Filosofa del Derecho

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La filosofa del Derecho es una rama de la filosofa y tica que estudia los fundamentos filosficos
que rigen la creacin y aplicacin del Derecho.
La filosofa del Derecho trata de las cuestiones filosficas planteadas por el hecho jurdico, por la
existencia y la prctica de las normas.1 Son problemas que las ciencias jurdicas no pueden
responder. La ley y el Derecho constituyen fenmenos histricos que han incidido de una manera
general y constante en la gente y en los modelos sociales y polticos.
Las cuestiones que se plantea la filosofa del Derecho son de tipo metodolgico, epistemolgico y
axiolgico. En el tratamiento de todas ellas, esta disciplina ofrece una reflexin crtica sobre el
Derecho, desde la triple dimensin de ste: como norma, como hecho y como valor. Como teora
crtica y como filosofa de la experiencia jurdica, la filosofa del Derecho debate y cuestiona los fines
que persigue el Derecho, las funciones sociales que efectivamente cumple y los principios morales
que lo inspiran.2
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1 La filosofa del Derecho como concepto histrico

2 Las grandes cuestiones de la filosofa del Derecho

3 Epistemologa jurdica

4 Axiologa jurdica

5 Vase tambin

6 Notas y referencias

7 Bibliografa

8 Enlaces externos

La filosofa del Derecho como concepto histrico[editar editar

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La filosofa del Derecho aparece, con este preciso nombre, a finales del siglo XVIII e inicios del XIX.
Hasta entonces, la reflexin de carcter filosfico sobre el fenmeno jurdico se haba enmarcado

dentro de la tradicin del Derecho Natural, bien de corte escolstico o racionalista. Al lado de las
leyes positivas, el Derecho Natural se presentaba como un orden vlido por s mismo, evidente, e
invariable, que constitua la regla ltima de toda comunidad humana. El Derecho Natural no es obra
de los seres humanos, y no es producto de la historia.3
Frente a esta concepcin, la filosofa del Derecho considera a los ordenamientos jurdicos como
creaciones humanas que se desarrollan y cambian en el tiempo histrico. El Derecho es siempre un
sistema normativo efectivamente vlido y vigente en un grupo social determinado. No es un orden
lgico y racional, surgido de la naturaleza, sino un conjunto de normas de conducta elaborado
artificialmente como respuesta a los conflictos y a las necesidades de una comunidad especfica en
un momento histrico.4
El punto de partida de la filosofa del Derecho es que el Derecho es Derecho positivo, y que posee
una existencia histrica y condicionada, diversa y variable.
De este modo, durante la segunda mitad del siglo XVIII el concepto Derecho Natural va perdiendo
su primaca y comienzan a aparecer numerosas obras en que la reflexin terica sobre las
instituciones jurdicas se reviste de otra terminologa. En 1797 Kant emplea la expresin teora del
Derecho; en 1798 Gustav Hugo utiliza filosofa del Derecho positivo; en 1803 Jakob Friedrich
Fries emplea teora filosfica del Derecho, y el trmino filosofa del Derecho es empleado desde
1800 en adelante por autores como W. T. Krug, Chr. Weiss o Karl Christian Friedrich Krause.4En
1821 Hegel publica en Berln sus Principios de la filosofa del Derecho, que adquieren una
resonancia decisiva.5

Las grandes cuestiones de la filosofa del Derecho[editar editar

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Epistemologa jurdica: entra en la reflexin sobre el conocimiento del derecho. Se trata de

dilucidar si este conocimiento es posible, qu forma o estructura ha de tener, cules son sus
maneras de presentarse en las sociedades, etctera. Ver tambin teora del Derecho.

Ontologa jurdica: habla de fijar el ser del derecho, es decir, cul ser el objeto sobre el
que se va a filosofar; este objeto es anterior al conocimiento que se le aplica, es decir, tiene una
realidad propia antes de ser estudiado. La ontologa jurdica obtendr un concepto del derecho
que servir como base para una reflexin filosfica posterior.

Axiologa jurdica: trata el problema de los valores jurdicos, es decir, dilucida sobre cules
sean los valores que harn correcto un modelo de derecho o que primarn a la hora de elaborar
o aplicar el derecho. As, en los ordenamientos europeos no existe la pena de muerte; el valor
consistente en que "el Estado no mate" es fundamental. De todos los valores del derecho, el
ms importante es el de "justicia"; tiene tanta importancia que algunos autores designan a la
axiologa jurdica como teora de la justicia. Otro valor de gran alcance es la "seguridad jurdica".

Filosofa jurdica existencial: tiene su razn de ser en el marco de la antropologa, es

decir, trata de poner de relieve la relacin entre el hombre y la realidad jurdica; no podemos
prescindir del hombre en la realizacin del derecho porque la humanidad es la que crea y aplica
el derecho, an ms, crea y aplica a s misma el derecho.

Epistemologa jurdica[editar editar cdigo]

La epistemologa jurdica (o teora de la ciencia jurdica) estudia los mtodos y los procedimientos
intelectuales que los juristas emplean para identificar, interpretar, integrar, y aplicar las normas
jurdicas. Tambin se ocupa del estudio sistemtico de la argumentacin jurdica. La disciplina
central es, en este terreno, la dogmtica jurdica, que toma como punto de partida el dogma de la
racionalidad del legislador y se ocupa de la descripcin de un sistema jurdico positivo entendido
como un conjunto de normas, sin ponerlas en discusin, presentndolas como un orden lgico,
coherente y completo, integrando sus lagunas y resolviendo sus antinomias. La dogmtica es la
disciplina que caracteriza la mayor parte de los estudios impartidos en las facultades de Derecho.
La discusin sobre si este saber jurdico tiene o no carcter cientfico es muy larga. Lo cierto es que
la metodologa del conocimiento jurdico nunca ha encajado bien en los modelos dominantes de
ciencia (racionalista, empirista). La crtica ms clebre contra la ciencia del Derecho fue expuesta
por Kirchmann en una conferencia de 1847: tres palabras del legislador convierten bibliotecas
enteras en basura.6 Algunos autores (como A. Calsamiglia) se inclinan por considerar que lo que
usualmente se denomina ciencia jurdica es, con ms propiedad, una tcnica social. 7
La ciencia jurdica moderna tiene su origen en el siglo XIX. De forma paralela en el tiempo se van
desarrollando: en las Islas Britnicas, la Escuela Analtica de Jurisprudencia; en Francia, la Escuela
de la Exgesis, y en Alemania, la Escuela Histrica del Derecho (Friedrich Karl von Savigny) y la
Jurisprudencia de Conceptos (Ihering).
Un modelo de ciencia jurdica que conserva gran parte de su validez es el propuesto por John
Austin, discpulo de Jeremy Bentham. Para l, la ciencia general del Derecho se clasifica en dos
grandes reas:

la ciencia de la legislacin se ocupa de cmo debe ser el Derecho; es normativa, ya que

trata de encontrar las normas adecuadas para regular el comportamiento social, y es objeto de
la atencin de polticos y filsofos.

la jurisprudencia (o dogmtica jurdica) se ocupa de describir el Derecho positivo, bien un

sector o rama de un Derecho nacional (jurisprudencia particular), bien los principios y conceptos
comunes a todos los sistemas jurdicos (jurisprudencia general, o teora general del Derecho);
es descriptiva y neutral, y es el objeto propio del estudio de los juristas. 8

Axiologa jurdica[editar editar cdigo]

