EVOLUCION DE LA NOCION DE ORDEN PUBLICO

por el doctor HERNANDO DEVIS ECHANDIA

l.-Dentro
del proceso de limitaciones a la autonoma de la
voluntad, fue natural que se recurriera en primer trmino a los
instrumentos tradicionales, consagrados ya en el derecho positivo.
El artculo 69 del Cdigo de Napolen, similar al 16 de nuestro
cdigo, trae la prohibicin expresa de celebrar contratos que violen las normas que interesen al orden pblico y a las buenas
costumbres. Es la consagracin de la nica limitacin que. para
la doctrina individualista deba establecerse al poder creador de
la voluntad y al mismo tiempo la forma ms sencilla de hacerlo.
y en consecuencia con los artculos citados, se establece en
ambos cdigos _que es nulo absolutamente el contrato afectado de
una causa ilcita, y que lo es la prohibida por la ley o contraria
a las buenas costumbres o al orden pblico. (Artculos 1133 del
C. C. F. Y 1524 del C. C. C.).
Naturalmente, dada la concepcin filosfica de la autonoma
de la voluntad y su capacidad inmanente, coexistiendo con la
teora econmica de la libre competencia y con la poltica de la
no intervencin del Estado en las actividades particulares, los
autores del cdigo no podan usar aquella nocin sino con una
marcada timidez.
Ya se dijo que para la escuela individualista las excepciones
a la autonoma de la voluntad deban ser rigurosamente limitadas, ya que el bienestar general y la justicia, segn ella, se cumplan cabalmente en el libre acuerdo de voluntades particulares.
Luego era lgico que se considerara la nocin del orden pblico
como rigurosamente legal; es decir, para que un acto pudiera
ser violatorio del orden pblico y en consecuencia anulado, era
menester que con l se violara una disposicin legal a la cual el
legislador le hubiese asignado expresamente el carcter de orden

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pblico. Tal era la interpretacin que se daba al artculo 69 del

cdigo.
Como se comprende, las consecuencias de pareja doctrinaria
son tres: se restringe a un reducido nmero de casos la aplicacin
de la nocin; se supone en el legislador una capacidad previsora
que sobrepasa a toda humana imaginacin; y se considera al orden
pblico como algo esttico e inmodificable, cuando precisamente
es de su esencia la transformacin permanente, ya que las condiciones de todo orden que lo constituyen varan de contenido y de
importancia al choque de los hechos sociales.
Por otra parte, como en el momento de expedirse el Cdigo
de Napolen al Estado se le asignaba nicamente una funcin
poltica, y no una funcin econmica, era natural que la nocin de
orden pblico tuviese un significado poltico tambin, y que la
formasen las disposiciones que reglamentan la organizacin del
Estado y de la familia. Era el perodo de la primaca de lo poltico
sobre lo econmico.
Con todo, ya con la inclusin de la nocin en el cdigo se
establece una vigilancia sobre el nacimiento y la ejecucin del
contrato para el efecto de conocer la licitud o ilicitud de su causa,
con lo que se consagra el principio segn el cual el Estado conoce
mejor que los contratantes el orden que conviene hacer reinar en
la sociedad. Se interviene no ya en defensa de las voluntades
individuales, sino para destrurlas en caso de que resulten perjudiciales a la comunidad en vista de los fines perseguidos.
El instrumento estaba creado, pero faltaba hacer de l un uso
conveniente, y naturalmente los exgetas individualistas no podan
hacerlo, puesto que se trataba de limitar el principio, caro para
ellos, de la soberana de la voluntad particular.
Pero es necesario no confundir el orden pblico poltico con
el llamado orden pblico de polica y que se refiere a la tranquilidad, seguridad y sanidad pblicas y cuya guarda corresponde
a la polica y de manera ms general, entre nosotros, al presidente
de la repblica, (Artculo 115, numeral 79 de la Constitucin).
2.-La jurisprudencia francesa no tard en iniciar la tarea
de extender la nocin y de obtener de ella todos sus resultados.
Reaccion en primer trmino contra el concepto legal de la
nocin, sosteniendo que el artculo 69 del cdigo no habla de que
es prohibido violar las normas de orden pblico, sino las normas
que interesan al orden pblico y que por tanto bien puede tratarse
de una disposicin a la cual el legislador no le haya dado expresamente ese carcter.

