicacin del artculo 1322, en tanto
que para el caso de responsabilidad
extracontractual se encuentra en el art. 1985.
a) La Reparabilidad del Dao moral
a.1 Doctrina que Niega la Reparabilidad
del Dao Moral
Dentro de los que niegan la reparabilidad del
dao moral podemos distinguir la tesis
negativa clsica y la tesis negativa moderna:
Tesis negativa Clsica:
Segn esta doctrina, el dao moral no
resultara indemnizable por cuanto ello
importara vulnerar principios jurdicos y
ticos. Desde el punto de vista jurdico, se
33 Cfr. Cas. N 1070-95. Exp/orador Jurisprudencia/. Gaceta Jurdica
34 Artculo 1984.- El dao moral es indemnizado considerando su magnitud y el
menoscabo producido a la vctima o a su familia.
53
sostiene que la reparacin del dao moral

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atentara contra elementales principios de la

responsabilidad civil, al indemnizar un
perjuicio inexistente, y al hacerlo sobre
parmetros totalmente arbitrarios. Desde el
punto de vista moral y tico se ha sostenido
que es inmoral y escandaloso poner precio al
dolor o discutir el valor de los afectos una
idea con la que Trazegnies se encuentra
identificado hondamente.
Segn estos autores, la reparacin slo
resultara admisible en caso de daos
patrimoniales, mbito en el cual siempre es
factible el pleno restablecimiento del
equilibrio alterado. Dicha funcin quedara
totalmente desnaturalizada si se autorizase
el pago de una indemnizacin, pese a no
existir dao material. Habra, segn tal
concepcin, un enriquecimiento sin causa de
la pretendida vctima y una evidente
expoliacin del sindicado como responsable.
Tesis negativa moderna:
La tesis negativa moderna de la reparacin
del dao moral es fruto de una cosmovisin
diferente del derecho y de la vida: aquella
que impera en los pases comunistas. La
mayora de esas legislaciones no receptan
sino tmidamente la reparacin del dao
EL DAO Y SUS CLASES
54
moral. La mejor explicacin de este

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fenmeno puede encontrarse en el perjuicio

de concebirla como una materializacin del
espritu burgus, que todo lo reduce a
dinero, en efecto, es claro que se desatiende
aquel sufrimiento que percibe la victima de
este dao.
a.2 Doctrina que afirma la Reparabilidad
La doctrina moderna admite pacficamente la
indemnizacin del dao moral. Empero,
existen discrepancias respecto del
fundamento que asume dicha obligacin,
habindose formulado diferentes lneas de
pensamiento.
Doctrina de la pena o sancin
ejemplar:
Para este sector doctrinario que constituyen
el groso de los autores desarrollados en el
presente trabajo, la reparacin del dao moral
no constituira un resarcimiento, sino una
verdadera pena civil, mediante la cual se
reprobara de manera ejemplar la falta
cometida por el ofensor. Siempre estaramos
en presencia de una sancin, que asumira
una finalidad preventiva abstracta, dirigida a
la comunidad y tambin al responsable, para
que en el futuro se abstenga de incurrir en
Pgina
dao.
55
conductas similares a las que dieron lugar al
Doctrina del resarcimiento del dao

moral:
La tendencia dominante en el derecho
moderno admite el carcter netamente
resarcitorio que asume la indemnizacin por
dao moral. El dinero que se paga en
concepto de dao moral cumple una funcin
netamente satisfactoria; no se trata de
alcanzar una equivalencia exacta de ndole
patrimonial ni de sancionar al responsable,
sino de brindar una satisfaccin o
compensacin jurdica al damnificado;
imperfecta, por cierto, pues no borra el
perjuicio, ni lo hace desaparecer del mundo
de los hechos reales, pero satisface al fin.
b) Valuacin del Dao Moral
El artculo 1984 seala que la indemnizacin
del dao se corresponder de acuerdo a la
magnitud y al menoscabo producido a la
vctima y a su familia, al respecto Pazo
Hayashida considera que se puede tomar de
referencia la jurisprudencia argentina para lo
cual cita Ghersi:
1. No resulta necesario que el resarcimiento
del dao moral guarde proporcin con la
EL DAO Y SUS CLASES
56
indemnizacin que se da por los daos

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patrimoniales.
2. La valuacin del dao moral no puede estar
sujeta a estndares estrictos, lo mas
certero, en esta situacin es anhelar el
resarcimiento integral, en cuanto sea
posible.
3. Debe valorarse la intensidad de la lesin
fsica, la incertidumbre producida por la
recuperacin u los efectos en el mbito
familiar, asi, en cierta medida se
corresponder a los intereses del mbito
extrapatrimonial.
4. La estimacin del monto indemnizatorio
queda a discrecionalidad judicial, en base a
la apreciacin que se haya tenido de las
circunstancias particulares de cada caso.
Como se aprecia la bsqueda por objetivizar
los parmetros para cuantificar el dao moral,
adems se puede considerar como modelo la
jurisprudencia que se ha pronunciado al
respecto:
"El monto indemnizatorio por el dao
moral debe ser fijado prudencialmente
teniendo en cuenta la condicin de mujer
de la actora y lo que las cicatrices puedan
causar en el nimo de una persona, las que
57
desaparecan de alguna manera con las

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operaciones quirrgicas"35.
Al respecto tambin es preciso agregar que,
presupone a interpretacin el trmino de
familia por cuanto a esta figura se le pueden
sumar en trminos indemnizatorios la figura
del noviazgo, concubinato, y otras que en
nuestra legislacin y costumbre se encuentran
arraigadas.
c) La temporalidad del Dao Moral
Consideramos abordar este asunto para
expresar nuestra percepcin al respecto, debido
a que en variada doctrina se le atribuye
transitoriedad al Dao Moral, y otros en cambio
consideran que este con frecuencia es
transitorio. Cabe entonces referirnos a este
aspecto por cuanto constituye este el punto de
partida para indicar la subjetividad a la que se
presta la cuantificacin de un dao con races
subjetivas, sino que adems se le debiera
determinar un plazo.
Al respecto podemos comenzar aduciendo que si
bien el dao moral tiene carcter relativo, el
continuo avance del estudio psiquitrico
conlleva a identificar cada vez con mayor
precisin las taras o traumas que generan
hechos de dolor, asimismo al ser posible
identificar la afectacin en la esfera sentimental,
35 Cfr. Exp. N 4347-98. Exp/orador Jurisprudencia/. Gaceta Jurdica
EL DAO Y SUS CLASES
58
es posible tambin diagnosticar las posibilidades

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de que esta afectacin se mitigue, desaparezca,

o sea irreparable, siendo que cierto que en
ocasiones los daos ocasionados, generan en la
vctima secuelas con las que deber vivir por
siempre sin importar el tratamiento que reciba
para su rehabilitacin, tambin es posible que la
afectacin, en situaciones escasas y en virtud de
una cualidad resiliente del afectado que es una
caracterstica excepcional, el dao no genere
secuelas o estas se subsanen, asi como tambin
existe la que en mi parecer es la gran mayora
de casos en que el dao moral es irreparable, y
la victima padezca por el resto de su vida el
recuerdo de aquel hecho que le genera un dolor
tan atormentante que puede llevarla a quitarse
la vida, a perder la cordura, quedarse en el
desahucio o cualquier otra fatal posibilidad que
de ello se genera.
Como se aprecia desde nuestra perspectiva el
Dao moral no es de naturaleza transitoria, en
tanto que es subsanable solo en casos
especficos y escasos, siendo la mayora de casos
en que el dao debe recibir un tratamiento para
ser mitigado, y en caso de recibir el tratamiento
la mayora no sern reparados. En todo caso lo
que se puede indicar respecto a la temporalidad
del Dao Moral es que es la excepcin bajo
59
determinadas circunstancias siendo la regla la

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irreparabilidad del dao.

d) Dao Moral en las Personas Jurdicas
Cuestin ampliamente debatida por la doctrina
y la jurisprudencia ha sido si las personas
jurdicas pueden sufrir daos morales.
Partiendo de esta premisa, y dependiendo del
concepto que se tenga de dao moral, las
respuestas a la pregunta que planteaba al inicio
de esta idea pueden ser diversas y dispares. En
este sentido, cabe distinguir fundamentalmente
dos corrientes doctrinales:
Los que niegan los daos morales a las
personas jurdicas por entender la nocin de
dao moral como la lesin a los
sentimientos, al sufrimiento o al dolor
(concepto subjetivo). Esta corriente
doctrinal entiende que las personas
jurdicas no son titulares del derecho al
honor puesto que carecen de una dimensin
psicolgica, no pueden sufrir ofensas y por
lo tanto, tampoco dao moral. En suma, las
personas jurdicas no gozan de la titularidad
del honor en cuanto derecho de la
personalidad36.
36 DE NGEL YAGEZ, R., Tratado de Responsabilidad Civil, Civitas, Madrid, 1993, pg.
688; FARIAS MATONI, L.M., El Derecho a la Intimidad, Trivium, Madrid, 1983, pg. 45.
EL DAO Y SUS CLASES
60
Los que mantienen una concepcin ms

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amplia de dao moral y abarcan los

atentados a los derechos de la personalidad
(concepto objetivo) a cuya idea ya nos
hemos considerado a favor y que son los que
consideran que la persona jurdica podra
pretender legitimacin activa para tales
daos por entender que no slo se ocasiona
dao moral cuando se sufren sensaciones
dolorosas sino tambin cuando se dificulta o
impide la satisfaccin de un inters sin
disminucin del patrimonio o cuando se
pierde el prestigio profesional o el buen
nombre. Esta es la corriente que entiende
que las personas jurdicas pueden ser
titulares del derecho al honor en el sentido
de buen nombre o reputacin.
Corresponde sealar que la mayora de los
ataques que sufren las personas jurdicas los
son con frecuencia hacia su prestigio
profesional y que a la vez, cuando este prestigio
se ve lesionado se producen daos
patrimoniales; es precisamente en este contexto
cuando se ha sealado que en las intromisiones
contra el derecho al honor, la indemnizacin del
dao moral cumple una funcin que puede
llamarse de desagravio o reparacin.
61
Al respecto es preciso que tambin se considere

Pgina
que las personas jurdicas en muchas ocasiones

constituyen marcas sobre las cuales se
establece un patrimonio cuantificable y que se
puede afectar de forma irrecuperable,
generando prdidas econmicas, al respecto
queda claro que nuestra apreciacin es positiva
respecto a que existe un dao moral del cual
pueden ser pasibles las personas jurdicas.
e) Clasificacin del Dao Moral