La justicia es la primera virtud o valor de las instituciones sociales (normas, reglas, prcticas,
costumbres, organizaciones), y acostumbramos a calificar stas en funcin de su justicia o
injusticia. Los principios de justicia son generales, afectan a todos, no hacen referencia a individuos
particulares y son intersubjetivos (se refieren a nuestra conducta hacia terceras personas).
Como todos los valores, la Justicia presenta el rasgo de la polaridad, ya que se mueve entre dos
polos o extremos (justicia e injusticia) que no suelen darse en la realidad sin matices; es una
cualidad que no existe por s sola (no existe La Justicia en abstracto, sino que existen instituciones
y sociedades justas o injustas); es adjetiva (la ley injusta no deja de ser ley, ni el contrato injusto deja
de ser contrato); y presenta una jerarqua (los elementos de la Justicia tienen diferente peso y
fuerza).
Debe distinguirse entre el concepto de justicia y las diferentes concepciones particulares de la
justicia (John Rawls). Es posible distinguir asimismo entre un relativismo descriptivo (sociolgico,
cada sociedad tiene sus propios valores de justicia) y un relativismo normativo (no existe un criterio
objetivo de justicia).
Las visiones metaticas sobre el anlisis de la justicia se pueden clasificar en cognoscitivistas y no
cognoscitivistas.
Las teoras cognoscitivistas defienden que los trminos ticos se refieren a propiedades de las
cosas (o de las instituciones), y que los enunciados ticos son verdaderos o falsos, en cuanto
representan correcta o incorrectamente determinados hechos. Para estas teoras es posible conocer
lo que es justo, en la misma forma que podemos conocer de forma cierta otras cosas. Las teoras
cognoscitivistas se pueden clasificar en teoras naturalistas y teoras no-naturalistas (como el
intuicionismo de George Edward Moore).
Las teoras no cognoscitivistas niegan que los trminos ticos se refieran a propiedades de ningn
tipo, ni que establezcan hechos, y rechazan que los enunciados ticos sean verdaderos o falsos.
Para estas teoras no podemos conocer con certeza lo que es justo o bueno, no existe
conocimiento posible de estos valores. Entre las teoras no cognoscitivistas se encuentran el
emotivismo (Stevenson, Ross) y el prescriptivismo (R. M. Hare).
Una clasificacin importante entre las teoras de la justicia las divide en
teoras teleolgicas y deontolgicas. Las primeras consideran que la justicia es parte integrante de la
felicidad y del bienestar de cada individuo, y que las acciones justas se orientan en la direccin de
promover esa felicidad, de una u otra forma. Esta es la posicin de Aristteles, de Toms de
Aquino y delutilitarismo. La teora deontolgica de la justicia ms conocida es la de Immanuel Kant.
Para este autor, los principios de justicia son autnomos y categricos, no condicionados por deseos
o intereses. Slo son buenos los actos realizados por respeto del deber moral, y no por una
inclinacin natural. La felicidad puede no ser buena, si no es resultado de la virtud. El bienestar es
un valor externo a la justicia.

Otro de los valores o fines caractersticos del Derecho es la seguridad jurdica. La seguridad
equivale a paz social, orden, y ausencia de violencia, pero tambin a certeza y previsibilidad de las
normas. Cualquier orden jurdico asegura una cierta estabilidad, pero la seguridad jurdica es ms
que esto.
En el Estado de Derecho se acostumbra a definir la seguridad en trminos del imperio de la
Ley ("rule of law"), y de la primaca del principio de legalidad. Segn este criterio, el gobierno slo
puede actuar y obligar a los ciudadanos dentro del marco de la Ley. Esta exigencia opera en un
doble plano: la tradicional vinculacin negativa (el gobierno puede actuar all donde una ley no lo
impide) y la vinculacin positiva (el Gobierno solamente acta dentro del mbito permitido por una
ley), que es la que define las democracias constitucionales modernas

FILOSOFA DEL DERECHO

Enviado por glanolet

Indice
1. Introduccin
2. Visin cronolgica de la filosofa del derecho
3. Hacia la edad moderna
1. Introduccin
La Filosofa del derecho: Como resulta claro del nombre, la Filosofa del derecho es aquella
rama de la filosofa que concierne al Derecho. Ahora bien, Filosofa es el estudio de lo
universal, luego en cuanto la Filosofa tiene por objeto el Derecho, lo toma en sus aspectos
universales.
Puede definirse tambin la Filosofa en general como el estudio de los primeros principios,
porque a estos, precisamente, corresponde el carcter de universalidad. Los primeros
principios pueden referirse ya al ser y al conocer, ya al obrar; de aqu la divisin de la
Filosofa en practica y teortica. La Filosofa teortica estudia los primeros principios del
ser y del conocer, y se divide a su vez en las siguientes ramas: ontologa o metafsica (que
comprende tambin la Filosofa de la religin), gnoseologia
o teora del conocimiento, lgica, psicologa, filosofa de la esttica. La Filosofa prctica
estudia los primeros principios del obrar y se divide en Filosofa moral y Filosofa del
Derecho. A menudo se adopta tambin para la denominarla la palabra tica: mas conviene
advertir que a veces se entiende esta denominacin en sentido lato, en cuyo caso es
sinnima de Filosofa practica; y a veces en sentido estricto, en cuyo caso es sinnima de
filosofa moral.
El estudio del derecho en sus ingredientes universales constituye el objeto de la filosofa
jurdica. Pero el Derecho puede ser estudiado en sus aspectos particulares: en este caso es el
objeto de la ciencia jurdica o jurisprudencia en sentido estricto.

La diferencia entre ciencia y filosofa del derecho radica cabalmente en el respectivo modo
como una y otra consideran al Derecho: la primera en particular, la segunda en universal.
En todo tiempo y en todos los pueblos se da un sistema positivo de derecho. Se da as una
serie mltiple de sistemas, a tenor de los diversos pueblos y tiempos.
La ciencia del Derecho tiene por objeto los sistemas particulares considerados
singularmente para cada pueblo en una poca determinada. Pero adems, una ciencia
jurdica no suele comprender propiamente todo un sistema, sino que procede con ulteriores
especificaciones y distinciones, considerando una parte singular del sistema en cuestin
(derecho publico o derecho privado). Pero estas divisiones no han de entenderse de modo
absoluto, siendo numerosas las conexiones e interferencias entre las distintas ramas, y no
excluyndose la creacin de otras nuevas.
Claro esta que ninguna ciencia jurdica en sentido estricto puede explicar que sea derecho
en universal, sino nicamente lo que es el derecho (o una parte del derecho) en un cierto
determinado tiempo. La definicin del derecho in genere es una investigacin que
trasciende de la competencia de todas y cada una de las ciencias jurdicas particulares: y
constituye precisamente el primer tema de la Filosofa del Derecho. Como lo dijo con gran
justeza Y.Kant, las ciencias jurdicas no responden a la cuestin "quid jus?" (que es lo que
debe entenderse in genere por derecho), sino nicamente a la pregunta "quid juris?" (que
ha sido establecido como derecho por un cierto sistema).
Si queremos conocer el derecho en su integridad lgica, esto es, saber cales son los
elementos esenciales comunes a todos los sistemas jurdicos, debemos forzosamente
superar las particularidades de estos sistemas y mirar al concepto universal del derecho.
2. Visin cronolgica de la filosofa del derecho
Edad Antigua I
Los inicios. Grecia es tierra clsica de la Filosofa, la cual obtiene en ella
un desarrollo propio. En sus comienzos la mente griega no se verti sobre
losproblemas ticos y mucho menos sobre los jurdicos, sino que se ocupo de los problemas
de la naturaleza fsica.
As la escuela jnica, la mas antigua (siglo VI a.C.), trato de explicar los fenmenos de
mundo sensible mediante la reduccin de todos ellos a ciertos tipos. Esta escuela a la que
pertenecieron, entre otros, Tales, Anaximandro, y Anaximenes, no tiene sin embargo,
importancia para el Derecho. Otra escuela casi contempornea a la jnica, fue la eleata
(representada por Jenofanes, Parmenides, Zenon de Elea y Meliso de Samo), la cual enfoco
el mismo problema de un modo mas profundo, en cuanto que, elevndose a un concepto
metafsico, sostuvo que el ser es uno, inmutable y eterno. Para ella se da solo una
distincin: lo que es y lo que no es. De aqu la negacin de los conceptos de movimiento y
devenir, el cual seria una ilusin de los sentidos. No cabe un nacer ni un perecer.
Con las doctrinas de la escuela jnica y tambin con las de la eleatica se enlazan las
doctrinas de otros filsofos, como Heraclito (que, al contrario que los eleatas sostuvo el
concepto de devenir), Empdocles (que formulo la teora de los cuatro elementos:
fuego, agua, aire y tierra), Anaxegeras, Demcrito, etc.; los cuales consideran el problema
cosmolgico o del ser general con preferencia al tico-juridico, si bien Heraclito y
Demcrito hallaron alguna referencia a este ultimo problema, que segn algunos, tambin
haba sido entrevisto por las escuelas mas antiguas.
Pitagoras: Tiene ya una mayor importancia para esta disciplina la escuela pitagrica.