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Nuestro texto habla tambin de ,clas leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres". Luego lo que importa es que el cumplimiento de la norma
interese al orden pblico y no que sea ella misma de orden pblico
por mandato del legislador.
y algo ms, la doctrina moderna acepta que un acto pueda
ser considerado como violatorio del orden pblico, a pesar de que
no est en contradiccin con ningn texto legal, si se considera
que perjudica el orden que de acuerdo con la legislacin general
es fundamental para el Estado. Y si se relacionan estos artculos
con los que reglamentan la nocin de la causa, aparece ms clara
an la anterior conclusin.
Por otra parte, a medida que de la absoluta libertad de
comercio se ha venido pasando al sistema de la economa dirigida,
la importancia de este aspecto de la organizacin jurdica se ha
realzado, y con ello la nocin de orden pblico se ha penetrado
tambin de un sentido econmico. Los problemas que de esta ndole
ha sufrido el mundo, han hecho que la organizacin econmica
sea considerada tan importante para la vida del Estado como la
organizacin poltica. Y como se ha hecho necesario establecer
normas obligatorias que frenen el caos creado por el egosmo
particular libre de trabas y su nmero e importancia es cada da
mayor, se hizo necesario considerar como nulos los actos que
atentan contra los fundamentos econmicos de la nacin, de la
misma manera que si violaran su organizacin poltica.
Nace as, alIado de la nocin de orden pblico poltico, nica
conocida por los redactores del cdigo y sus intrpretes individualistas, otra ms amplia y fecunda: la nocin del orden pblico
econmico, que en realidad est constituida por todas las disposiciones sobre intervencin del Estado en todos los aspectos de la
vida econmica y comercial, y que son normas de derecho pblico.
Nuestra Constitucin trae un artculo incorporado por la reforma de 1936, que es precisamente consagracin del orden pblico econmico en Colombia, por el cual se autoriza al Estado
"para intervenir por medio de leyes en la explotacin de industrias o empresas pblicas y privadas, con el fin de racionalizar
la produccin, distribucin y consumo de las riquezas, o de dar
al trabajador la justa proteccin a que tiene derecho" (Artculo
32 de la actual codificacin).
E igualmente, el texto constitucional segn el cual "cuando
de la aplicacin de una ley expedida por motivos de utilidad p-

