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aquilo que o intrprete quer que ele seja. Portanto, o direito no aquilo
que o Tribunal, no seu conjunto ou na individualidade de seus componentes,
dizem que . A doutrina deve doutrinar, sim. Esse o seu papel. Alias, no
fosse assim, o que faramos com as mais de mil faculdades de direito, os
milhares de professores e os milhares de livros produzidos anualmente? E
mais: no fosse assim, o que faramos com o parlamento, que aprova as
leis? E, afinal, o que fazer com a Constituio, lei das leis?
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Conscincia, subjetividade, sistemas inquisitrios e pode discricionrio
passam a ser variaes de um mesma tema. Observe-se a importncia
dessaquesto nos casos de delimitao da pena no seguinte julgamento,
em que o Tribunal justifica o solipsismo judicial, ao sustentar que compete
ao juiz, examinadas as circunstancias judiciais, estabelecer, conforme
necessrio e suficiente, a quantidade da pena aplicvel, dentro dos limites
previstos. A avaliao subjetiva e o juiz lana o quanto entenda
necessrio sua conscincia.
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De ressaltar, ademais, a opo explicita de Cambi pelo solipsismo: a
deciso judicial reflete caractersticas pessoais do juiz (a sua personalidade,
o seu temperamento, as suas experincias passadas, as sua frustraes, as
suas expectativas etc.) ou dos jurados (...). por fim, sustenta a necessidade
de que o juiz faa ponderaes, o que, tambm neste caso, coloca-o em
campo distante da hermenutica filosfica, da teoria integrativa
dworkiniana e do antirrelativismo habermasiano.
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Exatamente nessa linha que no se pode (e no se deve) subestimar as
mixagens tericas e a confuso acerca de posies assumidas por
determinados jusfilsofos, que acabam sendo citados fora de contexto,
como se reforassem o paradigma subjetivista.
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Em determinados julgamentos, torna-se impossvel ao sujeito da
modernidade esconder o solipsismo que o sustenta, dando-se, assim, razo
a Werneck Vianna, quando afirma que a situao do juiz brasileiro
ambgua:
ele criatura de uma carreira burocrtico-estatal, porm se concebe como
um ser singular, auto-orientado, como se a sua investidura na funo
fizesse dele um personagem social dotado de carisma. Daque, embora
recrutado fora da poltica, isto , pelo instituto do concurso pblico, ele no
se enquadre inteiramente no ethos burocrtico preconizado por Max
Weber.
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3. NAS NESGAS DA LINGUAGEM, AS MANIFESTAES DOUTRINRIAS QUE
DES-COBREM O DNA DO SOLIPSISMO JUDICIAL
Para alm da operacionalidade stricto sensu, a doutrina indica o caminho
para a intepretao, colocando a conscincia ou a convico pessoal como
norteadores do juiz, perfectibilizando essa metodologia de vrios modos. E
isso aparecer de varias maneiras, como na direta aposta na:
cabo no final do sculo XIX e incio do sculo XX. Esse relativismo dmode,
bem como essa profisso de f em um carter unitrio da verdade, no
atinge o ponto de estofo da questo que, no contexto atual, se situa no
campo da linguagem. Como afirma Lorenz Puntel: verdade significa a
revelao da coisa mesma que se articula na dimenso de uma pretenso
de validade justificvel discursivamente.
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Interessante notar como essa problemtica atravessa os diversos campos
ideolgicos, isto , a tese o protagonismo e do poder discricionrio do juiz
professada por vezes por campos tericos distantes entre si. o caso de
Ernane Fidlis dos Santos e Rui Portanova. Assim, o primeiro vai dizer que,
para assegurar a imparcialidade do Juiz, ele dotado de completa
independncia, a ponto de no ficar sujeito, no julgamento, a nenhuma
autoridade superior. No exerccio da jurisdio, o juiz soberano. No h
nada que a ele se sobreponha. Nem a prpria lei....