Espinoza Espinoza37, distingue dentro del Dao
Moral a:
Dao Moral Subjetivo:
Que se constituye por aquel dao que recae
sobre el sujeto directamente, generando en l
un perjuicio en su desarrollo, por ejemplo
aquellos daos que generan fobias, que
causan angustia, pesar o alguna otra de
afliccin.
Dao Moral Afectivo:
Este dao es el que se vincula sobre la forma
en que el afectado tiene de desarrollarse,
tanto como otros sujetos, animales o bienes,
pueden ser ejemplo de este dao aquellos
daos que perjudican el auto estima, que
afectan el honor o la imagen de las personas
de forma irreparable
37 ESPINOZA, Juan: op.,p.253
EL DAO Y SUS CLASES
62
Dao a la Persona
Pgina
ii.
Hasta no hace mucho tiempo atrs slo se

indemnizaban como es sabido, las
consecuencias econmicas de los daos
subjetivos, es decir, de los daos que tenan
como objeto a la persona en s misma. El
derecho no se interesaba por la reparacin de
aquellas consecuencias privadas de
significacin econmica. Vale decir, por las
que no tenas una concreta traduccin en
dinero.
No obstante, un sector de juristas reclamaba
con insistencia que, al lado del resarcimiento
del dao emergente y del lucro cesante, se
tuviera tambin en cuenta el dolor o
sufrimiento que, en ciertas circunstancias,
poda experimentar la vctima como
consecuencia del dao. Se haca referencia a
lo que se designa y es conocido en el derecho
como dao moral. Se trataba de otorgar
alguna satisfaccin a la persona a quien el
dao afectaba en su esfera sicolgica, en su
mbito afectivo sentimental.
Fue as que los primeros esfuerzos que se
advierten en dicho sentido, y que llegan hasta
aproximadamente mediados de la dcada de
los aos setenta, concibieron una reparacin
63
del dao subjetivo no patrimonial que se

Pgina
sustentaba en determinar la renta proveniente

del trabajo que la vctima del dao dejara de
percibir como consecuencia del mismo y con
proyeccin al futuro.
Se empezaba, de este modo, a tomar en
cuenta la necesidad de reparar los daos de la
persona sin consecuencias patrimoniales,
aunque para el efecto de su indemnizacin no
se apreciara la lesin en s misma sino ms
bien se atenda a las repercusiones
patrimoniales que ella engendraba en relacin
con la renta laboral del sujeto.
No podemos olvidar, como nos lo recuerda
Franzoni, que de la concepcin que emerga
del Cdigo Napolenico, en la que la sociedad
era considerada como un conjunto de
propietarios y que como tales deban ser
protegidos se haba pasado a una nueva visin
en las que las personas ya no valan por su
calidad de propietarias sino en lo que les
corresponda como seres capaces de producir
rentas del trabajo.38
El Cdigo Civil italiano de 1942 sustituye la
figura tradicional del ser humano
propietario por la del ser humano
38 FRANZONI, Massimo. La liquidacin del dao a la persona. Tratado de Derecho
Comercial y de Derecho Pblico Econmico. CEDAM. Padua. 1990. Pg. 03
EL DAO Y SUS CLASES
64
trabajador o empresario. No podemos

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olvidar que este Cdigo dedic todo un libro

el quinto a tratar sobre el trabajo, la
empresa, la sociedad.39
Para el efecto del clculo de la reparacin,
sta se estimaba, preponderantemente sobre
la renta que hubiera podido producir la
vctima durante la duracin de su vida. Para
ello, como es lgico, se tena en cuenta,
adems la gravedad de la lesin y la edad de
la vctima. En sntesis, para los efectos de la
reparacin de un dao subjetivo sin incidencia
econmica, el ser humano era considerado
exclusivamente en funcin de su capacidad
laboral para producir rentas.
a) Evolucin del Dao a la Persona
Bajo la genrica denominacin de dao a la
persona nosotros preferimos aludir a dao
subjetivo, se cubre un amplio espectro de
lesiones al ser humano considerado en s
mismo, en lo que l ontolgicamente significa.
No ha sido fcil lograr una aproximacin a
esta nueva nocin. Entonces an inmersos en
un proceso de clarificacin conceptual del
contenido y alcances de lo que hoy se suele
39 Ibid.
65
designar, genricamente, como dao a la

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persona o dao subjetivo.

Esto es explicable a razn del sustento
filosfico sobre la importancia de la persona
humana en su estructura existencia, prueba
de ello es la Declaracin Universal de los
Derecho Humanos, redactada en 1948. La
personalidad es rica y compleja, ella presenta
tantas facetas, aspectos o maneras de ser,
que cualquiera de ellas puedes ser pasible de
sufrir una lesin. Por esta razn, se podra
formular un vasto e inacabado inventario o
catlogo de daos a la persona, en
correspondencia con todas las diversas
expresiones de dicha personalidad, algunas
conocidas, otras an por descubrir de parte
de los juristas.
Sessarego en reiterada doctrina resea el
Dao a la Persona atribuyndole notoriedad a
la primera mitad del siglo XX donde, en el
periodo comprendido entre las dos guerras
mundiales, como consecuencia de los horrores
experimentados, as como por el avance
tecnolgico con su vertiente de riesgo para la
persona, surge una nueva concepcin del ser
humano que modifica, de raz, la idea que,
hasta entonces, se tena sobre su estructura
EL DAO Y SUS CLASES
66
existencial y que tiene como antecedente el

Pgina
pensamiento que haba ido evolucionando

indicado anteriormente.
Adems es de resaltar que le debemos a la
escuela de la filosofa de la existencia el
surgimiento, en dicho momento histrico, de
dicha nueva concepcin del hombre, la que
supera la antigua nocin que lo consideraba,
limitadamente, como uno de naturaleza
racional. Esta incorrecta, por insuficiente
visin de la persona, tiene su origen en
Aristteles quien, en el siglo V a.C., sostiene
que los dems animales viven sobre todo
guiados por la naturaleza, aunque en escasa
medida los gua tambin el hbito; pero el
hombre es adems guiado por la razn, que
solo l posee a esta primera percepcin
sobre la forma en que el hombre se conduce le
siguieron pensadores como Boecio, Aquino,
Kant y otros cuyo aporte ya fue descrito en la
introduccin al dao patrimonial.
Seala Sessarego ser testigo del
alumbramiento del dao a la persona en Italia
donde inici el debate sobre el dao a la
persona con una sentencia de 1974 en Genova
de donde se originan las variadas nociones de
dao dispersas, todas con aproximaciones al
67
Dao a la Persona, de donde se obtiene que

Pgina
las mas cercanas fueron las de Guido Alpa con

el Dao Biolgico y la aproximacin aun ms
cercana, la del Dao a la Salud de Frenceso
Busnelli ambos de la Escuela de Pisa y
Gnova respectivamente, en ambos daos
podemos diferencias que se coligen de las
siguientes definiciones:
1) Dao Biolgico
Afecta la normal eficiencia sicosomtica del
sujeto, lo que se hace patente a travs de
los actos ordinarios, cotidianos y comunes
de la existencia personal. Este dao por su
caracterstica particular, debe ser
apreciado por le mdico legista.
2) Dao a la Salud
Este dao compromete el entero modo de
ser de la persona. Representa un dficit
en lo que atae al bienestar integral del
sujeto, derivado de la accin del dao
biolgico. Su apreciacin corresponde
normalmente al juez, sobre la base de los
informes proporcionados por los mdicos
legistas sobre la entidad y alcances del
dao biolgico producido.
Notoriamente el Dao a la Salud caus mas
arraigo en Italia, no solo por desarrollar
EL DAO Y SUS CLASES
68
mas completamente los aspectos pasibles

Pgina
de dao a la persona, debido a que este

abarcaba con mejor tino un amplio
espectro de daos, sino que adems el
Dao a la Salud se poda amparar
constitucionalmente fundado en que la
salud de la persona compone variados
aspectos que de ser conculcados, se
entenderan como Dao a la Salud, en
efecto el Dao a la Salud prevaleci en
Italia.
Fernandez Sessarego narra su ardua lucha
para incluir estos avances en nuestra
legislacin, aludiendo de que en el II
Congreso Internacional de Daos de 1991
se dio una apreciacin sobre el Dao a la
Persona que diera origen a profundos
debates y exaltaciones en los juristas latino
americanos.
Espinoza, sin embargo tiene una
apreciacin diferente sobre la situacin
que se afront para la insercin del dao a
la Persona, para Espinoza el dao moral
cumpla con el mismo objeto de proteccin,
aduciendo adems que la nica
controversia se encontraba en el nomen
iuris adems indica que la Comisin
Revisora del Cdigo Civil de 1984 adquiri
69
el conflicto italiano que exista entre el

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dao biolgico y el dao a la persona o el

entendido como dao a la salud.
Para Espinoza el impase de la legislacin
italiana se super mantenindose la
distincin entre el dao a la persona y el
dao moral, en efecto Espinoza40 considera
que se puede prescindir del dao a la
persona no obstante expresa dos razones
por las que esta se debe mantener:
- El dao a la persona consta en el
artculo 1985 del Cdigo Civil y el
artculo 32 de la Ley de Proteccin al
Consumidor, en materia de
responsabilidad civil por productos
defectuosos el artculo 103 del mismo
cdigo referido a los daos
indemnizables, asimismo el artculo 345A del Cdigo Civil en su segundo
prrafo desarrolla el dao a la persona,
tambin el artculo 238 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General,
que reconoce el dao a la persona y el
dao moral, a efectos de indemnizar por
daos provenientes de la administracin
pblica.
40ESPINOZA, Juan: op.,p.259
EL DAO Y SUS CLASES
70
- Espinoza declara haber constatado que

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los abogados piden por concepto

diversos, en tanto que los jueces no se
quedan atrs aceptando otorgarles el
beneficio por cuanto no se ha
establecido correctamente una
diferenciacin entre el dao a la
persona y el dao a la moral, porque
realmente los jueces no aprecian ello.
De ello Espinoza concluye que no es de
relevancia el conflicto entre el dao moral
y el dao personal, debido a que la
doctrina y la jurisprudencia admiten
ambas por lo que no es relevante el
nombre que se le d al dao extra
patrimonial.
b) Valorizacin del Dao a la Persona
La apreciacin del dao a la persona pueda
causar variadas posibilidades, no obstante
que el dao a la persona conjuga una serie
de vertientes, gran parte de estas puede ser
cubierta con un diagnstico de mdico
legista, el cual puede valerse de baremos o
tablas para identificar los daos que
sufriera la vctima, dado cuenta de ello es
claro que la tabla de contenidos debiera
desarrollar el mximo de daos posibles, es
decir a la persona en su percepcin
71
sicosomtica, estos baremos pueden ser

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aplicados por diferentes grupos de expertos

pudiendo ser aseguradores, economistas,
siclogos, expertos en clculos actuariales
entre otros.
En relacin a la aplicacin de estos
baremos debemos de indicar que su
aplicacin de un principio de igualdad,
uniforme y rgido, que encuentra su
concrecin en los baremos o tablas sobre
infortunios y el monto de su
correspondiente reparacin con otro
principio flexible que atiende a la salud,
segn la caracterstica, nica y no
intercambiable de la persona humana que
resulta vctima de un dao.
En sntesis el principio de igualdad antes
aludido, representa el elemento rgido,
esttico, en lo que concierne a la
reparacin del dao a la persona. Es el
factor de uniformidad sustentado en la
igualdad de todos los seres humanos.
Sobre la base de lo anteriormente expuesto
y no obstante el condicionamiento a que
est sujeto el juez en cuanto a al fijacin de
los montos de la valorizacin del dao
biolgico contenidos en las
EL DAO Y SUS CLASES
72
correspondientes tablas de infortunios, ello