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blica o inters social, resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el inters
privado deber ceder al inters pblico o social", es la mejor
consagracin de la nocin de orden pblico dentro de su ms
amplia aceptacin. (Artculo 30 dem).
Los ejemplos de estas leyes que forman el orden pblico econmico de cada pas son muy num~rosos: leyes expedidas sobre
rebaja de deudas en las pocas de crisis y de valorizacin excesiva
de la moneda; que establecen una rebaja en los intereses usurarios; que imponen un control de los precios de ciertos artculos o
limitan su venta; que reglamentan los transportes pblicos; que
regulan el cambio internacional, etc. Este orden pblico econmico, como es natural, no est constitudo por normas permanentes. Como les hechos econmicos se transforman con una
rapidez extraordinaria, la legislacin econmica tiene que variar
con un ritmo igual. La voluntad del legislador no puede oponerse
a la contundencia de los hechos, y no solamente de los hechos
nacionales sino tambin de las perturbaciones internacionales
cuya influencia no es posible descartar.
Para mayor comprensin de este punto fundamental se transcriben a continuacin algunos prrafos de la obra El rgimen democrtico y el derecho civil 'moderno, del profesor Ripert:
"En el dominio de las relaciones econmicas no hay, en el
momento de promulgarse el cdigo civil, otra organizacin que
la que se forma libremente por las convenciones privadas. Si el
cdigo penal prohibo las coaliciones (artculo 419), es para hacer
respetar mejor la libertad. Cuando el legislador se decide a imponer una prohibicin de contratar, por razones en apariencia
econmicas, por ejemplo la prohibicin de la lesin en las ventas
de inmuebles, de' la usura en el prstamo, es ms bien una regla
moral la que inspira la prohibicin que una preocupacin de orden
econmico. Aun los juristas clsicos no comprenden bien la regla.
Ellos la aceptan porque es impuesta por la experiencia, pero no
olvidan sealar su carcter excepcional. Los cambios de riqueza
o de servicios pueden ser contrarios a la moral; no se concibe
cmo puedan ser contrarios al orden pblico, puesto que la ley ha
dejado a los hombres la libertad de comerciar.
"Si se admite, por el contrario, que hay, impuesto por el
Estado, un ,cierto orden econmico que los particulares no tienen
el derecho de derogar por sus convenciones, el artculo 69 tomar
un sentido nuevo. El orden establecido por el Estado para la
produccin, el cambio, la distribucin de las riquezas, ser, claro

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est, de naturaleza econormca, pero ser sin embargo un orden

pblico; tendr necesariamente el carcter de obligatorio y, por
va de consecuencia, sern nulas las convenciones que intenten
afectarlo. No se trata ya de la primaca de lo poltico sobre lo
econmico; se trata de distinguir, en las relaciones econmicas
entre los hombres, aquellas que son queridas, impuestas por el
Estado y las que pueden ser libremente establecidas por los particulares. Hay en adelante, al lado de la organizacin poltica del
Estado, una organizacin econmica tan obligatoria como qulla.
Existe, por consiguiente, un orden pblico econmico" (NQ140).
3.-Ahora, descartado el criterio legal que consideraba de
orden pblico nicamente aquellas normas a las cuales el legislador les daba esa calidad, se crea el problema de saber a quin le
corresponde decidir cuando una disposicin lo es o cuando un
acto particular puede ser violatorio del orden pblico. Claro est
que si la ley dice expresamente que es nulo el contrato que la
viole, no existe dificultad alguna, y es tendencia del legislador la
de multiplicar las disposiciones "imperativas. Lo mismo sucede si
se dice expresamente que la ley en su totalidad o en algunas de
sus disposiciones es de orden pblico, como sucede con frecuencia.
Pero como es imposible que el legislador pueda prever en forma
absoluta qu normas van a revestir ese carcter a medida que los
hechos econmicos y sociales se transformen, le corresponde al
juez en cada caso y de acuerdo con esos hechos decidir cuando
las necesidades sociales exigen que se sobreponga el inters pblico a la voluntad individual; lo que es ms necesario an en el
caso de encontrarse en presencia de un contrato acusado como
violatorio del orden pblico, sin que exista ninguna disposicin
especial violada con l. Se corre sin duda alguna el peligro de la
arbitrariedad del juez, pero esto es inevitable. (Morandiere: El
orden pblico en derecho privado interno. Estudios a la memoria
de Henri Capitant, pgina 389. Ripert, obra citada, NQ142).
Sin duda alguna para que el juez pueda cumplir en forma
justa esta delicada misin, como otras muchas que el derecho
moderno le confiere, se necesita que est dotado de amplios conocimientos de economa y de una visin general de la organizacin
social y econmica de la nacin. Es ste un problema de hecho
cuya resolucin debe iniciarse en la Universidad y conclurse en
el gabinete particular de cada juzgador. De mucha utilidad le
sern los antecedentes que la tradicin le presente y el ejemplo
de lo ocurrido en otros pases de similar organizacin. Pero si se
tiene en cuenta el carcter voluble de este orden, ya observado,