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(...) Em outra obra no menos relevante, Portanova assevera que difcil
acreditar em algo que possa restringir a liberdade do juiz de decidir como
quiser. preciso reconhecer realisticamente: nem a lei, nem os princpios
podem, prvia e plenamente, controlar o julgador. E complementa: depois
de tantos anos, os juzesaprendem como moldar seu sentimento aos fatos
trazidos nos autos e ao ordenamento jurdico em vigor. Primeiro se tem a
soluo, depois se busca a lei para fundament-la.
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No h duvidas, pois, de que essa questo da interpretao ou da sentena
como ato de vontade atravessa os diversos campos ideolgicos do direito.
Veja-se o modo como Paulo Queiroz, um dos penalistas mais crticos do pas,
no consegue se livrar d(ess)a herana kelseniana do decisionismo. Com
efeito, em artigo recente, Queiroz sustenta que sempre que condenamos
ou absolvemos, fazmo-lo porque queremos faz-lo, de sorte que, nesse
sentido, a condenao ou a absolvio no so atos de verdade, mas atos
de vontade. Segundo o penalista baiano, parece evidente que,
ordinariamente, por mais que tenhamos motivos, legais ou no, para
condenar, condenamos porque queremos condenar e porque julgamos
importante faz-lo; inversamente: por mais que tenhamos motivos, legais
ou no, para absolve, absolvemos porque queremos absolver e julgamos
importante faz-lo. Veja-se: embora substancialmente a contribuio crtica
de Queiroz seja inegvel, neste ponto corre o risco de provocar retrocessos
democrticos nas manifestaes processuais de Promotores e Juzes.
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H tambm outra afirmao que causa perplexidade. Diz Queiroz: que a
interpretao do direito constitui um ato de vontade, nem mesmo Kelsen
hesitou em reconhec-lo, apesar da pretenso de pureza e de estrita
obedincia do juiz lei. Ora, se Kelsen reconheceu, porque ele sabia que
no existe estrita obedincia lei no plano do que ele chegou a chamar
politica judiciria. Por isso, preciso ficar (bem) alerta para um ponto
essencial para a compreenso de Kelsen. Ele era um neopositivista,
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Nesse contexto h uma pergunta que se torna condio de possibilidade:
por que o direito estaria blindado s influncias dessa revoluo
paradigmtica? Alis, talvez por assim se pensar e parece no haver
dvida de que a dogmtica jurdica e at mesmo algumas posturas que se
pretendem crticas apostam na presena da filosofia no campo jurdico to
somente como capa de sentido que o direito continua at hoje refm
do solipsismo prprio da filosofia da conscincia. Ou seria possvel conceber
o direito isolado das transformaes ocorridas na filosofia (da linguagem)?
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Numa palavra: interpretar compreender. E compreender aplicar. A
hermenutica no mais metodolgica. No mais interpretamos para
compreender, mas, sim, compreendemos pra interpretar. Ahermenutica
no mais reprodutiva (Auslegung); , agora, produtiva (Sinngebung). A
relao sujeito-objeto d lugar ao crculo hermenutico.
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Importante notar o modo pelo qual as diversas teorias discursivasprocedurais (veja-se, por todos, a preocupao da Klaus Gnther com a
matria) no abrem mo do crculo hermenutico, que assim se transforma
em libi terico para superar as inexorveis armadilhas da metafsica
clssica. Com efeito, no difcil perceber a maneira pela qual as teorias
que colocam na ponderao (nos seus diversos modelos) o modus de
resolver as incertezas lingusticas (enfim, os casos difceis) tm, ao longo do
tempo, sustentado que o resultado do processo interpretativo aparece em
uma circularidade hermenutica, utilizando-se desse teorema
hermenutico para superar o dualismo interpretar-aplicar ou entre
questo ftica-questo normativa.
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De fato, assumir o crculo hermenutico implica uma caminho que vai da
filosofia hermenutica hermenutica filosfica, portanto, para alm de
qualquer postura epistemo-analtica. Isto porque Heidegger, corifeu da tese
hermenutico-filosfica de Gadamer, deve ter sua teoria analisada no
contexto de uma ruptura paradigmtica, e no apenas como um adorno
para justificar posturas que, com ele, so completamente incompatveis.