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no impide que el magistrado introduzca en

la valorizacin global del dao a la persona
un elemento de flexibilidad, representado
por la repercusin que tiene la lesin a la
integridad sicofsica sobre la salud de la
persona. Una misma lesin tiene efectos
diversos segn sea la persona que la sufre.
Y esto en virtud de que si bien todos los
seres humanos son iguales no son sin
embargo, idnticos ya que cada persona,
en cuanto ser libre, proyecta su vida de un
modo nico, no intercambiable. La
biografa de cada ser humano es diferente
a la de los dems no obstante ser todos
iguales.
La Corte Constitucional Italiana en su
sentencia N 184 de Julio de 1986,
establece que deben ser materia de
reparacin: todos los daos que al menos
potencialmente, obstaculizan la actividad
de realizacin de la persona humana. En
cuanto tcnica reparatoria declara que ella
debe responder de un lado, a una
uniformidad pecuniaria de base en tanto
un mismo tipo de lesin no puede
valorizarse de manera del todo diversa
entre sujeto y sujeto. De otro lado la
73
reparacin debe ser elstica y flexible a

Pgina
fin de adecuar la liquidacin del dao a la

efectiva incidencia el comprobado
perjuicio sobre la actividad de la vida
cotidiana, a travs de la cual en concreto
se manifiesta la eficiencia sicofsica del
sujeto lesionado y dentro de la que se
desenvuelve su personalidad.
Asimismo, jurisprudencia nacional se
pronuncia sobre este aspecto de la
siguiente forma:
"La suspensin injustificada y arbitraria de
la prestacin del servicio pblico de
telefona, le causar al usuario un dao
personal y moral al no poder comunicarse
telefnicamente con fines laborales y
personales en una poca como la actual en
la que la comunicacin telefnica es muy
importante en la vida cotidiana; dao que
deber ser resarcido prudencialmente, en
consideracin a las circunstancias en que
se produjo"41.
De igual forma es resaltante la apreciacin
que hace la jurisprudencia nacional
respecto de los intereses que se devengan
del dao ocasionado y que los expresan de
la siguiente forma:
EL DAO Y SUS CLASES
74
"Del mandato imperativo que emana del

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artculo 1985 del Cdigo Civil, segn el

cual, el monto de la indemnizacin devenga
intereses legales desde la fecha en que se
produjo el dao, se infiere que para la
exigibilidad de dicha obligacin no ser
necesario efectuar su reclamo expreso en
el petitorio de la demanda"42.
En relacin con la posicin de Busnelli, la

liquidacin del dao a la salud de
consecuencias no patrimoniales reclama la
aplicacin de un criterio equitativo, en el
sentido ms genuino del trmino, que no
sea automtico ni arbitrario sino que logre
conciliar dos exigencias puestas de
manifiesto, es decir, una exigencia de
uniformidad pecuniaria de base y una
cierta flexibilidad a travs de la cual se
considera al ser humano como un ser nico
y no intercambiable, idntico a s mismo.
c) Dao a la Persona y Dao Moral
En nuestro Cdigo Civil subsisten ambas
figuras por consiguiente resulta imperioso
establecer una diferencia para evitar
futuras controversias. En efecto resulta
75
necesario sealar que el dao moral supone

Pgina
una lesin a la esfera sentimental del

sujeto, representado ello por los estados
anmicos de sufrimiento inducido, como
consecuencia el dao moral constituye la
afectacin a uno de los mltiples aspectos
de la persona, resulta entonces cierto lo
que anteriormente se mencion al respecto,
que el dao moral es la especie, en tanto
que el dao a la persona es el gnero.
La doctrina considera continuamente una
diferencia la temporalidad del dao moral
frente al dao a la persona, al respecto ya
nos hemos pronunciado por lo que esta
consideracin en nuestro parecer tiene mas
de semejanza que de diferencia.
iii.
Dao al Proyecto de Vida

Como es sabido se le atribuye a Fernndez
Sessarego la autora del Proyecto de vida, y l
mismo declara al respecto como el punto de
partida de este dao a la presentacin y
exposicin internacional que ocurre en 1985,
con ocasin de la celebracin en Lima del
Congreso Internacional sobre el Cdigo Civil
peruano y el sistema jurdico latinoamericano.
a) La Libertad
EL DAO Y SUS CLASES
76
Sessarego43 constantemente atribuye su

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percepcin de libertad a la que seala Sartre

que otorga el entendimiento de que la
Libertad se expresa en actos. El acto que se
exterioriza, expresa una libre decisin y al ser
esta una proyeccin permite entender la libre
decisin de quien lo proyecta. Es de esta
forma que una persona es admitida como
libre, en tanto que las personas que la rodean
perciben su libertado porque se proyecta en
su actuar, y no solo eso, sino que adems el
que la proyecta manifiesta con ello tener una
decisin respecto de lo que quiere hacer un
proyecto para si mismo.
Sessarego tambin considera Zubiri al referir
sobre el que este indica que los actos del
hombre no son simples reacciones sino que
con actos que se conjugan como parte de un
plan que el proyectante tiene para si, por lo
que con ello persigue un fin y expresa una
decisin.
Como vemos libertad es consustancial al ser
humano hace que ste necesariamente,
consciente o no de ello, elija una manera de
vivir. Esta responde a la vocacin de cada
persona, a un llamado profundo que el
43 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, Breves apuntes sobre el Proyecto de Vida y su

proteccin jurdica, Coleccin: Gaceta Civil, Tomo 5, N15, noviembre, 2013, p.3
77
hombre vivencia y que proviene del hontanar

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mismo de su ser.
El dao a la libertad es aquel que conduce a

la frustracin, total o parcial, de una decisin
que se concreta en un definido proyecto
existencial. Se trata como est dicho de un
dao que, teniendo como origen un dao a la
salud impide a la persona cumplir, plena o
parcialmente con su proyecto vital.
b) Tipos de Proyectos
Si bien constituye la expresin de la libertad,
el hecho que una persona proyecte a travs de
acciones que identifiquen la intensin que
este tiene para su porvenir, no obstante, ello
se encuentra relacionado con la potencialidad
de la persona, adems de la personalidad de
cada persona. Al respecto entonces se
perciben claramente, los proyectos de cada
persona, de acuerdo a la intensidad con que
se realiza, con la integridad sobre la que
realizan esta labor, en suma con la vocacin
que tiene la persona para su proyecto, por lo
que entre los proyectos se distinguen dos:
Proyecto Autntico
El proyecto de vida autntico se cumple
constante mente y por un tiempo
prolongado, pudiendo en muchas
ocasiones, de no ocurrir daos que
EL DAO Y SUS CLASES
78
irrumpan este proyecto, se cumple

Pgina
durante toda la vida, ejecutndose el

proyecto con respuestas positivas y xito
Proyecto Sustitutorio o Inautntico
En contraposicin a un proyecto de vida
autntico, nos encontramos con otro que
se opone, que visiblemente no se realiza
por vocacin, que no trasunta, sobre el
cual no existe un compromiso de
realizacin, aquel que se realiza, por el
mero hecho de subsistir, o por el hecho
de verse imposibilitado de realizar el
proyecto autntico, que no fueron
escogido, posiblemente impuestos. Los
proyectos de este tipo son considerados
los alternos tambin, aquellos que por
necesidad propia de la subsistencia
obligan a la persona a desarrollarlos, a
pesar de no corresponder al deseo de la
persona. Frente a esta situacin,
contraria a la decisin libre o a los
sueos o ilusiones del hombre, podra
caber la frustracin, la depresin, el
resentimiento, la resignacin o, una
extraa combinacin de estos estados
psicolgicos con predominio de alguno
de ellos, pudiendo ciertamente haber
afrontado esta situacin como
consecuencia de un dao ocasionado.
Pgina
79
Ello permite apreciar las circunstancias que

bordean la posibilidad de que cualquier
persona ejerza su libertad, que ante cualquier
perjuicio puede verse afectada, las
posibilidades que las personas tienen forman
parte de su libertad, y la potencialidad de
realizar determinado proyecto de vida forma
parte de esta libertad, en tanto que el verse
impedido de cumplir con su proyecto, recoge
estas caractersticas de la libertad, para poder
cumplir un proyecto con honda vocacin.
La afectacin a proyectos de vida no
autnticos, si bien no generan consecuencias
negativas propiamente sobre la libertad, sino
mas bien sobre el modo de vida, y
posiblemente otros aspectos propios de la
existencia humana, su bienestar, o prdidas
econmicas de carcter material, un dao que
ocasiona efectos negativos en el desarrollo de
su vida ordinaria, como ocurra antes de
producirse el evento daoso.
c) Dao al Proyecto de Vida y el Dao a la
Persona
Como hemos desarrollado anteriormente la
Persona es una unidad psicosomtica
constituida y sostenida por la libertad,
precisamente por estas percepciones es que
EL DAO Y SUS CLASES
80
subsiste controversia, de quienes prefieren la

Pgina
inexistencia, como figura jurdica del Dao

Moral como del Proyecto de vida, por ser
cuestiones vinculadas al Dao a la Persona,
que ciertamente lo son debido a que es la
persona un ente que abarca mltiples
aspectos, por lo que resulta cansino
desarrollar cada uno de ellos de acuerdo, a
sus caractersticas, no obstante el Dao al
Proyecto de Vida reviste una importancia
especial, que en una percepcin personal
consiste en una categora que se puede
considerar diferente de la persona por cuanto
la Libertad tiene la implicancia de la
participacin de la sociedad en tanto que
difcilmente una persona afecte su propia
libertad. En tal caso se considera que la
persona lo compone el cuerpo y el soma, no
obstante que no es ello lo nico que requiere
el ser humano para un desarrollo normal, en
efecto la libertad se diferencia de la entidad
psicosomtica que es la persona pero se
unifica para la normal subsistencia.
La diferencia propiamente dicha recae en que
el dao al proyecto de trunca parcial, total,
temporal o definitivamente la libertad de una
persona en cuanto a las intenciones que esta
tena para consigo misma, a diferencia del
dao a la persona que se constituye de la
81
afectacin de la persona en su acepcin

Pgina
ontolgica.
La Corte Interamericana de Derechos
Humanos, establece un deslinde basado en
que el dao al proyecto de vida ciertamente
no corresponde a la afectacin patrimonial
derivada inmediata y directamente de los
hechos, como sucede en el dao emergente.
Y, en lo que hace al lucro cesante, se seala
en la sentencia que mientras ste ltimo
dao se refiere en forma exclusiva a la
prdida de ingresos econmicos futuros, que
es posible cuantificar a partir de ciertos
indicadores mensurables y objetivos, el
denominado proyecto de vida atiende a la
realizacin integral de la persona afectada,
considerando su vocacin, aptitudes,
circunstancias, potencialidades y
aspiraciones, que le permiten fijarse
razonablemente determinadas expectativas y
acceder a ellas
La diferencia del dao al proyecto de vida
en relacin con el llamado dao moral se
halla implcita en la sentencia de la Corte. En
efecto, en ella se dedican tres autnomos
rubros para tratar, respectivamente, de los
daos materiales (dao emergente y lucro
cesante), del dao moral y del dao al
proyecto de vida. Para la Corte, por
EL DAO Y SUS CLASES
82
consiguiente, dichos daos son diferentes y no