Pitagoras es polo conocido, tanto por lo que respecta a su vida como a su doctrina personal.
Naci en Samos en el ao 582 a.C. y muri en el ao 497 A.C.
Parece ser que Pitgoras no escribi nada y que su enseanza fue solo oral. Conocemos sus
doctrinas y en parte a travs de algunos fragmentos de sus discpulos y en parte por el
testimonio de Aristteles. Es importante especialmente la obra escrita por el pitagrico
Filolao con el titulo "Sobre la naturaleza". De este escrito han llegado hasta nosotros
fragmentos muy notables. El pensamiento fundamental de la doctrina pitagrica es que la
esencia de todas las cosas es el numero; por lo tanto, los principios de los nmeros son los
principios de las cosas. Este concepto matemtico abre el camino a consideraciones
astronmicas, musicales y tambin polticas. La justicia, es para los pitagricos una relacin
aritmtica, una ecuacin o unaigualdad: de la cual se deduce la retribucin, el
contracambio, la correspondencia entre el hecho el hecho y el tratamiento de que este ha de
ser objeto. Este concepto (que alica no solo a la pena, sino y tambin a otras relaciones) es
el germen de la doctrina aristotlica.
Edad Antigua II
Los sofistas: La primera escuela que se decidi a afrontar los problemas del conocimiento y
tico fue la de los sofistas, en el siglo V antes de Cristo.
Los sofistas -de los cuales los mas importantes fueron Prologaras, Gorgias, Hippiasnaturales de Grecia o la Magna Grecia, era un grupo de pensadores y oradores que, aun
enseando doctrinas a veces diversas, tenan muchos caracteres comunes. La fuente del
conocimiento no es directa, sino a travs de escritos de adversarios tales como Platn que
transcribe los dilogos de los sofistas con Scrates.
Los sofistas eran individualistas y subjetivistas. Enseaban que cada hombre tiene un
medio propio de ver y de conocer las cosas; de lo cual se sigue que no puede existir una
verdadera ciencia objetiva y universalmente valida. Es celebre la frase de Protagoras: el
hombre es la medida de todas las cosas: esto es, cada individuo tiene una visin de la
realidad.
Los sofistas eran escpticos en moral, y mas bien negadores o destructores, que
constructores. A pesar de todo esto, tuvieron el gran mrito de haber atrado
la atencin sobre los datos y sobre los problemas inherentes al hombre, el pensamiento
humano.
Scrates: El gran adversario de los sofistas fue Scrates que vivi en Atenas desde el ano
469 a 399 a. C. Mas bien fue un sabio de la vida, que un filsofo teortico.
Con respecto a Scrates nos encontramos en una situacin anloga que con los sofistas.
Poseemos muy pocos escritos y solo se lo conoce a travs de la referencia de otros. Tal el
caso de los dilogos escritos por Platn. Los primeros refieren mas fielmente las palabras de
Scrates, que Platn recogi de la vida de su maestro.
Scrates discuta de una manera muy caracterstica, multiplicando las preguntas y sacando
despus sencillas conclusiones de las respuestas. Afirmaba que nada sabia, bien
diversamente de los sofistas, que presuman saberlo todo: e los hera con su irona,
interrogndolos sobre cuestiones, simples en apariencia, pero que en el fondo eran muy
difciles y as los confunda o les constrea a rectificar sus errneas opiniones.
Segn Scrates, el buen ciudadano debe obedecer aun las malas leyes, para no estimular al
mal ciudadano a violar las buenas.
El mismo Scrates puso en practica este principio, cuando acusado de haber introducido
nuevos dioses y de haber corrompido a los jvenes, y condenado a muerte por estos

supuestos delitos, quiso que se ejecutara la sentencia, y sufri serenamente la muerte que
tuvo a su alcance evitar.
Platn: Las obras de Platn (427-347 a.C.), el gran discpulo de Scrates, escritas en forma
dialogada, representan al maestro discutiendo con sus discpulos y con los sofistas, sus
adversarios, de modo que el sistema entero de Platn viene expresado aparentemente por
Socrates. Este no fue sin embargo, el constructor de dicho sistema. Scrates abri vais a la
especulacin filosfica, pero no produjo el mismo un sistema entero. El Socrates de Platon
no es, pues, el Socrates histrico sino en gran parte el mismo Platon.
Aristteles: (384-322 a.C.) Naci en Stagira, fue discpulo de Platon durante 20 anos y mas
tarde preceptor de Alejandro Magno. Cuando este subi al trono, Aristteles fundo su
escuela en Atenas en el gimnasio del Liceo. Trato casi todos los ramos de lo cognoscible, y
puede decirse que muchas ciencias comienzan con el.
Para Aristteles como para Platon, el sumo bien es la felicidad producida por la virtud. El
estado es una necesidad: no por una simple avanza, sino que constituye una unin orgnica
perfecta que tiene por fin la virtud universal.
Edad Antigua III
La escuela estoica: escuela post-aristotelica muy importante. Esta escuel deriva de una
precedente, llamada de los cinicos, la cual estuvo representada por Antistenes y entre sus
discipulos se encontraba Diogenes.
Para los estoicos el precepto supremo de la etica es, "vivir conforme a la naturaleza".
Este concepto de una ley universal trae consigo que para los estoicos se superen las barreras
politicas y que el hombre sea considerado como cosmopolita o ciudadano del mundo
La escuela epicurea: Se opone a la estoica, la cual fue precedida por la cinarreica o
hedonista y fundada por Alistipo de Cirrene. Para esta escuela, el unico bien es el placer; y
no existen mas fundamentos de obligacion que aquellos que derivan de los fines del placer.
Partio del mismo concepto fundamental que los cirenaicos, pero tuvo el merito de dar un
desarrollo mas amplio y mas racional a la doctrina hedonista. Para Epicuro la virtud no es
el fin supremo, como para los estoicos, sino un medio para llegar a la felicidad. Asi se aplica
el principio utilitario o hedonistico. Adverso a la moral estocia y puede afirmarse que sobre
el patron de estas dos diversas concepciones se dividiran las escuelas posteriores, en una
lucha constante.
Edad Media
La afirmacin del cristianismo en el imperio: La doctrina alcanzo efectos e influencia
notables sobre la poltica y sobre la jurisprudencia. Un primer efecto, de ndole
metodologica, es la aproximacin del Derecho a la Teologa Puesto que un Dios personal
gobierna el mundo, el derecho se considera como fundado sobre la voluntad y sobre la
sabidura divina; del mismo modo el poder del Estado se considera derivado de Dios.
Otro efecto del cristianismo se dibuja en la nueva concepcin del Estado con respecto a
la Iglesia. En la antigedad clsica, sobre el individuo exista solo el Estado, como unidad
perfecta: y el individuo tenia la suprema misin de ser buen ciudadano, de darse
enteramente al Estado. Por el contrario, con el cristianismo se propone otro fin al
individuo: el fin religioso, ultraterreno.
El principio fundamental, el ideal del cristianismo es, con mucho, mas vasto y mas alto que
el que domino en la antigedad clsica griega. Los griegos, en general, no vieron mas all
del Estado, de la polis. El carcter cosmopolita solo fue anunciado por la filosofa estoica,
que en algunos casos preludia al cristianismo.
La escolstica: Se da en un retorno parcial a la filosofa clsica, en la segunda mitad de