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se comprende mejor la dificultad que existe para la formacin de

un critrio regular en esta materia, puesto que no es posible establecer normas fijas y exclusivas que pretendan encerrarlo.
4.-En realidad de verdad, el orden pblico est compuesto
por todas las disposiciones de carcter imperativo que existen en
el ordenamiento jurdico de cada nacin. Y si se tiene en cuenta
que la norma es imperativa cuando se la considera por el legislador como de inters general, porque de lo contrario no se entendera la razn de su obligatoriedad, puede conclurse que en el
fondo toda norma imperativa es una norma de derecho pblico.
Unicamente las disposiciones potestativas, que estn sometidas a
la voluntad de los particulares, son las que no interesan' al orden
sustancial del Estado, es decir, son de derecho privado. Luego el
orden pblico es, en definitiva, el derecho pblico de cada pas.
Esta afirmacin puede parecer errada a quienes se guan por
un criterio rigurosamente civilista. Pero si se considera que una
de las caractersticas esenciales del derecho moderno es la penetracin del derecho pblico en el derecho privado, o sea, el hecho
de que disposiciones -de ste cada vez ms numerosas van adquiriendo la categora del derecho pblico, no se encuentra dificultad
para admitir que lo son todas aquellas en las cuales el legislador
impone una norma en forma imperativa y que por tanto estn
haciendo parte del orden fundamental del Estado.
Segn J osserand, las instituciones que tienden a fijar las
relaciones se dividen en dos grandes categoras, "segn que estn
orientadas hacia los intereses pblicos, o bien hacia los intereses
privados: en la primera eventualidad, hacen parte integrante del
derecho pblico, el cual, deca Ulpiano, ad statun re romamae
spectat;
en el segundo caso pertenecen al derecho privado, el
cual, de acuerdo con el mismo jurisconsulto, ad S'ingulorum uiilitatem pertine. (Curso de derecho civil: Tomo 1QNQ10).
De manera que el criterio para distinguir las dos grandes
ramas del derecho es el del inters que persiguen las normas: si
miran hacia el inters pblico, son derecho pblico, y si hacia el
particular, son de derecho privado. Y no puede negarse que en
toda disposicin imperativa se est reconociendo que su cumplimiento interesa ms a la colectividad que al particular que debe
cumplirla, porque de lo contrario se la dejara a su arbitrio.
Las leyes sobre intervencin en la economa estn regulando
el funcionamiento del Estado y persiguen el inters general en
contra del particular que por ellas se limita o se anula; lo mismo
sucede con las leyes sociales que intervienen en la regulacin del

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contrato de trabajo, y que establecen las prestaciones sociales de

los trabajadores. Cuando se exige como obligatoria una moneda
determinada, o se declara una moratoria o se determina un valor
de los arrendamientos, etc., se est imponiendo el inters pblico
sobre el inters individual. El orden pblico econmico es, por
tanto, indiscutiblemente de derecho pblico.
Las normas sobre organizacin de la familia sobre derechos
herenciales, sobre la profesin reglamentada, son de carcter poltico y as las consideraban los juristas de la poca del Cdigo
de Napolen; responden a un inters pblico y no al inters particular, lo que es ms claro dentro de las concepciones del derecho
moderno.
Su carcter de derecho pblico es, en consecuencia, perfectamente admisible.
Las normas que establecen solemnidades especiales para
ciertos actos, son de derecho pblico, de la misma manera que las
disposiciones procedimentales.
y fura de las anteriores no restan sino las disposiciones de
carcter constitucional, administrativo, fiscal y penal, cuya naturaleza de derecho pblico no es discutida.
Como se ve, la afirmacin anterior tiene sobrado fundamento.
Pero es necesario tener en cuenta que la nocin de orden pblico
no est compuesta nicamente por las disposiciones de derecho
pblico contenidas en las leyes, sino de una manera ms general
por los principios esenciales consagrados en ellas y por el estado
:le cosas que de ellas se deduce y que estn, por decirlo as, en
la base del ordenamiento jurdico del Estado; ya que, como se
ha repetido, es posible incurrir en violacin del orden pblico sin
violar ninguna disposicin legal especial.
5.-Veamos ahora en qu forma se aplica a los actos jurdicos
la nocin de orden pblico. En El orden pblico en derecho privado,
citado antes, es necesario distinguir, cuando se trata de la retroactividad de las leyes de orden pblico, el caso de las convenciones
celebradas con violacin de dicho orden y el de aqullas que
habiendo nacido vlidamente de acuerdo con la legislacin vigente
en ese momento, posteriormente vienen a quedar en contradiccin
con el orden pblico, por virtud de una ley posterior.
En el primer caso la nocin se aplica con toda rigidez. Se
trata de un conflicto entre la norma particular nacida de un contrato y la norma general expedida por el legislador. En la legislacin civil, al lado de las fuentes positivas de derecho, existe como
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fuente de norma jurdica particular la voluntad individual, la