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cabe confundirlos. El dao al proyecto de

vida lesiona el ejercicio mismo de la libertad
ontolgica del ser humano mientras que el
dao denominado moral, en cuanto pretium
doloris, incide en el aspecto psquico de la
persona, ms precisamente en el emocional.
d) Casos Referidos Al Proyecto De Vida
La figura del Proyecto de Vida representa un
novedoso aporte que ha sido recogido por la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, entre 1998 y el 2001 son
tres, al menos, las sentencias de reparacin
de daos en las que la Corte Interamericana
de Derechos Humanos de San Jos de Costa
Rica hace referencia, analiza y repara el
dao al proyecto de vida. En ellas, la Corte
considera la reparacin del dao al proyecto
de vida al lado del tradicional resarcimiento
de los denominados daos materiales - como
es el caso del lucro cesante y del dao
emergente - y de la indemnizacin del llamado
dao moral. Las sentencias de reparacin de
daos, sustentadas en precedentes fallos
dictados sobre el fondo de los respectivos
asuntos y a las que se hace mencin en el
prrafo anterior, son las del 27 de noviembre
83
de 1998, recada en el caso Mara Elena

Pgina
Loayza Tamayo con el Estado Peruano, la de

Los Nios de la Calle con el Estado de
Guatemala, de fecha 26 de mayo del 2001 y la
sentencia Cantoral Benavides, con el Estado
peruano, fechada tres de diciembre del
2001as como por un sector de la doctrina y
de la jurisprudencia comparada. La
jurisprudencia peruana ha consagrado
tambin el dao a la libertad fenomnica o
dao al proyecto de vida.
Mara Elena Loayza Tamayo
Respecto del primero caso la Corte detalla
existir el dao no obstante, al no existir
precedentes para cuantificar el dao se
abstienen de hacerlo, sin embargo, lo
rescatable de tal sentencia es el profundo
anlisis que se hace sobre este dao y el
hondo estudio sobre el caso, a fin de
establecer correctamente el dao que
percibe la victima, al respecto con fecha 27
de setiembre de
1998, en cumplimiento de lo dispuesto en
la sentencia dictada sobre el fondo del
asunto por la propia Corte, con fecha 27 de
setiembre de 1997, dict sentencia de
reparacin de daos en el caso Mara
EL DAO Y SUS CLASES
84
Elena Loayza Tamayo, quien haba sido

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absuelta del delito de traicin a la patria

(terrorismo agravado) por la justicia militar
peruana para luego, inexplicablemente, ser
procesada por la justicia comn sobre los
mismos hechos bajo el cargo de terrorismo,
en aquella sentencia se consider que se
transgredieron las garantas judiciales que
recoge la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos.
En la mencionada sentencia, luego del
anlisis en trminos generales de los
alcances conceptuales de la nocin
referente al proyecto de vida, la Corte
sostiene que las consecuencias de dicho
dao pueden ser, en alguna medida, su
frustracin, su retardo o su menoscabo. Es
as que, con referencia al caso concreto
sometido a su jurisdiccin, la Corte
reconoce, precisamente, la existencia de
un grave dao al proyecto de vida de
Mara Elena Loayza Tamayo derivado de la
violacin de sus derechos humanos44.
Caso Nios de la Calle
44 Se refiere de esta forma en el prrafo 12 del voto razonado de los jueces de la

Corte A.A. Canado Trindade y A. Abreu Burelli
85
Con fecha 19 de noviembre de 1999 la

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Corte se pronunci sobre el fondo del caso

conocido como Nios de la Calle, que
comport el brutal asesinato en Guatemala
de cinco menores de edad, quedando uno
ms gravemente herido. La Corte, en
cumplimiento del anterior fallo, dicta la
sentencia de reparaciones del 26 de mayo
del 2001. Se producen, adems y en
relacin con este ltimo pronunciamiento,
los votos razonados de los magistrados
Antonio A. Cancado Trindade y Roux
Rengifo, los mismos que se pronunciaron
sobre el dao al proyecto de vida en el caso
Loayza Tamayo.
Al referirse al dao al proyecto de vida la
Comisin Interamericana expresa en
relacin con el caso Nios de la Calle,
que la eliminacin y reduccin de las
opciones de vida de estos jvenes ha
limitado objetivamente su libertad y
constituyen la prdida de una valiosa
posesin. Como se advierte, se hace
mencin, de un lado, a la eliminacin de las
opciones de vida de aquellos jvenes
asesinados a raz de la consecuente
prdida de sus vidas y su libertad. De otro
lado, se hace referencia al caso de los
EL DAO Y SUS CLASES
86
menores gravemente heridos, los cuales

Pgina
han visto reducirse sus opciones de vida y,

consiguientemente, su libertad objetiva.
En su alegato ante la Corte, la Comisin
incide, como se ha anotado, sobre la
diferencia del dao al proyecto de vida o
trayectoria de vida de las vctimas con
los daos materiales y, especficamente,
con el denominado dao moral. La
Comisin afirma, una vez ms al respecto,
que este tipo de perjuicio grave a la
trayectoria de vida de una vctima no
corresponde al rengln de daos
materiales ni al de daos morales68. En
cuanto al monto pecuniario materia de la
reparacin por el dao al proyecto de
vida se solicita se fije la suma de U.S. $
50,000.00 (cincuenta mil dlares) en
relacin con cada una de las vctimas,
como lmite mnimo apropiado.
La Corte Interamericana recoge las
alegaciones de la Comisin y de los
familiares de las vctimas en cuanto a lo
que considera, en bloque, como diversas
clases de daos morales: los sufrimientos
fsicos y psquicos padecidos por las
vctimas directas y sus familiares; la
prdida de la vida, considerada sta como
87
un valor en s mismo, o como un valor

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autnomo; la destruccin del proyecto de

vida de los jvenes asesinados y de sus
allegados, y los dems daos padecidos por
tres de las vctimas directas en razn de su
condicin de menores de edad, al haber
sido privadas de las medidas especiales de
proteccin que debi procurarles el
Estado.
Como se aprecia de lo glosado en el
prrafo precedente, la Corte
Interamericana comete, a nuestro juicio,
una imprecisin tcnica al incluir, en un
solo bloque bajo la denominacin de daos
morales, diversas categoras de diferentes
daos a la persona como son, de una parte,
la destruccin del proyecto de vida y, de la
otra, el dao moral en sentido estricto.
Cantoral Benavides
Luis Alberto Cantoral Benavides, como lo
comprob la Corte, fue sometido a
condiciones de reclusin hostiles y
restrictivas; fue torturado y sometido a
diversos tratos crueles, inhumanos y
degradantes y esto le produjo intensos
dolores corporales y sufrimientos
emocionales. Adems, la Corte determin
EL DAO Y SUS CLASES
88
que las actuaciones que se siguieron en su

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contra no cumplieron con los requisitos del

debido proceso. En efecto, su detencin fue
arbitraria, fue presentado a la prensa en
traje infamante, se advirti falta de
garantas y proteccin judiciales.
Por los hechos antes sealados y otros que
sera extenso relatar, la Corte consider
que ellos ocasionaron una grave
alteracin del curso que normalmente
habra seguido la vida de Luis Alberto
Cantoral Benavides. Es as que, los
trastornos que esos hechos le impusieron,
impidieron la realizacin de la vocacin, las
aspiraciones y potencialidades de la
vctima, en particular, por lo que respecta a
su formacin y a su trabajo como
profesional. Todo esto, concluye la Corte,
ha representado un serio menoscabo para
su proyecto de vida.
Entre tales compensaciones por las
consecuencias del dao al proyecto de
vida la Corte establece que una medida de
reparacin satisfactiva es la sentencia per
se, cuya parte resolutiva ha de publicarse
en el Diario Oficial y en otro diario de
circulacin nacional, por una nica vez.
89
La Corte considera, sin embargo, que la va

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ms idnea para restablecer el proyecto de

vida de Cantoral Benavides consiste en que
el Estado le proporcione una beca de
estudios superiores o universitarios, con el
fin de cubrir los costos de la carrera
profesional que la vctima elija. As mismo,
el Estado debe cubrir los gastos de
manutencin durante el tiempo en que
duren tales estudios en un centro de
reconocida calidad acadmica escogido de
comn acuerdo entre la vctima y el
Estado.
Finalmente, la Corte ordena que el Estado
peruano realice un desagravio pblico en
reconocimiento de su responsabilidad en
este caso y a fin de evitar que hechos como
los del caso se vuelvan a repetir.
8.2 CLASIFICACIN DE DAOS POR EL

AGENTE CAUSANTE
EL DAO Y SUS CLASES
90
Como es claro, intentar clasificar los daos

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por el agente causante, no corresponde mas

que a identificar la responsabilidad que estas
personas tienen respecto de su actuar daoso,
en este punto se consideran diferentes tipos
de Responsabilidad Civil, Penal o
Administrativa. En efecto nuestro anlisis
ser breve y solo abarcar aspectos
controvertidos
A. DAO CAUSADO EN ESTADO DE
INCONCIENCIA
Nuestro cdigo civil prev este aspecto
en el artculo 197445 . De acuerdo con
lo que seala Trazegnies46 esta es una
innovacin que difiere del cdigo
Italiano en aspectos muy puntuales el
C6digo Civil Italiano llama "capacidad
de querer" sino exclusivamente la
prdida de la "capacidad de entender".
En efecto, nuestro Cdigo no repite la
f61Inula italiana capacidad de
entender o de querer- sino que utiliza
un vocablo -"consciencia" que parece
45 Artculo 1974: Si una persona se halla, sin culpa, en estado de prdida de
conciencia, no es responsable por el dao que causa. Si la prdida de conciencia es
por obra de otra persona, sta ltima es responsable por el dao que cause aqulla
46 TRAZEGNIES, Fernando: op. Cit Tomo III, p.425
91
apuntar a las capacidades intelectivas

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antes que a las capacidades volitivas.