la Edad Media, varias obras que en el oscuro periodo precedente, ora ya se haban perdido,
ora permanecido ignoradas, fueron reencontradas y obtuvieron de nuevo los merecidos
honores. Sin embargo se estudiaron con procedimiento dogmtico, queriendo ponerlas de
acuerdo con los principios religiosos.
Los escolsticos realizaron verdaderos milagros de ingenio en la reelaboracion de los
dogmas y en el esfuerzo de ponerlos en armona con la filosofa clsica. Su agudeza y su
habilidad dialctica, especialmente en hacer distinciones sutilisimas no han sido superadas.
Santo Tomas: Doto al pensamiento cristiano de la mas orgnica de sus sistematizaciones.
Este autor distingue tres ordenes de leyes: Lex aeterna, Lex naturalis, lex humana.
La lex aeterna es la misma razn divina que gobierna el mundo, que nadie puede conocer
enteramente en si misma. La lex naturalis es en cambiodirectamente cognoscible por los
hombres, mediante la razn; es cabalmente una participacin de la ley eterna en la criatura
racional, segn su propia capacidad. La lex humana es una invencin del hombre, por la
cual, partiendo de los principios de la ley natural, se precede a aplicaciones particulares.
Puede derivarse de la ley natural por modo de convencin, segn que la ley humana
represente la resultante de premisas de la lex naturalis.
La teoria tomista contiene elementos que proceden en parte de las doctrinas griegas y
romanas. Bajo ciertos aspectos puede dar lugar a criticas la procedencia dada a
la autoridad frente a la libertad. El individuo, aun cuando libre, es considerado como
subordinado enteramente al poder publico, eclesistico o civil; no es el centro, ni el autor de
las leyes, sino su sbdito: no le es reconocida plenamente su autonoma, ni en el orden
terico, ni en el practico. Por el contrario, domina la heternima. Pero esto no excluye un
concienzudo concepto de la personalidad humana, como puede observarse adems que en
el sistema tomista, la autoridad no es concebida como enteramente arbitrariamente, sino
limitada por los preceptos del orden natural.
3. Hacia la edad moderna
Maquiavelo: (1469-1527), fue uno de los primeros que trato de la ciencia politica con el
espiritu de los nuevos tiempos; fundandose sobre laobservacin historica y psicologica,
fuera de toda preocupacion dogmatica. Era un hombre de accion: solo al retirarse de
los negocios del Estado a la vida privada, fue cuando compuso sus obras principales, entre
las cuales se encuentran: l principe" (1513) y "Los discursos sobre la primera decada de
Tito Livio". Se preguntaba por cuales sean las causas que aseguran la estabilidad de
un gobierno; y trata de sacar ensean

Sociologa del Derecho

La sociologa del derecho, es aquella rama que estudia los problemas, las implicaciones, objetivos
y todo aquello concerniente a las relaciones entre el derecho y la sociedad. A diferencia de la teora
del derecho y de la filosofa poltica, el principal problema u objeto de estudio de la sociologa
jurdica es el de la eficacia del derecho.
La sociologa jurdica es para todos, una rama de la sociologa general. Para otros, es una
subdisciplina del derecho (En Europa se institucionalizo como disciplina). A nivel general, es
unaaproximacin sociolgica al derecho.

Los orgenes de la sociologa jurdica pueden rastrearse hasta las obras de los clsicos, a
saber, Max Weber, mile Durkheim y Karl Marx. Algunos precursores modernos son Rudolph Von
Ihering, Francois Gny, Eugene Ehrlich, Jean Carbonnier, Georges Gurvitch, Roscoe Pound, Axel
Hgerstrm y Renato Treves. Un desarrollo inigualable le han dado a la sociologa jurdica Max
Weber y Niklas Luhmann, especialmente este ltimo con sus obras Gesellschaft der
Gesellschaft y Gesellschaft und Recht, obras que salvo en Mxico y Chile son an prcticamente
desconocidas en el mbito hispanohablante.

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1 Socilogos del derecho reconocidos

2 Referencias

3 Temas de estudio

4 Antecendentes acadmicos

5 Metodologa de investigacin

6 Vase tambin

7 Enlaces externos

Socilogos del derecho reconocidos[editar editar cdigo]

A nivel mundial, Roger Cotterrell,1 David Nelken,2 Alan Hunt,3 Vincenzo Ferrari,4 Volkmar
Gessner,5 H. Rottleuthner, Gunther Teubner,6 Mathieu Deflem,7 Max Travers,8 Reza
Banakar,9Boaventura de Sousa Santos,10 Marc Galanter, Yves Dezalay, David Trubek, Bryant
Garth, Brian Tamanaha, Sally Engle Merry, Ronen Shamir, Michael McCann, Heinz Klug y Jacques
Comailleson algunos socilogos del derecho contemporneos reconocidos.
Esta disciplina ha venido expandindose y tomando fuerza en los ltimos aos en Amrica Latina.
Algunos socilogos del derecho latinoamericanos de gran renombre son Roberto Gargarella, Eliane
Junqueira, Wanda de Lemos Capeller, Carlos Mara Crcova, Oscar Correas, Manuel
Jacques, Mauricio Garca Villegas, Rodrigo Uprimny, Arthur Max y Csar Rodrguez Garavito,
Camilo Borrero Garca entre otros

La sociologa del Derecho

Enviado por alarconflores7

1.

Sumilla del curso

2.

Objetivos del curso

3.

Contenido del Curso

4.

Fundamentos de la sociologa jurdica, diferencias con la sociologa

general y el Derecho

5.

Aspectos internos en las fases tericas de la racionalidad

6.

Aspectos externos en las fases tericas de la racionalidad

7.

Conceptos fundamentales en el anlisis socio-jurdico

8.

Modernidad, posmodernidad y pluriculturalidad

Sumilla del curso

La asignatura tiene por objeto el desarrollo de los fundamentos, conceptos y teora que
conforman la sociologa jurdica o del derecho como un campo de investigacin y formacin
profesional. Su desarrollo se har considerando preferentemente la realidad nacional.
OBJETIVOS DEL CURSO
El curso debe procurar los siguientes logros en el estudiante:
*Que comprenda los fundamentos e importancia de la sociologa jurdica.
* Que conozca los campos de aplicacin de esta disciplina y,
* Que conociendo los instrumentos bsicos del anlisis sociojurdico est en capacidad de
aplicarlo en el ejercicio profesional y en la investigacin.
Contenido del Curso
Conforme a sus objetivos el curso tiene previsto tres unidades donde se expondrn los
principales conceptos de esta disciplina contrastndolos con la realidad inmediata y una
unidad donde los estudiantes expondrn los resultados de una investigacin, a nivel
de ensayo, sobre cualquier tema socio jurdico.
I PARTE
FUNDAMENTOS DE LA SOCIOLOGA JURDICA, DIFERENCIAS CON LA
SOCIOLOGA GENERAL Y EL DERECHO
Fundamentos de la sociologa jurdica

1.- EL CONCEPTO DEL DERECHO: Principios y reglas que regulan las relaciones sociales
entre individuos y grupos en una sociedad y que a su vez descansan en la creencia de:
a.
b.

El carcter legtimo de la autoridad.

El carcter superior de las normas y su correspondencia con los valores de la
sociedad (justicia, paz, etc.)

c.

El carcter obligatorio

d.

La necesidad y legitimidad de una sancin, as como de la autoridad que la aplica.

Es imposible ubicar al derecho, conforme al concepto antes expuesto, fuera de la sociedad y

de su funcionamiento y las preguntas a discutir son:
Dnde se encuentra el derecho? En el Estado, en la Sociedad o en ambas?
Hay un sistema o subsistema jurdico?
2.- LA EVOLUCION DE LA SOCIEDAD Y EL DERECHO:
a.
b.