que es protegida por la ley siempre que no est en contradiccin
con ella o con el orden pblico o las buenas costumbres. Pero
cuando se celebra un contrato violndose con l el orden pblico,
se presenta un conflicto entre la norma primaria fundamental y
la regla secundaria particular, y es natural que sta ceda siempre
ante aqulla.
Pero para que una convencin sea nula absolutamente es
necesario que su causa o su objeto sea contrario al orden pblico
(artculos 1519, 1523 y 1524 C. C.). De manera que si se da un
caso en que un contrato sea contrario a una norma de orden
pblico pero sin que su causa o su objeto sean ilcitos, aquella
nulidad no tiene aplicacin; as la venta que la mujer casada haca
antes de la ley 28 de 1932 sin autorizacin del marido, en COIltravencin a una norma de orden pblico corno son todas las que
reglamentan las relaciones de familia. Pero, en cambio, si en un
contrato celebrado entre cnyuges se dispensa a la mujer de la
potestad marital, el acto es nulo absolutamente por ir contra el
orden familiar. Lo que debe tenerse en cuenta es el motivo, es la
calidad de la causa, entendida de acuerdo con la doc:ina moderna
y con el artculo 1524 de nuestro cdigo civil, es decir, como el
motivo que induce al acto o contrato.
No sucede lo mismo cuando se trata de aplicar una ley de
orden pblico a contratos vlidamente celebrados. En este caso
no existe nicamente la contradiccin entre el inters particular
y el inters general, sino que, como es una norma esencial para
el comercio jurdico la de la garanta de los contratos vlidamente
celebrados, existe tambin un inters general que se opone al
representado por la norma de orden pblico. Toca entonces definir al legislador y en presencia de su silencio al juez, en qu casos
es de mayor inters para la colectividad la aplicacin de la ley
nueva y en cules lo es la conservacin del principio enunciado.
La nulidad ya no es necesaria en todo caso, pero s es posible
darle efecto retroactivo a la ley y los tribunales franceses lo han
admitido as en varias ocasiones, entre ellas, el caso de la ley
que hizo obligatorio el curso del billete del Banco de F'rancia y
el de la prohibicin de aumentar o disminuir el tiempo de las
vacaciones fijado por el uso, en los contratos de trabajo. Entre
nosotros se aplic tambin en el caso de las famosas leyes de
deuda&
Como la mayor parte de las disposiciones sobre contratos son
interpretativas, a las partes les corresponde decidir sobre su
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aplicacin, y si nada dicen se entienden incorporadas