De esta manera, estrictamente
hablando, una persona que estaba en
perfecta consciencia de lo que haca
pero que, por razones de enfermedad o
de tratamiento mediante drogas o
cualquier otra razn, no puede obrar
de manera distinta a como lo hizo, no
estara comprendida en el artculo
1974 y por consiguiente no estara
automticamente exonerada de
responsabilidad. A ella tendra que
aplicrsele el artculo 1969 o el artculo
1970, segn las circunstancias.
B.DAO AUTORIZADO
Nuestro Cdigo Civil en su artculo
197147Consagra lo referido al dao
autorizado, con lo cual queda
fehaciente que existen daos que son
permitidos y se encuentran tipificados.
47 Artculo 1971.- No hay responsabilidad en los siguientes casos: 1.- En el ejercicio
regular de un derecho.
2.- En legtima defensa de la propia persona o de otra o en salvaguarda de un bien
propio o ajeno.
3.- En la prdida, destruccin o deterioro de un bien por causa de la remocin de un
peligro inminente, producidos en estado de necesidad, que no exceda lo indispensable
para conjurar el peligro y siempre que haya notoria diferencia entre el bien sacrificado
y el bien salvado. La prueba de la prdida, destruccin o deterioro del bien es de cargo
del liberado del peligro.
EL DAO Y SUS CLASES
92
El dao que podra ser considerado un

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hecho antijurdico, como vemos se

establece para determinados casos al
respecto Hayashida48 indica Sea cual
fuere la idea que tengamos sobre la
antijuridicidad lo cierto es que, si
hacemos referencia a hechos
antijurdicos, deberemos, por
contraposicin, tambin hacer
referencia a hechos no antijurdicos; en
otras palabras, supuestos que escapan
del mbito de la responsabilidad civil
por lo que, en principio, excluyen la
posibilidad de otorgar una
indemnizacin a los afectados bajo las
reglas de sta, sin perjuicio de que
pueda corresponderles, por ejemplo,
una restitucin basada en las normas
del enriquecimiento sin causa.
Al respecto Trazgenies49 seala En un
cierto sentido, esta norma puede ser
entendida simplemente como el modo
pasivo de expresar el principio de la
culpa: aquello que no constituye el
ejercicio regular de un derecho es un
ejercicio irregular, que configura un
48 Pazos, Javier: op. Cit Tomo X, p. 124
49 TRAZEGNIES, Fernando: op. Cit Tomo III, p.203
93
acto ilcito y, consiguientemente, da

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lugar a una responsabilidad por dolo o

culpa segn el grado de ilicitud o
irregularidad involucrado.
Con lo sealado queda claro que en
diversos casos se aleja de la
responsabilidad civil aquellos hechos
que an cuando son daosos, son
justificados por el ordenamiento
jurdico.
C. DAO CAUSADO POR EL ESTADO
Dada la importancia de las relaciones
laborales en el mundo econmico
contemporneo construido sobre la
base del trabajo dependiente a
diferencia del mundo clsico,
fundamentalmente artesanal, en el que
los productores de bienes y servicios
gozan de una relativa independenciael
tipo de responsabilidad creado por este
artculo tiene una funcin econmica y
social de la mayor significacin.
El estado de acuerdo a la labor que
desempea en beneficio, de la sociedad
por tal el estado puede relacionarse de
variadas formas con los ciudadanos y
son estas relaciones las que tienen la
posibilidad de causar daos, por lo que
EL DAO Y SUS CLASES
94
al respecto se puede considerar la

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siguiente divisin:
CONTRACTUAL
Esta relacin surge de muchas
formas , debido a que como es
sabido de acuerdo a la Ley de
Contrataciones con el Estado se
pueden identificar los parmetros
en los que las relaciones entre
privados y el estado deben de estar
parametradas, en efecto al ser este
tipo de vinculacin semejante a la
de cualquier otro acto jurdico
existe la posibilidad que de esta
devengan daos que requieran se
atendidos y que facultan al
contratante para acudir a
instancias que acojan su
pretensin.
EXTRACONTRACTUAL
En el aspecto extracontractual el
estado se relaciona con las
personas a travs de diferentes
formas en todas existe una relacin
en donde predomina el estado, por
lo que en esta situacin resulta
mas proclive a cometer actos
daosos.
95
El Estado se relaciona con las

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personas a travs de:

Leyes:
Este tipo de relacin se basa en las
directivas que se emiten para una
armonizacin y bienestar correcto
en la sociedad, no obstante que si
en algn momento son vejatorias
de derechos, debern identificarse.
Judicial:
Esta relacin surge en busca de
una Tutela Jurisdiccional Efectiva
de acuerdo con los estndares
legales pre establecidos, asimismo,
la forma en que pueden ocasionar
daos, es a travs de las
resoluciones.
Administrativa:
Es imperativo tener en cuenta que
las personas siempre acudimos a
instancias administrativas para
requerir procedimientos o
cualquier otro motivo, es en mrito
a ello que es latente el dao que se
pueda ocasionar.
D. DAO CAUSADO POR
TRABAJADOR
Para los trabajadores dependientes
este aspecto plantea uno de los casos
mas importantes en la actualidad, a lo
EL DAO Y SUS CLASES
96
denominado Responsabilidad Vicaria el

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cual se encuentra normado en el

artculo 98150 del nuestro Cdigo
Civil, en cuyo caso Trazzegnie51 refiere
Dada la importancia de las relaciones
laborales en el mundo econmico
contemporneo construido sobre la
base del trabajo dependiente a
diferencia del mundo clsico,
fundamentalmente artesanal, en el que
los productores de bienes y servicios
gozan de una relativa independencia el
tipo de responsabilidad creado por este
artculo tiene una funcin econmica y
social de la mayor significacin.
Al respecto entonces debemos resaltar,
en este caso nos encontramos ante dos
entes responsables por un mismo dao,
primero el trabajador cuyo actuar fue
el obrante directo del dao, luego
encontramos al patrn o superior a
cargo, el cual asume responsabilidad
por los actos que su trabajador realice
en ejercicio de las funciones que se le
50 Artculo 1981.- Aquel que tenga a otro bajo sus rdenes responde por el dao
causado por ste ltimo, si ese dao se realiz en el ejercicio del cargo o en
cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto estn sujetos
a responsabilidad solidaria.
51 Ibid. p509
97
fueran encomendadas, por tal siempre

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es importante la identificacin plena de

las funciones y el tipo de vnculo que
subsiste entre empleador y operario.
E. DAOS CAUSADOS POR LAS
COSAS
Es claro que propiamente al referirnos
de que una cosa ocasiona daos es
porque nos referimos a que alguien se
vale de un objeto para infringir dao,
pudiendo ello ser consiente o
inconscientemente, no obstante ello no
figura un dao que se ocasione
propiamente por voluntad de la cosa,
que por razones obvias no es posible
Sin embargo, hay ciertos casos en los
que las cosas parecen obrar de una
manera relativamente independiente:
el dao se produce casi por una
"iniciativa" de las cosas. Por
consiguiente, la responsabilidad de las
cosas est presidida por la idea del
riesgo implcito, que llega a ser tan alto
que se presenta como independiente
del acto humano.
En efecto al respecto se considera una
divisin de cosas, la animadas y las
EL DAO Y SUS CLASES
98
inanimadas, no obstante en nuestra

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percepcin preferimos tratar lo que en

doctrina se consideran cosas animadas
como animales y lo expondremos en un
subtitulo posterior por lo que con ello
nos quedan los objetos inanimados.
Al respecto nuestro Cdigo Civil
desarrolla este aspecto en el artculo
198052 En realidad, el concepto de
"edificio" debe entenderse en sentido
amplio, incluyendo todo tipo de
construcciones hechas por el hombre.
Esto significa que los accidentes por
derrumbe de minas estaran tambin
comprendidos en el artculo 1980; lo
que es importante para el carcter de
responsabilidad objetiva que tiene esta
norma.
Como consecuencia de lo expuesto se
puede considerar variados aspectos
pero lo importante es que realmente
existe un dao originado por objetos,
no obstante que se la atribuye
responsabilidad al propietario.
F. DAO CAUSADO POR PERSONAS
JURDICAS
52 Artculo 1980.- El dueo de un edificio es responsable del dao que origine su
cada, si sta ha provenido por falta de conservacin o de construccin.
99
En trminos generales puede afirmarse

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que la persona jurdica constituye una

creacin del Derecho como respuesta a
los nuevos retos de organizacin que
trae consigo el desarrollo de
la vida social y econmica moderna. Al
igual que las personas naturales, la
persona jurdica es sujeto de derecho
y obligaciones, y al actuar para la
consecucin de sus fines puede chocar
con intereses distintos al propio, dando
lugar a algn tipo de conflicto. En el
mbito civil esto puede originar la
imputacin al
ente moral de responsabilidad
contractual o
de responsabilidad extracontractual,
segn sea el caso.
El tema de la responsabilidad civil de
las personas jurdicas no es algo que
genere pocas controversias. Todo lo
contrario, se trata de un tema que
encierra una compleja problemtica en
tanto la persona jurdica como ente
abstracto que es, necesita de personas
fsicas a travs de las cuales puede
realizar las actividades que forman
parte de su objeto social. De esta
manera, la actuacin material de este
EL DAO Y SUS CLASES
100
tipo especial de sujeto de derechos es

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realizada por las personas naturales

que lo componen o se relacionan con
l, ya sea como socios administradores
o simples dependientes.
G. DAO CAUSADO POR ANIMALES

Es necesario llegar a este tema menor,
relativo a la responsabilidad del dueo o
guardin de animales por los danos que
los mismos causan, para encontrar
claramente dispuesta, en la zona de los
actos ilcitos, una responsabilidad sin
culpa.
La prescindencia de la idea de culpa
debe buscarse en la concepcin
utilitaria de la vida que preside la
filosofa del siglo XIX: la tenencia de un
animal feroz es un hecho
econmicamente intil, de l no se sigue
provecho o beneficio pecuniario alguno,
no cuentan los afectivos: es un mero
capricho y de ah que el dueo o
guardin deba responder. Su "deber de
cuidado", en la terminologa del comon
law es absoluto y slo se exime con la
prueba del caso fortuito fuerza mayor.
101
Nuestro Cdigo Civil en el artculo

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197953 los aspectos referidos a la

responsabilidad por estos daos, de
forma que se corrobora con lo
expresado
H. DAO CAUSADO POR MENORES

Ante los ilcitos cometidos por los
menores de edad, se plantea la
dificultad, en el orden civil, la cuestin
relativa a la necesidad de afrontar las
responsabilidades civiles derivadas del
ilcito proceder, ya que toda actuacin
delictiva cometida por un menor trae
consigo la existencia de
responsabilidades civiles de las que el
propio menor no puede responder por
su obvia situacin de insolvencia por lo
que son los padres los que deben
responder civilmente por aquellos, a fin
de que se haga recaer sobre su
patrimonio personal la obligacin de
indemnizar civilmente a los
perjudicados por el evento daoso.
Es claro que al respecto existe una
legislacin propia debido a que la
53 Artculo 1979.- El dueo de un animal o aquel que lo tiene a su cuidado debe
reparar el dao que ste cause, aunque se haya perdido o extraviado, a no ser que
pruebe que el evento tuvo lugar por obra o causa de un tercero.
EL DAO Y SUS CLASES
102
Responsabilidad que de estos originan