De los usos y costumbres a las convenciones y las normas jurdicas.

c.

De la funcin del derecho frente al desarrollo de una nueva economa.

d.

De la funcin del derecho en el desarrollo poltico.

e.

De la funcin del derecho frente al movimiento y el cambio social.

3.- LA EXISTENCIA DE UN CAMPO JURDICO QUE UNE DERECHO Y SOCIEDAD:

a.

El campo jurdico y sus componentes: jueces, abogados, litigantes, etc.

b.

La aplicacin de la normatividad jurdica y sus implicancias sociales.

c.

La discrecin y autoridad de los jueces frente a los justiciables

Fundamentos de la sociologa jurdica: Conclusin

En conclusin, lo que podemos afirmar es que el derecho y, desde luego su ejercicio, est
ntimamente vinculado a la sociedad; el propio concepto de derecho, su evolucin y
aplicacin son suficiente fundamento para sostener tal cosa.
En virtud de ello, surge la sociologa jurdica o sociologa del derecho, una disciplina a
travs de la cual se trata de estudiar los diversos aspectos en que se vinculan la sociedad y el
derecho.
Definicin de sociologa jurdica
Por lo general la sociologa jurdica tiende a ocuparse de:
*Las causas y efectos sociales de las normas jurdicas.
* Del contenido de las normas, no de su interpretacin o descripcin, en tanto trata de
definirse a quienes o a que propsito sirven.

* La calidad o caractersticas de los operadores jurdicos, dentro de los cuales, el

fundamental es el hombre o profesional del derecho.
Diferencias con la sociologa general y el derecho
Frente a la sociologa general que se ocupa de las relaciones entre individuos y grupos que
se dan en una sociedad determinada, respecto de lanaturaleza de esa sociedad, del medio
ambiente y de la cultura en la cual se desarrolla, la sociologa jurdica slo se ocupa de las
relaciones entre la sociedad y el derecho.
La sociologa jurdica no busca reemplazar o desplazar al derecho como una disciplina
cientfica, pues, el campo del derecho se encuentra debidamente delimitado en el estudio e
interpretacin de las normas jurdicas. La sistematizacin de las normas conforme a un
orden jurdico es tema del derecho.
Pero, cuando se buscan causalidades y efectos que van ms all de la norma se ingresa al
terreno de la sociologa jurdica que deviene en una disciplina que apoya o sirve al derecho.
Causas y efectos de las normas jurdicas
En relacin a este aspecto cabe destacar que dentro de las causas lo que tiene
ms relieve son por una parte, las causalidades sociales inmediatas y, por otra, las de orden
poltico, pues, las decisin sobre la generacin, modificacin de leyes etc. son de carcter
poltico. Es ms, el poder del derecho se mantiene por la fuerza coercitiva que le
proporciona el Estado.
En lo relativo a los efectos se destaca lo siguiente:
* La eficacia de la norma, es decir en que proporcin su aplicacin cumple con los objetivos
contenidos en ella.
* La eficiencia, esto es la relacin costo beneficio, en el sentido que debe haber una
proporcionalidad entre el costo de aplicacin de una norma y los resultados de la misma.
* El impacto social en el sentido que las resoluciones jurdicas frente a cualquier problema
afectan las expectativas de los ciudadanos, de grupos sociales o de la opinin pblica en
general.
El contenido de las normas
Las normas jurdicas no se dan al margen de la existencia y presencia de grupos de inters y
de presin, los mismos que de una u otra forma buscan influir en los aparatos decisorios del
Estado. Los partidos polticos presentes en el poder legislativo, no son ajenos a
determinadas ideologas y ellas se trasladan para beneficio o perjuicio de algunos a las
normas legales.
Los operadores jurdicos
Su estudio es fundamental, pues en el campo jurdico son stos, en especial los abogados,
los que interpretan y aplican la ley. La forma en que interpretan y aplican la misma va a
tener efectos inmediatos sobre la sociedad. El extremado formalismo del cual se acusa a
nuestros operadores jurdicos, puede hacer perder de vista el acto de justicia que debe
repararse conforme a ley
Sociologa jurdica: diferencias son la sociologa general y el derecho
* En relacin con la sociologa que tiene por objeto lo social, esto es la relacin entre los
individuos y grupos en una sociedad determinada, frente a la sociedad misma, el

medio ambiente y la cultura; la sociologa jurdica tiene por objeto el estudio de las
relaciones entre el derecho y la sociedad.
* En relacin con el derecho, mientras ste estudia e interpreta las normas jurdicas desde
el punto de vista de la dogmtica, la sociologa jurdica debe conocer las normas pero slo
para determinar sus mltiples relaciones con la sociedad.
Evolucin de la sociologa y de la sociologa jurdica
* Del positivismo a la sociologa comprensiva de Weber
* El estructural funcionalismo, el marxismo y el anlisis sistmico.
* El anlisis contemporneo, aproximaciones entre el neomarxismo y el anlisis sistmico
* La relativa autonoma del campo jurdico y el anlisis sociojurdico: Actores, poder y
procesos
Los aportes de Max Weber: La mirada occidental
Weber, quien es el que mayores aportes tericos hace al desarrollo de la sociologa jurdica,
toma como base el estudio sistemtico e histrico de la forma cmo ha evolucionado la
sociedad y el derecho en el mundo occidental en la creencia que, en forma natural, todas
las sociedades iban a llegar almodelo que se desarrollaba en el denominado occidente.
Quizs esto ltimo sea la gran limitacin de la teora Weberiana que no alcanz a ver la
importancia que tenan las dinmicas ajenas a occidente y que marcaban distintos
derroteros.
Weber: la racionalidad en el desarrollo del derecho
La racionalidad es uno de los conceptos fundamentales de Weber en el estudio histrico y
comparativo que hace del desarrollo del derecho, pues, observa que la evolucin de ste se
orienta progresivamente a una mayor racionalidad, esto es, hacer del derecho
un trabajo sistemtico basado, cada vez ms, en conocimientos cientficos.
Aspectos internos en las fases tericas de la racionalidad:
I.-El derecho por revelacin carismtica
1.- Es irracional y esencialmente formal (ritos, procesos) y no requiere
de pruebas procesales. Todo descansa en los poderes divinos conferidos al profeta.
2.- No existe diferencia entre el derecho, la magia y la religin.
3.- Lo positivo es que se sustituye la venganza y da lugar a que se instituya en forma
progresiva el derecho como una cuestin especial en la sociedad.
II.-El derecho por honoratiores jurdicos
1.- Es un derecho fundamentalmente emprico y casustico y surge en la medida que va
desapareciendo la creencia en los poderes mgicos y carismticos.
2.- El derecho comienza a ser un oficio especializado, pues el crecimiento de las causas y el
desarrollo de la urbe demanda, como garanta de justicia, que se consulte a los que conocen
las normas existentes.
3.- El movimiento econmico y el desarrollo poltico contribuyen a separar la religin y el
derecho.
4.- Comienza la contradiccin entre los denominados "practicos" y los "tericos"
III. El Derecho por el imperium profano y los poderes teocrticos

1.- El derecho es fundamentalmente material y trata de expresar lo intereses de quienes se

encuentran en el Estado o dominan la economa.
2.- Los derechos patrimoniales y los privilegios que son posibles bajo los regmenes de corte
feudal son un ejemplo de lo anterior.
3.- Bajo estas condiciones el derecho no consigue su autonoma respecto, sobre todo, del
poder poltico.
IV. El Derecho sistemticamente estatuido y aplicado por juristas
especializados
1.-Busca conciliar formalismo jurdico con imperativos colectivos, no obstante se da una
contradiccin constante entre los principios formales ymateriales.
2.-Su desarrollo est asociado a los intereses del capitalismo que requiere previsibilidad,
formalidad, libertad e igualdad jurdica y poca o nula discresionalidad de los jueces.
3.-Dentro de la modernidad, sea por la protesta de los particulares que no entienden el
lenguaje jurdico o por la ideologa de los prcticos, va ganado terreno lo material e
irracional.
Aspectos externos en las fases tericas de la racionalidad
1.- Las condiciones econmicas, las mismas que no son determinantes pero condicionan la
generacin de nuevos procedimientos y normas que garanticen el desarrollo, en la
modernidad, del capitalismo.
2.- Las condiciones polticas, las que influyen directamente sobre el derecho, pues, aqu se
encuentra su principal fuente de poder. Las formas del derecho estn asociadas a los tipos
de regmenes polticos.
El Estado moderno racional y el Derecho
Se consideran las siguientes caractersticas:
a.