Observe-se: Heidegger constri uma teoria fundada na ontologia
fundamental, que no se compatibiliza com teses/posturas epistemodualsticas (alis, no mais das vezes, quando feita referencia a Heidegger,
olvidada a devida referencia ontologia fundamental). Quando
Heidegger entrou em contato com a fenomenologia de Husserl,
rapidamente percebeu que ali se apresentava o incio de uma possibilidade
de um recomeo da filosofia, desde que fossem feitos alguns corretivos na
fenomenologia vigorante, ainda prisioneira do esquema sujeito-objeto.
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5.1. Para alm da cultura standard ou compreendendo melhor o
positivismo
(...) o que nos deve preocupar so os setores pragmticos que produziram
uma doutrina empobrecida e/ou estandartizada, provocando um
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Dito de outro modo, fazer filosofia no direito no expressa uma simples
terapia conceitual, mas sim um exerccio constante de pensamento dos
conceitos jurdicos fundamentais de modo a problematizar seus limites,
demarcando seu campo correte de atuao. Enfim, filosofia no direito
implica construo de possibilidades para correta colocao do fenmeno
jurdico que, na atual quadra da histria no pode mais ser descolado de um
contexto de legitimao democrtica.
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evidente e compreensvel que qualquer teoria que esteja refm do
esquema sujeito-objeto acreditar em metodologias que introduzam
discursos adjudicadores no direito (Alexy um tpico caso). Isso explica
tambm por que a ponderao repristina a velha discricionariedade
positivista. E fica claro tambm por que Alexy e seus seguidores no abrem
mo da discricionariedade. Com efeito, a teoria da argumentao no
conseguiu fugir do velho problema engendrado pelo subjetivismo: a
discricionariedade, circunstancia, alias, que reconhecida pelo prprio
Alexy:
Os direitos fundamentais no so um objeto passvel de ser dividido de
uma forma to refinada que inclua impasses estruturais ou seja, impasses
reais no sopesamento -, de forma atorna-los praticamente sem importncia.
Neste caso, ento, existe uma discricionariedade para sopesar, uma
discricionariedade tanto do legislativo quanto do judicirio.
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6. uma advertncia: controlar as decises judiciais uma questo de
democracia, o que no implica proibio de interpretar...!
O que deve ser entendido que a realizao/concretizao desses textos
(isto , a sua transformao em normas) no depende e no pode
depender de uma subjetividade assujeitadora (esquema S-O), como se os
sentidos a serem atribudos fossem fruto da vontade do intrprete. Ora,
fosse isso verdadeiro, teramos que dar razo a Kelsen, para quem a
interpretao a ser feita pelos juzes um ato de vontade. Isso para dizer o
mnimo!
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espantoso vermos colocados lado a lado os princpios constitucionais e os
velhos princpios gerais do direito. como se no tivssemos aprendido
nada nesses duzentos anos de teoria do direito. Ora, h um srio equvoco
neste tipo de incorporao legislativa, visto que, como demonstrei em meu
Verdade e Consenso no h como afirmar, simultaneamente, a existncia
de princpios constitucionais (cujo contedo dentico fortssimo) com os
princpios gerais do direito, que nada mais so do que instrumentos
matematizantes de composio das falhas do sistema. Vale dizer, os
princpios gerais do direito no possuem fora dentica, mas so acionados
apenas em casos de lacunas ou de obscuridade da previso legislativa
(esses dois fatores lacunas e obscuridades decorrem muito mais da
situao hermenuticado intrprete do que exatamente da legislao
TIVIDADE DISCENTE
Sentena: motivao das
decises judiciais segundo Lenio Streck
Disciplina: Direito Processual Penal
Maio, 2013
O que isto decido conforme minha conscincia. (Lnio Streck)
O autor desenvolve no livro em anlise um tema por ele denominado filosofia da
conscincia, com a finalidade de debater a mudana de paradigma do mundo jurdico
quanto ao mito do decido conforme minha conscincia. Segundo ele isso poder ser
superado somente por teoria que possa ser sopesada como ps-positivista.