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se encuentra restringida y ello requiere

la aplicacin de un cdigo propio.
I. DAO POR PERDIDA DE CHANCE
Este dao desarrolla la probabilidad
del dao a partir de un concepto causal
distinto, que no va tanto a la
problemtica de quien caus o no el
dao, sino, a la problemtica de la
probabilidad que haya causado el dao
(concepto de dao ya ocurrido). Los
juristas franceses sostienen que el
sistema de responsabilidad objetiva
debe ser tal, con todas sus
consecuencias.
Es discutible conceptualizar en el
sentido de atribuir concurrencia de la
culpa de la vctima. Reproducimos la
idea que en Italia existi una corriente
jurisprudencial en cuya virtud, en
materia de responsabilidad por culpa
profesional sanitaria, y en la bsqueda
del nexo causal entre la conducta del
inputado y el evento, el criterio de la
certeza de los efectos de la conducta
puede ser sustituido por el de
identificar las probabilidades y
103
magnitudes exactas de un dao

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potencial.
Al respecto podemos entonces afirmar

que la prdida de chance se refiere a
aquella probabilidad de que el dao se
produzca y que al existir genera desde
ya un dao y que ello debiera ser
subsanado.
8.3 OTRAS CLASIFICACIONES
a) Dao inmediato y mediato
Son daos inmediatos aquellos que resultan
del incumplimiento de una obligacin o de
un ilcito extracontractual conforme al
curso normal y ordinario de las cosas. As,
por ejemplo, si una empresa de transporte
interprovincial retrasa su salida o genera
un percance que impide llegar a sus
pasajeros, el dao inmediato estar
representado por los gastos que deba
realizar el viajero para lograr otro pasaje
similar, incluyendo gastos de traslado,
mayor precio, etc.
Son daos mediatos los que resultan de la
conexin del incumplimiento del deudor o
del ilcito extracontractual con
acontecimiento distinto. Por ejemplo, si no
hay pasajes disponibles en ninguna
EL DAO Y SUS CLASES
104
empresa, con lo que el viajero se ve

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impedido de realizar el viaje, frustrndose

sus vacaciones.
b) Dao actual y dao futuro
Dao actual es aquel ya producido al
momento de dictarse sentencia. Dao
futuro es el que todava no se ha producido
al momento de dictarse sentencia, pero que
se presenta como una previsible
prolongacin o agravacin de un dao
actual, o como un nuevo menoscabo futuro,
derivado de una situacin de hecho actual.
El dao futuro suele plasmarse:
1) Como un perjuicio sucesivo, esto es,
como una prolongacin de un dao ya
existente, que no se agota al momento de la
sentencia (ejemplo: lucro cesante
permanente experimentado por quien a
raz de un accidente queda con incapacidad
absoluta y total para trabajar).
2) Como un nuevo dao, no existente al
momento de dictarse sentencia, pero que
conforme al curso normal y ordinario de las
cosas, se producir despus de ella.
Para entender mejor esta clasificacin,
analicemos el siguiente ejemplo: Una
persona de 25 aos de edad es embestida
por un automvil y sufre la amputacin de
sus piernas, quedando imposibilitada
absolutamente para trabajar. En tal
105
supuesto el dao actual es aquel ya

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producido al momento de dictarse

sentencia, abarcativo del dao emergente
(gastos mdicos, gastos de internacin,
medicamentos, etc.) y lucro cesante
(ganancias frustradas hasta ese momento).
El dao futuro est dado por aquellos
gastos necesarios que, conforme al curso
normal y ordinario de las cosas, deba
realizar en el futuro, tales como nuevas
intervenciones quirrgicas, rehabilitacin,
asistencia mdica, etc. (dao emergente
futuro) y por las ganancias frustradas a raz
de la incapacidad que padece, calculadas
desde la fecha de la sentencia hasta el
momento en que el damnificado est en
condiciones de jubilarse lucro cesante
futuro.
c) Dao Previsto y Dao Imprevisto
Dentro de esta clasificacin constituye
dao previsto podemos decir que es aquel
que pudiendo ser previsto no se prev y
termina ocasionando un dao en similares
magnitudes que uno previsto, no obstante
la imprevisin identifica un grado de culpa
frente al dao causado por lo que
desarrollar un aspecto como esto reviste
importancia por cuanto como se aprecia, el
dao puede afectar en iguales medidas al
EL DAO Y SUS CLASES
106
que hubiera ocasionado de haber sido

Pgina
previsto.
d) Dao al inters positivo y dao al
inters negativo
El dao al inters positivo comprende el
dao adicional que se resarce al acreedor
cuando se concreta la ejecucin forzada
directa o indirecta, o sea, aquello que el
acreedor tiene derecho a obtener como
reparacin en caso de que el contrato
celebrado hubiese sido cumplido conforme
a lo pactado por el deudor. Comprende el
dao moratorio y compensatorio, segn los
casos.
El dao al inters negativo es aquel que se
comprende por todos los daos sufridos
por el acreedor a causa de haber confiado
en la vigilancia de un contrato que no se
concret o que se extingui, o sea, todos
aquellos que se encuentren en relacin de
causalidad adecuada con la frustracin.
e) Dao por mora y por inejecucin
definitiva
Siendo este originado de una relacin
contractual respecto de la cual el dao
constituye aquel que emerge por el
cumplimiento tardo de la obligacin o por
107
la inejecucin de la obligacin
Pgina
correspondiente.
La discusin no es meramente acadmica,
sino que tiene profundas proyecciones
prcticas, particularmente en el campo de
la caducidad de las garantas, que operara
si se tratara de una obligacin nueva, y en
lo atinente al plazo de prescripcin.
Por su parte, el dao patrimonial
moratorio deriva del deudor, supuesto en el
cual todava es posible y til el
cumplimiento forzoso y especfico de la
prestacin. El acreedor puede, en tal caso,
reclamar la prestacin adeudada y, adems
los daos y perjuicios moratorios, que se
acumula al objeto de la obligacin,
integrndolo.
Se advierten, sin embargo, algunas
discrepancias de importancia a la hora de
determinar cul es la relacin existente
entre la prestacin principal y la
indemnizacin de los daos y perjuicios.
Segn una posicin minoritaria, la
obligacin de resarcir el perjuicio
moratorio tendra carcter accesorio de la
deuda original.
EL DAO Y SUS CLASES
108
Conforme a otra posicin -mayoritariaPgina
debe desecharse la pretendida

accesoriedad. La obligacin demorada y la
de resarcir el dao moratorio tienen cada
una causa distinta, lo que impide que
pueda considerarse que la una es la razn
de la existencia de la otra.
f) Dao Intrnseco y Dao Extrnseco
En los trminos de la obligacin que
corresponde cumplir al obligado el Dao
patrimonial intrnseco es el que recae sobre
el objeto mismo de la obligacin,
ocasionando perjuicios tanto sobre el
objeto de la obligacin como en la propia
relacin obligacional y en los casos que asi
corresponda hasta los daos del obligado
(por ejemplo, en la venta de una vaca
enferma, el dao intrnseco consiste en el
valor de la vaca) En el ejemplo se aprecia la
afectacin no solo sobre el objeto de la
obligacin, sobre todo al dao que percibe
al deudor, respecto de su imagen y su
capacidad para contratar.
Dao patrimonial extrnseco es aquel que
sufre el acreedor, a raz del incumplimiento
del deudor, en otros bienes distintos del
objeto de la obligacin (en el ejemplo
citado, se contagian y mueren otras vacas:
el dao extrnseco se traduce en el valor de
109
estas ltimas) El ejemplo trasunta al dao

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ocasionado en s y se desarrolla en cuanto

se perciben sus efectos.
g) Dao comn y dao propio
Dentro de la Relacin obligacional que se
pact por las partes contratantes el Dao
comn es aquel que cualquier persona
habra experimentado a raz del
incumplimiento de una obligacin,
conforme al curso normal y ordinario de las
cosas. Ejemplo, si se pierde una joya
prestada para ser lucida por una modelo en
un desfile, el dao comn estar dado por
el valor corriente o de reposicin de la
misma.
El dao propio es el que sufre un
acreedor determinado, en funcin de las
circunstancias que le son particulares en el
caso concreto. En el ejemplo dado, la joya
representaba un recuerdo familiar, con el
consiguiente perjuicio de afeccin que
deriva de su prdida slo para el acreedor.
En principio, el dao comn es siempre
resarcible. El dao propio, en cambio, slo
es indemnizable cuando fuese conocido o
conocible por el deudor al tiempo de
contraer la obligacin.
EL DAO Y SUS CLASES
110
h) Dao directo y dao indirecto

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Dao directo es aquel que reclama la

vctima del ilcito extracontractual; dao
indirecto es el que reclama una persona
distinta de la vctima del ilcito, que sufre
un perjuicio propio, derivado de aqul.
8.4 OTROS DAOS

A continuacin detallo una serie de daos que si
bien no se ahondan en la doctrina nacional y
escasamente en libros de doctrinarios
internacionales se debieran tener en cuenta si se
desea tener una apreciacin mas amplia sobre lo
que implica cada aspecto del dao, las
acepciones plasmadas son las consideradas por
Graciela Mediana54
a) Dao Psiquico
54 MEDINA, Graciela, Cuantificacin del Dao, http://www.gracielamedina.com,

Buenos Aires
111
Se define el dao psquico como las

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consecuencias traumticas que devienen

del impacto que produce en la integridad
de un individuo, un hecho sbito, violento
e inesperada; vivenciado como un
ataque, que desborda la tolerancia del
sujeto y sus capacidad de controlar y
elaborar psquicamente el flujo excesivo
de excitacin que representa trastornos
patolgicos por un lapso indeterminado,
pudiendo remitirse o no. Este dao debe
ser pensado desde una perspectiva
estructural y dinmica de la
personalidad, considerando al sujeto
como una entidad bio-psico-social.
Cabe sealar que un hecho traumtico
como el de ser victima de un delito
sexual habr de tener repercusiones a
nivel de tres reas, a saber:
1) Biofisica: trastornos del sueo,
cambios en los hbitos alimentarios.
2)
Psiquica (area efectiva-emocional):
miedo, hostilidad, vergenza, culpa,
depresin, baja autoestima,
perturbaciones sexuales, confusin.
3)
Social: dificultades
escolares(imposibilidad de mantener
la atencin), comportamiento
antisocial, fugas del hogar,
matrimonio precoz, prdida de
EL DAO Y SUS CLASES
112
confianza relacional, estigmacion,