Es legal, esto es que su constitucin y funcionamiento se rige por leyes en las que se
ha puesto de acuerdo la sociedad.

b.

Es legtimo, en el sentido que todos se someten a l en la creencia de su legalidad.

c.

Es burocrtico, en el sentido que existen aparatos especializados que permiten

la gestin del Estado en todos sus mbitos por expertos o profesionales.

Los aportes de Max Weber: El Estado moderno y la racionalidad jurdica

Entendiendo que la racionalidad supone un ordenamiento cientfico-profesional del
derecho al que no es ajeno el movimiento social, sta da lugar a los siguientes tipos de
tensin:
* Entre los operadores jurdicos tericos y prcticos
* Entre la racionalidad formal y material y,
* Entre lo que se consideran lmites de lo racional y lo irracional en el Estado moderno.
El neomarxismo: Pierre Bourdieu
A diferencia del marxismo clsico que tena entre sus principios considerar la
superestructura, dentro de ella la jurdica, como resultado o consecuencia de

la estructura econmica, Pierre Bourdieu postula la relativa autonoma de esas estructuras,

coincidiendo con Weber en el sealamiento de la influencia que puede ejercer el orden
social sobre el orden jurdico y viceversa.
El neomarxismo: Pierre Bourdieu: Poder, Clases Sociales y Derecho
A pesar de esa y otras coincidencias con Weber, Pierre Bourdieu plantea un esquema de
anlisis que parte por reconocer la relacin existente entre el poder, varias formas de poder,
las clases sociales y el derecho.
En ese sentido, sostiene que detrs del poder simblico (el del derecho) hay un conjunto de
relaciones sociales y de poder que se expresan en su desarrollo.
Pierre Bourdieu: El campo social de lo jurdico
a) Posicin de los agentes: operadores jurdicos
b) Capital especfico. Condiciones de entrada
c) La negociacin y produccin del capital simblico: los diversos poderes.
d) Relativa autonoma del Campo Jurdico: su poder, relaciones de dominio y red de
coaccin.
e) Todos participan en la creencia de un inters que motiva las diversos tipos
de accin jurdica (la justicia, la verdad).
En sntesis, el campo jurdico es el lugar de emergencia de la razn jurdica donde se
disputa, adems, por diversos agentes, la interpretacin y lajurisprudencia del derecho bajo
el supuesto inters comn del derecho.
Pierre Bourdieu: El Habitus
Se llama as al conjunto de disposiciones y prcticas de los agentes definidas por el entorno
social y que a su vez generan en forma sistemtica prcticas, en este caso, socio-jurdicas.
Estas disposiciones o prcticas son productos de varios niveles o factores
de socializacin, la familia, la escuela, clases o grupos sociales.
Pierre Bourdieu: El Habitus y el Cambio
Pero el hbitus, fundamental en la conducta de los operadores o agentes jurdicos no es
inmutable. Este puede cambiar en la medida de que los propios agentes, conscientes de las
limitaciones que ste puede significar en sus funciones, se decidan a modificarlos y adquirir
otros.
II PARTE
CONCEPTOS FUNDAMENTALES EN EL ANLISIS SOCIO-JURDICO
Conceptos fundamentales de sociologa jurdica: La Libertad
Es difcil entender que una sociedad se desarrolle armoniosamente si no logra conjugar
principios fundamentales como el de la libertad, la justicia y la igualdad.
Qu se entiende por Libertad? Alude a la cualidad de cada persona, resume los derechos
individuales de una persona respecto del todo. Laconstruccin de este valor ha dado lugar,
bajo diversas formas a las doctrinas liberales.
Sin embargo, la libertad no es ningn tiempo irrestricta, sta se encuentra sujeta al orden
jurdico que la sociedad ha establecido para que su ejercicio sea compatible con los otros
derechos y aspiraciones de las personas.

Tipos de Libertad
Dentro de ese concepto se entienden los siguientes tipos de libertad:
a) Negativa, en el sentido de la libertad de obrar sin que exista la construccin o el
sometimiento de otro u otros hombres. Nadie debe ser obligado a hacer algo y ser libres
respecto de...
b) Positiva, en el sentido que la voluntad y decisiones personales no estn sometidas a la
voluntad de otros. El hombre es autnomo
Libertades positiva y negativa
Las libertades positiva y negativa no pueden ir separadas. Las libertades individuales como
las de opinin, organizacin etc. que son libertades negativas no pueden ejercerse si acaso
no hay libertad (positiva) para orientar mi voluntad y mis decisiones en ese sentido.
Debemos tener la libertad de intervenir o no en poltica, pero si optamos por lo primero
deben haber condiciones que aseguren las libertades de ideas, de reunin, organizacin etc.
Libertad positiva y libertad colectiva o de las naciones
La libertad positiva en el mundo moderno ya no se restringe a la persona, a la autonoma de
sta, sino que se ha extendido a la autonoma que deben tener las naciones para ejercer su
voluntad y tomar libremente sus decisiones.
De hecho es difcil que la libertad o el conjunto de libertades individuales sea libremente
ejercida en una nacin cuyas decisiones estn atadas a las voluntades de otras.
Conceptos fundamentales de sociologa jurdica: Igualdad
La Igualdad, aunque de por s no es un valor, muchos lo consideran as, s es una condicin
necesaria para el desarrollo armnico de la sociedad, pues con ello se trata de establecer
una relacin en la cual se defina en qu o respecto de qu debemos ser iguales. Este
concepto o idea ha dado lugar a las doctrinas igualitaristas
Igualdad de todos en todo?
La igualdad de todos en todo es imposible, por eso existe la tendencia a aceptar
universalmente que los hombres sean tratados como iguales respecto de aquellas
cualidades que, segn diversos estudios, son esenciales al hombre: a) el libre uso de la
razn, b) la capacidad jurdica, c) la libertad de poseer y d) la dignidad social.
De lo que se trata es de eliminar no son las desigualdades naturales, sino las sociales.
Expresiones de igualdad
1.- Igualdad ante la ley, que implica que por encima de las desigualdades no
existe discriminacin por estamentos o castas lo que debe asegurar imparcialidad frente a la
justicia.
2.- Igualdad en derechos e igualdad jurdica.- Lo primero supone que los derechos
fundamentales (civiles y polticos) consignados en la constitucin alcanzan a todos los
ciudadanos por igual, lo segundo se refiere a la igualdad de todos ante la ley
3.-Igualdad de oportunidades que implica fundamentalmente una democracia social donde
se corrigen desigualdades en el acceso a la educacin, lasalud, la vivienda, cuestiones que
afectan el ejercicio de los derechos ciudadanos.
4.-Igualdad de hecho respecto de los bienes materiales y de los ingresos econmicos.