en el contrato. Por regla general las leyes nuevas no afectan para nada el
acto ya celebrado; pero si se trata de una ley de orden pblico, como
esta nocin le pone un lmite a las voluntades individuales, ya no
hay que pensar en lo que han querido los contratantes,
sino que,
s el inters pblico lo exige, su contrato queda privado de eficacia para el futuro. (Colon y Capitant. Tomo 1, NI? 45).
La nocin de orden pblico se aplica en este caso, como se ve,
en forma ms limitada. Los ejemplos de leyes que no tienen aplicacin para los contratos anteriores son numerosos. As las leyes
que reducen los intereses, las que fijan los precios de ciertos
artculos, etc.
El profesor De la Morandiere explica esta cuestin en los
trminos siguientes:
"Pero el conflicto de que nos ocupamos ahora es diferente;
trata de un acto jurdico ya celebrado y vlidamente bajo el imperio de cierta ley. Una ley nueva aparece, de acuerdo con la cual
ese contrato se encuentra en contradiccin. El orden pblico podr
servir para afirmar todava la superioridad
de la ley sobre el
acto jurdico. Pero no desempear necesariamente
esa funcin
en todos los casos en que la desempeara en el primer conflicto.
Un elemento nuevo entra aqu en discusin: el inters de la estabilidad de UIl acto celebrado bajo la garanta de la ley antigua.
N o se trata ya de confrontar las necesidades sociales traducidas
por la ley nueva nicamente con la eficacia de la voluntad de los
particulares,
sino de poner en balanza esas necesidades sociales
con la voluntad individual, reforzada esta vez por la garanta que
le da la ley antigua.
"El orden pblico puede hacer inclinar aqu ante l no solamente la voluntad individual sino el inters que la sociedad misma
tiene en la estabilidad de los contratos.
"Se comprende entonces que los jueces puedan decir en
ciertos casos que el contrato anterior ser mantenido aunque, por
ejemplo, una ley "nueva haya venido 11 decir que no se puede estipular un inters superior a una cierta tasa. La necesidad social
de la lucha contra la usura afirmada por la ley nueva, necesidad
de orden pblico contra los contratos posteriores, pudo ser juzgada sin embargo en cierta poca menos fuerte que la necesidad
social de estabilidad de los contratos anteriores.
"Por el contrario, en otros casos, los motivos de inters social
de la ley nueva sern ms fuertes y los contratos anteriores cedern delante de esta ley.

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"Para esta nueva aplicacin de la idea de orden pblico,

nosotros encontramos el mismo poder del juez, ya sealado. Sin
duda el legislador decidir a veces expresamente que su ley nueva
se aplicar a los contratos anteriores, pero la mayor parte de las
veces guardar sencio y es" al juez a quien le corresponder
estimar si hay que hacer aplicacin de la idea de inters social,
de orden pblico, contra la estabilidad de los actos jurdicos"
(pginas 400 y 401).
6.-La aplicacin de este principio entre nosotros ya ha tenido lugar, como se observ, en el caso de las leyes de deudas. Y l
tiene fundamento constitucional suficiente en el artculo 30 de la
actual codificacin, puesto que en l se consagra una norma que,
como se dijo antes, encierra la nocin de orden pblico en su
ms amplio significado; "cuando de la ampliacin de una ley
expedida por motivos de utilidad pblica o inters social, resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad
reconocida por la misma ley, el inters privado deber ceder al
inters pblico o social".
El caso puede ser frecuente especialmente en pocas como la
actual que ofrecen una verdadera revolucin en la economa de
las naciones. Los hechos econmicos sufren naturalmente transformaciones continuas, y como el contrato es por el contrario un
elemento estable y en ocasiones de larga duracin, el conflicto
entre la norma particular y la de inters pblico o social necesaria en presencia de aqullos es muy posible. .
La aplicacin de la nocin de orden pblico en el caso de la
retroactividad de las leyes es menos rgida cuando se trata del
orden pblico econmico que del orden pblico poltico, porque
es ms frecuente que el inters pblico perseguido por el legislador en aquellos casos no haga necesaria la anulacin de las
convenciones anteriores, pues la aplicacin rigurosa de la norma
arruinara el comercio.
Por otra parte, como se dej observado, el principio consignado en el artculo 1741 de nuestro cdigo, segn el cual la nulidad
debida a una causa u objeto ilcitos es absoluta, no tiene aplicacin en todos los casos de violacin del orden pblico, a pesar del
texto terminante del artculo 1524.
Puede suceder que la nulidad no afecte sino a una parte del
contrato o a una clusula determinada, aplicndose una consecuencia semejante a la que consagra el artculo 1184 del Cdigo
Civil con relacin a la clusula de no enajenacin impuesta en
un legado, es decir, se tiene como no escrita, pero vale sin embar-