Streck adota uma linguagem identificada com a filosofia hermenutica de GADAMER,
um filsofo alemo considerado como um dos maiores expoentes da hermenutica
filosfica.
Ao mesmo tempo faz uso de locues que expressam conceitos fundamentais para o
entendimento da sua obra. Citam-se virada lingustica; protagonismo judicial;
solipsismo jurdico; pret--porters; principiologia; realismo judicial.
Lenio inicia sua obra, portanto, enfatizando o combate ao que chamou de sujeito
solipsista, uma espcie de juiz que decide os casos segundo a sua prpria conscincia e
vontade, deixando a Constituio em segundo plano.
Ainda sobre esta questo, trata o autor sobre a coliso de princpios constitucionais
explicando, com base na teoria de Robert Alexy, a maneira capaz para resolver a lide
originria da coliso de princpios, criando-se uma regra fundamental.
Destarte, Streck destaca que a resoluo da coliso de princpios seria feita por uma
regra e a aplicao dessa regra seria perpetrada por subsuno, i.e., pela aplicao direta
da norma jurdica a um determinado tipo.
diante disso que Lenio Streck centra suas crticas forma de ponderao utilizada no
Brasil, que se descarta a criao de uma regra fundamental para ser utilizada na
resoluo da lide originria do conflito, aplicando-se, sim, a proporcionalidade
diretamente, como se fosse uma regra.
A propsito disso, o Streck in verbis:
por isso que venho sustentando inclusive alterando posio professada h alguns
anos atrs que a proporcionalidade somente tem sentido se entendida como garantia
de equanimidade. Ou seja, proporcionalidade admitindo-se-a ad argumentandum
tantum no (e no pode ser) sinnimo de equidade. Fora disso, o princpio da
proporcionalidade se torna um irmo siams do livre convencimento, ambos frutos do
casamento do positivismo jurdico com a filosofia da conscincia, com o que voltamos
ao mago do tema tratado nesta obra: pode o sujeitosolipsista se manter em pleno giro
ontolgico-lingustico? (STRECK, 2010, p. 50-51).
Serve a situao acima, juntamente com outras apresentadas pelo autor para demonstrar
o que se denominou de filosofia da conscincia e como isso est impregnada nos
tribunais e doutrinadores.
Ao que parece, o autor tenta demonstrar que apesar da constatao do rompimento da
filosofia da linguagem por parte do sujeito solipcista, verifica-se que vrias correntes de
pensamento so utilizadas para defender uma ou outra posio.
Streck constata que no h por parte dos jusfilsofos, doutrinadores preocupao em
desenvolver estudos que verdadeiramente rompam com o positivismo, fato que
proporciona sua sustentao.
O autor assevera que:
O que importa referir que, uma vez que passamos da epistemologia (teoria geral, na
sua primeira fase e teoria do conhecimento em sua segunda fase) para a
hermenutica (fundada na virada lingustica), razovel pensar (e esperar) que essa
ruptura paradigmtica deveria obter uma ampla recepo nessa complexa rea do
conhecimento que o direito, mormente se parti(r)mos da concepo de que h uma
indissocivel ligao entre o positivismo jurdico que tanto queremos combater e o
esquema sujeito-objeto (afinal, ningum admite, principalmente no Brasil, ser epitetado
de positivista). (STRECK, 2010, p. 68)
Vale ressaltar que o autor no pretende enveredar pelo questionamento radical face
discricionariedade judicial, pois entende no tratar-se deimpedir a interpretao e sim
permitir a discusso democrtica das decises judiciais.
Afinal trata-se da defesa que se faz da fuso dessas correntes com base na Constituio
Federal que comanda as regras e os princpios que constituem o direito.
Portanto, assevera que no novidade a constatao de que os textos jurdicos podem
ser ambguos e vagos e que, via de regra, os princpios permitem grande abertura
relativamente s possibilidades de significados, in verbis:
O que deve ser entendido que a realizao/concretizao desses textos (isto , a sua