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entre otros.
Los delitos, en especial la violacin,
considera el hecho ilcito mas
traumatizante, generan de inmediato
sntomas compatibles con el Trastorno
por Estrs Post-Traumtico, debiendo
distinguirse efectos iniciales y efectos a
largo plazo. Estos ltimos son
fundamentales de considerar, en el caso
de Menores, dado que la impronta que
produce el hecho traumtico, puede
modificar el ulterior desarrollo de la
personalidad, ya que al llegar a la edad
adulta, muy probablemente, resignificar
la vivencia traumtica, superando con
holgura la entidad nosolgica.
Para la indemnizacin se recomienda
proceder de la siguiente manera cuando
la pericia psicolgica arroje que el
peritado deba efectuar un tratamiento
determinado en tiempo, sesiones y valor
de cada una de ellas, lo aconsejable es
que la suma de dinero que se de por el
rubro dao psicolgico equivalga al
monto del tratamiento o terapia. Es decir,
que se deber enjugar dicha partida con
la suma correspondiente a la terapia,
Pgina
cierto.
113
pues constituye sta el dao futuro y
b) Dao esttico
Se considera que este dao es percibido
por quien se desempeaba como modelo
debe ser prudencialmente apreciado toda
vez que, desde el punto de vista funcional,
no existe menoscabo alguno, y ha
continuado desarrollando su actividad
publicitaria aunque con cierta limitacin".
El dao esttico no es autnomo respecto
al material o moral, sino que integra uno u
otro o ambos, segn el caso, y si bien no
hay indicios de que el sufrido por la actora
a raz de un accidente de trnsito,
provoque o haya provocado
perjuicios patrimoniales, cabe
considerarlo al establecer el dao moral.
Empero, su entidad debe ser
prudentemente apreciada si se toma en
cuenta que la ciruga reparadora -cuyos
gastos se indemnizan- podr atenuar en
buena medida sus efectos.
El dao esttico, es toda desfiguracin
fsica producida por lesiones, sean o no
subsanables quirrgicamente, pueden
traducirse en un dao patrimonial cuando
EL DAO Y SUS CLASES
114
inciden en las posibilidades econmicas

Pgina
del lesionado, o en un agravio moral, por

los sufrimientos y mortificaciones
provocados a la vctima. Aunque se haya
reclamado este dao como autnomo,
tiene una evidente connotacin de agravio
moral y como tal debe resarcirse, si la
accionante presenta diversas cicatrices
especialmente en el rostro, lo cual afect
su integridad fsica al haber sido
deformado estticamente su cuerpo.
Para poder determinar la cuanta de este
rubro, resulta necesario tener en cuenta
la edad de la vctima, su sexo, ocupacin y
lo dictaminado por el perito mdico.
El deterioro a la armona esttica y
dinmica del cuerpo humano, aunque no
repercuta patrimonialmente, retrayendo
de cualquier modo la capacidad de
desenvolvimiento econmico de la vctima,
importa un menoscabo a su persona, con
repercusin, al menos, en el real del
prstino afecto ms humano, el de la
integridad y normalidad corporal,
afectando ciertamente el mbito espiritual
o moral del sujeto padeciente, a cuyo
respecto una avanzada edad, no obstante,
115
ha de constituir una pauta para su

exclusin.
Pgina
dimensionamiento pero no para su
c) Dao Nuclear
En el siglo pasado tiene lugar, como
consecuencia del avance cientfico de la
civilizacin, el surgimiento del fenmeno
nuclear, que ha sido aplicado tanto al
progreso del hombre cuanto a su
destruccin.
La aparicin de la energa atmica se
enmarca en la ampliacin progresiva y
desmedida de las situaciones de riesgo a
las que est expuesto el individuo. Dicha
actividad, cuya explotacin ha sido
asumida por
grandes organizaciones pblicas y
privadas, posee un riesgo concentrado o
potencialidad de causar daos a un
nmero considerable de personas (ultrahazardous activities), lo cual magnifica
luego la expresin patrimonial de los
perjuicios.
Por ello, la suma de los esfuerzos
individuales de los damnificados se
presenta -por regla- insuficiente para
enfrentar la concentracin y unidad de los
conglomerados causantes del dao,
existiendo una ntida desigualdad entre la
EL DAO Y SUS CLASES
116
masa de damnificados y el explotador de

Pgina
la actividad de dao, por lo que ha sido

necesaria una intervencin en dicha
relacin para equilibrar sus trminos y
otorgar mayor tutela a la persona, por
obra de
un sistema de responsabilidad objetiva
para la reparacin de los perjuicios, sin
descuidar las exigencias del bien comn.
El inters jurdico protegido por la norma
es la vida, la salud, la integridad fsica y
psquica del hombre, la seguridad de la
persona, la propiedad y el medio
ambiente. Contempla la reparacin de
todo dao personal (muerte y lesiones) y
material, el dao directo y el indirecto, el
dao patrimonial y el extrapatrimonial,
este ltimo librado a lo que disponga el
ordenamiento interno del tribunal
competente. La especificidad del tema
est dada por la continuidad del dao
nuclear de la mano de la perdurabilidad
de la radioactividad derivada de la
explosin atmica, con incidencia al
momento de la cuantificacin
indemnizatoria. Y asimismo, en la mayora
de los casos, otra de sus caractersticas es
la extensin territorial y diseminacin del
117
dao nuclear en un gran nmero de

Pgina
damnificados (panorama que se completa

con la afectacin al medio ambiente
dndole una dimensin supraindividual o
colectiva). Todo ello que justificara el
establecimiento de los topes
indemnizatorios.
9. LA DISTRIBUCIN SOCIAL DE LOS DAOS
Por muchos aos el objeto del derecho a sido el estudio de

formulas que protejan a las personas, no obstante el
continuo avance y a pesar del anlisis constante del
derecho de Daos la situacin que se afronta como
consecuencia de percibir un dao muchas veces es trgica
por cuanto en de este lo nico que se puede hacer es,
como en los albores del Derecho Romanos asumir los
daos y cubrirlos por la vctima, pues bien parece que an
hoy se percibe ese aforismo la cosa se pierde para su
dueo con el cual desde un inicio se pretendi que quien
fuera pasible del dao le correspondiera a este
subsanndolo, un hecho que por concepciones moralistas
no es considerado justo por lo que al respecto se han
EL DAO Y SUS CLASES
118
inventado formulas como las que hemos visto, para

Pgina
identificar al responsable y transmitir la cuenta del dao

producido al actor de este ya sea en forma objetiva o
subjetiva, sin embargo el derecho a creado an mas ideas
sobre como traspasar este dao a quien lo realiza, o por lo
menos que se garantice que el dao ser efectivamente
sub sanado.
Al respecto se pronuncia Diez Picazo55 seala: La lnea
iniciada a finales del siglo pasado, como salvaguarda de los
trabajadores por cuenta ajena frente a los accidentes de
trabajo en la industria, ha continuado a lo largo del
presente siglo. De conformidad con los esquemas del
denominado Estado del bienestar se han ido creando
sistemas de seguridad pblica que otorgan cobertura a
determinados riesgos de los trabajadores. Se trata de
sistemas que, en gran parte, son contributivos, pues estn
formados por aportaciones de los trabajadores y de los
empresarios. Son, adems, sistemas que cubren una gran
parte de los riesgos que a lo largo de la vida laboral se
pueden experimentar. Adems de los accidentes de trabajo,
el sistema de seguridad social cubre las enfermedades
profesionales, el paro forzoso y el desempleo, las
incapacidades laborales transitorias, la invalidez y el
fallecimiento, as como el necesario apartamiento del
trabajo en los casos de retiro o jubilacin y determinadas
formas de proteccin familiar.
55 De DIEZ PICAZO, Luis: op., p. 170
119
Queda claro entonces que la socializacin del riesgo como

Pgina
muchas otras medidas parti de la idea privada de

proteccin a quienes laboraban para determinados grupos,
en mrito de lo cual considero traer la percepcin que
Guido Calabressi tiene al respecto con el Costo de los
Accidentes, donde al respecto sustenta su postura
indicando que si bien a una persona le es difcil asumir los
costos que requieren cubrir un dao que este hubiere
causado, alguno que le hubieren causado, o uno que el
mismo se hubiese causado pues es claro que en la mayora
de los casos no podr asumir un gasto de este tipo debido a
la imprevisibilidad con que este sucede, no le permite estar
preparado, por lo que afrontar un dao como este genera
muchos problemas para quien lo padece y en menor
medida para quien los causa, en efecto un seguro
transmite el costo del dao ocasionado al grupo que junto
con esta persona decidieron tomarlo, entonces al respecto
se puede considerar que ser mas eficiente asumir la
alcuota del dao, antes que asumir el total del dao y
generar perjuicios patrimoniales en la vctima como en el
causante.
Al respecto es claro que esta propuesta constituye una
forma eficiente de que no existan perjuicios que no se
reparen, no obstante la aplicacin de estos seguros no ha
llevado a obtener conclusiones al respecto sobre los cuales
nos es posible cuestionar dos aspectos:
1. La imprudencia que genera la Socializacin del
Riesgo
EL DAO Y SUS CLASES
120
En el caso que preceda a la socializacin del riesgo se

Pgina
constat que la vctima era la que asuma el costo de los

perjuicios que se le ocasionaban, al respecto es de
establecerse que en la poca en que fue vigente esta
regla, era totalmente inseguro caminar libremente en
tanto que cualquier dao que se le ocasionara le era
pasible de desembolso de patrimonio, lo que conlleva a
una sociedad ineficiente que tiende a la desunin y que
genera, prdidas en sus relaciones por cuanto no
garantiza a su poblacin seguridad, al respecto entonces
se le contrapone la socializacin del Riesgo a travs de
los seguros, en donde todas las personas que pertenecen
a determinado grupo han sido obligadas a contratar una
pliza de seguros que permita su normal ejercicio y
estando a la certeza de que si ocasionan un dao este
ser cubierto y que no habr una vctima cuyo
patrimonio deba verse disminuido.
No obstante el caso del seguro en algunos pases de
Amrica Latina a demostrado ser diferente, en lugares
donde se paga una pliza de seguros por determinado
tiempo y pagar este seguro por determinado periodo
constituye un gasto por un dao que posiblemente no
vaya a suceder entonces el desembolso realizado no
habr sido utilizado, por lo que en la percepcin del
contratante debe consignarse la certeza de sufrir una
prdida, en mrito a ello este conducir con mas
ligereza debido a que su actuar se encuentra respaldado
y puede solventar el pago de un dao producido, es ms
incluso puede considerarse que si el seguro no ha sido
121
utilizado se esta generando una perdida que debe ser

Pgina
utilizada, lo que conlleva a conducirse son imprudencia.