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go el resto del contrato. El legislador puede decirlo as; pero en

caso contrario le corresponder al juez estudiar si es pesible
que subsista el contrato sin las clusulas anuladas, basndose en
la intencin de las partes. En Francia son varias las leyes en las
cuales se ha establecido esta nulidad parcial.
Otras veces, por el contrario, el legislador prohibe totalmente
el contrato poniendo su objeto fura del comercio, como sucede
con los monopolios y con la venta de drogas heroicas.
O puede suceder tambin que la prohibicin sea temporal,
como sucede con las medidas de orden transitorio semejantes a
las que hemos tenido sobre venta de llantas. O que se limite a un
aspecto del contrato, como al precio del artculo, ya sea fijndolo
en forma absoluta o estableciendo un mximo o un mnimo al
respecto.
y en ocasiones se impone la obligacin de vender a determinadas personas, como ha sucedido en materia de hierro, llantas,
etc., en que los comerciantes que tengan existencias no pueden
negarse a venderles a las personas que presenten un permiso
oficial.
y puede suceder, por ltimo, que en la ley se fije un trmino
para el ejercicio de la accin de nulidad, o que se limite dicha
accin en favor de una de las partes, ya que en ocasiones el legislador trata de establecer una orden especial que es til nicamente a una categora de contratantes, por ejemplo, a los arrendatarios, a los trabajadores, a los asegurados, a los pasajeros
o dueos de mercancas transportadas, etc. Y entre nosotros es
todava ms posible, por cuanto el artculo constitucional transcrito
habla de inters pblico o social, es decir, de inters general para
la colectividad o para una parte de ella o una clase determinada.
No quieren decir sin embargo estas restricciones al principio
general, consagrado por los artculos 1524 y 1741, que la nulidad
en estos casos no sea absoluta, porque es motivada por objeto o
causa ilcitos, de modo que queda fura del arbitrio de las partes
y no se sanea por la prescripcin de diez aos; se trata de una
nulidad absoluta pero limitada de acuerdo con los mandatos del
legislador.
7.-De lo expuesto se comprende hasta qu punto ha generalizado y ampliado el derecho moderno la nocin de orden pblico
y cmo ha llegado a ser un factor trascendental en la obra de
limitar la autonoma de la voluntad, por intermedio de la teora de
la causa. Pero a pesar de la importancia y multiplicidad de esta
funcin, no deben confundirse las dos nociones. La nocin de

261-

orden pblico es de una aplicacin general en todo el derecho y

de ah la razn de la existencia del artculo 16 del cdigo; identificarla con la teora de la causa equivale a limitarle su campo
de accin y a hacer intil el texto de este artculo. De ah que la
encontremos en muchas leyes que no miran a los actos jurdicos,
como por ejemplo las que establecen limitaciones y condiciones de
extincin nuevas a los derechos reales, para el efecto de darles
una aplicacin general an sobre aqullos que con anterioridad
han ingresado definitivamente en el patrimonio de las personas.
Como dice expresamente el artculo 26 de la Constitucin, tntas
veces citado, el inters pblico, que est representado en el orden
pblico, prefiere al inters particular radicado en toda clase de
derechos, no solamente en los que tengan como fundamento un
acto contractual.

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