Avances en la Igualdad
En relacin a las desigualdades:
* De Raza
* Sexo y,
* Socioeconmicas
Conceptos fundamentales de sociologa jurdica: Justicia
La justicia es un valor y un bien social, a travs del cual la sociedad busca la armona o
el equilibrio entre las partes. Este equilibrio se sustenta fundamentalmente en la igualdad,
por eso es comn hablar de justicia y libertad o igualdad y libertad por el hecho que el valor
justicia requiere de la igualdad como condicin necesaria para la armona o equilibrio entre
las partes.
Situaciones de justicia
* Conmutativa o retributiva que es igual a la relacin entre las partes: mercanca
y precio, salario y trabajo, dao e indemnizacin, delito y castigo.
* Distributiva o Atributiva que es igual a la relacin entre el todo y las partes o viceversa.
Consiste en el problema de asignar ventajas o desventajas, beneficios o gravmenes,
derechos o deberes a una pluralidad de individuos pertenecientes a una determinada
categora: Deberes y derechos de las mujeres y el marido, estado jurdico de obreros y
empleados.
Criterios de Justicia
Establecer la igualdad o las situaciones de justicia parte por definir con qu criterios de
vamos a actuar:
* Delito y castigo iguales en el sufrimiento
* Ley del talin
* Salario segn las necesidades, el esfuerzo, los mritos etc.
Reglas de Justicia
Establecidos los criterios de justicia cules son sus reglas?
a) Tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales de manera desigual.
b) Aplicacin escrupulosa e imparcial de la ley en tanto no sea reemplazada por otra
siguiendo los canales de legalidad.
Lo anterior demanda, a su vez, lealtad respecto del legislador, de los criterios y reglas de
justicia.
Justicia, igualdad y libertad
* Una accin es justa si se ajusta a la ley y, si sta representa un orden en el cual se ha
definido el lugar de cada quien y s se acta por restablecer ese orden que no puede ser otro
que el del equilibrio entre las partes.
* El equilibrio en toda sociedad est asociado a la igualdad deseable y en tanto la justicia
mantiene ese equilibrio se relaciona con la igualdad y sta con lo justo.
* De otra parte el equilibrio entre las partes no est garantizado si acaso no funcionan las
libertades individuales y las de orden colectivo.

Otros conceptos sociojurdicos

* La norma.
* La sancin
* Deberes
* Derecho subjetivo: confianza y seguridad jurdica (predecibilidad)
* Incertidumbre
* Derechos fundamentales (a la vida, seguridad jurdica, vida pblica y privada,
ciudadanos)
* Valores: Justicia (libertad e igualdad, DDHH, seguridad jurdica etc).
* Control social y anomia o desviaciones de conducta
III PARTE
MODERNIDAD, POSMODERNIDAD Y PLURICULTURALIDAD
El Derecho Moderno
El Derecho en la modernidad:
* Slo reconoce el derecho occidental, en tanto fundado en la razn, desaparecen privilegios
y jerarquas estamentales y de castas.
* Desaparece la pluralidad de regmenes normativos. Todos se rigen por las mismas reglas.
* Deviene autoritario pues no acepta o impide la diversidad.
Se expresa en: una sola fuente de produccin normativa, un sistema nico
de administracin del derecho y en un Estado unitario. Desconoce el derecho
consuetudinario.
El derecho en la posmodernidad
Derecho posmoderno:
En un contexto en el cual existe un desencanto de la modernidad y su racionalidad, de sus
mega-teoras, se produce en el derecho una tendencia a una organizacin no totalitaria, no
lineal y no mecnica, a la vez que se busca el orden dentro de la diversidad o al revs
diversidad dentro del orden.
Esto resulta compatible con la nocin de libertad y desde luego con la de igualdad.
Cabe indicar que el derecho posmoderno no pretende renunciar a la unidad de un sistema
jurdico, lo que pretende es que esa unidad se construya y se desarrolle de modo que de
cavidad a la diversidad y a la pluriculturalidad y, a la vez, a las cuestiones de inters general,
de donde se entiende que debe haber un equilibrio entre el derecho del todo y el de las
partes.
Desde otra ptica, en el derecho posmoderno se enfrentan la globalizacin y
el multiculturalismo de modo que ambos procesos, uno desde fuera y otro desde dentro,
minan la identidad nacional.
1.- Desde el multiculturalismo:
a) Crece la conciencia del derecho que les asiste a todas la comunidades para autoafirmarse
frente a las otras en igualdad de condiciones.

b) Se rechaza que la cultura occidental trate de hacer pasar sus parmetros de racionalidad
por las condiciones universales de definicin de la realidad, vinculantes para todos.
2.- Desde la globalizacin:
a) Se establecen estructuras sociales sistmicas de dimensin planetaria que no son
necesariamente consensales y que tienden a reproducir formas de dominio de unos pases
sobre otros.
b) Se desarrollan relaciones virtuales por medio de las nuevas tecnologas que
independientemente de las nacionalidades pueden contribuir a diversas formas
de solidaridad.
Globalizacin y multiculturalidad
Ante la globalizacin y la multiculturalidad es necesario que se encuentren canales
globalizantes para recuperar la solidaridad que reclaman los multiculturalistas y formas de
participacin democrtica para permitir el ejercicio de la tolerancia como medio de
convivencia pacfica.
Globalizacin y multiculturalidad: De la confrontacin al consenso
Es conveniente tener en cuenta que uno y otro proceso, el de globalizacin y el de la
multiculturalidad puede o da lugar a fundamentalismos que tienen intereses diversos y que
no aportan a la convivencia pacfica.
Por ello es necesario, tomando los argumentos de unos y otros encontrar los puntos de
unidad o de inters general a partir de los cuales se de un equilibrio entre la
multiculturalidad y la globalizacin. Esto es algo que an est por hacerse.
El pluralismo jurdico
Se admite la existencia de pluralismo jurdico all donde coexisten normas que reclaman
obediencia en un mismo territorio y que pertenecen a sistemasdistintos.
Dentro de este pluralismo puede reconocerse en Amrica Latina la existencia de dos
formas, una que busca derrotar la hegemona del derecho oficial y otro que aparece como
derecho alternativo sin esa pretensin.
Formas de pluralismo jurdico en Amrica Latina
* El derecho consuetudinario de los pueblos indgenas, andinos y nativos.
* El derecho y la informalidad
* El derecho y los grupos subversivos
Historia del Derecho

El texto de estas baldosas informa sobre una norma, que segn dice proviene de Dios y de la
Ley 19-IX-1896. Se mezclan fuentes de dos naturalezas: jurdica en lo referente a la ley y
tico-religiosa en lo referente a Dios.
La Historia del Derecho es la grandiosa disciplina histrico-jurdica que analiza el
conjunto de hechos y procesos histricos relacionados con el conjunto de normas jurdicas,
as como los usos sociales "fuertes",1 es decir, que tuvieran relacin con el Derecho.El
derecho es un conjunto de normas judiricas que se aplican nicamente a los hombres que
viven dentro de una sociedad.
La naturaleza propia de la Historia del Derecho como disciplina, hace que haya de situarse
entre otras dos grandes ramas del saber, como son la Historia y el Derecho. De esta manera,
se ha llegado a afirmar que el historiador del derecho posee una doble ciudadana, siendo
considerado buen historiador entre los juristas, y buen jurista entre los historiadores. 2 De
esta manera, la Historia del Derecho ha tenido la necesidad de elaborar una justificacin
que sustente su propia existencia, as como su independencia del resto de disciplinas. Hoy
en da, cabe destacar que la disciplina se imparte mayoritariamente en las facultades de
Derecho.
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1 Historia del Derecho como ciencia

o

1.1 Objeto de estudio

1.1.1 Especificacin material

1.1.2 Especificacin espacial

1.1.3 Especificacin cronolgica

1.2 Fuentes

1.2.1 Clasificacin

1.2.2 Evolucin de las fuentes

2 Desarrollo histrico del Derecho

o

2.1 Europa

3 Bibliografa

4 Notas

5 Enlaces externos

Historia del Derecho como ciencia[editar editar cdigo]

Para que haya ciencia hace falta una esfera cientfica delimitada, y un mtodo cientfico.
Para estudiar esta asignatura hay que hacer un estudio de cada perodo histrico. Las
fuentes histrico-jurdicas, en un principio, haran referencia exclusiva a la ley. Tal
atribucin procede de la concepcin racionalista asentada en el siglo XVII. No obstante, a lo
largo de los dos siglos siguientes, una serie de corrientes cientficas europeas incluiran
dentro de las fuentes directas a la costumbre, las sentencias judiciales y la doctrina jurdica.
Objeto de estudio[editar editar cdigo]

La Historia del Derecho se ocupa de la Historia de la formulacin, aplicacin y

comentarios del Derecho, y la historia de las instituciones sociales reguladas por l.3 De
esta manera, se integra la historia del mundo del derecho, obtenida de los textos jurdicos, y
la historia de las instituciones, bien sean pblicas o privadas.
Especificacin material[editar editar cdigo]
Existe unanimidad a la hora de precisar con claridad el mbito material del que se ocupa la
Historia del Derecho. A priori se dice que la norma moral queda excluida. En lo referido a
los usos sociales, existe mayor desacuerdo, pese a que la mayor parte de la historiografa
jurdica toma su base en la distincin realizada por Ortega y Gasset entre usos sociales
"fuertes" y "dbiles".
Por otro lado, tambin se ha intentado establecer la frontera de la norma jurdica basndose
en su coactividad. No obstante, es un planteamiento que no acaba de resolver el problema,
pues excluira de la Historia del derecho a campos jurdicos tan evidentes como el derecho
internacional por no existir una fuerza coactiva vlida para restablecer la juridicidad. Por
otro lado, existen multitud de casos en los que una norma coactiva tiene de ninguna manera
carcter jurdico, como por ejemplo la norma que obliga a mantenerse dentro de un canon
de belleza, seguramente.
La postura mayoritaria trata de distinguir el campo de actuacin de la Historia del Derecho
dentro de las normas cuya violacin es perseguida por el grupo social organizado mediante
coaccin. Otros autores van ms all, y aportan una serie de rasgos que consideran
indiciarios para la existencia de materia jurdica. As, puede considerarse que las
consecuencias derivadas de la infraccin de la norma que incluyan una "conducta distinta y
clara del infractor, modificaciones en el rango jurdico-social o la satisfaccin de una pena"
son, en principio, norma jurdica.4
Especificacin espacial[editar editar cdigo]
Tradicionalmente, se ha hecho la distincin entre Historia del Derecho interna y
externa.5 De esta manera, el objeto habitual de la Historia del Derecho de cada pas suele
ser el mundo jurdico de mbito nacional. No obstante, tambin se ha pretendido realizar
una Historia Universal del Derecho. En este sentido, el primer intento slido de elaborar
una historia supranacional del Derecho fue realizado por Heinrich Mitteis en 1891, con
su Derecho imperial y popular en las provincias orientales del Imperio romano. Aqu se
intent realizar una historia global del derecho utilizando fuentes romanas, griegas,
egipcias, as como en menor cantidad, usando fuentes de pueblos orientales. Pese a ello,
cabe sealar que la obra de Mitteis no tendra un carcter plenamente universal, sino que
adoptara una posicin intermedia, en la que ampliaba el mbito geogrfico a un nivel
supranacional, pero no llegaba a abarcar una Historia global.
Hay que sealar que pese a que en la actualidad la Historia del Derecho Universal y
el Derecho comparado se hallan diferenciados con claridad, debido a que ste ltimo se
centra en el anlisis de sistemas jurdicos vigentes, hubo un tiempo en que ambas
disciplinas se confundan. As, hemos heredado de la escuela comparativa francesa el
trmino "analogas chocantes" (analogies frappantes), que haca referencia a situaciones
jurdicas similares entre culturas y ordenamientos extremadamente distantes entre s, tanto
cronolgica como espacialmente.
Hay que destacar que en la actualidad, el deseo de elaborar una Historia Universal del
Derecho plantea los mismos problemas que los proyectos de elaborar una Historia
Universal general. Pese a ello, los intentos por elaborar una Historia del Derecho con un
carcter cada vez ms supranacional se han intensificado en los ltimos tiempos.

En Europa, por ejemplo, se est avanzando rpidamente gracias, entre otras cosas, a la
creacin de ctedras de Historia del Derecho europeo comparado, o al esfuerzo realizado
por instituciones de gran prestigio, como el "Instituto Max Planck de Historia del Derecho
Europeo" de Frncfort, o el Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridico
Moderno de la Universidad de Florencia.
Especificacin cronolgica[editar editar cdigo]
La periodificacin, o agrupacin de los diversos hechos histricos por etapas, realizada por
los historiadores no puede extrapolarse tal cual al mundo jurdico, debido en parte a las
peculiares caractersticas que imponen la distinta evolucin de los sistemas iusnormativos.
De esta manera, dentro de la Historia del derecho, se han delimitado tres mtodos de
anlisis histrico:

Mtodo histrico o cronolgico: Su anlisis comienza realizando una separacin de

los hechos histricos en distintos periodos, y con base en tal divisin, investiga los
diferentes ordenamientos jurdicos.

Mtodo sistemtico: Establece que ha de comenzarse el anlisis partiendo de una

divisin de sistemas jurdicos, para posteriormente situar el hecho histrico en la
etapa correspondiente.

Mtodo mixto: Similar al mtodo cronolgico, aunque su estudio parte de situar

distintas etapas para cada rama del saber jurdico, de manera que no se sita
plenamente dentro de ninguno de los mtodos anteriores, siendo as fruto de un
planteamiento sincrtico. dra. lopez.

Fuentes[editar editar cdigo]

El mundo jurdico tiene manifestaciones que trascienden los meros textos legales, de
manera que las fuentes de las que se nutre la Historia del derecho abarcan cualquier
testimonio que aporte datos sobre la realidad jurdica del momento. De esta manera, las
fuentes se han dividido en directas e indirectas.
Clasificacin[editar editar cdigo]

Directas:

Ley.ONEIDA

Costumbre (requiere efectos jurdicos conocidos).

Sentencias judiciales.

Doctrina jurdica.

Indirectas naturales y gubernamentales

Evolucin de las fuentes[editar editar cdigo]

Las fuentes histrico-jurdicas, en un principio, haran referencia exclusiva a la ley. Tal
atribucin procede de la concepcin racionalista asentada en el siglo XVII. No obstante, a lo
largo de los dos siglos siguientes, una serie de corrientes cientficas europeas incluiran
dentro de las fuentes directas a la costumbre, las sentencias judiciales y la doctrina jurdica.
La primera de estas corrientes cientficas se originara en el corazn de la tradicin jurdica
anglosajona del siglo XVIII, con doctores tan importantes como Edmund Burke, quien
incluira conceptos tales como la "costumbre inmemorial" (inmemorial custom). Junto con
la inclusin de la costumbre, es tambin mrito de la escuela anglosajona el haber incluido

dentro de las fuentes primarias a la sentencia judicial, ya no slo en el sistema del common
law, sino en menor intensidad, en la totalidad de las tradiciones jurdicas occidentales.
Por otro lado, a lo largo del siglo XIX, la Escuela Histrica alemana desarrollar,
con Friedrich Karl von Savigny y Gustav von Hugo al frente, un planteamiento nuevo sobre
el mundo jurdico. Abogarn por enlazar el mundo jurdico con el "espritu del pueblo"
(Volksgeist), de manera que incluan dentro del anlisis histrico a las manifestaciones
culturales que pudieran tener relevancia para el derecho. De esta manera, sus
planteamientos supondran la inclusin de una nueva categora de fuentes histricas
indirectas.
Desarrollo histrico del Derecho[editar editar cdigo]
A continuacin, se realiza un anlisis de la Historia del Derecho siguiendo el mtodo
cronolgico mixto, as como el mtodo espacial nacional:
Europa[editar editar cdigo]

Roma:

Artculo principal: Derecho Romano.

Espaa:

Artculo principal: Historia del Derecho de Espaa.

Vase tambin: Instituciones espaolas del Antiguo Rgimen.