En efecto la tasa de accidentes va en aumento, luego de
haberse impuesto los seguros obligatorios, resulta
entonces que al generar esta imprudencia las personas
pasivas de dao van en aumento y los montos a los que
ascienden para cubrir los daos en casos graves son
insuficientes adems que estos pueden generar daos
irreparables que an a pesar de haberse cobrado la
pliza no constituya del todo una mejora en el estado de
la vctima.
Al respecto vemos entonces que la labor del seguro ha
sido abusada por quienes la contratan generando un
perjuicio constante en quienes sufren los daos.
2. Los Seguros Obligatorios
Han formado parte de polticas de estado el afrontar
aquellos daos ocasionados que no se ven resarcidos por
lo que ante estas situaciones se ha propuesto la
socializacin del riesgo como una respuesta efectiva que
garantice la ley y salvaguarde los intereses de la
poblacin afecta, ante ello es rescatable el inters del
estado por dar solucin a problemas como estos, no
obstante esta normativa se sustenta en hechos que
deben ser analizados desde todas las perspectiva.
Un aspecto que cobra relevancia en primera instancia es
el mismo que muchos doctrinarios cuestionan, sobre
como resulta posible que se imponga contratar un
servicio, permitiendo, tomar en cuenta que la Libertad
de Contratar es un principio amparado
EL DAO Y SUS CLASES
122
constitucionalmente, no solo a nivel nacional, sino a

Pgina
travs de pactos internacionales, tambin, por

consiguiente resulta entonces necesario obligar a los
posibles causantes de daos, contratar un seguro, an
teniendo en consideracin que la actividad que realizan
se puede tornar mas imprudente y que este seguro no es
eficiente por cuanto al ser obligatorio, la aseguradora
propone los servicios de mas bajo costo con la cobertura
necesaria para cumplir con lo que establezca la
legislacin que haga obligatorio ello.
Es entonces pertinente que se tenga en consideracin
que las caractersticas del seguro, que forman partes de
polticas que se establecen en busca de un buen fin que
beneficie tanto a los causantes del dao como a los
perjudicados con este, no obstante ello es de nuestra
consideracin que adems de este mecanismo se
intenten otros para garantizar una reduccin en la tasa
de accidentes, que en base a estas consideraciones
muchos doctrinarios consideran que debiera de
modificarse.
Al respecto en la doctrina y legislacin internacional se
han planteado soluciones como sanciones a las
infracciones que constituyan conductas riesgosas a fin
de que estas se cesen y se evite percibir mas daos, no
obstante la cuantificacin de la sancin es un problema
que aqueja a esta posible solucin , debido a que si bien
una sancin como una papeleta debe tener un elemento
disuasivo, esta, si el monto es muy nfimo, generar
123
mayor imprudencia y los actores del dao pagaran la

Pgina
suma que ello alcance y luego continuaran realizando su

conducta riesgosa, de lo contrario si la suma sobre la
infraccin ello generar corrupcin entre los
funcionarios que impongan esta infraccin por el cual el
actor del dao a fin de no verse sancionado puede
valerse de loa corrupcin para no ser sancionado.
Conclusiones
1. El dao es una figura existente desde los albores de la
humanidad, el ser humano a evolucionado y asi lo ha
hecho su percepcin sobre el objeto del derecho y la
forma en que la persona humana se desarrolla en un
entorno social, ello conlleva a la constante innovacin
del derecho que claramente no se detendr, se
EL DAO Y SUS CLASES
124
identificarn nuevos daos basados en nuevas

Pgina
percepciones sobre el objeto que protege el derecho y

que permiten una normal cohabitacin entre seres
humanos, por esto el Derecho de Daos ser aquel lado
del derecho en constante avance, y sobre el cual no es
posible admitir con absoluta certeza aspectos que hoy
son tan firmes
.
2. La identificacin de los Daos es como consecuencia de
la percepcin que se tiene del ser humano y de como
vara su postura frente a una afectacin tanto la unidad
sicosomtica que la conforma como al desarrollo de esta
en la sociedad, que claramente va evolucionando, y los
doctrinarios se percatan que al ser humano no solo lo
compone aquella estructura por la cual subsiste, sino
que adems en l debe contar su desenvolvimiento en la
sociedad, sobre el cual influyen variados aspectos que
se encuentran en contante innovacin.
3. Existe en la doctrina la constante aluci naque los
daos son solo aquellos que se pueden percibir no solo
por la vctima sino adems por el entorno que rodea a
esta, No obstante esta debe ser una percepcin a
cambiar, debido a que el dao no existe solo porque
pueda ser cuantificado, existe porque hay una vctima
que lo padece, en tanto que el esta lo padezca existir la
responsabilidad de quien lo haya causado de resarcir su
actuar con alguna medida que permita que demuestre
su entereza, o de no existir, imponrsele una que impida
que se vuelva a repetir un hecho as.
125
4. La cuantificacin de los daos clsicos ha sido, desde

Pgina
los inicios del dao el fin de la identificacin del dao,

no obstante que la evolucin no ha trado a estudiar
daos que no son fcilmente cuantificables, no obstante
que a la actualidad nos encontramos en un constante
avance de cuantificar gran parte de estos daos, no solo
con la doctrina, sino que adems la jurisprudencia a la
actualidad, se encuentra estimando cada ves con mayor
precisin daos que permitan establecer una igualdad
entre el actual del causante y la victima, asimismo es de
resaltar tambin el continuo avance de las instituciones
privadas para cuantificar aspectos tan subjetivos sobre
la persona pero que al momento de dictar una sentencia
al respecto son de gran ayuda, sobre todo los que
propugnan las aseguradoras.
5. La doctrina se encuentra en constante debate sobre la
inclusin o no de algunos daos, he concluido que la
precisin en cuanto a los conceptos no existe una
diferenciacin oficial que sea vital para la
jurisprudencia, en tanto que si es preciso que los
abogados tengamos pleno conocimientos sobre las
consideraciones que esperamos que el juzgador tome en
consideracin si queremos que nuestro petitorio sea
atendido de forma correcta y cuantificado lo mas
certeramente posible.
6. Es claro que la percepcin de la persona a generado un
cambio grandsimo en la idea de dao que en los inicios
se tena es preciso apuntar que el cambio se percibe no
EL DAO Y SUS CLASES
126
solo en nuestra rama del derecho, continuamente en

Pgina
distintas materias como la economa, medicina, ciencia,

fsica y otras hay nuevas percepciones a las cuales no
podremos atender si no tenemos una percepcin amplia
del entorno que nos rodea, la identificacin de daos
implica tener una visin amplia sobre el entorno en que
no desenvolvemos y que este responde a intereses no
solo del Derecho, sino que los avances que se tengan en
nuestra materia de estudio alcanzarn a otras
disciplinas y viceversa.
7. Resulta gratificante saber que en el desarrollo del
Derecho de Daos existen grandes aportes del
Fernndez Sessarego no solo al pensamiento jurdico
nacional sino que adems este traspasa fronteras, lo
cual deja como punto de partida para los anlisis
interpretativos de mas juristas nacionales, sobre todo
cuando un aspecto tan importante para el derecho como
lo es el Proyecto de Vida an se encuentra en evolucin.
Pgina
127
RECOMENDACIONES
1. En los aspectos aplicativos del dao, este reviste de
gran importancia, pues corresponde a este ser medible
para cuantificar econmicamente el dao, por lo que
deviene en una consideracin importante como primara
actuacin la identificacin de todos los daos que hayan
suscitado un actuar perjuicioso.
2. Es necesario adems el correcto planteamiento de los
daos que se identifican, por lo que luego de ser
identificados, los daos deben ser expresados de tal
forma que genere conviccin la existencia de tales
daos, no obstante que algunos corresponden al mbito
subjetivo, claramente es posible establecer un camino
para ser expresados.
EL DAO Y SUS CLASES
128
3. La pretensin sobre el resarcimiento de los daos ya

Pgina
sean estos indemnizatorios, compensatorios,

preventivos o sancionadores deben ser calculados con el
mayor acercamiento al dao en efecto ello podr ser
apreciado para que quien juzga no considere la
impresin que quien solicita pretende obtener un
beneficio de lo solicitado.
4. Todos los daos, algunos en mayor medida y otros en
menor medidas son indemnizables, al respecto
corresponde a los solicitantes de la indemnizacin
aproximarse a la reparacin del dao, en efecto adems
corresponde valerse de medios que acrediten que estos
daos han sido indemnizados anteriormente, debido a
que este es un problema que constantemente deben
salvar los juzgadores, en efecto les es difcil cuantificar
una suma que genere proxi,midad al dao.
5. El anlisis constante de situaciones y la mentalidad
abierta a todo tipo de apreciaciones nos debe de ayudar
a resolver de manera saludable problemas de daos y
lograr del mundo un lugar en el que el derecho sea el
medio para una vida satisfactoria y plena.
Pgina
129
Bibliografa
-
La Lucha por el Derecho, VON HIERING, Rudolf. traducido por Diego A. De

Santillan, Editorial Jose M. Cajica Jr., Puebla -Mxico, 1957
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Cdigo Civil Comentado tomo X, Varios Autores Gaceta Jurdica edicin
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El dao moral en el Derecho peruano. Comentarios al artculo 1984 del

Cdigo Civil, FERNNDEZ, Carlos, Coleccin: Gaceta Civil-Tomo 2 Numero
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Derecho de la Responsabilidad Civil, ESPINOZA ESPINOZA, Juan Editorial

Rodhas, stima edicin, Lima-Per, 2013
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL, DE TRAZEGNIES,
Pgina
130
EL DAO Y SUS CLASES
Fernando Biblioteca para leer el Cdigo civil, volumen IV, tomo II, Fondo
-
Editorial de la PUCE, Lima, 1985

Elementos de la Responsabilidad Civil TABOADA CORDOBA, Lizardo,
Editorial Jurdica Grijley , Lima-Peru, 2001

Clases de Daños

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EL DAO

Por: Antonio Rodrguez Sot

Curso: Derecho de Daos

EL DAO Y SUS CLASES

Dedico este trabajo

EL DAO Y SUS CLASES

Antonio Rodrguez Soto

EL DAO Y SUS CLASES

EL DAO Y SUS CLASES

El derecho como disciplina en constante progreso a

Antonio Rodrguez Soto

ello concuerda el Dr. Fernndez Sessarego, atribuyndole

1. ANTECEDENTES ROMANOS DEL DAO

Referidos propiamente a los antecedentes romanos

EL DAO Y SUS CLASES

importancia al momento de analizar los daos que

Antonio Rodrguez Soto

alegaciones, las circunstancias y al buen criterio del

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Roma siendo estos:

Diez Picazo tambin detalla los daos resarcibles en

- Damnum injuria datum: Que comprenda todos

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se tena una total percepcin del pretium doloris o

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no obstante, es imperativo no olvidar, que en esta

etapa la culpa se desarrollo en un nivel objetivo y

2. LA EVOLUCIN DEL DAO

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antecedentes mas remotos al Derecho Romano por

encontrarse inspidamente desarrollados a partir de

3 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos El Derecho de Daos en el umbral de un nuevo

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libertad, que tiempo, que aplica como el proyecto de

Sessarego resalta del cristianismo la idea de que el

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luego de la Escuela Racionalista Natural, que como

veremos despus de esta forma tambin lo valora asi

a. Escuela Racionalista del Derecho Natural

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beneficios de sus trabajo, por lo que el hombre se

rega por el principio No hay responsabilidad sin

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mundial, que en alusin al Code Napolen coloca la

materia bajo el ttulo Obligaciones que nacen de

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de donde se arrojan objetos que ocasionan dao al

accionante, pudiendo este repetir contra el ejecutor

Es expresin del desarrollo de la culpa objetivista lo

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algunos artculos que se desarrollan en los artculos

1139, 1142, 1144,1145 y 1146. Adems el propulsor

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el dao y el hecho (culposo o no culposo) del

demandado, ste debe ser condenado a la reparacin

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En el Proyecto para el Cdigo Civil de 1984 se

barajaron variadas propuestas novedosas dentro de

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del Derecho. En tanto que la responsabilidad

extracontractual ha ido evolucionando en el mundo

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4. LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAOS