UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES

DESARROLLO DEL PROGRAMA DE DERECHO PROCESAL II

PLAN 2007
(TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA)

Trabajo realizado por los alumnos del Tercer ao de la Licenciatura en

Ciencias Jurdicas, del grupo CIII, Ciclo I 2012, de la Materia Derecho
Procesal II, impartida por el Dr. Sal Ernesto Morales.

Cuando la sabidura entrare en tu corazn,

y la ciencia fuere grata a tu alma,
la discrecin te guardar; te preservar la inteligencia,
para librarte del mal camino...

Ciudad Universitaria, San Salvador, 30 de Junio de 2012.

INDICE
PGINA

UNIDAD I. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA

EL OBJETO DE LA PRUEBA..

CARGA DE LA PRUEBA.

19

ADMISIBILIDAD

35

PRINCIPIOS DE LA PRUEBA

36

Aportacin
Publicidad
Prohibicin de conocimientos privados del juez
Necesidad
Legalidad
Unidad
Comunidad
Inmediacin
Concentracin
Contradiccin
Igualdad
Preclusin
APRECIACION DE LA PRUEBA.

63

PROCEDIMIENTO PROBATORIO.

63

a) Cadena de custodia de la prueba

b) Aseguramiento de prueba
c) Anticipo de prueba
MEDIOS DE PRUEBA.
a) Fuente

80

b) Sujeto

UNIDAD II. MEDIOS PROBATORIOS

PRUEBA DOCUMENTAL..

103/122

a) Definicin
b) Los instrumentos
b.1 Clases
c) Oportunidad procesal
d) Impugnacin de los instrumentos
e) Valoracin
DECLARACION DE PARTE

144

a) Procedencia
b) Sujetos que pueden declarar por la parte
c) Forma del interrogatorio
INTERROGATORIO DE TESTIGOS

155

a) Procedencia
b) Clases
c) Procedimiento para la declaracin del testigo
d) Obligaciones y derechos del testigo
f) Exenciones del deber de responder

PRUEBA PERICIAL

175

a) Procedencia
b) Clases
c) Capacidad para ser perito
d) Recusacin
e) Prctica de la prueba pericial
RECONOCIMIENTO JUDICIAL..

202

a) Procedencia
b) Prctica del reconocimiento judicial
c) Contenido del acta de reconocimiento
MEDIOS DE REPRODUCCION DEL SONIDO, VOZ O DE LA IMAGEN Y
ALMACENAMIENTO DE INFORMACIN
3

223
a) Necesidad de produccin en audiencia
b) Necesidad de Auxilio Pericial
AUDIENCIA PROBATORIA

234

a) Produccin de la prueba
b) Comparecencia de las partes
c) Prctica de las pruebas
d) Objeciones
e) Alegatos Finales
f) Fallo

UNIDAD III. FINALIZACIN ANTICIPADA DEL PROCESO

FINALIZACION ANTICIPADA DEL PROCESO..
a)

Improponibilidad sobrevenida

b)

Renuncia

c)

Desistimiento

d)

Allanamiento

e)

Transaccin

f)

Sobreseimiento

g)

Caducidad de la Instancia

278

UNIDAD IV. RESOLUCIONES JUDICIALES

RESOLUCIONES JUDICIALES.

310

a) CLASES
Decretos
Autos
-

Simples

Definitivos

 Sentencia
-

Requisitos de forma y fondo

Presunciones

Congruencia

TIPOS DE RESOLUCIONES..

343

EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

345

RECTIFICACION Y ACLARACION EN LAS SENTENCIAS

346

SENTENCIA ORAL

360

EFICACIA DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

370

LAS RESOLUCIONES JUDICIALES.

386

UNIDAD V. COSA JUZGADA

COSA JUZGADA..

422

a) Definicin
b) Naturaleza
c) Efectos o caractersticas
d) Excepciones

BIBLIOGRAFIA

Pea, Guillermo Armando

Brizuela Huezo, Diego Francisco

Aldana Salaverria, Raquel Eugenia

Leiva Navarrete, Gabriela Elizabeth

Miranda, Juan Adilio

Soto Santos, Carlos Antonio

Lucero Torres, Jaqueline Judith

Pea Cruz, David Edgardo

Campos Prez, Mara Victoria

Quinteros Benavidez, Roberto Josu

Batres Miranda, Walter Adonay

Genovs Monje, Karen Daniela

Gmez Garca, Jennifer Lisbeth

Madeline Abilene Alvarenga Ventura

Menjvar Garca, Maritza Esperanza

Orellana Colindres, Joselin Jazmn

Monge Artiga, Karina Jazmn

Ortega Chacn, Jessica Liliana

Portillo, Nancy Patricia

Rivera Melndez, Yoselin Lisseth

Manuel Francisco Paz Driotes

Bolaos Guzmn, Carmen Elena

Rosa Elba Palacios Mayorga

Garca Beltrn, Jos Ernesto

Alejandra Elizabeth Snchez Paz

Muoz Mayorga, Karla Alejandra

Ftima Olimpia Arias de Gutirrez

Torres Recinos, Diana Vernica

Zuleyma Margarita Gonzales Torres

Vsquez Garca, Sonia Patricia

Feliciano Linares, Carlos Manuel

Avelar Gmez, Marilyn

Maldonado Bonilla, Mnica Josabeth

Callejas de Pineda, Dinora Beatriz

Mezquita Membreo, Sara Orbelina

Crcamo de Cornejo, Susana Yolanda

Ventura Domnguez, Aracely Yamileth

Rivera Santana, Sandra Patricia

Alvarenga Romero, Francisca del

Carmen

Martnez Opico, Ruth Isa

Amaya Marguis Carlos Eduardo

Matamoros Carbajal, Andrea Aracely

Araujo Cruz Lenin Enrique

Membreo Rodrguez, Wilmar Belarmino Campos Pineda Jennifer Alejandra

Mungua Rodrguez, Jacqueline Lissette

Crdova Santiago Loida Lorena

Villalta Rivas, Gabriela Johana

Martnez Ramos Josu Vladimir

Prez Canizales Mario Nelson

Guevara Montano, Wendy Yesenia

Alfaro Nolasco, Samael Alexander

Melara Cerna, Iris Yamileth

Ayala Villanueva, Ramn Alirio

Rosales Escobar, Adolfo Homero

Pineda Brizuela, Christian Emilio

Ruiz Cern, Rene Antonio

Cibrin, Carlos Antonio

Velsquez Turcios, Andrea Eunice

Solano Trigueros, Carlos Ernesto

TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA

1. EL OBJETO DE LA PRUEBA
Podemos definir el objeto de la prueba como todo aquello sobre lo cual puede
recaer la prueba, resultando en algo completamente objetivo y abstracto,
extendindose tanto a los hechos del mundo interno como del externo, con tal que
sean de importancia para el dictamen.
Tambin se sabe que el objeto de la prueba es aquella determinacin del asunto o
materia requerida en la actividad probatoria para establecerla como cierta 1. Aqu
es donde nuestra ley en cuanto materia civil y mercantil nos permite presentar
pruebas para comprobar hechos en concreto y tambin todos aquellos que no
sean ciertos. La referencia para delimitar el objeto de la prueba es que se traten
de todos aquellos hechos controvertidos entre las partes, y no aquellos en que
ambas han fijado como ciertos para no perder tiempo en probar estos, aun con el
riesgo que corre el juez de resolver sobre un hecho que jams ha ocurrido y otros
que el cdigo procesal civil establece.
La palabra prueba corresponde a la accin de probar. A su vez, la expresin
probar deriva del latn probare que, en el significado forense se refiere a
justificar la veracidad de los hechos en que se funda un derecho de alguna de las
partes en un proceso.

Si bien la prueba tiene una enorme importancia por ser muchas veces de esencia
en un juicio respaldar con datos probatorios la posicin de las partes, no debemos
exagerar su importancia pues, habr litigios en donde el problema debatido sea un
punto de derecho y del derecho no requiera ser probados.

Consejo Nacional de la Judicatura; Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado; P. 341

En palabras de Vctor Fairen, La prueba es el medio de coincidencia fundamental

de la versin subjetiva narrada en el juicio con la realidad del objeto narrado en los
lmites en que al hombre le es posible conocer la realidad con el objetivo de
producir en el juzgador una conviccin del que la apariencia alegada coincide con
la existencia, lo que traer consigo la subsuncin de sta conviccin de la realidad
sobre los hechos exteriores a la norma jurdica que le pre existe.2
Arroca y Corado, definen la prueba como La actividad procesal por la que se
tiende a alcanzar el convencimiento psicolgico del juzgador sobre la existencia o
inexistencia de los datos que han sido aportados al proceso (libre o sana crtica) o
fijarlos conforme a una norma legal (tasada o legal).3
Entonces decimos que las pruebas son los medios a travs de los cuales los
interesados en probar lograrn su propsito, haciendo uso de los medios que la
legislacin permite u ordena, ya que en ste postrer sentido el juzgador puede si
as lo considera necesario, desde tiempos remotos practicar cualquier clase de
diligencia a fin de encontrar la verdad, pero siempre sin lesionar los derechos de
las partes, pudiendo incluso valerse de la fuerza pblica para hacer valer sus
determinaciones en materia probatoria, tal y como es el caso de obligar a Los
testigos a que comparezcan a rendir declaracin respecto de los hechos que
presenciaron. La temtica desarrollada est dentro de nuestra legislacin, la
encontramos el desarrollo de la prueba en los artculos 312 al 325 del Cdigo
Procesal Civil y Mercantil.4
El objeto de la prueba viene a ser una nocin objetiva 5, porque no se contempla
en ella la persona o parte que debe suministrar la prueba de esos hechos o de
alguno de ellos, ms bien el panorama general probatorio del proceso, pero recae
sobre hechos determinados sobre los cuales versa el debate o la cuestin
voluntariamente planteada y que debe probarse, por constituir el presupuesto de
2

FAIREN, Vctor; Teora General del Derecho Procesal; Universidad Autnoma de Mxico; 1992; p. 425.
3ARROCA, Juan, y CORADO, Mauro; Manual de Derecho Procesal. El juicio ordinario; Volumen 1; sin ao;
p.245.
4
CODIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL; Decreto Legislativo N 712 del da 14 de Noviembre de 2008;
publicado en el Diario Oficial nmero 224, Tomo 308 del 27 de Noviembre de 2008. Arts. 312 al 325.
5
PORTAL JURIDICO LEGAL; Teoraa general de la prueba en materia civil-Derecho Venezolano.

los efectos jurdicos perseguidos por ambas partes, sin cuyo conocimiento el juez
no puede decidir. Tambin se puede decir que el objeto de la prueba es como el
hecho que debe verificarse y donde se difunde el conocimiento motivo de la
controversia y puede contemplarse desde dos perspectivas: una en abstracto y
otra en los procesos concretos. En abstracto por objeto de la prueba se entienden
las realidades que objetivamente pueden ser probadas; objeto de la prueba en
concreto son las realidades que han de ser probadas en un proceso determinado.6
El objeto inmediato de la prueba es acreditar los hechos expuestos por las partes,
producir certeza en el juez respecto de todos los puntos controvertidos y
fundamentar sus decisiones; el objeto mediato de la prueba es llegar a la verdad
de los hechos.7
En cuanto la prueba como institucin jurdica es necesaria en el proceso judicial
porque resulta importante desde que est, lleva una orientacin a todos los
hechos principales o accesorios en concreto previamente descrito por la ley,
segn sea el objeto del proceso que se desea probar refirindonos al civil o penal,
esto es referente al delito o a las afirmaciones contenidas en la demanda. Pero en
general siempre tiene una misma finalidad en cualquiera de los campos del
derecho, de all que su objeto debe estar enmarcado al hecho.
Para comprender mejor, el objeto de la prueba podemos decir que es aquello
sobre lo que el juez debe adquirir el conocimiento necesario para resolver la
cuestin sometida a su examen, o sea el objeto est enmarcado en que es lo que
hay que determinar en el proceso.
Segn Lino Enrique Palacio el objeto de la actividad probatoria, en el proceso
penal, Son todos aquellos hechos provistos de relevancia para determinar la
comisin o la imposibilidad de comisin de un hecho reputado punible, la
concurrencia de circunstancias eximentes, atenuantes o agravantes susceptibles

ARROCA Y CORADO; p. Cit; p. 249.

7 DERECHO PROCESAL CIVIL Marco Antonio Ortiz Porras. Pg. 32

10

de modificar la supuesta responsabilidad criminal del imputado, y eventualmente

los daos y perjuicios generados por la comisin del delito8.

De lo expresado podemos decir que el objeto de la prueba en el proceso civil son

los hechos controvertidos y quedan por lo tanto al margen de la correspondiente
actividad los hechos concordantemente afirmados por ambas partes, este tipo de
admisin o acuerdo tcito carece de eficacia vinculante para los jueces penales,
quienes frente a la duda acerca de la veracidad de tales hechos deben verificar su
comprobacin de oficio; de lo dicho podemos decir que en el proceso penal a
diferencia de lo que ocurre el proceso civil, no existe para las partes acusadoras o
acusadas la carga de la alegacin y las circunstancias que eximen o atenan la
responsabilidad deben computarse aun cuando no hayan sido invocadas por el
imputado, ya que en el proceso penal la conduccin de la prueba incumbe al
rgano judicial.

Dentro de ello existe una regla general que es simple y no presenta problemas, ya
que en cada proceso debe probarse todo aquello que forma parte del presupuesto
fctico para la aplicacin de las normas jurdicas, que no est eximido de prueba
por la ley. Las dificultades aparecen cuando se pretende precisar cules son los
hechos que gozan de exencin probatoria.9

En el proceso civil y mercantil salvadoreo la actividad probatoria recae

primordialmente sobre las partes procesales, precisamente por sta aportacin de
parte se debe hacer nfasis en que no todas las pretensiones debern ser
probadas, para ello es necesario distinguir entre alegaciones de hechos y
alegaciones de derecho.

PALACIO,LINO ENRIQUE; La prueba en el Derecho PenalP.18

DEVIS ECHANDIA, Hernando; Teora General de la Prueba Judicial; Tomo I; Editor Vctor P. de Zavala;
Buenos Aires; sin ao; p. 188
9

11

Hechos Objeto de Prueba:

conductas humanas: son todos los actos humanos ya sea individual o
colectivo, no solo los hechos jurdicos sino todo los actos jurdicos que
producen efecto en la realidad ya sean estos de manera voluntaria o no,
incluyendo los hechos ilcitos, sucesos histricos del hombre; tanto
conductas pasadas, presentes y futuras pueden ser objeto de prueba.
Hechos de la naturaleza: pues estos en la prctica aparecen bajo la
denominacin de fuerza mayor alejado de toda actividad humana: como por
ejemplo podemos tomar los derrumbes, terremotos, etc. estos sucesos
puede atribuirse como objeto de prueba en los caso de liberacin de
obligaciones. es aqu donde encontramos los hechos notorios que son
todos aquellos hechos que ocurren en un tiempo, lugar y grupo social
determinado de las cuales el juez es capaz de percibir por ser parte de ese
momento.
Cosas u objetos materiales y aspectos de la realidad material: tanto los
actos humanos como los hechos de la naturaleza pueden originar cosas u
objetos, dejar huellas o alteraciones en la realidad material. es posible
probar toda aquella cosa existente en el mundo fsico como los animales,
esculturas, casas, vehculos. esto es importante mencionar ya que parte de
las cosas materiales en este mundo son los documentos, que en la practica
el 80% de los procesos civiles y mercantiles se lleva bajo esta clase de
instrumentos, estos documentos ya sean pblicos o privados hacen prueba
fehaciente dentro del proceso.
La persona humana: es objeto de prueba como cualquier otra cosa. en un
proceso puede existir la necesidad de realizar una prueba testimonial,
pericial en la cuales est inmersa comportamientos humanos, experiencia,
tcnicas, conocimientos, etc. que servirn en algn momento claves para
probar determinados hechos.
12

 La Norma Jurdica como Objeto de Prueba

La aplicacin de las normas jurdicas dentro del proceso es el deber del juez, cuyo
cumplimiento debe de ser estricto y no puede manifestarse que el juez ignore o
indique que no existe una norma jurdica que regule un determinado acto procesal,
primeramente la ley, especficamente nuestro cdigo civil en su art. 8 dice que
nadie podr alegar ignorancia de la ley, y en este sentido, el juez al ser conocedor
del derecho mucho menos; en segundo lugar encontramos el iura novit curia que
es un principio que significa que la aplicacin de la norma de derecho es un
problema de orden jurdico por el juez, quien no puede utilizar una norma
inexistente aunque las partes intenten inventar una. El juez ya sabe de derecho
aunque esto no significa que las partes no pongan sus fundamente de derecho en
su demanda o contestacin ya que a falta de este, el acto de alegacin ser
inadmisible. Saber todo el derecho en la prctica es muy difcil, por eso es
obligacin del juez estudiar cada caso en particular y preparar las normas jurdicas
posibles de utilizacin.

Cuando estamos hablando de la costumbre o la ley extranjera no existe actividad

probatoria en sentido estricto, sino que el juez tiene la facultad de emprender una
investigacin para adquirir una certeza de la aplicacin de la ley extranjera en el
pas de origen y analizar su doctrina legal, con el objeto de ponerlo en prctica
dentro del proceso en el que se le haya presentado para poder tener parmetros
de cmo resolver. Esta facultad es importante porque si el juez no investiga puede
ser engaado o solo se le pudieron haber presentado las normas extranjeras de la
conveniencia de una de las partes cuando hay otras que pueden aplicarse al caso
concreto.
Objetos de Prueba
Primeramente encontramos los hechos afirmados por la partes en sus actos de
alegacin como la demanda o su contestacin. Esas afirmaciones producen un
doble efecto: primero vincula al juez, en cuanto este tiene el deber de considerarla
13

al adoptar su decisin, para definir si se encuentra o no probada y goza o no de

excepcin de prueba y sus efectos jurdicos; y segundo, delimita los hechos que el
juez puede tener en cuenta como fundamento de su decisin, al estarle prohibido
considerar los no afirmados10.

Los hechos controvertidos porque no se llega a una verdad real por la existencia
de dos versiones diferentes, y es aqu donde el juzgador debe, en la sentencia,
dar la verdad procesal. La prueba contribuye a despejar cual ha de considerarse
por el juez la versin ms creble y cual no, donde las partes son encargadas de
acreditar sus hechos con la pruebas y al mismo tiempo desacreditar las de su
contraparte.

Con lo referente al derecho extranjero, recordamos que el juez es el encargado de

realizar la investigacin acerca de la aplicacin de esa norma en el pas de origen
para verificar su doctrina legal y utilizarla al caso concreto. Esas afirmaciones
producen un doble efecto: primero vincula al juez, en cuanto este tiene el deber de
considerarla al adoptar su decisin, para definir si se encuentra o no probada y
goza o no de excepcin de prueba y sus efectos jurdicos; y segundo, delimita los
hechos que el juez puede tener en cuenta como fundamento de su decisin, al
estarle prohibido considerar los no afirmados.

La costumbre tambin, por tanto nuestro cdigo busca una solucin inmediata,
releva de prueba sobre su existencia y contenido si ambas partes lo aceptan pero
no se hayan puesto de acuerdo previamente, luego se busca el criterio del juez
para continuar sin ms trmite.
Hechos eximidos de prueba

Estos son todos los hechos que no requieren prueba y resulta de mucha
importancia porque evita que el proceso se haga ms lento por la bsqueda de

10

DEVIS DECHANTIA, HERNANDO; Ibd. P. 189

14

pruebas que realmente no se necesitan. Encontramos entonces los hechos

admitidos o pactados por las partes de la cuales no vayan en contra de la ley,
moral u orden pblico o no afecten a una tercera persona; el juez mediante su
criterio admitir esos hechos. Tambin estn los hechos notorios que
anteriormente los mencionamos y lo hechos evidentes que son todos aquellos que
tiene trascendencia histrica y cualquier persona normal podr identificarlos por la
simple percepcin; como un ejemplo pondremos un cadver. por ello
procederemos a explicar cada uno de estos.
Hechos admitidos o pactados por ambas partes

Las partes condicionan de su voluntad en cuanto a la delimitacin de la

afirmaciones fcticas que requieren prueba, ya sea admitiendo el hecho que la
contraparte ha fijado, reduciendo la actividad probatoria a la materia controvertida.

Es aqu donde podemos encontrar:

a) el juez es el encargado de determinar tal admisin de los hechos para verificar

si se ha producido o no, observando en todo caso si los hechos pactados por las
partes no van en contra de la moral, el orden pblico, las buenas costumbres y no
busquen perjudicar a un tercero.

b) la admisin de los hechos puede ser expresa o tcita, expresa cuando

efectivamente la contraparte los acepta, pero ser tcita cuando la contraparte no
se pronuncie sobre algn hecho o sus repuestas sean de forma evasiva,
indicndole al juez que es una aceptacin de la parte sobre su veracidad. El juez
debe anunciar esa admisin tcita de los hechos con el objeto de delimitar los
puntos en controversia dentro del proceso y agilizar el trmite para este.

c) muchas veces el hecho admitido no es real o puede ser ilcito, estos ltimos por
lgica no deben tener un respaldo del juez al deducir las consecuencias legales.
Cuando un hecho nos encontramos con un hecho admitidos por la partes y que a
15

la vez sea un hecho evidente, el juez recupera sus potestades para dirimir lo que
sea menester sin estar atado por la voluntad de la partes11.

HECHO NOTORIO
Este no requiera de prueba pero no porque sea verdad, sino porque se tiene como
verdad pero dentro de un grupo de persona determinado, que representa un
porcentaje significativo, dentro de un tiempo determinado. Un punto importante es
que ese hecho notorio no requiere que sea de carcter universal, sino ms bien se
encuentre presente a la fecha y lugar y no necesariamente que traspas las
fronteras del territorio donde ejerce la jurisdiccin del juzgado, se puede invocar
este hecho mostrando alguna forma que recuerde al juez y a las partes de su
existencia ya sea mediante un medio de comunicacin como por ejemplo un
peridico de circulacin diaria nacional.

Finalmente a mi consideracin, podemos vincularlo al principio del juez natural,

que en materia civil y mercantil debemos observar muy bien la materia, grado,
cuanta y territorio, que es aqu donde el juez que ejerce su jurisdiccin en la
palma conoce los usos, costumbres y hechos notorios ocurridos en ese lugar para
poder emitir una sentencia, esto ltimo lo menciono como ejemplo.

HECHO EVIDENTE
Aqu es donde encontramos las mximas de la experiencia,

que son juicios

generales que extraen a partir de la observacin de una serie idntica de suceso,

y que sirven para comprender estos e interpretar sus causas y caractersticas;
estas mximas de la experiencia pueden ser de dos tipos: las que pertenecen al
patrimonio cultural comn de una colectividad y aquellas que forman parte del
patrimonio cultural reducido de un pequeo grupo de personas ya sea por su
profesin u oficio12.

11
12

Consejo Nacional de la Judicatura; Ibd. P.346

Consejo Nacional de la Judicatura; ibd. P. 347

16

Entonces, estos hechos evidentes no lo buscamos en un da territorio

determinado sino ms bien que son verificaciones reiteradas, donde podemos
mencionar como ejemplos la hora de salida del sol en la unin en el mes de
diciembre o que todos los aos segn nuestro calendario est compuesto por
doce meses, etc.

GRADOS DE CONVICCIN DE LA PRUEBA

En los grados de conviccin se encuentran:
1) Plena Prueba
2) Semi Plena Prueba
3) Principio de Prueba
La valoracin de la prueba judicial
Se puede decir que es una operacin mental que tiene por objeto conocer el
mrito o valor de conviccin de la prueba.
Momento de la conviccin
El Juez obtiene esta conviccin en el momento de la etapa final del proceso,
cuando que este interpretando valorando o apreciando las pruebas.
Sistema de libre conviccin
Este sistema es totalmente opuesto al sistema de la tarifa legal, en este sistema
el juez valorar la prueba segn su experiencia segn lo que juzgue pertinente.
Este sistema da absoluta libertad al juez para que valore la prueba como estime
conveniente.
Sistema de la Sana Crtica o libre conviccin.
En este sistema se diferencia del anterior en que el juez utiliza para valorar
la prueba debe aplicar las reglas de la lgica adems de las mximas de
experiencia. Se le exige al juez que razone, motive y sustente el criterio que
17

adopta respecto a la valoracin de la prueba, a fin de garantizar al justiciable el

derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, por medio de
los recursos que a bien tenga a ejercer el justiciable.

La semi plena Prueba

Al referirse de la semi plena prueba quiere decir que la prueba no se basta por s
sola para demostrar los hechos controvertidos en el proceso, que necesita de otra
u otras semi plena prueba para poder demostrar los hechos controvertidos en
el proceso.

Principio de Prueba
Por s misma no demuestra nada en el proceso respecto de los hechos
controvertidos, es probable que pudiera demostrar otros hechos que para
el proceso son irrelevantes, pero respecto de los controvertidos nada demuestra
De lo mencionado anteriormente en materia penal podemos decir que:
a) No siempre es el mismo el grado de intensidad que el ordenamiento jurdico
requiere a la conviccin a que se hizo referencia, y esa circunstancia conduce a
diferenciar la certeza, la probabilidad y la duda.
b) Que mientras el estado psicolgico del juzgador en cuya virtud ste llega a
abrigar la plena conviccin sobre la existencia o inexistencia del hecho incriminado
y de la participacin o no del imputado en su produccin, a probabilidad entraa
en cambio una suficiente aproximacin a ese estado, que excede por lo tanto a la
apreciacin de una mera posibilidad. En cuanto a la duda aparece conformada
cuando el juez nota la ausencia o insuficiencia de prueba, y no se encuentra en
condiciones de formular un juicio de certeza ni de probabilidad, positiva o negativa,
acerca de ello.
c) Los estados psicolgicos precedentemente descriptos se exteriorizan en las
diversas fases que integran en los procesos penales e incurren evidentemente en
el contenido de las resoluciones que en ellas corresponde dictar.
18

2. CARGA DE LA PRUEBA
La carga de la prueba en el proceso civil podemos expresar que es una contienda
en la cual las partes intervinientes deben probar los hechos expresados de la
norma que le es favorable; en virtud del principio latino: Actori incumbit onus
probandi (al actor le incumbe la carga de la prueba)13 haciendo referencia a sus
pretensiones o defensas en relacin con la conviccin judicial acerca de la
posibilidad de los hechos y proceder de aquello que pretenden; Tambin
denominado onus probandi, lo hace una situacin jurdica que consiste en que las
partes deben recolectar las pruebas necesarias para acreditar los hechos que
pretenden hacer valer para convencer al juez, y su omisin trae aparejada una
consecuencia gravosa para la parte que no presente prueba.
Decimos entonces que la carga de la prueba es la obligacin que tienen las partes
procesales de probar sus afirmaciones. De acuerdo con la teora subjetiva, la
carga de la prueba se define como una facultad o encargo que tiene una parte
para demostrar en el proceso la efectiva realizacin de un hecho que alega en su
inters, el cual se presenta como relevante para el juzgamiento de la pretensin
deducida por el titular de la accin. 14
Cabe decir entonces que dentro de la carga de la prueba hemos de incluir, como
tradicionalmente se hace en el Derecho Procesal civil, la temtica relativa a
precisar quin de las partes en el proceso tiene el deber de probar si desea un
resultado favorable a sus intereses.

15

El maestro Eduardo Pallares, seala: La

carga de la prueba consistente en la necesidad jurdica en que se encuentran las

partes de probar determinados hechos, si quiere obtener una sentencia favorable
a sus pretensiones. Mencionamos tambin que para Escribano mora La carga
de la prueba es la nocin procesal que contiene la regla de juicio, por medio de la
cual se le indica al juez cmo debe fallar cuando no encuentre en el proceso
pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisin,

13

OSSORIO MANUEL; Diccionario de Ciencias Jurdicas Polticas y Sociales.

GAMARRA GMEZ, Severo Fortunato Digenes; Lgica jurdica: el principio de razn suficiente; UNMSM;
Lima; 2004; p. 55
15
Derecho Procesal Civil Marco Antonio Ortiz porras Pg. 32.
14

19

e indirectamente establece a cul de las portes le interesa la prueba de tales

hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables16.

El principio general es aquel en que las partes intervinientes en el proceso deben

probar

los

hechos

que

alegan

como fundamento

de

sus

pretendidos

derechos, claro que esto no significa que estn obligados a ello, ya que la parte
que incurre en negligencia probatoria solo se perjudica a s misma; para
establecer la distribucin de la carga de la prueba se determina a quien
corresponde probar bajo aquella frase que dice quien afirma un hecho est
obligado a demostrarlo; entonces decimos que la carga de la prueba se suele
distribuir de la siguiente manera: el actor debe probar los hechos constitutivos en
su demanda al igual que lo debe hacer aquella persona que ha sido demandada
dentro de su reconvencin, si es que presenta una, junto con las excepciones
procesales y materiales respectivamente fundamentadas en su contestacin de la
demanda de las cuales existe la carga de probar en busca de una afirmacin
positiva de los hechos.

Entendida la carga de la prueba como el imperativo que pesa sobre las partes de
justificar los hechos materia del litigio a los efectos de obtener un pronunciamiento
favorable o como la necesidad de probar para vencer o la imposicin de ser
diligente a fin de evitar daos y perjuicios, o como recientemente se ha dicho, el
imperativo o el peso que tienen las partes de recolectar las fuentes de prueba y
activarlas adecuadamente para que demuestren los hechos que les corresponda
probar a travs de los medios probatorios, que sirve al juez en los procesos
dispositivos como elemento que forma su conviccin ante la prueba insuficiente,
incierta o falsa, examinados al principio procesal que difiere a las partes la
configuracin del objeto litigioso y la integracin del material fctico que deber
conocer el juez para decidir el litigio17.

16
17

MORA, FERNANDO; La prueba en el proceso civil; P.426

Carga de la prueba Efran Quevedo Pg. 64

20

El carcter dispositivo o inquisitivo del sistema procesal pierde, as, importancia en

orden a la individualizacin de la carga probatoria, por cuanto, como lo destaca
caracterizada doctrina. Las facultades inquisitivas del juez, sea civil, penal o de
otra jurisdiccin, pueden hacer menos numerosos los casos en que deba
recurrirse a ella, pero no los elimina, pues siempre es posible que fracase la
prueba y que el juez se encuentre ante la falta de certeza; por lo tanto, en estos
procesos se conserva su vigencia o importancia, incluso, en el propio proceso
penal la regla de juicio se observa fcilmente, pues, consecuencia de ella es la
absolucin del sindicado cuando falta la prueba de culpabilidad y tambin el
axioma in dubio pro reo, conforme al cual ste se favorece con la deficiencia de
prueba.

El inters en acreditar aquellos hechos alegados de los que dependa el xito de

sus pretensiones, evitando la aplicacin de la regla de juicio en un sentido
contrario al efecto jurdico que cada una persigue a travs de la sentencia
(acogimiento o rechazo de la pretensin actora).

La doctrina distingue entre carga formal y carga material, y un aspecto objetivo y

subjetivo. La carga material de la prueba corresponde en estricto rigor a una regla
de juicio, opera en la fase resolutoria del proceso cuando el juez al momento de
dictar sentencia y frente a una situacin imprecisa por insuficiencia o falta de
prueba determinar cul de las partes en litigio habr de resultar perjudicada por
la falta de prueba de ese hecho esencial18; entonces decimos que la prueba es
consecuencia directa de la aplicacin del principio jurdico de carcter
constitucional que implica el deber de los rganos jurisdiccionales de resolver
todos aquellos casos legalmente sometidos a su conocimiento sin que puedan
excusarse de ejercer su jurisdiccin, an por falta de prueba . En estricto rigor la
carga material de la prueba no es tal carga sino ms bien es una obligacin legal
cuyo destinatario es el juez, quien deber cumplir aplicando las reglas de la carga
de la prueba.

18

Carga de la prueba Mnica Gajardo. Pg. 1.

21

En lo relativo a la carga formal, sta es una cuestin de actividad procesal que no

obliga a la parte, sino ms bien su ejercicio le acarrear ventajas o evitar las
ventajas de su contraria. Como consecuencia las partes aportarn al proceso los
hechos del juicio y naturalmente las pruebas sobre los mismos. Las reglas sobre la
carga de la prueba se basan en un principio de igualdad y pretenden equilibrar a
las partes. Se vinculan al principio de tutela judicial efectiva.

Conforme a los aspectos subjetivo y objetivo, el primero es el que contiene una

norma de conducta para las partes, sealndoles que quien alega debe de probar
con el fin de obtener una respuesta adversa, el segundo implica una regla de juicio
conforme al cual, cuando falta la prueba de los hechos que fundamente el litigio, el
juez debe dar una sentencia de fondo desfavorable para quien tena la carga de
suministrarla19.

Probar los hechos dentro del proceso es fundamental, y ms

aquel que pretende hacer valer un derecho sobre otra persona, es este titular
quien debe de aplicar el principio dispositivo, porque caso contrario, el demandado
quedara absuelto de probar.
PRINCIPIOS RELACIONADOS A LA CARGA DE LA PRUEBA
Iniciamos este apartado para explicar de forma breve la relacin de los siguientes
principios segn nuestro Cdigo Procesal Civil y Mercantil con respecto a la carga
de la prueba y la prueba misma:
Principio de Adquisicin Procesal. Este es un principio que est
ntimamente ligado a la carga de la prueba, formulacin realizada por
Chiovenda, nos dice que todos los resultados de la actividad procesal
tendrn una igualdad frente a ambas partes porque luego de producidos se
logra para todos

dentro del proceso y no solo para la parte que lo

present. Como lo dijimos anteriormente, toda prueba est destinada al

juez, pero el mismo juez, luego de valorar la prueba, puede valerse de esta
19

DEVIS DECHANTIA, HERNANDO; ibd. PP. 430- 431.

22

en cuanto sea necesario y por ello se busca una integracin respecto a los
medios probatorios en funcin de un debido proceso y un acervo comn
para que el rgano Judicial funde su conviccin respetando todas las
normas de valoracin de la prueba.20
Principio de Legalidad. Todas las actuaciones concernientes a la carga de
la prueba deben de realizarse con apego al CPCM y sus formalidades son
absolutas.
Principio de igualdad. La ley le da las mismas oportunidades a las partes
para que estas presenten las pruebas que consideren idneas, llevando los
mismos derechos, obligaciones y oportunidades para poder fundamentar
las pruebas que muestran los hechos, la igualdad de poder contradecirlos,
un mismo sistema de valoracin segn sea el caso, practicas de diligencias,
libertad probatoria, etc.
Principio de Defensa y Contradiccin. Ambas partes podrn presentar
pruebas para poder anular los hechos que la contraparte alegue al igual
que atacar los medios probatorios que la otra parte presente y no sean
introducidos en el proceso.

Principio de Necesidad de la Prueba. Para que se llegue a expedir la

decisin judicial, se requiere que sea demostrada por las pruebas
aportadas por las partes, o de manera facultativa por el juez.
Principio de Comunidad de la Prueba. Tambin, se le conoce como
principio de adquisicin de las pruebas. Una vez admitido el medio
probatorio ofrecido por las partes, sta pertenece al proceso, no siendo
posible el desistimiento, ni la renuncia de la prueba actuada, pues los
medios probatorios pasan a ser de la comunidad de las partes.

20

MORA, FERNANDO; La prueba en el proceso civil P. 47

23

Principio de Publicidad. Las partes deben tener conocimiento del

ofrecimiento de las pruebas, con el objeto de objetarlas, si fuera el caso.
Tambin, en otro sentido, se considera que este principio sustenta la
motivacin de la sentencia, pues los justiciables requieren conocer como se
han valorado los medios probatorios. Adems de ellos, saber que los
procesos Civiles y Mercantiles se realizan de forma pblica, donde existe
una publicidad externa e interna. La primera se refiere a que cualquier
persona que no sea parte dentro del proceso podr presenciar las
audiencias como regla general, pero por excepcin no podrn estar cuando
el juez por razones de seguridad nacional, de moral o de orden pblico
considere que no deben estar presentes ms personas ms que la partes
intervinientes donde debe

de

acordarse

mediante

una

resolucin

debidamente razonada de manera expresa y clara; en cuanto a la segunda

se refiere a que las partes dentro del proceso deben de estar en todo
momento

debidamente

comunicado

en

cuanto

notificaciones,

emplazamiento, acceso al expediente judicial y tener el conocimiento de

todas las resoluciones, autos y decretos emitidos, caso contrario podra
plantearse una nulidad de la actuaciones procesales.
Prohibicin del Juez de aplicar el conocimiento privado. Est vedado
que el juez supla las pruebas con el conocimiento privado, personal o
circunstancial que tenga de los hechos) Contradiccin de la prueba. Es la
aplicacin del principio procesal de la contradiccin. Cada parte tiene la
oportunidad de conocer y discutir las pruebas ofrecidas de la contraparte.

Principio de Congruencia. El juez luego de recibir toda la prueba

pertinente e idnea de las partes, este deber resolver en concordancia a
las pretensiones de las partes, que solo pudieron lograrse a travs de los
hechos comprobados con los medios probatorios y remitido a la carga de
estos aportar y llevar al proceso para que el juez emita esa verdad

24

procesal, no pudiendo resolver ms de lo pedido, menos de lo pedido ni

diferente a lo pedido.
Debemos aclarar que no son los nicos principios que se pueden relacionar a la
carga de la prueba y a la prueba misma, porque existe una enorme variedad y eso
significa no limitarnos a nicamente estos.

REGLAS SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA.

Diremos a continuacin los poderes del juez en materia de prueba:
a) El juez tiene la facultad para poder realizar cualquier diligencia probatoria,
para esclarecer ciertos hechos desde la admisin de la prueba hasta antes
de dictar sentencia.
b) El juez podr requerir a cualquier persona ya sea una de las partes o
incluso a un tercero, cualquier cosa o documento.

Estas son facultades que tiene el juez pero no son de carcter obligatorio tal como
lo establece el artculo 321 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil que nos dice que
luego que la prueba que ya fue debida y oportunamente aportada y controvertida
por las partes, el juez podr ordenar diligencias con el fin de esclarecer algn
punto oscuro o contradictorio donde nos da las limitantes:
1. El juez mediante la realizacin de tales diligencias, no podr introducir
hechos nuevos bajo ninguna circunstancia.
2. El juez no puede practicar ningn medio probatorio no introducido por las
partes.
Algo que podemos analizar es que la ley debe de establecer una serie de reglas
que regulen la carga de la prueba y no caer bajo el acoplamiento de la
jurisprudencia, pero es ente nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil raramente no
sucede de esta forma donde solo coloca un articulo, desarrollado previamente,
que a nuestra consideracin se queda corto por la complejidad de la actividad
procesal. Nos queda entonces aplicar la integracin de las normas que establece
el CPCM art. 19 relacionado con el art. 1569 del Cdigo Civil donde nos dice que
incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aquellas o esta.

25

Por esta razn se ha tenido que recurrir a la doctrina para imponer las reglas
aplicables para la carga de la prueba:

REGLA GENERAL:
Basndonos en los artculos del antiguo y derogado Cdigo de Procedimientos
Civiles podemos encontramos las reglas generales en materia de carga de la
prueba, tanto en el artculo 237 que dice la obligacin de producir pruebas
corresponde al actor; si no se probase, ser absuelto al reo; mas si este opusiere
alguna excepcin tiene la obligacin de probarla y el artculo 238 que dice el que
niega no tiene obligacin de probar a no ser que la negativa contenga afirmacin y
este contra ella la presuncin, an se refiere a la prueba de las obligaciones del
1569 del cdigo Civil y nos queda en deuda criterios como el de normalidad y
flexibilidad donde se debi redefinir en el nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil,
pero no ocurri de esa manera, sino mas bien ocurre algo similar dejndonos
alguno que otro vaco donde el juez es el encargado de resolver conforme a las
reglas de la sana critica y la prueba tasada adems de la integracin de las
normas.

REGLAS LEGALES ESPECIALES:

El ordenamiento jurdico nos muestra los supuestos en los que la ley es la que fija
una regla distinta para la carga de la prueba, como las previsiones legales
derivadas bien de la dificultad de probar un hecho, bien de decisiones de poltica
de justicia; de esta decisin del ordenamiento jurdico se produce de la manera
siguiente: mediante las falsas presunciones y un modo expreso a qu parte le
corresponde probar eso determinados supuestos21.

Dentro de nuestro ordenamiento jurdico encontramos este tipo de reglas como el

Art. 1465 C. inc. 2 Que dice que si el acreedor otorga carta de pago del capital sin
mencionar los intereses, se presume estos pagados; Art. 1541 C. que dice que
siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por

21

MORA, FERNANDO; Ibd.; P. 55

26

hecho o culpa suya; art. 1544 C. que dice que el deudor es obligado a probar el
caso fortuito que alega; entre otros.
ASPECTOS DE LA CARGA DE LA PRUEBA
La nocin de la carga de la prueba es realmente compleja, por esto debemos de
hablar de aspectos subjetivo y concreto, objetivo y concreto.
Aspecto Subjetivo y Concreto
Cuando hacemos alusin a que es subjetiva es porque contiene una norma de
conducta para las partes y porque les seala cules hechos les conviene que sean
probados en cada proceso, a fin de obtener una decisin favorable a sus pretensiones o excepciones, no obstante dejarlas en libertad de hacerlo; en este sentido,
se habla precisamente de distribucin de la carga de la prueba entre demandante
y demandado.

Es concreta, pues si se la mira desde el aspecto subjetivo o en relacin con las

partes, determina los hechos particulares que en cada proceso interesa demostrar
a cada parte, conforme al asunto sustancial debatido y a la situacin sustancial de
cada una, entre los numerosos hechos que generalmente pueden ser objeto de la
prueba judicial y los varios que constituyen el tema de prueba en cada proceso22.
Aspecto objetivo y concreto
Es objetiva, por cuanto implica una regla general, de juicio, conforme a la cual,
cuando falta la prueba de los hechos que fundamentan el litigio, o la peticin de
jurisdiccin voluntaria, el juez debe proferir sentencia de fondo desfavorable para
quien tena la carga de suministrarla, y, por lo tanto, le prohbe el non liquet o fallo
inhibitorio. Es abstracta ya que se considerada como regla de juicio, porque no se
refiere a casos particulares si no asume un valor general, de norma de derecho,
para todos los casos23.

22
23

DEVIS DECHANTA, HERNANDO; Ibd., P. 428

dem.

27

El aspecto objetivo es reconocido tambin por los autores modernos. De ah

que se hable de "regla de juicio" para el juez, cuya funcin es impedirle y
prohibirle el non liquet, y permitirle decidir en el fondo cuando falta la prueba
de los hechos en que debe basar su sentencia e inclusive muchas
providencias interlocutorias; es decir, regula la decisin sobre el hecho incierto
o desconocido, por lo cual se la considera como sucednea de la prueba en
general, y como cuestin de derecho para distribuir la falta de certeza o
convencimiento del juez respecto del material de hecho. De ah que el desconocimiento de la regla por el tribunal d lugar en casacin al cargo de
violacin directa de la ley, y no al de error en la apreciacin de la prueba.
CARACTERISTICAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA.
Para Devis Echanta, las caractersticas esenciales son:

Forma parte de la teora general de la aplicacin del derecho: ya que

se le permite al juez decidir el fondo sobre la actuacin del derecho
sustancial aplicndolo al caso concreto cuando falten las pruebas que
fundamenten un hecho.

Es una regla general para toda clase de procesos: la carga de la

prueba transciende en las ramas del derecho ya que es una facultad
inquisitiva del juez ya sea civil o penal, aunque no siempre se requerir la
aplicacin de esta.

Contiene una regla de juicio para el juez y una indicacin para la

actividad probatoria: La primera permite al juez la direccin y ordenacin
del proceso al juez para decidir de fondo a falta de pruebas o certeza de
hechos. La segunda le seala a las partes los hechos cuya prueba
interesa que sea practicada y les conviene aportar o pedirle al juez que la
practique.

28

No determina quien llevar la prueba, sino quien asume el riesgo de

que no se produzca: relacionado con el principio de comunidad de la
prueba, ambas partes podrn ser beneficiadas o afectadas por la
produccin de la prueba y no exclusivamente la parte que la ofrezca.
IMPORTANCIA DE LA CARGA DE LA PRUEBA.

Podemos ver la importancia de la carga de la prueba desde dos puntos de vista:

a) Punto de vista del Juez: la carga de la prueba constituye una regla de

juicio que proporciona herramientas para que el juez ejerza la certeza
jurdica cuando no existan pruebas de los hechos controvertidos, y por lo
tanto, decidir cul de las partes ha de sufrir las consecuencias de la falta
de prueba. Esto realmente es un gran aporte ya que el juez podr resolver
de una u otra forma cuando se hallen hechos inciertos o la duda, porque de
no existir esta regla, el conflicto no se podra resolver fcilmente y se
tendra que crear otro mecanismo o instancia para dirimir este tipo de
litigios.

b) Desde el punto de vista de las partes: la carga de la prueba le indica a

las partes los hechos debe de probar en busca de la obtencin de sus
pretensiones. Estas ya tendrn bajo su conocimiento las consecuencias de
las afirmaciones de hecho para su pretensin de las cuales las
consecuencias podrn ser positivas o negativas resultantes de un hecho
incierto24.

RESULTADOS DE LA CARGA DE LA PRUEBA.

Primeramente debemos encontrar los dos momentos en el proceso en donde es
importante la carga de la prueba: primero antes de iniciar al proceso dndole la
oportunidad a las partes de planificar muy bien su teora del caso, sabiendo que
hechos tiene que probar para obtener sus pretensiones y buscar que hechos no
24

MORA, FERNANDO; Ibd. P. 49

29

deben quedar probados para atacar la pretensin del contrario. El segundo

momento es en la finalizacin del proceso cuando el juez debe de dictar sentencia
y se obtiene uno de estos resultados:

1 El hecho resulta afirmado por amabas partes, ya sea afirmado por una y
reconocido o el silencio de la otra parte. Como consecuencia tenemos la
existencia del hecho, hecho que efectivamente es cierto.

2 Hecho afirmado por una de las partes y descocido o negado por la otra
como objeto de la actividad probatoria. Como consecuencia de esto
tenemos la existencia y verdad del hecho.
3 Hecho controvertido inexistente. Una parte afirmo un hecho pero es
desacreditado por la contraparte. Como consecuencia tenemos la
inexistencia del hecho.
4 Hecho afirmado por una parte pero negado por la otra. Un hecho ha existido
realmente pero no se ha logrado probar de la manera correcta ni por la
parte interesada no por la contra parte; aqu debemos recordar tambin que
la prueba por s sola no es prueba si no se utiliza apropiadamente. Como
consecuencia tenemos que el juez no pudo llegar a una verdad procesal ni
negativa ni positiva y por lo tanto tiene que resolver de una u otra manera
aplicando las normas y la integracin de estas para resolver.

PUNTO DE SEPARACIN ENTRE LA CARGA Y LA VALORACIN DE

LA PRUEBA: DIFICULTADES, IMPRECISIONES Y DESACIERTOS.

Las premisas para una solucin luego de fijar la trascendencia que para la
localizacin del concepto de carga de la prueba tiene el principio dispositivo, fijar el
lmite que separa la labor intelectual de apreciacin del material de conviccin
colectado durante la instruccin judicial, que culmina con la formacin de la
conviccin del juez acerca de la verdad de los hechos, de la otra operacin que
30

consiste, con base en la imposibilidad de formar la conviccin judicial sobre la

verdad de los hechos, en aplicar una regla de juicio que puede encontrarse
formalmente enunciada en el ordenamiento jurdico o resultar formulada en
concreto por el juez con fundamento en normas de experiencia- que prescribe el
contenido de la decisin acogimiento o rechazo de la demanda frente a la
insuperable incertidumbre respecto de los hechos.

Decamos hace algunos aos que la apreciacin o valoracin de la prueba

cumple, dentro de la complicada estructura probatoria que se destaca en el
proceso judicial, la funcin de extraer de los elementos de prueba incorporados al
proceso y de los debates en su conjunto, argumentos para formar, en el nimo del
juez, el convencimiento o la certeza acerca de los hechos que han sido
controvertidos en el curso de la instruccin.

A travs de la valoracin de todo el material probatorio el juez obtiene una

reconstruccin histrica de los hechos que las partes controvierten y fija el estado
de cosas con relacin al cual aplicar la ley, para concluir en el acogimiento o
rechazo de la demanda, agregando, ms adelante, que el resultado negativo de
esa ponderacin de la prueba, siendo que el Estado moderno no puede dejar
subsistente el conflicto y le impone al juez, en todo caso, el deber de dictar
sentencia, conduce, ineludiblemente, a una heroica aplicacin de la ley, que
consiste en determinar con prescindencia de una situacin objetivamente
reconstruida el contenido de la decisin que cuenta con mayores posibilidades de
acercarse a la justicia del caso, de acuerdo a reglas de experiencia elegidas por el
legislador o por el juez la delgada lnea que separa la valoracin de la prueba de la
decisin del litigio segn la regla de juicio de la carga de la prueba.

Los desplazamientos de la carga de la prueba y la valoracin de la prueba Cabe

insistir, entonces, en que la libertad que se reconoce al juez para elegir la regla de
experiencia que servir de apoyo para extraer argumentos probatorios de la
inspeccin de la prueba recibida en el proceso, en el sistema de la sana crtica
racional o de las libres convicciones, en ningn caso autoriza a confundir la
31

valoracin de la prueba con la operacin de aplicacin de la regla de juicio de la

carga de la prueba, aun en aquellos sistemas procesales en que dicho rgimen de
apreciacin de la prueba convive con un mtodo de discrecionalidad judicial en la
eleccin de la regla de juicio. 25

La nocin general de carga de la prueba, las decisiones de los jueces y tribunales

requieren la apreciacin y valoracin de circunstancias o sucesos que no estn a
su disposicin, sino a la de las partes en el proceso o a la de terceros.

Cuando con referencia a esas circunstancias se habla de carga de la prueba, se

est haciendo mencin a dos aspectos separables en el plano terico: para poder
adoptar una decisin fundada el juez o tribunal ha de adquirir un cierto grado de
conviccin acerca del acaecimiento de aquella circunstancia, pero para ello es
necesario que alguna de las partes le proporcione los elementos probatorios que
le permitan alcanzarlo. Las reglas sobre carga de la prueba comprenden, pues, de
un lado, la determinacin del umbral de certidumbre que requiere el juzgador para
satisfacer la pretensin y, de otro, la determinacin de cul de las partes ha de
suministrar las pruebas para alcanzar dicho umbral, so pena de recibir una
decisin adversa sobre el fondo del asunto si no lo hace.

Las reglas sobre carga de la prueba comprenden, pues, de un lado, la

determinacin del umbral de certidumbre que requiere el juzgador para satisfacer
la pretensin y, de otro, la determinacin de cul de las partes ha de suministrar
las pruebas para alcanzar dicho umbral, so pena de recibir una decisin adversa
sobre el fondo del asunto si no lo hace. 26

La discrecionalidad diferida al juez, tanto en el tramo de la valoracin de las

pruebas como en el de la decisin sobre el hecho incierto, mantiene sus
diferencias de estructura, derivadas, bsicamente, de la distinta funcionalidad de
las dos operaciones.
25
26

Carga de la prueba y responsabilidad objetiva - Fernando Gmez Pomar- Pg. 5.

Carga de la prueba Efran Quevedo

32

La libertad en la valoracin de las pruebas significa discrecionalidad en la

elaboracin o eleccin de la norma de experiencia en la cual ser subsumido un
particular elemento de conviccin o el conjunto de stos, para establecer su
aptitud como vehculo del conocimiento de los hechos controvertidos, de donde
podr extraerse la certeza indispensable para la reconstruccin histrica de los
hechos que sern objeto de la ulterior aplicacin de la norma sustantiva, que
estatuir la consecuencia determinante de la decisin de fondo.
MBITO DE LA CARGA DE LA PRUEBA
La discrecionalidad judicial consiste, tambin, en la libre eleccin o formacin de la
regla

de

experiencia

aplicar,

pero

el

sentido

de

la

operacin

es

fundamentalmente diferente al que tiene en el tramo de la valoracin de la prueba;

all la regla formada o elegida por el juez constituir la base para la determinacin
del mismo contenido de la sentencia acogimiento o rechazo de la demanda,
remitiendo, no a una versin particular de los hechos a probar, sino a la hiptesis
legal que condicione el efectos jurdico que se estime ms justo para la decisin
de la contienda.
Se define entre nosotros habitualmente carga de la prueba como regla de
decisin o de juicio que permite al juzgador resolver la controversia en favor de
quien no est sometido a ella, en caso de que la prueba aportada no sea
concluyente. Sera esencialmente una regla que posibilitara evitar las cosas que
no estn claras cuando se produce un empate entre los litigantes en cuanto a la
conviccin de la verdad o falsedad del suceso suscitada en el juzgador. 27
La concepcin de la carga de la prueba dominante en la doctrina espaola sita el
centro de atencin en el sujeto equivocado el juez o tribunal, en lugar de orientarla
hacia aqullos cuyo comportamiento el probatorio, pero tambin el extraprocesal
es verdaderamente relevante: las partes en el litigio. Lo decisivo de la carga de la
prueba es que se trata de un instrumento estratgico en manos del legislador y de
27

Carga de la prueba y responsabilidad objetiva - Fernando Gmez Pomar

33

los jueces y tribunales que permite inducir los comportamientos procesales y

extraprocesales deseados.
CARGA DE LA PRUEBA Y MEDIDAS DE CUIDADO DEL CAUSANTE

La nocin general de carga de la prueba presenta dos aspectos que deben ser
analizados separadamente: uno es la fijacin del umbral de conviccin o confianza
requerido para dar por acreditada una circunstancia en que se basa una
pretensin; el otro es la determinacin de cul de los litigantes ha de aportar los
medios probatorios que permitan alcanzar ese nivel de conviccin, de modo que si
el grabado por tal carga no satisface esa exigencia probatoria, la decisin judicial
sobre el acaecimiento de la circunstancia en cuestin ser negativo.
INCIDENCIA

DE

LA

CARGA

DE

LA

PRUEBA

SOBRE

LA

PRESENTACIN DE PRUEBA POR LAS PARTES

Se va a tratar de exponer de qu modo la carga de la prueba afecta a la decisin

de los litigantes de presentar o no prueba, y cmo estos efectos influyen, a su vez,
en la asignacin ptima de la carga de la prueba a una u otra de las partes. Desde
luego, tambin se deducirn las pertinentes conclusiones para la relacin entre
responsabilidad objetiva y carga de la prueba28.

El modelo vuelve de nuevo a caracterizarse por los siguientes supuestos: que

existe una controversia judicial entre 2 sujetos, (causante y vctima), cuya
resolucin depende de la apreciacin de una cierta circunstancia (aqu, la culpa o
negligencia del causante).

28

Carga de la prueba y responsabilidad objetiva - Fernando Gmez Pomar Pg. 9.

34

3. ADMISIBILIDAD DE LAPRUEBA.

Admisibilidad de la prueba: La decisin del juez sobre la admisin del medio de

prueba debe regirse por los criterios objetivos propios de la admisibilidad de todos
los medios de prueba; la pertinencia y la utilidad de la prueba deben medirse
objetivamente, no en atencin a los conocimientos particulares que pueda tener un
juez determinado, entre otras cosas porque el juez que decide sobre la prueba
puede no ser el juez que ha de dictar la sentencia y porque los conocimientos que
tenga privadamente un juez de primera instancia no han de tenerlos los
magistrados que conozcan del recurso de apelacin.29

Existe algn supuesto en el que el reconocimiento viene impuesto al juez por

expresa disposicin legal (as, el art. 266 del CPCYM en el interdicto de obra
peligrosa), pero fuera de casos como el indicado pareciera como si las leyes
tuvieran alguna reserva frente al mismo.
En este sentido el art. 370 del anterior CPCY M deca: Si para el esclarecimiento
y apreciacin de los hechos fuere necesario que el juez examine por s mismo...,
y de esa referencia a la necesidad la prctica forense haba entendido que este
medio de prueba tena carcter subsidiario o complementario, reduciendo el
reconocimiento judicial a prueba que slo deba acordarse cuando de ella se
obtuviera un resultado decisivo, cuando ese resultado no pudiera conseguirse por
otros medios o cuando fuera absolutamente necesaria.

La prctica forense a que nos referimos careca de toda base legal. Una cosa era
que el juez debiera decidir sobre la admisin o no del medio, lo mismo que ocurre
con todos los dems, y otra que a ste se atribuyera carcter subsidiario o
complementario. La admisibilidad no puede depender ms que de la legalidad, la
pertinencia y la utilidad del medio, aparte de la licitud de la fuente, exactamente
igual que en todas las pruebas.
29

JUAN MONTERO AROCA Y MAURO CHACN CORADO. Manual de Derecho Procesal Civil; Valencia Espaa
Pg. 312

35

Ahora el art. 172 del CPCYM ya no se refiere a ese pretendido carcter

necesario y al regular la oportunidad de la prueba no dice nada distinto de lo
normal respecto de los otros medios.30

4. PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LA PRUEBA

Probar significa formar el convencimiento del juez acerca de la existencia o no
existencia de hechos de importancia en el proceso. Por si la prueba de la verdad
de los hechos no puede limitarse; pero la prueba en el proceso, a diferencia de la
prueba puramente lgica y cientfica', experimenta una primera limitacin en la
necesidad social de que el proceso tenga un trmino; una vez firme la sentencia,
la indagacin sobre los hechos del pleito queda definitivamente cerrada, y desde
aquel momento, el derecho ya no se cuida ms de la correspondencia entre los
hechos estimados por el juez y la realidad de las cosas, y la sentencia queda
como afirmacin de la voluntad del Estado sin que conserve influencia alguna
sobre su valor el elemento lgico que la produjo.

En cambio, durante el pleito, mientras se trata de formar esta afirmacin de

voluntad del Estado, el elemento lgico conserva el valor ms grande. Tambin
durante el curso el pleito, como hemos viste la investigacin del juez civil no es tan
libre como la del cientfico.

Ya hemos visto como la influencia de la prueba formal del proceso germnico ha

engendrado en nuestro proceso comn el sistema deba prueba legal. Se form
una serie de regla que determinaban en qu casos el juez deba considerar
probado un hecho, atribuir fe a un testimonio; por ej. En cuanto a los testimonios,
se estableci que todo hecho debiese estar probado, al menos, por dos testigos;
las pruebas que no reunan las condiciones exigidas por la ley se dividieron en
fracciones (por ej. la prueba con un testigo que era una semiplena probatio); pero
las diversas fracciones podan unirse para formar una prueba completa.
30

JUAN MONTERO AROCA Y MAURO CHACN CORADO. Manual de Derecho Procesal Civil; Valencia Espaa
Pg. 324

36

El derecho moderno rechaza el sistema de la prueba legal, adoptando el principio

de que La conviccin del juez debe formarse libremente.

Pero no se crea que no quedaron numerosas huellas de aquel sistema. por ej. la
limitacin de la prueba por testigos que hemos trado del Cdigo francs y que
tambin se encontraba en leyes' italianas anteriores, no es ms que una limitacin
legal a la formacin del convencimiento del juez. Lo mismo las normas que
regulan la capacidad de los. Testigos (art. 236 Cd. pro. civil) la norma de que el
acto pblico hace fe plena en juicio (Cdigo Civil artculo 1317) las normas sobre
el juramento decisorio y sobre la confesin.

De estos casos de pruebas legales algunos se derivan de simples motivos

tradicionalistas; otras, en cambio, responden a una evidente oportunidad. En s
misma, la prueba legal no puede ciertamente confundirse con la prueba ordinaria;
debe considerarse tambin, sistemticamente, entre las instituciones probatorias.
En la prueba legal el momento probatorio presentase a la consideracin del
legislador ms bien que a la del juez; el legislador partiendo de consideraciones de
normalidad genera), fija abstractamente el modo de recoger determinados
elementos de decisin, sustrayendo esta operacin lgica a las que realiza el juez
para formar su conviccin.31

1. PRINCIPIO DE APORTACIN DE LA PRUEBA.

Al margen de las diferencias conceptuales en torno a lo que es la prueba judicial
o procesal, se opta por lo ms sencillo: la prueba es la accin consistente en
demostrar o verificar la verdad o correccin de una afirmacin.

31

JOS CHIOVENDA.PRINCIPIOS DE DERECHO PROCESAL CIVIL, T OMO IVL O I I. MADRID. EDITORIAL REUS
(S. A.) IMPRESOR DE LAS REALES ACADEMIAS DE LA HISTORIA Y DE JURISPRUDENCIA Y LEGISLACIN
CAIZARES, 3 DPDO. 1925 Pg. 281-282

37

Mencionado lo anterior este principio es considerado por la doctrina como uno de

los principios que rigen las facultades materiales de direccin del proceso.
El principio de aportacin implica que la prueba es una proposicin que
corresponde exclusivamente a las partes pero hay ciertas excepciones en las que
el juez para mejor proveer puede introducir al proceso una prueba.

En consecuencia el principio de aportacin es lo que debe probarse en un proceso

concreto para que el juez declare la consecuencia jurdica pedida por la parte; por
tanto, el tema de la prueba son los hechos afirmados por una u otra de las
partes.32
As como lo estipula el artculo 7 del Cdigo Procesal Civil y mercantil.33 Es as
que tambin el rgano jurisdiccional no puede aportar hechos al proceso dado que
esta actividad corresponde a las partes. La distincin del mbito de actuacin del
principio de aportacin y el principio dispositivo se podra establecer, siguiendo a
cierto sector doctrinal, en la finalidad de los actos de alegacin.

De este modo si stos fundamentan la pretensin es decir, si son constitutivos y

alegados por el demandante, o excluyentes y por tanto aportados por el
demandado, entran dentro del mbito del principio dispositivo, mientras que si los
hechos no conforman ni excluyen la pretensin no es necesario distinguir que
parte los ha alegado, siendo este segundo aspecto, una manifestacin del
principio de aportacin de parte.

Como consecuencia de lo anterior quien alega un hecho tiene la carga de

probarlo, y ello desde el punto de vista de la iniciativa y consiguiente proposicin
de medios de prueba, y la consideracin de que dado que es una carga y no una
obligacin, la consecuencia de alegar y no probar recae sobre quien no lo realiz.

32

CARLOS BAEZ SILVA; El principio de aportacin y las diligencias para mejor proveer en la justicia
constitucional electoral mexicana. Pg. 53.
33
CDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL. Decreto Legislativo N: 712 Fecha:18/09/2008 D. Oficial: 224
Tomo: 381 Publicacin DO: 27/11/2008

38

Slo las partes pueden aportar hechos al proceso: los hechos han de ser
afirmados por las partes, pues a ellas se atribuye la determinacin del objeto del
proceso y del objeto del debate. El juez no puede aportar hechos al proceso.34

En el proceso civil esta formulacin general posee algunas matizaciones. El

rgano jurisdiccional por lo general carece de facultades para recibir de oficio el
conflicto a prueba y ordenar los medios especficos de sta, salvo en las
diligencias finales, ya que a travs de ellas el rgano jurisdiccional puede acordar
de oficio la prctica de pruebas, si bien ello es excepcional y depende de la
concurrencia de las circunstancias establecidas en el mencionado precepto.
Las excepciones estn en la lnea de no dejar el proceso civil totalmente en
manos de las partes. Esta necesidad es ms apremiante en el proceso penal
dados los bienes jurdicos en juego, y los distintos principios vertebrales que lo
conforman.

En esta lnea podemos decir que el principio de aportacin adquiri sustantividad

propia respecto del dispositivo cuando se super la idea de que las partes eran
dueas del objeto del proceso y del proceso mismo.

Si, como expusimos anteriormente, a las partes les corresponde el poder de

disponer del proceso, de decidir, en definitiva, si ponen o no en marcha la
pretensin, las facultades de direccin material del proceso corresponden a las
partes, en el sentido de que:
Los hechos se aportan al proceso por las partes. Ellas y solamente ellas, no
desde luego el juez, las partes son quienes tienen en exclusiva la capacidad de
introducir los hechos constitutivos de su pretensin o de la resistencia a la
misma as como de la aportacin de las pruebas.

34

CARLOS BAEZ SILVA; p. Cit. Pg. 52

39

 Las partes, por lo tanto, en la medida en que pueden introducir hechos en el

proceso, tienen naturalmente la de reconocer como ciertos los alegados por la
otra parte, lo que provoca como directa consecuencia que el juez deba tenerlos
como ciertos. El mbito de la controversia, pues, queda tambin determinado
por las partes lo que, como veremos, delimita el objeto de la prueba.
Sobre las partes recae la carga de la prueba. Quiere decir que slo las partes
tienen en nuestros ordenamientos la capacidad de interesar el recibimiento del
juicio a prueba y de proponer los medios de que intentan valerse, con las
excepciones de la prueba de oficio.

Mencionado lo anterior nos damos cuenta que solo las partes son las que
introducen al proceso las pruebas y el juez es el encargado de valorar dichas
pruebas.
Entonces, por ejemplo, cabe distinguir entre la fuente de la prueba (un sujeto que
presenci lo ocurrido) y el medio de la prueba (el testimonio, es decir, la cual el
juez intenta verificar la afirmacin de una de las partes). 35
Si los hechos son afirmaciones en torno a sucesos ya ocurridos; si la prueba
estriba en la verificacin de tales afirmaciones; si la fuente de la verificacin de las
afirmaciones consiste en algo que existe en la realidad, al margen y antes del
proceso, entonces la fuente de la prueba es un instrumento mediante el cual se
verifican las afirmaciones.

El medio de la prueba, por su parte, ser la actividad mediante la cual se emplean

en el proceso los instrumentos verificadores de las afirmaciones que sobre los
sucesos ocurridos realicen las partes.

35

CARLOS BAEZ SILVA; p. Cit. Pg. 54

40

En razn de lo anterior, queda claro que slo las partes, necesariamente, pueden
hacer afirmaciones en torno a sucesos ocurridos, es decir, pueden aportar hechos
y pruebas. Esto es as simplemente porque el juez desconoce lo sucedido u
ocurrido; por ejemplo, el juzgador, ocupado en su oficina judicial, no estuvo
presente cuando ocurri un determinado hecho; igualmente desconoce el juez
quines presenciaron estos hechos. Por lo tanto el juez no puede hacer
afirmaciones en torno a esos sucesos, simplemente porque no los conoce.
Quienes s pueden afirmar que ocurrieron dichos actos son los sujetos que
conocieron estas acciones. Pero de que slo las partes estn en aptitud de aportar
hechos al proceso (que es una necesidad), no se sigue que slo las partes
puedan, necesariamente, sealar las fuentes de la prueba (instrumentos de
verificacin de sus afirmaciones) ni los medios de prueba (actividades mediante
las cuales el juez intenta verificar las afirmaciones). 36

Esto es as porque, una vez que las partes ponen en conocimiento del juzgador
los hechos, ste, al igual que las partes, pero no en lugar de ellas, puede
determinar los instrumentos que se consideren idneos para verificar las
afirmaciones que las partes (y slo las partes) hayan hecho de sucesos ocurridos.

Si la aportacin de los hechos necesariamente slo puede correr a cargo de las

partes en litigio, en ningn caso al juzgador, de esta necesidad no se sigue que la
determinacin de las fuentes y de los medios de prueba corresponda en exclusiva
tambin a las partes, pues si bien slo las partes pueden hacer afirmaciones en
torno a sucesos ocurridos, en virtud de que los conocen, una vez que afirman ante
el juez, ste, al igual que las partes, puede determinar tanto las fuentes como los
medios de prueba idneos para verificar la correccin de tales afirmaciones.
No obstante a lo anterior que contingentemente las partes estn en una mejor
posicin para sealara las fuentes y los medios de prueba, pues de la naturaleza

36

CARLOS BAEZ SILVA; p. Cit. Pg. 54

41

contingente de esa aptitud no se puede derivar una facultad exclusiva. Por lo

tanto, el que se adjudique en exclusiva a las partes la facultad de sealar las
fuentes y de aportar medios probatorios es igualmente contingente.
De esta forma se explica que corresponda al legislador establecer en las leyes
procesales a quin corresponde el sealamiento de fuentes y la aportacin de
medios de prueba: slo a las partes, slo al juez o tanto a unas como al otro.
Nuestro Cdigo Procesal Civil y mercantil seala que los hechos y las pruebas son
aportados por las partes con respecto a este ltimo punto las pruebas son
exclusivamente aportadas por las partes, salvo excepciones. 37

Se puede afirmar, entonces, que el principio de aportacin se refiere al

sealamiento de las fuentes y a la introduccin de medios de prueba al proceso;
se trata de identificar a los sujetos a los que corresponde llevar al proceso los
instrumentos de verificacin de las afirmaciones que sobre sucesos ocurridos han
hecho las partes.

2. PRINCIPIO DE PRECLUSIN DE LA PRUEBA.

Este principio versa sobre la formalidad de tiempo u oportunidad para su prctica
y se relaciona con el de contradiccin y lealtad; con l se persigue impedir que se
sorprenda al adversario con pruebas de ltimo momento, que no alcance a
controvertir, o que se propongan cuestiones sobre las cuales no pueda ejercitar su
defensa.38

En nuestro Cdigo Civil y Mercantil podemos relacionar el principio de preclusin

de la prueba con los artculos 143, 144 y 145 en los cuales establecen los plazos

37
38

CARLOS BAEZ SILVA; p. Cit. Pg. 54, 55.

DEVIS ECHANDIA, Tratado General de la Prueba Judicial; Nociones Generales, Tomo I. Pag. 127.

42

procesales, la fijacin de plazos y el cmputo de los plazos que tendrn las partes
en el debido proceso.39

Es una de las aplicaciones del principio general de la preclusin en el proceso,

tambin denominado de la eventualidad, indispensable para darle orden y
disminuir los inconvenientes del sistema escrito.
Se habla de preclusin generalmente en relacin con las partes, es decir, como la
prdida de la oportunidad para ejecutar un acto en inters de stas, lo cual implica
una invitacin a observar determinada conducta procesal, salvo ciertas
consecuencias establecidas por la ley o libremente determinables por el Juez;
existe entonces una autorresponsabilidad del sujeto procesal cuando deja
transcurrir la oportunidad sin ejecutar ese acto o asumir esa conducta.

La preclusin probatoria se relaciona con la carga de la prueba, en cuanto impone

a la parte interesada en suministrarla, la necesidad de hacerlo en la etapa
pertinente del proceso y en nada afecta a quien no necesitaba exponer pruebas
distintas de las ya existentes.

Pero tambin opera esta nocin respecto del juez, tanto en el proceso en general
como en materia de pruebas, porque la ley suele sealarle la oportunidad o un
lmite de tiempo o de momento procesal para el ejercicio de las facultades
inquisitivas que le otorga.
Es as como Floria opina que para la prueba penal no deben existir preclusiones y
que no se deben sealar trminos o lmites absolutos para su recepcin, salvo los
inevitables para ponerle fin al proceso; dice que el juez penal debe tener
facultades para ordenar una ampliacin de la instruccin, as sea suspendiendo la
sentencia de fondo, para facilitarle la investigacin de la verdad real.

39

CDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL. Decreto Legislativo N: 712 Fecha:18/09/2008 D. Oficial: 224
Tomo: 381 Publicacin DO: 27/11/2008.

43

En lo penal existen situaciones que dejan en manos del acusado o de la parte civil
la posibilidad de alegar la prueba que le resulte favorable, por no ser conocida del
juez ni del fiscal; entonces la preclusin puede afectar al interesado y existe una
verdadera carga de la prueba.

Si bien la preclusin probatoria es menos rigurosa en el proceso penal, no puede

sin embargo eliminarse, en cuanto las pruebas deben ser aportadas dentro de las
respectivas etapas que la ley seale: en las audiencias del proceso con instruccin
oral, o en los perodos probatorios en el sistema escrito.
Esto no impide que la ley autorice al juez penal para reabrir la investigacin y
sealar nuevo trmino probatorio, antes de la sentencia o durante la segunda
instancia, pues entonces se practicarn las pruebas en oportunidad legal; cosa
semejante sucede en lo civil con los autos para mejor proveer, porque se dictan
con el fin de recibir pruebas despus de vencido el trmino sealado en la ley e
implican la reapertura de la investigacin para esos fines concretos. 40

El proceso, incluida desde luego la actividad probatoria, debe desenvolverse

cumpliendo con los trminos y oportunidades precisas que seala la ley, con el
objeto de brindar garantas, seriedad y seguridad jurdica al proceso.

Por razones del cmulo de trabajo de los jueces en los procesos civiles tal
obligacin es ms estricta para las partes que para el juzgador, con lo que se logra
motivarlas para que se comporten diligentemente en el cumplimiento de sus
cargas procesales en el momento oportuno.

En el campo penal, partiendo de la presuncin de inocencia, del derecho del

procesado a la pronta definicin de su situacin jurdica, esta exigencia opera de
manera ms estricta tambin para el fiscal que investiga el caso.

40

DEVIS ECHANDIA; p. Cit. Pg. 127.

44

3. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE LA PRUEBA.

Este principio consiste en que debe permitirse a las partes conocer las pruebas,
intervenir en su prctica, objetarlas si es el caso, discutirlas y luego analizarlas
para poner de presente ante el juez el valor que tienen, en alegaciones oportunas;
pero tambin significa que el examen y las conclusiones del juez sobre la prueba
deben ser conocidas por las partes y estar al alcance de cualquier persona que se
interese en ello.41

En nuestro Cdigo Procesal Civil y Mercantil este principio se encuentra regulado

en el artculo 9 y nos enfocaremos en el inciso nmero 3 el cual expresa; Las
partes, sus apoderados, representantes, los abogados y cualquiera otra persona
que alegue algn inters jurdicamente protegido, tendrn acceso al expediente
judicial, es decir que cualquier persona que tenga inters jurdico en el proceso
podr tener acceso al expediente, pero todo acto jurdico que se realice el juez
debe de ponerlo en conocimiento a las partes.42

Este principio tambin se encuentra relacionado o vinculado con el principio de

lealtad; ya que en toda actuacin procesal los sujetos procesales y quienes
intervengan a cualquier ttulo deben comportarse con arreglo a la buena fe,
entendida como la exigencia de un comportamiento correcto en las relaciones
sociales.
As mismo se encuentra vinculado con el principio de igualdad de oportunidades;
debido a que todas las personas tienen la misma potestad de

ejercitar sus

derechos en las mismas condiciones y oportunidades, sin ninguna consideracin

especial. Por tal razn, las decisiones diferentes en casos iguales deben estar
sustentadas expresamente por el juez en la motivacin de su sentencia.

41

DEVIS ECHANDIA; p. Cit. Pg. 124.

CDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL. Decreto Legislativo N: 712 Fecha:18/09/2008 D. Oficial: 224
Tomo: 381 Publicacin DO: 27/11/2008.
42

45

Es as tambin como se puede relacionar con otro principio que es el de

imparcialidad; ya que el juez debe tomar en consideracin para dictar sus
sentencias, y en general cualquier decisin dentro del proceso, nicamente la
valoracin objetiva de las pruebas recaudadas con base en los hechos pertinentes
que fueron aducidos, y los preceptos normativos aplicables al caso, sin tomar
partido nunca a favor de alguna de las partes, o desconociendo la presuncin de
inocencia.43

Esto guarda ntima relacin con la nocin del juez como actor social, puesto que si
el juez debe decretar pruebas de oficio cuando no posea elementos de juicio para
decidir, en vez de limitarse a dictar sentencia en contra de quien no pudo probar,
debe hacerlo con observancia de la imparcialidad, consciente de que su misin es
ante todo encontrar la verdad.
Se relaciona tambin este principio, por consiguiente, con el de la motivacin de
las sentencias, que no se excluye en el sistema de la libre apreciacin de las
pruebas, y con el de la publicidad del proceso en general. Tanto penalistas como
civilistas exigen la publicidad de la prueba como un requisito fundamental para su
valor y eficacia.44

En consecuencia lo que se busca con este principio es que las partes tengan
conocimiento del ofrecimiento de las pruebas, con el objeto de objetarlas, si fuera
el caso. Tambin, en otro sentido, se considera que este principio sustenta la
motivacin de la sentencia, pues los jueces requieren conocer como se han
valorado los medios probatorios.

43

FERRER, ANA GIACOMETTO; Teora General de la Prueba Judicial; Escuela Nacional de la Judicatura;
Bogot 2003; Pg. 45.
44
DEVIS ECHANDIA; p. Cit. Pg. 125.

46

4. PRINCIPIO DE PROHIBICIN DE CONOCIMIENTO PRIVADO DEL JUEZ.

El juez cuando valora la prueba no debe resolver sobre el conocimiento que tenga
sobre ese hecho, debe resolver conforme a las pruebas aportadas por las partes.
Como lo estipula el art. 321 CPCM el cual trata que la carga probatoria es
exclusiva de las partes en el proceso, no le da facultades al juez para que con su
conocimiento privado aporte pruebas al proceso.

El juez no puede asesorar a ninguna de las partes por qu estara adelantando

criterio y estara violentando el principio en mencin. El art. 7 CPCM estable los
hechos en que se fundamente la pretensin y la oposicin slo podrn ser
introducidas al debate por las partes al analizar esta disposicin legal podemos
deducir que slo las partes tienen la facultad de introducir hechos al proceso el
juez no puede con su conocimiento privado introducir hechos al proceso ya que el
juez es nada mas un impulsor del proceso, el juez nunca es parte en el proceso
por ende no puede introducir hecho al proceso.

Si el juez introdujera hechos al proceso atreves de su conocimiento privado estara

atentando contra el principio de legalidad regulado en el art. 3 CPCM ya que
segn este articulo todos los actos procesales deben de estar pre establecidos por
la ley de los contrario careceran de validez. El juez est en la obligacin de
conocer el derecho y a fallar conforme a constitucin, las leyes y a las pruebas
introducidas y debatidas por las partes en igualdad de condiciones.

Los hechos no pueden fijarse en el proceso por el conocimiento privado de juez,

sin que exista medio alguno de prueba que los demuestre, ni la prohibicin de usar
ese conocimiento privado limite en absoluto la libre apreciacin ni la libertad de
medios en donde sean consagrado.

Esta afirmacin nos dice que el juez no puede introducir hecho al proceso, pero
este principio no limita al juez para valorar los hechos probados por las partes, es
decir, que el juez atreves de las pruebas aportadas valora esas pruebas en este
47

punto de valoracin el juez no tiene limitaciones para que atreves de su

conocimiento resuelva siempre atendiendo al valor supremo que es la justicia.
Devis Echandia nos dice este principio (de prohibicin de conocimiento privado
del juez) representa una inapreciable garanta para la libertad y los derechos del
individuo, que de otro manera estaran en manos de jueces parciales y a merced
de decisiones que no podran ser revisadas por el superior.45

Es aceptada esta premisa en cuanto es aplicable a nuestro ordenamiento jurdico

ya que al violentar el juez este principio estara siendo parcial con unas de las
partes en detrimento del otro que quedara en desventaja. Adems estara
violando el principio de contradiccin ya que no le dara oportunidad a la otra parte
de contradecir lo dicho por el mismo juez, violentara el principio de legalidad ya
que no resolvera de acurdo a la establecido en las leyes, estara en violentando el
principio de congruencia ya no resolvera conforme a lo que se le pide ya que el
juez al intervenir con su conocimiento privado no estara siendo congruente con lo
que se le pide.

El conocimiento privado del juez no tiene valor probatorio en cuanto esta decisin
es injusta en cuanto agravia a la otra parte que queda en desventaja.

Pero hay excepciones a este principio y una de ellas es la que estable el articulo
314 numeral 2 CPCM la cual se refiere a los hechos notorios los cuales no se
deben probar porque son conocidos por toda la comunidad en donde se lleva a
cabo el litigio por lo tanto el juez no aplica su conocimiento privado ya que esos
hechos son conocidos por toda la comunidad en donde se tramita el proceso.

Debemos establecer diferencias entre el conocimiento privado del juez, con la

notoriedad general o judicial; aquel se refiere a los hechos de los que el juez es

45

DEVIS ECHANDIA; p. Cit. Pg. 115

48

testigo por haberlos conocido fuera del proceso, bien sea en su vida privada o en
su actividad judiciales cuando no gocen de notoriedad general.

Si el conocimiento del juez es compartido por la generalidad de las personas que

forman el medio social donde ocurri o donde ejerce el juez sus funciones,
estaremos en presencias de un hecho notorio, exento de prueba; en el caso
contrario ese hecho debe ser probado con los requisitos y medios ordinarios o
especiales exigidos por la ley, sin que el juez pueda eximirlos de prueba en razn
de conocerlos personalmente.

Otra excepcin es la prueba para mejor proveer que se encuentra expresa en el

articulo 7 inc. 3 CPCM, en este caso concreto el juez no puede resolver por que
las pruebas aportadas por las partes no son suficiente es por ello que el juez
ordena las diligencias para mejor proveer para tener una plena satisfaccin por
parte del juez al tomar una decisin. Estas diligencias tambin podran atentar
contra la imparcialidad del juez.
A modo de conclusin el Juez debe de resolver todas las cuestiones debatidas en
el proceso Art. 15 CPCM y resolver conforme a las pruebas introducidas por las
partes en el proceso, nunca debe resolver por sus conocimientos privados sobres
los asuntas en controversia.

5. PRINCIPIO DE NECESIDAD DE LA PRUEBA.

Un juicio sin pruebas no se puede pronunciar; un proceso no se puede hacer sin
pruebas.46 En otras palabras un juicio sin pruebas no puede producir una
sentencia definitiva; no puede haber proceso sin pruebas.

Este principio se refiere a la necesidad de que los hechos sobre los cuales debe
fundarse la decisin judicial estn demostrados con pruebas aportadas al proceso
por cualquiera de los interesados. El artculo 7 del Cdigo procesal civil y mercantil

46

CARNELUTTI, Francesco. Cmo se hace un proceso. Ed. Temis S.A. Bogot 2007. Pg. 56

49

el cual nos dice los hechos en que se funde la pretensin y la oposicin que se
conoce en el proceso solo pueden ser introducidas al debate por las partes, en
este articulo se ve reflejada la necesidad que las partes introduzcan al proceso las
pruebas en que se funde la pretensin.
Definicin del concepto de necesidad de la prueba: es el conjunto de hechos
materiales o psquicos, en sentido, que sirven de presupuestos a las normas
jurdicas aplicables en cada proceso en virtud de las partes o del efecto jurdico y
que la ley exige probar por medios autorizados47 este sentido deben de probarse
todos los hechos para acreditar la pretensin objeto del litigio, las pruebas deben
obtenerse de manera licita, de lo contrario la prueba carecera de valor probatorio.
Pero no debe de probarse los hechos evidentes y los hechos notarios ya que el
cdigo en el art. 314 CPCM.

En la vida cotidiana necesitamos probar hechos que confirmen determinadas

conductas. Es as como en el proceso se deben de probar para acreditar nuestras
pretensiones es por ello necesaria la prueba en todos los procesos.

La regla general es simple y no difcil comprender: en cada proceso debe probarse

todo aquello que forma parte del presupuesto factico para la aplicacin de las
normas jurdicas, que no est eximido de prueba por la ley.

Todos los hecho alegados en el presupuesto factico deben de probarse y el art.

312 CPCM les confiere el derecho para probar todos los hechos alegados en la
demanda y deben de probar de manera licita todos hechos controvertidos en el
proceso.

Pero hay determinados hechos que no se deben de probar, estos hechos se

encuentran en el art. 314 CPCM.

47

DEVIS ECHANDIA; p. Cit. Pg. 187

50

Art. 314.- no requieren ser probado:

1 los hechos admitidos o estipulados por las partes.

2 los hechos que gocen de notoriedad general.

3 los hechos evidentes.

4 la costumbre, si las partes estuvieren conformes con su existencia y contenido y

sus normas no afecten el orden pblico.

En estos supuesto no se requiere prueba en el primer numeral es porque las

partes consideran aceptar una pretensin de la parte contraria, en este caso no se
requiere prueba para acreditar el hecho.
Los hechos notorios son aquellos conocidos para una poblacin determinada, pero
con el trascurso del tiempo estos hechos pueden perder notoriedad y es cuando
deben probarse.
Hechos Evidentes no necesitan probarse y no deben probarse en el trascurso del
tiempo.

La costumbre son los hechos repetitivos que con el transcurso del tiempo se
vuelven aceptados por la poblacin y segn el numeral cuatro las partes deben de
estar de acuerdo en la existencia en que existe esa costumbre.
Los hechos introducidos por las partes deben de ser probados ya que solo con las
pruebas se puede determinar la verdad sobre los hechos en litigio.

Solo la prueba conduce al juez a determinar con precisin y de una manera justa
cual parte dice la verdad.

Davis Echandia concluye de la siguiente manera:

51

No se trata de simples lucubraciones, porque es a luz de estos principios como el

juez y el abogado podrn orientar su criterio para la produccin, recepcin y
valoracin de la prueba; gracias a ellos, podrn despejar muchas dudas y resolver
muchos de los problemas que esta complicada materia les presenta en el diario
desempeo de sus funciones48

6. PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PRUEBA.

Requiere en primer lugar que la definicin de conductas como delitos y la
imposicin de penas sea monopolio del legislador expresin de la voluntad en
general sin que bastantes decretos del gobierno, decisiones de los tribunales o la
costumbre. Es ms la constitucin requiere para ello leyes orgnicas, es decir
aprobada por las mayoras absolutas de las cortes.
Pero no basta con que la incriminacin de la conducta de la pena prevista para el
delito se produzca mediante una ley. Se exige, adems, que la definicin de la
conducta delictiva y de la pena, tanto en su contenido como en su alcance sea
completa y determinada, de tal modo que cualquiera pueda fcilmente reconocer
lo que est prohibido penalmente y lo que no, idea que se formula como principio
de determinacin, certeza o taxatividad. El principio se refiere tambin a la
aplicacin de la ley por los tribunales. Estos tienen siempre que interpretar la ley
para aplicarla al caso, pero en ningn momento pueden interpretarla ms all de
ser sentido literal. De este modo hasta que el delito de violacin no se formulo por
el legislador, ampliando su concepto a la penetracin anal o bucal , ningn juez
pudo interpretarlo as por su cuenta, por muy denigrantes que fueran los hechos,
siendo obligados a aplicar el delitos de abusos deshonesto que se castigaba con
una pena adecuada a los hechos socialmente leves.

Adems, que para que una conducta sea castigada efectivamente como delito e
impuesta una pena su incriminacin mediante una ley tiene que haberse producido
con anterioridad a su comisin. As, cuando ante un crimen horrible la sociedad
reacciona exigiendo penas ms duras, si las mismas llegan a establecerse por el
48

Ibem, Echandi, Pg. 141

52

legislador no sern de aplicacin a los hechos que dieron lugar a la reforma, sino a
los delitos que se produzcan tras esta. Se dice, que por ello, est prohibida la
aplicacin retroactividad de las leyes penal y se formula como principio de
irretroactividad.49

Proclama que las pruebas obtenidas o producidas a travs de la violacin de una

norma o principio de derecho positivo, indistinta que sea su naturaleza indiferente
que sea su jerarqua, resultan procesalmente inadmisibles, y por consiguiente,
debern de apartadas o excluidas como elemento del conocimiento otorgar valor
al resultado del delito (en obvia referencia a la prueba ilcita) y apoyar sobre l una
sentencia judicial, no solo es contradictorio con el reproche formulado sino que
compromete la buena administracin de justicia al pretender constituirla
beneficiaria del hecho ilcito.50
La regla consiste, pues en la exclusin de cualquier medio probatorio obtenido por
vas ilegitimas.
Este principio opera en lo relativo a las pruebas ilcitas.

7. PRINCIPIO DE UNIDAD PROCESAL.

Este est ntimamente vinculado con el tema de la sana critica y motiva a la
garanta del debido proceso en que los jueces no pueden realizar valoraciones
aisladas e independizadas de las restantes evidencias. Dicho de otro modo la
prueba debe ser valorada en su totalidad vinculando con armona sus elementos.
Razones por las cuales la prueba debe ser valorada con su totalidad:
Porque los hechos sometidos al proceso rara vez existe una prueba
conclusiva y autnoma; esto quiere decir que sea pertinente y completa e
independiente para comprobar la veracidad del hecho.

49
50

Leccin novena de derecho penal, Luis arroyo zapatero, pg. 17

Consejo Nacional de la Judicatura, Montenegro, Luciano Bernardino, fallo 303:1938.

53

 Porque considerando la prueba aislada constituye un mtodo invlido para

aprehender la lgica de los hechos litigiosos pues genera el peligro de
prescindir de prueba decisiva para la solucin del caso y dificulta al litigante
sobre los procesos mentales del juez para estimar la prueba.
Porque una interpretacin que se limita un anlisis cerrado en los diversos
elementos del juicio sin integrarlos ni armonizarlos en su totalidad desvirta
la eficacia de la prueba y esto no puede ser sistemtico y orientado
valorativamente.51
El deber de examinar la prueba como unidad est implcita en la garanta del
debido proceso en cuanto exige que las sentencias constituyan una derivacin
razonada del derecho vigente con aplicacin a las circunstancias comprobadas de
la causa, a la vez, en la garanta innominada a la no arbitrariedad
El principio de la comunidad de la prueba es desarrollo y consecuencia lgica de
concebir el fin de la prueba para el juez o funcionario, en orden a decidir dentro de
la unidad de la prueba, que mira el conjunto de medios y hechos; porque al ser
comunes las pruebas se integran a ese todo homogneo para el examen del juez
o los funcionarios que tienen frente a los interesados fines ms amplios. Siempre
hay ms verdad en el todo de la argumentacin que en los medios aislados.52
Por cada hecho investigado generador de dao fiscal, debe adelantarse un solo
proceso de responsabilidad fiscal, cualquiera sea el nmero de aplicados.
En consecuencia, si estuviere adelantado ms de una actuacin por el mismo
asunto, e dispondr mediante audio de tramite la agregacin de las diligencias a
aquellas que se encuentran ms adelantadas.
Por excepcin al principio de unidad procesal, deben acumularse procesos cuando
exista conexidad (sustancial o procesal) entre ellos. La acumulacin puede ser
decretada a partir de la notificacin del auto de imputacin de responsabilidad
fiscal y siempre que no se haya preferido fallo de primera o nica instancia, de
oficio o a solicitud del sujeto procesal, cuando contra una misma persona se
51
52

Derecho probatorio: parte general, Marcelo Sebastin Midon, Pg. 67,68; 2007.
Prueba en el derecho colombiano, Manuel Antonio Borja Nio. Pg. 65

54

estuvieren adelantando dos o ms procesos. Aunque en ellos figuren otros

implicados y siempre que se trate de la misma entidad afectada, o cuando se trate
de dos o ms procesos por hechos conexos que no se hubieren investigado
conjuntamente.53

8. PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA.

A medida que la actividad de los diferentes sujetos procesales acumula elementos

al proceso para demostrar opera este principio al aportarse esas pruebas; no
pertenecen a quien las aduce, sino que son del proceso, as provengan del juez,
del demandante o demandado u otros sujetos; es decir pueden proceder de
diversas fuentes de actividad procesal probatoria. De las pruebas ya practicadas
no se puede desistir, son comunes. Adems existe otro aspecto para acceder a
ellas, puesto que el tener elementos probatorios comunes implica poder para
allegarlas, as tambin se denominan principios de la comunidad de la prueba.
Solo se presenta una excepcin para retirar pruebas del acervo en el
procedimiento civil, en el cual el documento tachado de falso se puede retirar
como prueba por quien lo adujo, sin retirarla del expediente.
El principio de la comunidad de la prueba es desarrollo y consecuencia lgica de
concebir el fin de la prueba para el juez o funcionario, en orden a decidir dentro de
la unidad de la prueba, que mira el conjunto de medios y hechos; porque al ser
comunes las pruebas se integran a ese todo homogneo para el examen del juez
o los funcionarios que tienen frente a los interesados fines ms amplios. Siempre
hay ms verdad en el todo de la argumentacin en que en los medios aislados.54

9. PRINCIPIO DE LA INMEDIACIN DE LA PRUEBA.

El principio de inmediacin consiste bsicamente en obligar al juez a estar en

permanente contacto con la prueba, a recaudarla personalmente, apreciarla y

53
54

Ajuste estructural de las finanzas pblicas, Carlos Ariel Snchez Torres, Pg. 340
Prueba en el derecho colombiano, Manuel Antonio Borja Nio. Pg. 65

55

controlarla. De esta manera la inmediacin como principio garantiza que el juez se

familiarice con el medio de prueba del hecho que antes era desconocido para el, y
de esta forma poder valorarlo. 55

La inmediacin tambin se encuentra vinculado con otros principios y de esta

manera los garantiza paralelamente uno de estos principios es la originalidad, en
la medida en que permite al juez percibir directamente aquello que vincula la
verdadera ocurrencia de un hecho y a la vez impide que lo recaudado o producido
se altere.

De esta forma puedo resaltar algunas afirmaciones de autores que interpretan

desde un punto de vista objetivo y personal el principio de inmediacin de la
prueba; en este sentido:
Leible afirma: El hoy vigente principio de inmediacin en el procedimiento
procesal civil no es un sobre entendido. Hubo ordenanzas de procedimiento, en
que la reunin del material fctico estaba encomendada a otro tribunal diferente
del de la decisin. Tal regulacin priva al tribunal interviniente de impresiones
esenciales, que se derivan del contacto inmediato con las partes y los medios de
prueba, como en la declaracin de testigos. El mejor servicio para el
descubrimiento de la verdad se logra primordialmente, cuando el tribunal
interviniente recoge por s mismo las informaciones que necesita para su
decisin.56
Rosich afirma: Siendo el juez el destinatario principal de las pruebas en juicio,
debe en consecuencia, presenciar su incorporacin al proceso para de esta
manera lograr su conviccin de forma vivida, directa y pura.57

55

DEVIS ECHANDIA, Tratado General de la Prueba Judicial. Nociones Generales, Tomo I Pg. 128
NISIMBLAT, NATTAN. Medios de Prueba en Particular. Universidad Catlica de Colombia. Pg. 18
57
DEVIS ECHANDIA, Tratado General de la Prueba Judicial. Pg. 216
56

56

 Parra afirma: Si percepcin es el objeto de llegar a conocer determinado

objeto, es decir, que la percepcin est regida por la atencin , la inmediacin
supone la percepcin de la prueba por parte del juez y su participacin personal y
directa en la produccin del medio probatorio58

En consecuencia puedo apuntar que la inmediacin permite al Juez una mejor

apreciacin de la prueba, especialmente en materia de testimonios, inspecciones
judiciales, interrogatorios a las partes y peritos, etc.; y a la vez tambin este
principio establece que el Juez no debe permanecer en estado pasivo o inactivo
frente a la prueba, as como tambin de ser solamente un simple receptor de
pruebas, sino que debe estar dotado de facultades para intervenir activamente
frente a las partes como de forma oficiosa en , en esta perspectiva puede decirse
que el Juez es el director del debate probatorio.

Retratando el principio de inmediacin de la prueba en nuestro Cdigo Procesal

Civil y Mercantil salvadoreo, este se encuentra presente en el articulo 10 el cual
recalca lo ya antes mencionado y establecido para el juez al momento de presidir
cada audiencia, en esta lnea de pensamiento, este articulo impone el deber al
juez de estar en la celebracin de cada audiencia as como tambin tiene que
estar presente al momento del desfile de los medios probatorios, prohibindole la
delegacin de las ya mencionadas obligaciones pertenecientes al juez. 59

Y si se incumple esta disposicin por regla general se sufrira una nulidad

insubsanable, pero existen excepciones a dicha regla.

Para que la inmediacin tenga vigencia, el juez debe asumir en la audiencia un

papel de director, actuando con razonabilidad, cuidando en todo momento su
imparcialidad.

58

BORJA NIO, MANUEL. La Prueba en el Derecho Colombiano. Tomo I. Generalidades, Derecho Probatorio y
Accin Probatoria. Bucaramanga 1999. Pg. 67
59
CDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL. Decreto Legislativo N: 712 Fecha:18/09/2008 D. Oficial: 224
Tomo: 381 Publicacin DO: 27/11/2008

57

Debe conocer las tcnicas de conciliacin que se han desarrollado en el proceso

por audiencias, y sentirse humilde protagonista de una labor fundamental para la
sociedad, que requiere de grandes esfuerzos.

La inmediacin significa sacrificio no slo para los jueces sino tambin para los
abogados, porque exige un conocimiento completo y constante del asunto
controvertido. La inmediacin requiere mutua colaboracin entre los abogados y
para con el juez, en esa obra en comn que es cada audiencia y el proceso todo.
Sin esta interaccin esencial fundada en la buena fe, la inmediacin deja de ser
tal.
En consonancia con el rgimen procesal implantado, se ha entendido como la
forma ms adecuada de produccin de la prueba aquella que brinda la audiencia,
como acto del proceso que presupone la necesaria reunin de los sujetos y que
posibilita el contacto directo con los medios probatorios.60

Como seala Devis Echanda, debe concluirse que "en los procedimientos orales
que imponen la recepcin en audiencia de las pruebas presentadas u ordenadas
por el juez oficiosamente se cumple mejor la inmediacin"; y slo as puede
decirse que el juez es el director del debate probatorio.61

Se dice que la inmediacin garantiza una valoracin ms adecuada del medio

probatorio porque el contacto con ellos, se va haciendo de forma pausada y
progresivamente a lo largo del proceso, y esta es quien habilita un control eficaz
de la admisibilidad y fundamento del acto probatorio.

10. PRINCIPIO DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES PARA LA PRUEBA.

Podemos aclarar que para que exista esta igualdad es necesaria la contradiccin;
este principio significa que las partes dispongan de idnticas oportunidades para

60
61

RAMIREZ SALINAS, LIZ A. Principios Generales que Rigen la Actividad Probatoria. Pg. 1034
p. Cit. DEVIS ECHANDIA, Tratado General de la Prueba Judicial.

58

presentar o pedir la prctica de pruebas, persigan o no contradecir las aducidas

por el contrario.

Y este retrata uno de los principios ms generales es cul es la igualdad de las

partes en el proceso, el cual exige las mismas oportunidades para la defensa; pero
esta igualdad de oportunidades para probar no significa que exista un trato
procesal similar en las pruebas, en el sentido de que se exija a las partes por igual
la prueba de los diversos hechos que interesan al proceso y de que ellas tengan
necesidad de prueba, pues, por el contrario, la condicin de demandante o
demandado y la posicin frente a cada hecho influye en esta condicin en el
proceso.62

Como ejemplo podemos mencionar la carga de la prueba. De acuerdo con este

puede decirse que en principio, la actividad de probar recae sobre el demandante,
en el hecho de que si ste no prueba nada, su demanda no ser admitida por el
Tribunal, sin que esto signifique que el demandado no le interese probar y que no
est bajo la carga de la prueba; en este caso ambos deben disponer de iguales
oportunidades para hacer practicar o aducir las pruebas que estimen favorables a
sus intereses.63

Este principio se ve reflejado en nuestra legislacin en el artculo 5 del Codigo

Procesal Civil y Mercantil el cual expresa: Las partes dispondrn de los mismos
derechos, obligaciones, cargas y posibilidades procesales durante el desarrollo del
proceso64

De acuerdo a este articulo el juez siempre tiene que actuar de manera imparcial,
con esto entendemos que el juez no tiene que dar preferencia a ninguna de las
partes, para este caso, ninguna preferencia en tema de pruebas presentadas por
62

Op. Cit. DEVIS ECHANDIA, Tratado General de la Prueba Judicial. Pg. 124
LORENZON BRONDINO, CESAR; La prueba ilcita y su efecto en el razonamiento del Juzgador. Buenos Aires,
2007. Pg. 17
64
CDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL. Decreto Legislativo N: 712 Fecha:18/09/2008 D. Oficial: 224
Tomo: 381 Publicacin DO: 27/11/2008
63

59

las partes. Ambas partes debern tener por parte del juez la oportunidad de
presentar pruebas para fundamentar sus hechos dentro del proceso. Y dichas
pruebas tienen que ser valoradas por el juez de forma independiente, respecto a
cada una de ellas, e imparcial; de esta manera respetando la garanta del debido
proceso que cada una de las partes posee dentro de este.

Principio de igualdad de oportunidad para las partes describe mejor la evolucin

jurdica procesal consagra el objetivo de igualar el poder de la institucin estatal
puesta al servicio.65

Esta asegura una contradiccin efectiva en el proceso y la configuracin de parte

que se da a los sujetos del proceso, exige que tanto la acusacin como la defensa
acten en igualdad de condiciones, dispongan de iguales derechos procesales de
oportunidades y posibilidades similares para sostener lo que cada cual estime
conveniente.

11. PRINCIPIO DE LA CONCENTRACIN DE LA PRUEBA.

La prueba, como regla, debe practicarse de una vez, en una misma etapa del
proceso, pues la practicada por partes o repetida pone en peligro el debido cotejo
y apreciacin.66
Deben reunirse o concentrarse las cuestiones litigiosas para ser resueltas todas
ellas o el mayor nmero posible de las mismas, en la sentencia definitiva, evitando
que el curso del proceso en lo principal se suspenda.67

El principio de concentracin tiene como finalidad la economa procesal y por ello,

todos los actos procesales deben tener como base dicho principio y la prctica de
65

RAMIREZ SALINAS, LIZ A. Principios Generales que Rigen la Actividad Probatoria. Pg. 1035
BORJA NIO, MANUEL. La Prueba en el Derecho Colombiano. Tomo I. Generalidades, Derecho Probatorio
y Accin Probatoria. Bucaramanga 1999. Pg. 63
67
BORJA NIO, MANUEL. La Prueba en el Derecho Colombiano. Tomo I. Generalidades, Derecho Probatorio
y Accin Probatoria. Bucaramanga 1999. Pg. 64
66

60

este es que un acto en que el tribunal emita disposiciones o requerimientos para

hacer efectivo dicho principio de concentracin.

En este sentido segn el principio de concentracin de la prueba, las partes y las

pruebas que ofrezca, se llevar a cabo en una sola audiencia, se les requerir
para que presenten a sus testigos si ofrecen prueba testimonial y, se les har una
advertencia para el caso de que no estn en posibilidad de presentarlos y deban
ser citados por medio del tribunal, estableciendo las condiciones y trminos para
poder realizar en forma y dentro de los plazos de ley la citacin de testigos de las
partes; deben conocer que en la misma audiencia se presentar la prueba
testimonial que se ofreciera; y para el caso del ofrecimiento de la prueba pericial
con el fin de que en la misma presenten a sus peritos, para que acepten y
protesten su cargo e igualmente se presenten los cuestionarios que debern
resolver los peritos respecto a todo esto se debern hacer las apreciaciones
legales que se estimen convenientes y en la proximidad conveniente.

Adems de la economa procesal que se encuentra muy ligada al principio de

concentracin, tambin se relaciona el principio de celeridad, oralidad y el de
inmediacin (como ya lo explique previamente), y con relacin a dichos principios
la concentracin se refiere la para el caso del tribunal que el inters del juez se
concentre exclusivamente y hasta el final en la causa que est juzgando para
evitar confusiones al momento de la valoracin probatoria o en el anlisis de la
teora del caso o los alegatos finales, lo cual pueden redundar en perjuicio de
alguna de las partes.68

En otras palabras, el principio de concentracin implica que el fallo debe emitirse

inmediatamente concluya la presentacin de las pruebas y de las alegaciones
porque ese es el momento ms importante de la obtencin de las conclusiones a
esto lo podemos llamar segn los doctrinarios

68

mxima concentracin; es

VILLANUEVA G. GUSTAVO, Principios del Proceso Acusatorio. Noviembre 2006, Pg. 7

61

entonces que el proceso se adelante sin ningn tipo de interrupcin desde su

inicio hasta la sentencia.

Ya que si una sentencia se dicta con demasiado tiempo de por medio viciara la
sentencia con el olvido ya que la idea que el juez se tom del proceso, sus
impresiones han quedado en el pasado y por ello tiende a confundirse con otras
percepciones.

Existe pues la obligacin de producir el juicio de responsabilidad con prontitud,

pero tampoco sacrificando la objetividad, en todo caso el juez debe tardarse lo que
sea razonablemente necesario

De esta forma podemos apuntar ms estrictamente que durante la actuacin

procesal la prctica de pruebas y el debate debern realizarse de manera
continua, con preferencia en un mismo da; si eso no pudiera ser posible se
debera hacer en das consecutivos. 69

El juez sealar de una vez fechas continuas e inmediatas para las audiencias y
diligencias que deban practicarse, con el fin de que haya mayor concentracin de
ellas.

Cuando no sea posible concluir la diligencia o audiencia el mismo da de su

iniciacin, el juez deber, antes de cerrar la audiencia, sealar la fecha ms
prxima para continuarla. En todo caso el juez velar porque no surjan otras
audiencias concurrentes, de modo que concentre su atencin en un solo asunto. 70

En nuestra legislacin este principio de concentracin se encuentra regulado en el

artculo 11 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil que expresa: Los actos
procesales se realizarn con la mayor proximidad temporal entre ellos, debiendo el

69
70

NISIMBLAT, NATTAN. Medios de Prueba en Particular. Universidad Catlica de Colombia. Pg. 18

VILLANUEVA G. GUSTAVO, Principios del Proceso Acusatorio. Noviembre 2006, Pg. 7

62

juez concentrar en una misma sesin todos los actos que sea posible realizar;
asimismo, procurar decidir en una misma resolucin todos los puntos pendientes.

Si una audiencia requiere ms de una sesin, se llevar a cabo en los das

subsiguientes hasta darla por concluida, pudindose ordenar por el juez que la
misma contine en das no hbiles71

Del cual analizamos que este es el principio por el cual se tiende a reunir en un
solo acto determinadas cuestiones, lo que se plasma principalmente durante el
juicio oral cuando el conocimiento integral del caso se har sin prolongar
intilmente el debate y se terminar oportunamente.

El Juicio oral debe terminar en tanto el recuerdo del juez sobre el desarrollo del
juicio est vivo y fresco de modo que pueda expedir una sentencia consistente y
justa. Se protege as la preservacin del autntico conocimiento sobre el caso y
una adecuada racionalizacin del tiempo durante el proceso.

5. PROCEDIMIENTO PROBATORIO
CADENA DE CUSTODIA DE LA PRUEBA
En qu consiste la Cadena de Custodia de la Prueba
El Cdigo incluye una regla de tratamiento procesal denominada cadena de
custodia, ms prxima a las particularidades

de un proceso penal que civil

aunque igualmente til72. El concepto cadena de custodia tiene su origen en la

ley fundado en la necesidad de garantizar la autenticidad de los elementos
materiales probatorios73.

71

CDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL. Decreto Legislativo N: 712 Fecha:18/09/2008 D. Oficial: 224
Tomo: 381 Publicacin DO: 27/11/2008
72
Cdigo Procesal Civil y Mercantil. Comentado. julio 2010
73
La Prueba Testimonial y Tcnica. Consejo Superior de la Judicatura, 2006. Colombia

63

La cadena de custodia es un procedimiento establecido por la normatividad

jurdica, que tiene el propsito de garantizar la integridad, conservacin e
inalterabilidad de elementos materiales de prueba como documentos, muestras
(orgnicas e inorgnicas), armas de fuego, proyectiles, vainillas, armas blancas,
estupefacientes y sus derivados, etc.; entregados a los laboratorios criminalsticas
o forenses por la autoridad competente a fin de analizar y obtener, por parte de los
expertos, tcnicos o cientficos, un concepto pericial74.
La aplicacin de la cadena de custodia tiene como objetivo garantizar la
autenticidad o demostrar la autenticidad de los elementos materiales
probatorios.
El art. 322 del CPCM literalmente dice que

la cadena de custodia tiene por

objetivo evitar que la prueba sea alterada, contaminada o que lleve error en la
identificacin de los objetos, substancias, documentos o cualquier otro elemento
relacionado, directa o indirectamente, con el o los hechos que se estn queriendo
probar.

Cules son los requisitos de procesabilidad

Que la prueba no ha sufrido modificaciones o alteraciones durante el
tiempo en que se ha encontrado bajo su custodia o poder
Que se trata del mismo objeto, sustancia, documento u otra prueba
material, sobre los cuales, en su caso, se hubieran realizado anlisis
periciales.
No se requerir lo anterior cuando se tratare de objetos que tengan
caractersticas distintivas que los hagan fcilmente identificables, ni
cuando los objetos hubieran sido debidamente marcados.

74

Angulo Arana, pedro.2006. La Investigacin del Delito en el Nuevo Proceso Penal. Lima, Gaceta Jurdica
s.a.175p., citando a Lpez Calvo, Pedro y Gmez Silva, Pedro.2000. Investigacin Criminal y Criminalstica.
Bogot, Colombia, temis.137p.

64

Efectos
a. Efectos de Alteracin o Contaminacin: tiene que acreditarla la parte
contraria y si se logra probar, el juez o tribunal podr rechazar la
prueba.

b. Efectos de la Mera Posibilidad de Alteracin: no producir rechazo de

la prueba
ASEGURAMIENTO DE LA PRUEBA

En qu consiste el Aseguramiento de la Prueba

La finalidad del aseguramiento de la prueba es mantener el estado presente de
un objeto o de una situacin, esto es, que no se modifique una fuente de
prueba.

Aseguramiento de la prueba: presupone la proposicin anticipada del medio de

prueba cuya prctica en el momento de la vista se trata de asegurar.

Ya sea

por su edad avanzada de testigo, peligro inminente de su vida,

proximidad de una ausencia a lugar de difcil comunicacin, u otro motivo

poderoso, podr pedirse posiciones o informacin testifical antes del juicio.

Aseguramiento de la prueba: las partes podrn solicitar del juez que est
conociendo del asunto la adopcin de las medidas que estime pertinentes y
adecuadas para proteger o conservar las fuentes de prueba relevantes para ellas.

Requisitos de Procedencia
Los principales requisitos para el aseguramiento de la prueba son:
1. Prueba Pertinente y til. 324
El juzgado puede acordar medidas especficas para la conservacin
de una fuente de informacin til al proceso, al existir riesgo que esta

65

pueda destruirse, desaparecer o extraviarse, si se espera al

momento procesal ordinario.

2. Que sea la nica manera de lograr la conservacin y disponibilidad

de la prueba. 324
3. Se deber establecer que existe un riesgo de que una conducta
humana o un acontecimiento natural pudieran desvirtuar las fuentes
de prueba cuyo aseguramiento se busca.

4. Si se interesa el aseguramiento antes de la interposicin de la

demanda, la competencia corresponder al juez que deba conocer
del proceso principal.

Estos requisitos para su recoleccin y aportacin ante el tribunal los encontramos

regulados en el art. 323 y 324 CPCM

Oportunidad para promover el Aseguramiento de la Prueba

c. En el curso del proceso. 323
d. Antes de la interposicin de la demanda. Juez competente. 323

A) CADENA DE CUSTODIA Y ASEGURAMIENTO DE LA PRUEBA

Qu medida puede adoptar el juez para asegurar la prueba

No se especifican las medidas de aseguramiento en la ley, si bien se permite la
solicitud de las siguientes medidas genricas:
1) Conservacin de cosas o situaciones;
2) el mandato de hacer o no hacer, con apercibimiento de
proceder por desobediente a la autoridad, y
3) dejar constancia fehaciente de la realidad de la cosa o de la
situacin con sus caractersticas.

66

El art. 437 del CPCM referido a otras medidas cautelares dice literalmente sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo anterior, podr solicitarse la adopcin de
otras medidas que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la
proteccin jurisdiccional que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria, as
como la de aquellas que estn expresamente previstas por las leyes para la
salvaguarda de ciertos derechos.

Como ejemplo de las medidas que puede adoptar el juez para el aseguramiento
de la prueba encontramos en la LCLDA especficamente en el art.25 inc. 2 el
juez podr en todo momento ordenar el congelamiento de las cuentas bancarias,
el secuestro preventivo de los bienes de los imputados, mientras transcurre la
investigacin o proceso respectivo.

Cul es la diferencia entre la Cadena de Custodia y el Aseguramiento de la

Prueba

La diferencia entre la cadena de custodia de la prueba y el aseguramiento de la

prueba radica en que la primera se refiere especficamente a un procedimiento
establecido por la normatividad jurdica, que tiene el propsito de garantizar la
integridad, conservacin e inalterabilidad de elementos materiales de prueba como
documentos, muestras o como lo define el art. 322 del CPCM la cadena de
custodia tiene por objetivo evitar que la prueba sea alterada, contaminada o que
lleve error en la identificacin de los objetos, substancias, documentos o cualquier
otro elemento relacionado, directa o indirectamente, con el o los hechos que se
estn queriendo probar. Y la segunda en mantener el estado presente de un
objeto o de una situacin, esto es, que no se modifique una fuente de prueba.

67

 ASEGURAMIENTO DE LA PRUEBA
Qu es el aseguramiento de la prueba?
Es una medida o acto de prueba, aquel que permite asegurar la incorporacin de
pruebas al juicio. Pero que dicha incorporacin de pruebas pueden ser deliberadas
diferentes a aquellas legtimas que se incorporan en el tiempo ordinario del juicio.
Pero que tal acto o medida consiste en que presupone la proposicin anticipada
del medio de prueba cuya prctica en el momento de la vista se trata de asegurar.
Ya sea

por su edad avanzada de testigo, peligro inminente de su vida,

proximidad de una ausencia a lugar de difcil comunicacin, u otro motivo

poderoso, podr pedirse posiciones o informacin testifical antes del juicio etc.
Sobre lo anterior nos podemos remitir a la disposicin legal:
Art.323 CPrCM...inc.2 que establece que se deber establecer que existe un
riesgo de que una conducta humana o por un acontecimiento natural pudiere
desvirtuarse las fuentes de prueba

Se trata, sin duda de un acto de equiparacin, en el entendido de que unas

determinadas fuentes de prueba, no podrn estar disponibles para su prctica en
el juicio y que solamente es posible practicarla en un momento anterior a aquel en
el que correspondera

o seria propio hacerlo, y que para tal equiparacin de

fuentes de prueba es necesario asegurarlas.

Medidas de anticipacin y aseguramiento de prueba
A raz de lo anterior se pueden recoger dos instituciones procesales distintas pero
que a la vez estn ntimamente relacionadas, las cuales son:

A) las medidas de anticipacin de prueba, que suponen la verdadera prctica de

la prueba con anterioridad al inicio del procedimiento (o una vez iniciado este
en un momento anterior al previsto); y

68

B) las medidas de aseguramiento de prueba que pretenden que, en el momento

procesal, tenga sentido proponer y sea posible practicar una prueba pertinente
y til.

Existe una idea fundamental que nos dice que la funcin principal del proceso es
la aplicacin del derecho, y bajo esta idea es que podemos decir que el
ciudadano tiene derecho a demostrar la verdad de los hechos en que se funda su
pretensin principal, es decir el ciudadano tiene derecho a probar
Esto nos dice que si retomamos un concepto de lo que es prueba, como aquella
Demostracin de la verdad de una afirmacin, de la existencia de una cosa o de la
realidad de un hecho.

Podemos entonces concluir que las medidas de aseguramiento son:

Aquellas que buscan Salvar, salvaguardar, garantizar o preservar la demostracin
de la verdad de una afirmacin de la existencia de un hecho.
Las partes podrn solicitar del Juez que est conociendo del asunto la adopcin
de las medidas que estime pertinentes (Ej.: el anticipo de prueba) y adecuadas
para proteger o conservar las fuentes de prueba relevantes para ellas.

Base legal:
Art. 323 CPrCM.las partes podrn solicitar del juez que este conociendo del
asunto la adopcin de las medidas que estime pertinentes y adecuadas para
proteger o conservar las fuentes de prueba relevantes para ellas

Las medidas de anticipacin y aseguramiento de prueba tienen como finalidad

adelantar o garantizar incluso antes del inicio del procedimiento aquella prueba
relativa al fondo del asunto que corre el riesgo de no poder practicarse si se sujeta
a las ordinarias disposiciones temporales.

El art.323 Antes mencionado junto con el art.324 CPrCM. Establecen la

posibilidad de solicitar antes de establecerse un proceso por quien
69

pretende interponer una demanda, o una vez iniciado ste, por

cualquiera de las partes en un momento anterior a la prctica de la
prueba, que el juez competente acuerde medidas especificas para la
conservacin de una fuente de informacin( fuente de prueba) til al
proceso, al existir un riesgo de que esta ultima pueda destr uirse,
desaparecer, o extraviarse, si se espera al momento procesal ordinario
para su recoleccin y aportacin ante el tribunal.

Seala la ley que la situacin de riesgo puede responder a una eventual conducta
humana (de la parte o de terceros) o a un acontecimiento natural.
(ART.323 CPYCM. INC.2)

Extremos que deber justificar ante el juez. La ley no dice especficamente en que
consistirn esas medidas de aseguramiento, la lgica indica que por la finalidad de
lo que se solicita, aquellas pueden traer consigo el depsito de la cosa bajo control
judicial, cuyos gastos en su caso debera abordarlos el solicitante de la medida.

Hay que puntualizar que la ley omite imponer un plazo mximo de duracin de las
medidas de aseguramiento y proteccin de la prueba cuando estas se adopten.
Tratndose de un proceso ya iniciado el horizonte de levantamiento es ms o
menos claro, pues se producir en cuanto se llegue a la fase de prctica de la
prueba y a travs del medio de conviccin escogido.( pericial, reconocimiento
judicial, etc.)

Sin embargo cuando las medidas se acuerdan antes de empezar el proceso, es

evidente que debe existir un lmite temporal para corroborarse que la demanda se
ha presentado o de lo contrario levantar la eficiencia de las medidas.
De no ser as la norma estara facilitando el uso fraudulento de este mecanismo
para causar perjuicios a la persona que ha de soportar la medida

70

Por lo tanto, parece lo aconsejable que se aplique aqu por analoga para el
aseguramiento de la prueba, el mismo lmite temporal para presentar la demanda
que rige en otros mbitos preventivos cuando todava no se ha deducido esta
ltima.

Puede sostenerse que estas medidas, desde un punto de vista procedimental,

presentan cierta similitud con las medidas cautelares. Y ello porque, en uno y otro
caso, el solicitante deber acreditar tanto el riesgo de que esas pruebas, de
esperar al momento ordinario de su prctica, no pudieran practicarse (esto es, una
especie de periculum in mora si bien en un sentido ms amplio, siendo suficiente
un juicio de probabilidad) como la pertinencia y utilidad de la prueba (para lo cual
ser necesario una cierta exposicin del litigio en el que dicha prueba habra de
resultar relevante).
BASE LEGAL: Art.324 CPYCM.

Caractersticas.

Para que pueda el aseguramiento de la prueba ser aprobada por el Juez, la

solicitud deber cumplir estos requisitos:

1- Que la prueba que se pretende asegurar sea posible, pertinente y til al tiempo
de proponer su aseguramiento.

2- Que haya razones o motivos para temer que, de no adoptarse las medidas de
aseguramiento, puede resultar imposible en el futuro la prctica de dicha prueba.

3- Que la medida de aseguramiento que se propone, u otra distinta que con la

misma finalidad estime preferible el tribunal, pueda reputarse conducente.

Para finalizar este anlisis de lo que es el anticipo de prueba pero sobre todo el
aseguramiento de la misma, que es nuestro tema principal, lo haremos haciendo
hincapi en la distincin entre lo que es la fuente de prueba, que es lo que se
71

busca asegurar y salvaguardar y el medio de prueba que viene acompaado de

esta para su debida practica, lo cual lo haremos bajo la idea del actor siguiente:
Afirma Montero Aroca en su obra La prueba en el proceso civil que
conceptualmente hay que distinguir entre lo que ya existe en la realidad (fuente) y
el cmo se aporta al proceso (medio) y que el medio ha de entenderse como
actividad procesal a travs del que la fuente se incorpora al
Proceso. La doctrina reconoce la dualidad entre lo extrajurdico, situando en dicho
mbito a la fuente de prueba a una realidad anterior al proceso; y los medios de
prueba que aluden a conceptos jurdicos, y slo existen en el proceso en cuanto
en l nacen y se desarrollan.
Las fuentes de prueba son los elementos que existen en la realidad, y los medios
consisten en las actividades que es preciso desplegar para incorporar las fuentes
al proceso. La fuente es anterior al proceso y existe independientemente de l. El
medio se forma durante el proceso y pertenece a l.

ANTICIPO DE LA PRUEBA.
Concepto.
El tratadista Jorge Clara Olmedo, define el anticipo de prueba de la siguiente
forma: Consiste en una actividad de investigacin restrictiva pedida al tribunal de
juicio o a su presidente, consistente en agregar al proceso otros elementos de
comprobacin diversos de los seleccionados en el perodo instructorio y en
anticipar la recepcin de algunas pruebas para hacer posible su introduccin en el
debate por medio de la lectura.75

75

BARRIENTOS PELLECER, Csar. Derecho procesal penal guatemalteco. 2. ed.; Guatemala,

Magna Terra Ed., 1997.

72

Manuel Miranda Estrampes, lo define as: Consiste en aquella que se realiza en

un momento anterior al del inicio de las sesiones del juicio oral, motivado por la
imposibilidad material de practicarla en este acto. 76
En anlogos trminos Ortells Ramos citado por Manuel Miranda Estrampes la
concepta como: La prctica de un medio de prueba en un momento anterior al
que corresponde segn el orden del procedimiento (y que en cierto momento en la
vista del juicio oral), que se acuerda porque es razonablemente posible la
imposibilidad de tal prctica en el momento ordinario o la necesidad de suspender
el juicio oral para proceder a la misma.
Ya en nuestro campo jurdico, podemos notar que el anticipo de prueba se da
cuando por las circunstancias del caso sea de temer la prdida de un medio de
prueba por la imposibilidad de reproduccin de los hechos en la audiencia
probatoria, sea por la situacin de las personas o el estado de las cosas, y
an no se hubiese iniciado el proceso en el que habra de producirse sta, el
futuro demandante, o demandado, que pretenda establecer la existencia de un
hecho, podr acudir al Juez competente a efecto de que sea practicada
anticipadamente.77
Lo mismo podr hacer cualquiera de las partes cuando, encontrndose en trmite
el proceso, no estuviere en la etapa procesal oportuna para ello.
En cuanto al rea procesal penal las diligencias preliminares podrn darse en todo
momento que fuere necesario practicar actos o diligencias tales como registros,
pericia, inspecciones y otros que por su naturaleza o caractersticas sean
considerados como definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una
declaracin que, por algn obstculo difcil de superar, se presuma que no ser
posible incorporarse durante la vista pblica, cualquiera de las partes podr
requerir al juez que lo realice.78

76

MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mnima actividad probatoria en el proceso penal. Barcelona, Espaa: J.
B. Editor, 1997.
77
Artculo 326 del Cdigo Procesal Civil Y Mercantil.
78
Articulo 270 del Cdigo Procesal Penal.

73

La garanta constitucional del debido proceso (Art 11 y 12 Cn), tiene la

consecuencia respecto de la actividad probatoria, de que la reproduccin de la
prueba ha de tener lugar en un juicio oral ante la inmediacin del juez o tribunal,
pero como se ha mencionado anteriormente existe la exencin que se da por la
imposibilidad o dificultad de que su reproduccin sea en audiencia, para lo cual el
futuro demandante o demandado, o cualquiera de las partes, habrn de presentar
ante el Juez competente para conocer del proceso o que est conociendo del
mismo la solicitud de anticipo de prueba, en la que deber alegarse y justificarse la
necesidad de su realizacin, haciendo referencia a las circunstancias que
razonablemente llevaran a la prdida de aqulla, sin lo cual el juez rechazar la
peticin.79
Caractersticas.
Una de las caractersticas especiales del anticipo de prueba, es que su uso debe
ser excepcional, debindose recurrir a este mecanismo, slo cuando sea
imposible su reproduccin en juicio; porque de lo contrario se estara volviendo al
sistema inquisitivo de prueba escrita, desvirtuando de esa manera la naturaleza
del debate.
Otra caracterstica es que la prctica de las diligencias de anticipo de prueba, son
de gran envergadura para una mejor preparacin del debate y por ende para el
descubrimiento de la verdad real.

Es importante indicar como caracterstica especial que, en algunos casos para la

produccin de la prueba, no va a ser posible esperar hasta el debate, bien porque
la naturaleza del acto lo impida; porque exista peligro inminente de prdida de
elemento probatorio o bien porque exista algn obstculo difcil de superar, para
estos casos excepcionales por lo cual ciertos ordenamientos procesales crearon
un mecanismo por el cual la prctica de la prueba debe realizarse en presencia de
todas las partes, con el fin de asegurar los principios de inmediacin y
contradiccin, pero en aquellos casos, en que habiendo sido citados, no
compareciera el abogado defensor, ste podr ser reemplazado por uno de oficio,
79

Articulo 328 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.

74

por esa nica vez, con el objeto de no obstaculizar la prctica de la diligencia de

anticipo de prueba, en virtud de tratarse de un acto definitivo e irreproducible, el
que podr ser valorado en el debate a travs de su incorporacin por lectura. Si
nos basamos en el ordenamiento procesal penal encontramos que

si por la

naturaleza o urgencia del acto, la citacin anticipada hace temer la prdida de

elementos de prueba, excepcionalmente, el Juez lo practicar nicamente con la
citacin del Fiscal y de un Defensor Pblico. Dicha diligencia se realizar aun sin
la presencia de una de cualquiera de las partes si han transcurrido tres horas
posteriormente al sealamiento por el Juez, sin perjuicio de la responsabilidad
penal que transcribe el Art. 313 del Cdigo Penal.80

Mencionado lo anterior podemos decir que en el proceso penal solo se aceptara el

anticipo de prueba en casos de que la prueba de que sea irrepetible y que posea
previsibilidad.

Supuestos de la Prueba Anticipada.

En la prueba testimonial se da con frecuencia de que un testigo por diversos
motivos no pueda brindar su declaracin, entre los aceptados estn:
Por enfermedad u otro grape impedimento del testigo.
Que el testigo hubiese sido expuesto a violencia o amenaza para que no
declare o lo haga falsamente.
Que al testigo se le hubieran hecho ofertas o promesas de dinero para que
no declare o lo haga falsamente.81
Todo lo anterior mente no debe ser una simple enfermedad o amenaza, pues para
el caso debe de estar probado el testigo esta en inminente peligro de perder el
rgano de prueba o de sus habilidades fsicas o psquicas para testificar.

80

Artculo 270 del Cdigo Procesal Penal.

CAFFERATA NORES, Jos I. La prueba en el proceso penal. 2. ed.; Buenos Aires, Argentina

81

75

Otro caso es para la prueba pericial en donde se dar la anticipacin en los

mismos casos que para la declaracin de testigos, pero ac se da el caso que se
anticipa el examen de perito, y no la prctica de pericia o el informe de este, ya
que las pericias son esenciales actos de investigacin.

Fundamento y excepcionalidad.

Fundamento.
El fundamento del anticipo de prueba estriba en la imposibilidad o ir
reproducibilidad material de la prctica de la prueba en el acto del juicio oral, ya
sea porque se trate de actos definitivos e irreproducibles o cuando deba declarar
un rgano de prueba que, por algn obstculo difcil de superar, se presuma que
no podr hacerlo durante el debate, evitando con ello, que se pierdan
definitivamente aquellos datos probatorios relevantes para la formacin de la
conviccin judicial.82

Excepcionalidad.
Como ya se indic, la prctica del anticipo de prueba debe tener un carcter
excepcional, para evitar con ello desvirtuar la naturaleza del debate cuyo principio
fundamental es la oralidad y que se convierta en una prctica generalizada de
prueba escrita propia del sistema inquisitivo; por lo consiguiente es necesario que
se den los siguientes presupuestos:
a) Que exista la imposibilidad material de llevar a cabo la prueba en el juicio oral,
y;
b) La previsibilidad de tal circunstancia.

Requisitos:
Es requisito comn e ineludible que el demandante o el demandado tengan riesgo
cierto de prdida de la fuente de prueba. Hay que interpretar la mencin legal a la
prdida del derecho correctamente. El riesgo que hay que valorar no es la prdida

82

Artculo 326 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil

76

del derecho (extremo que no ser factible conocer en ese momento) sino la
legtima prdida de la expectativa de poder acreditar una, parte o, incluso, todas
las afirmaciones de hecho bsicas para el reconocimiento del derecho, lo que es
bien distinto.

Como cualquier otra prueba, las diligencias realizadas como anticipo de prueba,
podrn ser valoradas por el tribunal nicamente si han sido obtenidas, ofrecidas e
incorporadas al proceso, en la forma prevista, para el caso del rea procesal
salvadorea

De no cumplirse con esos requisitos, es como si ese medio de

prueba no se hubiere realizado o no existiera. En la prctica, el tribunal de

sentencia no podr conocer estas pruebas, sino hasta el momento de ser
ofrecidas e incorporadas por las partes.
La incorporacin de un anticipo de prueba no puede hacerse de manera
automtica; tambin debe pasar el tamiz de las reglas de admisibilidad
(pertinencia, utilidad, legalidad, idoneidad, etc.). No debe darse por hecho que un
acto realizado como tal es admisible de pleno derecho. Como en cualquier otra
situacin, nada impide que puedan cometerse errores o se haya incurrido en vicios
de procedimiento. La sola presencia del juez o tribunal no es garanta de legalidad
o autenticidad.
Tambin importa subrayar que la realizacin de un acto como anticipo de prueba,
no obliga a la parte que la solicit a incorporarla al proceso. Ella podra abstenerse
de ofrecerla o, habindola ofrecido, renunciar a su produccin e incorporacin en
el debate y, en esas circunstancias, el tribunal de sentencia no podra valorarla
para fundamentar su decisin. Ahora bien, si las otras partes conocen la existencia
de esa prueba, podran solicitar su incorporacin, bajo los requisitos legales. 83

La proposicin y la prctica de pruebas anticipadas se realizarn conforme a lo

dispuesto en el cdigo para cada una de ellas.

83

ROSALES BARRIENTOS, Moiss Efran. El juicio oral en Guatemala. Tcnicas para el debate. 1. ed.;
Guatemala: Impresos GM, 2000

77

A tal efecto, cuando se pidan antes de iniciarse el proceso, el solicitante deber

precisar de manera suficiente los hechos que justifican su peticin y designar a la
persona a quien pretenda demandar, que ser citada con suficiente antelacin
para que pueda intervenir en la audiencia extraordinaria que se habr de celebrar
para tal efecto. La prueba anticipada podr practicarse de nuevo si en el momento
de la audiencia probatoria pudiera realizarse y alguna de las partes lo solicitara.

El resultado de la prueba anticipada y el acta de la audiencia extraordinaria

quedarn en el tribunal donde se hubieran practicado y se incorporarn al proceso
futuro, si se iniciara en el plazo establecido en el artculo anterior.

Si se hubiese obtenido prueba testimonial anticipada y el testigo estuviera

disponible, ste comparecer a la audiencia probatoria y verter su conocimiento
sobre los hechos en el correspondiente interrogatorio. Lo anterior no tendr lugar
cuando el testigo no est disponible para declarar en la audiencia probatoria
porque se halla en peligro de muerte o ya hubiera fallecido o est fsica o
squicamente impedido para comparecer. La prueba testimonial anticipada ser
admisible si en la prctica de la misma hubiese existido la posibilidad real de
contrainterrogar al testigo.84

Las pruebas recibidas en diligencia anticipada, debern llenar los requisitos

indicados en la ley para la existencia y validez jurdica de cada una de ellas, para
su incorporacin al proceso, claro es que para que dichos actos conduzcan a
buenos resultados es menester tener en cuenta cada uno de los requisitos
exigidos para cada una de dichas pruebas, por lo que aqu me referir nicamente
a algunos requisitos de ndole general, siendo los siguientes:

84

Articulo 329 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.

78

 Pertinencia:
Consiste en que el hecho a demostrar se refiera o tenga relacin con los que
configuran la controversia o sea que es la relacin entre el hecho o circunstancia
que se quiere acreditar y el elemento de prueba que se pretende utilizar.
Es pertinente el medio de prueba que tiene una relacin directa o indirecta con un
hecho en litigio y permite demostrar o fundamentar una conclusin sobre la
probable existencia o inexistencia de ese hecho.85

Es impertinente, por tanto, la prueba que tiende a demostrar un hecho ajeno al

debate existente entre las partes; o dicho en otros trminos es la prueba que no
guarda relacin con el hecho sometido a juicio, por lo tanto no deber admitirse
ninguna prueba que no guarde relacin con el objeto de la misma.86
Utilidad o relevancia:
La utilidad hace referencia a que con la prueba pueda establecerse un hecho
materia de la controversia que an no se encuentra demostrado con otra. A
contrario sensu la prueba intil implica una actuacin que no va a producir
resultado alguno en el proceso, es decir no deber admitirse aquella prueba que,
segn las reglas y criterios razonables, no sea idnea o resulte superflua para
comprobar los hechos controvertidos.87
Legalidad:
La obtencin de la prueba debe realizarse a travs de los medios permitidos y
para su incorporacin se debe tomar muy en cuenta lo dispuesto en la ley, esto
para que posteriormente no pueda ser objetada de ilegalidad.

85

ROSALES BARRIENTOS, Moiss Efran. El juicio oral en Guatemala. Tcnicas para el debate. 1. ed.;
Guatemala: Impresos GM, 2000
86
Artculo 318 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.
87
Articulo 319 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.

79

 Idoneidad:
Significa que la prueba que se propone y que sea admitida para fundamentar un
hecho es la adecuada para provocar la conviccin judicial, relacionndose de gran
manera con la utilidad o relevancia.

Valor probatorio:
Si concurren todos los presupuestos legales, condiciones y garantas ya
expuestos, la diligencia de anticipo de prueba adquirir valor probatorio al igual
que las pruebas practicadas durante las audiencias del debate oral y pblico, y los
datos as obtenidos podrn ser utilizados por el tribunal de sentencia, para
fundamentar su decisin, al momento de la deliberacin de la sentencia
otorgndole.

6. MEDIOS DE PRUEBA
SUJETO

Distincin entre Fuente y Medio de Prueba

En el desarrollo del tema que nos ocupa, se nos hace de mucha importancia
establecer diferencias concretas y de mucha relevancia, para obtener ideas
esenciales de cada uno de los conceptos. Cuando nos referimos a fuentes de
prueba se hace alusin a los elementos que existen en la realidad y que dicha
realidad se da antes del proceso, es decir que se habla de un concepto extrajurdico. Los medios de prueba son aquellas actividades que se despliegan en
cuanto a las fuentes de prueba al proceso, los medios se forman dentro del
proceso, son las formalidades, lo adjetivo, es decir que se habla de un concepto
jurdico en cuanto nace y se desarrollan dentro del proceso. Todo esto es en base

80

a los argumentos que nos expresa Juan Montero Aroca en el Manual de Derecho
procesal Civil.88
Concepto de Medio de Prueba
Luego de hacer la diferenciacin de fuente y medio de prueba debemos tener
claro qu se debe de entender por <<medio de prueba>>, para lo cual lo
entenderemos de la siguiente manera: los medios de prueba son los elementos
susceptibles de producir en el juez conviccin acerca de la existencia o no de los
hechos afirmados por las partes.89 Entonces se debe tener presente que lo que
puede llegar a sujeto de medio de prueba sern aquellos medios de prueba que
estn encaminados a esclarecer la verdad de los hechos o acontecimiento dentro
del proceso.

Clasificacin de los Medios de Prueba

La clasificacin de los medios de pruebas ha sido clasificada por la doctrina

tomando en cuenta diversos criterios, de los que se hablan:
1) Medios de Pruebas pres constituidos: son las que se han constituido antes
de iniciado el proceso. Ejemplo: contrato de venta.
2) Medios de Pruebas circunstanciales: son las que se producen durante el
curso del proceso. Ejemplo: reconocimiento judicial, pericias, testimonios.

3) Medios de Pruebas directas: aquellas donde el juez toma conocimiento

directo, por si mismo. Ejemplo: reconocimiento judicial.

4) Medios de Pruebas indirectas: el juez toma conocimiento indirectamente, a

travs de terceros u otros elementos, de los cuales deduce los hechos a
probar. Ejemplo: testimonial, pericia, documental.
88

Aroca, Juan Montero, Manual de Derecho Procesal Civil, Volumen 1, Valencia, Espaa, Tirand lo Blanch,
2001, Pg. 259.
89
Font, Miguel ngel, Gua de Estudio de Procesal Civil, Buenos Aires, Argentina, Editorial Estudios S. A.,
2003, Pg. 149.

81

5) Medios de Prueba plena: cuando demuestra sin dejar dudas de la

existencia del hecho.

6) Medios de Prueba semiplena: cuando de ella slo surge la posibilidad de la

existencia del hecho.
7) Medios de Pruebas histricas: aquellas que representa el hecho pasado, a
probar. Ejemplo: foto de una persona herida.

8) Medios de Pruebas criticas: o presunciones, aquellas que no representan el

hecho pasado, pero que permite deducirlos. Ejemplo: ropa manchada de
sangre.
9) Medios de Prueba simple: cuando por s sola constituye prueba suficiente.
Ejemplo: la confesin.

10) Medios de Prueba compuesta: cuando la prueba resulta de reunin de

varios medios de pruebas. Ejemplo: de lo que dijeron los testigos o peritos,
es lo que generalmente se da en la prctica, pues es raro que el juez forme
su conviccin basada en medio de prueba nica.
11) Medios probatorios previstos por la ley: son las que estn enunciadas
expresamente por la ley.

12) Medios no previstos en la ley: son los medios que se tienen por aceptados
pero no estn reglados conforme ley.90

90

Font, Miguel ngel, p. cit., Pg. 152.

82

Determinacin de los Medios de Prueba admisibles al Proceso

Teniendo presente que lo que puede ser sujeto de medio de prueba es una
persona, cosa o hecho. Y, siguiendo esta lnea de conocimiento tambin debe
saberse que, para que dicho medio de prueba sea incorporado al proceso debe
cumplir

ciertos requisitos (bsicamente son dos) los cuales se desarrollan a

continuacin:
No afecten a la moral o a las buenas costumbres, y
Deben ser conducentes al esclarecimiento de la verdad.91
Cuando decimos que dichos medios de pruebas no afecten la moral o las buenas
costumbres, nos referimos precisamente a aquellas fuentes de pruebas obtenidas
o contaminadas, es decir, que no sean ilcitas, ilegales, irregulares o nulas; pero
para ello, debe saberse que el medio debe ser incorporado al proceso de las
formas estipuladas en la ley. Sin embargo, aunque el medio de

prueba sea

considerado lcito, tambin debe tener la finalidad de aportar informacin para la

conviccin del juez sea la correcta, en otras palabras, el medio debe tener
relevancia para el proceso en especifico, o sea que se habla de que el medio debe
tener una estrecha relacin con el objeto material del proceso en ejecucin.
En otros ordenamientos procesales como lo es el mexicano, que hace referencia
a cuatro sistemas que son utilizados para la determinar cules son los medios de
prueba admisibles en los respectivos procesos. En este caso menciona los
siguientes: a) en primer lugar, el que consiste en precisar en forma limitada, los
medios de prueba que la ley reconoce; b) en segundo trmino, el consiste en
enumerar en forma enunciativa algunos medios de pruebas admisibles y dejar
abierta la posibilidad para que el juzgador admita cualquier otro medio de prueba
diferente de los enunciados; c) en tercer lugar, el que consiste en sealar que es
admisible cualquier medio de prueba, sin enunciarlos, pero excluyendo
expresamente alguno de ellos (como la confesin de las autoridades); y, d) el

91

Teora General de la Prueba, pg. 8.

83

cuarto, el sistema que se limita a sealar que es admisible cualquier otro medio de
prueba, sin hacer ninguna enunciacin ni exclusin.92
En cuanto a nuestro ordenamiento jurdico podemos decir que, el sistema que
desarrolla es

el segundo, es decir que, expresa literalmente cuales son los

medios de pruebas y a la vez, deja abierta la posibilidad de que sean admitidos

otros medios de pruebas siempre y cuando estos no vulneren o afecten la moral y
las libertad de las partes o terceros al momento de introducir dichos medios de
pruebas. Lo anterior lo encontramos plasmado en el artculo 330 del Cdigo
Procesal Civil y Mercantil.

Medios Probatorios previstos expresamente en la Ley

En cuanto a los medios probatorios que se encuentran enunciados en nuestra

legislacin, debemos hacer hincapi que el Cdigo Procesal Civil y Mercantil
desarrolla un catalogo de medios de pruebas a partir del artculo 331 y finalizando
en el artculo 401; y, en base a los anteriores artculos extraemos los siguientes
medios de pruebas:
1) Documentos
2) Declaracin de Parte
3) Interrogatorio de Testigos
4) Prueba Pericial
5) Reconocimiento Judicial
6) Medios de reproduccin del Sonido, Voz o de la Imagen y Almacenamiento
de informacin.
Debemos hacer nfasis en este apartado slo se har mencin de los medios de
pruebas que pueden ser introducidos al proceso por las partes sin ahondar en
especificaciones o explicaciones sobre cada uno de los medios ya que nos es el
contenido que nos ocupa en el desarrollo del presente trabajo.

92

Fix-Zamudio, Hctor; Ovalle Favela, Jos, Derecho Procesal, Mxico D. F., Impreso y Hecho en Mxico,
1991, Pg. 89.

84

Medios de Pruebas no previstos en la Ley

Al referirnos a los medios de pruebas no previstos por la Ley, es cuando estamos

hablando de aquellos medios de prueba no tipificados expresamente por la ley
como autnomos. Ejemplos de ellos serian: instrumento o mquina para verificar
el grupo sanguneo, detectores de mentiras, etc.
El articulo 330 inciso 2 C. Pr. C. M. se refiere a este grupo de medios de pruebas
para lo que expresa: los medios no previstos por la ley sern admisibles
siempre que no afecten la moral o la libertad personal de las partes o de terceros y
se diligenciarn conforme a las disposiciones que se aplican a los medios
reglados.
Hay tres aspectos importantes que debemos tomar en cuenta para dichos medios
de pruebas, que los mencionamos a continuacin:
El juez los puede ordenar de oficio, o a peticin de parte (en este caso, la
parte los propone, y el juez si los admite, los ordena),
Su admisin est limitada: no pueden afectar la moral, ni la libertad
personal de los litigantes ni de terceros, adems no deben estar prohibidos
por la ley para el caso, y
Para diligenciarlos se les aplica por analoga las normas de otro medio de
prueba que sea semejante y est previsto, o en su defecto, se diligencian
en la forma que establezca el juez.93
Es recomendable en cuanto a estos medios de pruebas, que en sentido general
para que estos medios constituyan prueba, lo aconsejable es que sean
acompaados u apoyados por alguno de los medios de prueba clsicos y
previstos por la ley.
Ordenacin lgica de los Medios de Prueba
La manera de agrupar los medios de pruebas no es uniforme en la doctrina, pero
podemos destacar diversas posiciones:
93

Font, Miguel ngel, op cit., Pg. 150.

85

Para Couture: expone que unos tienen carcter directo por cuanto suponen
contacto inmediato del juez, en otros a falta de ese contacto directo por lo cual se
acude a una especie de reconstruccin o representacin de los motivos de prueba
y otros se apoyan a falta de comprobacin directa o de representacin en sistema
lgico de deducciones o inducciones.
En base a lo anterior antes expuesto hay tres formas de producirse la prueba
atendiendo a que sta llegue al conocimiento del juez.
1) Por percepcin: de modo directo, como el reconocimiento judicial.
2) Por representacin: representacin mediante cosas, por ejemplo la prueba
instrumental o documental.
3) Por deduccin: cuando se infieren de los hechos conocidos, los
desconocidos mediante presunciones o las deducciones de aporte de
terceros mediante su ciencia, ejemplo: prueba pericial.
En la prueba personal se usa a las mismas partes como ocurre en la confesin, o
bien a terceros como los testigos o peritos.
En las pruebas reales se obtienen procesalmente pruebas de objetos muebles
inmuebles como en los documentos o reconocimiento judicial.
En la prueba de presunciones encontramos como autentico medio de prueba las
presunciones hominis, es decir, las humanas.

94

FUENTES DE PRUEBA Y MEDIOS DE PRUEBA EN EL PROCESO

CIVIL
MEDIOS DE PRUEBA

Fuente
La distincin terica entre fuentes de prueba y medios de prueba en el campo del
enjuiciamiento civil. A partir de la llamada concepcin racionalista o cognoscitivista
94

Desarrollo del Temario del rea Procesal Civil Adjetiva Privada, www. Estuderecho.com. Pg. 155.

86

de la prueba en juicio, se sostiene que tanto fuentes como medios constituyen

datos empricos que sirven de sustento a la actividad probatoria y al resultado de
esta.
La diferencia entre uno y otro radica en el escenario donde se sitan, pues
mientras las fuentes de prueba se ubican en un plano previo y ajeno al proceso
jurisdiccional, los medios de prueba se instalan en el contexto del juicio. La
relacin entre ambos surge, en definitiva, del modo como cada sistema de
enjuiciamiento determina la procedencia de los medios de prueba; en otras
palabras, el asunto consiste en resolver cuales fuentes de prueba pueden ser
incorporadas a un juicio como medios de prueba relevantes y jurdicamente
admisibles.

LA PRUEBA JUDICIAL COMO ACTIVIDAD, MEDIO Y RESULTADO

ASPECTOS DE LA PRUEBA EN JUICIO

Actividad, medio y resultado

El trmino prueba95, es la demostracin de la verdad de una afirmacin, o de la

existencia de una cosa o de la realidad de un hecho. Adems, la prueba judicial es
una figura multidisciplinaria, ya que involucra varias reas del quehacer humano
que, si bien tienen relacin, es necesario diferenciar para una adecuada
compresin de las cuestiones asociadas con ella.
As, tomando una descripcin global y amplia de este fenmeno, es posible
mencionar tres importantes facetas de la prueba procesal, en cada una de las
cuales se presentan con distinta intensidad las disciplinas que concurren en el
rubro del establecimiento judicial de los hechos. Cabe hablar de la prueba como
actividad, medio y resultado.
Se puede identificar, en primer lugar, como una actividad que se desarrolla al
interior del proceso, a travs de la cual las partes aportan los antecedentes
necesarios para sustentar sus alegaciones y el juzgador determina la quaestio
95

Diccionario Jurdico Elemental Guillermo Cabanellas de Torres, Edicin 2006, pag.392

87

facti debatida. En este sentido, la prueba aparece en un aspecto dinmico,

integrada por una variedad de factores que se encuentran en constante movilidad,
con intervencin de los litigantes y del juez, de todo lo cual se obtiene la
determinacin de los hechos. Desde la ptica tcnico-procesal, esta actividad es
regulada por el procedimiento probatorio, que fija la manera como debe producirse
la prueba al interior de un juicio.
La prueba judicial aparece, adems, como una entidad que requiere de elementos
que le sirvan de soporte, con base en los cuales el tribunal pueda dar por
acreditadas las afirmaciones de hecho de la causa. Bajo esta perspectiva, la
doctrina jurdica alude a la prueba como medio, refirindose con ello a los
antecedentes que puede utilizar el juez para determinar la materia factual del
juicio.
Los tres aspectos que se mencionaron al inicio presentan una estrecha relacin: la
prueba judicial se produce a partir de una serie de actuaciones ejecutadas en el
proceso (prueba como actividad); se apoya en los elementos que se aportan a la
causa (prueba como medio); y se dirige a la obtencin de una conclusin sobre los
hechos por parte del juzgador (prueba como resultado).
De ah. que en forma general la prueba procesal pueda ser descrita como una
actividad racional tendiente a aprehender y reconstruir los hechos efectivamente
acaecidos, en la que se renen los predichos aspectos junto a una serie de
factores de diversa .ndole: epistemolgicos, lgicos, argumentativos, psicolgicos
y sociolgicos, entre otros.
Ahora bien, en lo que toca a nuestro anlisis, hay que destacar la importancia que
presenta la prueba en cuanto medio, que sirve de respaldo a la actividad
probatoria y al resultado de sta. En una primera explicacin, podramos sealar
que este aspecto corresponde a algo as. Como el punto de partida del fenmeno
probatorio: es la materia prima con la que debern trabajar las partes y el tribunal
en la tarea de establecer las cuestiones fcticas del conflicto.

88

FUENTES DE PRUEBA Y MEDIOS DE PRUEBA

Los Medios de Prueba son definidos como toda cosa, hecho o acto que sirve por
si solo para demostrar la verdad o falsedad de una proposicin formulada en
juicio96. En nuestra legislacin Procesal Civil y Mercantil, el art. 330 97 delimita de
manera expresa el trmino Medios Probatorios y contiene en su texto literal la
fijacin y produccin de tales.

Distincin DOCTRINARIA ENTRE FUENTES Y MEDIOS

Un sector importante del procesalismo contemporneo ha distinguido entre

fuentes de prueba y medios de prueba, para analizar en forma completa esta
cara de la prueba judicial. Grosso modo, se postula la necesidad de seccionar esta
dimensin en dos rubros, ubicando uno en un plano extrajudicial (fuentes) y otro
en el terreno del proceso (medios).

FUENTES Y MEDIOS COMO DATOS EMPRICOS DE LA PRUEBA

JUDICIAL

Los datos Empricos de la Prueba en Juicio

La prueba judicial se basa en el mtodo de comprobacin de hiptesis, el que

requiere de datos empricos a partir de los cuales el tribunal pueda hacer la
comparacin entre lo afirmado en la causa y lo que ha ocurrido en la realidad
sensible.
As pues, en este escenario, la determinacin judicial de los hechos debe
apoyarse en

antecedentes que posean la aptitud de proporcionar informacin

especfica sobre acontecimientos; en datos sensibles que desempeen una

funcin cognoscitiva de los sucesos de la causa; en bases objetivas que permitan
96
97

Cfr. TARUFFO, M., La prueba , cit., pp. 448 y 449.

Cdigo Procesal Civil y Mercantil, art. 330.

89

una confirmacin de la hiptesis factual presentada por los litigantes; en una

materia prima con la cual el tribunal pueda elaborar la sentencia en el plano de la
cuestin fctica.
LAS FUENTES Y LOS MEDIOS SON ELEMENTOS DE LA REALIDAD
SENSIBLE
Elementos que permiten el conocimiento de los hechos
Para los fines de nuestro trabajo, partimos de la base que el ser humano toma
contacto con los hechos a travs de sus sentidos98 . Asumiendo que las personas
se valen de sus percepciones para acceder a los acontecimientos que las rodean,
consideramos que los hechos constituyen eventos que acaecen en la realidad,
que pueden ser captados por medio del conocimiento sensible.
Fuentes y medios de prueba
Las fuentes de prueba y medios de prueba, partiendo de la base que desde la
ptica del juicio jurisdiccional es posible situar estos antecedentes en dos planos
de la realidad sensible. Uno corresponde al escenario previo y ajeno al proceso, al
que aludiremos con la ya referida expresin fuentes de prueba, en tanto que otro
pertenece de lleno al campo judicial y dice relacin con lo que ocurre al interior de
un proceso, lo que trataremos con la terminloga medios de prueba.
LAS FUENTES DE PRUEBA SON PERSONAS Y COSAS QUE SE

ENCUENTRAN EN LA REALIDAD SENSIBLE PREVIA Y AJENA

AL JUICIO
En qu consisten las fuentes de prueba
En la lengua espaola, la locucin fuente es definida -en una de sus acepcionescomo principio, fundamento u origen de algo y, tambin, como material que sirve
de informacin a un investigador o de inspiracin a un autor99 . En su etimologa
98

As. BENTHAM, J., Tratado de la prueba judicial , cit., vol. I, p. 26.

REAL ACADEMIA ESPA.OLA, Diccionario de la lengua espaola, Espasa Calpe, 22 edic., Madrid, 2001, p.
1095, acepciones 8 y 10 del vocablo fuente.
99

90

(del latn fontem, fons), designa aquello que constituye un punto de origen
desde donde fluye o mana algo.
En este sentido, podemos decir que las fuentes de prueba son el principio,
fundamento o punto de origen de la informacin sobre hechos. Ellas, adems, se
sit.an fuera del juicio y con anterioridad a l; emergen y se forman
extraprocesalmente; estn compuestas por personas y cosas.
Categoras de fuentes de prueba: personas y cosas
Las fuentes de prueba pueden consistir en personas y en cosas De este modo,
tienen calidad de fuente probatoria un sujeto que ha presenciado un accidente
automovilstico; una persona que ha concurrido a celebrar un acuerdo con otra;
una escritura pblica en la que se ha dejado constancia de un contrato; una
videograbacin de una inundacin y, un guante ensangrentado.
En cuanto a esta categorizacin, no podemos hacernos cargo de las diversas
explicaciones existentes sobre las tipolog.as de fuentes y las relaciones que
pueden existir entre stas y los medios probatorios en particular, pues ello exige
inevitablemente profundizar en cada probanza.
Carcter extrajudicial de las fuentes de prueba
Lo que distingue las fuentes de los medios, es su ubicacin previa y ajena al
proceso judicial. Contrariamente a lo que sostienen muchos, la fuente probatoria
tiene que ser un elemento necesariamente meta-jurdico, extrajurdico o ajurdico.
Las fuentes de prueba se distinguen de los medios por su localizacin previa y
ajena al juicio. Aquellas son, pues, datos empricos con informacin fctica que
surgen o se producen de modo extraprocesal, pudiendo tener calidad legal o meta
legal.

91

 LOS MEDIOS DE PRUEBA SON PERSONAS Y COSAS QUE HAY

QUE

CONTEXTUALIZAR

EN

LA

REALIDAD

DEL

JUICIO

JURISDICCIONAL
En que consisten los medios de prueba
En nuestra lengua, medio es definido como una cosa que puede servir para un
determinado fin; a su turno, la expresin por medio de tiene asignado el
siguiente sentido: valindose de la persona o cosa que se expresa;
etimolgicamente (del latn medius) significa mtodo o instrumento para lograr
algo.
Ubicacin procesal
Los medios de prueba se sitan en el rea del proceso. Tratase del conjunto de
elementos que se aceptan en una causa para acreditar las afirmaciones de hecho
en torno a las cuales debaten las partes ante el tribunal. Consiste, pues, en una
figura de contexto judicial; est orientada hacia los fines del proceso jurisdiccional;
su utilidad se define en pos de ello y, la regulacin jurdica de su idoneidad debe
estar inspirada en dicha direccin. De ah definiciones como las entregadas por
nuestra doctrina y jurisprudencia, segn las cuales los medios de prueba son los
elementos que en un sistema jurdico se consideran idneos para producir
conviccin en el juzgador100, o los instrumentos destinados a proporcionar al juez
conocimiento sobre los hechos de que depende el derecho que debe declarar en
la sentencia.
Valindonos de las explicaciones precedentes, podemos decir que los medios de
prueba constituyen datos empricos que poseen informacin relevante sobre los
hechos de la litis y que, al mismo tiempo, se sitan en un escenario de
argumentacin procesal de las partes y de justificacin del tribunal en cuanto a la
determinacin de la cuestin fctica. En otras palabras, los medios probatorios se
definen en primer trmino por sus cualidades cognoscitivas, de las cuales las

100

PEAILILLO AR.VALO, D., ob. cit., p. 27.

92

partes pueden hacer uso para convencer al juez, y ste puede emplear para
fundar su fallo.
Medios de prueba personales y reales.
Los medios de prueba personales, cuyas fuentes de pruebas son las personas con
sus conocimientos sobre hechos, y los medios probatorios reales, emanados de
las fuentes consistentes en objetos del mundo exterior que registran informacin
de acontecimientos.

RELACIN ENTRE FUENTES Y MEDIOS: RELEVANCIA Y

ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA JUDICIAL.
Sin perjuicio de volver sobre el punto en los siguientes acpites, cabe decir que las
nociones que hemos tratado hasta ahora pueden relacionarse a partir de los
conceptos de relevancia y admisibilidad de la prueba judicial.
Efectivamente, pensamos que en el tema de los datos empricos de la prueba, el
problema consiste en precisar la conexin que se produce entre las fuentes y los
medios, lo que implica plantearse la interrogante acerca de cules fuentes pueden
ser incorporadas a un proceso civil como medios de prueba relevantes y
jurdicamente admisibles. En nuestra opinin, el asunto debe resolverse
considerando los antecedentes probatorios desde afuera hacia adentro, vale decir,
desde la realidad sensible hacia el escenario jurdico-procesal.
Merece considerarse vlido el principio segn el cual cualquier fuente de prueba
debe ser aceptada en un proceso, en la medida que sea relevante y que no se
encuentre excluida o condicionada por normas legales expresas; o dicho de otra
forma, el sistema de enjuiciamiento debe considerar como medios de prueba a
todos los elementos que se basen en fuentes probatorias relevantes y que no
estn puntualmente excluidas o condicionadas por la Ley.

93

En nuestro ordenamiento Jurdico Procesal Civil y Mercantil Salvadoreo

encontramos en los arts. 292 y 310101 del mencionado cuerpo legal, el
procedimiento y la relevancia que tiene y en que momento procesal procede la
admisin de la prueba ofertada por ambas partes (demandante-demandado) y su
desfile en la Audiencia Probatoria.
La relevancia de los medios probatorios se determina en atencin a la utilidad de
la informacin que contienen las fuentes de prueba y que, por su parte, la
admisibilidad de aquellos se establece en consideracin a la idoneidad jurdicoprocesal de la misma informacin. Vale decir, lo primero que se necesita es el
cumplimiento de una exigencia lgica y epistemolgica (la relevancia), segn la
cual pueden ingresar a un juicio aquellos datos empricos que presenten alguna
utilidad para la prueba de los hechos, para luego de ello examinar el segundo
requisito (la admisibilidad), que es una cuestin de ndole legal referida a la
definicin que hace la ley del material probatorio que puede ser aportado a una
causa con tal objetivo.

FUENTES, MEDIOS, ACTIVIDAD Y RESULTADO DE LA PRUEBA

JUDICIAL
LAS FUENTES Y LOS MEDIOS SON EL SOPORTE DE LA PRUEBA JUDICIAL
Lo que los distingue entre s es el nivel de la realidad sensible donde estn
ubicados: extra processum para las fuentes e intra processum para los medios.
Como cada mbito presenta diferencias, particularmente con motivo de las
limitaciones jurdico-procesales que impone la ley a la prueba, es posible detectar
otras tantas cuestiones que identifican a cada figura. Pero fuera de ello, el
concepto esencial se mantiene: ambos son los materiales de la prueba judicial.
Por lo mismo, no parecen correctas las explicaciones doctrinarias que califican al
medio probatorio como una actividad probatoria, ni tampoco la teora que lo asocia
con el resultado de la prueba procesal.

101

Cdigo Procesal Civil y Mercantil arts. 292 y 310.

94

 LOS MEDIOS NO CONSTITUYEN ACTIVIDAD PROBATORIA

Distincin conceptual
Es importante clarificar una imprecisin conceptual que se produce en torno a los
medios de prueba, derivada en buena parte de su mezcla con la actividad de
prueba y con el procedimiento probatorio.
Se vincula a los medios probatorios con la actividad que tiene lugar en el juicio: los
medios son descritos como los actos por los cuales se incorporan las fuentes al
proceso. MONTERO AROCA lo expone de este modo: el medio de prueba es as
esencialmente actividad, actuacin procesal por la que una fuente se introduce en
el proceso102.
Su naturaleza de dato emprico no cambia por el hecho de allegarse a una causa;
slo varia su contexto; el ingreso de un medio probatorio a un juicio no provoca
que la cuestin referida al con qu se prueba pase a transformarse en un tpico
concerniente al Cmo se prueba.
La actividad de prueba es, pues, una entidad distinta de los medios. Aqulla
pertenece a la perspectiva dinmica del fenmeno probatorio. En concreto, es la
prueba judicial en movimiento, que desde el punto de vista tcnico-procesal se
encuentra sometida al procedimiento probatorio, el que designa el orden con
arreglo al cual deben desarrollarse los diversos actos referidos a la acreditacin de
hechos109. Ms concretamente, como lo ha sealado DEVIS ECHANDA, los
procedimientos probatorios estn referidos a la totalidad de las actividades
procesales relacionadas con la prueba, comprendiendo cada una de sus etapas o
fases, que van desde la investigacin de las evidencias; el aseguramiento,
proposicin y presentacin de los medios; su admisin y ordenamiento y, por
ltimo, la recepcin y prctica de los mismos103.
Algunas concreciones prcticas. Referencia a las leyes reguladoras de la
prueba
102
103

MONTERO AROCA, J., ob. cit., p. 138.

DEVIS ECHANDA, H., ob. cit., t. I, p. 261

95

De esta manera, cuando una parte de la doctrina seala, por ejemplo, que en la
prueba documental la fuente es el documento y el medio es la actividad
establecida legalmente para la aportacin del documento, se estn cruzando dos
dimensiones de la prueba judicial. Un aspecto es el documento como dato
emprico, y otro es el procedimiento al que debe sujetarse toda la actividad
necesaria para la aportacin de este elemento a los autos. En estricto sentido, en
el caso de la prueba documental el medio probatorio no puede ser la actividad de
aportacin ni el procedimiento que regula tal actividad, sino aquella categora de
objeto que el sistema procesal admite como material probatorio til e idneo.
Sobre lo mismo, cabe anotar que esta relacin con el nivel procedimental llega al
punto de incluir dentro de la nocin de medio de prueba incluso el tema de las
objeciones de los documentos. Sin ir ms lejos, es lo que concluye MONTERO
AROCA: Esta actividad puede ser ms o menos compleja, pues cabe que
consista simplemente en presentar el documento con la demanda o la
contestacin, pero tambin es posible que, si la parte contraria impugna la
autenticidad del documento, se tenga que proceder a establecer la autenticidad
del mismo por toda una serie de actos que son los que integran el medio104.
Algo similar puede decirse de la prueba testimonial, por mencionar ahora un
ejemplo de prueba personal. Con respecto a ella, efectivamente, la doctrina
precitada ha sostenido que la fuente se compone del testigo y su conocimiento, y
el medio se integra por el testimonio, es decir, su declaracin en el proceso
segn una actividad determinada por la ley.
LOS MEDIOS NO CONSTITUYEN RESULTADO PROBATORIO
a) Doctrina de CARNELUTTI
Otra confusin la hallamos en la teora de CARNELUTTI, en la que se define al
medio de prueba como la actividad del juez mediante la cual busca la verdad del
hecho a probar.

104

MONTERO AROCA, J., ob. cit., p. 138.

96

Es pertinente sealar que ste es uno de los autores en los que se inspira la
distincin a la que nos estamos refiriendo, al tratarse de uno de los primeros en
plantear en profundidad la diseccin de estos dos rdenes, dentro de lo que l
llama prueba indirecta.
Tras sealar que la prueba indirecta es aquella prueba jurdica en la que el juez
percibe un hecho distinto del que se debe acreditar, la teora de CARNELUTTI
estableci la necesidad de diferenciar dos factores del proceso probatorio: uno
es la actividad del juez y otro es el hecho que, por medio de dicha actividad,
sirve para procurar el conocimiento del hecho a probar. El primero fue designado
como medio de prueba y el segundo como fuente de prueba.
As, la fuente de prueba es el hecho del cual se sirve [el juez] para deducir la
propia verdad; en un sentido amplio, las fuentes son hechos percibidos por el
juez y que le sirven para la deduccin del hecho a probar; en trminos ms
concretos, las fuentes se identifican con el testimonio, el documento y el
indicio.
Por su parte, medio de prueba es entendido como actividad del juzgador. Segn
esta doctrina, el medio de prueba consiste, en primer lugar, en una actividad de
percepcin del juez, a travs de la cual ste toma contacto con las fuentes que le
permitirn obtener conocimiento de los hechos; consiste, adems, en una
actividad de deduccin del juez, por la cual ste aplica las reglas de la
experiencia para acceder a los hechos sobre los que recae la prueba; en fin,
consiste en la va por la cual el magistrado puede conseguir una fijacin de los
hechos del pleito.
Alusin al resultado probatorio
Si se observa bien, se usa el giro medios de prueba para aludir en definitiva al
resultado probatorio. Lo que sucede es que los medios son definidos en relacin
con el conocimiento adquirido por el juzgador a partir de la percepcin y
deduccin, y no en cuanto elemento en el que se apoya tal conocimiento.

97

Se trata ante todo de una cuestin terminolgica, como por lo dems el propio
autor lo seala. Cuestin que, sin embargo, complica la exposicin del asunto,
sobre todo si tomamos en consideracin que el trmino medio de prueba es el
ms empleado por nuestra ley, doctrina y jurisprudencia. Por lo mismo, estimamos
que es necesaria la aclaracin conceptual que proponemos en este trabajo, a
partir de la cual sugerimos dejar instalados los medios de prueba en el aspecto
concerniente a los datos empricos con base en los cuales el juez puede arribar a
un resultado probatorio.

FUENTES

MEDIOS

FRENTE

LA

PERSPECTIVA

ARGUMENTATIVA DE LA PRUEBA JUDICIAL

Pueden determinarse las fuentes y los medios de prueba aplicando un criterio

argumentativo?
Para la definicin de las fuentes y los medios hemos colocado el acento en la
funcin cognoscitiva de la prueba, sin ahondar mayormente en la perspectiva
argumentativa, retrica o persuasiva.
La incgnita consiste en precisar hasta qu punto puede omitirse la antedicha
perspectiva en la definicin de las fuentes y los medios de prueba, tomando en
cuenta que en la prctica judicial estos elementos efectivamente cumplen una
funcin argumentativa. Sobre lo mismo, hay que considerar la opinin de algunos
autores para quienes los antecedentes probatorios deben ser tomados ante todo
como

elementos

argumentativos,

medios

retricos

mecanismos

persuasivos. A lo cual se suma que una parte importante de las definiciones de

prueba judicial pone el nfasis en el aspecto persuasivo, tal como lo demuestran
los conceptos doctrinarios que ms se utilizan en nuestro medio.
Las consecuencias que derivan de estas nociones son mltiples. Desde luego,
alteran el esquema general planteado por la concepcin racionalista o
cognoscitiva, ya que para las teoras argumentativas lo que interesa en materia de

98

prueba judicial no es tanto la aproximacin a la verdad fctica cuanto la obtencin

de la conviccin del magistrado.
La repercusin en el concepto de las fuentes y los medios de prueba salta a la
vista: ms que datos empricos con informacin sobre hechos, ser.an
herramientas de argumentacin y persuasin. De manera tal que, por ejemplo,
tendr.an la calidad de fuente y medio tanto la filmacin de un accidente como el
croquis elaborado por uno de los litigantes en el que se explique el modo como -en
su concepto- ocurri dicho accidente; tendran las mismas calidades una persona
con conocimientos de una determinada inundacin y una maqueta que explica la
forma como -en opinin de una de las partes- se habr producido dicha
inundacin; presentaran el mismo carcter tanto la declaracin expresa que haga
uno de los contendores en el juicio en presencia del juez, como las conclusiones
que saque el tribunal de la conducta que ha tenido esa misma parte durante la
tramitacin de la causa. Todos ser.an igualmente fuentes y medios probatorios, al
margen de si detentan o no informaciones especficas sobre los sucesos que se
debaten en la causa.
Lo crucial es que si se toman estas ideas, podramos llegar a procesos civiles en
los que un tribunal establece los hechos controvertidos sin datos empricos que
suministren informacin concreta sobre aqullos, basndose .nicamente en las
explicaciones que ha dado una de las partes, que consideradas en bloque resultan
ms convincentes para el juzgador. Ser.an suficientes, pues, las argumentaciones
del litigante ms coherente, y la persuasin del juez.
Elementos argumentativos y persuasivos: croquis, maquetas, conducta de
las partes
Los materiales como un croquis del lugar de los hechos elaborado por las partes
para sustentar su teora del caso, o una maqueta confeccionada con iguales fines,
no presentan el carcter de fuentes ni medios de prueba. Desde nuestro punto de
vista, son nada ms instrumentos de argumentacin, que -por tanto- pueden ser
empleados por los contendores para persuadir al tribunal sobre la coherencia de
sus relatos del caso. Sin embargo, no constituyen elementos probatorios que en s
99

mismos permitan al rgano judicial dar por establecidos los hechos controvertidos.
De modo que si una parte se ha limitado a acompaar este tipo de antecedente,
necesariamente debern aplicarse las soluciones jurdicas que contempla el
ordenamiento para resolver la problemtica de la falta o insuficiencia de prueba,
en particular las normas de onus probando y los preceptos sobre presunciones
legales.
Uso argumentativo y persuasivo de las fuentes y los medios
Un tema distinto es el uso que las partes puedan dar a las fuentes de prueba fuera
del proceso, y la utilizacin que puedan hacer los litigantes y el propio juez de los
medios de prueba en el marco de un juicio. En ambos casos, fuentes y medios
pueden ser administrados con el objeto de cumplir roles argumentativos y
persuasivos.
Tampoco deben confundirse las nociones de fuentes y medios con el efecto que
ellos produzcan en el magistrado al momento de dictar sentencia, donde tambin por cierto- puede tener trascendencia el factor persuasivo de los elementos para
efectos de justificar la decisin. Con todo, para la concepcin de la prueba que
seguimos en este trabajo, la justificacin de la decisin del juez debe basarse en
un anlisis de cada medio probatorio aportado a los autos, pues slo en esa
medida podrn controlarse las resoluciones del tribunal.
Vale decir, el uso de los medios probatorios en el contexto de la justificacin de la
sentencia, debe guiarse por las exigencias que impone el mtodo llamado
atomista, conforme al cual la decisin sobre los hechos se debe obtener a travs
de una consideracin analtica de los especficos elementos de prueba allegados
al proceso.
CONTEXTO DE LAS FUENTES Y LOS MEDIOS

Contextos de descubrimiento y de justificacin

Desde un comienzo hemos sealado que la distincin entre fuentes y medios tiene
lugar a partir de los niveles en los que se ubica cada uno. Esto nos lleva a plantear
la existencia de dos contextos para los datos probatorios, los que singularizaremos
100

a partir de una distincin formulada en la filosofa de la ciencia del ltimo tiempo y

que ha empleado una parte de la filosofa jurdica contempornea: hablaremos de
contexto de descubrimiento y de contexto de justificacin.
Las fuentes de prueba y el contexto de descubrimiento
Las fuentes probatorias se ubican en una sede previa y extraa al proceso; que
tienen existencia propia con independencia del juicio y, que se generan en
conexin directa con los sucesos de la realidad sensible, estimamos que ellas
pertenecen al contexto de descubrimiento de los hechos.
Las fuentes probatorias son -en esencia- factores de conocimiento de sucesos.
Ellas estn fuera del juicio, disponibles para suministrar informacin fctica.
Los medios de prueba y el contexto de justificacin
Los medios de prueba pertenecen ms bien al contexto de justificacin, o como
se dice en la doctrina anglosajona al aludir a la evidence, se instalan en un
contexto de argumentacin. En efecto, como el sitio propio de los medios
probatorios es el juicio, el mbito en el que se mueven no es el mismo que
mencionamos antes para las fuentes.
Los medios siguen siendo datos empricos de contenido epistemolgico aun
cuando se encuentren incorporados a un proceso judicial. El ingreso a los autos
no los hace perder su condicin esencial de antecedentes con informacin sobre
sucesos, ni su calidad de elementos externos que sirven de sostn a la prueba.
Pero presentan la peculiaridad de situarse en un marco de justificacin sobre los
hechos, tanto de las partes que buscan defender sus posiciones, como del juez
que busca fundamentar su decisin.
RELACIN ENTRE LOS CONTEXTOS DE LAS FUENTES Y DE LOS
MEDIOS

Relevancia y admisibilidad de la prueba judicial

101

La relacin entre ambos contextos gira en torno a dos nociones que ya hemos
mencionado, a partir de las cuales es posible -adems- establecer un vnculo entre
las fuentes y los medios. Se trata de los conceptos de relevancia y
admisibilidad de la prueba judicial.

Relacin a partir de la relevancia de la prueba judicial

La relevancia de la prueba se refiere a la utilidad de la informacin fctica que

contienen las fuentes de prueba. De este modo, siguiendo el predicamento
anterior, corresponde que en los procesos civiles se acepten como medios de
prueba relevantes, todas aquellas fuentes que suministren informacin til para
confirmar o refutar los hechos controvertidos de la causa. El punto central est en
la utilidad de las noticias que contengan las fuentes.

El asunto da vueltas alrededor de la nocin de utilidad probatoria. De modo que si

una fuente de prueba contiene informacin til para acreditar o refutar una
afirmacin de hecho acerca de la cual se discute en un juicio, esa fuente debe ser
aceptada como un medio probatorio idneo; de lo contrario, si la informacin es
superflua para el caso, dicha fuente no puede ser usada como medio de prueba.
Para tales fines y por lo mismo, deben primar criterios lgicos y epistemolgicos,
con base en los cuales el tribunal pueda determinar hasta qu punto una fuente
proporciona o puede proporcionar datos tiles para el juicio.
En cierta medida, estas nociones han estado presente en la jurisprudencia chilena,
cuando se ha resuelto soslayar el anlisis de pruebas superfluas, entiendo por
stas los elementos que estn dems o que son innecesarios; o de pruebas
calificadas como inocuas o impertinentes por no aportar mayores antecedentes
a la resolucin del conflicto.

102

 Relacin a partir de la admisibilidad de la prueba judicial

Podemos relacionar los contextos de las fuentes y los medios es el de la

admisibilidad de la prueba judicial, el que concierne a la forma como determina la
ley la idoneidad de los elementos probatorios utilizables en juicio. Vale decir, en
este caso el centro de gravedad no se encuentra en el tema de la utilidad del dato
emprico, sino en la aptitud que la legislacin le reconoce para que sea empleado
en una causa.

7. MEDIOS DE PRUEBA
Medios de prueba a aquellos elementos que autorizados por la ley, sirven para
demostrar la veracidad o falsedad de los hechos controvertidos en juicio. 105 Todo
medio constituye un modo de llegar al fin de un resultado.

Llmese as a las actuaciones que dentro de un procedimiento judicial, cualquiera

que sea su ndole, se encaminan a confirmar la verdad o a demostrar la falsedad
de los hechos aducidos en el juicio.106

En materia penal son tambin las

actuaciones que en el sumario o en el plenario tratan de investigar la culpabilidad

o la inocencia del imputado. Por tanto los medios de prueba consisten en la
incorporacin legal de los elementos de prueba (cosas o personas) a un proceso
judicial, con las garantas suficientes para que los medios de prueba sean idneos
para formar la conviccin de quien tiene la alta responsabilidad de juzgar.

Los medios corrientes de prueba son segn Manuel Ossorio: documental (tambin
llamada instrumental), de informes, confesin en juicio, testimonial, pericial,
reconocimientos judicial (llamado igualmente inspeccin ocular), careo y las

105

Cabanellas De La Torres, Guillermo: Diccionario Jurdico Elemental, Buenos Aires, 20 Edicin, Editorial
Heliasta, 1997, Cte. Pg.254
106
a
Ossorio, Manuel: Diccionario de Ciencias Jurdicas Polticas Y Sociales, Buenos Aires, 28 Edicin, Editorial
Heliasta, 2001, Cte. Pg.614

103

presunciones o indicios.

107

Estos varan de acuerdo con el derecho procesal de

cada pas. Dado que el Juez no puede decidir las cuestiones a su antojo sino
basado en la ley de su respectivo pas y en las pruebas, como consecuencia del
principio de defensa en juicio. Estas pruebas se incorporan al proceso y ya no
pertenecen a las partes que las introdujeron esto de conformidad al principio de
comunidad y unidad de la prueba, por ejemplo: Si un testigo aportado por una de
las partes para su defensa, luego declara en su contra, la parte que aport esa
prueba, que ahora no le conviene, no puede retirarla.

A) FUENTE
Por fuente de prueba he de entender aquella persona, cosa o lugar en que se
puede encontrar el conocimiento de las cosas, donde puedo encontrar lo
necesario para convencer al elemento decisor del rgano jurisdiccional de
unas alegaciones controvertidas. La fuente de prueba puede ser una persona,
lugar o cosa que no tiene que estar en el proceso, es alguien o algo que se
encuentra en el mundo de las personas o cosas, frente a lo que ocurre con
los medios de prueba, que, como actividad a desarrollar durante el proceso, debe
realizarse ante los miembros del rgano jurisdiccional y la parte contraria.108

La fuente de prueba es un concepto extraprocesal, es una realidad anterior,

exterior e independiente del proceso; el medio de prueba es un concepto jurdicoprocesal, que existe en y para el proceso, en cuanto es actividad a travs de la
que se incorpora la fuente de prueba al proceso, se pone en contacto con los
sujetos procesales.109 Siguiendo esta misma lgica podemos inferir que las
fuentes de prueba son un concepto extrajurdico que corresponde a una realidad
anterior al proceso y extraa al mismo, tal realidad existe independientemente de
que luego pueda existir o no un proceso. Si este proceso no nace la fuente no

107

Ibdem
Lessona, Carlos: Teora General de la Prueba en el Derecho Civil, Madrid, Revista de legislacin, 1908, Cte.
Pg.221
109
Escribano Mora, Fernando: La Prueba en el Proceso Civil, San Salvador, El Salvador, Talleres grficos UCA,
2001, Cte. Pg.62
108

104

tendr repercusiones procesales, aunque pueda tenerlas materiales, en

consecuencia la fuente solamente atiende a los sustantivo o material.110

El testigo, y su conocimiento de los hechos, preexiste al proceso y existe aunque

el proceso no llegara a realizarse nunca; iniciado el proceso, una de las partes,
conocedora de la existencia de esa fuente, realizar la actividad, conocida como
medio de prueba testifical, para convencer al juzgador de la realidad de sus
afirmaciones de hecho. Lo mismo ocurre con el resto de las fuentes de prueba.111
El testigo, por ejemplo, es la persona en la que est el conocimiento de lo
ocurrido, y de la que podemos hacerlo brotar, hacerlo salir.

A la vista de lo dicho, las fuentes de prueba no deben ser enumeradas ni

limitadas, pues de ello se encargar la propia naturaleza o la tcnica. En todo
caso, lo nico que podr hacer el legislador es, mediante una permanente
actualizacin de los medios de prueba, ir adecuando las soluciones procesales a
las novedades extraprocesales, ir regulando los medios de prueba, entendidos en
la forma dicha, y a lo que deber dedicar una gran dosis de atencin.

A) SUJETO
Entendida la prueba como todo medio que sirve para conocer cualquier hecho o
como la actividad de comprobacin de los hechos en el proceso, requiere siempre
la intervencin de un sujeto y frecuentemente de varios: de quien la solicita y de
quien la decreta o admite (que puede ser uno solo cuando el juez la ordena de
oficio, pero son dos diferentes cuando hay peticin de parte); de aquel a quien
est destinada y debe admitirla, que siempre es el juez; de quien la practica, que
es tambin el juez, en ocasiones con la colaboracin de terceros, como en los
casos de intrpretes y peritos o testigos actuarios en inspecciones judiciales; de
quien la toma y recibe, que slo puede ser el juez; de quien la contradice, que es
la contraparte de quien la pide o aduce y el ocasional oponente en los procesos de

110
111

Ibdem. Cte. Pg.63

Ibdem. Cte. Pg.63

105

jurisdiccin voluntaria; en fin, de quien la valora o aprecia, funcin decisoria que

corresponde al juez112.

No existen propiamente sujetos activos y pasivos de la Prueba

Dado que puede hablarse de sujetos de la misma, pero slo en cuanto a sujetos
de la actividad probatoria. Todos los sujetos que intervienen en ella son activos, en
uno u otro sentido, como se deduce de la enumeracin bocha en el punto anterior.
Guasp113 y Aragoneses114 hablan de sujetos activos y pasivos de la prueba; el
primero sera la persona de quien procede o que la presenta; el segundo, quien
"soporta o sobre quien recaen tales actividades" o la parte contraria de quien
realiza la prueba.

Pero Devis Echandia difiere de la tesis anterior, porque considera que la parte
contraria de quien suministra la prueba no sufre la actividad probatoria, ni asume
una conducta pasiva. Lo primero es evidente, pues no es el adversario quien la
debe practicar, ni suministrar (salvo los casos de exhibicin), ni esa actividad se
dirige contra l, sino a la averiguacin de los, hechos ya la formacin del
convencimiento del juez; 115 puede decirse que la parte contraria sufre los efectos
jurdicos de la prueba que le es desfavorable, es decir, el valor que tenga para
formar el convencimiento del juzgador, con las consecuencias sustanciales que de
esto se infieren mas estos efectos no la constituyen en sujeto pasivo de la prueba,
porque son iguales cuando se deducen de los medios suministrados por la misma
parte, que al ser valorados por el funcionario, le resulten desfavorables. Lo
segundo, es, la actividad meramente pasiva de la parte contraria de quien
suministra la prueba, puede ocurrir, en verdad, pero con mayor frecuencia sta
asume una actitud positiva, de contradictora, ora sea discutiendo su valor
intrnseco o su pertinencia o idoneidad, contrainterrogando a los testigos o
112

Devis Echandia, Hernando: Teora General de la Prueba Judicial, Buenos Aires, Tomo I, Bogot (Colombia),
Cte. Pg. 258
113
Guasp, Jaime: Derecho Procesal Civil, Madrid, Instituto De Estudios Polticos, 1962, Pg. 366.
114
Aragoneses: Tcnica Procesal, Madrid, Edit. Aguijar, 1958, Cte.Pg.496.
115
Devis Echandia, Hernando, p. Cit., Cte. Pg. 258.

106

ampliando el cuestionario de los peritos, ora aportando pruebas separadas que

procuran desvirtuar las de su oponente.
Si la parte contraria de quien pide o presenta la prueba soportara la actividad
probatoria, sera lgicamente necesario admitir que esa prueba se dirige a aqulla,
y esto contrara la evidencia procesal y la doctrina indiscutida de que est
funcionalmente dirigida al juez, quien es su nico destinatario.

116

Creemos, por

ello, que en materia de prueba no debe hablarse de sujeto pasivo. No lo es el juez,

a pesar de ser destinatario de la prueba, porque para recibirla debe desplegar
importante actividad y luego debe valorarla. Puede pensarse que cuando una
persona, parte o tercero, es examinada fsica o squicamente, para efectos
probatorios, como en el reconocimiento de heridas o el dictamen pericial sobre
capacidad mental o defectos fsicos, es entonces sujeto pasivo de esa prueba;
sera en verdad el nico caso en que la nocin podra tener aplicacin sin
desconocer la realidad procesal, pero aun as es ms apropiado decir que esa
persona es el objeto de la prueba de reconocimiento judicial o de peritos. Si por
ser el objeto de la prueba se pudiera decir que esa persona es sujeto pasivo de
ella, habra que admitir el contrasentido de llamar sujetos a las cosas o hechos
cuando aqulla versa sobre stos, como ocurre ordinariamente. 117
1. rganos de la actividad probatoria.
Algunos autores hablan de rganos de la actividad probatoria, unas veces para
referirse a sus sujetos y otras para comprender nicamente a los colaboradores
del juez en la actividad probatoria, como peritos e intrpretes, y en general, las
personas por cuya actividad se adquiere en el proceso el conocimiento del objeto
de prueba, lo cual incluye a los testigos comunes y a los actuarios que acompaan
al juez en las inspecciones judiciales para dar fe de lo relatado en el acta.
En el segundo significado se excluye al juez, que no puede ser entonces rgano
de la prueba.

Jos A. Clari Olmedo les da a los rganos de prueba el segundo sentido, y los
define como el "conjunto de auxiliares del proceso, sin perjuicio de encontrar otras
116
117

Ibdem.
Guasp, Jaime, p. Cit., Cte.Pg.366.

107

personas que se suman a ellos por el similar destino de su colaboracin".

118

Respecto al juez, dice que cuando ste no entra directamente en contacto con

el objeto de la prueba, sino a travs de la relacin oral o escrita de terceros

intermediarios, stos son, propiamente, los rganos de la prueba, concepto que
sin dificultad puede extenderse al tercero que interviene para proporcionar certeza
sobre el objeto en forma inmediata. En este sentido afirma el ilustre autor
argentino, "el juez no puede ser rgano de prueba, dada su condicin de receptor
del conocimiento del objeto, en forma directa o trasmitida; debe tratarse de
personas extraas a l, pues cuando acta inmediatamente sobre el objeto, lo
asume como receptor y no como rgano transmitente".

Adems, para Clari Olmedo existen rganos de prueba no presentes en el

proceso, como el autor del documento que all se presenta, porque es un medio
indirecto para trasmitir el testimonio de su autor: igualmente pueden serlo una
parte o un tercero, siempre que sirvan de trasmisores del conocimiento sobre el
objeto de prueba, sean personas fsicas o jurdicas, e inclusive, un funcionario
pblico cuando expide copias o certificados. Se trata de una

evidente

colaboracin probatoria, cualquiera que sea el grado de modalidad de su

actuacin. En unos casos suministran el conocimiento del objeto de prueba
directamente, mediante el testimonio o el dictamen de perito o el informe de
funcionario; en otros proporcionan la inteligibilidad del medio probatorio directo,
interpretndolo o traducindolo; proveen a la seguridad y legitimidad del rgano o
del medio de prueba por va del reconocimiento del documento o del dictamen
sobre su autenticidad en caso de tacha o sobre la capacidad intelectual o squica
de testigos, etctera119. O sea que, con arreglo al citado autor, los rganos de
prueba pueden colaborar con el juez de dos maneras: llevando al proceso el
elemento probatorio en s, o limitndose a proporcionar datos de certeza sobre el
medio o el rgano por el cual se introduce ese elemento probatorio.

118

Clari Olmedo, Jos A.: Tratado de derecho procesal penal, Buenos Aires, Editorial Ediar, 1963, Tomo III,
Cte.Pg.237.
119
Devis Echandia, Hernando, p. Cit., Cte. Pg. 260.

108

En cambio, FLORlAN" incluye al juez en la nocin de rganos de la prueba, junto

con esos colaboradores de que habla CLARI OLMEJO. En efecto, dice, Son
sujetos de la recepcin de la prueba los que, en presencia de los objetos u
rganos de prueba, pueden procurar la efectiva utilizacin procesal de ellos o
colaborar en una"; el rgano fundamental y soberano en la recepcin es el juez.120
Y al tratar de los sujetos de la actividad probatoria dice que lo son los sujetos
procesales principales y secundarios: el juez, las partes, el ministerio pblico, los
rganos de la polica judicial y los terceros, como el denunciante, el perito y
cualquier ciudadano. Es decir, FLORIAN identifica en definitiva los sujetos de la
actividad probatoria y los rganos de la prueba.121

Por sujetos entendemos las personas que desempean alguna de las actividades
procesales probatorias, de presentacin o solicitud, admisin o decreto, prctica,
recepcin o asuncin, contradiccin o discusin y valoracin o apreciacin de la
prueba; esto es, el juez y las partes principales y secundarias del proceso.

rganos son las personas que se limitan a colaborar con el juez en la actividad
probatoria, como peritos y testigos de las inspecciones judiciales, o a suministrarle
el conocimiento del objeto de la prueba, como testigos comunes, intrpretes,
funcionarios judiciales o administrativos o de polica, que expiden copias o
certificados y que rinden informes con destino al proceso, lo mismo que las partes
cuando declaran en absolucin de posiciones o careos, o son las autoras de
documentos allegados al proceso, y aun los detectives y funcionarios de polica o
de laboratorios forenses que investigan los hechos para suministrar indicios,
huellas digitales, pruebas de otro orden y cualesquiera otros experimentos
cientficos que tengan algn valor probatorio; por lo tanto, los rganos de prueba
generalmente los terceros no intervinientes y las partes slo cuando son autoras
del medio de prueba, confesin o documento; nunca el juez.

120
121

Ibdem.
Ibdem.

109

El caso del perito que rinde dictamen sin haber examinado antes con el juez los
hechos sobre los cuales da su concepto, por haberse pedido la prueba sin previa
inspeccin judicial, se presta a dudas, porque aparentemente es quien practica la
prueba (examina las cosas o hechos, estudia y concepta, sin intervencin del
juez) y, en consecuencia, parece tener la condicin de sujeto, no simplemente de
colaborador; pero en realidad es un comisionado o delegado del juez para esa
actividad probatoria, cuya misin es transmitirle el conocimiento tcnico que de
tales hechos adquiera, funcin anloga a la del testigo, de la cual se distingue slo
por la naturaleza de la relacin. El perito, como el testigo, le lleva al juez
indirectamente el conocimiento de los hechos sobre los cuales debe decidir.
Creemos, por ello, que aun en esta hiptesis se trata de un simple colaborador u
rgano, y no del sujeto de la actividad probatoria.122

DIVERSOS SUJETOS DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA

Sujetos de la proposicin de la prueba o proponentes.
La legitimacin para la prueba. En un sistema rigurosamente dispositivo, slo las
partes y terceros intervinientes (que son partes una vez admitidos), pueden ser
sujetos proponentes de la prueba, y sin su solicitud no es posible admitirla ni
practicarla. En un sistema inquisitivo (como el penal y el moderno civil europeo,
brasileo y argentino) o dispositivo atenuado (como el colombiano o espaol),
tiene esta condicin el juez y las partes principales o secundarias. En el derecho
germano suele denominarse a la parte que propone o presenta la prueba" gestora
de la prueba123
Sujetos de la ordenacin y admisin de la prueba u ordenadores.
Se trata de un aspecto de la direccin del proceso, que requiere necesariamente
la facultad decisoria, puesto que se traduce cn una providencia de fundamental
importancia, como que define el contenido del debate probatorio con toda la

122
123

Lessona, Carlos, p. Cit., Cte. Pg.381

Rosenberg, Leo: Tratado de derecho procesal civil, Buenos Aires, Editorial Ejea, 1955, Cte .Pg. 205.

110

trascendencia que la prueba misma tiene para el proceso y el derecho en general.

Esto pone de presente que slo el juez o el magistrado de la causa puede tener
esta condicin las partes pueden proponer o solicitar pruebas, pero al juez o
magistrado

le

corresponde

soberanamente

la

decisin

de

admitirlas

ordenarlas.124
Sujetos de la recepcin de la prueba o receptores.
Se trata de las personas encargadas de recibir las pruebas aducidas por las
partes, como documentos pblicos o privados, copias de declaraciones ya
rendidas, objetos diversos, por ejemplo armas o vestidos utilizados por las partes.
Esta funcin corresponde al juez o magistrado de la causa, porque se relaciona
ntimamente con la admisin de la prueba; en principio no es delegable a menos
que se trate de pruebas presentadas en el curso de inspecciones judiciales por
comisionado, siempre que se relacionen con el objeto de la diligencia125

La recepcin se confunde con la prctica de la prueba, cuando las partes no la

presentan para su admisin sino que la solicitan para que el juez la ordene o
decrete y juego proceda a su prctica.
Sujetos de la prctica de la prueba o ejecutores.
Es otra funcin exclusiva del juez de la causa y de sus comisionados, por tratarse
de cumplir una actividad procesal, que sin su intervencin no podra tener esta
calidad. La prctica de pruebas con la nica intervencin de las partes, as obren
todas de comuna, como el or testigos o recibir dictmenes de expertos, slo
puede consistir en actos extraprocesales.126
Como acabamos de explicar, cuando la prueba debe ser practicada por el juez y
ste no se limita a admitirla, se identifican las actividades de recepcin y prctica.

124

Davis Hechandia, p .Cit. Cte. Pg. 264

Ibdem.
126
Ibdem, Cte.Pg.265.
125

111

 Sujetos de la contradiccin de la prueba o contradictores.

Se trata de las partes adversarias de quien la pide o presenta en los procesos
contenciosos y de los dems interesados que se perjudiquen con ella en los
procesos voluntarios (tambin en stos puede ocurrir que una prueba perjudique a
algunos de los interesados, por ejemplo, cuando lleve la consecuencia de excluirlo
de la sucesin o de mermarle su participacin en la herencia).127
Cuando la defensa de la parte contraria se traduce en la solicitud y prctica de
otras pruebas, la posicin de contradictor respecto de stas se invierte, como es
natural. Esa contradiccin puede ejercitarse antes de su prctica, discutiendo la
procedencia o admisibilidad y la forma como debe practicarse, o despus para
negarle mrito de conviccin.
Sujetos destinatarios de la prueba.
Se trata de las personas a quienes se dirige la prueba, no para soportarla, sino
para que su fin se cumpla o su funcin procesal se realice. Cualquiera que sea la
tesis que se adopte sobre el fin de la prueba (demostrar la verdad, o llevarle al
juez el convencimiento o la certeza sobre los hechos, o fijar estos en el proceso, el
destinatario de ella es siempre y exclusivamente el juez de la causa. En esto
existe unanimidad en la doctrina.

Cuando el juez de la causa haya comisionado a otro funcionario para la prctica

de una diligencia, como entrega o secuestro de bienes, las pruebas que se
aduzcan en ella y para esos efectos, estn dirigidas de manera inmediata a ese
comisionado; pero como la actividad del ltimo se considera como si fuera del
comitente, a quien sustituye, en el fondo sigue siendo el juez de la causa su
destinatario. Como el juez instructor goza de autonoma y debe calificar la prueba
para ciertos efectos, por ejemplo la detencin del sindicado, puede decirse que es
tambin destinatario de la prueba.128

127
128

Guasp, Jaime, p.Cit., Cte.Pg.497

Ibdem

112

 Sujetos de la asuncin de la prueba o asunsores. La nocin de

asuncin de la prueba.

Por asuncin de la prueba se entiende la fase de ]a actividad probatoria en la que

cada medio es percibido sensorial y mentalmente por el juez, de suerte que ste
"asume el dato que aqul le proporciona", es decir, consiste en la recepcin
subjetiva de la prueba por el juez de la causa.

129

Ordinariamente se confunden la

prctica efectiva de la prueba con su asuncin, porque aqulla se base por el juez
de la causa, pero en ocasiones ste dirige la prueba, la ordena o admite-e, mas su
prctica se hace por comisionado o extrajudicial y previamente; entonces se
separan los dos momentos de la prctica y la asuncin del medio, puesto que el
segundo viene a ser posterior al primero. De ah que Florian hable de sujetos de la
direccin de la prueba y sujetos de su recepcin.

El sujeto de la asuncin es exclusivamente el juez de la cansa; sin embargo,

cuando existe juez instructor independiente, lo es tambin ste en tal etapa. Las
partes son simples colaboradores. Se puede delegar la funcin de practicar la
prueba del juicio, pero la de asumirla es necesariamente subjetiva e indelegable;
slo cuando se comisiona para la prctica de una diligencia especfica, como un
secuestro o la entrega de un bien, el juez delegado. O comisionado pude asumir
las pruebas que se le presenten o practique para fines limitados a esa diligencia,
como la oposicin de terceros, y su decisi6n se considera como del comitente.130

Se habla de asuncin de la prueba en el sentido de recibimiento de sta. Empero,

debe entenderse su precepci6n mediante la observacin, como en las
inspecciones judiciales, o la audicin, cuando se escucha al testigo o a la parte en
posiciones, o su lectura si se trata de documentos y no la simple prctica objetiva
del medio.131
Los medios de prueba deber ser vistos al tesn de las enumeraciones
129

Ibdem
Ibdem, Cte. Pg. 267
131
Ibdem.
130

113

Clsicas, pero tampoco hay que dejar de lado los otros medios probatorios que
surgen con las nuevas tecnologas. Se abre la discusin sobre los problemas de
prueba tasada, si las disposiciones contienen un nmero cerrado o bien poseen un
nmero abierto. Cobra importancia en estas consideraciones la distincin entre
fuentes y medios de prueba. Las experiencias de la vida contempornea obligan
tomar en cuenta nuevas acreditaciones probatorias en el proceso la excusa de las
manipulaciones en instrumentos tecnolgicamente modernos, bien puede ser
corregida con la demostracin de falta de autenticidad.

Los Medios de Prueba en el Ordenamiento Procesal

Como es tradicional en los ordenamientos procesales de raz hispana, los medios

de prueba aparecen enumerados no solamente en el Cdigo Procesal Civil
Mercantil si no tambin en el Cdigo Civil ya que, como es sabido, la prueba se
incluy en los Cdigos Civiles de la poca calificndola errneamente como
prueba de las obligaciones. La enumeracin legal es coincidente en esencia. El
Cdigo Civil (artculo 1569, prrafo segundo) establece como medios de prueba
los instrumentos pblicos o privados, testigos, presunciones, confesin de parte,
juramento deferido, e inspeccin personal del juez y peritos

Distincin conceptual entre fuentes y medios de prueba

Como resalta Montero, se debe a Carnelutti y, posteriormente, a

SENTS la

distincin conceptual entre fuentes y medios de prueba. Segn Montero, todas las
pruebas tienen algo de procesal y de extraprocesal, dado que en todas ellas existe
algo previo al proceso (la fuente) y algo que se realiza en el proceso (el medio),
por lo tanto se tiene que decir entonces de que no puede existir medio de prueba
si no exista previamente una fuente de prueba. De ah que haya que distinguir
entre lo que existe en la realidad y cmo se introduce en el proceso dicha realidad
para convencer al Juzgador de la certeza de una de las afirmaciones de
cualquiera de las partes. Las consecuencias para SENTS son: a) fuente es un
concepto extrajurdico, que se corresponde con una realidad. Anterior al proceso y
114

extraa al mismo, mientras que medio es un concepto jurdico-procesal; b) tal

realidad extrajurdica (la fuente) existe, por ello, independientemente de que luego
pueda existir o no un proceso. Si el proceso no nace, la fuente no tendr
repercusiones procesales aunque pueda tenerlas materiales; el medio se forme en
el proceso y siempre tendr efectos procesales; c) las partes investigan las
fuentes de prueba antes de iniciar el proceso en una labor de investigacin; en el
proceso lo que se realiza es una actividad de verificacin de esa previa
investigacin; d) las fuentes preexisten todas al proceso, mientras que en ste
slo se practican los medios; sin proceso no hay medios de prueba, pero las
fuentes son :

Independientes en su existencia y no dependen de que se realice o no el proceso;

e) en consecuencia la fuente atiende a lo sustantivo o material, mientras que el
medio es la actividad. Si seguimos la enumeracin legal de los medios de prueba
en el proceso civil salvadoreo, y excluyendo las presunciones que, como
veremos, no son un medio de prueba sino un sistema de valoracin, en la prueba
de confesin y juramento la fuente es la persona y el medio el modo en que esta
declara, en la instrumental la fuente es el documento y el medio la forma en que
este se incorpora al proceso y se establece su autenticidad, en la testimonial la
fuente es el testigo. Y el medio la forma en que se incorpora este conocimiento, en
la pericial la fuente es la cosa, lugar o persona a reconocer y el medio el examen o
el dictamen del perito, en la inspeccin la fuente es tambin el lugar, cosa o
persona que se examina, y el medio la actividad por la que se constata dentro del
proceso. Lo fundamental, pues, radica en que el medio de prueba es una actividad
procesal que, en el modo establecido por la Ley, permite introducir en el proceso
las realidades extrajurdicas y preexistentes que son necesarias para que las
partes, cumpliendo las normas sobre la carga de la prueba, lleven al Juzgador al
convencimiento de la realidad de las afirmaciones de hecho controvertidas.132

132

Hctor Fix. Zamudio; Jos Ovalle Sabela: Derecho procesal, Universidad Autnoma de Mxico, 1991.

115

Criterios de Admisibilidad de los Medios de Prueba

Para que un medio de prueba pueda ser admitido en un proceso, han de cumplirse
los siguientes requisitos, que son inexcusables:
LEGALIDAD
La legalidad impone, en primer lugar, que slo los medios de prueba establecidos
en la Ley son admisibles en el proceso civil, teniendo en cuenta todo lo dicho
anteriormente sobre la distincin entre fuentes y medios de prueba. Pero,
seguidamente, y desde el punto de vista negativo, el criterio de legalidad implica
que solamente se considerarn medios de prueba los que se practican del modo
establecido en la Ley. Esta segunda precisin nos conduce, a su vez, a otras
consecuencias. Los medios de prueba solamente son admisibles cuando se
practican en el plazo determinado por la Ley, es decir dentro del perodo
probatorio, en instancias o en apelacin, con las excepciones establecidas en el
propio Cdigo de Procedimientos Civiles, que afectan exclusivamente a la prueba
de confesin y a los supuestos de prueba anticipada, por un lado, y, por otro, a los
casos en los que se admite la prueba de oficio por parte del juez. En teora, pues,
slo los medios de prueba introducidos dentro del trmino probatorio han de ser
considerados por el juez para valorar la carga de la prueba. En este sentido se ha
pronunciado la Sala de lo civil de la Corte Suprema, en sentencia de 19 de abril de
1996, si bien referido a un dictamen pericial caligrfico que se incorpor al proceso
antes de abrirse el perodo probatorio, si bien no es posible conceptualmente
establecer diferencia alguna cuando se trata de pruebas introducidas fuera del
perodo probatorio, las que lo fueron antes o despus de dicho perodo salvo que,
como expusimos, esta aportacin extempornea se encuentre regulada de alguna
forma en la Ley, tanto a instancia de las partes (prueba anticipada) como de oficio
por el Juez.133 La aplicacin del principio de legalidad exige tambin que ha
prueba sea aportada al proceso en la forma establecida en la Ley. Por eso no
133

Vase Sentencia de la Sala de lo Constitucional de 12 de mayo de 1998, cuyo contenido transcribimos a

continuacin parcialmente en cuanto elabora los criterios para la admisibilidad de los medios de prueba.

116

pueden ser considerados medios probatorios, sino meras alegaciones de hecho

incorporadas a las restantes alegaciones de las partes pretendidas pruebas
periciales, de confesin o testificales obtenidas por las partes fuera del proceso y
sin someter a la contradiccin de las partes y al deber de direccin del proceso por
parte del Juez. Finalmente, es consecuencia del principio de legalidad, que la
prueba sea admisible en el proceso que se trate. Es decir, un medio de prueba
puede ser inadmisible cuando el propio Cdigo de Procedimientos Civiles
establece que no podr utilizarse en determinadas acciones o en determinados
procedimientos. Buena prueba es cuanto se expondr ms adelante al aludir a la
prueba de testigos en los contratos por valor superior a 200 colones.
INADMISIBILIDAD

Suponiendo que los medios de prueba se encuentren previstos en la Ley, no por

ello han de practicarse forzosamente. Para que un medio de prueba deba ser
practicado ha de tratarse de un medio pertinente conducente, como ya
adelantamos al aludir al contenido esencial del derecho a la utilizacin de los
medios de prueba pertinentes para la defensa. La misma sentencia de la Sala de
lo Constitucional, antes mencionada establece textualmente los dos conceptos y
los define de la siguiente forma: en cuanto a la pertinencia de la prueba, esta se
refiere a la adecuacin que debe existir entre los datos que esta tiende a
proporcionar y los hechos sobre los que verse el derecho probatorio. Y
respecto a la conducencia afirma: la conducencia de la prueba alude a la eficacia
de aquella para producir en un caso concreto el convencimiento en el Juzgador
sobre la existencia o inexistencia de los hechos alegados por las partes.

En definitiva, pues, la pertinencia de la prueba afecta a la pregunta Qu debe

probarse?, lo que nos obliga a introducirnos en cada procedimiento en concreto a
lo que sea el objeto de debate, es decir althema decidendi y a la capacidad de los
medios propuestos para poder formar eventualmente la decisin del Tribunal
sobre la acreditacin de los hechos que han sido afirmados por las partes. En
definitiva, se trata de analizar si en el caso concreto, en el proceso concreto, y
117

dadas las concretas afirmaciones de las partes, el medio de prueba es

eventualmente capaz de probar una afirmacin de hecho, lo que implica que han
de estar dirigidas al esclarecimiento y determinacin de los supuestos sometidos a
enjuiciamiento,

han

de

ser

en

mismas

ineludibles,

insustituibles,

fundamentales y de posible realizacin (MONTERO). Desde esta perspectiva,

impertinentes sern los medios de prueba que se articulen para probar hechos
que no han sido alegados por las partes, o que se refieran a hechos no
controvertidos, o afirmaciones de hecho que no afecten al eventual contenido del
fallo, o que pretendan acreditar hechos notorios.
CLASES DE MEDIOS PROBATORIOS SEGN LA DOCTRINA
1) El Testimonio
El medio de prueba ms importante en el juicio son los testigos. Segn reza la
frmula del juramento, a ellos les incumbe decir "la verdad, toda la verdad y nada

ms que la verdad". Al instruir a los testigos, el juez Pondr de relieve que

inclusive la supresin de hechos constituye un testimonio falso. De la exactitud
de las declaraciones testimoniales depende la de la sentencia por dictar. Pero.
qu se puede decir de la exactitud y la veracidad de las declaraciones" He
aqu una pregunta que debe formularse, tanto en general como en cada caso
particular, si uno pudiere llegar a una correcta apreciacin de la prueba. No es
fcil cumplir con lo que se exige del testigo.

En no pocas

ocasiones

le toca describir un suceso complicado, y

con

frecuencia, el acusador y el defensor hasta insisten en que se les den a

conocer detalles precisos. Y cuanto ms largo sea el tiempo transcurrido
desde el suceso que ha de relatar el testigo. Ms difcil ser dar cabal
cumplimiento a tal exigencia. Y corno si fuera poco, los sucesos observados
que son objeto de un procedimiento judicial, a menudo transcurren de un modo
tan excitante que la capacidad de observacin del testigo se turba o sigue un
rumbo unilateral. Pongamos por caso un grave accidente de trnsito. Hasta el
transente casual que de golpe ve cmo un automvil se estrella contra otro
118

vehculo, que oye el fragor del choque y los gritos de dolor de las vctimas, y
aterrado se da cuenta de que hubo muertos y heridos, quedar sumido en un
estado de conmocin nerviosa que ha de dificultar la asimilacin objetiva de lo
ocurrido a su memoria. Reflexionara sobre la manera como se produjo el
accidente y se formar un concepto que, sin que tenga conciencia de ello, no
estriba nicamente en lo que vio, sino que tambin

compone de otros

elementos constitutivos.

Testimonio del Nio

El peligro caracterstico del testimonio infantil radica en la exageracin y la
deficiente capacidad de distinguir entre lo que se sabe por experiencia propia y
lo que solo se oy decir. La imaginacin del nio sigue a veces extraos
rumbos. El mismo muchacho que al plantersele el tema "accidente de
trnsito" parece tan despabilado, hasta se muestra propenso a excederse en
sus enunciaciones, quizs se intimide y guarde silencio cuando debe testimoniar
sobre un delito sexual. Y esto, sobre todo, si se cri en un medio donde
nunca se habla de sexualidad en presencia de los nios. Un menor de tales
antecedentes familiares se callar, as sea tan solo porque su vocabulario no
es suficiente para moverse en la esfera sexual, o porque para tal efecto
debiera recurrir a trminos cuyo uso le est vedado por razones de pudor. En
cambio,

si

manifiesta
cuando

se interroga a
ms

una

nia, puede

claramente en relacin

se le pida declarar

sobre

con

un delito

suceder que

su timidez

un accidente de trnsito

se
que

sexual. El medio de prueba

testimonial hoy en da es el ms importante quiz porque es el que se utiliza con

mayor frecuencia en todos los casos y en todos los procesos ya que se trata de un
juramento acerca de la verificacin de ciertos hechos que se controvierten en el
juicio de los cuales han tomado conocimiento en forma directa o por los dichos de
otra persona.134

134

Lessona, Carlos: Teora General de la Prueba en el Derecho Civil, Madrid, Revista de legislacin, 1908, Cte.
Pg.221

119

2) LA INSPECCIN OCULAR
Importantsimo recurso para el anlisis de las declaraciones y significativo
medio de prueba es la inspeccin ocular nsita, que a veces da en pocos
minutos mejor resultado que largas horas de audiencia de testigos. Sobre todo
en los accidentes de trnsito, casi siempre parece indicado practicarla. E
inclusive

impone

este

procedimiento

cuando

presenten

testimonios

contradictorios. El croquis y la fotografa son apenas medios auxiliares que no

pueden substituir a la inspeccin ocular in situ. La inspeccin ocular puede
practicarse, tanto para el aseguramiento de la prueba como para la realizacin
directa del procedimiento probatorio en la vista de la causa. En casos ms
difciles ser aconsejable llevarla a cabo separadamente para cada uno de los
dos fines. Empero, la inspeccin ocular solo dar buen resultado cuando haya
sido preparada con esmero y no :se escatimen esfuerzos por reconstruir, hasta
donde sea posible, la situacin imperante en el momento en que se produjeron
los hechos. Es preciso. pues, tomarse la molestia de practicar la inspeccin,
verbigracia, a horas avanza-das cuando el delito por investigar se haya
perpetrado en la oscuridad. Y .si bien es cierto que nada .se puede hacer
para asegurar idnticas condiciones meteorolgicas, habr que tomarlas con
cuenta al inspeccionar el lugar de autos. De ser necesario, deben consultarse
peritos. Porque con frecuencia no se descubren hechos importantes, sino
merced a la presencia de expertos en la inspeccin ocular. Huelga ponderar la
necesidad de levantar minuciosamente el acta de resultados de la inspeccin.
Tambin se aconseja tomar buenas fotos. La inspeccin ocular tambin les
facilita a los testigos la tarea de rendir testimonio en circunstancias a la cuales
ya hice referencia ms arriba. El problema resultante de la dificultad de
estimar distancias se resuelve. cuando en vez de indicar cifras exactas, por
ejemplo de 10 u 80 metros, uno puede mostrar en qu parte, comprendida
entre un punto y otro de la va, se produjo el hecho.
Pero la inspeccin

ocular abarca.

adems

de la verificacin

de las

peculiaridades del lugar de autos, la de todos los objetos que tengan que
ver con el hecho incriminado. Debe echarse mano de las herramientas, armas"
trajes y otros objetos de importancia para el esclarecimiento de los hechos,
120

con el fin de mostrrselos, no solo al tribunal. Sino, ante todo, a los testigos.
Mas si se procede as al comienzo del interrogatorio, se priva uno de la
posibilidad de controlar la credibilidad de los testigos.
La inspeccin ocular representa un importante medio de prueba, sobre todo
en litigios sobre lindes, en muchas acciones de despojo, cuando. Se trata de
daos y perjuicios causados por la accin del agua, etc. No nos arredremos.
Pues, ante la inspeccin ocular por temor que as se retarde o encarezca el
litigio. Obtener un fallo poco costoso en un mnimum de tiempo solo tiene
sentido, si es fallo acertado.135 Algo que se tiene que hacer notar es que la
inspeccin ocular tiene que ser llevada a cabo separadamente, tanto

para el

aseguramiento de la prueba como para la realizacin directa del procedimiento

probatorio en la vista de la causa.

3) EL PERITO
En muchos juicios civiles y penales, la decisin tambin depende del dictamen
de un perito.

No hay juez lo suficientemente

bien versado en

todas las

materias y esferas del saber para que pueda pasarse sin peritos. El perito es
una institucin necesaria en nuestro derecho de procedimiento penal. No hay
grupo profesional que, dado el caso, no entre en consideracin para dictaminar
sobre las ms variadas cuestiones de naturaleza tcnica, econmica, artstica
o mdica. De ello se desprende que resulta imposible establecer reglas
generales para el modus procedendi de los peritos y ha de dejarse a su
discrecin la manera de llegar a conclusiones. Es importante consultar en
casos de mayor trascendencia, no a uno solo, sino a dos peritos. Hasta el
profesional

versado en determinada materia corre el

equivocarse y

formarse

conceptos

subjetivos

que

riesgo humano
no son

de

de dominio

universal, y que, por lo mismo, no tienen tampoco carcter obligatorio para el

Juez. Cuando se contradigan dictmenes, de todos modos ser necesario
obtener de una persona o institucin idnea un tercer peritaje. Y esta regla

135

Otto Tschadek: la Prueba, Estudio sobre los medios de prueba y la apreciacin de la prueba, Editorial
Temis. S. A, Colombia 1999.

121

halla aplicacin no solo en los grandes juicios de inters pblico. En este caso se
tiene que tener en cuenta que el juez no es exporto en todas las materias, en
todas las ciencias en todas las artes por lo que se hace necesario la utilizacin de
un perito en el proceso este medio de prueba es de vital importancia para que el
juez pueda hacer una buena fundamentacin y hace logre tomar la decisin ms
correcta.

LOS MEDIOS PROBATORIOS SEGN NUESTRO CODIGO PROCESAL

CIVIL Y MERCANTIL.

El Cdigo Procesal Civil y Mercantil regula los medios probatorios en su art 330 el cual
dice: la prueba podr producirse por cualquiera de los medios probatorios regulados en
este cdigo. Los medios no previstos por la ley sern admisibles siempre que no afecten
la moral o libertad personal de las partes o de terceros y se diligenciaran conforme a las
disposiciones que se aplican a los medios reglados. Entre los cuales se encuentran los
siguientes artculos 331 al 395:

LA PRUEBA DOCUMENTAL

Concepto:
Concepto de prueba documental restringido:
En trminos estrictos, por documento, como seala Beling, ha de entenderse el
escrito, es decir, el objeto material en el que determinada persona, valindose de
la escritura ha plasmado un contenido intelectual determinado. En sentido idntico,
V. Cortes Domnguez, sostienen que el documento es solo y exclusivamente la
representacin de un pensamiento escrito en papel, y que cualquier otra
manifestacin del pensamiento escrita en materia distinta del papel no puede ser
objeto de la prueba documental, sino objeto de la prueba de reconocimiento
judicial.
Para el Derecho Procesal y, ms en concreto, para la institucin procesal de la
prueba, por documento ha de entenderse, en sentido estricto, a partir del derecho
122

positivo salvadoreo, exclusivamente la escritura o papel con que se prueba o

hace constar una cosa (diccionario)o, con referencia al documento pblico, el
instrumento escrito por su carcter formal da fe acreditativa de la certeza de su
contenido, de procedencia extraprocesal e incorporado despus de emitido o
producido al procedimiento judicial.

En efecto nuestro Cdigo Civil Salvadoreo habla de instrumentos Pblicos e

instrumentos Privados, y sus respectivas definiciones se infiere que el papel y la
escritura son consustanciales al concepto de documento, desde la perspectiva de
la genuina prueba documental.

Por su parte el Cdigo Procesal Civil y Mercantil complementa la regulacin del

Cdigo Civil sobre la prueba documental Art. 331 al 343.

Respecto de los que para el Cdigo no son estrictamente documentos, como las
grabaciones y elementos de prueba audiovisuales el Art. 343 C.P.C.M. establece
las disposiciones contenidas en la presente seccin sern aplicables cuando en el
proceso se aporten para utilizar como prueba dibujos, mapas, croquis u otros
instrumentos similares, el precepto tiene la virtualidad de dejar sentado que los
documentos en sentido amplio pueden incorporarse al proceso para ayudar a la
conformacin de la decisin judicial.
Concepto de prueba documental en sentido amplio
En un sentido amplio y genrico, por documento cabe entender cualquier objeto
material en que se insert una expresin de contenido intelectual por medio de
signos convencionales (Fenech). Por lo tanto este concepto va msall del
sentido tradicional de prueba documental, por eso se considera documento a
cualquier soporte material susceptible de reproducir mediante mltiples signos
(palabras, dibujos, fotografas, etc.) ideas, fenmenos diversos del mundo fsico o
social, cualquier acontecimiento, en suma, de la realidad susceptible de
plasmacin material, convocacin de cierta permanencia.

123

Esta concepcin amplia de documento favorece en materia penal, en relacin con

los delitos de falsedad, este concepto amplio permite la descripcin de los tipos
penales de falsedad tambin en sentido amplio.

Tambin este concepto amplio favorece al Derecho procesal Penal debido a que
es necesario incorporar al proceso algunas fuentes de prueba creados por la
tecnologa de la imagen, sonido y la informtica.i
Concepto Procesal
El concepto de documento anteriormente expuesto en materia sustantiva es
aplicable a toda rama del derecho sustantivo, pero es importante analizar el
documento en su sentido procesal ya que por este medio probatorio se acreditan
hechos en el proceso, es necesario apuntar que el documento es un pre
constitucin probatoria que produce efectos en el trfico jurdico.
As desde un punto de vista procesal el documento es un medio probatorio
caracterizado por ser una pieza de conviccin con un determinado contenido
ideolgico, producto del pensamiento humano, y que est destinado a formar la
conviccin del juzgador sobre un hecho al que el mismo se refiere.

Las caractersticas que podemos recabar desde esta perspectiva es que el

document es un medio de prueba real, es una pieza de conviccin dotada de un
determinado contenido ideolgico, tiene un origen extraprocesal, la finalidad del
documento una vez aportado al proceso es la de convencer al juzgador sobre la
verdad de un determinado hecho.

Una de las caractersticas muy importantes del documento es que por el hecho de
quedar plasmada una determinada informacin sobre un objeto material permite
que perdure a lo largo del tiempo, constituyendo un eficaz auxiliar para la memoria
frente a la duda, olvido o error. La permanencia exige la inalterabilidad, tanto
material (fijeza) como ideolgica (inequivocidad), del documento, con lo que queda
la autenticidad extrnseca e intrnseca del documento
124

Clases de Documentos:

Desde el punto de vista restringido de documento encontramos a los documentos

convencionales o escritos que su clasificacin ms tradicional es la de
documentos pblicos y privados.
Documento Pblico o Autentico

Es aquel que pertenece a la rama del ordenamiento jurdico pblico que lo

encontramos definido en el Cdigo Civil Salvadoreo en el Art. 1570 otorgado ante
notario e incorporado en un registro pblico, llamado escritura pblica. Nuestro
Cdigo civil en la citada disposicin toma como sinnimos al concepto de
documento pblico con documento autentico.

El Cdigo Procesal Civil y Mercantil por su parte en el Art. 331 regula lo referente
al documento y lo que eleva un documento a la categora de pblico en palabras
de Guasp es la calidad publica del autor de que preceden el objeto sobre que
recaen y la forma con la que se realiza estando estas caractersticas reguladas en
el Art. 1570 CC.
Documento Privado
Los documentos privados al contrario de los pblicos, no pertenecen a la esfera
del ordenamiento pblico, sino al mbito jurdico privado pudiendo ser
caracterizados por exclusin, como todos aquellos que no entran en alguna de las
categoras de documentos pblicos Guasp los define como aquellos que han sido
elaborados por personas particulares o por funcionarios pblicos en actos que no
son de su oficio.

Por esa razn es que existe una gran variedad de documentos privados como
asientos, registros, papeles domsticos, notas escritas que ha firmado un acreedor
en escritura pblica que siempre ha estado en su poder Art 1576 CC. Escrituras
125

privadas Art. 1578 CC. Libros de comerciantes que regula el Cdigo de comercio
etc.

OPORTUNIDAD PROCESAL

Va relacionada a varios principios ya que Oportunidad procesal es para que no

hay vicio en el proceso segn lo estipulado en el artculo 5 CPC Y M, y sirve en el
ofrecimiento de los medios probatorios: Normalmente, los medios probatorios se
ofrecen en la etapa postuladora, esto es, en la demanda, su contestacin; la
reconvencin, su absolucin. Los medios probatorios extemporneos son la
excepcin de lo antes expuesto, cuyos supuestos que se encuentran regulados en
el artculo 429 del C.P.C., como son los hechos nuevos y a los mencionados por la
otra parte al contestar la demanda. Se Cabe resaltar que es factible ofrecer
medios probatorios para la valoracin se a imparcial en la sentencias.

La Impugnacin Procesal

La palabra impugnacin deriva del latn y significa o da a la idea de "quebrar,

romper, contradecir, o refutar". As es definido como "combatir, atacar o impugnar
un argumento". "La impugnacin procesal es el poder concedido a las partes y
excepcionalmente a terceros tendiente a lograr la modificacin, revocacin,
anulacin o sustitucin de un acto procesal que se considera ilegal o injusto se
impone considerar el tema con un doble enfoque: uno referente al sujeto a quien
se le atribuye el poder, y otro, referido al objeto sobre el cual recae el poder de
impugnacin. Este dualismo ha contribuido a que suela distinguirse en la doctrina
lo que se conoce por "impugnabilidad subjetiva" de por "impugnabilidad objetiva".

Couture considera que el concepto impugnacin abarca a toda actividad

invalidativa, cualquiera sea si naturaleza, en tanto se efectu dentro del proceso;
incluye todo tipo de refutacin de actividad procesal, sea del juez, de las partes de
terceros y tambin la referida a los actos de prueba.

126

Desde otro punto de vista, en una posicin restringida a la doctrina europea,

especialmente la alemana e italiana, limitan su campo de actuacin solo a los
recursos; es decir, a las impugnaciones que atacan los actos del tribunal. Por
ultimo la doctrina moderna, especialmente la latinoamericana, trata de lograr un
punto de equilibrio. As se entiende que la impugnacin es toda actividad de los
sujetos procesales tendiente a invalidar tanto a los actos del rgano jurisdiccional,
como los de las partes y as abarca a los recursos, a los incidentes y a las
acciones impugnativas.

Concepto:

"La impugnacin procesal es e poder concedido a las partes y excepcionalmente a

terceros tendiente a lograr la modificacin, revocacin, anulacin o sustitucin de
un acto procesal que se considera ilegal o injusto"

La impugnacin como poder tiene origen constitucional y su contenido es

abstracto ya que no esta condicionado a la existencia real, efectiva y concreta del
defecto o injusticia. En tal sentido, basta que se invoque la existencia de un
agravio aunque luego, al momento de su resolucin de merito se deniegue el
derecho (como sucede con la accin), es decir que no obstante la posibilidad de
su admisin inicial, luego de su tramitacin puede resultar que la pretensin
impugnativa resulte rechazada al momento de dictar sentencia.

La impugnacin ampliamente considerada, se manifiesta como el "poder y

actividad reconocido a las partes del proceso y excepcionalmente tambin a
terceros interesados, tendientes a conseguir la revocacin, anulacin, sustitucin o
modificacin de un concreto acto de procedimiento que se afirma incorrecto o
defectuoso (injusto o ilegal), siendo ello la causa del agravio que el acto produce al
interesado. Esta actividad puede dirigirse tanto contra los actos del tribunal
(resoluciones) cumplidos de oficio o a peticin de parte, como de los actos de
colaboradores del tribunal (notificaciones), y tambin respecto de los actos de las
partes, comprendiendo entre estos ltimos de sus representantes legales,
127

mandatarios y defensores en general. El poder de impugnacin como tal se

ejercita dentro del proceso y tiende a obtener la modificacin, revocacin,
anulacin, sustitucin de un acto procesal ilegal o injusto: se exhibe como una
prolongacin de los poderes de accin y excepcin.

Se trata de un derecho abstracto que no esta condicionado a la existencia real del

defecto o injusticia. Dicho de otra manera, que no interesa que quien recurre tenga
un derecho concreto; basta que invoque su poder con las formalidades
establecidas en la ley para que se le permita ejercer la actividad impugnativa. En
cuanto a su categorizacin se presenta como una mera facultad; esto significa que
ante el dictado de una resolucin adversa el perjudicado esta simplemente
facultado para impugnarla; es decir; puede o no hacerlo segn su voluntad;
tambin se le otorga la calidad de una atribucin facultativa (carga), esto es, que
se presenta como un imperativo del propio inters; pero esto que parece claro
inicialmente presenta algunas particularidades. As en otros casos se manifiesta
como una "sujecin" que es impuesta a determinados sujetos, generalmente
rganos pblicos o funcionarios judiciales con obligacin pero que reviste adems
el carcter de deber funcional.

El ejercicio del "poder de impugnar est supeditado a la concurrencia de

determinados presupuestos: 1) legitimacin del sujeto que impugna; 2) un acto
procesal o un procedimiento irregularmente cumplido; 3) que se invoque vicios y
se exhiba un agravio. Desde el punto de vista subjetivo, la impugnacin se
manifiesta como el poder o facultad que la ley confiere a las partes y
excepcionalmente a terceros interesados para obtener que el mismo juez u otro de
superior jerarqua, revoque o anule un acto procesal irregularmente cumplido o
invalide una resolucin jurisdiccional ilegal o injusta. Constituye un requisito
indispensable para la procedencia de la impugnacin la existencia de un "agravio".
Tambin debe ser un sujeto legitimado en concreto y exhibir un inters directo en
la reparacin. As por ejemplo, en sentido contrario, las partes no podrn
agraviarse respecto de la sentencia que acogi su pretensin, el error en materia
procesal, visto desde el punto de vista de la decisin del juez puede referirse un
128

doble orden de intereses: puede tratarse de un error en la apreciacin de la norma

jurdica aplicable al caso, o un error en el trmite del proceso. En el primer caso, el
error se manifiesta relacionado con la justicia del fallo; esto es, por su defectuosa
valoracin de la prueba, o por indebida aplicacin del derecho sustantivo se trata
de un "error in indicando" e importa que se ha conculcado la justicia del fallo y el
ejemplo clsico para su remedio es el recurso de apelacin. En el segundo caso,
cuando el error se muestra en el apartamiento o quebrantamiento de las formas
procesales establecidas como garanta para el justiciable, se trata de un "error in
procediendo" y su medio de impugnacin ms tpico es la nulidad (incidente,
recurso o accin impugnativa). La consecuencia de la admisin de estos medios
impugnativos es que privan de eficacia al acto. Por ello se hace necesario
determinar si el error recae sobre el aspecto sustancial o procesal.

PRINCIPIOS QUE RIGEN EL SISTEMA IMPUGNATIVO

1. Congruencia: De conformidad con nuestro ordenamiento procesal, la

decisin judicial debe circunscribirse a lo demandado y a las defensas que
concretamente se opongan, esto es, deben atender a los agravios
expuestos. El principio de congruencia se enlaza con el sistema dispositivo
y configura en el proceso una doble garanta al establecer los lmites que
debe someterse el juzgador evitando arbitrariedades, y otorga seguridad de
que las partes saben de que defenderse. La regla de congruencia limita el
campo de las impugnaciones subjetiva y objetivamente. Desde el punto de
vista subjetivo solo puede impugnar una parte que se encuentre legitimada
al efecto: en principio, por regla general, la impugnacin solo beneficia a
quien la dedujo; excepcionalmente la decisin del rgano revisor pueda
alcanzar a otro sujeto con carcter de parte que no la ejerci. (Por ejemplo
en el litis consorcio necesario, para evitar sentencias contradictorias).Desde
el punto de vista objetivo la regla de la congruencia limita la facultad
cognoscitiva del rgano superior, quien puede revisar solamente los
derechos (agravios) invocados por la parte peticionante. La regla de la
taxatividad legal significa que solo los actos sealados en forma expresa
129

por la ley genrica o especficamente, pueden ser impugnados, esto

significa que solo podr deducirse impugnacin contra un acto procesal si
ello est autorizado por la ley sea referido a un solo acto o a un conjunto de
ellos. Los ordenamientos formales tambin contienen normas especificas
referidas a la posibilidad de impugnar actos determinados, as por ejemplo,
solo se autoriza la apelacin en ciertos tipos de procedimientos, o se la
veda frente a concretas circunstancias, el demandado solo puede apelar la
sentencia si opuso excepciones. Tambin en algunos casos referidos a
ciertos recursos se establecen lmites cabe la limitacin respecto del
agravio, por ejemplo, en relacin al monto econmico del pleito o por
derogacin de la regla de apelacin imponiendo una norma especfica en
contrario.
2. Taxatividad Legal.

A los fines de garantizar el contradictorio por la

trascendencia y las caractersticas del trmite. Por ello, todo provedo debe
ser notificado a domicilio. Respalda as mismo, la vigencia de la regla de la
igualdad ante la ley que se concreta con el proceso, cuando se otorga a
ambas partes la oportunidad legal de considerar y defender, con las
garantas consiguientes, cada una de las razones y fundamentos que
sostiene las respectivas pretensiones.
3. Bilateralidad.
4. Simplificacin. Este principio alude a la tendencia actual reintentar limitar
las impugnaciones y tambin de lograr sencillez, brevedad y concentracin
en su trmite, limitando de esta manera el formalismo innecesario. Tambin
se advierte por la perentoriedad de los plazos que impera en todo trmite
impugnativo.
Sujetos de la Actividad Impugnativa
Pueden deducir impugnaciones todos los sujetos que se hallen afectados por un
acto procesal viciado y que en consecuencia tengan un inters concreto en la
reparacin. Este inters debe ser propio y directo del impugnante y encuentra
ntima vinculacin con la entidad o forma del agravio.

130

Son sujetos de las impugnaciones en el proceso civil las partes que son el actor, el
demandado y sus representantes, los terceros que adquieren la calidad de parte;
tambin cualquiera de los integrantes de un litis consorcio, las partes incidentales,
o transitorias (abogados o procuradores respecto de sus honorarios); por ltimo,
cabe mencionar, adems, a las partes en sentido restringido como el denunciante
y el denunciado en el proceso de declaracin de incapacidad. Tambin, pueden
deducir impugnaciones los participantes, esto es, los miembros del ministerio
pblico, fiscal y pupilar, cuando se hallen afectados los intereses de su
competencia.

Dentro de la postura procesal activa se faculta tambin al querellante particular y

al privado. El primero, que acta como parte eventual, solo puede recurrir
resoluciones expresamente sealadas en la ley y siempre y cuando lo hubiere
hecho el fiscal; en tanto que el segundo, en su carcter de parte necesaria, goza
de amplias facultades recursivas. Finalmente, en lo que atae al actor civil que no
se ha constituido tambin como querellante particular, se haya facultado para
recurrir las resoluciones solo en lo concerniente a la pretensin por l interpuesta,
motivo por el cual se le veda la posibilidad de apelar el auto de sobreseimiento.

Los motivos de impugnacin son los denominados "vicios in procedendo y vicios in

iudicando" tambin se los distingue como infraccin en el fondo o en la forma.
El vicio in procedendo se configura por la desviacin de los sujetos en los trmites
o en los procedimientos y dan lugar a nulidad. En cambio los errores in iudicando
ocurren por mala o equivocada aplicacin de la ley sustancial o por incorrecta
reconstruccin de los hechos; son errores en el fondo (en el contenido del fallo) y
ocurren por la aplicacin de una ley inaplicable, o por la no aplicacin de la que
fuera aplicable. El vicio en el procedimiento provoca la nulidad, que invalida el acto
viciado y produce generalmente el efecto secundario de retrogradar el
procedimiento para rehacerlo desde que se cometi el error. Esta distincin entre
vicios in iudicando o in procedendo es trascendente para entender el porqu de la
forma en que prevn los recursos las leyes positivas. As debe sealarse que se
sancionan de muy diferente maneras los vicios de forma y de fondo. Por otra
131

parte, tanto los recursos ordinarios como los extraordinarios pueden fundarse en
vicios in procedendo y en vicios in iudicando.
Objeto de la Impugnacin

Debe ser, al igual que todos los actos procesales, idneos y jurdicamente
posibles. La idoneidad atiende a la adecuacin del recurso respectos de la
resolucin que mediante este se impugna, y dentro de ese mbito cabe distinguir
entre

una

idoneidad

especfica

y una

idoneidad

genrica

segn

que,

respectivamente, la ley mencione al recurso que corresponda en funcin de

contenido de la resolucin.136
Clasificacin de la impugnacin

Teniendo en cuenta el mbito de conocimiento, se distinguen los ordinarios de los

extraordinarios; son ordinarios los que se conceden, ante un mismo juez o ante el
tribunal de apelacin (caso de doble o triple instancia) para reparar todo tipo de
omisin, error o vicios de procedimiento o de juicio.
Constituyen tramites comunes o medios de impugnacin normales en contra de
las decisiones judiciales. A travs de los denominados ordinarios pueden
introducirse y debatirse ampliamente cualquier tipo de vicio o error que exhiba el
pronunciamiento. El conocimiento del segundo juez tiene por objeto, la relacin
decidida, sobre la cual a de resolver ex novo, basndose en el material reunido
ahora y antes.

Vinculado a este tipo de impugnacin categorizada como ordinaria -recursos

ordinarios- se ha dicho que tal como lo indica su nombre, se dan con cierto
carcter de normalidad dentro del ordenamiento procesal. De esta normalidad
136

. MONTERO AROCA, JUAN. La prueba en el proceso civil. Civitas. 2 Edicin. Madrid 1998.

132

deriva la mayor facilidad con que el recurso es admitido y el mayor poder que se
atribuye al rgano jurisdiccional encargado de resolverlo. Por eso suele decirse
que el recurso ordinario no exige motivos para su interposicin ni limita los
poderes judiciales de quien dicto la resolucin recurrida. Palacio seala que "las
impugnaciones ordinarias son las que la ley prev con el objeto de reparar
genricamente, la extensa gama de defectos que pueden exhibir las resoluciones
judiciales y que, fundamentalmente, consisten en errores de juzgamiento
derivados de una desacertada aplicacin de la ley o de la valoracin de la prueba
(errores in iudicando) o en vicios producidos por a inobservancia de los requisitos
procesales que condicionan la valides del procedimiento que precedi a su dictado
(errores in procedendo)", se les reconoce la categora de impugnaciones
ordinarias, al recurso de apelacin y de nulidad; tambin se le atribuye tal carcter
al recurso de reposicin.137
En cambio, los extraordinarios, constituyen modos particulares y limitados de
impugnacin; solo proceden ante motivos concretos y pre establecidos por la ley y
el rgano jurisdiccional no puede pronunciarse sobre la totalidad de la cuestin
litigiosa, sino solamente sobre sectores acotados de sta, que la ndole del
recurso establezca.

En los recursos extraordinarios no cabe la revisin de las conclusiones relativas a

las cuestiones de hecho o fcticas; por tradicin estos medios extraordinarios
permiten controlar tan solo la quesito facti.
Ruge en este tipo de impugnacin el principio de adecuacin normativa y el de
taxatividad legal.138
Son recursos extraordinarios en el orden local, el de casacin, casacin por
inconstitucionalidad, a los que cabe agregar el recurso extraordinario federal. No
se incluye al recurso de revisin por cuanto es considerado una accin que ataca
una resolucin que goza de la autoridad de cosa juzgada.

137

Corts Domnguez, Valentn. En Moreno Catena, Corts Domnguez y Gimeno Sendra Derecho
Procesal Civil ED. Colex. 1996.
138
MONTERO AROCA, JUAN. La prueba en el proceso civil. Civitas. 2 Edicin. Madrid 1998.

133

MEDIOS DE IMPUGNATIVOS EN PARTICULAR

Incidente, Recurso y accin, Concepto de cada uno de ellos, clasificacin.

Impugnacin Procesal
"La impugnacin procesal es e poder concedido a las partes y excepcionalmente a
terceros tendiente a lograr la modificacin, revocacin, anulacin o sustitucin de
un acto procesal que se considera ilegal o injusto"

PRINCIPIOS: Congruencia:
Taxatividad legal.
Bilateralidad.
Simplificacin.
SUJETOS ACTIVOS: Las partes
-

Los terceros que adquieren la calidad de parte

Los integrantes de un litis consorcio,

Las partes incidentales, o transitorias

Participantes: miembros del ministerio pblico, fiscal y pupilar

Impugnacin de los instrumentos pblicos. No obstante que el instrumento pblico
hace plena prueba no slo en cuanto a su forma si no que en cuanto a su fondo, la
ley igualmente permite impugnarlo, vale decir, restarle eficacia probatoria. La
impugnacin pretende precisamente atacar al documento en sus aspectos
deforma o bien en el fondo, es decir en cuanto no haberse respetado las
formalidades que la ley exige, o en cuanto a que los hechos de que da cuenta no
son ciertos o exactos.
IMPUGANCIN POR FALTA DE AUTENTICIDAD; Un instrumento pblico
adolece de falta de autenticidad cuando no ha sido suscrito por las
personas que aparecen hacindolo, o cuando no ha sido otorgado por el
funcionario que aparece extendindolo. Para demostrar la falta de
autenticidad, se permite el empleo de cualquier medio probatorio, ya que lo
134

que se est tratando de demostrar es nada ms que un hecho; se

puntualiza esto ya que para estos efectos no rige la limitacin a la prueba
testifical del art. 1709 CC. Esta impugnacin por falta de autenticidad,
puede ser utilizada tanto por las partes como por los terceros.139
IMPUGNACION POR NULIDAD: Se impugna por nulidad cuando se
acredita que el instrumento pblico no ha cumplido con las formalidades y
requisitos exigidos por la ley para su validez segn su naturaleza o bien
cuando se sostiene que el funcionario otorgante era incompetente para
actuar en el territorio jurisdiccional en el que autoriz el acto. Los art. 412 y
413 del COT se refieren a la impugnacin por nulidad de las escrituras
pblicas. Los art. 426 del COT contemplan las causales de nulidad de la
escritura pblica. Hay que tener presente que mientras no se declare la
nulidad por decreto judicial (por sentencia) el instrumento pblico seguir
produciendo efecto como si fuere valido.
POR FALSEDAD DE LAS DECLARACIONES EN EL CONTENIDO: Esta
impugnacin puede ser formulada tanto por las partes otorgantes mediante
otra plena prueba como tambin por terceros .En el caso de los terceros,
estos pueden utilizar cualquier medio de prueba, teniendo en claro que
respecto de estos la impugnacin puede referirse a la falsedad del haberse
hecho las declaraciones, pero no con respecto a la veracidad, ya que en
este punto no hace prueba a su respecto y difcilmente podrn impugnarla.

Formas de hacer valer una impugnacin

-

Por va principal: En este caso el interesado deber iniciar un juicio

declarativo, civil o criminal para obtener la declaracin de falta de validez del
instrumento. Los terceros tendrn adems la Accin de Simulacin (de

139

Guasp, Jaime. Derecho Procesal Civil. Tomo I, tercera Edicin. Instituto de Estudios Polticos. Madrid
1968.

135

contratos simulados) para atacar la validez del instrumento y especficamente

de la falsedad de las declaraciones. Por va incidental: Se da cuando la parte
impugna el instrumento dentro del trmino de citacin o del apercibimiento
legal que corresponde al respectivo instrumento.

INSTRUMENTOS PRIVADOS
Para efectos procesales podemos concebirlos como: Todo aquel documento que
da cuenta de algo y que no cumple con los requisitos de los instrumentos pblicos,
es decir no tiene el carcter de pblico, El instrumento privado, en principio, no
tiene valor probatorio. Eventualmente adquirir valor probatorio cuando haya sido
reconocido por la parte contra quien se presenta; esto se dar en dos ocasiones:
1 cuando haya sido expresamente reconocido por la parte; 2 cuando la ley
ordene tenerlo por reconocido: Cuando el documento privado es reconocido por la
parte contra quien se opone ola ley mande tenerlo por reconocido por ella tendr
el valor de instrumento pblico respecto de:

a) De los que aparecen inscribiendo.

b) Respecto de los que se reputan haberlo suscrito.
c) Respecto de aquellos a quienes se han transferido las obligaciones y derechos
de los anteriores (art. 1702 CC).La ley reglamenta en qu caso los instrumentos
privados se reputan autnticos yen qu casos tienen fecha cierta.
Adquiere fecha cierta en las situaciones sealadas en el artculo 1703 CC. Segn
este ltimo artculo, respecto de terceros adquiere fecha cierta desde su anotacin
en el repertorio (libro de entrada).Con respecto a los casos en que se ha de tener
por reconocido un instrumento privado, los efectos de este reconocimiento sern
distintos si el documento emana de tercero o de las partes.

VALORACION:
Desde remotos tiempos han sido utilizados mtodos y sistemas para realizar un
anlisis de la valoracin de la prueba, que a lo largo de la historia han tenido una
constante evolucin, hasta convertirse en los sistemas que ya conocemos.

136

y que tiene su respaldo constitucional ya que este es la base sobre la cual se

asienta el orden legal del pas y es por tanto donde se sostiene y va estableciendo
un equilibrio de para el respaldo de los derechos y garantas que estn asisten a
todos los habitantes de la del estado salvadoreo y con respecto a ellos sabemos
que hay diferentes funciones y relacin entre los diferentes rganos y para mas
relacin sobre lo estipulado en el art 15 constitucin salvadorea que expresa
nadie puede ser juzgado si no conforme a leyes promulgadas con anterioridad al
hecho de que se trate, y por los tribunales que previamente haya establecido la
ley. Esto significa que el rgano jurisdiccional y sus diversas instituciones debern
velar sobre, que cada persona tenga un juicio y y se vallan respetando los
derechos y garantas en el proceso y as no hay inviolabilidad, y por eso una vez
introducido en un proceso y al producirse la prueba , fijado por los hechos que
interesan a la litis a travs de las fuentes y medios previstos o autorizados por el
ordenamiento , corresponde que el juez dicte sentencia

140

segn como lo

encontramos en el art. CPC Y M 430141que este ser el pronunciamiento acerca

de la eficacia en atencin de la prueba si esa hubiese alcanzado la forma y la
tenga por existente, pero tambin hay que tener claro que la prueba se puede
anticipar para un mejor proveer y para la valoracin segn el art.416 pueden
existir tres formas para la apreciacin de la valoracin 1 prueba legal 2sana
critica 3 libre conviccin es de destacar que estos sistemas no son absolutos por
que pueden coexistir con respecto a distintos medios probatorios en un mismo
ordenamiento. Pero el sistema de la

prueba legal o tasada implica que el

legislador determina apriorsticamente el valor que corresponde atribuir a la

prueba, ejemplo la confesin de un hecho.

SANA CRITICA: Conforme a este sistema, el Juez tiene libertad para apreciar el
valor o grado de eficacia de las pruebas producidas. Pero; el sistema no autoriza
al Juez a valorar arbitrariamente, sino que por el contrario, le exige que determine
el valor de las pruebas haciendo un anlisis razonado de ellas, siguiendo las

140

Jorge kielma novich, teora la prueba y medios probatorios tomo 1 editorial civitas S.A Madrid 1995
pg. 137 -143
141
De palma Alfaro y Ricardo 2valoracion de la prueba tomo 2 editorial buenos aires 2004 pg. 36-50

137

reglas de la lgica, de lo que le dicta su experiencia, el buen sentido y el

entendimiento humano. Y como consecuencia de esto, le exige al Juez que funde
sus sentencias y exprese las razones por las cuales concede o no eficacia
probatoria a una prueba. Las diferencias entre el sistema de las "pruebas legales"
y el de la "sana crtica" son claras: en el primero, la valoracin de las pruebas es
hecha por el legislador en la ley y el Juez carece de libertad para valorar; en el
segundo, la valoracin la hace el Juez, ste tiene libertad para valorar pero como
hemos visto con limitaciones

SISTEMA DE LA LIBRE CONVICCION: En este sistema se otorga absoluta

libertad al juez; ya que a falta de esclarecimiento puede apreciarse con entera
libertad para determinar y comprender la valoracin hay que comprender el origen
histrico de la sana crtica y la prueba tasada, debemos remitirnos a los
antecedentes de los diversos sistemas que han existido, pues todos ellos
contienen puntos de referencia que nos ayudan a determinar cmo es que los
sistemas que conocemos actualmente se convirtieron en lo que son. la evolucin
de los sistemas de valoracin de la prueba desde un punto de vista ideolgico ha
sido reunida por el socilogo ferri en cinco fases142
Fase tnica: que es caracterstica de las sociedades primitivas y donde las
pruebas quedaban abandonadas al empirismo de las impresiones
personales, y cuya forma tpica del procedimiento estaba constituida por el
delito flagrante.

Fase religiosa o mstica: en la que la incapacidad para explicarse o

descubrir la verdad de los hechos lleva a los pueblos a auxiliarse de la
intervencin divina, se crea que el ser supremo descubra la verdad y
protega al inocente, y sealaba al transgresor de la ley. De esta forma es
como surgen los juicios de Dios u Ordalas. En los juicios de Dios, ste se
muestra por determinados signos del que tiene la razn. Se crea que la
divinidad era quien practicaba por medio de hombres seleccionados las

142

Gorphe, Francois. De la apreciacin de las pruebas . Ediciones jurdicas EuropaAmrica. Buenos Aires1999, Pg. 9.

138

experiencias necesarias para determinar la inocencia o culpabilidad del

acusado, imponiendo el resultado de dichas pruebas como obligatorio. En
este sentido podra decirse que las ordalas pueden tomarse como pruebas
legales, pues el juez no puede apartarse del resultado de dichas pruebas a
pesar de que su convencimiento sea otro.
Fase Legal: en la que la ley no solo fija los medios de prueba que han de
utilizarse, sino tambin el grado de fuerza de cada uno. Esta fase se
caracteriz porque se consideraba la confesin como la ms importante de
las pruebas, justificndose la tortura como medio para obtenerla. En esta
fase se prescriben una serie de reglas que con obligatoriedad hay que
cumplir para encontrar la verdad requerida.
Fase sentimental: la que se caracteriza porque el juez aprecia libremente
las pruebas, siguiendo nicamente como parmetro su conviccin ntima.
Fase cientfica: denominada as por la preeminencia del trabajo de peritos
de diversas ramas del conocimiento. Las pruebas deben ser analizadas por
los mtodos que las renovadas ciencias han indicado. Pero no se trata de
re emplazar a los jueces ni su trabajo, tanto los peritos como los forenses
tienen que desempear papeles diferentes y bien definidos, y su labor es
estrictamente de anlisis tcnico, pero la labor del juez es ms bien de
anlisis jurdico como conocedor del derecho.
Fase cientfico razonada: aqu no solo se toma en cuenta la labor pericial,
sino tambin la apreciacin del juez entraa una evaluacin analtica,
cuidadosa de los hechos y de las pruebas, y un razonamiento y motivacin
de sus fallos.

Con esta clasificacin se puede apreciar como a travs del tiempo progresan las
ideas en relacin con la prueba, y por eso Es necesario establecer un concepto de
la Prueba para llegar a establecer la valoracin, y para ello debemos recurrir a su
sentido etimolgico, pues la palabra prueba, deriva del trmino latn probatio o
probationis, que a su vez procede del vocablo probus que significa: bueno, por
tanto lo que resulta probado es bueno y se ajusta a la realidad; de lo que se
infiere, que probar consiste en verificar o demostrar la autenticidad de una
139

cosa143.De otro lado se afirma que la prueba en materia jurdica es aquella en la

cual los procedimientos, mecanismos y medios a travs de los cuales se
desarrolla la actividad probatoria. La prueba se presenta como la necesidad de
comprobar, de verificar todo objeto de conocimiento. De lo expuesto debemos
dejar en claro quela prueba es algo distinto a la averiguacin o investigacin, para
probar es necesario previamente investigar, averiguar o indagar. La averiguacin
es siempre anterior en el tiempo a la prueba, as tenemos que se investigan y
averiguan unos hechos para poder realizar afirmaciones en torno a los mismos, y
una vez hechas tales afirmaciones es cuando tiene lugar la prueba de las mismas,
es decir la verificacin de su exactitud, as vemos que siendo necesaria la
investigacin, la misma no forma parte del fenmeno.

PROBATORIO. En materia jurdica, es de suma importancia para el desarrollo la

valoracin de la prueba , ya que esto sirve como el objetivo con cuyo auxilio la
verdad para logra penetrar en el espritu, y

Es el resultado de la prueba en

general, que en lo obtenido a travs de esos medios para probar esos hechos
produzcan inmediata y autnomamente la certeza en el juez, para demostrar el
hecho que va ceido al asunto del proceso, para Anlisis sobre los hechos que
determinan con el tema probatorio144 por que el contexto la prueba, ya que no
existe proceso judicial que no dependa estrictamente de la prueba, ni mucho
menos una sentencia que establezca la importancia en la vida jurdica tal como
nos lo hace saber la doctrina, as Davis Echandia sostena que: No se conceba
una administracin de justicia sin el soporte de una prueba. Entonces, sin la
prueba el Juez no podra tener un contacto con la realidad extraprocesal. Y, por

143

Gracometto Ferrer Ana, teora general de la prueba judicial,tomo1 Colombia 2003, pg. 68

3Carbonell miguel ,estudio sobre la prueba tomo1,universidad nacional autnoma de mexico2006, pag131

140

ello la forma mediata de comprobar la causa es llegando ha agotar todos los

medios de la prueba legales.

Cuando la prueba ha cumplido con el procedimiento referido y el juez se encuentra

en la posicin de dictar sentencia, debe valorarla; es decir, determinar que eficacia
tienen los medios de prueba ofrecidos, propuestos y diligenciados, de acuerdo con
los distintos sistemas de valoracin. Pero la actuacin de los jueces no debe ser
arbitraria en sus facultades y deberes; ni motivar la desigualdad de las partes en el
desarrollo del proceso. El juez debe actuar y respetar los principios que se dan en
el proceso para que el juez deba evitar la desigualdad de las partes por razones
de sexo, raza, religin, idioma. No obstante la igualdad, segn el artculo 5 cdigo
procesal civil y mercantil

seala la norma procesal a valorar los medios

probatorios de las partes por igual. Este derecho subjetivo de probar de las partes,
implica el deber correlativo del Juez de valorar los medios probatorios en su
conjunto a travs de las reglas de la sana crtica y la experiencia pero con algunas
limitaciones que debe de actuar el juez segn el art172 constitucin salvadorea.
Y as es una de las formas que se da la garanta del debido proceso y el art 1
constitucin salvadorea y el articulo 1codigo procesal civil y mercantil que lleva
derecho ala proteccin judicial tanto a asistir a las personas fsicas o jurdicas el
derecho de ser escuchados pero que en su calidad de prueba tienen que ver con
en el esclarecimiento de la verdad o falsedad. Podramos decir, que la sentencia
es una actividad desarrollada por el Juez que se pronuncia sobre los derechos de
las partes conforme a la pretensin u oposicin planteada. La ley ha dejado al juez
en libertad para apreciar las pruebas, esa premisa estar constituida por la regla
de experiencia que l conoce y aplica, pues la base del raciocinio es la experiencia
externa e interna del mundo fsico y del moral Es evidente que el mtodo
deductivo se basa; en una actividad silogstica lgica que opera en la mente del
juzgador, lo mismo que en cualquier otra actividad cientfica, terica o prctica. En
el mtodo inductivo aparece tambin el razonamiento silogstico, porque se infiere
de los datos con Concretos la conclusin, e igual sucede cuando gracias a la
obsenacin se elaboran las reglas de experiencia que sirven de gua al criterio del
juzgador. La induccin es silogstica, porque en ella existen juicios analticos y
141

sintticos, basados con los principios de la identidad y la casualidad

respectivamente y teniendo en cuenta el caudal probatorio segn los puntos
controvertidos, y teniendo en cuenta el caudal probatorio segn los puntos
controvertidos del silogismo se pueden desprender las circunstancias a las que
pueden llegar el juzgador, con la valoracin para la bsqueda que pueden calificar
por su experiencia o el conocimiento o hasta recurrir a los tcnicos como los
peritajes y as declarar una sentencia segn la interpretacin que pueden recurrir.
Con respecto a la premisa mayor: que el resultado sea la regulacin
errnea de un hecho por la norma que no le es aplicable, se atenta
contra el principio de legalidad, etc.
Con respecto a la premisa menor: las pruebas que acrediten la
verdad o falsedad de la proposicin y su identidad con la norma
supuesta; no hayan sido valorados debidamente.
Con respecto a la conclusin: que est inferencia o comprobacin no
se haya realizado conforme a las reglas de la sana crtica.

As la percepcin o la omisin de valorar la prueba admitida y considerada como

dirimente o esencial para el esclarecimiento de los hechos pueden generar errores
en la logicidad que repercuten en la garanta del debido proceso. Lo que
constituye adems un atentado contra el principio de igualdad de las partes,
especialmente al vulnerar derecho subjetivo de probar.
las partes intervinientes ocasionando un perjuicio. Y se incurre en arbitrariedad
por expedir una sentencia, en valoracin es para ver el convencimiento del juez y
este puede ser negativo o positivo segn los medios de pruebas presentado por
los sujetos 145

145

Devis echandi Hernand, Teora general de la prueba,tomo1,buenos aires 2004,pag207-304

142

 SUJETO PARA DAR

LA VALORACIN O APRECIACIN DE LA

PRUEBA

Es otra funcin exclusiva del juez, quiz la ms importante de las actividades

probatorias y una de las principales del proceso. Puede decirse que las anteriores
actividades se pierden o que se reduce su utilidad con gran parte, cuando fracasa
la valuacin de la prueba y por deficiencias del juez se declara como existente o
inexistente lo que de ella no se deduca lgica, sicolgica y jurdicamente.
Conocidos y precisados en las motivaciones de la sentencia los hechos sobre los
cuales versa el litigio o la pretensin del proceso voluntario, la aplicacin de las
normas jurdicas es tarea ms sencilla y clara, aunque no hay que olvidar que en
ocasiones, por defectos de redaccin o deficiencias de la ley, pueden surgir dudas
y controversias. Esta funcin forma parte de la general decisoria, emanada de la
jurisdiccin, que constituye tanto un deber como un derecho del estado por regla
general es sujeto de tal actividad el juez o magistrado de la causa; pero en la
prctica de diligencias por comisionado o cuando se separan las funciones de
instructor y fallador, la ejercen tambin el primero y el segundo. Sin embargo, en
tales casos aqul obra a nombre del comitente, y el instructor sustituye en esa
etapa al juez de la causa.

No obstante, cuando existen jurados de conciencia, como sucede en Colombia,

para algunos procesos penales, y en Estados Unidos de Norteamrica e
Inglaterra, inclusive, para los civiles, dichos jurados vienen a ser los sujetos de
esta actividad valorativa de la prueba.

Si la ley le otorga al juez de la causa, como sucede en Colombia, la facultad de

rechazar el veredicto por contrae vidente, resulta tambin sujeto de tal actividad,
pero con la importante limitacin de que prevalece la apreciacin del jurado sobre
la suya, a menos que aqulla resulte notoriamente absurda; es una facultad similar
a la de la Corte para casar la sentencia del tribunal superior por error manifiesto de
hecho en la apreciacin de la prueba.

143

 EL ABUSADOR EN LA VALORACION DE PA PRUEBA:

DEVIS ECHANDIA146, No se trata de saber si el Juez puede perseguir la prueba
de los hechos con iniciativa propia, o si debe ser un espectador del debate
probatorio, sino determinar cules son los principios que debe tener en cuenta
para apreciar esas pruebas aportadas al proceso de una manera u otra, y cules
los efectos que puede sacar de cada uno de los medios de prueba. esto quiere
expresar que no debe existir vicio por la jurisdiccin, ni errores que perjudique ala
persona , ni tampoco falsos supuestos por que esto podra llevar a otros recursos
para dejar sin efectos sentencia ya que la valoracin de la prueba contuviera
anomalas graves que tambin puede ser llamado como arbitrariedad para tales
supuestos
OPORTUNIDAD PROCESAL
Va relacionada a varios principios ya que Oportunidad procesal es para que no
hay vicio en el proceso segn lo estipulado en el artculo 5 CPC Y M, y, sirve en el
ofrecimiento de los medios probatorios: Normalmente, los medios probatorios se
ofrecen en la etapa postulatoria, esto es, en la demanda, su contestacin; la
reconvencin, su absolucin. Los medios probatorios extemporneos son la
excepcin de lo antes expuesto, cuyos supuestos que se encuentran regulados en
el artculo 429 del C.P.C., como son los hechos nuevos y a los mencionados por la
otra parte al contestar la demanda. Se Cabe resaltar que es factible ofrecer
medios probatorios para la valoracin se a imparcial en la sentencias.

8. DECLARACIN DE PARTE
a) Concepto de declaracin de parte
Cuando se tiene la condicin de parte y se transmiten al juez o funcionario
conocimientos de hechos pre existente, en el proceso y para efectos de ste, se
est ante especies y variantes de mltiples declaraciones. Pudieran provenir para
146

TARAMONA HERNANDEZ, JOSE. Teora General de la Prueba. Editora Primera Edicin. L - Per, 1998. p.

43

144

propsitos probatorios de terceros. Se tiene como factor de relacin la distincin

entre parte y tercero, pero estos trminos de comparacin que conllevan la
diferencia estn muy lejos de sealar la claridad anhelada para la precisin de
conceptos ante el testimonio humano en general. A grandes rasgos, la parte es
una nocin procesal que se ampla o se restringe al teorizar; y, an ms, como
concepto extiende sus alcances a la teora general del Derecho en los mbitos del
negocio jurdico147; en muchos aspectos la ubicacin jurdica est en una relacin
tpica de contextos y sub contextos procesales que, en interdependencia, sealan
que se es tercero porque no se es parte.
Otras construcciones jurdicas ligadas a la intimidad de los diversos contenidos
conceptuales en estudio harn que no se siga la estricta figura de la parte (que es
una nocin jurdica y no una especificacin fsica) para hacer provenir de sta las
declaraciones personales que pueda caracterizar el Derecho probatorio, sino el
criterio de interesado (con determinacin de orden procesal). En esta forma la
visin de la figura alusiva a la mediacin de ilustracin probatoria, se puede
estereotipar por el rgano de la prueba que proporciona informacin (sea o no
verdad, a decir de Carnelutti)148 al poner tambin el anlisis del medio en conexin
de procedencia con otra figura procesal, como la del interviniente que encamina
sus actos a la presentacin de un inters propio o ajeno. As quedan importantes
extensiones pero tambin exclusiones bien definidas para la determinacin precisa
del rgano de prueba, con efectos e incidencias procesales de magnitud en cuanto
a citaciones, posibilidad de comunicacin informativa y de valoracin. Para
examinar sus declaraciones quedan excluidos del carcter de parte: el Ministerio
Pblico, las partes del contrato no vinculadas al proceso (partes de la relacin
jurdica sustancial), y an las verdaderas partes de un proceso, en asuntos que se
deciden en l pero no son de la incumbencia de stas. En otro orden de ideas
estas expresiones se extienden al sujeto procesal149 en procesos de jurisdiccin
147

AZULA CAMACHO, Jaime - Manual de derecho procesal. Teora del proceso ABC: Bogot, 1982. p. 225 GUASP, Jaime. p cit. (Tomo Primero, p.315)
148
CARNELUTTI, Francisco. La prueba civil. Traduccin de ALCALA ZAMORA, Niceto. Ediciones ARAY Parte
General Undcima Edicin: Buenos Aires, 1955 p.109.
149
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio Tomo I, p. Ci t., p. 381 a 398, FLORIN, Eugenio. De las
pruebas penales. TEMIS : BOGOT, 1982 p. 195,Tomo I, p. 195 ; Tomo II, p.15

145

voluntaria o penales, si ste es dueo de un inters especfico (o que lo

representa), cuando declara o narra hechos en la misma base fctica que
fundamenta el inters de sus peticiones, y l puede ser quien rinde declaraciones
especficas, que sern de carcter personal. Tambin dejan excluidas las de
personas jurdicas, que son constructos meramente jurdicos, estas ltimas
obraran orgnicamente a travs de representantes; en la Constitucin se entiende
que declara la persona jurdica.
b) Origen de la Declaracin de parte en lo Civil.
En una visin especfica de la declaracin unilateral, hay un grado de dificultad
para hacer una exhaustiva exposicin en cada procedimiento, con miras a saber
de quin procede la declaracin de parte; sin embargo es necesario variar el
alcance de las generalizaciones, que no se haran extensibles en todos los
mbitos al procedimiento penal, en el cual para la cuestin meramente penal estos
aspectos tienen que verse dentro del marco de adaptaciones procedimentales
propias del campo penal en un estudio posterior, sin despreciar nexos de
magnitud para la aproximacin de los procesos civiles y penales 150 .Asumidas las
caractersticas doctrinales normales, las partes, demandante y demandado frente
as son quienes reclaman ante el rgano jurisdiccional la actuacin de la ley para
s o sus representados151 y a ellos debera circunscribirse la emisin de
declaraciones de esta ndole; sin embargo, no es dable prescindir que hay en el
proceso, por su carcter dinmico, continuas vinculaciones de diversos
interesados cuya intervencin es accesoria e incidental o puede extenderse a todo
el proceso, en dependencia o independencia con las posiciones e intereses de las
partes iniciales152.

150

DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio Tomo I, p. 23 y 24

Ibd., p. 207; PARRA QUIJANO, Jairo. Los terceros en el proceso civil. Ediciones Libera del Profesional.
Cuarta edicin: Bogot, 1986. p. 17 y 18 , 21 Y 22
152
Ibd., p. 73 Y 74
151

146

En este punto la ley ha optado por un criterio ms o menos amplio, lo que

lleva a distinguir varias categoras de declarantes:

1. La parte: Quin acta personado como parte (art. 345): sea que se solicite
por su propio abogado, o por el de la contraria, tan slo debe el juez
verificar que esa personacin ya se ha admitido y que la persona est
interviniendo en las actuaciones con ese carcter. No basta con que
uno se proclame parte potencial o virtual, ha de serlo ya
para poderse pedir de este modo.
2. La futura parte: S e a l a e l a r t . 3 4 5 , q u e t a m b i n p o d r p e d i r s e
el interrogatorio de quien potencialmente pudiera ser su
contraparte en un proceso. Esta posibilidad nicamente tiene sentido en el
contexto de una solicitud de prueba anticipada anterior a entablarse
demanda (ver art. 328 CPCM), pues slo de tal manera puede
entenderse la alusin a la contraparte potencial; en cuyo caso
debern cumplirse los requisitos y exigencias de dicho anticipo de
prueba. El 345 lo que hace es aclarar, aunque tampoco era incluso
necesario ya se deduce el art.327 CPCM- que cabe tambin la declaracin
de parte como tal anticipo.
3. El representante de la parte: Aunque el interrogatorio versa casi siempre
sobre hechos personales (conocidos y vividos) del declarante, y a pesar de
que lgicamente quien acta en representacin de otro no puede
confundirse con este ltimo, el Cdigo sin embargo abre la posibilidad,
en su art. 246, de pedir no como prueba testifical sino como
declaracin de parte, el interrogatorio de aquel tercero que siendo
representante legal del actor o del demandado puede tener conocimiento
directo de los hechos, cuando adems quien es la parte no pueda
hacerlo por razones que no le son imputables. Es el caso, conforme al art.
346 del Cdigo, de los representantes legales de incapaces, y de los
representantes voluntarios tanto de personas fsicas como jurdicas (no
confundir con el representante legal de stas), siempre que respecto de
147

ellos el interrogatorio verse sobre hechos donde actuaron con

aquel carcter y era lcita su actuacin (mientras est vigente el
mandato).

Por

extensin,

se

permite

los

mencionados

representantes declarar por hechos anteriores al mandato, si no

pudiera tomarse declaracin a la parte por hallarse fuera del pas,
pero estuviera autorizado por esta ltima para declarar en su sustitucin
(art. 346.3 CPCM).

4. Personas Jurdicas: En lo que respecta a las personas jurdicas, ya

sabemos que ha de actuar por ellas siempre una persona fsica, que e s s u
representante legal, a quien se dirigir el interrogatorio
s l o r e s p e c t o d e h e c h o s q u e l e c o n s t a r e n directamente por
haberse sucedido en el mbito de su actuacin y durante su mandato
(dentro del periodo de su representacin y dentro de su especfica
competencia funcional: art. 347in fine)153

c) Los Sujetos que pueden declarar por la parte154

Las personas que pueden ser citadas par efecto de que presten declaracin son
los siguientes:
Los representantes de los incapaces, por los hechos en que hubieran
intervenido personalmente en ese carcter;
Cuando una persona es incapaz para declarar, puede hacerlo su representante,
por eso nos resulta necesario definir lo que es una persona incapaz:
Persona incapaz155: los dementes, los impberes, y los sordos que no puedan
darse a entender de manera indudable.

153

Nuevo Cdigo Procesal Civil Comentado de El Salvador

CODIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL: Seccin segunda declaracin de parte art. 346.sujetos que pueden
declarar por la parte.
155
CODIGO CIVIL: TITULO II de los actos y declaraciones de voluntad, art. 1318.
154

148

 Los apoderados, por los hechos realizados en nombre de sus mandantes,

mientras est vigente el mandato;
Los

apoderados,

representados

por

fuera

hechos

del

pas,

anteriores,
siempre

cuando

que

el

estuvieren
apoderado

sus
fuese

expresamente autorizado para ello y la parte contrara consienta.

Cuando el representado se encuentre fuera del pas quien podr declarar es su
apoderado, siempre y cuando se encuentre autorizado para ello y la parte
contraria este de acuerdo con eso.
Cuando se tiene la condicin de parte y se transmiten al juez o funcionario
conocimientos de hechos pre existente, en el proceso y para efectos de ste, se
est ante especies y variantes de mltiples declaraciones. Pudieran provenir para
propsitos probatorios de terceros. Habiendo una relacin y distincin entre parte
y tercero, se seala que es tercero porque no se es parte.
Debe de valorarse las declaraciones de parte o partes156 cuando se satisfacen
algunos requisitos o cuando se carece de los mismos en eventualidades ocurridas
prioritariamente en procesos litigiosos.
Las declaraciones en el proceso se dan con las exigencias debidas de
oportunidad, y formalidades, suponen condiciones, circunstancias, requisitos de
los actos que las contienen, como manifestaciones de voluntad en torno a
propsitos de peticin o constituyen las afirmaciones de ciencia que tienen el
efecto probatorio de fijar el hecho si se les da mrito demostrativo o sirven para
cumplir las cargas existentes en torno a delimitar la rbita fctica de las
demostraciones.
Lo que se declara en el proceso puede tener una ponderacin en efectos
sustanciales que vara segn el contenido, la interpretacin, y alcance de la
manifestacin expresada.

156

GORPHE, Francois. La crtica del testimonio - Biblioteca Jurdica de autores espaoles

y extranjeros. 5 Edicin traduccin Mariano Ruiz Funes - Reus 1971 - Madrid, p.
23. Acerca de recusacin y exclusin de testigos.

149

Se puede considerar la situacin probatoria de la persona de la parte en cuatro

Perspectivas que son: sujeto de la peticin y sujeto de la prctica157, como rgano
de la prueba158 y como objeto de la prueba.
Sujeto de prueba: es considerado como tal si la persona acta oportunamente y
con legitimidad, y haciendo uso de iniciativa probatoria, ejercitando el derecho
subjetivo de probar, o como insinuador cuando sugiere al funcionario que cumpla
sus deberes en materia de pruebas, y haga uso de sus facultades en el campo
probatorio.
Objeto de prueba: se considera objeto de prueba cuando la conducta de la
persona, o la persona misma, se someten a observacin, bien puede ser en
audiencias de interrogatorio, en careos, e inspecciones.
rgano de la prueba: es rgano de prueba cuando, la persona individual o
conjuntamente,

con

otras

personas

rinde

versiones,

hace

relatos

manifestaciones (stos son medios de prueba).

Hay variaciones, que tienen relevancia cuando hay que examinar declaraciones y
acciones conjuntas de las partes. Hay que comprender la finalidad del proceso
para saber que en lgica los medios son tales en razn de los fines hacia los
cuales propenden159
Es muy distinto el camino de accin probatoria que puede seguirse en cuanto a
requerimiento de prueba, cuando divergen (cuestin muy posible) el inters de la
parte y el del proceso. No se descarte que pueda coincidir con la realidad dentro
de lo que plantea un litigio la versin de alguna de las partes pero relacionado con
la investigacin de lo mismo las versiones de cada uno o de ambos litigantes
pueden mediar para confirmar el conocimiento y el convencimiento del fallador.
Es muy importante mencionar las formas en las que se puede declarar, sabiendo
claramente que tiene las formas propias de la comunicacin oral, con el uso de la
157

DEVIS ECHANDIA, Hernando, Compendio Citado, Tomo I, p. 415 A 454

DEVIS ECHANDIA HERNANDO ,Compendio Citado, Tomo II, p. 83 y 84
159
NIETZSCHE Federico - Genealoga de la moral. BEDOUT 2 EDICIN : Medelln,
1978, p. 59.
158

150

palabra articulada del lenguaje convencional o figurado, en los aspectos relativos a

la forma de la comunicacin, o revisten las maneras propias de la documentacin
grabada, escrita, grfica o de cualquier naturaleza. Quedan incluidas algunas
formas de expresin mmica en cuanto sean susceptibles de producir, por la
inmediacin procesal, una representacin y un resultado de creencia, si es viable
la documentacin.
Generalmente las declaraciones, orales160 o escritas, pueden darse para las que
se cumplan dentro del proceso o fuera de l.
d) Forma del Interrogatorio.161
Las preguntas se formularan oralmente, con la debida claridad y precisin, y se
evitara que contengan valoraciones, sugestiones, calificaciones o cualquier otra
clase de indicacin o comentario que pueda dirigir la contestacin.
El objetivo es lograr que el testigo presente todos los hechos que le constan, como
los haya percibido, como los recuerde y los pueda reproducir oralmente.
Cuando se interroga a una persona se debe hacer de una forma directa y luego
declarar el testigo, no hacer preguntas sugestivas las cuales son donde ya va
incluida la informacin de lo que estn preguntando por ejemplo:
estaba usted en un carro amarillo, cuando vio entrar a la casa de Juan, a
Armando, con un arma de fuego
Cuando el interrogatorio sea de la parte contrara sern aplicables las reglas
previstas en el Cdigo Procesal Civil en el contrainterrogatorio162 de testigos.
Finalizado el interrogatorio directo163, si la parte contraria manifiesta su deseo de
contrainterrogar al testigo, el juez o el presidente del tribunal le conceder la
palabra al efecto, permitiendo las preguntas sugestivas.
160

Declaraciones orales: requieren de documentacin al ser reproducidas en los expedientes que historifican
el proceso.
161
CODIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL: SECCION SEGUNDA declaracin de parte, art. 348. Forma del
interrogatorio.
162
CONTRAINTERROGAR: es la forma de contratacar la declaracin de un testigo. (apuntes de clase con Dr.
Sal Morales.)

151

Durante el contrainterrogatorio, la parte que lo haga podr utilizar, documentos,

actas de declaraciones anteriores del testigo o deposiciones que hubiera rendido y
que versen sobre los hechos en cuestin, para el efecto de demostrar o desvirtuar
contradicciones, o para solicitar las aclaraciones pertinentes.
La parte que someti al testigo al interrogatorio directo podr interrogarlo de
nuevo.
La parte contrara podr someterlo a otro contrainterrogatorio. En estas dos
ltimas intervenciones, debern limitarse a preguntar sobre materias nuevas que
deriven del interrogatorio anterior.
El interrogatorio164 es un medio de investigacin y no un medio de prueba
El interrogatorio tiene sus particularidades, dentro de las cuales existen las que
surgen de una interrogacin libre y de aquellas cuyas preguntas se someten a
regulaciones estrictas de las normas procesales:
La interrogacin libre: (que no lo es totalmente) elimina exigencias relativas a que
se rinda la declaracin con promesas que conllevan las formas del juramento y
limitaciones en cuanto a la clase, nmero, orden y procedencia de las preguntas.
Los interrogatorios libres buscan el efecto de poseer carcter demostrativo.
Los interrogatorios regulados: a la inversa estaran supeditados a lmites y a estas
restricciones, adems de rendirse bajo la responsabilidad de juramentos
promisorios previos.
Interrogatorios extraprocesales:
Estos interrogatorios extraprocesales (a peticin de parte) cuando dan lugar a
respuestas con efectos de confesin pueden llegar, en precisas y especficas
circunstancias, a constituir ttulos ejecutivos.

163
164

CODIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL. ART.367 Contrainterrogatorio.

Interrogatorio: serie de preguntas que se dirigen a una persona.(diccionario bsico)

152

Se considera, que el interrogatorio extraprocesal solo debe proceder con pliego

escrito de preguntas. Es de aclarar tambin que hay importantsimos efectos
probatorios en los interrogatorios que se realizan en eventos de conciliacin.
Interrogatorio por decreto oficioso:
Antes de fallar, en el trmino de pruebas del proceso o despus, en trminos o en
audiencias especiales, es viable convocar a la parte, o a las partes para
interrogarlas por el juez. Tiene tambin importantes incidencias la viabilidad de
interrogatorios por careo o decreto oficioso del juez, de cabida procesal
preferentemente clasificatoria, cuando se practican en el proceso mismo, o, como
se vio, con apertura a trminos o audiencias fuera de aquellos que existen
normalmente en la tramitacin de la instancia o de los incidentes procesales. La
procedencia de interrogatorios, en estos casos, gira en torno a las preguntas (sin
lmite) pertinentes en relacin con hechos que interesen al proceso. Se observa
claramente que el juez dispone la libertad para buscar y obtener logros procesales
probatorios en el orden de aquello que conforma su poder de decisin y para
evitar fraudes y simulaciones principalmente.
Se prevn interrogaciones de oficio en el trmite de la accin de tutela y tambin
en los procedimientos disciplinarios como forma de rendir descargos.
El interrogatorio, cuando procede de oficio, puede ser decretado antes de fallar y
se prev en mltiples ocasiones, en forma aislada para cada parte o conjunta para
ambas partes en caso de careo, situaciones que hacen viable que una parte
pueda ser interrogada en ms de una oportunidad.
En lo referente a la formulacin de preguntas en la interrogacin oficiosa y a la
conduccin de las indagaciones se plantea una inversin destacable, pues la
iniciativa y prioridad en la formulacin la tiene el juez; una facultad subsidiaria para
preguntar debe existir para la parte contraria al interrogado, como una derivacin
del principio constitucional de contradiccin de la prueba, aunque la ley no prev
nada al respecto en las normas que posibilitan y regulan lo relativo a
interrogaciones decretadas de oficio, puesto que en el interrogatorio decretado a
153

solicitud de parte, sta tiene una posibilidad de preguntar de carcter principal y el

juez, aunque sin lmite en el nmero de preguntas, interroga subsidiariamente en
uso de una facultad.
Cuando el juez ordena el interrogatorio el auto que lo dispone es irrecurrible,
mientras si se ordena a solicitud de parte el auto es susceptible de recursos de
reposicin.
Interrogatorio regulado a solicitud de parte:
Se deben adoptar precauciones para que se sepa quin claramente debe de
declarar con las salvedades concernientes a declaraciones de representantes de
personas jurdicas.
Cuando se presenta el pliego de preguntas para un interrogatorio escrito, pueden
proponerse en el escrito en el cual se solicite la prueba o deben anexarse aparte
en un pliego abierto o cerrado.
Las preguntas, oralmente propuestas, deben escribirse en el acta por no aparecer
en el pliego.165
Interrogatorio en audiencia:
Otra forma de declaracin es aquella que se rinde, provocada por interrogacin,
en la audiencia de juzgamiento, por tanto no corresponde, estrictamente, al gnero
de las versiones y tambin difiere de la interrogacin de indagatoria, porque tiene
matices particularizados.
Puede implicar respuestas a las preguntas de los sujetos procesales, sin embargo
no se precisa ningn orden para la interrogacin.

165

DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo II. Op cit., p. 256

154

9. INTERROGATORIO DE TESTIGOS
a) Conceptos y Antecedentes
A la actividad probatoria consistente en la declaracin de la partes en el proceso
contestado a las preguntas que la otra le formule con el fin de conseguir certeza
sobre los hechos controvertidos en el mismo, se le denomina en la LEC
interrogatorio de las partes. Este medio de prueba tiene sus antecedentes en la
prueba de confesin de la LEC de 1881, pero no supone un simple cambio de
nombre respecto de esta, la propia LEC se cuida de advertir en su Exposicin de
Motivos de la diferencia cualitativa entre ambas al decir que la confesin en
exceso tributaria de sus orgenes histricos y por aadidura, mezclada con el
juramento es sustituida por una declaracin de las partes, que se aleja
extraordinariamente de la rigidez de la absolucin de posiciones. Esta declaracin
ha de versar sobre las preguntas formulada en un interrogatorio libre lo que
garantiza la espontaneidad de las respuestas, la flexibilidad en la realizacin de
las preguntas y en definitiva, la integridad de una declaracin no preparada puede
que este medio de prueba denominado interrogatorio consiste en la declaracin
que prestas las partes y excepcionalmente terceros, en respuestas alas preguntas
que oralmente se los formulen por las dems sobre hechos y circunstancias de los
tengan noticias y que guarden relacin con el objeto del juicio.
b) Elementos Subjetivos.
es esencial a este medio de prueba que los sujetos del interrogatorio tengan la
condicin de parte, debiendo realizarse personalmente por ellas no por su
procurador ni su abogado, si bien excepcionalmente, el sujeto interrogatorio puede
solicitar en determinados casos, a los que luego se hara referencia, que sea un
tercero quien responda alas preguntas .no es necesario que la parte interrogada
se haya personado debidamente en el proceso (la situacin de rebelda de una
parte no es obstculo para la procedencia de este medio de prueba respecto de
ella) ,pero es imprescindible que se haya personado en forma quien lo proponga la
capacidad para responder a las preguntas no requieren de mayores exigencias
que las propias de la capacidad de actuacin procesal consecuentemente, por los
155

menores e incapacitados, que carecen en el proceso y responder al interrogatorio

su representante legal.166
1. Personas Fsicas: si las partes son personas fsicas, hay distingue las
siguientes posibilidades de interrogatorio:

Interrogatorio de la parte contraria, cada parte puede solicitar del tribunal el

interrogatorio de las partes contrarias tanto los que ocupen la posicin de
actores como la de demandados, podrn, recprocamente, interrogar y ser
interrogatorios sobre los hechos de que tengan noticia que guarden relacin
con el objeto del proceso.

Interrogatorio de la parte colitigante la jurisprudencia mayoritariamente

regada la posibilidad de que un demandado pudiera pedir la confesin de
otro codemandado, aunque es supuestos excepcionales, como por ejemplo
en las terceras, se admita que el ejecutante demandado en ella, pidiera la
confesin del ejecutado, tambin demandado por el tercerista, lo que
obedeca a que sus intereses eran contrapuestos recoge este criterio y
sienta el principio de que un colitigante podr solicitar el interrogatorio de
otro colitigante solo cuando exista en el proceso oposicin o conflicto de
intereses entre ambos. declaracin de tercero la posibilidad de definir a un
tercero la respuesta al interrogatorio se contemplan en los dos siguientes
supuestos.

Cuando la parte legitimada, actuante en el juicio, no sea el sujeto de la

relacin jurdica controvertida o el titular del derecho en cuya virtud se
acciona por ejemplo en casos de cesin de derechos ,sustitucin procesal
o de legitimacin extra ordinaria, podr solicitar el interrogatorio de dicho
sujeto o titular sin embargo , no proceder el interrogatorio de las partes o
personas alas se refieren este articulo sobre los mismos hechos que ya
hayan sido objeto de declaracin por esas partes o personas.

166

JUAN MONTERO AROCA, JOS FLORS MATES; Contestaciones al programa de Derecho Procesal Civil para
acceso a las carreras judicial y fiscal; 3 edicin Pg. 611, 612.

156

Cuando alguna pregunta se refiere a hechos que no son personales del

declarante este podr proponer que la conteste un tercero que tenga
conocimiento personal de los hechos por sus relaciones con el , aceptando
las consecuencias de la declaracin.

Pero para que se admita esta sustitucin deber ser aceptada por la parte que
hubiere propuesto la prueba, en caso de no aceptarla, el declarante podr solicitar
que dicho tercero sea interrogatorio en calidad de testigo, decidiendo el tribunal lo
que estime procedente.167
2. Personas Jurdicas: si la parte que ha de declarar es una persona jurdica
son los siguientes supuestos.
Tratndose de personas jurdicas privada o entes sin personalidad, suele
ocurrir que no siempre la persona fsica que intervino en el acto o negocio
jurdico material que da lugar al proceso, es quien la representa en con lo
cual la declaracin de esta ultima, como representante de la entidad, podra
resultar, intil, al desconocer las circunstancias singulares de los hechos
controvertidos por los que se

le preguntare en tales casos, quien

representen en juicio a la entidad deber alegar dicha circunstancia en la

audiencia previa al juicio, facilitando la identidad de la persona que intervino
en los hechos para que sea citada e interrogada en el juicio.

En los dems casos, cuando alguna concreta pregunta se refiera a hechos

en que no hubiere intervenido el representante de la entidad, este habr de
contestarla, ello no obstante, segn sus conocimientos, dando razn de su
origen e identificado a la persona que intervino en ellos a fin de que puede
ser citada por el tribunal para ser interrogada fuera del juicio como
diligencia final.

167

Ibd. Pgs. 612,613.

157

Cuando sea parte en el proceso cualquier administracin (central,

autonoma, local, institucional o corporativa u organismo publico)

se le

atribuye el privilegio de contestar por escrito a las preguntas que se le

formulen. A tal fin la parte a quien interese acompaara con la proposicin
de prueba una lista de preguntas que previa declaracin de pertinencia, se
remitirn, sin esperar al juicio o ala vista ala parte que deba responderlas.
Esta

lo har

por escrito y entregara su respuesta antes de la fecha

sealada para aquellos actos, en los que se proceder a su lectura, tras

ella, las dems partes podrn formular preguntas complementarias que
responder, de ser posible, la representacin procesal del ente publico y si
no pudiere hacerlo, se remitir nuevo interrogatorio por escrito como
diligencia final. 168

3. Cargas de la Parte Declarante.

Imponen tres cargas procesales a la parte propuesta para ser interrogada.

la primera es la de comparecer: la parte debe comparecer personalmente

ante el rgano jurisdiccional para responder alas pregunta que se le
formulen.

la segunda es la de contestar: salvo que concurra una obligacin legal de

guardar secreto, la parte llamada a declarar debe responder a las preguntas
pertinentes que se le formulen y si se negare hacerlo se le apercibir en el
acto de que el tribuna puede considerar reconocidos como ciertos los
hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiere
intervenido en ellos personalmente y su fijacin como ciertos.

y la tercera la de dar respuestas categricas: las respuestas han de ser

precisas y concretas si por el contrario, fueran evasivas o in concluyentes,
el tribunal, de oficio o a instancia de parte, har ese mismo apercibimiento

168

Ibd. Pg. 614.

158

de poder considerar reconocidos como ciertos los hechos personales y

perjudiciales a los que les preguntare.169

c) Requisitos Objetivos.
Preguntas.
Las preguntas del interrogatorio estn sometidas al siguiente rgimen.
Han de formularse oralmente, en el acto mismo de practicarse la prueba por
excepcin, se harn por escrito en el caso, ya examinado, de que la parte a
interrogar sea un ente publico, as como en los casos especiales de interrogatorio.
Han de ser enunciadas en sentido afirmativo, con claridad y precisin, sin incluir
valoraciones ni calificaciones y si estas se incompararen, se tendr por no
realizadas.
Esta formulacin afirmativa de las preguntas encuentra en la ley dos excepciones:
La peticin de aclaraciones que puede realizar el tribunal.
Las observaciones que pueden hacerse directamente las partes, cuando no
sea preceptiva la intervencin de abogado, para la determinacin de los
hechos relevantes en el proceso.
Deben hacer referencia a los hechos controvertidos en el proceso.
Una vez formuladas, el juez debe decidir sobre su admisibilidad con arreglo
a las reglas anteriormente expuestas, de modo que impedir que se de
respuestas por el interrogado alas

que no cumplan dichos requisitos y

resultaren, por inadecuados, por no formularse en sentido afirmativo, o

improcedente, por ser segn la tradicional denominacin forense,
capciosas, sugestivas, impertinentes o intiles para la averiguacin o
aclaracin de la controversia. el control de la admisibilidad no se reserva en
exclusiva al rgano jurisdiccional sino que la parte que haya de responder
al interrogatorio, as como su abogado en caso podrn impugnar en el acto
169

Ibd. Pgs. 614, 615.

159

la admisibilidad de las preguntas y hacer notar las valoraciones y

calificaciones contenidas en ellos que sean en su criterio improcedente y
deban tenerse por no realizadas resolviendo seguidamente el juez lo que
proceda.
HECHOS.
los hechos personales de la parte que deba declarar, si no que podr recaer sobre
cuales quiera, los hechos y circunstancias de los que las partes tengan noticia se
reconoce as que este medio de prueba consiste en una declaracin de
conocimientos y no una declaracin de voluntad. la distincin entre hechos
personales y hechos simples conocimientos se mantienen sin embargo, A los
efectos de valoracin legal de la prueba, modo que solo las preguntas sobre los
primeros darn lugar a que el tribunal pueda considerar como ciertos los hechos a
los que las mismas se refieran, ya sea en el caso de respuesta afirmativa, ya en el
de que la parte citada no comparezca o se niegue a responder o conteste con
preguntas evasivas o in concluyentes tambin se tiene en cuenta esta distincin a
los efectos, antes mencionados de provocar la declaracin de la persona que
intervino en la relacin jurdica controvertida. 170
D) PROCEDENCIA:
El derecho procesal es aquel relativo a los procedimientos civiles y criminales se
trata de la rama del derecho cuya funcin es la organizacin de los tribunales de
justicia y la supervisin de las personas que participan de los procesos judiciales.
171

Estos los podemos citar en los objeto de la prueba de interrogatorio de testigo. Art.
354 Cdigo Procesal Civil y Mercantil.
Las partes podrn proponer, como medio de prueba, que presten declaracin en el
proceso que sin ser partes, pudieran tener conocimientos de los hechos

170
171

Ibd. Pg. 616.

Ibd. Pgs. 617, 618.

160

controvertidos que son objeto de la prueba. En todos los casos ya sea civil penal,
administrativo. Se debe hacer el interrogatorio directo.
Art. 366

CPCM

las preguntas se formularan oralmente, con la claridad y

precisin debidas y las har en primer lugar la parte que propuso la prueba. Los
testigos respondern en forma oral, directa y concreta alas preguntas que se les
formulen, y sobre aquello de lo que tenga conocimiento personal. No podrn
utilizar borradores ni notas, aunque pueden consultar apuntes o documentos
cuando la naturaleza de la pregunta lo exigiera y hubiese autorizacin del juez. La
parte contraria tendr acceso a dichos apuntes o documentos. En sus
declaraciones los testigos no podrn emitir opiniones ni hacer especulaciones.
Tambin en todos los interrogatorios de testigos nuestro cdigo procesal civil y
mercantil nos dice en el Art. 362 obligaciones del testigo

el testigo tiene la

obligacin de comparecer al acto de la audiencia probatoria para la que fue citado.

Si no compareciera y no ofreciera debida justificacin, se le impondr una multa
cuyo monto se fijara entre uno y tres salarios mnimos, urbanos, mas altos vigente;
y se le pondr volver a citar con advertencia de proceder contra el por delito de
desobediencia a mandato judicial.
Tambin esta sujeto el testigo a la obligacin de responder alas preguntas que se
le formulen, bajo pena por desobediencia a mandato judicial.
Igualmente, el testigo tiene la obligacin de decir verdad, con apercibimiento
previo a su declaracin de las penas en que pudiera incurrir como autor de delito
de falso testimonio. Para tal efecto se le deber leer los preceptos
correspondientes del cdigo penal. De todas sus obligaciones se informara al
testigo en la esquela de citacin. 172
E) CLASES
El interrogatorio de testigos con este medio probatorio se pretende aclarar
informacin de los hechos contenidos en el proceso en la que se conocer a
travs de esta persona denominada testigo hechos que solo el puede aclarar ya
172

Cdigo Procesal Civil y Mercantil. Arts. 354, 362 y 366.

161

que tiene este carcter especial que lo reviste de importancia en el proceso y es el

indicado para relatarlo por su relacin cercana que tubo con el hecho en
controversia y que no es parte en el proceso.173
Como nos habla nuestro cdigo procesal civil y mercantil en su artculo 355 en la
capacidad del testigo plantea por regla general que puede ser testigo cualquier
persona, salvo aquellos que expresamente el cdigo los excluye por razn de
desconocimiento de los hechos o que no guardan relacin con estos. Y establece
que los menores de doce aos podrn ser testigos si cuentan con el suficiente
discernimiento para conocer los hechos.
Se nos presentan dos clases de testigos que podemos identificar en los procesos
en los que sea necesaria y oportuna la utilizacin de este medio de prueba y son:
Testigo estricto y Testigo perito174.
En lo referido al testigo estricto es esta persona que guarda relacin estrecha con
los hechos del que posee conocimiento y lo que se quiere con este testigo es su
versin de los hechos que explique que es lo que percibi estrictamente de los
hechos en controversia.
El testigo perito da su testimonio de los hechos que ya han pasado y sobre lo que
tenga conocimiento especializado no lo convierte en prueba tasada ni en su
valoracin es mayor que la de un testigo comn, por lo que su importancia radica
en la cantidad de informacin que conozca y el estudio de la causa de su
conocimiento. Como es expresado por nuestro CPCM en el art 358 la declaracin
del testigo perito es cuando su conocimiento requiere un saber cientfico o tcnico
y solo se tomara en cuenta cuando acreditare fehacientemente ser conocedor en
el rea de que trate, esto puede ser por medio de documentos como diplomas,
ttulos etc. Y en otros casos se tendr que acreditar a travs de su dedicacin
profesional. Hay casos en los que no se acredita tal conocimiento especializado
que es lo que ocurre con esta declaracin; pues no deja de tener validez pero deja
cierta duda en los hechos narrados y que debieron ser acreditados oportunamente
173
174

SALAS VIVALDI, JULIO; Derecho procesal II; PAG 56

Cdigo Procesal Civil y Mercantil; 27 abril de 2008; pg. 346, art 354 y sig.

162

y esto al final puede producir una falta de credibilidad en lo que respecta a su

declaracin. Como nos menciona Davis Echanda en su libro, Compendio de la
prueba judicial tomo 2 segn a lo referido existen varias clases de testimonios y de
testigos.175
Se obtiene el concepto en un sentido impropio porque se habla de testigos
Procesales o judiciales y extraprocesales o extrajudiciales o privados, segn se
refiera la declaracin de parte en un proceso o se trate de ayuda para la memoria
futura cuando se realice una diligencia, o de declaracin hecha a particular.
Al hablarse desde el punto de vista procesal nos referimos a un testimonio de
parte o de testigo o tercero, y en sentido estricto cuando nos referimos a la palabra
testimonio hacemos alusin al segundo en particular, pues la denominacin de
testigo debe limitarse al tercero que es citado para que declare en un proceso o en
una diligencia procesal previa, que no es lo mismo que parte declarante.

F) PROCEDIMIENTO PARA LA DECLARACIN DE TESTIGOS

Al proponer el medio de prueba del interrogatorio de testigos ser regulados por
las reglas que establece el cdigo para tal procedimiento como nos menciona el
art 359 la proposicin que se haga del testigo deber contener la identidad del o
los testigos segn corresponda el caso, con indicacin de los nombres apellidos,
profesin u oficio y otros datos necesarios para su completa identificacin como el
lugar en el que puede ser citado en los casos que lo requieran ya que en la
presentacin de los testigos se les mandara a citar para que rindan su declaracin
y la parte que lo propuso podr solicitar que los testigos sean judicialmente citados
en lo que se contara el lugar en que se puede practicar la citacin segn lo
dispuesto en el art 360 CPCM.
En lo que respecta al numero de testigos que puede proponer la ley no limita su
cantidad para la comparecencia en la audiencia, pero por excepcin el juez podr
175

DEVIS ECHANDIA, HERNANDO; Compendio de la Prueba Judicial Tomo II; rubinzal-culzion editores; pag 24

163

limitar el numero para evitar las diligencias innecesarias o acumulativas que solo
volveran tedioso el proceso, y tambin podr limitar la declaracin de testigos que
relaten hechos que ya han sido aclarados y suficientemente ilustrados (art 361
CPCM). Al establecerse la cantidad de testigo que presentara la parte deber
acreditar la importancia de ese testigo en el proceso para que el juez valore si es
necesario o no su comparecencia y la utilidad de su declaracin respecto de los
hechos que se discuten.
El interrogatorio se llevara acabo en la audiencia probatoria el da y fecha
establecida principalmente en el rgano judicial pero extraordinaria mente como
nos menciona el art 373 puede ser llevado acabo el interrogatorio fuera de sede
tribunal en la que operara en los casos en los que el testigo no pueda rendir
declaracin por fuerza mayor causa de enfermedad o justificada y se realizara en
su domicilio o donde este se encuentre.
Antes del comienzo del interrogatorio el juez como lo establece el art 364 le
tomara juramento de decir verdad y en la responsabilidades en las que se caera
si diera falso testimonio segn lo establecido en el art 362 inc3 de las obligaciones
del testigo, seguidamente la parte que lo ofreci presentara la debida identificacin
del testigo176 y tambin se verificara si el testigo no esta comprendido en las
exenciones del deber de declarar. Y tambin el juez en este momento pedir al
testigo que explique la razn de su conocimiento de los hechos porque despus
podra ocurrir que se excluya por no tener conocimiento directo con los hechos.
Al haber efectuado estos actos preliminares se proseguir al interrogatorio del
testigo que ser efectuado primeramente por la parte que lo propuso el que se
llamara Interrogatorio Directo, las preguntas que se realicen en este primer
interrogatorio ser claras y precisas en caso contrario el juez podr anularla por
considerarlas intiles o impertinentes (art 368), o se refieran a preguntas
sugestivas o tengan un juicio de valor tal como se establece por analoga a la
declaracin de parte. El interrogatorio directo ser respondido por el testigo de

176

MONTERO AROCA, JUAN; Contestaciones al Programa de Derecho Procesal Civil Volumen 1; 3 edicin ;
pg. 638

164

forma oral y no se harn preguntas repetitivas y deber responde precisamente a

lo que se le pregunta con claridad expresaran sobre los hechos de los que ellos
conocen directamente sin referirse a especulaciones u opiniones en su
declaracin y como regla general se parte de la idea en la que el testigo en la que
se realiza el interrogatorio directo no podr hacer uso de documentos de ningn
tipo solo en excepciones en las que el juez considere que por la naturaleza de la
pregunta es necesaria la consulta de algn documento y esto se debe justificar el
porqu de la necesidad de la consulta para que pueda ser admitido dicho acto a lo
que si es admitido el apoyo del testigo con documentos para responder a las
preguntas formuladas la parte contraria tendr total acceso a dichos documentos
para evitar problemas posteriormente (art 366).177

Excepciones en las que se admite las preguntas sugestivas en un

interrogatorio directo:
Cuando el testigo presentado se vuelve hostil es decir no quiere colaborar al
caso con su testimonio en el momento que va a declarar.
Cuando se integra a la parte contraria.
Cuando se interroga a una persona mayor de edad qe necesita una orientacin
para contestar.
Limitada educacin o por causas semejantes.
Tiene dificultad de expresin o por pudor.
Esta renuente a deponer libremente.
El interrogatorio directo posee 5 fases que lo identifican:
1. Acreditacin: esto hace referencia a la identificacin que se requiere del
testigo que va a declarar, y asegurar el vinculo que ese testigo tiene con los
hechos en controversia.
2. Descripcin: es la ubicacin que se hace del lugar geogrfico o territorio
donde ocurrieron los hechos sobre los que se va a declarar.
177

p. cit; cdigo procesal civil y mercantil; pg. 348

165

3. Ocurrencia de los eventos: aqu se describe como ocurrieron los hechos

de los que se va a declarar principalmente.
4. Efectos de la accin: son el resultado de la accin principal que sucedi
despus de los hechos principales.
5. Conclusiones: se trata sobre el impacto o novedad que tuvo el relato de
los hechos declarados por el testigo en el juez y las partes.
Tambin se presenta la oportunidad despus de finalizado el interrogatorio directo,
la parte contraria del que propuso el testigo, el abogado si manifiesta interrogarlo
sobre aspectos que desea conocer sobre su declaracin o desacreditar los dichos
anteriormente este tipo de interrogatorio se llama contrainterrogatorio aqu se
permiten las preguntas sugestivas tambin llamadas cross porque no se realizan
en orden a diferencia del interrogatorio directo pero realizadas en base a lo
contestado en el pero con la posibilidad de introducir preguntas nuevas y el juez o
tribunal concedern la palabra para su realizacin( 367 inc1).
Hay una cierta disconformidad acerca del uso de las preguntas sugestivas; pues
se representan por se prohibida en momentos anteriores pero en esta etapa se
ven como el ultimo medio para llegar a la verdad, pero siempre estar bajo la
estricta vigilancia del juez evitando la confusin del testigo sobre el significado de
la pregunta que tiene que contestar, pues si cae en engao el testigo por las
preguntas sugestivas, se volver improcedente y prohibido. El abogado podr
apoyarse del material de documentos o notas que hubiera utilizado el testigo para
su interrogatorio directo para pedirle aclaraciones o probar o desvirtuar una
contradiccin en lo declarado (art 367 in2).
Davis Echandia nos plantea cuales son las prohibiciones al utilizar las preguntas
sugestivas en un interrogatorio directo:178
a) Las preguntas que debe responder el testigo pueden ser formuladas
oralmente en la propia audiencia o por excepcin fuera del tribunal en los
casos requeridos por las partes.

178

IBIDEM. Compendio de la prueba judicial tomo II; Pg. 82 y sig.

166

b) Cada una de las preguntas que se formulen ha de estar numerada

correlativamente
Ser clara y concisa
Sostener o referirse a un solo hecho agrega "cuando los hechos
sean diversos, se expresarn en preguntas distintas
No insinuar la respuesta, ni ser capciosa
No ser impertinente
No contener referencias tcnicas, salvo si son dirigidas a personas
especializadas.
No ser contraria al derecho ni a la moral
No ser ofensiva ni vejatoria
No provocar conceptos, apreciaciones u opiniones del testigo, en
tanto no sean necesarias para precisar o elaborar sus percepciones
c) Por elemental respeto al principio de inmediacin, quien formula las
preguntas es el propio juez quien debe actuar "con inters y minuciosidad,
tomando en cuenta las condiciones personales del testigo.
d) Efectuada la pregunta y explicada al testigo con toda claridad el juez le
ordena que haga su relato por si mismo y de palabra o redactando sus
contestaciones.
e) Mientras se halle declarando, el testigo no debe:
Ser interrumpido
ser asesorado por abogados.
consultar sus respuestas con nadie.
leer o consultar apuntes salvo que se lo autorice por la ndole de la
pregunta.
f) Antes de terminar el acto el testigo debe ser interrogado segn la antigua
pregunta "de pblico y notorio", si conoce otra u otras personas que sepan lo que
acaba de declarar.
g) Si el testigo no habla el idioma del pas, el juez debe designarle un intrprete.

167

h) Si alguna de las partes estima que debe oponerse a la formulacin de una

pregunta, lo debe manifestar as al juez pero sin indicar en qu consiste la
oposicin.
i) En el acto de! interrogatorio el juez tiene siempre la ms amplia facultad para
preguntar, as como ambas partes, las repreguntas deben versar slo sobre los
hechos relatados por el testigo.
j) Si las declaraciones del testigo arrojan indicios graves de falso testimonio u otro
delito, el juez puede decretar la detencin de los presuntos culpables y remitirlos a
disposicin del juez penal competente.
k) De todo lo ocurrido durante la audiencia de recepcin del testimonio se extiende
acta por separado.
l) Cuando debe ser interrogado un testigo que sea sordo, mudo o sordomudo que
sabe darse a entender por escrito se aplican las siguientes reglas tomadas:
1) Al sordo, se le presentan escritas las preguntas y l responde verbalmente
2) al mudo, se le hacen verbalmente las preguntas y las observaciones, y l las
responde por escrito
3) al sordomudo, se le hacen las preguntas y observaciones por escrito y l las
responde tambin por escrito
El procedimiento para llevar a cabo el contrainterrogatorio no se alejara de lo que
se hizo en el interrogatorio directo.
En el contrainterrogatorio lo que se quiere demostrar como parte contraria son las
debilidades del testigo y por consiguiente de la otra parte.
Aparte del formular el interrogatorio directo existe la posibilidad que la parte que
propuso el testigo vuelva a interrogarlo esto se llama Redirecto que podr hacer
el abogado despus de haberse realizado el contra interrogatorio; y las preguntas
que se hagan en este interrogatorio re-directo deber limitarse sobre materia

168

nueva que derivara del interrogatorio anterior (art 367 inc. 3)179. Despus de
haberse realizado el re-directo si la parte que realizo el contrainterrogatorio pidiera
volver a preguntar al testigo lo podr hacer de acuerdo al art 367 inc3 y se llamara
Recontra interrogatorio.
Al finalizarse la etapa de los interrogatorio de testigos propuesta por cada una de
las partes se podr dar paso segn sea la situacin que el juez formule un
interrogatorio aclaratorio regulado en el art 369 pues queda a consideracin si el
juez o tribunal formulan dichas preguntas con la finalidad de obtener la aclaracin
de un punto que ha quedado obscuro siempre regidos por el principio de
imparcialidad, este tipo de interrogatorio tambin estar sujeto a ser objetado por
las partes y segn sea considerada por las partes estas podrn interrogar sobre la
pregunta aclaratoria, concluido la fase del interrogatorio, el testigo puede leer
ntegramente su exposicin o lo hace por l, en voz alta, el secretario o el
empleado que el juez indique; el testigo puede hacerle las enmiendas y adiciones
que tenga a bien, las cuales si no se utiliza el sistema ideal de las grabaciones, se
agregan al final de la declaracin, sin borrar ni enmendar lo ya escrito.
G) OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL TESTIGO.
Desde el instante en que una persona es llamada a concurrir a un proceso en la
calidad de testigo, le son generadas una serie de obligaciones y derechos
vinculados a la funcin que cumple como medio de prueba.
Obligaciones del testigo: Segn el Art. 362 CPCM las obligaciones que debe
cumplir el que ha sido llamado como testigo a un proceso son prcticamente tres:
1. La obligacin de comparecer al acto de la audiencia probatoria.
2. La obligacin de responder a las preguntas que se le formulen.
3. La obligacin de decir verdad.
1. Obligacin de comparecer al acto de la audiencia probatoria:

179

p. cit; Cdigo Procesal Civil y Mercantil; pg. 348, art 367

169

El testigo que ha sido citado deber concurrir personalmente en el lugar y fecha

que se le indica para tomrsele su declaracin, fijada por el juez para tal efecto.180
Todo esto sin perjuicio de que lo haga con causa justificada legalmente; ya sea
por incapacidad o por exencin del deber de declarar.
Para asegurar el cumplimiento de esta obligacin que tiene el testigo, el legislador
ha previsto una sancin para el incumplimiento de no comparecer al tribunal al
acto de la audiencia probatoria; tal como lo expresa claramente el inciso 1 de la
citada disposicin; que de no comparecer el testigo sin ofrecer la debida
justificacin, le ser impuesta una multa cuyo monto ser de tres salarios mnimos,
urbanos, mas altos, vigente; y si persiste en ello, se le imputar por el delito de
desobediencia a mandato judicial, regulada en el Art. 313 del Cdigo Penal, el cual
establece una condena para dicho delito de treinta a sesenta das multa.
2. Obligacin de responder a las preguntas que se le formulen:
Cuando el testigo se presente a la audiencia para ser interrogado, salvo cuando
sea procedente alguna exencin al deber de responder, es decir que tenga la
obligacin de guardar un secreto, tiene la obligacin de contestar las preguntas
que ah se le hagan. En caso de negarse a responder, el testigo podra incurrir en
el delito de desobediencia a mandato judicial (Art 313 Pn.).
Cuando el testigo, por su estado o profesin, tenga el deber de guardar secreto
respecto de hechos por los que se le interrogue, lo manifestar razonadamente y
el tribunal resolver lo que proceda. Si se alegare por el testigo que los hechos por
los que se le pregunta pertenecen a materia legalmente declarada o clasificada
como de carcter reservado o secreto, el tribunal, si lo considera necesario, pedir
de oficio al rgano competente el documento oficial que acredite dicho carcter, y
comprobado el fundamento de la alegacin lo mandar unir a los autos, dejando
constancia de las preguntas afectadas por el secreto oficial.181
3. Obligacin de decir verdad:
180

JULIO SALAS VIVALDI; Apuntes de Derecho Procesal II, Pg. 57.

JUAN MONTERO AROCA, JOS FLORS MATES; Contestaciones al programa de Derecho Procesal Civil para
acceso a las carreras judicial y fiscal; 3 edicin Pg. 636.
181

170

Ya cuando fuere el momento del interrogatorio del testigo, este tiene la obligacin
de declarar la verdad de lo que se le pregunte, en caso de faltar a esta obligacin,
el testigo podra incurrir como autor del delito de falso testimonio, el cual esta
regulado en el Art. 305 Pn., con pena de prisin de dos a cinco aos.
En la esquela de citacin para el testigo, irn incluidas todas estas obligaciones
mencionadas; y su respectiva sancin en caso de incumplimiento, segn lo
dispuesto en el inciso final del Art. 362 CPCM.
Sin embargo, para otros juristas, los deberes que comprende el testimoniar se
descompone en los siguientes:
1. Deber de comparecer, a menos que por motivos de salud o de dignidad del
cargo que se desempee, la ley lo autorice a declarar en su propia casa u
oficina o por escrito;
2. deber de prestar el juramento, si la ley lo exige, como sucede en nuestros
procesos de toda clase;
3. deber de someterse a cualquier otra formalidad establecida en la ley;
4. deber de responder al interrogatorio, sin evasivas y en forma clara;
5. deber de decirle al Juez lo que el testigo considere que es la verdad;
6. deber de comunicarle al Juez todo lo que sabe sobre los hechos objeto del
interrogatorio, inclusive los Juicios y deducciones que tenga sobre tales
hechos y que sean necesarios para determinarlos o para aclarar y precisar
la narracin;
7. deber de prestar la persona fsica del testigo para ser fotografiada o
examinada e inspeccionada, por ejemplo, para establecer una lesin que
afirme haber recibido o sus capacidades visuales o auditivas, o sus
condiciones psquicas mediante el concepto de psiquiatras o psiclogos, y
8. deber de prestar los documentos y las cosas que tenga en su poder y que
se relacionen con el objeto de su testimonio, a menos que gocen de
reserva legal, pues en el ltimo caso la exhibicin debe ser voluntaria.

171

Los cuatro primeros corresponden al aspecto formal y los cuatro ltimos al aspecto
sustancial del deber de testimoniar.182
Derechos del testigo: El testigo al concurrir en el proceso, no solo debe de
cumplir con las obligaciones desarrolladas anteriormente, sino que, a la par de
esas obligaciones o seguidamente de ellas vienen en consecuencia; derechos, a
los que el testigo es acreedor. La ley le garantiza el derecho a ser indemnizado
por los gastos que la comparecencia al proceso le hubiere ocasionado, esto segn
lo expresado en el Art. 363 CPCM. Los testigos que declaren tendrn derecho a
obtener de la parte o partes que les hayan propuesto una indemnizacin por los
gastos y perjuicios que su comparecencia les haya originado, sin perjuicio de lo
que se acuerde en materia de costas.183
Sin embargo, lo anteriormente expresado, debe de ser despus de realizada la
declaracin, y no antes de esta como una exigencia para acudir. Estos gastos, no
solo deben de comprender gastos estrictamente materiales, tales como: de
transporte, de alimentacin o algn otro gasto realizado el da de su declaracin o
los das que esta dure, sino tambin el lucro cesante, en caso de ser trabajadores
por cuenta ajena o empleados pblicos a los cuales el salario puede serle
reducido por el empleador al no ir a trabajar en esa jornada, y tambin en el caso
de ser autnomos en el caso de dedicarse a una actividad continuada sin poder
dejar a nadie a cargo,184 como en el caso de un taxista o alguna otra ocupacin
que por la calidad de esta no pueda ser realizada por otra persona en sustitucin
de la que comparecer al proceso como testigo.
Estos gastos le corresponden a la parte que lo propuso como testigo, y la ley
establece un plazo para que la parte le proporcione la indemnizacin
correspondiente, este plazo es de quince das, y de no hacerlo justificadamente, el
testigo podr reclamar la indemnizacin por la va de ejecucin que corresponda.

182

HERNANDO DEVIS HECHANDIA; Compendio de la Prueba Judicial, Tomo II. Pgs. 14-15.
p. Cit. Pg. 637.
184
Dr. JUAN CARLOS CABAAS GARCIA, Dr. OSCAR ANTONIO CANALES CISCO y Dr. SANTIAGO GARDERES;
Cdigo Procesal Civil y Mercantil. Comentado. Julio 2010, Pg. 398.
183

172

Si el testigo fuese propuesto por varias partes y este cumpliera con la declaracin
correspondiente, sern todas esas partes las que tendrn la obligacin de
indemnizarlo por los gastos que le ocasiono la comparecencia al proceso; segn lo
dispuesto en el inciso final del artculo anteriormente citado.
H) EXENCIONES DEL DEBER DE RESPONDER.
Como ya se presento anteriormente, el deber de testimoniar es de carcter
general y obligatorio, sin embargo, la ley establece ciertos privilegios en los cuales
una persona no se ve envuelta por la obligacin de responder o declarar. Puesto
que en algunas circunstancias, la persona que conoce o ha presenciado algn
hecho objeto del proceso, tiene una relacin profesional que esta protegida con el
deber de confidencialidad. Y en esta situacin nos encontramos en presencia de
un conflicto entre el deber de confidencialidad que debe de guardar esta persona y
la bsqueda de la verdad que debe de ser el objeto del proceso y no daar o
afectar a la persona que requiera los datos conocidos por quien tiene la obligacin
de guardar un secreto.
Ante este conflicto planteado, el CPCM presenta una serie de supuestos en los
que estas personas que tienen este deber de confidencialidad, al verse envuelto
en el supuesto de ser testigos en un proceso, tienen la facultad o privilegio de
decidirse a responder o declarar o no hacerlo, sin que esto signifique una
afectacin a su persona ya sea por una pena u otro tipo de falta.
La exencin del deber de declarar, no solamente va referida para el profesional
que por la naturaleza o razn de su cargo u oficio ha podido llegar a tener
conocimiento de los hechos, sino que tambin esta referida al cliente o a la
persona que ha contratado sus servicios o los ha referido del Estado; y que de
igual forma, por la naturaleza de esta relacin, haya podido conocer u obtener
informacin sobre el profesional que contrat.185
Las exenciones al deber de responder que hace referencia nuestro Cdigo son las
siguientes:
185

Ibd. Pg. 395.

173

a. Exencin del deber de responder del abogado: como se explico

anteriormente, estas exenciones no solamente son dirigidas al profesional
sino que tambin alcanzan a las personas que contratan sus servicios
profesionales. Puesto que el Cdigo en el Art. 370 manifiesta que las partes
y sus abogados tendrn la facultad de negarse a declarar respecto de una
comunicacin que hubiesen sostenido entre ellos.
b. Exencin del deber de responder del mdico: el Art. 371 CPCM
establece que el paciente y el mdico tienen la facultad de negarse a
declarar en un proceso en lo que se refiere a la relacin profesional entre
estos. De igual modo, de impedir que cualquier otra persona que conociere
algn tipo de informacin o comunicacin confidencial derivada de la
relacin del mdico y su paciente la divulgue.
c. Exencin del deber de declarar del sacerdote: esta exencin la
encontramos en el inciso primero del Art. 372. Cuando por la confesin o
asuntos de conciencia conociere ciertos hechos objetos del proceso, tendr
la facultad los sacerdotes o ministros autorizados por la ley, para rehusar
dar testimonio o revelar el conocimiento obtenido.
d. Exencin del deber de declarar del dueo de secreto comercial o de
negocio y el propietario de una patente: en esta clase de exencin, el
dueo de un secreto comercial o de negocio 186, y el propietario de una
patente

o su licenciatario tienen la facultad de negarse a revelar este

secreto. De igual forma tienen la facultad de impedir que uno de sus

empleados lo divulgue. Esto segn lo dispuesto en el Art 372 inciso tercero.
e. Exencin de cualquier persona que en razn de su profesin u oficio
tenga la obligacin de guardar secreto: De igual forma que los casos de
exenciones anteriormente enunciados, cualquier otra persona que no est
contemplada en los supuestos de los casos mencionados pero que por su
profesin u oficio tenga la obligacin de guardar secreto; tendr la facultad
de revelarlo o no revelarlo.

186

LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL. Art. 177

174

10. PRUEBA PERICIAL

Para tener una nocin ms amplia y completa sobre la prueba pericial, es preciso
tener el conocimiento de lo que es un perito, por eso daremos algunas definiciones
de ello
Desde el Punto de Vista Etimolgico
La palabra perito viene del italiano perito, que es continuacin del latn
peritus, -a, -um. Auxiliar de la justicia que, en el ejercicio de una funcin
pblica o de su actividad privada, es llamado a emitir parecer o dictamen
sobre puntos relativos a su ciencia, arte o prctica, asesorando a los jueces
en las materias ajenas a la competencia de stos.187
Desde el punto de Vista del Derecho Cannico
El Derecho Cannico no establece el peritaje, ya que se confa en el
testimonio, como por ejemplo para probar la virginidad, pero si hace una
diferencia entre el perito y el testigo, sin tener una definicin de la pericia.
Asimismo el Canonista De Luca, distingue el peritus testis, que es aquel
que testifica, de acuerdo a sus conocimientos especiales acerca de una
ciencia o arte, teniendo la misma credibilidad del testis facti; y el peritus
arbiles que es aquel que juzga la cuestin tcnica por encargo del juez188
Desde el Punto de Vista Jurisprudencial
Los ms altos Tribunales de la Repblica han elaborado gran cantidad de
conceptualizaciones sobre el perito que han permanecido en textos de
Derecho y Jurisprudencia, y de los cuales hemos extractado algunos de
ellos:
La genuina misin del perito es la de apreciar hechos que requieran
conocimientos especiales de algn arte, ciencia u oficio; por consiguiente,

187

Diccionario Vocabulario Jurdico E.J. Couture, pgina 453, Editorial Depalma; Derecho Eclesistico del
Estado de Chile, Jorge Precht Pizarro, Ediciones Universidad Catlica de Chile.
188
Karl Joseph Anton Mitthermaier; San Agustn, Las Confesiones, Traducidas por Eugenio Ceballos,
Editorial Iberia; Osvaldo Garrido Muoz, Las Penas y su Aplicacin en Chile Derecho Eclesistico del
Estado de Chile, Jorge Precht Pizarro, Ediciones Universidad Catlica de Chile.

175

es inaceptable la pretensin del querellante en orden a que los peritos

hagan una investigacin a fin de establecer un hecho.189

Por ejemplo, el Tribunal Supremo Espaol, en providencia del 28 de octubre de

1997, resalt: Los dictmenes periciales son opiniones, dictmenes

interpretacin de los tcnicos en la materia, como reflejo de actos

totalmente personales.
Existen como lo mencionado con anterioridad varios autores que dan opiniones
acerca de lo que debemos entender por prueba pericial, para poder tener una
referencia ms clara.
Desde el punto de vista de algunos autores:
Por un lado, se encuentran quienes ven en la prueba pericial una especie de
asesoramiento al magistrado. Y, por esto, en la persona del perito un auxiliar de la
justicia, quien ayudar al juez a travs de sus conocimientos especializados- a
descubrir la verdad de los hechos postulados en un proceso. Como base
fundamental de esto, esta tesis niega el carcter de prueba al dictamen pericial.
Sostienen esta tesis, entre otros autores, Carnelutti, Piero Castro, Hugo Alsina.

Por otro lado estn quienes entienden que la prueba pericial es solo un medio de
prueba, de los que puede valerse el juez para poder confirmar ya sea su
afirmacin o negacin (segn sea ste actor o demandado) que hecha a valer en
un proceso.
En esta ltima postura, se inscribe la opinin del celebre procesalista Humberto
Briseo Sierra, quien manifiesta que: la pericia es el medio de prueba al que se
recurre, cuando para asegurar la existencia de un hecho o su simple posibilidad,
se requieren conocimientos tcnicos, o cuando siendo esta la materialidad del
hecho, es necesario para conocer su ndole, cualidad o su consecuencias, un
conjunto de conocimientos tcnicos o cientficos

189

Exc. Corte Suprema, 24 de Julio de 1951. R., T. 48, Sec. 4, pgina. 144. Repertorio de Legislacin y
Jurisprudencia Chilenas, Cdigo de Procedimiento Civil, Tomo II, Pgina 202 y 203, Editorial Jurdica de Chile.

176

Con lo dicho anteriormente podemos concluir que un perito es la persona idnea

para conocer sobre un hecho, ciencia o arte, y sobre dicho peritaje hacer un
informe para que el juez pueda tener mayor apreciacin y comprensin sobre las
pruebas mostradas en el proceso. Se puede definir perito, como aquella persona
imparcial que por s o en representacin de una institucin, con conocimientos
especializados sobre una ciencia, arte u oficio por sobre los grados de
conocimiento normales que podra tener una persona comn y del propio tribunal,
son empleados stos para realizar la aclaracin de lo que se pretende, llegando a
conclusiones a travs de los postulados o principios que fundamentan ese
conocimiento especial analizados por el que los emite, y que tiene relevancia para
el fin del proceso que puede estar en la etapa de investigacin y que requiere su
asistencia en la etapa procesal correspondiente.
Teniendo claro la definicin y funcin del perito, podemos empezar a definir la
procedencia de la prueba pericial.
Procedencia de la Prueba Pericial (Art. 375 CPCM)

Procede cuando para conocer o apreciar algn hecho de influencia en el pleito,

sean necesarios o convenientes conocimientos cientficos, artsticos o prcticos.
La parte a quien interesa este medio de pruebas propondr con claridad y
precisin el objeto sobre el cual deba recaer el reconocimiento pericial, y si ha de
ser realizado por uno o por varios peritos. El Juez ya que se trata de asesorarle,
resuelve sobre la necesidad, o no, de esta prueba.
Los peritos tienen que ser nombrados por el Juez o Tribunal, con conocimiento de
las partes, a fin de que puedan ser recusados o tachados por causas anteriores o
posteriores al nombramiento.
Son causas de tacha a los peritos el parentesco prximo, haber informado
anteriormente en contra de quien interpone la recusacin, el vnculo profesional o
de intereses con la otra parte, el inters en el juicio, en contra o a favor
manifiesta.
Las partes y sus defensores pueden concurrir al acto de reconocimiento pericial y
dirigir a los peritos las observaciones que estimen que deben hacerse. Deben los
177

peritos, cuando sean tres, practicar conjuntamente la diligencia y luego

conferenciar a solas entre s. Concretan su dictamen segn la importancia del
caso, en forma de declaracin; y en el segundo, por informe, que necesita
ratificacin jurada ante el Juez. El informe verbal es ms frecuente y quedar
constancia del mismo en el acta.
Los peritos realizarn el estudio acucioso, riguroso del problema encomendado
para producir una explicacin consistente. Esa actividad cognoscitiva ser
condensada en un documento que refleje las secuencias fundamentales del
estudio efectuado, los mtodos y medios importantes empleados, una exposicin
razonada y coherente, las conclusiones, fecha y firma.
A ese documento se le conoce generalmente con el nombre de Dictamen Pericial
o Informe Pericial.
Si los peritos no concuerdan deber nombrarse un tercero para resolver el
conflicto, quin puede contraponerse de sus colegas.

Todo dictamen pericial debe contener:

a) la descripcin de la persona, objeto o cosa materia de examen o estudio, as
como, el estado y forma en que se encontraba.
b) La relacin detallada de todas las operaciones practicadas el la pericia y su
resultado.
c) Los medios cientficos o tcnicos de que se han valido para emitir su dictamen.
d) Las conclusiones a las que llegan los peritos190.
Es decir, que cuando sean necesarios conocimientos cientficos, artsticos,
tcnicos o prcticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o
adquirir certeza sobre ellos, las partes podrn aportar al proceso el dictamen de
Peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos
previstos en esta ley, que se emita dictamen por Perito designado por el Tribunal.
Tanto el objeto como la finalidad es el mismo que el de cualquier otro medio de
prueba.

190

Rioseco Enrquez, Emilio: La Prueba ante la Jurisprudencia, Derecho Civil y Procesal Civil, Inspeccin
Personal del Tribunal, Informe de Peritos Presunciones, Pgina 24, Editorial Jurdica de Chile.

178

Juramento o promesa del Perito de actuar con objetividad:

Al emitir el dictamen, todo Perito deber manifestar, bajo juramento o promesa de

decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuar con la mayor objetividad
posible, tomando en consideracin tanto lo que pueda favorecer como lo que sea
susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las
sanciones penales en las que podra incurrir si incumpliere su deber como Perito.

Aportacin con la demanda y la contestacin de dictmenes elaborados por

Peritos designados por las partes:
Existe en este caso una regla general la cual nos dice que si los dictmenes de
que los litigantes dispongan, elaborados por Peritos por ellos designados, y que
estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, habrn de
aportarlos con la demanda o con la contestacin, si sta hubiere de realizarse en
forma escrita, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 337 de la presente Ley.

Respecto del demandante: se entender que le es posible aportar con la demanda

dictmenes escritos elaborados por Perito por l designado , si no justifica
cumplidamente que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la
interposicin de la demanda hasta la obtencin del dictamen pericial.
Respecto del demandado: se establece en la LEC que en los Juicios con
contestacin a la demanda por escrito (por ej.: el Juicio Ordinario) , el demandado
que no pueda aportar dictmenes escritos con la contestacin a la demanda
deber justificar la imposibilidad de pedirlos y obtenerlos dentro del plazo para
contestar.

Forma de presentar los informes periciales con la demanda y contestacin a la

demanda: (y en general): Los dictmenes periciales se formularn por escrito,
acompaado, en su caso, de los dems documentos, instrumentos o materiales
adecuados para exponer el parecer del Perito sobre lo que haya sido objeto de la
pericia.

179

Si no fuese posible o conveniente aportar estos materiales e instrumentos, el

escrito de dictamen contendr sobre ellos las indicaciones suficientes. Podrn,
asimismo, acompaarse al dictamen los documentos que se estimen adecuados
para su ms acertada valoracin.

Anuncio de dictmenes cuando no se puedan aportar con la demanda o con la

contestacin. Aportacin posterior. Si no les fuese posible a las partes aportar
dictmenes elaborados por Peritos por ellas designados con la demanda o
contestacin, expresarn en dichos escritos los dictmenes periciales de que
pretendan valerse.

Dichos dictmenes periciales habrn se ser aportados en cuanto dispongan de

ellos y, en todo caso , antes de iniciarse la Audiencia Previa en el Juicio Ordinario
o antes de la vista en el Juicio Verbal , con la finalidad de poder dar traslado del
mismo a la parte contraria.
Cuando se aporten los dictmenes periciales despus de la demanda o
contestacin conforme a lo que acabamos de ver , las partes habrn de manifestar
si desean que los Peritos autores de los dictmenes comparezcan en el juicio (en
el J. Ordinario) o en la vista (en el J. Verbal) , expresando si debern exponer o
explicar el dictamen o responder a preguntas, objeciones o propuestas de
rectificacin o intervenir de cualquier otra forma til para entender y valorar el
dictamen en relacin con lo que sea objeto del pleito. (Es decir, indicando la
intervencin que habr de tener el Perito en ese juicio o vista).

Aportacin de dictmenes en funcin de actuaciones procesales posteriores a la

demanda. Solicitud de intervencin de los Peritos en el juicio o vista. Los
dictmenes periciales cuya necesidad o utilidad venga suscitada por la
contestacin a la demanda o por lo alegado y pretendido en la Audiencia Previa al
juicio se aportarn por las partes , para su traslado a las contrarias , con al menos
5 das de antelacin a la celebracin del juicio o de la vista (segn sea Ordinario o
Verbal), manifestando las partes al Tribunal si consideran necesario que concurran

180

a dichos juicio o vista los Peritos autores de los dictmenes, con expresin
igualmente de la intervencin que habr de tener el Perito en ese juicio o vista .
El Tribunal podr acordar tambin en este caso la presencia de los Peritos en el
juicio o vista191.
CLASES DE PERITO

Existen una serie de clasificaciones acerca de peritos y peritajes realizados entre

los cuales tenemos:

A) Perito de oficio:
Es cuando sin haber sido ofrecida la prueba de peritos por ninguna de las partes o
litigantes, el juez y el fiscal (Ministerio Pblico) ordenan el peritaje porque piensan
que se requiere de conocimientos especiales (ya puede que sea sentido
econmico, contable, financieros y otros peritajes de otra naturaleza) los que van a
auxiliar para aclarar hechos que se encuentran en controversia en el juicio.

B) Perito de parte:
Son nombrados o requeridos por las partes en conflicto, y tienen la finalidad de
presentar sus puntos de vista debidamente fundamentadas. El nombramiento de
los peritos de parte no es necesario que deban ser los que figuran en las nminas
oficiales del poder judicial, pueden ser Profesionales Universitarios con
experiencia (Contadores, Mdicos, Ingenieros, Asistentes Sociales, etc. Depende
de la materia que se quiere demostrar).

C) Perito dirimente:
Estos son nombrados por el poder judicial, a fin de descubrir una tercera posicin
y cosas existentes frente a los informes presentados por otros peritos. El juez
nombrar de la nmina que figura oficialmente en la corte.

191

J.A. Mittermaier, Carlos: Tratado de la Prueba en Materia Criminal, Pgina 203 y 204, Editorial Reus
S.A., Madrid 1999.

181

D) Peritaje Obligatorio:
Son aquellos peritajes en los que el conocimiento de la ciencia, arte u oficio, se
hace necesario para esclarecer el hecho de importancia para la investigacin de
que se esta tratando y establecer una o varias responsabilidades criminales de
sus autores o en aquellos casos en que es en la ley que se reclama la pericia,
como lo son entre otros relativos a los delitos de violacin, incesto, exmenes
mdicos y autopsias, lesiones corporales, hallazgo de un cadver, exhumaciones,
como asimismo en casos que resulten lesiones o muerte.

E) Peritaje Facultativo:
Son aquellos que no se encuentran contemplados en los casos anteriores y que
pueden tener su iniciativa en el propio Fiscal del Ministerio Pblico, controlador de
la investigacin criminal, teniendo como barrera la no vulneracin de garantas
Constitucionales y Legales, como asimismo de algn otro que intervenga y que
pretenda esclarecer los hechos o clarificar la participacin del imputado y en el
caso de que el Fiscal no acceda se puede concurrir al superior jerrquico del
Ministerio Pblico, teniendo en consideracin el Juez la necesidad y conveniencia
de esta prueba, no pudiendo negarse a ella y debiendo fijar tan solo su
oportunidad para verificarla y que no entorpezca con la investigacin que lleva a
cabo el Ministerio Pblico.

F) Peritaje de Ciencias exactas y de Ciencias Sociales:

Es aquel en que el perito debe emitir su informe de acuerdo a sus conocimientos
en la ciencias exactas, como lo son la matemtica, qumica y otras, cuyo resultado
son verificables y su probabilidad de error es mnimo o inexistente, podra ser el
ejemplo de un balance contable versus las ciencias o artes u oficios sociales
llamadas de conocimiento blando, como la psicologa, la medicina en donde sus
conclusiones admiten mayor probabilidad de error y no se puede arribar a una
certeza indubitada.

182

G) Peritaje de un solo Experto:

Se produce cuando el perito es unipersonal y elabora un informe y declara sobre
el mismo sin requerir la colaboracin o ayuda de terceros, como por ejemplo el
perito caligrfico, perito plan mtrico, perito contador.

H) Peritaje Multidisciplinario:
Son aquellos que son emitidos por una entidad en donde colaboran en la pericia
un equipo de personas, a fin de desarrollar un informe lgico, racional y coherente,
debiendo de acuerdo a la ley ser firmado a lo menos por uno de ellos que posea o
tenga los conocimientos tcnicos en la ciencia, arte u oficio.

I) Peritaje Simple:
No debemos entender que esta categora es desde el punto de vista de la
profundidad del conocimiento, sino ms bien, de la metodologa a emplear en la
persona o cosa periciada, ejemplo: la autopsia, sin desmerecerla, toda vez que el
mdico que la realiza debe seguir ciertos protocolos en su desarrollo que se
encuentran previamente establecidos, como los cortes, la extraccin de las
vsceras, su examen, su peso, y para ello debindose llenar un formulario.

J) Peritaje Complejo:
Es aquel que su metodologa no es simple ni sencilla, como por ejemplo la pericia
de ADN.
K) Peritaje nico:
Es aquel peritaje que se basta asimismo sin que sea necesaria su
complementacin o adicin con otro, y es indiscutido por los intervinientes.

M) Peritaje Complementado:
Es aquel que necesita de otra pericia o que es discutido por las partes y debe ser
complementado por el propio perito o por un tercer perito.

183

N) Peritaje emitido por Instituciones Pblicas:

Se crea un rgano independiente del Poder Judicial en la investigacin y
persecucin de la accin penal pblica, sin tener facultades jurisdiccionales que
estn exclusiva y excluyentemente en manos del Poder Judicial.
El nacimiento del Ministerio Pblico a manos del constituyente, vino a transformar
no tan solo los articulados de la Carta Fundamental, sino que trajo un profundo
cambio en la forma del Procedimiento Penal, entregando por completo la
investigacin de los delitos y la persecucin de los responsables implicados en
ellos.
Tratndose de evidencias fsicas remitidas directamente a los laboratorios, por la
fiscala, tribunales o unidades policiales, se deber dejar constancia en los
registros destinados para ese efecto en la forma siguiente:
1) Fecha y hora en que se recepcionan;
2) Estado en que se encuentra.
3) Tipo de embalaje.
4) Nombre de quien lo remite:
5) Nombre de quien lo levant o manipul.
6) Lugar de origen de la evidencia;
7) Tiempo de traslado;
8) Condiciones en que se traslada;
9) Cualquier otro antecedente que puede alterar la pericia192.

Las pericias ms comunes que podemos encontrar son:

1 Pericia Balstica: Esta podr practicarse en las armas incautadas o

secuestradas as como en vainas y proyectiles. Tiene como fin: Determinar el
calibre y la comparacin microscpica en vainas y proyectiles.
Determinar la distancia y la trayectoria del disparo.

192

Garrido Muoz, Osvaldo: La prueba de peritos en el Nuevo Proceso Penal, Chile, 2009.

184

2 Pericias Biolgicas: esta podr llevarse a cabo en: Sangre: las manchas que se
encuentren en la escena del crimen, que aparentemente sean de sangre, sern
sometidas a anlisis biolgico, para determinar:
-si son o no de sangre.
-si la sangre es de origen humano o animal.
-el tipo de sangre, con la finalidad de efectuar el respectivo cotejo.
Semen: Cuando por la naturaleza del delito o por las circunstancias en que se
cometi sea posible encontrar restos de semen, el fiscal ordenara la pericia para:
-determinar si existe semen en la evidencia. Generalmente, se realizara sobre una
prenda o por hisopo vaginal.
Analizar, si hubiere, los espermatozoides, el grupo sanguneo y marcadores
genticos de la muestra para su posterior cotejo con el semen del sospechoso.

Saliva: es la menos frecuente e la escena del crimen, pero si es posible

encontrarla adherida a las colillas de cigarrillo o de la ropa. En esta se podr
determinar el grupo sanguneo y caracteres secretores, para ser cotejado con el
de la victima y sindicado.
Cabellos: Este examen, realizado a travs de microscopio, tiene como fin:
-determinar el origen del cabello (animal o humano).
-compararlo con otros cabellos, que aunque no se pueda asegurar la misma
procedencia, si se pueden establecer la existencia de caractersticas similares o
diferentes.
-compararlo con muestras de semen y sangre, que permitirn obtener mayor
informacin acerca de su origen, y los marcadores genticos para su posterior
cotejo.

3 Pericias Qumicas: Se utiliza para determinar la existencia de componentes

qumicos en las evidencias encontradas en el lugar de los hechos. Dentro de las
mismas tenemos:
Absorcin atmica: Esta prueba se utiliza para determinar la existencia de plvora
en las manos del sospechoso o de la victima. Es mucho mas confiable que la
prueba de la parafina.
185

Anlisis de pintura: Es muy frecuente en los delitos relacionados con los delitos de
transito. A travs de la misma se podr determinar:
-Si la muestra extrada en el lugar de los hechos corresponde a la de algn
vehculo.
-Analizar las diversas capas de pintura que tiene un objeto. Ser muy til en casos
de vehculos robados o en aquellos casos en los que se pinto el vehculo para
entorpecer lo vehculo robados o en aquellos casos en los que se pinto el
vehculo.

Prueba FRI: esta prueba qumica tiene como finalidad el control de la posible
alteracin del nmero de chasis de un vehculo.
Anlisis de explosivos: En base a las evidencias recogidas en el lugar de los
hechos, se puede determinar:
-Si en una explosin o en un incendio, se utilizaron o no explosivos.
- La clase y cantidad de explosivos utilizados.

Anlisis de drogas: Para determinar si la sustancia recogida es alguna droga

ilcita, as como su grado de pureza, peso, cantidad., etc.

4 Pericia Grafo tcnica: Los documentos, tanto pblicos como privados, que
puedan tener relevancia para determinar la existencia de un hecho delictivo o
aportar informacin, pueden ser sometidos a examen de grafo tcnica y
documentos copia. El examen puede analizar las firmas, las letras o la escritura,
los billetes, los sellos y timbres, etc. Con esta pericia se determinara la falsedad o
autenticidad del documento, si fue o no alterado, etc.193.

193

Pfeffer Urquiaga, Emilio: Cdigo Procesal Penal Anotado y Concordado, Editorial Jurdica de Chile.

186

 LA CAPACIDAD PARA SER PERITOS (Art. 383 CPCM)

El tribunal asignara peritos en los casos que necesite ayuda para una o conjunto
de cuestiones que hayan de ser objeto de la pericia y que verdaderamente lo
requiera, y dependiendo la diversidad de materias, en los cuales solicite la
participacin de expertos distintos. Es decir, que el juez no designara a ms de un
perito titular si lo que pretende probar dependiendo una materia no lo requiera.

1 persona que pueden ser peritos:

a) En primer lugar, este debe poseer un ttulo oficial que lo acredite como
corresponda tomando en cuenta la materia objeto del dictamen y a la
naturaleza de este, ya que por este medio se podr conocer si la
persona esta facultada para hablar de una materia determinada.

b) Personas entendidas en la materia, si se tratara de cuestiones cuyo

objeto no est comprendido en ttulos profesionales oficiales.

c) Academias e Instituciones culturales y personas jurdicas habilitadas

legalmente. Con especificacin de las personas fsicas que preparen los
informes de dichos entes. (La Institucin a la que se encargue el
dictamen expresar a la mayor brevedad qu persona o personas
(fsicas) se encargarn directamente de prepararlo, a las que se exigir
el juramento o promesa al que aludimos con anterioridad).

2 Designacin: Se solicitar a los Colegios Profesionales en Enero de cada ao la

lista de asociados que estn dispuestos a actuar como peritos.
3 Recusaciones y Tachas: Solo los peritos designados por el Tribunal pueden ser
recusados. Sin embargo, los peritos autores de los dictmenes presentados por
las partes solo podrn ser objeto de tacha194.

194

Alegaciones que se hacen por algn litigante pretendiendo desvirtuar la fuerza probatoria de lo declarado
por algn o algunos testigos o del dictamen emitido por algn perito por considerar que puede ser parcial en

187

a) Causas de recusacin: Son las mismas que las establecidas con carcter
general en la Ley Orgnica del Poder Judicial, mas las siguientes:
1- Haber dado sobre el mismo asunto dictamen contrario;
2- Haber presentado servicios como perito al litigante contrario; y
3- Tener participacin en sociedad que sea parte en el proceso.

b) Causas de Tachas:
1- Parentesco.
2- Inters en el pleito.
3- Dependencia Laboral.
4- Amistad o enemistad.
5- Otra circunstancia desmerecedora.

La alegacin de las causas de recusacin y de las tachas se har a travs de un

procedimiento breve y pretendidamente corto.
4 El perito designado por orden de la lista aceptara y ser nombrado y se le
exigiera juramento o promesa.
5 El perito puede excusarse de acudir a actuar el da determinado, previa
justificacin de la circunstancia impeditiva, y el Tribunal sealara un nuevo da.
Pero si dicho rgano considera inatendible la justificacin, mantendr el
sealamiento.
6 Provisin de fondos: El perito designado podr solicitar provisin de fondos que
fijara el Tribunal y que ser depositada. Salvo en los casos de justicia gratuita195.

La capacidad es el conjunto de condiciones subjetivas que le confieren aptitud

para intervenir en un nmero indeterminado de procesos. Existe capacidad
cuando se cumplimentan personalidad fsica y habilidad testifical subjetiva.

sus declaraciones. De ah que el juez al valorar la prueba deber tener en cuenta la existencia de tachas, para
apreciar lo que crea conveniente segn las reglas de la sana crtica.
195
Sierra Gil de la Cuesta, Ignacio: La prueba pericial en la nueva ley de
enjuiciamiento civil.- la nueva regulacin del dictamen pericial, Sala 1 Tribunal Supremo.

188

La ndole esencial de la funcin del perito consiste en una transmisin de

conocimiento, por eso slo pueden desempearse como perito las personas
fsicas.
Si bien es cierto que en el curso del proceso pueden efectuarse consultas a
determinadas personas jurdicas (academias o universidades) sus informes
carecen del valor jurdico de dictamen pericial (pruebas informativas).

Es decir que para ser perito se exige capacidad (edad, salud mental), idoneidad y
conductas y estar inscrito en las listas oficiales.
a) Edad. En virtud de la importancia del encargo pericial, se exige del perito
una cierta madurez, a la cual se le presume no alcanzada hasta la
mayora de edad.
b) Salud mental. La naturaleza de la pericia requiere la satisfaccin de
aptitudes intelectuales de los peritos. Por tal motivo, se impide la
intervencin como tales de aquellas personas insanas, declaradas o no.
c) Calidad habilitante. Se requiere que los peritos tengan titulo en la materia a
que pertenezca el punto sobre el que han de expedirse, siempre que la
profesin, arte u tcnica estn reglamentadas.
d) Conducta. Teniendo en cuenta que el perito debe estar libre de toda
sospecha, se prohbe a actuacin como tal de los que hubieren sido
eliminados del registro respectivo por sancin y de los condenados tanto a
penas etc.196.
PRCTICA DE LA PRUEBA PERICIAL JUDICIAL

Nuestro ordenamiento jurdico regula diferentes clases o formas de libertad

probatoria y de acuerdo a ello es que se da la existencia de los medios de prueba
para fundamentar las verdaderas circunstancias de un hecho

en un proceso

judicial, lo cuales son considerados como medios de prueba reglado.

196

Cafferata Nores, Jos I: La prueba en el proceso penal, 3 edicin, Ediciones Depalma Buenos Aires,
2000.

189

La prueba pericial judicial, en nuestro cdigo CPCM, est regulada en el artculo

375 al 389. En lo cual se analiza los aspectos ms significativos sobre la prueba
pericial, realizando una diferenciacin entre ella con la prueba testimonial ya que
en esta el testigo es llamado a testificar sobre los hechos observados de forma
personal. La prctica judicial en materia procesal civil y mercantil se torna da a da
cada vez ms compleja y tcnica, razn por la cual se tiene la necesidad de
auxiliarse del conocimiento de los expertos para obtener respuesta y ayuda, para
resolver los diferentes casos prcticos que lleguen a solucionar en los juzgados.
El testimonio de un perito tiene un amplio alcance en nuestro ordenamiento
jurdico, ciertos procedimientos que rigen y delimitan el testimonio pericial, el cual
tiene como su momento procesal oportuno para ser presentada y valorada por el
tribunal competente, antes de que el mismo sea admitido como prueba en el caso
particular.
Nuestro estudio comprende dos aspectos fundamentales:
La materia del objeto de la pericia, y
Las herramientas que el perito debe de tener a su alcance y conocer la
prctica prevaleciente.
Sujetos del Peritaje.
La comprobacin o la explicacin de ciertos hechos controvertidos en el proceso,
requieren conocimientos tcnicos, cientficos, artsticos o de alguna disciplina
ajena al saber especficamente jurdico del juez, la prueba pericial consiste, en la
actividad que deben cumplir con la mencionada finalidad. El artculo 375,
establece que una prueba pericial ser admisible cuando, la apreciacin de
algunos hechos controvertidos en el proceso requieren conocimiento cientfico,
artsticos o de alguna tcnica especializada, las partes podrn proponer la prctica
de la prueba pericial.

Los peritos estn llamados a informar al juez acerca de las consecuencias que de
acuerdo a su saber y experiencia tcnica, deben extraerse de los hechos
sometidos a su observacin.

190

El perito, en cuanto a los medios o mtodos que utilice para efectuar las
diligencias es absolutamente soberano, debiendo circunscribirse solamente a
examinar las cuestiones que se le hubiesen sometido a su consideracin197.
Respecto al nmero de peritos que deben de realizar estas diligencias, nuestro
CPCM en su artculo 384, establece que, un solo perito ser el encargado de
dictaminar sobre los puntos de pericia propuestos por las partes y los cuales son
fijados por el juez, sin embargo el legislador realiza excepciones en el sentido de
que las partes de comn acuerdo pueden optar por designar a ms de uno y de
esta forma obtener un mejor dictamen pericial.
FENOCHIETTO Y ARAZI198, expresa que las partes podrn hacer al perito las
observaciones que considere pertinentes, colaborando en el subministro de
material, datos, planos, y dems elementos para redactar el dictamen, pero lo que
no pueden hacer es deliberar con l ni discutir aspectos tcnicos relativos a su
pericia, sin perjuicio de su facultad de solicitar explicaciones sobre este aspecto o
impugnar las conclusiones.

Las partes estn autorizadas a asistir a la realizacin de la pericia que se tengan

que realizar a efecto de garantizar el fiel cumplimiento de sus derecho y garantizar
el fiel, salvo en la etapa de la deliberacin, sin embargo, para que se les cite
debern hacer saber en los autos y al perito su inters en presenciar la pericia, las
partes podrn proponer el nombramiento de un perito judicial cuyo dictamen
consideren necesario o adecuado para la mejor defensa de sus intereses.
La omisin del perito de hacer saber el momento en que concurrir a practicar la
labor pericial, no invalida su dictamen. Dicha omisin no configura un perjuicio que
justifique la declaracin de nulidad, especialmente considerando que su valoracin
es de carcter restrictivo y los interesados pueden producir en el transcurso del
proceso las pruebas pertinentes199.

197

PALACIO, Manual.cit. t. l, p. 560; Raffo, Pruebe de peritoscit., p. 235.

FENOCHIETTO, Cdigo Procesal cit., t. ll, pg. 511.
199
Ibdem. Pg. 170.
198

191

Asistencia de los Consultores Tcnicos.

La labor que realizar el consultor tcnico esta ntimamente relacionada con la
pericia practicada en el expediente, en lo cual se pueden apreciar las operaciones
tcnicas que se realicen y formular las observaciones que estime conveniente,
pero no puede intervenir en la elaboracin del dictamen pericial como tal, las
partes del proceso pueden auxiliarse de un consultor tcnico con el propsito de
verificar los puntos sobre los cuales se ha ordenado practicar el peritaje, no
obstante que esto es nicamente para efectos de confrontar la veracidad de la
informacin consignada en el dictamen pericial.
Este tipo de observaciones y control a la labor tcnica efectuada, debe ser
formulado de cuerpo presente y en el acto de efectivizarse la pericia, para lo cual
puede elaborarse simple acta como una pauta, la falta de intervencin en el
momento de la pericia de los delegados tcnicos que impida al perito escuchar las
observaciones que se consideren necesarias, es motivo de nulidad de las misma
por cuanto ello concierne a la defensa en juicio200.

Cuando la pericia no presente vicios de carcter formal, sea que rene todos los
requisitos que exige la ley, cabe considerar que la falta de denuncia de la fecha
de realizacin de los actos preparatorios del dictamen, impidi a los consultores
tcnicos que haban mostrado su inters en concurrir a la realizacin de las
diligencias, sea esta una causa para considerar que en la pericia existe defecto
alguno que d lugar a la impugnacin, en lo antes expuesto la pericia no aparece
defectuosa, pero si la secuencia de actos procesales para llegar a la elaboracin
del dictamen pericial.

Forma de Practicar la Diligencia.

Respecto a ello se toman en cuenta las siguientes consideraciones:

200

Ibdem. Pg. 171.

192

 l perito debe valerse de los elementos que obren en el proceso y de las

propias comprobaciones y lucubraciones cientficas, cuando su cometido se
cie a puntos de peritacin que no admite extensiones documentales.
La tarea del experto no debe apoyarse y seguirse al pie de la letra, como si
fueran irrefragables las noticias que le suminstrenlas partes o terceras
personas, fsicas o jurdicas, cuyos datos respectivos adquieren relevancia
procesal por va de la pruebas con fesorias, testifical o informativa,
meritadas por el rgano judicial aplicando las normas que gobiernan cada
uno de esos medios probatorios201.

Consultas con Otros Especialistas.

El perito puede dar asesoramiento o ilustracin de dictmenes complementarios
de otros especialistas.
Los peritos deben tomar conocimiento directo y personal sobre los hechos que
han de informar a los jueces, y si necesitan ser ilustrados por especialistas en
ramas auxiliares de la misma ciencia, arte o alguna tcnica especializada deben
procurar serlo de quienes le merezcan su ms absoluta confianza, porque estos
deben basar su informe sobre los elementos de apoyo que requieran ya que la
responsabilidad es siempre suya.

La consulta a otros especialistas es frecuente y razonable, es decir la contratacin

de terceros por los peritos designados en autos, ya que mucho de los aspectos
que deben examinarse no solo la idoneidad, sino que tambin se requiere la
aplicacin o empleo de instrumentos de precisin escasos, cuyo usos estn
subordinados a un precio, o a la colaboracin de numeroso o calificado personal, o
de gras, o solicitar algn anlisis qumicos, industriales que contribuyen a
fundamentar la peritacin encomendada, sin sustituirla.

201

Ibdem. Pg. 171.

193

Facultades de los Peritos.

Es funcin de los peritos solicitar las medidas conducentes al logro total de su
cometido, mxime teniendo en cuenta que estn, en cierta manera, encargado de
un servicio pblico al desempear un mandato judicial202.

Como consecuencia estos pueden realizar cualquier tipo de requerimiento de

documentos en poder de las partes, as tambin intimarse, a solicitud de los
peritos a cualquiera de las partes que agreguen documentos vinculados y
necesarios para el fiel cumplimiento del dictamen pericial , que se realice bajo su
poder.

Ofrecimiento:
Objeto y nmero de peritos.
La prueba pericial se ofrece, para precisar las preguntas que surgen en el proceso
las cuales deben ser dictaminadas por los peritos.
En lo establecido, plasmado en el cdigo procesal civil y mercantil parece
desprenderse que las partes pueden nombrar cada una un solo perito, pero
doctrinariamente no hay razn alguna para negarles el derecho de nombrar varios
peritos. El juez tambin puede hacerlo para tener un conocimiento ms completo
sobre los hechos litigiosos203.

Dentro de los tres das siguientes al de la entrega de la copia del escrito

proponiendo dichas pruebas, la parte o partes contrarias podrn exponer
brevemente lo que estimen oportuno sobre su pertinencia o ampliacin, segn el
caso, u otros extremos y sobre si han de ser uno o tres los peritos.

Titulacin de los Peritos.

Los peritos debern tener ttulo en la ciencia o arte a que pertenezca el punto
sobre el que hayan de dar su dictamen, si su profesin se encuentra reglamentada

202

MORENO Y colaboradores, cdigos procesales en lo civil y comercial de la provincia de buenos aires y de

las Nacin, comentados y anotados, t. v. pg. 567.

194

por las leyes. Sin embargo, no existiendo o no habiendo peritos de aquella clase
en el rgano judicial y si las partes no se conforman en designarlo de otro punto
podrn ser nombradas cualquier persona entendida en la materia, aun cuando no
tengan ttulo segn lo estipula nuestro CPCM, en su artculo 383.

Nombramiento de Perito.
Segn el artculo 381 en su inciso segundo CPCM, nos dice que El tribunal, si
considera que la prueba es pertinente y til, deber proceder al nombramiento del
perito en el plazo de tres das contados desde la conclusin del sealado para
contestar la demanda, independientemente de cual de cul de las partes es la que
lo ha solicitado.

Cuando las pates no se han puesto de acuerdo sobre el nombramiento del perito o
peritos, el juez determinara en el mismo acto, los nombres de tres, por lo menos,
por cada uno de los que hayan de ser elegidos y se tendrn por nombrados lo
que designe la suerte. Si las partes no proponen y ni existe esa cantidad, la
eleccin o nombramiento quedara a decisin del juez la designacin del perito o
peritos, cuyo nombramiento verificara dentro de los tres das al de la
comparecencia.

Aceptacin del Cargo.

Una vez que ha sido considerado que es pertinente la realizacin de un peritaje
para determinar dichos hechos o circunstancias de un escenario jurdico con
caractersticas particulares, el juez autorizara la prueba y se proceder a la
designacin dl perito, para lo cual se oir a la parte que lo ofrece o propone acerca
de la especializacin que a su criterio se requiere en el experto, adems de
sealar los trminos de la perica, ante lo que las dems partes podran expresar
sus opiniones.
La promesa o juramento de decir verdad, as como el hecho de que ha actuado y
actuar con objetividad. El tribunal tiene la obligacin de velar porque el dictamen
pericial cumpla con este requisito y de tenerlo reconocido o introducido, el tribunal,
195

deber hacer la respectiva prevencin a la parte proponente o directamente al

perito para que subsane la omisin de ese comentario en el dictamen que se
aporta, el cual se da por dos razones:

1. El tribunal no hace la prevencin pertinente

2. El perito cuando acept el cargo no formulo la correspondiente promesa o
juramento.

El tribunal valorara si la prueba resulta pertinente y til y si es asi se proceder a

su nombramiento en el plazo de tres das desde la conclusin del sealado para
contestar la demanda, independientemente de cual de las partes hubiera solicitado
la pericia judicial.
Hay que reconocer que por razones de urgencia, pueden tambin incluirse la
situacin de quien por carecer de recursos econmicos insuficientes para afrontar
una contratacin liberal del perito, conforme a las exigencias de aquellos a
quienes se dirigi, debe optarse por una designacin judicial que traer consigo la
regulacin de esos honorarios por arancel, lo que puede resultarle ms equitativo.

Prctica de la Prueba.
Las partes y sus defensores podrn concurrir al acto del reconocimiento pericial y
hacer a los peritos las observaciones que se estimen pertinentes y oportunas, a
este fin se le sealara da, y hora para dar inicio a la operacin si alguna de las
partes lo solicitare. Cuando sean tres los peritos, estos practicarn unidos las
diligencias, despus de a ver conferenciado entre si darn su dictamen razonado,
de palabra o por escrito, segn la importancia del asunto.

En el dictamen de palabra o por escrito: se ratificara con juramente en presencia

judicial, verificndolo en ambos casos acto continuo del reconocimiento y si todo
estos supuestos antes mencionados no fueren posibles en el da y hora que el
juez ha sealado.

196

Recepcin
El perito tiene por misin aplicar sus conocimientos en el proceso y contribuir as
al esclarecimiento de los hechos. Existen diferencias muy particulares entre testigo
y perito, el perito no debe o no tiene que reproducir observaciones concretas del
suceso que se busca reconstruir, el dictaminador es llamado por su pericia, es
decir, para poner a disposicin sus conocimientos especializados.

mbito de validez de los principios referentes al experto.

Como regla especial se puede hacer mencin de que anterior mente en el tiempo
procesal el juez era el nico que estaba en condiciones de escuchar a un perito,
en la actualidad esa regla es tambin tomada en cuenta por el fiscal quien en la
actualidad es el que ms recurre a un perito. Sin duda este medio de prueba es l
es uno de los ms importantes, sobre todo cuando va adquiriendo la actividad
pericial nuevos cambios por los adelanto experimentados en la ltima dcada d la
ciencia y la tecnologa.
La Singularidad de la actividad pericial.
Lo normal es que capte y elabore esos hechos con atencin concentrada durante
el peritaje, con vista al dictamen que deben presentar, todo ello es considerado
hasta cierto punto, las condiciones por las cuales este debe tener, en razn de su
instruccin especializada que ha gozado, por los exmenes que ha tenido que
rendir y por su experiencia profesional, sus tomas de posicin tienen por lo comn
un nivel notable.
De todo lo antes mencionado se puede deducir que se deriva su peculiar posicin
en el proceso y la actitud que guardan hacia el juez.

Creacin de condiciones de trabajo favorable.

En el proceso el perito tiene que dar a conocer su posicin en determinadas
cuestiones las cuales son de suma importancia desde el punto de vista del
esclarecimiento, debe ocuparse de las crticas que se den dentro del proceso
como participe, esto significa que el perito debe de cambiar su modo de encarar
las cosas en cambio el experto no habituado al tratar con los tribunales deber
facilitrsele, en cuanto sea posible ese cambio.
197

Hay que hacer nfasis que el litigante debe tener plena libertad para hacer reparos
objetivos, aunque estos no sean de agrado al perito. Es necesario evitar que el
perito se vea empujado, sin que para ello exista una verdadera necesidad, a una
situacin similar a la de un acusado, ello podra tener como consecuencia que se
cierre desde un principio a las objeciones fundadas y que sostenga la opinin
expuesta.
El receptor en el proceso tiene la obligacin de cuidar de alguna manera, que el
perito conserve su agilidad y no se sienta atado por razones de prestigio, a lo que
ha manifestado.

Modo de Preguntar.
Al formular las preguntas, no es menos importante en el caso de los peritos que
en el del testigo; el receptor del dictamen tiene que poner de manifiesto, sin
renunciar en absoluto a formarse un juicio propio, que en un principio est
dispuesto dejarse aleccionar por el dictaminador, por ser este ms experimentado
en la especialidad.
El perito ha de tener la oportunidad de contestar en forma continuada a las
preguntas que se le formulan.
El interrogatorio judicial del perito nicamente se produce cuando, a resultado de
la lectura del informe ya obrante en autos, alguna de las partes actuantes, sea la
proponente de la prueba, o cualquier otra, considere pertinente y til que se cite al
experto para que rinda cuenta de determinados extremos contenidos en l.

Valoracin.
La valoracin judicial del dictamen en la doctrina.
Los ordenamientos procesales, igual que los dems medios de prueba,
determinan el mrito probatorio del dictamen de los expertos de una doble forma:
primero, condicionndolo a una tarifa legal en la cual se establece que el dictamen
de dos peritos, hace plena prueba; segundo, al momento de otorgarle al juez
libertad para valorarlo conforme a las reglas de la sana critica.

198

Si bien es cierto que la tarifa legal le reconoce el mrito de plena prueba, al

dictamen pericial situacin que no inhibe al juez a realizar criticas al contenido de
dicho informe pericial, hasta el punto de excluirlo si asi lo estima conveniente.
Rosember expresa; conforme a la ordenanza alemana, el juez tiene libertad de
apreciacin y no est obligado a aceptar el dictamen, y que est siempre en
condiciones de examinar las conclusiones lgicas y la fuerza de conviccin que
contenga, de comprobar si el perito ha tenido como base de sus conclusiones
fundamentos que mantuvo en secreto, pues en el ltimo caso debe rechazarlo. 204
Lo citado en el prrafo anterior lo respalda DEVIS ECHANDIA; naturalmente el
rechazo por el juez, el dictamen hecho por los peritos, debe basarse en razones
serias, en un anlisis critico tanto de los fundamentos como de las conclusiones
que lo llevan al convencimiento de que carece de los requisitos desarrollados
anteriormente, por el contrario, el juez considera que si los fundamentos y las
conclusiones del dictamen renen todos los requisitos de lgica, de tcnica, de
ciencia, que para el caso puedan exigirse, por lo cual queda convencido de la
certeza

de

esas

conclusiones,

no

pueden

rechazarlas

sin

incurrir

en

arbitrariedad.205
RECUSACIN DEL PERITO.
Los peritos en los procesos deben y pueden ser recusados por justo motivo, pues
la imparcialidad de su parecer es requisito sine qua non de este.
En el proceso se debe de reconocer y marcar la diferenciacin entre recusacin y
la incapacidad, pues ello en discusin son distintas, no solo por la esencia, sino
que tambin por el procedimiento, contra el nombramiento de un perito incapaz se
procede por va de la impugnacin de la sentencia con los recursos del derecho
comn, mientras que la recusacin puede hacerse valer mediante un
procedimiento especial.

204

ROSEMBERG, tratado de derecho procesal civil, t. ll, n120, p. 269. Citado por De Santos, Vctor; La Prueba
Pericial p. Cit. Pg. 336.
205
Ibdem. Pg. 339.

199

El Cdigo Procesal Civil y Mercantil retoma la figura de la abstencin y recusacin

del perito en beneficio de las partes, situacin que el legislador a regulado en el
artculo 385 incisos 2 y 3 CPCM, el cual establece en sus preceptos designado,
podr excusarse si concurre en el alguna de las causas de abstencin reguladas
por el cdigo y el perito designado judicialmente podr ser recusado, dicha accin
nos deja una interrogante respecto la operatividad de la recusacin.

Motivos de abstencin y recusacin.

Los peritos podrn ser recusados por causas que resulten posteriormente a su
nombramiento, lo cual no deja fuera la posibilidad de que se de tambin por
causas anteriores tal como lo es en el caso de los designados por la suerte o por
designacin del juez.
Doctrinariamente son causales legtimas de recusacin las siguientes:
Ser el perito pariente por consanguinidad o afinidad dentro del cuarto grado
de consanguinidad y segundo de afinidad, de la parte contraria.
Haber dado anteriormente sobre el mismo asunto dictamen contrario a lal
parte recusante.
Haber prestado servicio como tal (perito) al litigante contrario o ser
dependiente o socio del mismo.
Tener intereses directos o indirectos en el pleito u otro semejante o
participacin en sociedad, establecimiento u empresa contra la cual litigue
el recusante.
Enemistad manifiesta y
Amistad ntima.
La forma en la cual se llevara a cabo la recusacin ser por escrito firmado por el
abogado, el cual expresara concretamente las causas por las cuales llevara a
cabo la recusacin, el juez podr rechazar la recusacin cuando esta no este
fundada en las causales que antes sean mencionado.

Al momento de introducir al proceso este tipo de incidentes estos estarn sujetos

al trmite sealado como una regla general, a partir de los artculos 263 y

200

siguientes del CPCM, en consecuencia a no fijarse un trmite distinto, esta virtud

es atribuida al mismo juzgador que conoce del objeto principal del proceso.

Planteada la recusacin del perito dentro de los tres das siguientes a su

designacin, el juez impide la realizacin del peritaje hasta que se decida o
resuelva el incidente; las decisiones adoptadas por el tribunal en la tramitacin son
irrecurribles; fuera del plazo de recusacin del perito, toda solicitud es inadmisible
por extempornea y se tendr por consentida la designacin del experto, debido a
que los plazos son hbiles y perentorios206.

Dictamen pericial y punto de la pericia.

Reconocer que el dictamen pericial es el acto mediante el cual el perito,
respondiendo a cada uno de los puntos propuestos por las partes o en sus defecto
incluido por el juez, este da cuenta de la operaciones realizadas y expone su
opinin fundada acerca de las conclusiones que, a su juicio, cabe extraer de
aquellas.207

Debe tomarse en cuenta que el dictamen una vez que sea practicado ya sea de
forma escrita u oral, el dictamen deber contener la explicacin detallada de las
operaciones tcnicas que sean realizado y teniendo en cuenta adems los
principios cientficos en el cual se bas.
El tribunal resolver sobre los puntos a los que debe referirse el dictamen pericial
a la vista de las alegaciones efectuadas por las partes.

Emisin del Dictamen.

Una vez que sea asumido el encargo al perito el juez o tribunal, delimitaran tanto
el contenido del dictamen, as tambin el plazo dentro del cual el perito deber
presentar su dictamen, como est establecido en el artculo 381 inciso final,
relacionado con el articulo 386 los dos del CPCM, lo cual obliga al perito ceirse al
mismo.
206

NOSETE, Jos Almagro; derecho Procesal. p. Cit. Pg. 142, 143.

PALACIO, Lino enrique; manual de derecho procesal civil. p. Cit. Pg.

207

201

En consecuencia el dictamen pericial deber elaborarse en los trminos que

resulten ms comprensibles para sus destinatarios, los cuales son el tribunal y las
partes, que debe de contener lo siguiente:
La descripcin preliminar del objeto, encargo y la titulacin o experiencia del
perito en ese campo.
La metodologa cientfica o tcnica empleada, debiendo para ello ajustarse
a las reglas que sobre la ciencia, arte o tcnica correspondiente existieren
Las concretas operaciones o anlisis efectuados, de la ndole que fueren.
Las conclusiones a las que llegue el informe, determinado si existe una
causa nica o varias que expliquen los hechos, en este ltimo caso, qu
porcentaje de probabilidad ha de asignarse a cada uno.
La firma del perito.

11. RECONOCIMIENTO JUDICIAL

BREVE INTRODUCCION AL RECONOCIMIENTO JUDICIAL COMO MEDIO DE
PRUEBA.
Los medios de prueba no son sino instrumentos de los cuales las partes se
auxilian para trasladar al juez cierta realidad que con su contenido en el mismo
tratan de demostrar, una realidad que si lo es a travs del reconocimiento llegara
pura, porque no pasa por el matiz de un tercero, de su interpretacin.

Es decir en la operacin del reconocimiento de dicha prueba es el juez el que

traduce las impresiones que percibe a travs de sus sentidos.

Por lo tanto personalmente constante la relacin que existe entre las relaciones de
hecho de las partes y la realidad que se le presenta por lo tanto lo observable en
esto es que obtiene un conocimiento para si y no se necesita que las partes
tengan que hacer un mayor esfuerzo de primaca y novedad pues el mismo esta
captando la realidad de ese hecho en cuestin, y es que claro esta mientras las
dems pruebas convencen al juez, en el reconocimiento judicial el juez es el que
se convence por lo tanto esta ha sido considerada sino la principal sino una de las
202

mximas excelencias de las pruebas como lo es el reconocimiento judicial porque

es directa208.
Es decir es la actividad procesal que, en orden al conocimiento y apreciacin de
hechos y circunstancias concretos, de relevancia en el proceso, desarrolla el juez,
ponindose en personal contacto con lugares, objetos materiales o personas.
Gmez Orbaneja es ms escueto y dice que es la percepcin sensorial inmediata
del juez de la contextura o circunstancias de personas o de cosas.
Sin embargo, toda prueba consiste en una percepcin del juez, dnde est pues
la diferencia con las dems? Dice la doctrina lo o que le caracteriza es que lo
percibido no es el medio el testigo, el documento, la parte que contesta el
interrogatorio, sino el objeto o tema mismo de la prueba.

Por ello, decimos que es una prueba directa, es decir, la que el objeto sobre el que
recae directamente la actividad probatoria son los mismos hechos.

El juez percibe inmediatamente el thema probandum, las cosas u objetos cuyo

estado o situacin haya de fijarse en la sentencia, esto supone una importante
manifestacin de principio de inmediacin, en cuyo acto el juez no permanece
pasivo, sino que desarrolla una actividad procesal activa para el esclarecimiento
de los hechos.

En palabras

De la Oliva Santos discrepa en que mediante el reconocimiento

judicial el juez entre en contacto directo con los hechos a probar, ya que lo que l
percibe son los lugares, objetos o personas y a travs de ellos puede considerar
probados o no determinados hechos o afirmaciones de hechos. Salvo que el
reconocimiento verse sobre la misma cosa litigiosa, el contacto del juez con los
hechos es a travs de esos lugares, objetos o personas. La inmediacin, por tanto,
no es plena, aunque s superior a la de los otros medios de prueba.

208

Picatoste Bobillo, Julio: La prueba de Reconocimiento Judicial en la Nueva LEC 1/2000, 1ra edicin
marzo 2005, pg. 42- 41

203

Lo que el juez percibe con los sentidos externos, debe completarse con las ideas y
saberes que la experiencia le ha proporcionado, por ello, Font Serra afirma que el
reconocimiento judicial solo es posible cuando se pueda percibir, dar significado y
razonar en torno a lo que se percibe, mediante las mximas de experiencia que se
suelen denominar comunes o generales, que son las que integran los
conocimientos habituales y ordinarios de personas del nivel cultural de los jueces y
magistrados.
En cambio, cuando un reconocimiento exija conocimientos especializados, la
prueba necesaria, siempre que sea pertinente y til, ser la pericial. El
conocimiento privado del juez no puede convertirlo en un puede manifestarse
aqu entonces que las dos pruebas pueden realizarse pues como se dice el juez
no es perito permite la prctica simultnea de ambos medios de prueba.
DEFINICION DE RECONOCIMIENTO JUDICIAL

Es una prueba de carcter directo por medio de la cual el juez toma conocimiento
inmediato, a travs de los sentidos, del objeto mismo de la prueba que puede ser
un bien mueble, inmueble, o una persona viva.

El sujeto encargado de tal reconocimiento no es otro que el juez o tribunal.

Cuanto a la denominacin de esta prueba se emplea los calificativos de
reconocimiento judicial, inspeccin personal del juez e inspeccin ocular.
Esta ltima resulta claramente incompleta porque la percepcin que un juez puede
tener sobre determinado asunto no depende exclusivamente de la vista sino de
todos los sentidos.

Es prueba directa porque es la nica que permite al juez percibir y tomar

conocimiento

directo y personal del objeto mismo de la prueba.

La esencia del reconocimiento judicial es la percepcin judicial sobre el objeto del

proceso.
De la definicin antes dicha se puede decir que el reconocimiento judicial es de
carcter directo por el juez es decir que no puede por ninguna circunstancia
204

delegarla porque es por mandato legal que la ley le dice que debe ser inmediata
por el y no por nadie ms.

El reconocimiento que hace el juez del hecho es de forma directa e inmediata es

decir que toda su capacidad de percepcin se pone en juego.
Este tipo de prueba consiste en la percepcin que tiene el juez de forma directa de
los hechos que son objeto de prueba es decir que el contacto que tiene con este
tipo de prueba no puede ser de otra manera sino es por el mismo por lo tanto no
puede delegarse. O sea en los dems medios de prueba el juzgador no percibe
los hechos de forma directa, sino indirecta a travs del testigo o del documento.
Pero en el reconocimiento judicial nada se debe interponer entre el juez y el
hecho, ya que el juez percibe con cualquiera de sus sentidos y no slo con la
vista.
Este tipo de

prueba se deduce claramente

de su connotacin la cual esta

caracterizada por la directa e inmediata percepcin por el juez del hecho mismo
que es objeto de prueba, ha servido para que se haya puesto en cuestin que el
reconocimiento sea, en puridad, una prueba. Sin embargo, esta condicin no
puede ponerse en duda.

Ante esto MONTERO AROCA establece que al igual que en todas las pruebas
tambin en

esta denominada de reconocimiento judicial estamos ante una

afirmacin de hechos, esto obedece a que se ha practicado porque el juez tiene

que valorar de forma directa es decir el hecho de que el juez la reconozca no por
eso se va a tener como que es el juez la que la est aportando y que el Derecho
ha convertido en presupuesto de un efecto jurdico; lo que se est buscando con
tal reconocimiento es obtener la certeza es decir encontrar la veracidad con lo que
respecta a las afirmaciones que estn estableciendo las partes .

La caracterstica fundamental de este tipo de prueba es que el reconocimiento

judicial como prueba coloca al juez en contacto inmediato y directo con el hecho a
probar, de suerte que lo percibe de modo directo, de tal modo que De la Oliva
hasta se atreve a decir que en muchos casos la inmediacin que tiene el juez con
205

este tipo de prueba es plena en relacin con lo de inmediacin es menester

mencionar lo que el Cdigo Procesal Civil y Mercantil establece en el art. 10 que
pone de manifiesto que el juez debe de presidir personalmente

tanto la

celebracin de las audiencias como9 la prctica de los medios probatorios es decir

que la misma ley le da por mandato que debe estar presente en el momento de la
prueba y por ninguna razn la puede delegar mucho menos en este caso que l
debe reconocer el objeto en discusin o la cosa , persona segn sea el caso,
porque como cabe recalcar el juez examina o reconoce la propia cosa litigiosa, en
otras ocasiones, los objetos, lugares o personas con las que el juez entra en
contacto directo pueden ser o contener fuentes de conocimiento de los hechos, o
como mximo, vestigios y resultados de los hechos mismos.

Como objeto de esta prueba pueden serlo, segn la doctrina, no slo las cosas en
s mismas, sino su reconocimiento puede ir ms all de su aspecto esttico, se
puede mencionar como ejemplo, el funcionamiento de una mquina la cual el juez
puede practicar el reconocimiento judicial para lo cual obviamente requerira de
otros conocimientos como la explicacin de expertos en cuanto a su
funcionamiento.

Contina estableciendo la doctrina que tambin puede admitirse como objeto de

esta actividad probatoria

es decir de reconocimiento judicial elementos

inmateriales o incorpreos que sean susceptibles de percepcin sensorial como

ruidos, olores, para cuya comprobacin entrarn en juego sentidos distintos de la
vista, como el odo o el olfato, incluso el tacto.

La doctrina considera que tambin puede ser materia de reconocimiento judicial

un documento, cuando la finalidad de su aportacin al proceso no sea el
conocimiento de su contenido sino de la propia materialidad del documento en
cuanto objeto, y para que ste, en relacin con sus cualidades o caractersticas,
sea apreciado por el tribunal es decir que este tipo de documento no interesa lo
que el contiene sino determinar su materialidad es decir su naturaleza, sus propios
rasgos.
206

Algo novedoso as lo establece la doctrina es en cuanto a la persona como objeto

de reconocimiento diga que el reconocimiento judicial de una persona se
practicar a travs de un interrogatorio realizado por el tribunal, no creo que deba
limitar el reconocimiento de personas a esa nica modalidad, con exclusin de
otros modos de comprobacin de extremos diversos.

Pero no es novedoso como lo establece la doctrina as como algo extrao porque

el mismo Cdigo Procesal Civil y Mercantil en el art. 390 establece que para el
esclarecimiento de los hechos es necesario el reconocimiento judicial puede
hacerse aunque sea en una persona porque as lo establece que obviamente
dicho reconocimiento seria por parte del juez209.

Pero como se llevara tal reconocimiento de la persona puede hacerse mediante

la observacin por parte del juzgador de particularidades fsicas o corporales a
que se refiera el examen pretendido; como por ejemplo

rasgos fsicos,

comprobacin de la existencia y entidad de cicatrices, secuelas limitativas o

constitutivas de deformidad, etc. Pero no solamente la percepcin del juez puede
ir enfocada a lo antes dicho sino que puede orientarse a la comprobacin de
capacidad o aptitudes psicolgicas o mentales del sujeto examinado que el juez
pueda advertir mediante percepcin personal, hiptesis en la que parece estar
pensando bajo la especfica rbrica referida al reconocimiento de personas,
dice que se practicar a travs de un interrogatorio realizado por el tribunal, que se
adaptar a las necesidades de cada caso concreto al decir interrogatorio no es
que sea la prueba interrogatorio de testigos como lo establece el art. 354 del
Cdigo Procesal Civil y Mercantil, no sino que se realiza para llegar al
conocimiento de todo lo antes mencionado que el juez llega a reconocer de esa
persona210.

209

Picatoste Bobillo, Julio: La prueba de Reconocimiento Judicial en la Nueva LEC 1/2000, 1ra edicin
marzo 2005, pg. 42- 41
210
Cdigo Procesal Civil y Mercantil salvadoreo 2008. Decreto nm. 712.

207

Este reconocimiento de persona tiene especial aplicacin y concreta previsin en

los procesos sobre capacidad de las personas en los que la ley establece que el
tribunal examinar por s mismo al presunto incapaz, y en el procedimiento para
internamiento no voluntario por razn de trastorno psquico supuesto en el que
tambin se impone el examen personal por el juez de la persona cuyo
internamiento se pretende.
PROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO JUDICIAL

El reconocimiento judicial procede cuando para el esclarecimiento y apreciacin

de los hechos, sea necesario o conveniente que el juzgador examine por s mismo
algn lugar, objeto o persona tambin procede el reconocimiento judicial para la
adopcin de medidas cautelares.

Respecto al procedimiento probatorio, la solicitud de la prueba pericial

corresponde a las partes, si bien su amplitud independientemente de los extremos
que hayan sido expresados por las partes, ser determinado por el Juez.

En el reconocimiento judicial de oficio o a instancia de parte, pueden asistir

personas tcnicas o prcticas en la materia, las cuales declararn y harn sus
observaciones bajo juramento o promesa de decir verdad.

En el reconocimiento judicial podrn tambin concurrir las partes, sus

procuradores y abogados, los cuales pueden hacer al Juez verbalmente las
observaciones que consideren pertinentes Adems el Juez podr acordar
cualquier medida que considere necesaria para conseguir la efectividad del
reconocimiento judicial.

Tal como lo establece el art. 390 del cdigo Procesal Civil y Mercantil la
procedencia del reconocimiento judicial es para esclarecer los hechos sea

208

necesario que el juez los reconozca es decir que el hecho amerita tal concurrencia
del juez para su esclarecimiento211.
PROPOSICIN Y ADMISIN DEL RECONOCIMIENTO JUDICIAL

La proposicin de la prueba es a instancia de parte

segn lo estableca la

regulacin anterior sin embargo nuestra legislacin vigente establece que tambin
que tambin el juez podr ordenar de oficio el reconocimiento cuando lo considere
necesario para dictar sentencia

art. 390 inciso 2 del Cdigo Procesal Civil y

Mercantil peo esto no significa que el juez este aportando prueba lo mucho menos
lo que sucede es que tiene que practicarlo para dictar sentencia cabe recordar que
sin prueba no puede dictarse sentencia y que adems en la fundamentacin y
argumentacin de la sentencia el juez tiene que decir en base a qu tipo de
medios de prueba utilizo para llegar a tal juicio o ms bien dicho al fallo que est
dictando art. Art. 216-217 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil ante lo cual como
no se hace de esperar ante tal apreciacin se ponen de manifiesto los autores a
dar su opinin al respecto entre los cuales me parece mencionar lo que dijo
SERRA en comentario a la anterior regulacin que ningn inconveniente debe
haber a que la iniciativa de la prueba judicial se atribuya al juez, que la ordenar
cuando la estime necesaria; en su opinin, esta prueba no est regida por el
principio dispositivo, y el fundamento de la carga de la prueba es de ndole
objetiva, sin conceder derecho alguno a las partes, que slo indirectamente se
vern gravadas por las consecuencias de la falta de prueba independientemente
de cul sea el sujeto que produzca la prueba: la propia parte, el demandado o el
juez212.
Tambin ORDOO ARTES establece en relacin al tema en discusin que la
prctica de un reconocimiento judicial de oficio no atenta contra la facultad de
disposicin de las partes sobre la relacin jurdico material controvertida, siempre
que el juez no introduzca un hecho nuevo, es decir, que se respeten los lmites
211

Cdigo procesal Procesal Civil y Mercantil salvadoreo 2008. Decreto nm. 712
Cdigo Procesal Civil y Mercantil Salvadoreo 2008.
Decreto nm. 712. La Ley Autor: Lpez Yagues, Vernica, Coordinacin editorial Jos Ignacio San Romn
Hernndez Montserrat Jordn Fernndez, pg. 109 -110
212

209

sealados por las alegaciones de las partes que determinan el tema probandum
con esto se viene a sentar las bases antes dichas de que el juez no es que este
introduciendo un hecho nuevo , no lo que sucede es que es necesario que lo haga
por la naturaleza en discusin que es necesario para el momento de dictar
sentencia y que sin el reconocimiento del juez no seria posible apreciar ese medio
de prueba.
Este tipo de prueba en palabras de FONT SERRA, establece que no es que deba
practicarse en presencia del tribunal, sino que debe practicarse por el tribunal,
protagonista principal del reconocimiento, pone de manifiesto que a diferencia de
las otras pruebas se hace en presencia del tribunal vale decir que el juez esta en
contacto directo al recibir la prueba pero en el caso de el reconocimiento judicial
no es que el juez simplemente tenga el contacto al recibirla sino que se practica
por el tribunal mismo es decir no es la partes la que la llevan ante el tribunal sino
el tribunal mismo llega a ella a el reconocimiento respectivo y de ah su admisin o
no213.
Tratndose de una cosa mueble que pueda fcilmente ser trasladada al juzgado
o de una persona, el reconocimiento podr tener lugar en unidad de acto en el
juicio o vista; en este caso, deber practicarse a continuacin del interrogatorio de
las partes y de los testigos y despus de las declaraciones de los peritos, de
conformidad con el orden impuesto salvo que el tribunal, de oficio o a instancia de
parte, acuerde alterar dicho orden.
Para el reconocimiento judicial deba de practicarse fuera de la sede del juzgado
debemos distinguir dos hiptesis:
a) Que la prueba deba realizarse dentro de la circunscripcin del juzgado; en
este caso, aunque el objeto del reconocimiento est situado en localidad
distinta a la del juzgado, a fin de mantener la exigencia de inmediacin, el juez
deber desplazarse al lugar recurdese que el juez tiene una inmediacin casi
pura porque no porque no se realice dentro del tribunal no va ser practicada

213

Picatoste Bobillo, Julio: La Prueba de Reconocimiento Judicial en la Nueva LEC 1/2000, 1ra edicin marzo
2005, Pg. 70 71 .72

210

por el juez claro que si recordemos la inmediacin a la que hemos venido

haciendo referencia.
No podr cometerse al Juzgado de

Paz, cuya intervencin deber quedar

limitada a la prctica de actos de comunicacin.

b) Que la prueba deba realizarse fuera de la circunscripcin del juzgado. En
este caso el tribunal podr acudir a la va del auxilio judicial, expresamente
prevista para el reconocimiento judicial, si el tribunal no considera conveniente
hacer uso de la

facultad contemplada,

circunscripcin para practicar el reconocimiento

de desplazarse fuera de su
214

La forma del reconocimiento judicial se llevar a cabo por el juez que actuar
asistido por el secretario judicial recordemos que de toda resolucin que de el juez
debe levantarse un acta en este caso siempre lo hace el secretario por lo tanto no
solo debe ir a tal reconocimiento judicial el juez sino tambin el secretario sin lo
cual dicho reconocimiento no tendra validez porque no constara en ningn
documento que lo compruebe.

Tambin pueden asistir lgicamente

las partes, sus procuradores y abogados

podrn concurrir al reconocimiento judicial y hacer al tribunal, de palabra, las

observaciones que estimen oportunas.
Ya se haba hecho referencia que el reconocimiento judicial puede ser de oficio o
a instancia de parte, el tribunal considerase conveniente or las observaciones o
declaraciones de las personas tcnicas o prcticas en la materia de que pueden
hacerse acompaar las partes, les recibir previamente juramento o promesa de
decir verdad.
Cuando se efecta un reconocimiento judicial practicado siempre se levanta acta
por el secretario judicial recordemos que al reconocimiento judicial no es que solo
el juez lo practique el reconocimiento sino que tiene que constar en algo lo que el
juez percibi detalladamente en la que se consignarn con claridad.

214

Picatoste Bobillo, Julio: La Prueba de Reconocimiento Judicial en la Nueva LEC 1/2000, 1ra edicin marzo
2005, pg. 79- 80

211

Es decir que el juez da su resolucin de lo que percibe y esas percepciones y

apreciaciones del tribunal o juez mas bien dicho queda claro

que lo que se

incorpora al acta es lo que el juez no el secretario percibe y aprecia por lo tanto

aunque sea el secretario el que levanta el acta no por eso va a constatar en ella lo
que el cree o aprecio de los hechos puede ser que l piense otra cosa peo no
cuenta porque el reconocimiento lo practica el juez no el secretario da fe de lo que
el juez manifiesta percibir y apreciar. Sin embargo el secretario da fe de lo que el
juez puede apreciar mas no da fe de que lo que el juez dice sea verdad, sino de
que es verdad que el Juez dice lo que en el acta se recoge.

En palabras de Muoz Sabate establece que lo que aqu se

produce es un

efecto que denomina diploptico, porque el secretario que levanta acta del
reconocimiento no da fe de lo que l percibe, sino de las percepciones que el juez
le dicta a el secretario por lo tanto dice se convierte as en un fedatario de lo que
oye, pero no de lo que ve.

Las observaciones hechas por las partes tratndose de la peticin de constancia

de datos objetivos, el juez deber recogerlos; si las observaciones consisten en
personales

valoraciones

conclusiones,

se

incluirn

en

cuanto

que

manifestaciones de las partes, pero no que ellas se correspondan con la realidad.

Cabe recordar que no es solo el juez el que va al reconocimiento judicial sino
como se estableci anteriormente pueden acompaarlos las personas antes
mencionadas y entre ellos pueda que concurra observaciones hechas por los
tcnicos o personas entendidas que acompaen a las partes tambin el juez dar
lugar a dichas observaciones pero recordemos que el principal es el esto obedece
a la libertad probatoria de las partes por lo cual se le puede facultar esto215.
Sin embargo dice la doctrina que a dems de la extensin del acta prev la
utilizacin de medios tcnicos de constancia del reconocimiento, entre los cuales
pueden ser que se utilizarn medios de grabacin de imagen y sonido u otros

215

Picatoste Bobillo, Julio: La Prueba de Reconocimiento Judicial en la Nueva LEC 1/2000, 1ra edicin marzo
2005, pg. 79- 80

212

instrumentos semejantes para dejar constancia de lo que sea objeto de

reconocimiento judicial y de las manifestaciones de quienes intervengan en l., sin
embargo hay que tener en cuenta que la utilizacin de tales medios tcnicos no
excluye del levantamiento del octano obstante el empleo de aquellos, no se
omitir la confeccin del acta y se consignar en ella todo lo concerniente al
reconocimiento hecho por el juez cuanto sea necesario para la identificacin de
las grabaciones, reproducciones o exmenes llevados a cabo, que habrn de
conservarse por el tribunal de modo que no sufran alteraciones. Segn lo
establece la doctrina la grabacin se har bajo la fe del secretario judicial, a quien
corresponde la custodia de las cintas, discos o dispositivos en los que la grabacin
se hubiere efectuado.
OBJETO DEL RECONOCIMIENTO JUDICIAL.

El

objeto del reconocimiento judicial

est enfocado al lugar, objeto y persona,

en relacin al objeto y lugar el legislador hace alusin a inmuebles y muebles.

Hay que tener en cuenta que el objeto de esta prueba pueden serlo, segn la
doctrina, no slo las cosas en s mismas, sino su reconocimiento va mas ms
all de su aspecto fsico por ejemplo, el funcionamiento de una mquina.
Segn manifiesta la doctrina tambin se pueden admitir como objeto de esta
actividad probatoria elementos inmateriales o incorpreos que sean susceptibles
de percepcin sensorial como los ruidos, olores pero para cuya comprobacin
entrarn en juego sentidos distintos de la vista, como el odo o el olfato, incluso el
tacto.
Tambin puede ser objeto de reconocimiento judicial un documento cuando la
finalidad de su aportacin al proceso no sea el conocimiento de su contenido sino
de la propia materialidad del documento en cuanto objeto

en cuanto a sus

cualidades o caractersticas sea apreciado por el tribunal, es decir que no ser el

contenido del mismo el reconocimiento sino su materialidad su naturaleza, su
originalidad del mismo.
Pero la doctrina dice en relacin al tercer elemento de objeto de la prueba que es
el reconocimiento de personas establece que es novedoso manifiesta que el
213

reconocimiento judicial de una persona se practicar a travs de un interrogatorio

realizado por el tribunal pero opina que no hay que limitarla nada mas a ese tipo.
Establece el autor citado, Julio Picatoste Bobillo

que el reconocimiento de la

persona puede llevarse a cabo mediante la observacin por parte del juzgador de
particularidades fsicas o corporales a que se refiera el reconocimiento pretendido
como por ejemplo rasgos fsicos, comprobacin de la de cicatrices, secuelas de
deformidad etc.
Sin embargo la

percepcin del juez

comprobacin de capacidades

tambin puede ser orientada a la

o aptitudes psicolgicas o mentales del sujeto

examinado que el juez pueda advertir mediante percepcin personal en el cual el

juez puede valorarlo conforme a las reglas de la sana critica es decir ya que dada
la razn de que el juez de tanto realizar el mismo trabajo llega a conocer el
comportamiento de los seres humanos pero obviamente tiene que argumentarlo y
fundamentarlo por lo cual llego a tal convencimiento segn lo establece el art. 416
del Cdigo Procesal Civil Y Mercantil de El Salvador obviamente se practicara a
travs de un interrogatorio hecho por el juez competente.
Este reconocimiento de persona tiene especial aplicacin y concreta previsin en
los procesos sobre capacidad de las personas en los que la ley establece que el
tribunal examinar por s mismo al presunto incapaz, y en el procedimiento para
internamiento no voluntario por razn de trastorno psquico supuesto en el que
tambin se impone el examen personal por el juez de la persona cuyo
internamiento se pretende realizar dicho reconocimiento.
PRCTICA DEL RECONOCIMIENTO JUDICIAL.

Segn manifiesta Font Serra, establece que este medio probatorio no consiste en
que se practique

en presencia del tribunal, sino que debe practicarse por el

tribunal, protagonista principal del reconocimiento el cual obviamente como antes

ya se ha establecido es el juez ya que l es el encargado de realizar dicho
reconocimiento.

214

En cuanto a la prctica de dicho reconocimiento216 cuando se trate de una cosa

mueble que pueda ser fcilmente ser trasladada al juzgado o de una persona, el
reconocimiento podr tener lugar en el tribunal respectivo es decir que no es
necesario que el juez se traslade como lo es en el caso de reconocimiento de
bienes inmuebles en este caso deber practicarse segn el orden establecido en
relacin a que proceda.

En relacin a la naturaleza de este medio probatorio, se rompe con frecuencia la

exigencia de unidad del acto, esto obedece a que el juez se ver obligado a
desplazarse fuera del local del juzgado, hasta el lugar o inmueble objeto de
reconocimiento o al punto donde se encuentre la cosa mueble que no haya podido
ser transportada hasta el juzgado porque es ms que obvio que como podr el
juez practicar un reconocimiento judicial en la sede del tribunal.

Por tratarse de este medio de prueba que no puede practicarse en la sede del
tribunal el tribunal sealar con cierto tiempo para su prctica tal como lo establece
el art.392 del Cdigo Procesal Civil Y Mercantil el cual literalmente dice en el
inciso dos: si el reconocimiento se refiere a un inmueble, se sealara da y hora
para su practica la cual se realizara antes de la audiencia probatoria, con cita
previa de las partes.

Es ms que razonable que las partes deban citarse para que puedan controlar la
inmediacin del juez es decir ya que ellas son las partes interesadas obviamente
deben comparecer ambas porque ellas pueden hacer sus apreciaciones tambin.
Practica del reconocimiento Judicial (Art. 392 CPCM)
En la regla de principios, si el reconocimiento judicial versa sobre una cosa u
objeto, o ha de practicarse sobre la persona viva, y el traslado de uno y otra a la
sede judicial no ofrece dificultad, la prctica de la prueba ha de tener lugar durante
el acto del juicio o el desarrollo de la vista junto al resto de medios probatorios
216

Picatoste Bobillo, Julio: La Prueba de Reconocimiento Judicial en la Nueva LEC 1/2000, 1ra edicin marzo
2005, pg. 73

215

propuestos y admitidos, en el orden legalmente previsto o aquel que el rgano

judicial entienda ms adecuado, y en forma concentrada esto es, en una nica
sesin o en las sucesivas que resulte imprescindible217.

Pero como se avanzaba para ello suceda han de concurrir una suma de
presupuestos y requisitos (algo diversos, en funcin de la naturaleza del objeto de
la diligencia) que exigen, tanto de la parte o partes procesales, posibilitar o
asegurar precisamente esa concurrencia.

En particular el litigante interesado en la prueba queda gravado con la carga de

hacer entrega al tribunal con anticipacin suficiente o en el mismo acto del juicio,
el objeto a reconocer si es que halla en su poder; en otro caso ha de solicitar el
auxilio del rgano judicial a los efectos de lograr su disponibilidad218.

De igual modo, si no es ella misma la que ha de someterse al reconocimiento la

parte ha de comparecer al acto acompaada de la persona a examinar por el
juzgador o en otro caso instar de este ultimo la adopcin de las medidas precisas
para asegurar su presencia durante la sesin del juicio en que ha de practicarse la
prueba.
Como puede advertirse no son estas probablemente circunstancias de fcil
concurrencia en buena parte de los procesos civiles en lo que viene acordada la
prueba de reconocimiento judicial. Ello unido a razones de muy distinta ndole que
ms tarde se conocern se traduce en la excepcionalidad de su prctica en el
momento procesal que el legislador ha concedido como idneo para el conjunto de
medios probatorios previstos.
Aunque presente en todo tipo de procesos, esta realidad es manifiesta en el marco
de los juicios verbales en lo que como ya se conoce la prueba ha de ser propuesta
en el acto de la vista y de ser admitida contrariamente a lo pretendido por el
legislador no siempre ser factible proceder de forma inmediata a su prctica.
217

Ttulo: La Prueba de Reconocimiento Judicial en El Proceso Civil. Autor: Vernica Lpez Yage. Editor: LA
LEY, 2005.
218
Ttulo: La Prueba de Reconocimiento Judicial en El Proceso Civil. Autor: Vernica Lpez Yage. Editor: LA
LEY, 2005.

216

Es obvio que a no ser que la cosa u objeto a reconocer se halle previamente a

disposicin del Juez solo si la parte proponente de la prueba comparece en la
vista llevndolo consigo o si el reconocimiento tiene por objeto la diligencia
probatoria no puede llevarse a cabo en dicho acto.

Es una prueba de carcter directo por medio de la cual el juez toma conocimiento
inmediato, a travs de los sentidos, del objeto mismo de la prueba que puede ser
un bien mueble, inmueble, o una persona viva.
El sujeto encargado de tal reconocimiento no es otro que el juez o tribunal.
En cuanto a la denominacin de esta prueba se emplea los calificativos de
reconocimiento judicial, inspeccin personal del juez e inspeccin ocular. Esta
ltima resulta claramente incompleta porque la percepcin que un juez puede
tener sobre determinado asunto no depende exclusivamente de la vista sino de
todos los sentidos (odo, tacto, olfato).
Es prueba directa porque es la nica que permite al juez percibir y tomar
conocimiento

directo y personal del objeto mismo de la prueba.

La esencia del reconocimiento judicial es la percepcin judicial sobre el objeto del

proceso.
Pierde su esencia cuando se prctica a travs del auxilio judicial (exhorto,
deprecatorio), ya que no existe percepcin inmediata y se convierte en prueba
indirecta donde el medio es el acta que refleja lo que otro juez ha visto, odo o
percibido con sus sentidos y lo percibido por el juez que auxilia al rgano judicial
no tiene ms valor probatorio que una declaracin testimonial. Sin embargo el
reconocimiento judicial practicado por un juez puede ser apreciado por otro
cuando el primero haya realizado una descripcin correcta de los detalles y
circunstancias del objeto reconocido. No obstante, una cosa es la descripcin de
los hechos y otra es la apreciacin valorativa de tal descripcin, que puede ser
diferente entre el juez que realiz la diligencia y el que tiene que dictar sentencia,
lo cual este explicar en la motivacin jurdica de la misma.
En cuanto al lugar en que ha de practicarse esta diligencia, si bien es cierto que la
norma general nos dice que las pruebas han de realizarse al interior de la sede
judicial,

el

reconocimiento

judicial

es

la

excepcin

porque

implica

el
217

desplazamiento del juez fuera de la sede judicial. No obstante, se puede llevar a

efecto al interior de la sede judicial cuando la cosa mueble o la persona objeto del
reconocimiento puedan trasladarse hasta all.

La utilidad de esta prueba se refleja cuando a travs de ella se permite al juez

apreciar con claridad el hecho que se trata de averiguar, constatar, verificar a fin
de comprobar la realidad y pertinencia de la alegacin presentada por una de las
partes. Si con la inspeccin no se aprecia el hecho constitutivo de la alegacin la
prueba resulta intil y ser necesaria la prctica de otros medios probatorios.

Con esta prueba no se trata de demostrar la existencia o no de ciertos objetos,

sino que estos sean inspeccionados por el juez. Su pertinencia tiene que ver con
su naturaleza complementaria a los dems medios probatorios, pues solo cuando
los dems medios de prueba han resultado insuficientes para hacer llegar al juez
la realidad de una cosa o persona, resulta necesario acudir al reconocimiento para
esclarecer y apreciar los hechos.

Adems, esta prueba resulta pertinente cuando los documentos aportados, las
declaraciones de testigos, los informes periciales no han bastado para conformar a
conviccin del juez sobre determinado hecho.

La decisin sobre la conveniencia o no de practicar esta prueba la tiene el juez,

quine la ha de tomar en base a las alegaciones, a documentos presentados y de
los dems medios de prueba propuestos por las partes.

Debe ser rechazada esta prueba cuando resulte imposible apreciar el hecho que
se trata de averiguar, ya sea por la falta de descripcin del objeto que facilite su
identificacin, por el nmero de objetos cuya inspeccin se solicita o por la
imposibilidad de percibir lo que a la parte interesa slo con ver el objeto o usando
el resto de sentidos.
El objeto del reconocimiento judicial es, como se mencion en el concepto, un bien
mueble, inmueble, o una persona viva, siendo necesaria la existencia de una
218

relacin entre el hecho alegado que se quiere probar y el objeto sobre el que debe
realizarse la diligencia judicial.

Cuando sea un bien mueble ser trasladado a sede judicial en donde ser
examinado directa y minuciosamente. Si es un inmueble el desplazamiento ser
inevitable. Si se trata de una persona esta se trasladar al juzgado aunque a
veces el juez tenga que desplazarse hasta la persona por enfermedad u otro
impedimento fsico de esta. Las partes pueden manifestar, del total del objeto de la
diligencia, qu les interesa que sea ms apreciado, percibido o reconocido.

El reconocimiento personal puede ser Fsico: conocer rasgos y caracteres fsicos

que permitan identificarla y distinguirla del resto de personas. Corporal: examen
externo de rganos y tejidos humanos de una persona viva como puede ser la
exhibicin y examen de cicatrices, golpes, lesiones, un informe pericial mdico
hara innecesaria la prctica de este reconocimiento. Psiquitrico: para comprobar
si la persona posee un estado mental sano y normal y determinar si existe una
anomala

que

le

afecte

directamente

su

mente,

debindose

practicar

simultneamente un reconocimiento pericial por un especialista en la materia para

establecer el grado de perturbacin mental.

Forma del reconocimiento: en cuanto a las personas que pueden acudir a la

diligencia es imprescindible la presencia del juez, pueden concurrir las partes,
representantes legales, e inclusive cada una de las partes puede hacerse
acompaar de una persona prctica en el terreno, que vive en el sector, a fin de
que si el juez estima necesario realice un relato puntual de la realidad existente
con anterioridad al acto de reconocimiento. Las partes pueden hacer
observaciones puntuales y oportunas y slo de palabra. Las observaciones de
otras personas tienen por objeto complementar la informacin que el juez esta
recibiendo.

El reconocimiento judicial lo realiza directamente el juez porque el mismo debe

persuadir los hechos y recoger impresiones. Al juez le compete la decisin de
219

cmo ha de practicarse: si de acuerdo a las caractersticas del objeto de la prueba,

si atendiendo las sugerencias de las partes, si ha de realizarse por partes, de
forma simultnea o sucesiva, empleando instrumentos auxiliares que puedan
facilitar la labor. Se puede realizar un croquis, dibujar diseos, efectuar fotografas,
lo cual se adjunta al acta respectiva y puede adquirir un especial valor prctico.
Terminada la diligencia, el secretario extender la correspondiente acta que ser
firmada por los concurrentes. El acta tiene como principal funcin documentar la
prueba a efectos de que pueda ser apreciada por otro juez distinto al que intervino
en el reconocimiento, ya sea por el auxilio judicial, cambio de juez, por el tribunal
que conoce la apelacin219.

Han de recogerse las manifestaciones u observaciones del juez, las que de

palabra hayan hecho las partes, los defensores, las caractersticas de la diligencia,
lugar, da y hora, descripcin del bien o identificacin de la persona objeto del
reconocimiento. El secretario deber limitarse a transcribir por escrito lo
transmitido por el juez, sin aadir sus observaciones, porque su apreciacin puede
ser distinta. La firma del juez, una vez leda el acta en voz alta, representa su
conformidad con la redaccin y la del secretario solamente da fe de la celebracin
del acto.

Al ser el reconocimiento judicial una prueba directa, esta caracterstica permite al

juez valorarla de forma distinta a los dems medios probatorios, ya que en sta se
persuade en ese momento de la realidad de algo, se convence plenamente. Es
una prueba de libre valoracin que no tiene preferencia sobre el resto de pruebas
y que ha de ser apreciada conjugndola con las dems practicadas.
Cuando el juez que tiene que dictar sentencia no es el mismo que realiz la
diligencia, puede apreciarla pero no por eso se encuentra vinculado a lo que
realiz el otro, porque no puede estar sujeto al resultado de una apreciacin ajena.

219

Fernando Escribano Mora: La Prueba en el Proceso Civil, San Salvador, San Salvador, 2001.

220

Esta prueba en algunas ocasiones se hace imprescindible, antes de que exista contienda
declarada. En realidad se trata de medidas de carcter precautorio conservativo, para dejar
constancia de la situacin en que se encuentre la cosa, relevantes para los fines de un proceso
futuro. A esta idea el artculo 103 del Dto. Ley 107, establece: Tanto el que haya de
demandar como el que crea ver o civilmente que ha de ser demandado, podr pedir
antes de la demanda que se verifique un reconocimiento judicial de las cosas de que habrnde
ser motivo de prueba en el proceso y que ESTEN LLAMADAS A DESAPARECER EN
BREVE PLAZO. Podr tambin pedirse el reconocimiento cuando la cosa amenace ruina o
evidente deterioro, o cuando su conservacin en el estado en que se encuentra resulte gravosa.
A hora bien, como en ciertos casos, no solo necesita de la prctica del reconocimiento,
sino tambin de la diligencia PERICIAL, el Juez puede a su criterio, ordenar que se
practique en forma conjunta o complementaria220.
Acto procesal y documentacin del mismo (Art. 395 CPCM)

La determinacin de los datos extrnsecos corresponde al secretario, que debe dar

fe del da, hora, lugar, asistentes y de que las firmas al final del acta corresponden
a las personas que en ella se dice que firman.

Existen datos intrnsecos que pueden considerarse objetivos, en cuanto sobre

ellos no se realiza una apreciacin sino una simple constatacin.
Otros datos intrnsecos son subjetivos y suponen apreciaciones o deducciones o
conclusiones.

El secretario debe limitarse a recoger en el acta las manifestaciones que el juez

vaya haciendo, pues las manifestaciones que importan en el proceso son las del
juez, no las del secretario, que no es autor del acto sino su documentador.
Si junto al acta escrita se usan medios de reproduccin de la imagen y el sonido
buena parte de lo dicho pierde su razn de ser porque podr apreciarse ah.
220

Milton Ramos Casasola: RECONOCIMIENTO JUDICIAL Y PRUEBA PERICIAL Teora General Del Proceso II,
Edicin II, Ciudad de Mxico, Mxico, 2005.

221

 Funcin del acta

Si el reconocimiento judicial es realizado por el mismo juez que luego dicta
sentencia, la conviccin no se forma con lo plasmado en el acta sino con lo
percibido aunque el acta pueda cumplir una funcin de recuerdo.
Cuando no es el mismo juez, el acta es lo nico con que el sentenciador cuenta
para formar su conviccin y ah si se trata de datos intrnsecos objetivos, la
conviccin puede basarse en el acta. Si son subjetivos, es dudoso que pueda
utilizarla para formar su conviccin.
Valoracin de la prueba
No existe precepto alguno que establezca reglas sobre la valoracin de la prueba.
En todo caso, no cabe duda que se trata de una prueba de libre apreciacin del
juzgador, cuyo objeto de valoracin sern las observaciones y datos contenidos en
el acta que se hubiera redactado en el acto de la prctica. Este principio de libre
valoracin se extiende a toda la prueba practicada, de modo que, a efectos
probatorios, todo lo que se contenga en el acta puede ser valorado libremente por
el Juez, a pesar de que con ello se puede producir una discrepancia, real o
aparente, con el contenido del acta.

Debe tenerse presente que si bien en el acta se documenta lo actuado, no cabe

duda que respecto al Juez que inmedi la prueba supone nicamente un punto de
referencia documentado que no excluye su propio convencimiento de la realidad
de las cosas.
Obviamente, por lo general, coincidir lo que el Juez percibi con lo que conste en
el acta. Ahora bien, en cualquier caso, el Juez podr valorar la prueba, segn el
principio de libre valoracin, conforme con su criterio y entendimiento de la
realidad de los hechos reconocidos.

Este medio de prueba deber ser valorado conforme a criterios de sana crtica,
igual que los dems medios probatorios. Sin embargo, el TS ha admitido que
cabr su impugnacin por recurso de casacin por error de derecho, cuando con
su valoracin se produzcan situaciones de falta de lgica o contradiccin
222

manifiesta o, exista la constancia de un dato irrefutable apreciado por los sentidos

e ignorado en la sentencia.

12. MEDIOS DE PRODUCCION DE SONIDO DEL SONIDO, VOZ O DE

LA IMAGEN Y ALMACENAMIENTO DE IMFORMACION

Los nuevos medios de prueba

Primeramente haremos referencia a esta temtica de nuevos medios de prueba
ya que los medios de produccin del sonido, voz o imagen y almacenamiento de
informacin se configuran como tales, como nuevos medios de prueba.
Empezaremos definiendo el concepto de nuevos medios de prueba. Por nuevos
medios de prueba suele entenderse aquellos que no aparecen relacionados en
las antiguas leyes de enjuiciamiento o con mayor propiedad, aquellos que no
pudieron estar en lamente del legislador al tiempo de promulgarse dichas leyes y
que son propiciados por los avances cientficos o tecnolgicos.221
Como ya sabemos, la prueba es una actividad y un resultado de acreditacin o
convencimiento de la verdad o certeza de un determinado hecho; la prueba
implica, as, un objetivo intelectual que se alcanza mediante unas percepciones
sensitivas fundamentalmente la vista y el odo, pero tambin el olfato, el gusto y el
tacto que nos proporcionan personas o cosas, lo que las personas dicen o
escriben y lo que las cosas muestran o ensean, en cuanto fuentes, materias o
instrumentos probatorios.
Para desarrollar esa actividad y para lograr ese resultado la ley establece unos
medios que se conocen como medios probatorios regulados en nuestro cdigo
procesal civil y mercantil del art. 330 al 401. Cabe mencionar que en tiempos atrs
no estaban comprendidos todos los medios probatorios que hoy encontramos en
las legislaciones y en particular la nuestra, solo para mencionar como ejemplo; en

221

Manuel M. Gmez del Castillo y Gmez, Derecho y Conocimiento, Aproximacin a los nuevos medios de
prueba en el proceso civil, Facultad de Derecho, Universidad de Huelva, Espaa, ao 2000, pg. 77

223

Espaa El art. 578 LEC de 1881 estableca que los medios de prueba de que se
poda hacer uso en juicio eran: la confesin en juicio, los documentos pblicos y
solemnes, los documentos privados y correspondencia, los libros de los
comerciantes que fuesen llevados con las formalidades prevenidas, el dictamen de
peritos, el reconocimiento judicial, y los testigos.
En definitiva, en el proceso civil y de acuerdo con los preceptos anteriormente
citados, los medios de prueba fijados o determinados legalmente eran: los
documentos o prueba por instrumentos, la confesin judicial o prueba por
posiciones, el dictamen pericial, la declaracin testifical, el reconocimiento judicial
o inspeccin personal del juez, y las presunciones. Algunos tratadistas incluan,
adems, los informes administrativos (art. 595 LEC), el registro y reconocimiento
de libros y papeles (art. 571 LEC), el cotejo de letras (arts. 606 a 609 LEC), y otros
como la prueba de informes 5, la prueba por manifestacin, o los indicios. Pero,
junto a estos medios que cabra calificar como clsicos, la dinmica social de los
ltimos tiempos y, mas concretamente, la operada en la segunda mitad del siglo
XX

ha venido haciendo uso por no decir que ha venido imponiendo de un

relevante conjunto de instrumentos probatorios, de carcter real, y productos

evidentes de las innovaciones tecnolgicas y cientficas, a los que la doctrina y
tambin la jurisprudencia han denominado o calificado como nuevos medios de
prueba.222
Naturaleza y valoracin.
El tema de la naturaleza y el de la valoracin de los nuevos medios de prueba
han sido temas evidentemente relacionados, en cuanto que el sistema de
valoracin que se les ha venido aplicando ha dependido de la naturaleza que se
les ha venido atribuyendo.
Dos posiciones fundamentales se han mantenido (y se mantienen an) en torno a
la naturaleza de los nuevos medios probatorios: de un lado, la que cabra
calificar como teora autnoma, en cuya virtud los nuevos medios tienen una
naturaleza propia y diversa de las asignadas a los medios tradicionales; y, de otra
222

Ibdem. Pg. 78.

224

parte, la que cabe calificar (y as es denominada por algn sector doctrinal) como
teora analgica, en cuya virtud los nuevos medios tienen una naturaleza
equiparable o subsumible en las inherentes a los medios tradicionales.
La segunda posicin, es decir, la teora analgica, ha sido la mantenida, tanto por
la jurisprudencia, como por un importante sector de la doctrina desde PrietoCastro hasta Gmez de Liao, Montn o Montero, por citar solamente algunos de
los tratadistas que han optado por esta postura.
Para sus defensores, los nuevos medios no han sido sino expresiones
actualizadas de los medios clsicos y, como tales, eran perfectamente utilizables
en el proceso. Particularmente, los soportes magnticos o electrnicos fueron
equiparados o subsumidos en el documento, lo que oblig

a superar la

concepcin del mismo como un escrito en soporte papel para alcanzar la idea de
la representacin en cualquier soporte, pasndose, as, desde una tesis estricta
a una amplia, (tesis de la representacin), mediante una interpretacin harto
extensiva del trmino instrumento.
La teora analgica ha sido, evidentemente, la predominante seguramente porque
era la nica va, o la va menos conflictiva, para poder incorporar los avances
cientficos y tecnolgicos al proceso. Pero ello no ha evitado la existencia de voces
que defendiesen la exigencia de que las leyes de enjuiciamiento recogiesen
expresamente tales medios regulndolos con sustantividad propia. En razn de lo
anterior, y respecto al sistema de valoracin aplicado a los nuevos medios de
prueba, tambin las posiciones han venido siendo contrapuestas, porque, mientras
los partidarios de la teora analgica han abogado por los criterios de valoracin
sealados por la ley para los medios esencialmente, el documento en los que eran
subsumidos, los defensores de la teora autnoma vinieron decantndose por
unos criterios de valoracin propios.223 Con la promulgacin de la LEC 1/2000 en
Espaa, cabe estimar que las cuestiones de la naturaleza y la Valoracin de los
medios analizados asumen cierta nitidez, aunque no resulta aventurado afirmar
que siguen subsistiendo problemas en torno a las mismas. Manuel M. Gmez del
223

Ibdem, pg. 84

225

castillo y Gmez, considera que el legislador establece medio de prueba (y as lo

establece en el art. 382.1 y 2) la reproduccin de los sonidos e imgenes, mientras
que estima instrumentos objeto de reconocimiento judicial (y as lo establece en el
art. 384.1) los soportes registros de datos o cifras.224
En ambos casos, la valoracin se realizar conforme a las reglas de la sana
crtica. La disyuncin antes expresada pone de manifiesto que el legislador no
confa an, de forma plena y absoluta, en las pruebas que puedan devenir o
emanar de los avances de la ciencia y de la tecnologa. Desconfianza sta que
tambin se expresa claramente en el criterio de valoracin asignado a la
reproduccin de los sonidos e imgenes, que se aleja, de manera incontestable,
de las coordenadas seguidas respecto a la prueba documental.225
Entonces de manera conclusiva podemos afirmar que este tipo de medio de
prueba se va a valorar bajo el sistema de valoracin de prueba de la sana critica,
con las mximas de la psicologa, la lgica y la experiencia.
Breve referencia histrica de la introduccin de estos medios de
prueba en la Legislacin Salvadorea.
Como es tradicional en los ordenamientos procesales de raz hispana, los medios
de prueba aparecen enumerados no solamente el cdigo de procedimientos, sino
tambin el cdigo civil, ya que como es sabido, la prueba se incluyo en los cdigos
civiles de la poca calificndola errneamente como prueba de las obligaciones.
La enumeracin legal es coincidente en esencia. El cdigo civil (artculo 1569,
prrafo segundo) establece como medios de prueba los instrumentos pblicos o
privados, testigos, presunciones, confesin de parte, juramento deferido e
inspeccin personal del juez y peritos.
Por su parte el cdigo de procedimientos civiles (artculos 253) consideraba
medios de pruebas los instrumentos, informaciones de testigos, relaciones de

224
225

Ibdem, pg. 85
Ibdem.

226

peritos,

vista de los lugares o inspeccin ocular de ellos o de las cosas,

juramentos, confesin contraria y presunciones,

El Cdigo de Procedimiento Modelo de Iberoamrica por su parte, mantiene en el
(artculo 136) que son medios de prueba los documentos, la declaracin de parte,
la de testigos, el dictamen pericial, el examen judicial y las reproducciones de
hecho.
Aunque a regln seguido admite tambin otros medios probatorios, no prohibidos
por la regla de derecho, aplicando analgicamente las normas que disciplinan a
los expresamente prohibidos por la ley.
Basta constatar en este momento que el Cdigo Civil y el Cdigo de
procesamiento coinciden en los medios prcticos de prueba y que lo nico que no
se regula de ellos son esos otros medios probatorios a que alude el cdigo
modelo, que estn relacionados con los modernos avances tecnolgicos y con la
posibilidad de introducirlos en el proceso y a travs de la actividad probatoria.226
De esto mencionado podemos deducir que no fue si no hasta la promulgacin del
nuevo cdigo procesal civil y mercantil en que aparecieron estos tipos de medio
probatorios regulados de manera expresa en nuestra legislacin, ya que el
antiguo cdigo de procedimientos civiles era bien estricto a la hora de mencionar
los tipos de medio probatorios admitidos, hasta el fin de que no aada lo que si
mencionaba el cdigo de procedimiento modelo de Iberoamrica lo cual consista
en como atrs se dijo en poder utilizar otros medios probatorios que estuvieren
relacionados con los modernos avances tecnolgicos, siempre y cuando

no

estuviesen prohibidos por la regla de derecho.

Los nuevos medios de Prueba en el Cdigo Procesal Civil y
Mercantil
Debemos mencionar que nuestro cdigo procesal civil y mercantil en el artculo
396 establece que los medios de reproduccin de sonido, la voz, los datos o la

226

Fernando Escribano Mora, La Prueba en el proceso civil, San Salvador, El Salvador, Consejo Nacional de la
Judicatura, Escuela de Capacitacin Judicial, ao 2001, pg. 61, 62

227

imagen podrn ser propuestos como medios de prueba y adems menciona en el

articulo siguiente que tambin los recursos de almacenamiento de datos o de
informacin podrn ser propuestos como medios de prueba.227 Partiendo de estas
dos premisas pasaremos ahora a desarrollar en qu consiste cada uno de estos
nuevos medios de prueba que reconoce nuestro cdigo.
1. Instrumentos de captacin y reproduccin del sonido (fono grabaciones):
se incluiran, en este primer grupo, todos aquellos elementos de captacin y
reproduccin del sonido mediante registros mecnicos o magnticos, sean
autnomos o dependientes (contestadores de telfonos fijos, buzones de telfonos
mviles, etc.) de aparatos de transmisin del sonido; as: discos gramofnicos o
fonogrficos (en soporte de resinas sintticas, tipo baquelita, o de sustancias
sintticas, a base de polmeros, tipo plstico), discos compactos (compact disc),
cintas magnetofnicas (en soporte de vinilo o de plstico; en o sin cassettes), etc.
2. Instrumentos de captacin y reproduccin de la imagen (fotograbaciones):
se incluiran, en este segundo grupo, todos aquellos elementos de captacin y
reproduccin de la imagen mediante registros fsicos o qumicos; as: fotografas
(en todas sus posibles variantes: macrofotografa, microfotografa, fotografa
ultrarrpida, con luz monocromtica, con luz polarizada, con radiaciones
ultravioletas o infrarrojos, etc.), diapositivas, transparencias, copias fotostticas
(fotocopias, xerocopias, etc.), aplicaciones en el campo de la ingeniera, de la
arquitectura, de la medicina (radiografas y gammagrafas mediante la utilizacin
de las propiedades penetrantes de los rayos equis y gammas; radiofotografas;
radiogramas; fotografas radioscpicas; escintilografas; ecografas mediante la
utilizacin de la reflexin de los ultrasonidos ; resonancias magnticas

mediante

la utilizacin de transiciones inducidas entre los niveles de energa magntica de

tomos, iones o molculas en sus variantes nuclear o electrnica; fotografas
endoscpicas; Tac; etc.
3. Instrumentos de captacin y reproduccin de la imagen y del sonido: se
incluiran, en este tercer grupo, todos aquellos elementos de captacin y
227

El Salvador, Cdigo Procesal Civil y Mercantil, art. 396 y 397.

228

reproduccin de la imagen y del sonido, simultnea o sucesivamente, mediante

registros fsicos (fundamentalmente magnticos) o qumicos; as: pelculas o films
cinematogrficos en soporte de celuloide (inclusive los microfilms), las videocintas,
los videodiscos9, DVD, etc.
4. Instrumentos informticos: se incluyen, en este grupo, todos los instrumentos
que derivan de la utilizacin de los medios informticos, y, particularmente, los
discos magnticos, C.D. Rom, disquetes, etc. Estos utilizados como medios de
almacenamiento de informacin.228
a) Necesidad de produccin en la audiencia.
En este apartado mencionaremos el procedimiento a seguir por las partes que
pretendieren utilizar los medios de prueba mencionados. El artculo 399 del cdigo
procesal civil y mercantil dice que la parte que pretendiere utilizar este medio de
prueba deber remitir al tribunal y a la parte contraria copia de los materiales cuya
utilizacin solicita, salvo que ello resultare excesivamente gravoso o no se
encontrare a su disposicin. Cumplido lo anterior, el juez ordenara su exhibicin y
aportacin al proceso. Adems cabe mencionar que estos tipos de medios de
prueba debern ser expuestos en audiencia, esto si fuere necesario. Para este
efecto, la parte deber poner a disposicin el soporte tcnico donde conste y el
medio que permita evidenciar su contenido. Si no fuere posible el traslado del
instrumento donde la informacin se encuentre almacenada, el juez y las partes se
trasladaran al lugar respectivo.229
b) Necesidad de auxilio pericial.
Antes que nada es importante mencionar algunas nociones generales de lo que
implica un auxilio pericial. El informe pericial puede tener un doble objeto. Por una
parte, y como finalidad principal, se aporta a la causa para valorar los hechos o
circunstancias relevantes en el asunto o para adquirir certeza sobre ellos, cuando
se requieran conocimientos cientficos, artsticos, tcnicos, tecnolgicos, prcticos

228
229

Manuel M. Gmez del Castillo y Gmez, Ob. Cit, pg. 79,80.

El Salvador, Cdigo Procesal Civil y Mercantil, art. 399.

229

u otros anlogos. Pero tambin puede tener, por otra parte, como finalidad la de
que sea necesario o conveniente conocer el contenido o sentido de una prueba, o
para proceder a su ms acertada valoracin, en cuyo caso se hable de peritaje
instrumental.
Es presupuesto de esta prueba la necesidad de conocimientos especializados
para poder valorar hechos o circunstancias relevantes, y solo tiene su razn de ser
en la medida en que el Tribunal no conoce dichas mximas de experiencia que
pertenecen al acervo de los conocimientos humanos y estn en la cultura,
precisndose de un experto asesorando y auxiliando al Tribunal a completar su
razonamiento. En este sentido, por un lado, ni el Juez, ni las partes, pueden ser
peritos en ningn proceso en que intervengan, pero, por otro el perito no debe de
emitir informes periciales en materias que sean conocidas por el comn de la
gente o en materias jurdicas, por lo que el perito debe abstenerse de hacer
valoraciones jurdicas que solo corresponde realizar a los Tribunales.

Los

peritos debern de poseer el ttulo oficial que corresponda a la materia objeto del
dictamen y a la naturaleza de ste. Si se tratare de materias que no estn
comprendidas en ttulos profesionales oficiales habrn de ser nombrados entre
personas entendidas en aquellas materias. Podr asimismo solicitarse dictamen
de Academias, Corporaciones o instituciones culturales o cientficas que se
ocupen del estudio

de las materias correspondientes al objeto de la pericia.

Tambin podrn emitir dictamen sobre cuestiones especficas las personas

jurdicas legalmente habilitadas para ello.230 Luego de haber mencionado lo
anterior adecundolo a nuestro caso, tenemos que en base al art. 400 del cdigo
procesal civil y mercantil dice que si para poner en prctica la grabacin o
duplicacin, se requiere, de conocimiento especializado, el juez podr designar un
perito para ese solo efecto. Como atrs se mencionaba el peritaje solo tiene su
razn de ser en que el tribunal no conoce esas mximas de que pertenecen al
acervo de los conocimientos humanos y estn en la cultura, precisndose de un
experto asesorando y auxiliando al Tribunal a completar su razonamiento. Otro

230

J. Miguel Carreras Maraa, Modelo Instruccional, Curso de derecho procesal civil primero, La Prueba,
Tegucigalpa, M.D.C, Septiembre 2006, pg. 80,81

230

aspecto que es importante mencionar es que las partes, de considerarlo

necesario, podrn solicitar al juez la designacin de un perito, a costa de quien lo
propone. En cualquiera de los dos casos, el dictamen deber rendirse en la misma
audiencia y de viva voz; y tanto el juez como las partes podrn hacer las
preguntas que estimen oportunas, cuando algn punto no hubiere quedado
claro.231
AUDIENCIA PROBATORIA
a) Produccin de la Prueba
Para comenzar un concepto bsico de La prueba tenemos que, es la actividad
necesaria que implica demostrar la verdad de un hecho, su existencia o contenido
segn los medios establecidos por la ley.
Demostracin de la verdad de una afirmacin, de la existencia de una cosa o de
la realidad de un hecho.232
Es un hecho supuesto o verdadero que se considera destinado a servir de causa
de credibilidad para la existencia o inexistencia de otro hecho233
Es todo aquello que nos sirve para darnos certeza acerca de la verdad de una
proposicin234. Faltara aadir a este concepto que se tiene una limitacin por la
pertinencia legal de la prueba y la forma de ser obtenida.
Como ya hemos visto en clases que la prueba recae sobre quien alega algo, ya
que el principio establece que quien alega debe probar los hechos. El que afirma
algo debe acreditar lo que afirma mediante un hecho positivo, es decir debe probar
que este es cierto y

si se trata de un hecho negativo el que afirma deber

231

El Salvador, Cdigo Procesal Civil y Mercantil, art.400.

Cabanellas, Guillermo: Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Editorial Heliasta, Tomo VI, Buenos
Aires Argentina, 1984, pg. 497.
233
Bentham, Jeremas: Tratado de las Pruebas Judiciales, Buenos Aires, Ediciones Jurdicos EuropaAmrica, 1959.
234
Carrara, Francesco: Programa de Derecho Criminal, Parte General, Seccin III, Volumen III, Bogot,
Editorial Temis, 1993.
232

231

acreditarlo mediante un hecho positivo, es decir que deber de comprobar que

esos hechos que alega la parte contraria no son ciertos y por eso es necesario dar
la prueba de esto. Peirano sostiene que la prueba recae sobre ambas partes, se
trate o no de un hecho positivo. Si no, puede recaer sobre quien est en mejores
condiciones de probar. Aqu se produce una distribucin de la carga de la prueba.
En sntesis, la obligacin de probar depender de la situacin adquirida por las
partes en un proceso. Cada una de ellas deber probar los hechos sobre los que
funda su defensa. Porque

En la prctica a cada interesado le corresponde

producir su propia prueba.

En nuestra legislacin se da el derecho de probar que se regula en el Art. 312
del Cdigo procesal civil y mercantil
Derecho de probar
Art. 312.235- Las partes tienen derecho a probar, en igualdad de condiciones, las
afirmaciones que hubieran dado a conocer sobre los hechos controvertidos que
son fundamento de la pretensin o de la oposicin a esta; a que el juez tenga en
cuenta, en la sentencia o decisin, las pruebas producidas; y a utilizar los medios
que este cdigo prev as como aquellos que dada, la naturaleza del debate,
posibiliten comprobar los hechos alegados.
Primeramente debe darse la citacin o notificacin de las partes con indicacin del
da, lugar y hora de la audiencia preparatoria para que estos propongan pruebas
para hacer constar hechos esto se encuentra regulada en el Art. 290 CPCM.
Convocatoria de la Audiencia Preparatoria
Art. 290236.- Evacuados los trmites correspondientes de alegaciones iniciales o
transcurridos los plazos sin haberlas realizado, el Juez, dentro de un plazo de tres
235

Cdigo procesal civil y mercantil, Editorial jurdica salvadorea 34 edicin febrero 2010. Pgina 338.
Captulo tercero; Actividad probatoria: Derecho de probar.
236
Cdigo procesal civil y mercantil, Editorial jurdica salvadorea 34 edicin febrero 2010. Pagina. 333-334.
Seccin tercera; Aportacin e documentos: Convocatoria de la audiencia preparatoria.

232

das, convocar a las partes a una audiencia preparatoria, que se celebrar en un

plazo no mayor de sesenta das contados desde la convocatoria judicial.
A tal efecto, se comunicar a las partes el da y hora sealados, citndoles para
comparecencia.
El mismo funcionario que admite la produccin de una prueba debe determinar el
lugar, tiempo y forma en que la diligencia probatoria habr de practicarse,
tomando asimismo todas las medidas conducentes y pertinentes a la produccin
de la prueba ofrecida; en nuestra legislacin la prueba se propone en el art., 317
CPCM.
Proposicin de Prueba
Art. 317.237- La prueba deber ser propuesta por las partes en la audiencia
preparatoria o en la audiencia del procedimiento abreviado, salvo casos
expresamente exceptuados en este cdigo. La proposicin de la prueba exige
singularizar el medio que habr de ser utilizado, con la debida especificacin de su
contenido. El Juez evaluar las solicitudes de las partes, declarar cules pruebas
son admitidas y rechazar las que resulten manifiestamente impertinentes o
intiles. La decisin del juez no ser recurrible, y las partes podrn solicitar que se
haga constar en acta su disconformidad, a efecto de interponer recurso contra la
sentencia definitiva.

El Art 317 se relaciona con el Art 310

Proposicin de la prueba. Decisin del juez sobre su admisin
Art. 310.238- Las partes, por su orden, procedern a comunicar al juez las pruebas
de las que intentarn valerse en el acto de la audiencia probatoria. La proposicin

237

Cdigo procesal civil y mercantil, Editorial jurdica salvadorea 34 edicin febrero 2010. Pgina 339.
Captulo tercero; Actividad Probatoria: proposicin de prueba
238
Cdigo procesal civil y mercantil, Editorial jurdica salvadorea 34 edicin febrero 2010. Pgina 337
Seccin segunda; Intervencin del demandado

233

de la prueba exige singularizar el medio que habr de ser utilizado, con la debida
especificacin de su contenido y finalidad a la parte contraria.
Las pruebas admitidas que no puedan practicarse en el acto de la audiencia
probatoria debern realizarse con antelacin a su inicio.
Cuando la prueba que se deba practicar sea slo la documental, el Juez pasar a
dictar sentencia en el plazo legalmente fijado, inmediatamente despus de que
Concluya la audiencia preparatoria o una vez que se hayan aportado los
documentos admitidos que no obren en poder de la parte.
No debe olvidarse, que la produccin material de la prueba debe siempre
realizarse con control del interesado, tanto si se trata de su propia prueba como si
se trata de la prueba producida por la administracin o por terceros. A tal efecto el
funcionario interviniente deber efectuar las pertinentes citaciones con indicacin
de la prueba de que se trata y el lugar, da y hora en que se producir .En ningn
caso deber enviarse el expediente a la mesa de entradas para realizar la
diligencia probatoria.
Luego de seguir todos los pasos bajo nuestra ley despus de la audiencia
preparatoria pasamos a la siguiente etapa que es la audiencia probatoria esta
est regulada en el Art.-402 CPCM

13.

AUDIENCIA PROBATORIA

Art. 402.239- La audiencia probatoria se iniciar en el da y hora sealados, y

tendr por objeto la realizacin, en forma oral y pblica, de los medios de prueba
que hubieran sido admitidos.
Se comenzar con la lectura de aquella parte de la resolucin dictada en la
audiencia preparatoria en la que quedaron fijados el objeto del proceso, los
hechos controvertidos, y la prueba admitida.

239

Cdigo procesal civil y mercantil, Editorial jurdica salvadorea 34 edicin febrero 2010. Pgina 354.
Capitulo quinto; Audiencia probatoria

234

La prueba se da conocer en la audiencia probatoria en nuestra legislacin una

prueba se produce en el articulo 403 CPCM.
PRODUCCIN DE LA PRUEBA
Art. 403.240- Las pruebas se producirn en audiencia, salvo las excepciones que
este cdigo prev, en cuyo caso se adoptarn las medidas necesarias para su
adecuada documentacin, a fin de asegurar los efectos oportunos. Y debern
practicarse concentradamente, salvo que sea imposible por la naturaleza del
medio probatorio.

Las excepciones que este artculo nos menciona se encuentran en el Art. 314.
Excepcin de prueba
Art. 314241.- No requieren ser probados:
1 Los hechos admitidos o estipulados por las partes. (2)
2 Los hechos que gocen de notoriedad general.
3 Los hechos evidentes.
4 La costumbre, si las partes estuvieren conformes con su existencia y contenido
y sus normas no
Afecten el orden pblico.

En el Procedimiento probatorio en el tema de la prueba resulta importante sealar,

que existe un procedimiento probatorio, que en el proceso acusatorio se desarrolla
en las etapas de investigacin, en la intermedia y en la audiencia de debate de
juicio oral. Este procedimiento constituye el conjunto de actividades que realizan
las partes para trasladar vlidamente conocimiento cierto o probable al juzgador
utilizando los medios de probar. El procedimiento probatorio tiene las fases
siguientes: la invocacin de los hechos; la proposicin de los medios de prueba; la
240

Cdigo procesal civil y mercantil, Editorial jurdica salvadorea 34 edicin febrero 2010. Pgina 354.
Capitulo quinto; Audiencia probatoria: produccin de la prueba.
241
Cdigo procesal civil y mercantil, Editorial jurdica salvadorea 34 edicin febrero 2010. Pgina 339.
Captulo tercero; Actividad Probatoria: excepcin de prueba.

235

recepcin de los medios de prueba y la valoracin de los me- dios de prueba.

Durante estas etapas del sistema acusatorio resulta importante comprender, que
los medios de prueba son todos aquellos instrumentos que sirven para introducir al
proceso datos tendientes a la fijacin formal de los puntos controvertidos
(esclarecimiento de los hechos); en cambio, los rganos de prueba, son las
personas

que

proporcionan

conocimiento

por

cualquier

medio

factible,

coloquialmente pueden considerarse como intermediarios entre la prueba y el

juez. Por lo que, el elemento de prueba ser, todo dato objetivo que se incorpora
legalmente al proceso, capaz de producir conocimiento cierto o probable acerca
del hecho punible investigado. Estos elementos probatorios tienen como finalidad
fijar la verdad de los hechos investigados242. De acuerdo con la verdad procesal
debe calificarse como una verdad aproximativa del hecho ocurrido y menciona
que, cuando se afirma la verdad de una o varias proposiciones, lo nico que se
dice es que stas son (plausiblemente) verdaderas por lo que sabemos, o sea,
respecto del conjunto de los conocimientos confirmados que poseemos.
En la prctica a cada interesado le corresponde producir su propia prueba. Es de
lamentar que debamos empezar as un captulo cuyo inmediato desarrollo: No es
as en las normas, en la doctrina, en los principios. Pero s lo es en la dura
realidad del derecho viviente. El particular tiene ante s una trampa de
dimensiones gigantescas: su poca fe en la administracin puede llevarlo a
descuidar la produccin de su propia prueba, a lo cual el comportamiento
administrativo lo ayudar con inercia si l no activa sus pruebas, las produce
privadamente

y las

incorpora

sin

ms

al

cuerpo

de

las

actuaciones

administrativas.243
l debe pre constituir privadamente toda la prueba que hace a su derecho,
Creativamente, rebatiendo y previendo todas las posibles objeciones actuales y
futuras de la administracin, e incorporarlas prestamente al expediente.
Para ello deber imaginar todos los posibles argumentos que a la administracin
se le puedan ocurrir, en ese momento o en el futuro, y tambin por qu no a la
242
243

EISNER, La prueba en el proceso civil, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1964, p. 72

EISNER, La prueba en el proceso civil, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1964, p. 72

236

justicia, y en primer lugar introducir las cuestiones de hecho que hacen al sustento
fctico de su peticin: ellas, de no ser rebatidas por la administracin,
establecern un primer indicio probatorio a su favor.
En segundo lugar, desde luego, deber aportar todos los dems medios de prueba
que la realidad le permita, para sustentar ese mismo hecho y todas las dems
particulares circunstancias del caso que hacen a su derecho.

Si el particular, por esa dificultad real y falta justificada de fe, descuida su Prueba
en sede administrativa, encontrar en la justicia poca predisposicin a facilitarle lo
que no hizo en sede administrativa y entonces el expediente administrativo tal
como l de hecho permiti que se construya, ser en la prctica su principal
prueba de cargo, tanto en la administracin como en la justicia. Ello no significa,
desde luego, que deba descuidar tambin la prueba judicial, lo que no hara sino
magnificar su error inicial.

244

Pero cada etapa que avanza sin actividad probatoria

suya es una lenta y progresiva erosin de sus eventuales derechos.

Las diligencias de pruebas se tramitarn directa y privadamente entre las partes o

sus representantes y su resultado se incorporar al proceso. El procedimiento
indicado es bastante comn en la prctica y consiste en que la parte realiza
directamente la produccin de p.ej. una pericia y la acompaa al expediente como
prueba documental. Si la administracin tiene dudas sobre la autenticidad de la
firma, no estando sta certificada, puede llamar al perito a ratificarse o reclamar al
particular que tome a su cargo dicha ratificacin. Si adems tiene dudas sobre el
contenido de la pericia, puede disponer que dicha pericia se realice nuevamente
en lugar y fecha que determine, con contralor del particular y del rgano
administrativo. Si cuestiona la calidad del perito, puede sugerir que se designe otro
a su satisfaccin y ste realice la diligencia de prueba. Pero si todos estos
aspectos no le suscitan dudas entonces puede simplemente atenerse a la prueba

244

EISNER, La prueba en el proceso civil, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1964, p. 69

237

as producida. Su propia inaccin probatoria, en tal caso, la obliga a aceptar la

prueba aportada por el interesado.

Lo mismo ocurre con otras pruebas, p.ej. la testimonial: si el particular acompaa

declaraciones escritas de los testigos, en las cuales stos declaran sobre los
hechos que han conocido en forma directa, puede tambin la administracin no
insistir en la cuestin o, en cambio, disponer que tales testigos concurran
especialmente a las audiencias que se les fijarn, para que presten el testimonio
de manera oral, con participacin y control tanto de la administracin como del administrado. La produccin privada de la prueba tiende a simplificar el
procedimiento, evitando a la administracin ms complicadas diligencias de
prueba y los respectivos costos, si es que las as producidas le satisfacen; cuando
ello no ocurre, le queda siempre el camino de disponer la produccin formalizada
de aquellas pruebas cuya produccin privada le provoque interrogantes. Las que
no, se mantendrn en el expediente y se apreciarn oportunamente en la decisin.
Produccin de prueba sin apertura a prueba

Conforme a los principios que emergen de la legislacin, la apertura a prueba es

una obligacin de la administracin cuando el particular lo requiere, pero no
necesariamente debe producirse toda prueba dentro de un perodo formal; en
otras palabras, tanto la administracin como el particular pueden producir toda
clase de pruebas en el expediente, sin que l est abierto a prueba245.
Produccin de prueba luego de cerrado el perodo de prueba

Consideramos que nada obsta a que tanto la administracin como el administrado

produzcan pruebas luego de terminado el perodo probatorio: en este caso no
cabe ya estar a las reglas formales de reglamento. Debe procurarse una adecuada
meditacin de las circunstancias de cada caso. En lo que hace a la administracin,

14 EISNER, La prueba en el proceso civil, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1964, p. 72

238

ella puede perfectamente considerar relevantes hechos que hasta ese momento
no se acreditaron y producir la prueba pertinente luego de cerrado el perodo
probatorio; tambin puede variar el enfoque del problema, en tanto no lesione el
principio de la inadmisibilidad puede consecuente- mente necesitarse la prueba,
de ella o del particular, conducente al nuevo enfoque administrativo. En forma
paralela, es obvio que el particular tiene tambin en estos casos el derecho a
producir la prueba que sea adversa a la posicin de la administracin, a su nuevo
enfoque, a sus nuevos hechos, etc. Conforme lo hemos expuesto, tanto la prueba
documental como la prueba testimonial o pericial producida privadamente pueden
acompaarse directamente, con un escrito, sin necesidad de proponerla antes ni
de que se resuelva ex ante sobre su admisin. 246
Produccin judicial de la prueba

Tambin puede hacerse valer en sede administrativa la prueba producida

judicialmente, incluso aunque hubiere mediado incompetencia del juzgado y se
hubiera declarado la nulidad de las actuaciones.
Del mismo modo, si el particular intenta una va judicial cualquiera y en ella
produce prueba, dicha prueba puede hacerse valer posteriormente en sede
administrativa.247

Igualmente los agentes pblicos que se encuentran sometidos a proceso criminal

por hechos ajenos al servicio, pueden ser sometidos a sumario administrativo una
vez concluida la causa criminal y las actuaciones sumariales se realizarn
teniendo a la vista la causa criminal incoada en su contra, o sea, considerando
como elementos probatorios los producidos judicialmente, sin perjuicio de otros
que se produzcan en sede administrativa.

246

GORDILLO, AGUSTN y DANIELE, MABEL (dirs.), Procedimiento Administrativo, LexisNexis, Buenos Aires,
2 ed., pp. 480-86.
247
GORDILLO, AGUSTN y DANIELE, MABEL (dirs.), Procedimiento Administrativo, LexisNexis, Buenos Aires,
2 ed., pp. 486-89, y jurisprudencia all citada.

239

 Produccin presumarial de prueba

Por el mismo criterio de latitud en la produccin de la prueba que informan los

prrafos precedentes, se ha estimado que puede investigarse probatoriamente un
hecho eventualmente incriminante para agentes de la administracin pblica, sin
abrir necesariamente un sumario ni decretar por tanto un proceso probatorio
formal, claro est que respetando estrictamente las garantas del debido proceso.
Se ha dicho as que si bien el procedimiento de informacin [...] no est reglado
en la Administracin Pblica, su utilizacin es admisible al slo objeto de evitar,
cuando la denuncia resulta manifiestamente improcedente, inverosmil o
infundada, el sometimiento a sumario de funcionarios cuya conducta es
evidentemente correcta, o la investigacin de hechos que no configuran ab initio
irregularidad alguna, cuidando que aquella se practique conforme a las
formalidades prescriptas para la investigacin jurisdiccional.18

Si de dicha investigacin presumarial no surge la comisin prima facie de

irregularidades, por. Ejemplo. Por carencia de elementos probatorios suficientes
que confirmaren la denuncia formulada, entonces la administracin puede
proceder a desestimar la denuncia sin necesidad de instruir sumario formal al
agente denunciado.248
Comparecencia de las partes

Primeramente para recordar decimos que la audiencia probatoria tiene como

objeto la realizacin en forma oral y pblica de los medios de prueba que hubieran
sido admitidos segn el artculo 402 CPCM.

248

GORDILLO, AGUSTN y DANIELE, MABEL (dirs.), Procedimiento Administrativo, LexisNexis, Buenos Aires,
2 ed., pp. 489-92, y jurisprudencia all citada.

240

Art 402.249- La audiencia probatoria se iniciar en el da y hora sealados, y tendr

por objeto la realizacin, en forma oral y pblica, de los medios de prueba que
hubieran sido admitidos.
Se comenzar con la lectura de aquella parte de la resolucin dictada en la
audiencia preparatoria en la que quedaron fijados el objeto del proceso, los
hechos controvertidos, y la prueba admitida.

Las partes tienen la carga de comparecer en la audiencia probatoria segn el

artculo 405 CPC
Comparecencia de las partes
Art. 405.250- Las partes debern comparecer a la audiencia. Cuando dejaran de
concurrir ambas partes, el juez pondr fin al proceso sin ms trmite.
Si asistiere una sola de ellas, se proceder a la celebracin de ella; y si se hubiere
propuesto su declaracin, se tendrn por ciertos los hechos a que se refiriera el
interrogatorio.

Es decir que ambas partes deben de asistir a la audiencia probatoria y si se

ausentan debe ser por una causa justa y comprobable, porque tambin debe de
concederse

las

partes

una

razonable

oportunidad

para

justificar

la

incomparecencia a la audiencia probatoria cuando las circunstancias que lo motiva

no hayan podido plantearse en forma previa a su realizacin.

Y si asistiere solo una parte se dar la celebracin de dicha audiencia, pero en ese
caso la parte contraria perder la oportunidad de plantear todo hecho que quera
probar y tambin pierde la oportunidad de interrogar testigos, parte demandada y
demandante, peritos y interponer objeciones a la hora del interrogatorio.

249

Cdigo procesal civil y mercantil, Editorial jurdica salvadorea 34 edicin febrero 2010. Pgina 354.
Capitulo quinto; Audiencia probatoria
250
Cdigo procesal civil y mercantil, Editorial jurdica salvadorea 34 edicin febrero 2010. Pgina 355.
Capitulo quinto; Audiencia probatoria: comparecencia de las partes.

241

Respecto de testigos cuya declaracin hubiera sido propuesta por la parte

ausente, no se podr realizar el interrogatorio directo previsto en el Articulo 366
CPCM.
Interrogatorio directo
Art. 366251.- Las preguntas se formularn oralmente, con la claridad y precisin
debidas, y las har en primer lugar la parte que propuso la prueba. Los testigos
respondern en forma oral, directa, y concreta a las preguntas que se les
formulen, y sobre aquello de lo que tenga conocimiento personal. No podrn
utilizar borradores ni notas, aunque pueden consultar apuntes o documentos
cuando la naturaleza de la pregunta lo exigiera y hubiese autorizacin del juez.
La parte contraria tendr acceso a dichos apuntes o documentos.
En sus declaraciones los testigos no podrn emitir opiniones ni hacer
especulaciones.

Esto es precisamente por ausencia de la parte proponente que es a quien le

corresponde conducir dicho interrogatorio, tal ausencia no podr ser suplida por el
juez a efectos de realizar de realizar el interrogatorio directo, porque el juez solo
esta facultado para realizar preguntas aclaratorias al testigo. Articulo 369 CPCM,
Interrogatorio aclaratorio
Art. 369.252- El juez o los miembros del tribunal podrn formular preguntas
aclaratorias al testigo, con las limitaciones que el deber de imparcialidad les
impone. Las partes podrn objetar las preguntas que el juez o los miembros del
tribunal formulen y, en su caso, se dar oportunidad a las partes para interrogar
sobre la pregunta aclaratoria.

Cuando Se hubiera solicitado el interrogatorio de parte, la ausencia justificada de

aquella que fue citada el efecto determinara que tengan aceptado por aceptados
251

Cdigo procesal civil y mercantil, Editorial jurdica salvadorea 34 edicin febrero 2010. Pgina 348.
Seccin tercera; Interrogatorio de testigos: Interrogatorio Directo
252
Cdigo procesal civil y mercantil, Editorial jurdica salvadorea 34 edicin febrero 2010. Pgina 348.
Seccin tercera; Interrogatorio de testigos: Interrogatorio Aclaratorio.

242

los hechos personales atribuidos de la contraparte salvo prueba contrario, articulo

347 CPCM.
Declaracin sobre hechos de la parte
Art. 347.- Las partes tienen la obligacin de comparecer y responder los
interrogatorios de la parte contraria y del Juez, que versen sobre los hechos
personales. Si la parte citada para ser sometida al interrogatorio en audiencia, no
comparece sin justa causa, se tendrn por aceptados los hechos personales
atribuidos por la contraparte, salvo prueba en contrario.
Las personas jurdicas sern representadas conforme a la ley. Sus representantes
estarn obligadas a responder los interrogatorios de la parte contraria y del Juez,
siempre que versen sobre hechos ocurridos dentro del perodo de su
representacin y dentro de su especfica competencia funcional.

Si la parte ausente justifica posteriormente por qu el motivo de su ausencia, el

juez puede llegar a considerarlo pero este debe de ser un motivo fundado de
incomparecencia un ejemplo puede ser una constancia medica, pero debe de ser
un buen motivo para justificarla, y si de verdad es una buena causa por qu se
ausento no se le corresponder aplicarle la sancin
PRACTICA DE LAS PRUEBAS
Prctica de la prueba.
Esto se refiere a que se dice que se practica lo que no se tiene. La cual la
definimos como un resultado del decreto y

el cual se dice que no se podr

practicar lo que no ha sido autorizado por el juez. En la prctica de la prueba se

deber de asegurar la publicidad y contradiccin.253
Sabemos que cuando nos referimos a la publicidad hacemos referencia a la
publicidad de las pruebas que significan que todas las pruebas que son llevadas
en el proceso deben de ser conocidas de no ser hace esa prueba se tomara como
253

NATTAN NISIMBLAT medios de prueba en particular Universidad Catlica de Colombia. 2011 pg. 284

243

que no existe tanto el juez como la otra parte adversaria tienen derecho a
conocerlas y controvertirlas.
Y al hablar del principio de no contradiccin nos referimos a que no pueden ser
ambas verdaderas al mismo tiempo y en el mismo sentido.
Se encuentra regulado en el (artculo 406 Prctica de las pruebas Cdigo Procesal
Civil y Mercantil) el cual se expresa de la siguiente manera:

(Art. 406 Prctica de las pruebas CPCM) Cada parte, y en primer lugar el
demandante, puede presentar las pruebas que hubiere propuesto, del modo que,
a su juicio, convenga mas a sus intereses. El juez acceder a ello cuando no
perjudique el desarrollo de la audiencia ni menoscabe el derecho de defensa de la
parte contraria.
Si no comparece un testigo o un perito, el tribunal decidir, previa solicitud de la
parte que lo hubiere propuesto, sobre la continuacin o la suspensin de la
audiencia. Si ordena la suspensin, se le volver a citar dentro del plazo de diez
das, con advertencia de proceder contra l, por desobediencia a mandato judicial
si no comparece. Si el testigo no declara dentro del plazo establecido, se
rechazara su testimonio y se certificara lo conducente a la Fiscala General de la
Republica.254
Obtencin y prctica de pruebas
Sabemos que toda denuncia debe ir acompaada de pruebas Cuando usted inicia
un procedimiento legal contra un tercero, puede que su denuncia est bien
fundada. Sin embargo, a menudo esto no es suficiente para ganar la causa porque
la parte contraria impugna los hechos en que se basa la denuncia. Por eso
generalmente es esencial que la denuncia presentada al tribunal vaya
acompaada de pruebas. Las pruebas pueden obtenerse de varias formas. A
veces se pueden utilizar documentos, por ejemplo cuando se trata de saber si se
ha liquidado una deuda o no. Cuando no existe ningn documento de prueba,
pueden utilizarse testigos que certifiquen lo que han observado. En algunos casos,
2

Ibidem pg. 296.

244

ser necesario recurrir a expertos, por ejemplo cuando haya que establecer el
importe exacto de un perjuicio. Si es preciso, el tribunal no solamente examinar
las pruebas que le sean presentadas, sino que se personar en el lugar de los
hechos (en caso de accidente.
LAS OBJECIONES

Concepto y propsito:
Sabemos que cuando nos referimos al sistema acusatorio adversario el trmino
objecin significa poner reparo a algn elemento o material de prueba que se
pretenda introducir al proceso por alguna de las partes litigantes o por el juez. Son
objetable todos aquellos elementos o materiales que son medios de
contrario al ordenamiento probatorio o procesal penal vigente.

prueba

Tambin se

consideran objetables todas las actuaciones impropias de las partes y las

actuaciones del juez en el proceso.
Se debe de tomar en cuenta que ambas partes se podrn objetar unas con otras,
pero siempre por medio de la direccin del juez. Tambin pueden objetar cualquier
tipo de preguntas o actuaciones del juez que no sean acorde a las normas
probatoria o procesal penal que se estn aplicando.
Por ejemplo: Se da el caso que un juez le hace una pregunta sugestiva a un
testigo que est siendo sometido a un interrogatorio directo puede ser objetado
por cualquiera de las partes por haber realizado un tipo de pregunta que no
corresponda. El juez que ha sido objetado debe de

resolver la objecin. La

decisin del juez podr ser revisada en casacin o en apelacin. Esto es as

porque la objecin va dirigida al aspecto sustantivo de la prueba que se pretende
introducir al proceso y no a la parte que pretende hacerlo.255

Si se diese el caso que por algn fundamento jurdico se le estuviera prohibido a

alguna de las partes ya sea demandante o demandado presentar alguna prueba o
realizar cierta pregunta, tambin lo estara tambin para el juez
255

HCTOR QUIONES VARGAS Las Tcnicas de Litigacin Oral en el Proceso Penal Salvadoreo Universidad
Catlica de Colombia. ao 2011 pg. 102.

245

Nada impide que algunas de las partes objeten las actuaciones del juez si estas
resultan inadecuadas o contrarias al derecho que se est aplicando.
Si el juez conoce su funcin dentro del proceso acusatorio y no tiene problemas de
ego o autoestima declarara ha lugar o no ha lugar la objecin sin tomar
represalias contra la parte que objeto su actuacin. Si se acta de esta forma, las
partes respetaran al juez y no le tendrn temor.

Los jurados estn para evaluar la prueba que se someta a su consideracin, no

para cuestionar o averiguar por qu una parte pregunto o no pregunto sobre
determinado asunto o porque ejecutivo o no ejecutivo determina accin. En el
sistema acusatorio adversativo las partes no tienen que dar explicacin sobre sus
estrategias al juzgador, sea este juez o un jurado.

Por ltimo, cuando el juez, ante una objecin de la parte adversa no le admita en
el proceso alguna prueba, solicite muy respetuosamente, hacer lo que en el
sistema acusatorio anglosajn se conoce como un ofrecimiento de prueba. Es
decir, solicite que quede constancia en las actas del caso el contenido sustantivo
de dicha prueba no admitida por el tribunal. Ello se hace con el propsito de que
en un futuro proceso de casacin o apelacin, el tribunal que revise dicha
sentencia pueda evaluar el contenido de la prueba rechazadas o excluida, y as
determina con correccin si la determina del juez de instancia se ajusto aplicable.

Requisitos de las objeciones:

Estas poseen tres requisitos que son bsicos, a conocer: estas son:
Oportunas, especficas y el fundamento correcto.

Oportuna

Este tipo de objecin debe hacerse rpidamente al nomas surgir la situacin que
da lugar a la misma. De no realizarse as debe considerarse tarda y renunciada. Y
seria por gusto estarse oponiendo a algo que ya ha sido revelado y escuchado por
el juzgador. Se debe de fundamentar la objecin, y esta puede surgir de la
246

respuesta del testigo pero tambin se puede dar el caso en que no haya
fundamentado para objetar la pregunta, pero si la respuesta.256

En el sistema de adversario: el derecho probatorio es rogado. Esto significa que

las partes es decir demandante y demandado deben de

solicitar que se les

apliquen las normas probatorias y reclaman los derechos que ests le confieren.
Existe una norma general, la cual se refiere a que el juez no puede de oficio (motu
proprio) impedir que se realice una pregunta sin que una de las partes se lo hayan
pedido
Esto se fundamenta en los sistemas acusatorios adversativos en que la prueba,
como normas generales, es un rol de la parte adversaria en el proceso: fiscal y
abogado defensor.

Es el juez quien debe de decidir en cuanto a la admisibilidad o no admisibilidad de

las pruebas. As tambin es quien debe de valorar cuando en caso no se decidido
por un jurado.
El juez debe de imponer orden en el transcurso del proceso. Ya que este es
considerado como un rbitro entre dos partes que son adversarios entre ellas.

Especifica

Al realizar la objecin la parte debe de indicar de una manera especfica que es lo

que se quiere objetar. No se considera un fundamento valido objetar de alegando
que la prueba que ha sido presentada perjudica la estrategia a utilizar. Si se
tomara ninguna prueba admisible esto implica que esta prueba estara
perjudicando a la contraparte.257

El (art. 407 Objeciones procedencia CPCM) establecido que las partes podrn
objetar la prueba que se pretenda introducir en las audiencias con violacin a lo
establecido en este cdigo.

256
257

Ibdem Pg. 104.

dem. Pg. 104

247

Las objeciones que se interpongan tienen que ser oportunas y especificas. La

parte que formule una objecin deber fundamentarla. Si no se objeta
oportunamente en audiencia, se entender que se ha renunciado a ejercer este
derecho.
El juez o tribunal fundamentara la admisin o el rechazo de la objecin
interpuesta. Las partes podrn interponer recurso de revocatoria a la decisin del
juez o tribunal.258

Fundamento correcto

La objecin puede ser oportuna y especifica, pero no puede seguir si no se realiza

correctamente el fundamento correcto de acuerdo al derecho probatorio o procesal
penal aplicable. Lo indispensable es el fundamento que se diga para que la
objecin siga. En un sistema acusatorio adversativo el fundamento correcto para
una objecin nace de la evidencia.
Se puede dar el caso que las pruebas que se presenten sean consideradas
objetables por algn motivo, pero si la parte que est realizando la objecin no
explica el fundamento correcto de su objecin esta podra

ser declarada no

procedente por el juez. El juez debe de decidir de forma justa y correcta.

Es necesario conocer que una prueba puede ser inadmisible por varios
fundamentos jurdicos y a la vez tambin puede ser admisible. Cualquiera de ellos
que sea invocado por la parte que objeta es suficiente para que prevalezca su
peticin sin necesidad de tener que sealarlos todos.

Tipos de objeciones

Hay varios tipos y maneras para llevar a cabo una objecin. Entre estas tenemos:
1- Argumentada
Esta consiste en que la parte, despus de haber realizado la objecin, esta
argumenta sin necesidad que alguien le haya pedido que argumente por qu
realizo esa objecin. Cuando se dan ante jurado esto se presta para llevar un

258

El Salvador, Cdigo Procesal Civil y Mercantil, ao 2010, art. 407.

248

mensaje fuera de tiempo y en ocasiones impropio ante los odos. De este.

Tambin se utiliza por los litigantes para orientar al testigo en torno a lo que debe
responder, dejndole saber que est respondiendo de forma no conveniente o
recordarle algn dato que haya olvidado mencionar en su relato.
Lo correcto es formular la objecin y no emitir argumentacin sobre ella hasta que
el juez se lo solicite, de entender que fuera necesario.

Continua

Es el tipo de objecin que se usa aunque haya sido denegada, y no importando

que haya sido objetado continua

sucediendo. Para evitar tener que seguir

objetando constantemente y evitar llevar acabo repetidas interrupciones, se le

indica al juez que se entienda por objetada todo el interrogatorio que es similar a la
ya objetada.
La finalidad de realizar esto es para que la objecin conste en las actas del
proceso para efectos de una impugnacin que esta por darse de la prueba en
recursos posteriores de casacin o apelacin, sin tener que estar objetando cada
momento en la audiencia cada incidente similar.

Hay objeciones

que al ser argumentada por las partes puede influenciar o

confundir al jurado, es por ello que las partes solicitan acercarse al juez para
que sean discutidas y analizadas sin que el jurado escuche los argumentos que
se han dado en la discusin. Luego de haber resuelto la controversia el juez
expresa en altavoz si declara con lugar o deniega la objecin y se continan con
el proceso.
Cuando esto

ocurre, una

tcnica

utilizada por la parte que fracaso en

la

discusin de la objecin, en casos ante el jurado, es agradecer al juez despus

de haber realizado su decisin, dando as la impresin que la controversia fue
decidida a su favor. Otros, por el contario, afirman que nunca se debe dar las
gracias el tribunal luego de una objecin, ya que esto implicara que el juez le
est haciendo un favor en lugar de resolver como lo requiere la ley, por lo tanto
usted decidir qu hacer .

249

En cuanto a los testigos se refiere, siempre que la discusin de la objecin se

vaya a

extender por

fundamentan la

largo rato, o cuando al exponer los

objecin s incluya

argumentos que

una informacin que el

testigo no deba

escuchar para no influenciar su testimonio, solicite al tribunal que se excuse y

se

retire al testigo del saln

de audiencia

hasta

que tenga que continuar

respondiendo las preguntas .

Estratgica

Esta se utilizada por ambas partes con el nico objetivo de interrumpir y a la

misma vez es utilizada para que su testigo descanse, cuando est

siendo

atacado por el contra interrogatorio de la parte contraria. Tambin se puede

utilizar para hacer perder la congruencia del pensamiento ala parte que esta
contra interrogante a su testigo. Esta objecin

se hace con conocimiento que

la misma no procede esgrimiendo su fundamento errneo o inaplicable, y lo que

da tiempo al testigo a

descansar, tomar un respiro y pensar

cmo ha

de

responder las preguntas de forma conveniente.

Se debe de tener cuidado con la parte que est realizando las preguntas ya que
cuando se realice una objecin, cuando se le diga que siga con su lineamiento
de preguntas, pueda darse el caso que este no se recuerde cual fue la pregunta
que realizo anteriormente y la parte contraria lograra su objetivo .259

Es recomendable que la parte que est formulando o realizando las preguntas

anote en una hoja de papel la pregunta que fue objetada con el propsito que
cuando siga el interrogatorio, si se diese el casos en que no siga la objecin, y
no importando el tiempo que se haya tomado la discusin de la misma, se debe
se seguir precisamente en donde se quedo en el momento en que se realizo la
objecin de la parte contraria

259

Ibdem. Pg. 105

250

Este tipo de objecin estratgica no tico, ya que se realiza con una mala
intencin y es utilizada en el proceso oral y en la mayora de las ocasiones
logra su objetivo.

Cuando se objeta y cuando no se objeta

El primer requisito para que se proceda una objecin es que la prueba que se
quiera introducir al proceso sea claramente inadmisible al amparo de alguna
disposicin probatoria o procesal penal. Pero no siempre que se presente esta
situacin quiere decir que se tiene la obligacin de objetar.

Hay razones prcticas y estratgicas, que en casos ante jurados, que podran
justificar hacer caso o omitir la objecin de la impresin de que se quiere ocultar
algo, es importante que, especialmente en casos ante jurado, se trate la manera
de objetar lo menos posible, ya que algunos jurados no conocen el sistema de
objeciones y pueden interpretar que se les quiere ocultar cierta informacin.
Si la prueba que la parte adversa pretende introducir al proceso es inadmisible ,
pero a usted le conviene su admisin, es perfectamente vlido no objetarla y
permitir que se admita la misma. El hecho de que tenga derecho a objetar no
quiere decir que est obligado a hacerlo. Es por ello errneo el sistema de
adversiones, como norma general, que el juez impida

la introduccin

de

determinada prueba o pregunta sin que ninguna de las partes haya objetado la
misma.

En nuestro pas muy comn que los jueces impidan que se introduzca prueba o
que se haga cierto tipo de preguntas aun

en ausencia de objecin de alguna

de las partes.

En el nuevo sistema procesal penal el juez no es considerado como parte en el

proceso. Es un arbitro que acta a peticin de una de estas. Claro, nada
impide que en un caso de extremo abuso del derecho por alguna de las partes
litigantes el juez actu para asegurarse que el sistema fluya como es debido.
Pero esa debe ser la excepcin y no la norma.
251

En el nuevo sistema procesal penal el juez no es considerado como parte en el

proceso. Es un rbitro que acta a peticin de una de stas. Claro, nada impide
que en un caso de extremo abuso del derecho por alguna de las partes litigantes
el juez acte para asegurarse que el sistema fluya como es debido. Pero esa debe
ser la excepcin y no la norma.

Es importante objetar oportunamente, como ya se ha comentado, para dejar

constancia de stas en las actas del proceso para recursos posteriores de
casacin o apelacin. En los procesos acusatorios la objecin que no se formule
en instancia se entiende renunciada por la parte que tena el derecho de hacerla, y
el asunto en controversia, como norma general, no puede ser cuestionado en
recursos posteriores. Es por ello, que debe quedar constancia en las actas del
proceso que la prueba en controversia fue debidamente objetada en el momento
oportuno, concedindole as al juez la oportunidad de enmendar el error.
Por ltimo, recuerde que lo estrictamente correcto es que no se debe objetar
cuando no existe fundamento en la ley para hacerlo.

Cmo se objeta

Se sugiere al litigante que se ponga de pie y diga su objecin a la prueba sin

expresar el fundamento jurdico que lo compruebe peticin hasta que el juez se lo
pida. Esto se da en casos ante jurado.
Cuando se realice una objecin debe de hacerse de una manera profesional. No
debe ser realizado como un pleito contra la parte adversa.260
Ya que se dan casos en que ambas partes se insultan acusndose por cosas que
no van al caso. Por lo tanto el juez no debe de permitir esto en una sala de
audiencia
La parte que

realiza una objecin debe ponerse de pie y con firmeza y con

respeto, debe decir objecin. Y debe esperar que el juez le diga que exprese el
fundamento. Tambin se sugiere ponerse de pie siempre y cuando se dirija al juez

260

Ibdem. Pag.106

252

y tambin cada vez que el juez se dirija a ellas. Esto da a demostrar respeto hacia
el juez.

Objeciones invocadas con mayor frecuencia en el sistema acusatorio

adversativo

El propsito de esta seccin es dar a conocer algunas de las posibilidades en las

cuales las partes pueden interponer una objecin en el proceso acusatorio
adversativo.
En nuestro pas es poca la reglamentacin que se tiene de las objeciones.
En el (art. 408 del CPCM) dice que una parte podr interponer objeciones a las
preguntas formuladas por la contraria, durante los interrogatorios a las partes,
testigos o peritos, cuando dichas preguntas sean impertinentes, sugestivas,
capciosas, compuestas, especulativas o ambiguas; cuando la pregunta formulada
asume hechos sobre los cuales no se ha presentado prueba con anterioridad; todo
ello sin perjuicio de que puedan ser interpuestas otras objeciones. Se encuentran
los tipos de objecin en relacin con las preguntas capciosas, impertinentes y
sugestivas, esta ltima slo en el interrogatorio directo y en los interrogatorios que
se le hagan al acusado.261

En la etapa de seleccin del jurado

Existen jueces en nuestro pas que dicen que las objeciones no siguen en la etapa
de seleccin del jurado ni en la etapa de los alegatos de clausura, pero esto no es
cierto porque en el sistema acusatorio adversativo es aqu donde las objeciones
proceden en todas las etapas del proceso penal.
Entre las ms invocadas en esta etapa del proceso se encuentran las siguientes:

Expone explicaciones sobre el derecho aplicable

Es al juez y no a las partes litigantes a quien nicamente corresponde impartir las

explicaciones de derecho a los miembros del jurado. Recuerde siempre que si la
explicacin que imparte el juez no es correcta no se debe dudar en objetar la

261

El Salvador, Cdigo Procesal Civil y Mercantil, ao 2010, art. 408

253

instruccin o explicacin impartida. Hgalo con mucho respeto, pero con firmeza.
Asegurndose que el rcord o las recursos de casacin o apelacin.

Nada impide que alguna de las partes objete actuaciones del juez si las mismas
resultan impropias o contrarias al derecho aplicable. Como ya se mencion si el
juez conoce su rol dentro del proceso acusatorio y no tiene problemas de ego o
autoestima declarar ha lugar o no ha lugar la objecin sin tomar represalias
contra la parte que objet su actuacin. El juez que acte de esa manera se
distinguir positivamente de todos los dems jueces.

Estoy consciente que muchos jueces no toleraran esta situacin y lo veran como
una afrenta de la parte hacia el tribunal o a su persona. Pero, soy de la opinin,
que en algn momento hay que empezar a romper el hielo y dar los primeros
pasos para que se logre un verdadero proceso de cambio hacia un sistema
acusatorio adversativo, si ello en realidad es lo que se desea.

Tipos de preguntas
La pregunta es sugestiva
Se refiere al tipo de pregunta que sugiere al testigo la respuesta deseada por la
parte que lo interroga. Esa misma en la pregunta. Este tipo de pregunta sugestiva
est prohibida, en los interrogatorios directos de ser lo contrario se tendr que
llevar a cabo una objecin.
El (art. 348 Forma del interrogatorio CPCM), establece que las preguntas se
formularan oralmente, con la debida claridad y precisin y se evitara que
contengan valoraciones, sugestiones, calificaciones o cualquier otra clase de
indicacin o comentario que pueda dirigir la contestacin.
Cuando el interrogatorio sea de la parte contraria sern aplicables las reglas
previstas en este cdigo para el contrainterrogatorio de testigos.
El motivo de esta prohibicin es que en el interrogatorio directo quien est
testificando es el testigo ofrecido por la parte que lo interroga y sus respuestas
deben surgir de forma clara, especifica y no inducida por la parte que lo presenta.
254

En el contra interrogatorio, , el que formula las preguntas es la parte adversa y su

objetivo, es enfrentar a ese testigo y que lo que diga no tenga credibilidad e cual
este tipo de pregunta es la manera ms apropiada para lograrlo.262
La pregunta es repetitiva
Se refiere a que se le hace una pregunta al testigo y el la responde y luego se le
vuelve a hacer la misma pregunta en pocas palabras se le est preguntando algo
que el testigo ya ha sido contestado. Esto no significa que no se pueda repetir
una pregunta.
Lo que se busca es que no se siga con lo mismo. Esto no significa que la otra
parte contrara no puede hacer la misma pregunta que realizo la otra parte, ya que
para esa parte que no ha hecho esa pregunta sera la primera vez que realice esa
pregunta aunque ya la haya realizado la parte contraria en su turno de preguntas.
La pregunta es compuesta
Esta pregunta se refiere a que en una misma pregunta se realizan dos o ms
preguntas estas deben ser bien formuladas y especficas para que tanto el testigo
como el juzgador no se equivoquen por esta razn es el tipo de pregunta menos
recomendable, aunque algunos abogados defensores piensan que es la mejor
manera para lograr que el juzgador se confunda y se equivoque.
Lo ideal sera hacer una pregunta a la vez, pues el testigo debe tener la
oportunidad de aceptar una y negar la otra pregunta.
Por ejemplo, si se le pregunta al testigo si sali o no en el comedor y desayuno, el
testigo tiene la oportunidad de negar cualquiera de los dos preguntas.
La pregunta asume hechos no acreditados
En este tipo de preguntas no se puede realizar una pregunta en los cuales se
mencionen hechos que el testigo no ha mencionado anteriormente, de ser as la
parte que formula la pregunta estara declarando y no estara preguntando.

262

El Salvador, Cdigo Procesal Civil y Mercantil, ao 2010, art. 348.

255

Cuando as se hace, el interrogador lo que busca es que el testigo d por cierto un

hecho que no ha sido acreditado por ste con anterioridad. Por ejemplo, sera
objetable que una de las partes le pregunte a un testigo: En dnde se
encontraba su moto roja cuando lleg al lugar de los hechos?, aunque el testigo
hubiese declarado que lleg al lugar en su carro, pero en ningn momento de su
testimonio mencion el color de la moto.
De permitirse esto ya estara en las actas del proceso y en el recuerdo del
juzgador, especialmente cuando se trata de un jurado, que el carro era azul an
cuando el testigo nunca mencion ese dato y fue la parte en la formulacin de la
pregunta quien lo mencion por primera vez. Esta tctica se utiliza mucho por
fiscales y abogados defensores que no logran probar algn aspecto l en beneficio
de su causa y ponen palabras en boca de los testigos con dicho objetivo. Se debe
de estar con cuidado con este tipo de preguntas.
La pregunta es especulativa
Consiste en que esta supone hechos que no han sido ocurridos en la realidad e
insta al testigo a suponer, imaginar, su opinin sobre hechos ficticios que no son
reales. Ejemplo, en un caso de un accidente de trnsito ocurrido en un da
lluvioso, le preguntara al testigo: Cree que si no hubiese estado lloviendo ese
da, el accidente hubiese ocurrido de la misma forma en que sucedi? Este tipo
de preguntas especulativa, porque se estn suponiendo hechos que no
pasaron.263 Si se diese el caso que este tipo de preguntas fueran permitidas en un
proceso acusatorio podramos pasar varios das y meses hacindolas.
Porque se podra preguntar todo lo que se le ocurriera en cuanto a qu hubiese
pasado si tal o cual cosa hubiese o no ocurrido.
Esto es as, ya que si lo que se cuestiona en la misma no es sobre lo que ocurri
en realidad, es decir, sobre el objeto de la averiguacin, no sera pertinente para el
descubrimiento la verdad del hecho.

263

dem. Pg. 111

256

 La pregunta es capciosa
Son aquellas que estn basadas en el engao y la intencin de este tipo de
pregunta es confundir, se hacen con la finalidad de obtener resultados favorables
a lo que el otro formula la pregunta. El ejemplo clsico de la pregunta capciosa:
Lo cierto es que ya usted dej de pegarle a su esposa. Como quiera que
responda, ya sea afirmativa o negativamente, estar reconociendo que le ha
pegado a su esposa.
Este tipo de preguntas es utilizado frecuentemente por los litigantes con el nico
objetivo de hacerle llegar prueba al juez por medio de la pregunta formulada y no
por lo que conteste el testigo.
En ese caso debe solicitar que la parte que interroga haga una oferta de prueba,
es decir, que demuestre que tiene prueba independiente para probar que eso fue
as independientemente de lo que responda el testigo. En el ejemplo anterior, sta
prueba podra ser: que el polica est disponible para declarar en ese sentido, o
que tenga disponible un testigo que declare que lo escuch porque estuvo
presente cuando eso ocurri. De lo contrario, se estara permitiendo que dicha
parte hiciera una pregunta con datos o hechos de los cuales an no se ha
desfilado prueba para sustentar su alegacin, o con datos falsos inventados por
sta se debe objetar y pedir que se realice una oferta de prueba, sin presencia del
jurado y del testigo, para demostrar que se tiene prueba independiente sobre el
hecho.
Si no puede producir tal prueba, la parte adversa a la que est interrogando, debe
solicitar al juez que no permita la pregunta e imparta una instruccin al jurado a los
efectos que no pueden tomar lo afirmado en la pregunta como un hecho
acreditado.
La pregunta es argumentativa
Este tipo de preguntas hace referencia a la discusin con el testigo sugirindole
falsedad por parte de ste.
Si la respuesta que el testigo le da a la parte que lo est interrogando no es la que
sta esperaba se puede formular otras preguntas para aclarar la situacin, pero
sin poder discutirlas con el testigo. La parte litigante pregunta y el testigo responde
257

 El testigo no responde lo que se le pregunta

Este tipo de objecin da a demostrar, las respuestas de los testigos que deben
ser directas y concretas a las preguntas que se le formulen.
Se debe de tomar en cuenta que el testigo est en el proceso para responder a
las preguntas que se le formulen y no para lo que l quiera decir. Por lo que, su
respuesta debe limitarse a lo que se le est preguntando y no ms ni menos. Esta
objecin puede ser realizada por la parte que no est formulando el interrogatorio.
Es decir, cuando la pregunta la hace la parte contraria y el testigo no responde lo
que se le pregunta. Pero tambin puede ser formulada por el que est contra
interrogando al testigo y ste responde algo distinto a lo que se le pregunta. En
ese caso, se puede solicitar ayuda al tribunal para que asesore y le diga al testigo
que responda lo que se le est preguntando.

En el (art. 409 Objeciones a las respuestas de los testigos o peritos CPCM)

regula que las partes podrn poner reparos ante las respuestas de los testigos o
peritos cuando consistan en una prueba de referencia, cuando se emita opinin
sin haber sido cualificado como perito o experto el que la vierte, o cuando el
testigo conteste mas all de lo que se le ha preguntado. Lo mismo se observara
cuando se interrogue la parte.264
La pregunta es ambigua
Consiste en aquella pregunta que no se realiza de una manera clara, es decir
que no se entiende o que se entiende de varias maneras por parte del testigo.
Cmo puede exigirse o pretenderse una respuesta directa y si la pregunta resulta
confusa de su exposicin?
Por lo que el testigo responde ms de lo que se le pregunta es decir que se
realiza la objecin cuando el testigo contesta la pregunta, pero sigue declarando
aspectos que no se le han preguntado.

264

El Salvador, Cdigo Procesal Civil y Mercantil, ao 2010, art. 409.

258

El testigo solo debe de contestar lo que se le pregunta ni ms ni menos, de no ser

as se debe objetar inmediatamente, a no ser que lo que contine declarando no
afecte el caso de ninguna de las partes, y stas por cuestiones de estrategia,
decidan no ejercer su derecho a objetar.
El testigo emite opinin y no es perito
Los testigos, excepto aquellos cualificados como peritos, slo pueden declarar
sobre los hechos o sucesos que ellos hayan presenciado personalmente.
nicamente los testigos cualificados como peritos pueden emitir opiniones sobre
su campo de especializacin. Se sabe que en asuntos jurdicos-legales una
palabra puede cambiar el resultado de un pleito. Es importante que al hablar se
utilicen siempre las palabras correctas y adecuadas.
Sobre todo cuando lo que se est haciendo es diciendo lo contrario por un testigo
en su declaracin. Despus de todo, es esa declaracin lo que constituye la
prueba del caso y debe ser citada, de una manera correcta.
No permite que el testigo responda
Luego que la parte formula una pregunta tiene que permitir que fluya la respuesta
del testigo, independientemente que la misma le desagrade o no le favorezca.
Claro, para ello, la respuesta brindada tiene que ser respondida acorde a lo
preguntado.
S se le permitiera a la parte que est interrogando interrumpir una declaracin
responsiva del testigo, a su antojo y conveniencia, estara en manos del
interrogador controlar las respuestas del testigo y ello no es permitido en el
sistema acusatorio.
Por ello, recomendamos que si no sabe lo que le va a responder el testigo en un
asunto clave o crucial no formule la pregunta, ya que podra recibir una gran
sorpresa, la cual, por experiencia, en la mayora de los casos, resulta ser
demoledora.
Hace comentarios luego de cada respuesta del testigo, como se mencion
anteriormente, las partes estn para hacer preguntas y el testigo para
responderlas. Los comentarios o argumentaciones de las partes litigantes no
259

constituyen prueba en el proceso. Por tanto, no debe permitirse que stas hagan
comentarios a las respuestas del testigo. Esto se presta para ir recalcando y
multiplicando la respuesta dada por el testigo, lo que resulta impropio. En la
mayora de los casos esto es consecuencia de una muletilla, pero en otros es
hecho con toda la intencin para que el comentario llegue a odos del juzgador.
Es irrespetuoso con el testigo
En el contra interrogatorio se debe ser firme, insistente y vehemente, con el testigo
interrogado. Pero eso no quiere decir que se le pueda faltar el respeto. Toda
persona merece respeto de parte de los dems, an los testigos sujetos a un
fuerte contra interrogatorio. Lo que constituye o no falta de respeto siempre va a
quedar a la sana discrecin del juez, ya que lo que para alguien puede constituir
falta de respeto para otro quizs no lo sea.
Claro est, recomendamos a los jueces que sean un tanto liberales al momento de
determinar que constituye falta de respeto al testigo, puesto que una de las
caractersticas fundamentales del contra interrogatorio es poder ejercer algn tipo
de presin sicolgica al testigo con el propsito de descubrir si est mintiendo o
diciendo la verdad.265
Despus de todo, al juez es al que ms le debera interesar descubrir si el testigo
est faltando a la verdad en la vista pblica, por lo que debe hacer todo lo posible
en permitir que las partes le faciliten desenmascarar al que as procede.
No tendra sentido un contra interrogatorio con manos de seda, pues le
resultara muy fcil a la persona mentirosa o al farsante salir airoso del mismo.
El (art.410 Objeciones a la conducta de las partes CPCM) Cualquiera de las
partes podr interponer reparos ante el juez o el tribunal sobre la conducta de la
parte contraria, si esta no cita correctamente lo que hubiera declarado un testigo
durante el interrogatorio; si se comporta de manera irrespetuosa con el testigo o
perito, o no permite que estos contesten a la pregunta cuando su respuesta est
acorde con aquella; o una parte comente las respuestas del testigo y la contraria

265

dem Pg. 115

260

objete sin fundamento. Las partes podrn formular otros reparos que consideraren
oportunos.
Objeta por objetar y sin fundamento
Esto se da cuando una de las partes objeta sin dar una argumentacin y lo hace
simplemente para darle un tiempo al testigo para que descanse y que ya no se
recuerde de lo que estaba hablando. Cuando ello ocurre es que procede esta
objecin. Esto no debera de permitirse porque se estara abusando del sistema
adversativo, y ya que la objecin solo sigue si hay una razn jurdica para llevarlo
a cabo.266
OBJECIN DE DOCUMENTOS
Est constituida por los argumentos que se oponen en contra del documento o de
los documentos ofrecidos como prueba por la contraparte de un proceso. (Casi
siempre se objetan el documento privado).

1. Documentos Pblicos; Las escrituras pblicas, plizas y actas otorgadas ante

el notario, copias certificadas.
2. Documentos autnticos expedidos por funcionarios que desempean cargos
pblicos.
3. Libros de actas, estatutos, registros, que se hallen en archivos pblicos.
4. Las certificaciones de constancias existentes en los archivos pblicos
expedidos por funcionarios pblicos.
5. Las actuaciones judiciales de toda especie.267
ALEGATOS FINALES
268

Vamos a tomar en cuenta el proceso de los alegatos en derecho penal sus

objetivos y lo q se pretende con los alegatos.

266

dem. Pag.115.
Marco Antonio Ortiz Porras derecho procesal civil pg. 107.
268
Viterbo Mario Casarino: derecho procesal civil, manual de derecho procesal, tomo VI, Santiago de chile
1997 CF pp. 282
267

261

Etapa probatoria.- Esta etapa tiene lugar cuando existen hechos controvertidos y
conducentes, en cuyo caso el juez tija "el plazo de prueba". Vencido el plazo de
prueba, las partes pueden presentar un "alegato" sobre el mrito de las pruebas.
Presentados los alegatos, o vencido el plazo para hacerlo, el juez "llamar autos
para sentencia".

Alegatos finales art. 401 CPCM. Donde expone una serie de orden a usar para el
formalismo del desarrollo de los alegatos finales donde el juez fija un tiempo
prudencial, ya q no es as de la nada su desarrollo, donde no puede exceder de 30
minutos, es aqu donde vemos que puede modificarse con autorizacin del juez ya
que si es caso es muy complejo y requiere de ms tiempo 30 minutos mas como
mximo.

As tambin este periodo tiene un plazo

Aqu esta mas especifico para comprenderlo segn mi lectura sobre los alegatos
finales
Clausura del perodo de prueba: vencimiento del plazo. El perodo de prueba
queda clausurado al vencer el plazo de prueba. Pero puede quedar clausurado
antes del vencimiento del plazo, si ya se hubiesen producido todas las pruebas o
las partes hubiesen renunciado a las pruebas pendientes.
Agregacin de las pruebas. Alegatos. "Producida la prueba, el prosecretario
administrativo, sin necesidad de gestin alguna de los interesados, o sin
sustanciarla si se hiciera, ordenar que se agregue al expediente. Cumplido este
trmite el prosecretario administrativo pondr los autos en secretara para alegar;
esta providencia se notificar por cdula y una vez firme se entregar el
expediente a los letrados por su orden y por el plazo de seis das a cada uno. Sin
necesidad de peticin escrita y bajo su responsabilidad para que presenten, si lo
creyesen conveniente el escrito

269

alegando sobre el mrito de la prueba. Se

considerar como una sola parte a quienes acten bajo representacin comn.

269

Ibdem cf. pp. 283

262

Transcurrido el plazo sin que el expediente haya sido devuelto, la parte que lo
Retuviese perder el derecho de alegar sin que se requiera intimacin. El plazo
para presentar el alegato es comn. Definimos el Alegato Final como una
exposicin oral que se realiza en el marco de la discusin final entre las partes que
han intervenido en el desarrollo de una vista pblica, por medio de la cual cada
una de las partes expone las razones de carcter legal, fctico y de
Los objetivos del Alegato Final son los logros que se quieren alcanzar con su
exposicin en el desarrollo de la discusin final de la vista pblica que se
desarrolla para conocer sobre un caso en el cual como partes procesales tenemos
expectativas de satisfaccin para cada una de nuestras pretensiones.

Esencialmente los objetivos del Alegato Final son tres:

- Convencer al juzgador de que nuestras proposiciones fcticas son exactas.

- Exponer al juzgador las razones por las cuales nuestras proposiciones fcticas
son concordantes con lo previsto en las normas legales.
- Obtener una sentencia favorable en la que se satisfagan nuestras pretensiones.
Carcter probatorio que le sirven de fundamento para pedirle al tribunal que
resuelva satisfaciendo sus pretensiones.

En sntesis: En la lnea del primer objetivo hay que tener presente que en la
generalidad de los casos el juzgador espera que cada una de las partes le
exponga su propia conclusin sobre la base de la ley y la prueba que acredita la
exactitud de sus proposiciones fcticas y la inexactitud de las de la parte contraria.

Con base en el segundo objetivo, queda suficientemente claro que en la

formulacin del Alegato Final el abogado litigante tiene la obligacin de exponer
con claridad al juzgador cmo y de qu manera sus proposiciones Fcticas se
enlazan con los supuestos de hecho, contenidos en las normas legales que se
invocan, dando las explicaciones pertinentes para fundamentar su posicin frente
al caso que se conoce.

263

Respecto del tercer objetivo, basta decir que la favorabilidad de una sentencia no
est referida nicamente a la absolucin, pues dentro de lo favorable de una
sentencia se incluyen los cambios en la gravedad de la calificacin del delito, la
obtencin de condenas por abajo del mximo previsto en la ley y la posibilidad de
accesar a formas sustitutivas de la ejecucin de las penas privativas de libertad,
entre otros.
Demostrabilidad:
270

Como se dijo anteriormente en el desarrollo de un proceso penal, a la

investigacin del delito le sucede la recopilacin y ordenamiento de la informacin

que se produce como prueba en el desarrollo de la vista pblica, todo ello con la
finalidad de reconstruir la verdad ocurrida para poder probar o refutar las
proporciones fcticas planteadas en el marco de la discusin final de un caso que
ha sido objeto de conocimiento durante el desarrollo de una vista pblica. Esto es
de respecto de lo q se vaya a tomar en cuenta o a exponer al momento de cada
alegato

El alegatos tambin las disposiciones que en juicio se presentan y as un

procedimiento especifico para cada acto que se realice en un proceso de estos el
tribunal para pronunciar sentencia en uno u otro sentido, tendr que analizar si
concurren o no las siguientes circunstancias.

1. La Si los hechos en que se funda la causal constan de autos o, por el

Contrario, si han sido acreditados por medio de la prueba que se haya
Rendido sobre el particular;

2. Si dichos hechos, en verdad, constituyen la causa alegada; y

3. Si la causal en que se funda el recurso es de aquellas contempladas

expresamente por la ley as tambin se debe de tomar en cuanta todo lo expuesto

270

Ibdem cf. pp. 283

264

anteriormente ya que todo paso a desarrollar en juicio tiene un orden y veracidad

cualquier dato a incluir en un caso.271 Pero el anlisis anterior todava no basta: el
tribunal ad quem debe, Adems, tener presente los preceptos legales que limitan
la Procedencia del recurso de casacin en la forma, o sea, debe analizar Tambin
si de los antecedentes aparece de manifiesto que el Recurrente ha sufrido un
perjuicio reparable slo con la invalidacin del fallo y si el vicio ha influido en lo
dispositivo de la sentencia Recurrida, pues, en caso contrario, est facultado para
desestimar el Recurso como se dijo anteriormente en el desarrollo de un proceso
penal, a la investigacin del delito le sucede la recopilacin y ordenamiento de la
informacin que se produce como prueba en el desarrollo de la vista pblica, todo
ello con la finalidad de reconstruir la verdad ocurrida para poder probar o refutar
las proporciones fcticas planteadas en el marco de la discusin final de un caso
que ha sido objeto de conocimiento durante el desarrollo de una vista pblica.
FALLOS
272

Nos vamos a enfocar al respecto con el tema de los fallos en general est en

que los resultados de los fallos judiciales se extiendan al mayor nmero posible de
personas, porque de esta manera se evitan los litigios. y se procura que varios
posibles juicios se resuelvan en uno y a la vez algunos puntos bases q se dan en
los fallos solo. Por esta razn, el Cdigo ha permitido la intervencin de terceros
en los pleitos. Pero at mismo tiempo, ha debido reglamentar esta intervencin,
porque ella puede servir de medio para complicar, confundir o retardar los juicios.
La intervencin de terceros en los juicios se conoce con el nombre de tercera.
Tambin se aplica este tendrn en especial a la intervencin de terceros en el
juicio ejecutivo. Pero, en trminos

generales y amplios, toda intervencin de

terceros en un pleito. El reglamenta la con referencia de terceros son reglas que

son aplicables a todo procedimiento; pero adems, reglamenta la intervencin de
terceros en algunos procedimientos especiales, como el juicio ejecutivo, y en la
citacin. En otros procedimientos especiales no admite la intervencin de terceros,
271

Ibdem cf. pp. 284

Doc. Alessandri Fernando: curso de derecho procesal, , reglas comunes a todo procedimiento y a juicio
ordinario , Santiago de chile , 1934 cf. pp. 20
272

265

como por ejemplo, en la realizacin de algunas prendas. Los terceros pueden

intervenir en los pleitos, voluntaria o forzadamente. Ambas clases de intervencin
estn reglamentadas en el Cdigo.

La intervencin voluntaria est

reglamentada

Intervencin voluntaria, Los

terceros que intervienen en un pleito den hacerlo para sostener pretensiones

armnicas y concordancia con las de las partes demandantes y demandadas, o
bien pueden sostener pretensiones Incompatibles con las de las partes. En el
primer caso, se llaman terceros Coadyuvantes. Ejemplo: Se pide contra un
heredero la nulidad de un testamento; en este juicio tiene inters un legatario y
puede intervenir y hacerse parte en el pleito como tercero coadyuvante, puesto
que el sostendr una Pretensin con la del heredero: sostendr la validez del
testamento.

En el segundo caso, cuando los terceros intervienen sosteniendo pretensiones

Incompatibles con las de las partes, se llaman terceros excluyentes.
Ejemplo: en juicio ejecutivo se traba embargo sobre una especie de que esta en
posesin el ejecutado. Interviene un tercero diciendo que la especie embargada
no es ni del ejecutante ni del ejecutado, que es de l: sostiene una pretensin que
excluye las del demandante y del demandado. Esto es lo que en el juicio ejecutivo
se llama tercera de dominio.
Terceros coadyuvantes:
Los que, sin ser partes directas en el juicio, tuvieren inters

actual en sus

resultados, podrn en cualquier estado de l intervenir como coadyuvantes, y

tendrn en tal caso los mismos derechos que concede el. Las partes
representadas por un procurador, continuando el juicio en el estado en que se
encuentre. Se entender que hay inters actual siempre que exista comprometido
en derecho y no una mera expectativa, salvo que la ley autorice especialmente la
intervencin fuera de estos casos. Si el inters invocado por el tercero fuera
independiente del que corresponde en el juicio a las dos partes, se observara lo

266

dispuesto.273 En primer lugar, tenemos que para que pueda intervenir un tercero
se necesita que tenga un inters actual en los resultados del juicio.

Lo que debe entenderse por inters actual: existe inters actual cuando se ye
comprometido un derecho y no una mera expectativa. Presentada una solicitud
por un tercero en que pide hacerse parte, los Tribunales no deben, segn el seor
Alessandri, aceptarla lisa y llanamente: deben proveerla, es decir, ponerla en
conocimiento de la parte contraria, la cual puede hacer objeciones. La peticin del
tercero, a juicio segn autor Alessandri, debe ser tramitada.

El tercero debe pensarlo mocha .antes de entrar en el pleito, pues si interviene le

afectaran irrevocablemente los resultados de la sentencia, y si no,
Probablemente no le afecten. Puede intervenir, segn el seor Alessandri, en
cualquier estado del juicio, durante la primera instancia, o en segunda y ah en la
casacin ante la C. S. Se ha discutido si dictada una sentencia los terceros
pueden apelar o entablar recurso de casacin. Los tribunales han resuelto que los
terceros no pueden, por si solos, apelar a entablar recurso de casacin contra una
sentencia. Se dice que si los terceros no han intervenido hasta el momento la
dictacin de la sentencia, no pueden hacerlo apelando o entablando recursos
porque no son agraviados par la sentencia. El Sr. Alessandri rea que esta opinin
es errada, porque el Cdigo dice expresamente que pueden intervenir en cualquier
estado del juicio. Que interviene pasa a tener los mismos derechos que concede
a

las,

partes

representadas por un procurador cuentan: puede

hacer

separadamente las alegaciones, rendir las pruebas, y entablar los recursos que
estime convenientes.
274

Los coadyuvantes pueden ser de dos ciases: aquellos que sostienen un Inters

armnico e idntico con las partes; y aquellos que sostienen un inters propina o
independiente. Ejemplo de tercero coadyuvante que sostiene un inters armnico:

273

Ibdem cf. pp. 21

274

Ibdem cf. pp. 22

267

se demanda a un deudor y su codeudor solidario se hace parte en el juicio.

Ejemplo de tercero coadyuvante que sostiene un inters independiente: Se pide
contra un heredero la nulidad de un testamento y comparece un tercero
sosteniendo la validez del testamento coma legatario. Bien: Se pide por un
vendedor contra un comprador la resolucin de la compraventa y un tercero que
es acreedor del comprador con hipoteca constituida sobre la cosa comprada, se
hace parte en el juicio.

En cuanto ha querido que cuando los terceros sostengan un inters idntico al de

las pastes, constituya con alas una sola identidad, y ha dispuesto que en tal caso,
el tercero ha de tener los mismos derechos que se conceden a las partes
representadas por un procurador con fin.
Y, cuando el tercero interviene sosteniendo un inters independiente, En este caso
los terceros pueden Litigar separadamente y conservar su independencia. En la
prctica no se hace la distincin contemplada entre un275 tercero en el pleito, eI
tribunal acepta su intervencin y desde ese momento, todas las resoluciones
siguen notificndose a la parte principal y al tercero y el procedimiento sigue
entendindose con todos ellos, sin que se distinga entre terceros que sostienen un
inters armnico o independiente del de las Partes. Ha contribuido a implantar
esta mala prctica la mala retraccin del cuando los terceros sostienen un inters
armnico

tendrn los mismos derechos que las partes representadas para el

procurador e inters independiente, debe aplicarse referente a los excluyentes;

pero esto tambin se refiere a la tramitacin: o sea, para decir inters armnico
con el de las partes, deben litigar por una sola cuerda y que tienen los derechos
que la ley concede a las partes representadas por un procurador. Y, que los
terceros que sostienen inters independiente. Pueden litigar separadamente.

Tercero excluyente: Son aquellos que sostienen pretensiones incompatibles Con

las de las partes. Ejemplo: A reivindica un fundo contra B. Comparece Un tercero y
dice: El fundo no es de A ni de B, es mo. En el juicio Ejecutivo se reglamenta en

275

Ibdem cf. pp. 23

268

forma especial la tercera de dominio que es una forma especial de intervencin

de tercero excluyente: el tercero pide que se excluya del embargo una cosa sobre
la cual alega dominio. Pero, a ms de estas reglas especiales del juicio ejecutivo
por regla general para la intervencin de terceros excluyentes.
Si durante la secuela del juicio se presentare alguien reclamando sobre la cosa
litigada derechos incompatibles con los de las otras partes, admita el tribunal sus
gestiones en la forma establecida, y se entender que acepta todo lo obrado antes
de su presentacin, continuando el juicio en el estado en que se encuentre".

Dice el Cdigo que el tribunal admitir las gestiones del tercero en forma
establecida, entendindose que el tercero acepta todo lo obrado y continuando el
juicio en el estado en que se encuentre. La refrenda Ej.: A reivindica de A contra
B. C se presenta diciendo que el fundo no es de A ni de B. 4COrno se tramita la
gesti6n de C? Si se aplica el procedimiento, C debera litigar por una sola Cuerda
con A o con B, lo cual es absurdo porque sostiene pretensiones contrarias a las de
ambos. Es por esto que en la prctica se busca un procedimiento para dejar
afuera al tercero. En el juicio ejecutivo se ha reglamentado en forma especial la
intervencin del tercero excluyente: se presenta un tercero alegando dominio
sobre una especie embargada. Se inicia entonces un nuevo juicio, un juicio
ordinario, en el que es demandante el tercero y demandados el ejecutante y el
ejecutado en el momento que interviene un tercero excluyente, se inicia un nuevo
juicio, en el que pasa ser demandados las partes primitivas y demandantes el
tercero. Se paraliza el primer pleito hasta que el segundo juicio este en el mismo
estado en que estaba el primero. Entonces se acumulan ambos procesos, y
siguen tramitndose conjuntamente y se fallan en una sola sentencia.

Intervencin forzada de terceros., La regla general es que nadie puede ser

obligado a comparecer en juicio. Pero por excepcin autoriza el Cdigo que se
obligue a determinadas personas a hacerse parte en, un juicio. Si la accin
ejercida por alguna persona correspondiere tambin a otra u otras personas
determinadas, podrn los demandados pedir que se ponga la demanda en

269

conocimiento de las que no hubieren ocurrido a entablarla, quienes debern

expresar en el termino de emplazamiento si se adhieren ella.

Si las dichas personas se adhieren a la demanda, si declararen su resolucin de

no adherirse, caducara su derecho; y si nada dijeren dentro del trmino legal, les
afectar el resultado del proceso sin nueva citacin. En este ltimo caso podrn
comparecer en cualquier estado del juicio, respetando todo lo obrado con
anterioridad. El demandado tiene derecho a pedir que se ponga la demanda en
conocimiento de las personas a quienes tambin corresponda la accin, para que
se adhieran a ella.
En cuanto a los fallos en mi investigacin para recopilar la informacin necesaria
me encontr un tema relevante y de utilidad para mi trabajo poder mencionarla, en
cuanto al fallo ya que segn mi lectura y la informacin proporcionada el inters
del fallo, esto prcticamente es un objetivo o inters en el cual es reducir los
litigios. En cuanto a los procesos de un caso determinado, ya que es mejor
llevarlos a cabo en conjunto o llevarse un mismo proceso si fuera de inters a la
persona correspondiente para resolver el caso en uno solo.

El derecho tiene sus respectivas maneras, formas o mtodos legales para poder
darle un mejor desarrollo a un proceso judicial. Ya como hemos visto en nuestro
inters de los mismos fallos pudimos indagar al respecto ya que al igual que un
inters sobre una finalizacin del proceso se busca,

as pudimos adquirir la

informacin de cmo un proceso puede darse de mejor forma y los que interviene
en el proceso ya que son base para resolver el mismo y la utilidad que

se

representa.
Cuando una persona interviene como tercero puede ser una de las
manifestaciones de la evolucin de un caso y as tambin puede influir

su

intervencin, en el fallo de juez. Dependiendo de cuando haya sido de inters y de

veracidad.

270

276

Los libros tambin prueban en contra de sus dueos y los sucesores de stos,

an cuanto no estn llevados en forma legal, sin admitirse prueba en contrario.

Pero el Cdigo de Comercio aclara que: adversario no podr aceptar los asientos
que le sean favorables y desechar los que le perjudiquen, sino que habiendo
aceptado este medio de prueba, estar por las resultas combinadas que presenten
todos los asientos relativos al punto cuestionado.

Habamos dicho que los libros de comercio sirven como medio de prueba en juicio
entre comerciantes y cuando la cuestin sea por hechos comerciales. Debemos
entonces aclarar dos cosas:

1) Si la cuestin es por actos no comerciales, los libros de comercio slo servirn

como "principio de prueba" (conf. art. 64 C. de Comercio).
2) Si el juicio es entre un comerciante y un no comerciante, la doctrina mayoritaria
sostiene que "carecen de valor probatorio", salvo que la parte "no comerciante" los
acepte o invoque, en cuyo caso, el no comerciante deber soportar tanto lo que lo
beneficie como lo que lo perjudique de los libros.
La compulsa de los libros se lleva a cabo por peritos contadores. Pero, cuando se
trata de obtener simplemente una transcripcin de un asiento del libros no es
necesaria la prueba pericial y es suficiente la atestacin de un escribano o
contador pblico.

Otros casos.
Libros de la Administracin Pblica. Las reparticiones de la Administracin Pblica
(Banco Hipotecario Nacional. Municipalidad. Contadura General de la Nacin,
etc.). Tambin llevan su contabilidad en libros, en los cuales se deben observar las
formalidades establecidas en leyes especiales, no rigiendo para ellos las
disposiciones del Cd. De Comercio. Estos libros, son "instrumentos pblicos" y.
como tales, sus constancias hacen plena prueba.

276

DR. Font Miguel ngel: gua de estudio de procesal civil (comercial), editorial estudio. Buenos aires
argentina. Cf pp. 164

271

Libros de sociedades civiles. Un socio aun cuando tengan prohibido intervenir en

la administracin de la sociedad- pueden exigirla presentacin de los libros,
documentos y papeles de la sociedad, para examinar el estado social y hacer las
reclamaciones que juzgue conveniente. Dicha documentacin servir de prueba
entre los socios respecto de las operaciones sociales.

Fotos, pelculas, videos, microfilms, grabaciones, etc. A estos medios de

prueba, muchas veces no se los admiti o se les neg fuerza probatoria,
alegndose que pueden prestarse a adulteraciones y trucos ejemplo: imitacin de
voces; palabras intercaladas en las grabaciones; pelculas o fotos trucadas, etc.
Pero tambin hay fallos que s los admiten dado que en la actualidad hay
aparatos que determinan si en una grabacin hubo cortes, se agregaron palabras,
o si la voz pertenece o no a determinado individuo: o si en una foto, video o
pelcula hubo trucos: etc. En general, la doctrina acepta estos medios,
inclinndose a favor del principio de amplitud prueba.
277

Obligatoriedad de los fallos plenarios. Sea por va del recurso de

inaplicabilidad de la ley o por convocatoria de oficio a tribunal plenario, en

cualquiera de ambos casos, la interpretacin establecida en el fallo plenario es
obligatoria.: "La interpretacin de la ley establecida en una sentencia plenaria ser
obligatoria para la Misma Cmara y para los jueces de Ia instancia respecto de los
cuales sea aqulla tribunal de alzada, sin perjuicio de que os jueces dejen a salvo
su opinin personal. Slo podr modificarse dicha doctrina por medio de una
nueva sentencia plenaria".

Algunos autores han sostenido la inconstitucionalidad de la obligatoriedad de los

fallos plenarios, alegando que ello determina que el tribunal asuma el papel de
legislador y, adems, priva a los jueces de toda independencia (La mayor parte de
la doctrina rebate esta opinin, pues el hecho de que los jueces .puedan dejar a

277

Ibdem cf. pp. 236

272

salvo su opinin personal determina que no se vulnere la independencia de los

mismos.
Concepto: por medio de este recurso tambin llamado "de inconstitucionalidad"
las sentencias definitivas de los tribunales (locales o federales) que sean
contrarias a la Constitucin Nacional, podrn ser llevadas en grado de apelacin y
en ltima instancia, ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, para que ella
revise dichas sentencias definitivas a efectos de controlar su constitucionalidad.
De este modo, se mantiene la supremaca de la Constitucin Nacional y se logra
una interpretacin uniforme de las normas constitucionales.
Una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, ser sentenciado y
fenecido en la jurisdiccin provincial; y slo podr apelarse a la Corte Suprema de
las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia,
en los casos siguientes:

1 Cuando en el pleito se haya puesto en cuestin la validez de un tratado, de una

ley del Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nacin, y la
decisin haya sido contra su validez;
2. Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto
en cuestin bajo la pretensin de ser repugnante a la Constitucin Nacional, a los
tratados o leyes del Congreso, y la decisin haya sido en favor de la validez de la
ley o autoridad de provincia;
3 Cuando la inteligencia de alguna clusula de la Constitucin, un tratado o ley del
Congreso, o una comisin ejercida en nombre de la autoridad nacional, haya sido
cuestionada y la decisin sea contraria a la validez del ttulo, derecho, privilegio o
exencin que se funda en dicha clusula y sea materia de litigio".
278

Requisitos.-

la

procedencia

del

recurso

extraordinario

se

encuentra

subordinada al cumplimiento de ciertos requisitos, tanto de forma como de fondo,

que deben ser observados cualquiera sea la importancia de las cuestiones
debatidas.

278

Ibdem cf., pp. 237

273

Requisitos comunes
1) intervencin anterior de un tribunal de justicia
2) que haya existido un juicio;
3) que se trate de una cuestin justiciable;
4) que exista gravamen;
5) que subsistan los requisitos.
Requisitos propios
1) que se trate de una cuestin federal y que ella sea decisiva para la solucin del
pleito;
2) que la sentencia sea contraria al derecho federal invocado por el recurrente;
3) que se trate de una sentencia definitiva;
4) que haya sido dictada por un tribunal superior.
Requisitos formales
1) planteamiento oportuno y concreto de la cuestin federal;
2) interposicin: por escrito y fundada, ante el mismo juez que dict la resolucin.
Plazo: 10 das.
Anlisis de los requisitos.
Requisitos comunes:
1) intervencin anterior de un tribunal de justicia.- para que proceda el recurso
extraordinario es necesario que haya intervenido un tribunal de justicia, es decir,
alguno de los rganos permanentes del poder judicial de la nacin o de las
provincias (c. suprema, fallos: 245 - 53). Contra las decisiones de organismos y
funcionarios administrativos, procede el recurso siempre que ellos hayan ejercido,
en el caso, funciones judiciales.
2) que haya existido un juicio.- es decir, un proceso. La corte ha dicho que, a los
efectos del recurso extraordinario, es 'juicio' todo asunto susceptible de ser llevado
ante los tribunales de justicia mediante alguno de los procedimientos establecidos
por la ley. No es indispensable un caso contencioso, en el sentido de controversia

274

entre las partes, por lo tanto, quedan incluidos dentro del concepto de 'juicio', los
procesos de jurisdiccin voluntaria.
3) que se trate de una cuestin justiciable.- se entiende por tal, 'toda cuestin que
pueda ser decidida por los jueces en el ejercicio de su especfica funcin judicial.
No son cuestiones justiciables las que sean ajenas a la funcin de los jueces y
representen el ejercicio de una funcin privativa de otras autoridades. ejs.:
resoluciones de la universidad o de las facultades en el orden administrativo y
disciplinario de las mismas.
4) gravamen.- la resolucin apelada debe causar gravamen al recurrente. el
gravamen debe ser actual; los agravios potenciales, hipotticos o conjeturales no
bastan para sustentar el recurso fallos. Gua de estudio: procesal civil y comercial
5) subsistencia de los requisitos. Los requisitos deben subsistir en el momento en
que la corte deba dictar sentencia, ya que si la situacin cambi el reclamo ante la
corte puede ser innecesario.
279

Requisitos propios:

1) que se trate de una cuestin federal y que ella se decisiva para la solucin del
pleito. Son cuestiones federales los casos enumerados por el art. 14 de la ley 48.
Las podemos clasificar en:
a) cuestiones federales simples: las que versan sobre la interpretacin o
inteligencia de alguna clusula de la constitucin, ley del congreso o tratado
internacional;
b) cuestiones federales complejas: las que versan sobre conflictos entre una
norma o acto nacional o local, con la constitucin nacional. Las cuestiones
federales interpretacin, conflicto que den lugar al recurso extraordinario deben
ser "cuestiones de derecho". Las cuestiones de hecho quedan excluidas. Por
excepcin, se admite la intervencin de la corte cuando la sentencia sobre los
hechos lleva a la frustracin del derecho federal invocado; en otras palabras, se
admite la intervencin de la corte en los casos de sentencia arbitraria. La cuestin
federal debe tener relacin directa e inmediata con la materia del pronunciamiento

279

Ibdem cf. pp. 238

275

lo cual ocurre cuando la cuestin federal es decisiva para la solucin del pleito.
Son sentencias definitivas a los efectos del recurso extraordinario las que ponen
fin al pleito o impiden su continuacin. Adems, la corte equipar a las sentencias
definitivas, las resoluciones que causen gravamen irreparable.
3) que la sentencia sea contraria al derecho federal invocado por el recurrente.-es
decir, contraria a un derecho fundado en la constitucin nacional o en una ley
federa], alterando el orden de primaca que establece el art. 31 de nuestra
constitucin. No procede el recurso cuando la sentencia es a favor del derecho
federal.
4) que la sentencia apelada haya sido dictada por un tribunal superior.- tribunal
superior: es aqul cuyo fallo sobre la cuestin federal no puede ser revisado por
otro tribunal en el orden local, de modo que slo quede la apelacin ante la corte
suprema de la nacin.
Generalmente, 'tribunal superior' es el ms alto tribunal de provincia; pero a veces
esto no coincide y puede suceder que el tribunal superior sea, por ejemplo, un
juzgado de instancia, si de acuerdo con la organizacin judicial local, su fallo no
puede ser revisado por otro tribunal.

Requisitos formales:
1) planteamiento oportuno y concreto de la cuestin federal. el planteamiento
Debe ser oportuno, esto es, en principio, en los escritos de demanda y
contestacin.
280

Por excepcin, se ha admitido el planteamiento posterior si existan razones que

justificaran no haberlo hecho antes fallo. El planteamiento debe ser concreto.

Debe mencionarse concretamente el derecho federal que se estima desconocido
fallo, reserva del recurso, el planteamiento debe mantenerse en todas las
instancias.
2) interponerse y fundarse por escrito, ante ejemplo. Mismo juez que dict la
resolucin recurrida plazo: 10 das.

280

Ibdem cf. pp. 239

276

Se debe interponer ante el mismo juez que dict la resolucin recurrida; no cabe
interponerlo directamente ante la corte fallo se debe en el escrito de interposicin.
El recurso debe bastarse a s mismo. Indicndose claramente de qu manera
resulta violada la constitucin, tratado, etc., y de modo tal que su lectura permita al
tribunal decidir acerca de su procedencia. La fundamentacin debe ser con arreglo
cuando se entable el recurso. Deber deducirse de tal modo que su fundamento
aparezca de los autos y tenga una resolucin directa e inmediata a las cuestiones
de validez de los artculos de la constitucin, leyes, tratados o comisiones en
disputa, quedando entendido que la interpretacin o aplicacin que los tribunales
de provincia hicieron de los cdigos civil, penal, comercial y de minera, no dar
ocasin a este recurso por el hecho de ser leyes del congreso, en virtud de lo
dispuesto en el inc. 11 art. 67 de la constitucin".

Plazo para interponer el recurso: 10 das contados desde la notificacin de la

Sentencia; tiene carcter perentorio e individual (corre independientemente para
cada parte) y no se interrumpe por la interposicin de otros recursos. El recurso
extraordinario tiene efecto suspensivo, pues permite que la sentencia recurrida se
ejecute si se da fianza.
Interpuesto el recurso, se da traslado por 10 das a las partes notificacin
personal. Contestado el traslado o vencido el plazo, el tribunal decide: admite o
deniega el recurso.
a) si lo deniega: el recurrente puede interponer ante la corte suprema el recurso de
"queja por denegacin de recurso", debiendo depositar a la orden de la corte
suprema en el banco de depsitos judiciales la suma actualizada.
b) si lo concede: el expediente se deber remitir a la corte dentro de los 5 das.
Las partes deben constituir domicilio en la capital federal; quien no lo haga
quedar notificado por ministerio de la ley.
La falta de pago del sellado de justicia no impedir en ningn caso la concesin o
trmite del recurso cuando la corte suprema recibe el expediente para conocer
por recurso extraordinario, la recepcin del mismo implicar el 'llamamiento de la
corte puede confirmar o revocar \a sentencia definitiva recurrida.
a) si la confirma: la sentencia recurrida queda firma y se cumple.
277

b) si la revoca: puede adoptar una de estas dos actitudes.

a) hacer una declaracin sobre el punto disputado, y devolver la causa para que
sea nuevamente juzgada; o
b) resolver directamente sobre el fondo del asunto, y an podr ordenar la
Ejecucin de lo resuelto, especialmente si la causa hubiese sido una vez devuelta
por idntica razn.
Consideramos, que estos medios de prueba deben ser admitidos siempre que: a)
hayan sido obtenidos sin violar la ley.
b) que no afecten la moral ni la libertad personal de los litigantes o de terceros.
Luego de admitidos, su eficacia probatoria resultar mayor o menor segn su
concordancia con las restantes pruebas ejemplo: si se presenta como medio de
prueba una foto o una grabacin, generalmente ser necesario acompaar estas
pruebas con otras que indiquen, por ejemplo, el lugar y la hora en que se tom la
foto o se produjo la conversacin grabada, recurrindose entonces a los testigos.
281

El Juez puede apartarse del principio general y eximir de costas al vencido.

Pero el Cdigo no dice cundo habr mrito, sino que lo deja a criterio del Juez.
Este deber expresar en su pronunciamiento -bajo pena de nulidad- el mrito que
haya encontrado para eximir al vencido -sea total o parcialmente- de las costas. La
eximicin abarca los gastos del vencedor, pero el vencido deber soportar sus
gastos propios y la mitad de los comunes.

FINALIZACIN ANTICIPADA DEL PROCESO

14.

IMPROPONIBILIDAD SOBREVENIDA:

El Art. 277 Cdigo Procesal Civil y Mercantil, regula las causas por las que
procede la improponibilidad de la demanda, que son tcnicamente causas
que se generan por el incumplimiento o falta de algn presupuesto procesal
que impiden la potestad de juzgar, por ser entre otras el objeto de la

281

Ibdem cf. pp. 45

278

pretensin ilcito, imposible o absurdo; es decir, por defectos de carcter

insubsanables. Primero veremos la improponibilidad para entender de donde nace
la improponibilidad sobrevenida.

Improponibilidad:
De ah que las causas de improponibilidad, doctrinariamente y as se regul
en principio en la disposicin legal en cuestin, pueden clasificarse a partir
de dos puntos de vistas:

282

Subjetivas
Las causas subjetivas, que son las que tienen que ver con los sujetos que
intervienen en el proceso, este debera ser llamado inadmisibilidad , pueden a su
vez clasificarse en dos :
Las relativas a las partes, tales como la legitimacin y la capacidad, que las que ya
no aparecieron reguladas y que se discute si en verdad son causa de
improponibilidad o bien de inadmisibilidad, la que de acuerdo a la ley y la
jurisprudencia opera por falta de presupuestos de carcter formal y, como tal
tambin constituye una forma anticipada de conclusin del proceso. Art. 278
CPCM.
Las relativas al rgano Judicial, tales como la jurisdiccin interna y externa
y la competencia objetiva (materia y cuanta) y de grado.

En el caso de la falta de competencia territorial en el art.40 CPCM cuando el

tribunal examina de oficio la competencia dice que se declarar improponible pero
este existe un error en la cual debera decir inadmisible pues se remite a otro
tribunal competente. Otro caso del Art. 45 CPCM cuando el tribunal considera la
no existencia de competencia objetiva o de grado rechaza la demanda y la declara
improponible remitindola a otro indicndole a las partes cual es el competente.
Vemos el mismo error de declarar improponible ya que si se tratar de este se
282

MANAHN CARLOS; Formas extraordinarias de terminacin del proceso de acuerdo a la nueva

normativa procesal civil y mercantil; Pag.3.

279

rechazara y terminara el proceso; pero estos solo corresponden a errores

subsanables debera ser inadmisibilidad. Como lo explica ms claro el art. 278
CPCM en la cual se permite subsanar errores como los de art. 300, 301, 303, 304
CPCM.
Entonces como mencionamos al principio la improponibilidad se da por falta de
objeto procesal los llamados errores de fondo. Esta forma parte de la
improponibilidad objetiva.
Objetiva:

La improponibilidad sobrevenida :
En esta se encuentran las causas objetivas, son las relativas al objeto del
proceso,

es

decir,

la pretensin;

entre

estas

se

encuentran:

la

litispendencia, la cosa juzgada, la sumisin al arbitraje, compromiso pendiente y

la reclamacin administrativa previa. Consecuente con lo anterior, se trata
entonces

de

una

improponibilidad sobrevenida; es decir, que si tras la

interposicin de la demanda o la reconvencin sobreviene alguna de las causas

antes enunciadas, se procede al cierre anticipado del proceso por la va de la
improponibilidad. El art. 277 CPCM
Puede sobrevenir porque el juez no se percat de la falta del presupuesto procesal
y admiti la demanda, o porque exista y no se conoca o, bien, porque surgi con
posterioridad a las alegaciones inciales; en cualquiera de los casos se declarar
improponibilidad.

Ya sea en la contestacin o en la reconvencin, donde el demandado puede

plantear motivos de improponibilidad, para que sean resueltos en la audiencia
pautada para ello. Mencionando a la parte a quien interese puede plantearlo en la
audiencia preparatoria para el proceso comn, o la audiencia probatoria para el
proceso abreviado. En estos caso se procede con la presentacin de esa
alegacin no suspender el curso de las actuaciones, que continuar normalmente
hasta tanto se resuelva el incidente que se abre en paralelo. Es decir, mientras se
resuelva si existe o no causa para declarar la improponibilidad sobrevenida,
280

seguir el proceso sin su suspensin, en el caso que haya oposicin de alguna de

las partes. Se convocar a otra audiencia para tratar sobre ello.

Segn explica Art.127 CPCM que una vez formulada la alegacin por escrito o en
el turno de la alegacin oral de alguna audiencia, el rgano juridicial abrir plazo
de tres das a las dems partes para que se pronuncien: de aparecer algn escrito
de oposicin tendr entonces que convocarse a una audiencia en los diez das
siguientes salvo que ya estuviera programado para antes alguna audiencia con
otro fin, el cual se aprovechar tambin para este. O sea esta prxima alguna
audiencia se tomar como punto de agenda.

Si no se presenta ninguna oposicin de las partes a llevar a acabo la audiencia, la

aplicacin del Art. 127 CPCM lleva a pensar que el juez, este o no de acuerdo,
debe decretar la finalizacin del proceso. Pero adems, si convocada audiencia y
llegando el momento todos manifiestan su conformidad a la terminacin del
proceso que antes ya fue solicitada por una de las partes; o ninguna dice nada en
contra, inmediato se acceder a lo solicitado. Cuando el juez acordar el archivo
quedando vinculado por la intencin, expresa o tcita de las partes.

Mediando oposicin, por el contrario, el juez resolver lo que proceda en

aplicacin estricta del rgimen de improponibilidad. Pero menciona que el tribunal
podr apreciar de oficio las circunstancias y lo manifestar en la audiencia ms
prxima para que se alegue sobre el punto y se resolver en la misma. Si es en
sentido estimatorio decretando la terminacin del proceso y resolviendo sobre la
condena en costas del proceso principal .Si bien teniendo en cuenta que cuando
ellos procesada por voluntad de todas las partes (que no de una sola) as deber
tratarse tambin a efectos de costas. Si por lo contrario no se accede a lo pedido,
el proceso contina y se condenar en las costas del presente incidente a quien
promoviere el mismo que ser al que se le rechazo la solicitud, y se acordar el
levantamiento de las medidas cautelares adoptadas en su caso previamente
(art.127 prrafos ltimo CPCM). Si el tribunal acuerda seguir con el proceso por no
haber ninguna causa de terminacin no valdr ningn recurso; al contrario si se da
281

la terminacin del proceso segn lo solicitado se podr pedir el recurso de

apelacin.
Finalmente la ley acuerda que al margen de la alegacin de las partes, el rgano
judicial conserva la potestad de oficio para declarar improponible la pretensin o el
proceso, previo tramite de la audiencia a aqullas en la audiencia ms prxima
para que aleguen lo pertinente (art.127 prrafo cuarto).283

LA RENUNCI A:

Como un acto unilateral ya que segn el Art. 129 CPCM si el demandante

manifiesta su renuncia a su pretensin judicial La renuncia tal como lo dispone la
disposicin legal citada, debe ser clara, expresa y sin condicin, es decir que no
puede ser la renuncia tcita o presunta. Por otra parte, es un acto personal del
actor.
Puede realizarse sobre uno de los dos posibles derechos siguientes:
a) Del derecho procesal de accin, en el sentido de que la persona manifiesta
su voluntad de dejar o abandonar definitivamente todo inters por reclamar
judicialmente contra el demandado, en concreto en cuanto al conflicto
jurdico vertido en la demanda o la reconvencin -. Esto implica no
solamente el cierre de dicho proceso sino, como tal renuncia, la prdida
definitiva e irremisible del derecho a demandarle en el futuro (solo frente a
ese demandado y slo en relacin con el objeto de la pretensin deducida,
no al socaire de otras relaciones materiales distintas que puedan devenir
as mismo en conflicto entre ellos).
b) La renuncia al derecho material, siempre que este por su naturaleza resulte
disponible, en cuya eventualidad el derecho de accin procesal aunque no
haya sido renunciado, carece por efecto sobrevenido

tambin ya la

virtualidad. La renuncia del derecho material, en sntesis, acarrea la perdida

de todo inters jurdico procesal, y proyecta pues su efecto sobre la
contienda ya iniciada. El derecho de accin procesal queda convertido en
283

CODIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL: COMENTADO; Consejo Nacional de la judicatura; T. grficos

UCA;2010. Pg. 147, Art. 148.

282

un cascaron sin contenido, por lo que se impone el archivo de la causa

salvo, recurdese. que la renuncia efectuada a uno u otro derecho (el
procesal de accin o el material) fuese parcial y no total.
Si procede la renuncia en cualquiera de los dos aspectos, se declara directamente
por sentencia, con el consiguiente archivo de las actuaciones.
En caso contrario dictar auto cuando acuerde su denegacin o cuando deba
limitar su alcance a slo una porcin de lo reclamado en ese proceso, ordenado
entonces su continuacin en los trminos del debate original, o excluyendo la
porcin ya auto compuesta. 284

En la doctrina la renuncia se conoce como renuncia a los actos del juicio.

CHIOVENDA expone: La renuncia a los actos del juicio es la declaracin de la
voluntad de poner fin a la relacin procesal sin una sentencia de fondo.285
Adems este expone que en la renuncia se abandona los efectos sustanciales del
proceso pero deja abierta la posibilidad de hacer valer la accin en un nuevo
proceso a menos que esta accin procesal haya influido en la existencia de la
accin.
Otra definicin es la de Guillermo Cabanellas: La renuncia. Dejacin voluntaria de
algo, sin asignacin de destino ulterior ni de persona que haya de suceder en el
derecho o funcin.286
La doctrina no lo toma como renuncia como tal, si no como un tipo de
desistimiento. Existen algunas posturas sobre en que momento debe hacerse.
El actor: Pone fin al proceso e impide renovar en el futuro el mismo proceso,
suponiendo la renuncia al derecho respectivo. Esto es lo que la doctrina llama
renuncia.
Segn la doctrina:
Renuncia :Es un acto del demandante y que, suponiendo que sea admisible, tanto
procesal, porque se cumplen los requisitos de forma que la ley prev, como

284

Ibid.. Pg. 149

CHIOVENDA JOSE; Principios de Derecho Procesal Civil; Ed. Reus; 1925; Pg.
286
CABANELLA GUILLERNO; Diccionario jurdico elemental; ed. 11 ;Ed. Heliast; 1998. Pag.278.
285

283

materialmente, porque no es contraria al inters social, al orden pblico no

perjudica a tercero y no est prohibida por la ley.

A) Concepto
La renuncia es un acto procesal del actor y que, suponiendo que sea admisible,
tanto procesal, porque se cumplen los requisitos procesales que luego veremos,
como materialmente, porque no es contraria al inters social, al orden pblico o
perjudicial a tercero, ni est prohibida por otras leyes, lleva a que el juez dicte una
sentencia en la que desestimar la pretensin y absolver al demandado.
A partir de este concepto inicial, lo que todava est sujeto a discusin es el objeto
de la renuncia, es decir, sobre qu recae sta, y lo est tanto que ni siquiera existe
una respuesta mayoritaria. Veamos las opiniones expresadas:
Segn Prieto-Castro la renuncia del actor se refiere a la pretensin, pero con ello
se est desconociendo lo que la pretensin misma sea. Sobre la pretensin se
mantienen en la doctrina dos posiciones:
Segn la concepcin mayoritaria en la doctrina la pretensin es un acto procesal,
aquel por el que el actor formula su peticin fundada ante un rgano jurisdiccional,
y si esto es as habr de reconocerse que los actos no se renuncian sino que, en
todo caso, se revocan, debiendo tenerse en cuenta que los efectos de una
verdadera renuncia y los de la revocacin de un acto han de ser muy diferentes,
tanto que la revocacin del acto de la pretensin

debera conducir a la

terminacin sin sentencia, sin que existiera solucin en el proceso, con lo que la
renuncia se equiparara al abandono simple del proceso.

Segn la concepcin minoritaria pero ms moderna en la doctrina, la pretensin

no es un acto sino una declaracin de voluntad petitoria que se hace a un rgano
jurisdiccional, la cual puede ser el contenido de varios actos, si bien esta precisin
conceptual no altera la crtica que estamos haciendo, pues las declaraciones de
voluntad tambin son revocables, y no renunciables, con lo que llegara a la
misma situacin.

284

Se ha sostenido tambin que la renuncia lo es a la accin, entendida sta como

derecho a la jurisdiccin, esto es, como derecho a la tutela judicial efectiva. La
inadmisibilidad de esta posicin es ms evidente, por cuanto no parece ni an
discutible que los derechos fundamentales no son renunciables. Ser posible no
ejercitar el derecho en un caso concreto, pero no puede producirse una renuncia
al mismo que impida su ejercicio en un momento posterior.

As las cosas, la doctrina ms reciente ha llegado a la conclusin de que el objeto

de la renuncia es la accin entendida como derecho concreto, esto es, como
derecho a obtener una sentencia de contenido determinado y favorable al que lo
ejercita. No es del caso rehacer aqu las teoras sobre la accin, pero s hay que
recordar que la teora concreta supone una explicacin de las relaciones entre el
derecho material y el proceso o, ms concretamente, de cmo se pasa del
derecho material al proceso, y que supone la existencia de un derecho,
concurriendo determinadas circunstancias, a obtener una sentencia favorable.
Pues bien, la renuncia lo es precisamente a ese derecho, y slo as se explican
dos consecuencias propias de la renuncia:

1) Es un acto unilateral del demandante, que no requiere de conformidad por el

demandado, entre otras cosas porque ste no puede tener inters en que el
proceso contine.
2) Lleva necesariamente a que el juez dicte sentencia, acogiendo la renuncia, en
la que desestime la pretensin con absolucin del demandado.
Tambin desde esta concepcin se explican dos supuestos distintos:
-

En algunos casos existen derechos disponibles en abstracto que,

sin

embargo, no son renunciables en concreto, como sucede cuando la renuncia

se produce en perjuicio de terceros,
-

En otros casos, la renuncia no es admisible ni siquiera en abstracto, que es lo

que sucede cuando se trata de derechos no disponibles y cuando se trata de
que no existen verdaderos derechos subjetivos; as no cabe renunciar contra

285

normas imperativas y no cabe renunciar cuando no se tiene un verdadero

derecho.

b) Requisitos:
Objetivos:
En general la renuncia presupone la disponibilidad del objeto, con lo que queda
excluida la renuncia que sea contraria a normas imperativas o prohibitivas y
aquella otra que contrare el Inters social o el orden pblico. Aun tratndose de
objetos disponibles la renuncia no es admisible cuando se haga en perjuicio de
tercero, pero entonces por razones muy diferentes, que se relacionan con el
ejercicio de los derechos conforme a la buena fe.

En otras ocasiones en que se habla de que no cabe renuncia de derechos, habra

que llegar mejor a la conclusin de que no se tiene un verdadero derecho y, por
tanto, no puede renunciarse a lo que no se tiene; sera este el caso por ejemplo de
la renuncia a la pretensin de interdiccin, pues no puede afirmarse que una
persona tenga un verdadero derecho material a obtener una sentencia de
contenido favorable en contra de otra persona.

De actividad:
1. ) La renuncia puede efectuarse por el actor cualquiera que sea el estado del
proceso. Como dice Art. 126 CPCM pueden ser ejercitadas en cualquier momento
del proceso.
2. ) El acto de renuncia tiene que ser expreso y ha de realizarse por escrito,
especificando concretamente su contenido.
C) Efectos
El art. 129 CPCM cuando sea producida de forma vlida la renuncia (el
desistimiento total del actor) lo que procede no es slo que el juez dicte auto
aprobndolo. Lo procedente en todo caso sera que el juez dicte sentencia, en la
que, desestimando la pretensin, absuelva al demandado. Es por ello por lo que la
286

renuncia impide renovar en el futuro el mismo proceso y supone la renuncia al

derecho respectivo.

Con ello lo que se est diciendo es que se produce una sentencia absolutoria se
tiene efecto de cosa juzgada, pues sta es la nica manera de que no quepa un
proceso posterior entre las mismas partes y con la misma pretensin.287
Como dice la renuncia debe hacerse de manera personal pero cuando este no
pueda por medio de un apoderado especial. En art. 69 inc. 2 CPCM;Se dar en
poder especial a procurador para el caso de la renuncia.

DESISTIMIENTO
Es la accin o efecto de desistir:

En Derecho Civil. Abandono o abdicacin de un derecho. Renuncia de un

pacto o contrato cuya ejecucin ha comenzado.
En Derecho Penal. Interrupcin o apartamiento voluntario del delito
intentado, de aquel cuya ejecucin se haba iniciado.
En Derecho Procesal. Abandono, desercin o apartamiento de accin,
demanda, querella, apelacin o recurso.288
Existen, en efecto, dos clases de desistimiento: de la pretensin (o del proceso) y
del derecho.
El desistimiento de la pretensin es el acto mediante el cual el actor manifiesta su
voluntad de poner fin al proceso sin que se dicte una sentencia de fondo respecto
del derecho material invocado como fundamento de aqulla. sta clase de
desistimiento slo comporta, pues, el expreso abandono del proceso y la
consecuente desaparicin de su objeto (pretensin), pero no afecta al derecho
material que pudiere corresponder al actor.

El desistimiento del derecho, como su nombre lo indica, es el acto en cuya virtud

el actor abdica del derecho material invocado como fundamento de la pretensin.
287

JUAN MONTERO AROCA , MAURO CHACN CORADO: MANUAL DE

DERECHO PROCESAL CIVIL. El juicio ordinario ;Volumen 1. 200
288
CABANELLAS DE TORRES, GUILLERMO; pg. 103.

287

Como seala DE LA PLAZA, Constituye un acto paralelo al allanamiento pues

consiste, esencialmente, en la declaracin formulada por el actor de que su
pretensin es infundada. El desistimiento del derecho trae aparejado, asimismo, el
desistimiento de la pretensin, pues no cabe concebir la subsistencia de una
pretensin despojada de su fundamento sustantivo.".289 El desistimiento del
derecho, por consiguiente, produce efectos equivalentes a los de la cosa juzgada,
pues constituye un impedimento a la discusin posterior del derecho material que
el actor invoc como fundamento de su pretensin.290
La doctrina procesal llama desistimiento a una figura juridicial, en la que luego
distingue entre:
Desistimiento de la Primera Instancia
Se produce cuando el actor manifiesta su voluntad de no continuar con el proceso
iniciado por l, de modo que pretende poner fin al proceso pero sin que en el
mismo llegue a dictarse una resolucin que se pronuncie sobre la pretensin, de
modo que el tema de fondo quedar prejuzgado, existiendo la posibilidad de volver
a interponer la misma pretensin y entre las mismas partes. Se trata, pues, de un
abandono del proceso (no del derecho afirmado en el mismo). Por eso es por lo
que la doctrina exige, para que el desistimiento sea vlido, que se oiga al
demandado y que ste manifieste su conformidad.

Desistimiento de un recurso
El llamado desistimiento de un recurso que afecte a la esencia del asunto afecta a
la terminacin del proceso y lo hace de un modo distinto del desistimiento de la
instancia, pues:
1. Del recurso puede desistir el recurrente, sea ste el actor o el demandado.
2. El desistimiento del recurso lleva a que la sentencia recurrida se convierta
en ejecutoriada.
Si la renuncia procede del actor, implicando que el juez debe dictar
sentencia absolviendo al demandado, si el allanamiento lo hace el demandado,
289

PALACIO, LINO ENRIQUE; Manual de Derecho Procesal Civil; 17 Ed.; Buenos Aires: Abeld Perrot; pg.
546.
290
Ibd. pg. 547

288

implicando que el juez debe dictar sentencia estimando la pretensin del actor y
condenando al demandado, y si el desistimiento de la instancia ha de realizarlo el
actor, impidiendo que el juez dicte sentencia, por lo que cabe un proceso posterior
entre las mismas partes y con la misma pretensin, el desistimiento del recurso
puede hacerlo el recurrente y convierte a una sentencia anterior en
ejecutoriada.291
Esta figura jurdica se regula en la nueva normativa en el art. 130 CPCM 292., y se
define como, un acto procesal del demandante, consistente en una declaracin de
voluntad por la que anuncia su deseo de abandonar el proceso pendiente iniciado
por l, y por ello tambin la situacin procesal creada por la presentacin de la
demanda, quedando la pretensin interpuesta prejuzgada al no dictarse
pronunciamiento alguno sobre la misma.
La ley regula en el art. 130 CPCM dos tipos de desistimiento; uno de carcter
UNILATERAL y otro BILATERAL.
Desistimiento Unilateral:
Es el producido por la voluntad nica del actor en dos supuestos:
1) Cuando la declaracin de voluntad se produce antes de que el demandado sea
emplazado para contestar ala demanda, o sea citado para la audiencia, segn la
clase de proceso en que se produzca.
2) En cualquier estado o momento del proceso cuando el demandado se
encuentre en rebelda.

291

Op.cit ; MONTERO AROCA, JUAN; pg. 393-395.

Art. 130.- El demandante podr desistir unilateralmente del proceso siempre que lo haga antes de que el
demandado sea emplazado para contestar a la demanda, o sea citado para audiencia, y tambin en
cualquier momento cuando el demandado se encontrare en rebelda.
En cualquier otro caso, el desistimiento deber contar con la conformidad del demandado, a cuyo efecto se le
dar audiencia del escrito de desistimiento por el plazo de tres das para que lo conteste. Si el demandado
diere su conformidad o no se opusiere al desistimiento, el tribunal dictar auto de sobreseimiento.
Si el demandado se opusiera al desistimiento, el juez resolver lo que considere oportuno sobre la
continuacin del proceso.
En los casos en que se de lugar al desistimiento, quedar a salvo el derecho del demandante para promover
nuevo proceso sobre la misma pretensin.
El desistimiento habr de ser personal, claro, expreso, sin condicin alguna y deber formularse apud acta o
por medio de apoderado con poder especial.
292

289

 Desistimiento bilateral:
Es aquel que por no acontecer los casos a que se refiere o que conllevan a un
desistimiento unilateral, requiere o exige or al demandado; de ah su carcter
bilateral.
Consecuentemente, del escrito contentivo del desistimiento se da traslado al
demandado por tres das, y de ello puede acontecer:
1) Que el demandado no se oponga al desistimiento solicitado por el actor, en este
caso, el Juez dictar auto de sobreseimiento, tal como se prev en el art. 130 Inc.
2. CPCM.
2) Que el demandado se oponga al desistimiento solicitado; en este supuesto
corresponder al Tribunal resolver lo que estime pertinente, que puede ser
ordenar la continuacin del proceso o sobreseer en el mismo; es decir, que el
desistimiento no queda irremediablemente vinculado a la voluntad del demandado,
es el Juez el que decide lo que corresponda. Que tal circunstancia tiene sentido y,
por ende, se ve justificada en el hecho de que a diferencia del desistimiento que
se regula en la normativa vigente, ac no se producen los efectos de cosa
juzgada, de tal forma que se puede volver a intentar la accin. Art. 130 Inc.
3.CPCM.
Al igual que la renuncia, el desistimiento es personal, en su defecto requiere de
poder especial para desistir. Art.130 Inc. 4. CPCM. El desistimiento es un acto
bilateral que termina anticipadamente el proceso, como ya se dijo, de acuerdo a lo
prescrito en el Art. 130 Inc. 2. CPCM. el desistimiento adems de ser un acto
unilateral tambin es un acto bilateral, acerca del cual ya se hizo el somero
anlisis correspondiente, por lo que basta remitirnos a lo que ya expres sobre el
mismo.
Diferencia entre renuncia y desistimiento

La renuncia:

Afecta la accin y el correlativo derecho o pretensin; consecuentemente, exige

como se dijo sentencia absolutoria; de ah que no se pueda volver a intentar la
290

accin, producindose la calidad de cosa juzgada y, como se puntualiz, es un

acto unilateral.

El Desistimiento:

Por su parte, afecta al proceso pendiente o litispendencia iniciada; en cuyo caso

no exige sentencia absolutoria como en el caso de la renuncia y, por ello, se
puede promover un nuevo proceso, es decir, en el desistimiento no se produce
cosa juzgada; finalmente es un acto tanto unilateral como bilateral, siendo ste
ltimo el que lleva a un sobreseimiento en el procedimiento.293

El desistimiento se condena con costas segn las reglas del art. 274 CPCM el cual
dice: Si el proceso terminara por renuncia de la pretensin o del derecho, o por
desistimiento del demandante no consentido por el demandado, aqul ser
condenado a todas las costas. Si el desistimiento fuere consentido por el
demandado, no se condenar en costas a ninguna de las partes.
ALLANAMIENTO
El allanamiento es una de las actitudes posibles que el demandado puede asumir
frente a la demanda, y consiste en la declaracin en cuya virtud aqul reconoce
que es fundada la pretensin interpuesta por el actor.294

Es un acto procesal del demandado por el que ste manifiesta su voluntad de no

formular oposicin o resistencia o de abandonar la oposicin o resistencia ya
interpuesta a la pretensin del actor, conformndose con la misma, con lo que el
proceso termina vinculando al juez a dictar una sentencia estimatoria o
condenatoria.295

293

CARLOS MANAHEN Op.cit ;pg. 3-4; 2010.

PALACIO, LINO ENRIQUE ;p. Cit; pg. 382
295
Art. 296 CPCM.- Si hubiera acuerdo en poner fin al proceso por renuncia, desistimiento o allanamiento, el
Juez dictar la resolucin pertinente tras aprobarlo, de acuerdo con las normas establecidas en este cdigo
para la finalizacin anticipada del proceso.
294

291

El allanamiento no puede confundirse ni con la admisin de hechos ni con la

confesin. La admisin y la confesin se refieren simplemente a los hechos, y
pueden ser realizadas por cualquiera de las dos partes, mientras que el
allanamiento se refiere a la pretensin y es un acto exclusivo del demandado. La
admisin de hechos determina, en sentido negativo, qu hechos dejan de ser
controvertidos y, por tanto, establece los hechos que han de ser probados; la
confesin es un medio de prueba que atiende a los hechos controvertidos. Una y
otra no sirven para predeterminar el contenido del fallo de la sentencia. Por el
contrario, el allanamiento no se refiere a los hechos, sino a la pretensin y
determina el contenido del fallo de la sentencia. Adems, as como la admisin y
confesin pueden ser tcitas (en la admisin por no pronunciarse sobre los hechos
afirmados por la parte contraria; y en la confesin por no levantar las cargas que
se imponen al absolvente de las posiciones), el allanamiento no se presume
debiendo ser expreso.

Adems existe diferencia con el reconocimiento la cual es:

a) el reconocimiento se refiere a los "hechos", y su efecto es eximir de la prueba
ala otra parte: la litis contina.
b) el allanamiento se refiere a la "pretensin" del actor; su efecto es no slo eximir
de la prueba al actor, sino tambin poner fin a la litis.296
El objeto del allanamiento es la oposicin y la pretensin; respecto de la primera
se produce una verdadera renuncia a la misma, bien por no formularla bien por
abandonar la ya formulada, y respecto de la segunda acta como conformidad,
por lo que el proceso deja de tener objeto. Es por ello por lo que se determina el
contenido de la sentencia, vinculando al juez a recoger en el fallo de sta la
pretensin del actor, condenando al demandado.297
Naturaleza jurdica
La doctrina se halla dividida respecto de esta cuestin. Mientras algunos autores
ubican al allanamiento entre los actos procesales en la discutida categora de los
296
297

FROT, MIGUEL ANGEL; Gua de Estudio Derecho Procesal Civil y Comercial; pg. 133.
p. Cit MONTERO AROCA, JUAN;. Pg. 399.

292

denominados negocios jurdicos procesales, otros entienden que se trata de una

institucin tpica del derecho material. Existe, asimismo, una tercera direccin
doctrinaria, que cuadra reputar ms acertada, segn la cual el allanamiento
constituye un acto mixto: es por un lado, un negocio jurdico privado, dispositivo y
unilateral, que produce efectos directos en la relacin de derecho material sobre
que versa el proceso en la medida en que elimina el estado de incertidumbre
jurdica existente al tiempo de iniciarse aqul; y es, tambin, un acto procesal,
pues merced al allanamiento se modifica sustancial mente, por va de abreviacin,
el desarrollo normal del proceso. Entre otros autores, participan de esta
concepcin WACH, SCHNKE, GMEZORBANEJA y MUOZ ROJAS.298
El allanamiento puede ser:
a) Allanamiento completo: El juez debe proceder, sin ms, a dictar sentencia
estimatoria dela pretensin, condenando al demandado, y con ello finaliza el
proceso.
b) Allanamiento relativo: No produce la terminacin del proceso sino que slo se
vincula en parte el contenido de la sentencia que en su momento, despus de la
tramitacin por entero del proceso, debe dictar el juez.299
c) Allanamiento expreso: cuando se reconoce expresa y categricamente la
legalidad de las pretensiones del actor. Segn lo dispuesto en el art. 284 inc. 2
CPCM lo podr hacer en la contestacin de la demanda300
d) Allanamiento tcito: cuando los actos del demandado demuestran que acepta
las pretensiones del actor. Ej.: deposita la cosa o cumple el acto que el actor le
reclama;301
Esta figura jurdica se regula en el art. 131 CPCM.302 El allanamiento es un acto
unilateral del demandado por el que manifiesta su voluntad de no oponerse a la

298

p. Cit PALACIO, LINO ENRIQUE;.; pg. 383,384.

p. Cit. MONTERO AROCA, JUAN; Pg. 399,402
300
art. 284 inc 2 El demandado podr manifestar, en la contestacin, su allanamiento a alguna o algunas de
las pretensiones del demandante.
299

302

Art. 131.- El demandado podr allanarse a todas las pretensiones del demandante, aceptndolas, en cuyo
caso el juez dictar sentencia estimativa de acuerdo con lo solicitado por ste. Cuando el juez entienda que el
allanamiento es contrario al orden pblico o al inters general, o que se realiza en perjuicio de tercero, o que
encubre un fraude de ley, dictar auto rechazndolo y mandando que el proceso contine su curso.

293

pretensin del actor o de abandonar la oposicin ya interpuesta, conformndose

con la misma, provocando la terminacin del proceso con sentencia no
contradictoria de fondo en la que se le condenar, o como lo regula la Ley
Procesal de Familia en el Art. 47, implica el allanamiento un reconocimiento de los
fundamentos tanto de hecho como de derecho de la pretensin; de ah que lleve a
un inminente fallo de condena del demandado o sentencia estimativa a las
pretensiones del actor, generando lo que tradicionalmente conocemos como un
proceso de mero derecho.

Efectos del allanamiento:

1) Termina el proceso anticipadamente.
2) Se conoce sobre el fondo u objeto del proceso.
3) Se produce o genera cosa juzgada.
4) No supone la condenacin en costas, cuando se produce con anterioridad a la
contestacin de la demanda, salvo temeridad o mala fe.
5) Cuando se produce despus de contestada la demanda hay condenacin en
costas. 303
Debe

puntualizarse

que

el

allanamiento

puede

ser

total

parcial;

consecuentemente, los efectos apuntados, deben ajustarse a esa circunstancia,

pudiendo acontecer en la audiencia preparatoria en el momento de la fijacin del
objeto de la prueba, tal como se prev en el art. 309 CPCM.304

El allanamiento podr limitarse slo a una parte de la pretensin planteada por el demandante. En
tal caso, el juez, siempre a instancia del demandante, podr dictar de inmediato un auto acogiendo los
puntos que hayan sido objeto de dicho allanamiento, cuando sea posible un pronunciamiento separado que
no prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas, y podr ejecutarse conforme a lo establecido en este
cdigo.
El allanamiento habr de ser personal, claro, expreso, sin condicin alguna y deber formularse
apud acta o por medio de apoderado con poder especial. Si el allanamiento se efectuara con anterioridad a
la contestacin de la demanda, no se impondrn costas procesales, salvo manifiesta temeridad.
El proceso podr continuar para discutir y resolver sobre las cuestiones planteadas por el
demandante que no hubieran sido objeto de allanamiento.
303
p. Cit MENDEZ HERNANDEZ, CARLOS MANAHEN;. 230
304
Art. 309.- Las partes, con el Juez, si viene al caso, fijarn los hechos sobre los que exista disconformidad,
as como los que resulten admitidos o estipulados por ambas partes, quedando excluidos estos ltimos de la

294

Adems cuando se da el allanamiento puede por excepcin incurrirse en costas al

demandado segn lo estipula el art. 273 CPCM el cual expresa: Si el demandado
se allanare a la demanda antes de contestarla, no proceder la imposicin de
costas, salvo que el tribunal, razonndolo debidamente, aprecie mala fe en el
demandado.
Si el allanamiento se produjere tras la contestacin a la demanda, se aplicar el
inciso primero del artculo anterior.

LA TRANS ACCION
Segn Nuestro Cdigo Civil en el Art. 2192 establece que la transaccin es un
contrato en que las partes terminan recprocamente un litigio pendiente o precaven
un litigio eventual.
Determinando as que la transaccin no es el acto que slo consiste en la renuncia
de un derecho que no se disputa. Frente a la sentencia definitiva que constituye,
como se destac oportunamente, el modo normal de terminacin de todo proceso,
existen diversos actos y situaciones que producen el mismo resultado, aunque
algunos de ellos no afectan al derecho sustancial que puede asistir a las partes y
posibilitan, por lo tanto, la reproduccin de la pretensin en un proceso posterior.
La transaccin es el contrato

por el cual las partes dando, prometiendo o

reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocacin de un pleito o ponen

trmino al que ya haya comenzado.
A resultas de la definicin legal, se observa la existencia de dos tipos concretos de
transaccin: La extrajudicial y la ndole puramente judicial, la primera es la
celebrada al margen del proceso, influyendo en el de forma meramente indirecta,
mientras que la segunda es aquella objeto de homologacin judicial, que adquiere
por tal motivo fuerza ejecutiva, en tal caso el juez examinara previamente la

audiencia probatoria. Si hubiese conformidad sobre todos los hechos y el proceso queda reducido a una
cuestin de derecho, se pondr fin a la audiencia preparatoria y se abrir el plazo para dictar sentencia.
Sobre los hechos respecto de los que haya disconformidad se dar la palabra a las partes para que
propongan las pruebas que a su derecho convengan.

295

concurrencia de los requisitos de capacidad jurdica y poder de disposicin de las

partes o de sus representantes debidamente acreditados, que asistan al acto305
Hay dudas respecto a la naturaleza jurdica de la transaccin: contrato o acto
procesal. Tiene una naturaleza hibrida: es un contrato realizado a travs de un
acto procesal. Es un contrato porque las partes son las que ponen fin, no hay
intervencin del juez.
Requisitos:
-

Subjetivos

Las partes tienen que tener capacidad procesal y para ser parte y capacidad
dispositiva sobre el objeto. Cualquier tipo de representante necesita poder
especial.
-

Objetivos:

Tiene que ser disponible por las partes. Tiene que ser moral, no puede ser sobre
derechos irrenunciables.
La forma Se va a desarrollar segn los principios procesales.
Otro concepto que podemos recalcar es que .La transaccin constituye uno de los
modos de extincin de las obligaciones, La cual es definido como "un acto jurdico
bilateral, por el cual las partes, hacindose concesiones recprocas, extinguen
obligaciones litigiosas o dudosas". Comporta, a su vez, uno de los modos
anormales de extincin del proceso.

Constituye manifestaciones expresas de

voluntad de las partes.

"Se dice que si

la transaccin versare sobre derechos ya litigiosos no podr

hacerse vlidamente sino presentndola al juez de la causa, firmada por los

interesados. Antes que las partes se presenten al juez exponiendo la transaccin
que hubiesen hecho, o antes que acompaen la escritura en que ella conste, la
transaccin no se tendr por concluida y los interesados podrn desistir de ella".
"las partes podrn hacer valer la transaccin del derecho en litigio, con la
presentacin del convenio o suscripcin de acta ante el juez".
Como se advierte, la ley procesal reproduce sustancialmente la exigencia formal.
Conviene recordar, as mismo, que el texto de algunas
305

normas no autoriza

Op.cit Ascencio Mellado, J.M. Pag.180.

296

concluir que la presentacin del convenio en el expediente deba hacerse

conjuntamente por ambas partes, pues el plural que ellas contienen debe
interpretarse, razonablemente, en el sentido de que cualquiera de las partes, en
conjunto o no, puede pedir la agregacin al proceso del respectivo documento.
Entre los efectos de la transaccin cabe mencionar que extingue los derechos y
obligaciones que las partes hubiesen renunciado, y tiene para con ellas la
autoridad de la cosa juzgada.306
A manera de conclusin podramos decir que los efectos propios que la
transaccin produce esta bsicamente en finalizar, cualquier litigio pendiente por
medio de una sentencia interlocutoria, al resolver un asunto por medio de
transaccin o arbitrariamente, sin duda alguna la sentencia apelada se revoque en
todas sus partes, porque ya no producir ningn efecto, sino que el resultado ser
arbitraje, lo transado por las partes, en la transaccin el apelado o apelante como
parte en el proceso deber manifestar por escrito a la cmara pidiendo se de por
concluido el proceso en cuanto al momento en que ese efecto se produce, ya se
ha visto que tratndose de derechos litigiosos la presentacin de la transaccin
ante el juez de la causa e, implcitamente, en el de su celebracin verbal en
presencia del juez. Sin embargo, no puede desconocerse a este ltimo la facultad
de examinar la capacidad y la personera de quienes realizaron el acto, as como
tambin la transmisibilidad de los derechos de que se trate, en los trminos de las
distintas normas contenidas en el Cdigo Civil (ste prohbe, por ejemplo, transigir
sobre cuestiones de validez o nulidad de matrimonio, sobre cosas que estn fuera
del comercio, sobre derechos eventuales a una sucesin, etc.), ni por
consiguiente, la facultad de desechar la transaccin presentada en el caso de que
se hayan transgredido tales requisitos.

Por lo tanto, sin perjuicio de que la transaccin surta sus efectos desde el
momento de la presentacin del escrito o de la suscripcin del acta ante el juez,
ella se integra, procesalmente, mediante la homologacin judicial. En ausencia de
resolucin homologatoria el proceso no se extingue, y tampoco cabe la posibilidad

306

Palacio Lino, Enrique Pg.520.

297

de obtener el cumplimiento de la transaccin por la va de la ejecucin de

sentencia. Que una vez presentado el convenio o suscripta el acta ante el juez,
"ste se limitara a examinar la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley
para la validez de la transaccin, y la homologar o no. En este ltimo caso,
continuarn los procedimientos del juicio.307
La transaccin produce el efecto de coas juzgada en ltima instancia; pero podr
impetrarse la declaracin de nulidad o la rescisin da fuerza de cosa juzgada de
ltima instancia a la transaccin, lo que es aparente, ya que sino consta en
escritura pblica, o aprobada por el tribunal, transformndose en avenimiento, no
tiene valor de prueba fehaciente de la existencia de la obligacin esto segn Mario
Casarino.308

En nuestro ordenamiento Jurdico existen varias formas de solucin que no son

excluyentes de la vida jurdica ejemplo de ello es el tema que estamos abordando
como lo es la transaccin.

A manera de conclusin podemos decir que la transaccin busca terminar un litigio

pendiente, vemos que la oportunidad u ocasin propicia para realizarla es en
cualquier estado del proceso e incluso en segunda instancia o proferido el fallo de
casacin siempre que no se encuentre vencido el termino de ejecutoria, si as no
ocurre dejara de tener efectos y primara en principio la voluntad del Estado
manifestada en la decisin ejecutoriada del juez, aclarando que aun as, si las
partes quieren estar a lo que acordaron para ser leales a su palabra, podrn
mediante negocio jurdico diferente renunciar a los efectos de la sentencia de
manera tal que acomoden los trminos de la transaccin. Una vez aceptada la
transaccin por el juez en referencia a la totalidad o parte del litis y emitido el auto
este contara con efectos de Cosa Juzgada en ultima instancia frente a lo acordado
en la transaccin. Bsicamente la transaccin extraprocesal, es el contrato de las
partes de la relacin jurdica material, porque no ha generado un proceso. Hay un
conflicto pero no se ha exteriorizado en la demanda, antes de ella, de acudir al
307
308

Ibid pg. 551-552

Mario Casarino Viterbo; Manual de Derecho Procesal; 5 ed. actualizada tomo IV. Pg.150

298

proceso, las partes realizan un contrato, pero si ste no se cumple se ir a

reclamar (ser un hecho constitutivo o extintivo en el proceso ese contrato puesto
probar hechos) deber alegarse y probarse.

Constitutivo: por parte del actor demanda el incumplimiento de ese contrato.

Extintivo: por parte del demandado alega un hecho extintivo por la presentacin de
ese contrato.

Es decir, un contrato que incide sobre un proceso que esta pendiente. Esta
actuacin puede hacerse: Y la transaccin Procesal atiende a dos clases como lo
mencionamos anteriormente extrajudicial y judicial, en

donde se destacan

elementos objetivos y subjetivos.

Transaccin Extrajudicial:
La realizan las partes el contrato es decir, llegan a un acuerdo sin la presencia
judicial (realizan el contrato fuera del tribunal). Necesariamente dentro de sus
clusulas deben acordar las partes la forma en que se va a poner fin al proceso
(desistimiento, allanamiento, renuncia). Modo en que las partes se hayan puesto
de acuerdo par poner fin a ese proceso.
Transaccin Judicial:
(ante el tribunal) se tiene el proceso y se va a realizar la actividad ante el tribunal
no un contrato. El Tribunal tiene que dictar una resolucin

acogiendo esa

transaccin y poniendo fin al proceso. Estamos ante un acto bilateral: las dos
partes ceden algo y llegan a un acuerdo. Sacrificio reciproco entre las dos
partes.309
a) Transaccin extraprocesal : sin incidencia en el proceso, siendo por
consiguiente, de carcter eminentemente sustancial, mediante la cual se
precave un posible o eventual litigio, es decir, evita que se inicie un
proceso.

309

Ibd. Pg. 200.

299

b) Transaccin procesal: que es la que para el caso nos interesa, es

aquella que tiene incidencia en el proceso y, que por consiguiente, tiene
por objeto terminar un litigio o pleito pendiente o ya comenzado.
Esta

transaccin

procesal

puede

ser

su

vez

en

dos

sentidos:

1) judicial o con presencia judicial: que se puede dar o acontecer en el acto

de una audiencia.
2) Extrajudicial o sin presencia judicia l : la que se hace fuera del proceso y,
la que en tal caso, deber ser con posterioridad homologada, para lo cual se
presenta al Tribunal; es decir, es una especie de transaccin extrajudicial
homologada.
A esta segunda forma de transaccin pareciera que se limita la ley segn lo
dispuesto en el Art. 132 CPCM; sin embargo, la transaccin en su amplio concepto
judicial, debe interpretarse que procesalmente procede en uno u otro caso, pues
carecera de sentido creer lo contrario. La transaccin en los trminos expresado,
produce los efectos de cosa juzgada, pues es precisamente sobre el objeto del
proceso, es decir, acerca de la pretensin procesal que se transa o consiente;
consecuentemente, sobre de ello se decide anticipadamente en el proceso.
EL SOBRESEIMIENTO

Definicin:

Atendiendo al significado de la palabra, sobreseimiento proviene del vocablo latn

(supersedere), que significa cesar, desistir; de sper que significa sobre y
sedereque significa sentarse; sentarse sobre.
Definicin doctrinal
La doctrina procesal, sostiene que el sobreseimiento civil, es una resolucin
judicial en la que se da por terminado el proceso normalmente sin

300

pronunciamiento sobre el fondo, lo cual no impide su continuacin mediante un

proceso civil posterior, dejando prejuzgada la pretensin.

310

Definicin jurisprudencial
Siendo el Sobreseimiento solicitado por la parte actora, una salida alterna, que le
pone fin a la litis planteada por la misma, por haberse cancelado la deuda que dio
origen a la accin que nos ocupa.311
Definicin legal
El auto de sobreseimiento es una accin judicial por la que se da por terminado el
proceso, normalmente sin pronunciamiento sobre el fondo, consecuencia de la
concurrencia de bices que impiden su continuacin, dejando prejuzgada la
pretensin, ya que se produce como resultado del desaparecimiento del objeto del
proceso por lo que, el auto de sobreseimiento produce los mismos efectos que la
sentencia absolutoria. Art. 130 Inc. 2.

Definicin Cabanellas de Torres:

*SOBRESEIMIENTO. Desistimiento de pretensin. Abandono de propsito o
empeo. Cesacin en el cumplimiento de una obligacin; como el comerciante en
sus pagos. Suspensin del sumario o del plenario en el procedimiento criminal.
Terminacin del carcter voluntario de la jurisdiccin, con reserva de derechos a
los interesados o conversin del caso en asunto de la jurisdiccin contenciosa.312
Naturaleza jurdica :
Podramos decir que es un acto de terminacin del proceso que puede surgir por
obra concord de ambas partes, que actan as conjunta y bilateralmente, para
concluir el litigio pendiente, pero dicha concordancia de voluntades no es para el
proceso un contrato por la presencia del juez; la eficacia propia del derecho se
desarrolla como es lgica en la orbita jurdica a que pertenece, esto es, en la
310

Canales Cisco, Oscar Antonio, Derecho Procesal Civil Salvadoreo, Editorial Tomo I Pg. 187
Juzgado Tercero de lo Civil San Salvador, Expediente No. 78/06-2 folio 55
312
CABANELLA GUILLERNO; Diccionario jurdico elemental, Pg. 50.
311

301

orbita procesal, es decir que estamos en presencia de una figura de naturaleza

procesal.
Por lo tanto se puede concluir que es de orden pblico.
Objeto del sobreseimiento:
Podemos decir entonces que el objeto del sobreseimiento, no consiste
prcticamente en obtener un pronunciamiento judicial que declare la existencia o
Inexistencia de un derecho sustancial incierto, sino en lograr la satisfaccin de un
pago si estamos frente a una obligacin de dar, o en hacer o no hacer una accin
determinada si nos encontramos ante proceso singular ejecutivo.

PRINCIPIOS PROCESALES QUE OPERAN:

Principio de congruencia, Principio de Preclusin, Principio de Escrituralidad,
Principio de la motivacin de la sentencia, Principio de congruencia, Principio de
Economa Procesal.

Finalidad del sobreseimiento

La principal finalidad del sobreseimiento desde el punto de vista del derecho

sustantivo es la satisfaccin de la obligacin reclamada, puesto que el acreedor
que pide se le pague, haga o deje de hacer algo, lo hace valindose de sus
derechos, y que la figura del sobreseimiento cobrara vida por parte del acreedor
cuando este

satisfecho por parte del deudor, esto significa que se le haya

cancelado lo adeudado mas las costas procesales que la ley establece o tambin
que se haga o deje de hacer algo cuando estamos frente a un proceso singular
ejecutivo, y no podemos descartar tambin que el acreedor en algn momento
decida condonarle la deuda al deudor moroso y pedirle al juez sobresea sobre al
accin planteada.

TRATAMIENTO PROCESAL DEL SOBRESEIMIENTO .

La regulacin anterior manifiesta que el sobreseimiento puede solicitarse por
cualquiera de las partes, siempre que se cumpla con el presupuesto legal de
haber satisfecho la deuda que motivo la ejecucin y las costas procesales
302

generadas a favor del ejecutante o la obligacin de hacer o no hacer una

determinada cosa.
Si es pedido por el ejecutado necesariamente el juzgador deber dar audiencia a
la parte ejecutante, para que manifieste su conformidad respecto al presupuesto
legal apuntado; por otro lado la declaratoria ser automtica, si es solicitada por el
ejecutante.
El sobreseimiento procede en cualquier etapa del proceso ejecutivo, inclusive
despus de haberse pronunciado la sentencia, hasta antes que se celebre el
remate de los bienes embargados.313
1- Los principios informadores de este proceso llevan a la necesidad de su
continuacin siempre que de las actuaciones resulte la existencia de un
hecho con apariencia delictiva y con un autor determinado, de manera que,
si alguno de estos elementos falta, se debe proceder a su finalizacin sin
pasar a la fase de juicio.
2- Se ha venido as reconociendo la existencia de un denominado periodo
intermedio en el proceso, situado entre la institucin y el juicio oral, e
integrado por una serie de actuaciones tendentes, de un lado, a valorar la
suficiencia de la investigacin y, de otro y fundamentalmente, a decidir
acerca de la apertura del juicio o el sobreseimiento.
3- Esta investigacin que he realizado, con los diferentes autores de estos
libros, abordan un completo anlisis de la institucin del sobreseimiento,
figura no exclusiva pero s caracterstica del proceso: concepto, naturaleza
jurdica, justificacin, motivos por los que procede - expresamente por el
legislador - momento procesal para acordarlo, intervencin de las partes,
recursos procedentes contra esta resolucin judicial, efectos; se elabora un
esquema procesal vlido para todos los supuestos de finalizacin tanto en
el proceso ordinario, como en el abreviado e incluso en el juicio de faltas,
as como en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado.

313

CANALES CISCO, OSCAR ANTONIO, Derecho Procesal Civil Salvadoreo, Editorial Tomo I Pg. 187

303

 CADUCIDAD DE INSTANC I A

Modos normales de terminacin de procesos ,Primero para hablar de la caducidad

de instancia tenemos que saber que debe de existir diferentes tipos de procesos
en los cuales la caducidad de instancia pueden recurrir , por ejemplo en la
demanda regulado en el art: 253 cpcm donde regula que todo juicio ordinario
comenzara por demanda del actor sin perjuicio de lo dispuesto en el titulo de este
libro las formas o maneras de ser iniciado es por demandas del actor o medidas
prejudiciales promovidas ya por el futuro demandante , o por el futuro demandado
hay que tener en cuenta que existen medidas destinadas para preparar la
demanda pero para ello existe el recurso de la caducidad de instancia que sirve
para poder desligarse de dicho proceso y esto lo puede hacer cualquiera de las
partes involucradas por ejemplo en una demanda podr hacerlo cualquiera de las
partes ya sea el diferentes etapas de el proceso como lo son el emplazamiento o
porque no en la contestacin de la demanda etapas importantes en las cuales se
le da mucha importancia por el hecho de que estas etapas enlazan el proceso al
seguimiento de el mismo y en los cueles se procuran de

ciertos medios de

prueba que pueden desaparecer o reaparecer dentro y durante el proceso y as de

esa forma asegurar en el proceso y buen resultado , la ley no define la demanda ,
pero se dice que es aquel acto procesal del actor mediante el cual ejercita una
accin tendiente de la declaracin , existe otra figura jurdica en la cual de igual
manera se podra dar la caducidad de instancia y es en un proceso monitorio ya
que tanto el demandante como demandado puede y tienen la opcin de dejar
dicho proceso ya que se dice que el proceso monitorio tiene un carcter opcional ,
ya que puede el acreedor optar entre seguir el mismo o optar por otras vas
previstas por la legislacin sin embargo y como de forma de forma de darle mayor
vigencia practica y frente a la reticencia que se muestra por la s partes los
profesionales en Alemania se han llegado a proponer que se les quite el carcter
de procedimiento facultativo y se haga obligatorio .
La figura de la caducidad no aparece en nuestras leyes como institucin
claramente

individualizada

respecto

de

la prescripcin.

Su

concepto

y desarrollo se debe a la doctrina cientfica y a la jurisprudencia, que han intentado

304

separar de la prescripcin ciertos supuestos jurdicos, nos dice que La caducidad

de la accin es el fenmeno o instituto por el que, con el transcurso del tiempo que
la ley o los particulares fijan para el ejercicio de un derecho, ste se extingue,
quedando el interesado impedido para el cumplimiento del acto o ejercicio de la
accin. Debe advertirse, sin embargo, que este concepto es matizado por parte de
la doctrina, fundamentalmente por englobar caducidad convencional y legal. As,
que se rechaza la identificacin de ambas figuras, pues el plazo perentorio
establecido en un pacto se hallar siempre sometido a las reglas propias de la
autonoma de la voluntad y no a las disposiciones del Cdigo en materia
de prescripcin, ni debern entenderse necesariamente aplicables los efectos de
no interrupcin, irrenunciabilidad y aplicacin de oficio que la doctrina atribuye a la
caducidad.314
La institucin que nos ocupa halla su fundamento, segn el mismo autor, en la
naturaleza de los derechos a que afecta; se trata de derechos y facultades de
modificacin jurdica que suponen una situacin de incertidumbre a la que,
en beneficio de la seguridad jurdica debe darse definitiva solucin, evitando que
se perpeten.

Concepto, Finalidad y Presupuestos .

CONCEPTO: La caducidad de la instancia, tambin conocida como perencin de

la instancia, constituye una presuncin legal iuris tamtum (presunciones relativas
que admiten prueba en contrario), por la cual se considera que las partes han
perdido el inters en seguir impetrando la tutela jurisdiccional del conflicto jurdico
planteado, cuando se constata la paralizacin del procedimiento por un plazo
mnimo que es el previsto por la propia ley como suficiente y expresivo a tal efecto,
con la consecuencia que as se declare y archive el procedimiento
La llamada CADUCIDAD DE LA INSTANCIA es otra de las formas de dar por
Terminada la relacin a estudio, dicha caducidad viene a ser un castigo a las
partes que no demuestran tener inters en el dictado de la sentencia, finalidad
314

MARIO CASARINO VITERBO; Manual de derecho procesal, derecho procesal civil; quinta edicin tomo iv;
pg. 26, 27

305

implcita en el procedimiento, es decir, que cuando actor y demandado se

muestran apticos en la consecucin del procedimiento, al ni siquiera presentar un
escrito solicitando la continuacin del mismo, el legislador castiga tal abulia con la
caducidad de la instancia.

Es decir que la caducidad de instancia no es otra cosa mas que de alguna manera
una medida o forma de regular por parte de el juez la relacin o intencin de las
partes dentro de un juicio ya que como lo define el autor ninguna de las dos partes
parecen en cierto momento estar interesadas en el proceso es por ello que el juez
de oficio har que caduquen las instancias , la que sea y en el estado que esta se
encuentre , cuando no se llegue a mediar algn impedimento procesal que haga
que se suspenda dicha caducidad , en el libro tambin se menciona sobre que
dichas partes se tienen que abstener de poder promover el curso del juicio durante
la primera instancia durante un lapso de seis meses ; en la segunda instancia es
de tres meses .El autor de una manera expresa nos dice que queda entonces
claro que los actos de las partes y del juez que van dirigidos a la obtencin de la
sentencia definitiva son de carcter obligatorio, pues en caso de que las partes por
cualquiera que sea no cumplan con la carga de actuar se les sancionar con la
llamada CADUCIDAD DE LA INSTANCIA, donde se declara nulo todo lo actuado,
lo que redunda claramente en perjuicio de las partes.315 Para comenzar podemos
decir que la caducidad de la instancia esta regulada dentro de nuestro cdigo
procesal civil y mercantil de el salvador en su art. 133 en el cual menciona que
para la realizacin de la misma existe un plazo el cual consta de seis meses si es
para una primera instancia y de tres meses si es para una segunda instancia
,dicho plazos tienen una previa notificacin y estos empiezan a contar despus de
la ultima notificacin enviada alas partes , tambin menciona que esta caducidad
es un recurso obtenido o para que las partes obtenga un resultado rpido y
favorable hablando bilateralmente pese a que estas partes se han desinteresado
de el proceso

y que dicho proceso no produce efectos jurdicos

debido al

abandono , dicha caducidad de instancia es declarada por un auto que lleva reglas
315

CARLOS ENRIQUE SODA, Apuntes elemental de derecho procesal civil; ao 2000 .pg., 48.

306

generales as como tambin costas contra una parte obligada que las orillo a que
estas se dieran , la caducidad de instancia acta contra el estado y el derecho
publico. Y son as evidentemente de carcter pblico, por mas que el impulso de
aqul se les deje a los particulares.

La caducidad de la instancia est regulada as mismo el cdigo procesal civil

comentado donde podemos en contra exactamente un concepto de esta figura el
siguiente concepto: la caducidad de instancia es conocida como:
Perencin de la instancia constituye una perencin legal iuris tantum por la
cual se considera que las partes han perdido el inters en seguir impetrando la
tutela constitucional del conflicto jurdico planteado cuando se constata la
paralizacin del procedimiento por un plazo mnimo que le es previsto por la
propia ley como expresivo a tal efecto

Es decir que la finalidad de este institutito es liquidar la inseguridad jurdica que se

deriva de mantener por un tiempo determinado una causa judicial abierta cuando
los nicos que pueden elegir esa actitud ante el proceso son las partes, es decir
que los nicos obligados son ellos y a quienes les interese el proceso.
Podemos decir de igual manera que existe regulada una exclusin de la caducidad
en ejecucin forzosa de manera especfica el que dice:

Art: 134- las disposiciones sobre caducidad de la instancia no sern de aplicacin

para la ejecucin forzosa, cuyas actuaciones podrn continuar hasta lograr el
cumplimiento de lo juzgado aunque el proceso haya quedado sin curso durante los
plazos sealados en este articulo.
Es decir que en la ejecucin forzosa de ttulos judiciales se pueden llegar a dar
muchas veces que para localizar los bienes patrimoniales de una de las partes ,
pueden llevar de facto paralizaciones del proceso y desde luego paralizaciones
prolongadas que incluso sobrepasen los plazos que establece el art : 133 cpcm es
decir que la caducidad no solo favorece a quien lo a dejado de cumplir , si no que

307

de paso se asume un cierto desprecio por toda la actividad judicial , el cual

produce que la parte ejecutante realice una accin ,
art:135 exclusin de la caducidad por fuerza mayor o contra la voluntad de las
partes no se producir caducidad en la instancia o el recurso si el procedimiento
hubiera quedado paralizado por fuerza mayor o por cualquier otra causa contraria
a la voluntad de las partes o interesados , si no fuera imputable a ellos.

Se dice que no opera por deseo expreso por la ley

y por dos clases de

procedimientos, primero en los recursos de casacin al no hacer mencin a ellos

en el art: 133cpcm y segn el art 134 del cpcm y que tampoco cabe la caducidad
en los procesos de ejecucin forzosa se supone que no se trata de lograr la
efectividad de lo resuelto previamente por un tribunal de justicia , si no de brindar
una mejor va para la realizacin de las obligaciones civiles.

En Art: 136cpcm dependiendo de la instancia que se hallare dicha controversia, se

dispone si se trata de procesos en primera instancia que se entender producido
el desistimiento de dicha instancia y se puede crear una nueva demanda salvo
que hubiera prescrito o caducado el derecho que se har valer por la actitud
negligente de las partes y sobre todo de la actora y que ha sido la que ha
impedido que en el proceso e el que ya se encontraba se completara cortndose
su tramitacin y puede llevar ha convertirse en una prescripcin extintiva de
derecho material o litigioso de derecho material o un eventual plazo original.

FINALIDAD: La finalidad de la caducidad es liquidar la inseguridad jurdica que

deriva de mantener una causa judicial abierta sine die (obligacin u acto que
quedan aplazados indefinidamente en su cumplimiento, sin da determinado)
cuando por actitudes deducibles tcitamente de la inactividad de los sujetos, es de
prever que el proceso y ano cumple la funcin para lo que fue incoado.

308

 Elementos de la Caducidad

Presupuestos procesales:
El juez impulsar de oficio las actuaciones en los procesos civiles. Art. 194 y 198
CPCM. Pese a impulso de oficio, no se produzca actividad procesal en el plazo
que estipula la ley. Suspensin del proceso a instancia de parte. Art. 199 CPCM
mbitos Incluidos en la Caducidad y Plazos.

mbitos Excluidos NO OPERA LA CADUCIDAD, por deseo expreso de la ley, en

dos clases de procedimientos: Proteccin de la ejecucin forzosa frente a la
Caducidad. Existen muchas ocasiones en que la dificultad para localizar bienes
del patrimonio del deudor, o la aparicin de incidentes de distinto tipo de
sustanciacin (terceras, etc.) puede llevar de facto a paralizaciones ms o menos
prolongadas y desde luego superiores a los plazos del Art., 133, que es lo que se
quiere evitar por ello con su no aplicacin, como sanciona a su vez el Art. 134.
Aplicar aqu la caducidad no solo favorecera a quien ha dejado de cumplir con sus
obligaciones (el ejecutado), perjudicando al titular del derecho, sino que de paso
supone un cierto desprecio hacia toda la actividad judicial que antecede a la
emisin del titulo judicial de ejecucin, el cual queda as desactivado, obligando al
ejecutante a tener que instar una nueva ejecucin, Por todo ello se protege la
ejecucin forzosa frente a la caducidad

Efectos de la Caducidad de la Instancia

Generales Se declara por medio de Auto que contendr, la condena en costas
contra la parte que hubiera dado lugar a aquella (Art. 133, inciso 3) Se ordena el
cese inmediato de todos los efectos de las providencias dictadas en el proceso
respectivo, as como el archivo del expediente. (Art. 136, inciso 1)

309

 Impugnacin de la declaracin de caducidad

Art. 43 CC Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible
resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos
de autoridad ejercidos por un funcionario pblico, etc.316

Innovaciones en el CPCM en los plazos

Los plazos que se establecen en Cdigo Procesal Civil y mercantil, son los
mismos plazos que estableca el Art. 471-A del derogado Cdigo de
Procedimientos Civiles, no significa que la caducidad vaya a ser declarada al da
siguiente de su vencimiento, sino que a partir de entonces podr serlo en cualquier
momento por el titular del rgano judicial. Anteriormente encontrbamos regulado
la impugnacin de la caducidad por fuerza mayor en el art. 471-C del Cdigo
Procesal Civil, se contaba con un plazo de ocho das para poder acreditar que la
caducidad se produjo por fuerza mayor o por causas contrarias a la voluntad de
las partes, y de la interlocutoria que decida este incidente se poda interponer
recurso de revisin, ahora el plazo para impugnar la declaracin de caducidad es
de cinco das y contra el auto que dicte el Juez podr interponerse recurso de
apelacin, si la parte interesada lo estima conveniente.317

RESOLUCIONES JUDICIALES
15.

RESOLUCIONES JUDICIALES

Las resoluciones judiciales son las declaraciones emanadas de los tribunales de

justicia sobre los puntos sometidos a su decisin. Ellas expresan una actividad
mediante la cual el juez resuelve las peticiones de las partes o dispone medidas
procesales.318 Con la implementacin de la nueva legislacin procesal civil y
mercantil, a las resoluciones judiciales antes llamadas providencias judiciales se
316

p. Cit .Lino Enrique. Pg. 325

Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado, Pg. . 699
318
STOEHREL MAES, CARLOS ALBERTO; De las Disposiciones Comunes a todo Procedimiento y de los
Incidentes. Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, Chile, 2010; pg. 95
317

310

les divide, de acuerdo a su contenido en las siguientes clases: Los decretos, los
autos y las sentencias. En esencia, ambas categoras de resoluciones judiciales
reguladas en el recin derogado cdigo de procedimientos civiles, y el nuevo
Cdigo procesal civil y mercantil, se identifican, en cuanto a su contenido. A pesar
de esa identidad conceptual sobre el tema de las resoluciones judiciales en los
cuerpos normativos, estas se distinguen esencialmente por el momento y la forma
en que se pronuncian; pues en el primer cuerpo normativo, las providencias se
dan nicamente por escrito; en cambio, en los procesos por audiencias, las
resoluciones judiciales pueden pronunciarse tanto de manera escrita, como de
forma oral durante las audiencias y en el intermedio de estas, Anteriormente o
tradicionalmente en el cdigo de procedimientos civiles319 este ya derogado
denominaba providencias judiciales a lo que hoy conocemos como resoluciones
judiciales.320

Las resoluciones judiciales son los actos procesales a travs de los cuales se
impulsa o decide al interior del proceso o se pone fin a ste321. Las resoluciones
judiciales pueden ser de tres tipos322:
Decretos.
Autos
Sentencias

Estas a su vez tienen diferentes clases que ms adelante abordaremos

detalladamente.
LOS DECRETOS.
A lo largo de la historia han existido varios usos para el vocablo decreto, debido
a eso existen decretos del rey en las monarquas constitucionales o en la
319

Cdigo de procedimientos civiles; versin electrnica realizada por CSJ; art. 417-454
Cdigo procesal civil y mercantil; D.L. No. 702 de fecha 18 de septiembre de 2008, D.O. No. 224, tomo
381, del 27 de noviembre de 2008; Editorial Jurdica Salvadorea, abril 2010, San Salvador, El Salvador; Art.
212-231
321
AGUILAR GRADOS, GUIDO; Lesiones de Derecho Procesal Civil; Fondo Editorial de la Escuela de Altos
Estudios Jurdicos EGACAL; 1 ed.; 2010 Per; pg. 85
322
Cdigo procesal civil y mercantil; ob. Cit.; Art. 212 inciso 1
320

311

antigedad en la monarquas de facto o los grande imperios que conquistaban y

sometan a los pueblos ms dbiles, en este caso el rey o emperador emite
decretos monrquicos o decreto imperial, y en su caso el jefe de estado o
presidente en las republicas emite decretos ejecutivos o de la Republica, en
nuestro pas la asamblea legislativa emite decretos legislativos pero los que nos
interesa desarrollar en esta oportunidad son los emitidos por el rgano
jurisdiccional a travs de el juez o juzgador los cuales son denominados decretos
judiciales que se da en la resoluciones judiciales.
Decretos judiciales: las resoluciones de mero trmite dictadas por los jueces en el
curso de un procedimiento (Couture)323, resolucindecisin de una autoridad
sobre asunto, negocio o materia de su competencia.324 Segn nuestro cdigo
procesal civil y mercantil los decretos (judiciales) son los tienen por objeto el
impulso y ordenacin material del proceso325 entonces a esto puede agregarse
que por el contenido, los decretos se encuentran exentos del requisito de
motivacin, a las que estn sujetas el resto de resoluciones judiciales, Otra
caracterstica distintiva que resalta en este tipo de resoluciones es su particular
redaccin de forma imperativa; lo cual indica, el necesario cumplimiento del
mandato judicial para el destinatario de la resolucin, entre ellos se encuentran,
tanto los sujetos procesales como cualquier sujeto extraprocesal que tenga la
obligacin de colaborar con la autoridad jurisdiccional, conformidad al art. 12 del
Cdigo procesal civil y mercantil.
Se llama decreto, providencia o provedo el que, sin fallar sobre incidentes o
sobre trmites que sirvan de base para el pronunciamiento de una sentencia, tiene
slo por objeto determinar o arreglar la substanciacin del proceso326
Segn una parte de la doctrina decreto, providencia y provedo son sinnimos o
ms bien lo mismo estos en base a que tienen por esencia la misma funcin.

323

OSORIO, MANUEL; Diccionario de ciencias jurdicas, polticas y sociales; 1 ed. Electrnica; Ed.
Datascan; Guatemala; pg. 265
324
CABANELLAS DE TORRES GUILLERMO, actualizada corregida y aumentada por GUILLERMO CABANELLAS
DE LAS CUEVAS; Diccionario jurdico elemental; Editorial heliasta S.R.L.; Undcima edicin, 1993; pg. 92
325
Cdigo procesal civil y mercantil; ob. Cit.; pg. 381 art.212 parte final del inciso 1
326
STOEHREL MAES, CARLOS ALBERTO; ob. Cit.; pg. 96

312

Provedo; breve resolucin de mero trmite o interlocutoria en unas actuaciones

judiciales.327
Providencia; en lo procesal, resolucin judicial no fundada expresamente, que
decide sobre cuestiones de trmite y peticiones secundarias o accidentales.328
En el cdigo de procedimientos civiles conceptuaba a los decretos como Las
otras providencias que expide el Juez en el curso de la causa se llaman decretos
de sustanciacin.329
En cuanto a la eficacia de los decretos el artculo 227 de nuestro cdigo procesal
civil y mercantil, nos habla un poco de eso, Los decretos podrn ser rectificados y
ampliados en cualquier momento, por razones de forma o de fondo, siempre que
no se cause perjuicio a alguna de las partes.330 Establece que los decretos
podrn rectificarse y ampliarse en cualquier momento, por razones de forma o de
fondo, si con ello no causare perjuicio a las partes. Los autos que no ponen fin al
proceso pueden ser modificados al dictarse la sentencia y los que si lo hacen,
junto con las sentencias adquirirn firmeza siempre que a) el recurso interpuesto
hubiere sido resuelta y no existiere otros b) cuando las partes las consientan y c)
Cuando dejaren transcurrir los plazos de impugnacin, sin interponer el
correspondiente recurso.
AUTOS
Las resoluciones judiciales son las declaraciones emanadas por los tribunales de
justicia sobre los puntos sometidos a su decisin 331. En las cuales se expresa una
actividad mediante la cual el juez de Derecho resuelve las peticiones de las partes
o dispone medidas procesales. Segn el artculo 213 CPCM el Juzgador tiene

327

OSORIO, MANUEL; ob. Cit.; 789

CABANELLAS DE TORRES GUILLERMO; Ob. Cit.; pg. 263
329
Cdigo de procedimientos civiles; ob. Cit.; art. 419
330
Cdigo procesal civil y mercantil; ob. Cit.; art. 227
331
Citado por Stoehrel Maes, Carlos; De las disposiciones comunes de todo proceso Ed. Jurdica de Chile;
Fernando Alessandri, R., Reformas introducidas al Cdigo de Procedimiento Civil por la Ley N 7.760 1944
pg. 18
328

313

responsabilidad para dictar resoluciones al igual los magistrados que hubieren

presenciado en su integridad la audiencia con el asunto.

Entre dichas resoluciones encontramos a los autos, y estos son la resolucin que
recae en un incidente, sin establecer derechos permanentes a favor de las parte, o
sin resolver de algn trmite

que sirva de base al pronunciamiento de una

sentencia. En la legislacin que preceda al Cdigo Procesal Civil y Mercantil

determinaba que Sentencia interlocutoria es la que se da sobre algn artculo o
incidente. Sentencia Definitiva es aquella en que el Juez, concluido el proceso,
resuelve el asunto principal, condenando o absolviendo al demandado. Las
sentencias interlocutorias se llaman tambin autos. (Art. 418. C Pr C)332. La
sentencia interlocutoria o auto es la que resuelve un incidente dentro del proceso.
La sentencia interlocutoria puede ser simple. Puede tener la caracterstica de con
fuerza definitiva, son las que cambian sustancialmente el curso del proceso. Ej.
La competencia por razn del territorio. (Todo juez ejerce sus funciones dentro de
un lmite territorial que casi siempre esta perfecta y geogrficamente demarcada
por la ley).333Las que ponen fin a la causa haciendo imposible su continuacin. Ej.
Sobreseimiento.
Segn Mario Casarino Viterbo es sentencia interlocutoria334 la que falla un
incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, o
resuelve sobre algn trmite que debe servir de base en el pronunciamiento de
una sentencia definitiva o interlocutoria.
Se llama auto la resolucin que recae en un incidente no comprendido en el inciso
anterior.
Auto, el que resuelve un incidente o una cuestin interlocutoria o, en su caso, para
dar trmino al procedimiento; y, decreto, cuando sean decisiones de mero trmite.
Los autos se diferencian, pues, de los decretos en que mientras los primeros
siempre deben fallar incidentes, esto es, cuestiones accesorias del pleito que
332

Aceituno Vindel, Roci Elizabeth. Anlisis de los artculos del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.1 ed. San
Salvador, El Salvador. Universidad Alberto de El Salvador. 2009. Pg. 524
333
Alvarado Velloso, Adolfo. Introduccin al estudio del Derecho Procesal, tomo I. ED. Rubinzal. Argentina,
1989.Pg. 150. Obra. Citada por Aceituno Vindel, Roci Elizabeth. Ob. Cit. Pg. 525
334
Casarino Viterbo, Mario; Manual de Derecho Procesal, Editorial de Chile, Pag.89

314

requieran especial pronunciamiento del tribunal, los segundos jams fallan

incidentes; y se diferencian de las sentencias interlocutorias en que, si bien tanto
los autos como las sentencias interlocutorias fallan incidentes, estas ltimas fallan
incidentes estableciendo derechos permanentes a favor de las partes o resuelven
sobre trmites que deben servir de base al pronunciamiento de una sentencia
definitiva o interlocutoria posterior, y los primeros, en cambio, fallan incidentes o
resuelven sobre trmites que no renen estas caractersticas.
Recordemos tambin que el proceso se conoce en la prctica con el trmino
autos; de suerte que al hablar de autos, bien podemos referirnos a una
determinada resolucin judicial como al mismo expediente.
Sentencia interlocutoria335.
Es sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio estableciendo
derechos permanentes a favor de las partes, o resuelve sobre algn trmite que
debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o
interlocutoria.
Lo mismo entonces que los autos, las sentencias interlocutorias fallan incidentes
del juicio, o sea, cuestiones accesorias que requieren especial pronunciamiento
del tribunal; pero deben fallar ciertos y determinados incidentes, vale decir,
solamente aquellos que establecen derechos permanentes a favor de las partes.
Tambin las sentencias interlocutorias pueden resolver sobre trmites que deban
servir de base al pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria
posterior.
Los autos se caracterizan por ser resoluciones judiciales complejas en cuanto su
contenido, respecto a los decretos. La legislacin divide los autos en dos especies:
Autos Simples y Autos Definitivos336.

Los autos simples art. 212 inc. 2 CPCM.

335

Casarino Viterbo, Mario; Manual de Derecho Procesal, Editorial de Chile, Pag.90

Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado; Elaborado por: Dr. Cabaas Garca, Juan Carlos: Dr. Oscar
Antonio Canales Cisco y et. Al. 2010. Consejo Nacional de la Judicatura .Pg. 204 para el caso se debe
entender por auto definitivo su extremo opuesto es auto no definitivo y no se debe entender como auto
simple como se lee en el texto del artculo 212 inc. 3 de C.P.C.M. el comentario anterior reafirma la tesis,
demuestra su rostro legislativo en el art. 503 del mismo cuerpo legal, en el cual se le denomina al auto
simple, como un auto no definitivo como susceptible del recurso de revocatoria.
336

315

Los autos simples poseen ciertos propsitos entre ellos estn:

Resolver todo los planteamientos de los incidentes materiales y procesales tales
como: La existencia de alguna nulidad de actuaciones procesales;
La denuncia de parte por la falta de presupuestos procesales alegados en el
transcurso del proceso;
El acordar, sustituir, modificar y cancelar todo tipo de medida cautelar.
As mismo los autos simples que no ponen fin al proceso pueden ser modificados
al dictarse la sentencia, siempre que ello no importe retrotraer el procedimiento.
Ejemplo de auto simple el nombramiento del curador, modificado en acta de
sentencia.

Los Autos Definitivos Art. 212 Inc. 3 CPCM.

Los autos definitivos se caracterizan por ser resoluciones judiciales conclusivas,

sea en instancia o por va de recurso judicial, como aquellas que finalizan
anticipadamente el proceso, tales como: La Renuncia de la pretensin procesal: el
desistimiento de la instancia, la transaccin judicial, entre otros.
El auto definitivo como resolucin definitiva adquiere firmeza en los casos que
estipula el artculo 229 CPCM:
I) cuando los recursos interpuestos hubieren sido resueltos y no existieren otros
disponibles en el caso;
II) Cuando las partes los consintieran expresamente, y;
III) Cuando se hubiera dejado que transcurriera el plazo de impugnacin sin
interponer el correspondiente recurso.
Los autos no definitivos admitirn recurso de revocatoria, ejemplo la Nulidad. El
recurso de revocatoria ser resuelto por el mismo juzgador que dict la resolucin
recurrida (el auto no definitivo), Art. 503; aqu intervine la competencia ya que a
quien le pertenece es el juez que dicto la resolucin esto est relacionado con el
articulo 502 el cual es una garanta para el recurrente.

316

La prohibicin de la reformatio in peius (reforma en perjuicio) esta garanta

respalda el recurrente en la manera que al resolver el recurso, la resolucin no
podr ser ms gravosa que la impugnada, salvo que la parte contraria hubiera a
su vez recurrido o se adhiera al recurso.

Los autos que realizados dentro del proceso por el juez deben ser fundamentados
l depende la motivacin, considerando los elementos facticos y jurdicos que
sean acorde con el caso en particular teniendo muy en cuenta los elementos
necesarios que comprende la sana critica337. Dicha resolucin motivada tiene que
contener la congruencia se concreta en definitiva en una comparacin entre Dos
vrtices: las pretensiones de las partes y la resolucin del juzgador, dando la
teora del caso del litigio.
La resolucin del auto se notifica a las partes, nacindoles el derecho conforme al
Art.225 inc. 3 CPCM de solicitar que se les aclare conceptos oscuros, o errores
materiales o numricos.
Los autos que ponen fin al proceso o autos definitivos son invariables una vez
firmados, pero a toda regla general existe una excepcin, y en este caso en
especfico, la excepcin corresponde los jueces o tribunales pueden rectificar o
aclarar: 1- De oficio dentro del plazo de los dos das

338

siguientes a la de la

notificacin haciendo aclaraciones de conceptos oscuros y corregir errores

materiales as tambin se podrn corregir los errores simplemente numricos
teniendo como prohibicin que no se puede alterar el fondo de la resolucin en
este caso un auto. Y 2- a peticin de parte como anteriormente se ha dicho.

337

Becerra Bautista, Jos. Derecho Procesal. ED. Porrua. Mxico, 1998. Pg. 43.Obra citada por Aceituno
Vindel, Rocio Elizabeth. Ob. Cit. Pg. 531.
338
Art. 145 CPCM Los plazos establecidos por las partes comenzarn, para cada una de ellas, el da
siguiente al de la respectiva notificacin, salvo que, por disposicin legal o por la naturaleza de la actividad
que haya de cumplirse, tengan el carcter de comunes, en cuyo caso aqullos comenzarn a
correr el da siguiente al de la ltima notificacin. En los plazos fijados en das slo se contarn los hbiles.
Los plazos fijados en meses o aos se computarn de fecha a fecha; pero si en el mes de vencimiento no
existiera el da equivalente, se entender que el plazo expira el ltimo da del mes.
En todo caso, cuando el ltimo da del plazo sea inhbil se entender ste prorrogado hasta el siguiente da
hbil. Los plazos vencen en el ltimo momento hbil del horario de oficina del da respectivo.

317

 LA SENTENCIA

DEFINICIN.

La decisin judicial respecto a la solucin de un conflicto de intereses y una

incertidumbre jurdica se plasma en una sentencia.

La sentencia puede entenderse como un acto de autoridad, que contiene un

mandato de la ley, que adquiere vigor y fuerza obligatoria en un caso concreto, o
que se limita a declarar un derecho, derivndose de ella una serie de ventajas,
finalmente, puede tambin generar cambios en el estado de las cosas 339.

CHIOVENDA sostiene que la sentencia en general, es la resolucin del juez que,

acogiendo o rechazando la demanda del actor, afirma la existencia o la
inexistencia de una voluntad concreta de ley que le garantiza un bien, o lo que es
igual, respectivamente, la inexistencia o existencia de una voluntad de ley que le
garantiza un bien al demandado.
COUTURE en su obra Fundamentos del Derecho Procesal Civil seala: Es una
operacin de carcter crtico. El Juez elige entre la tesis del actor y la del
demandado la solucin que le parece ajustada a derecho y a la justicia.

La sentencia es una resolucin judicial que pone fin al proceso, concluye en forma
definitiva un conflicto o incertidumbre jurdica, se decide sobre el fundamento de
las pretensiones, materializndose la tutela jurisdiccional efectiva.

339

GUILA GRADOS, GUIDO. Lecciones de Derecho Procesal Civil. Fondo Editorial de la Escuela de Altos
Estudios Jurdicos EGACAL. Biblioteca Nacional de Per. Per, 2010.Pg. 95.

318

CLASIFICACIN340.

No generan la calidad de
cosa juzgada

SIN DECLARACIN
SOBRE

SENTENCIA INHIBITOTORIAS

Son las que declaran

EL FONDO

improcedente

la

demanda

Generan la calidad de
cosa juzgada
SENTENCIAS ESTIMATORIAS
Acogen la demanda del
actor
CON DECLARACIN
SOBRE EL FONDO

Generan la calidad de
SENTENCIA

cosa juzgada

DESESTIMATORIAS
Rechazan

la

demanda

del actor

340

Ibd. Pg. 95-96

319

El

rgano

jurisdiccional

declara una voluntad de la

ley pre existente. No tiene
otro efecto
SENTENCIAS
DECLARATIVAS

que cesar la

incertidumbre

sobre

un

derecho. Ej.

Nulidad de matrimonio

Resolucin

de

contrato

Caracterizadas

por

su

elaboracin y complejidad,
preparan un cambio en el
estado de las cosas, no
SENTENCIAS
ESTIMATORIAS

SENTENCIAS
CONSTITUTIVAS.

siendo

necesario

ningn

acto ulterior de ejecucin.

Ej.

Divorcio

Prescripcin
adquisitiva

320

Son las que establecen el

cumplimiento
SENTENCIAS
CONDENATORIAS

de

determinada
Requieren

prestacin.
de

posterior

ejecucin. Ej.

Obligacin

de

dar

suma de dinero

Desalojo

REQUISITOS DE LA SENTENCIA

Para ello, es decir, para el dictado de la resolucin que ahora nos ocupa, ser
necesario cumplir con requisitos objetivos y subjetivos, pues existen requisito de
mera forma, tal y como que la sentencia desde luego debe constar por escrito y en
idioma espaol, siendo por lo tanto dicho requisito de carcter formal u objetivo;
adems de que el juez al resolver la controversia que le fue planteada utilizar sus
conocimientos tanto de jurista como de ser humano, para analizar las pruebas y
enlazarlas con lo alegado por las partes, actuacin que evidentemente es de
carcter subjetivo341.

Debemos recordar que toda actividad en el procedimiento, sea de las partes o del
juez es encaminada al dictado de la sentencia, puesto que desde el inicio, es
decir, desde que se pone en movimiento al rgano jurisdiccional al ejercitar el
derecho de accin, se peticiona que sea pronunciada una sentencia por medio de
la cual se tutele el supuesto derecho violentado por el demandado.

341

SADA CONTRERAS, CARLOS ENRIQUE. Apuntes Elementales de Derecho Procesal Civil. Universidad
Autnoma de Nuevo Len. Ciudad Universitaria, Nuevo Len, Mxico, 2000. Pg. 119

321

Por su parte el demandado al ocurrir al juicio tambin solicita del juez el dictado de
una sentencia, por medio de la cual sea declarada infundada la pretensin
enderezada en su contra.

Tanto el actor como el demandado una vez declarada firme la sentencia, deben
respetarla en sus trminos, puesto que para ello precisamente, es decir, para que
se dictara la sentencia es que las partes ocurrieron ante la autoridad judicial,
luego, al ser declarada ejecutoriada la sentencia resulta obligatoria para los
contendientes en el juicio, as como para el propio tribunal que la dict.
Dndose entonces la llamada hermeticidad de la sentencia, lo que significa que
tal resolucin una vez declarada firme, no podr ser variada y los integrantes de la
relacin jurdica procesal estn obligados a cumplirla tal y como haya quedado en
definitiva, dndose entonces la norma jurdica individualizada de la que se habla
en la clasificacin de las normas jurdicas, equivalente a la
VERDAD LEGAL o FORMAL.

Para ello, es decir, para que la sentencia, ya interlocutoria, ya definitiva llegue a

tener el carcter de firme, es menester que cumpla con requisitos de forma y
fondo, mismos que en el caso del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, se encuentran
regulados por los artculos 217, 218 y 219, en los cuales se ordena que se
cumplan con las formalidades del procedimiento.

En principio se indica en el mencionado Artculo 218 que las sentencias deben ser
CLARAS, PRECISAS Y CONGRUENTES con las demandas y las contestaciones
y con las dems pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, siendo la
resolucin en nuestra materia de Derecho Procesal Civil, de las llamadas de
estricto derecho, ya que slo lo oportunamente alegado ser materia de la
sentencia, por lo que aquello que no fue alegado como pretensin
o excepcin, fatalmente no ser tomado en cuenta para resolver el procedimiento
y, si el juez toma en cuenta ese algo que no fue alegado por las partes violenta el
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA con el que debe cumplir en la sentencia.
322

 REQUISITOS DE FORMA Y FONDO.

Las sentencias son las que deciden el fondo del asunto342. Pero adems es un
documento judicial, al cual las disposiciones procesales respectivas sealan varios
requisitos tanto de forma como de fondo. Tenemos:

a) La mayor parte de los Cdigos Procesales, sealan el contenido formal de

las mismas que separan en tres partes, es decir, la relacin de los hechos
de la controversia; las consideraciones y fundamentos legales, y finalmente
los puntos resolutivos, que corresponden a los tres aspectos tradicionales
de resultandos, considerandos y puntos resolutivos.
b) En cuanto a los requisitos de fondo343, tambin de manera mayoritaria, los
cdigos procesales sealan que las sentencias deben de ser claras,
precisas y congruentes y que deben de resolver todos los aspectos
planteados en el proceso respectivo.
REQUISITOS DE FONDO.

La Sentencia y/o Resolucin es la coronacin del litigio; un acto con autoridad que
constituye un ttulo ejecutorio para el que la haya obtenido 344. Por lo tanto, es un
acto que debe cumplir con las formalidades prescritas en el art. 217 del Cdigo
Procesal Civil y Mercantil.

El artculo citado enumera, aunque no de manera limitativa, las formalidades

sustanciales que debe cumplir la misma. La violacin u omisin de cualquiera de

342

FIX ZAMUDIO, HCTOR, ET AL. Derecho Procesal. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Instituto de
Investigaciones Jurdicas, Mxico, 1991.Pg. 94.
343
Ibd. Pg. 95.
344
ESCUELA NACIONAL DE LA JUDICATURA DE LA REPBLICA DOMINICANA. Seminario El Razonamiento
Judicial Aplicado a la Correcta Estructuracin de la Sentencia II. Mdulo de Plena Jurisdiccin.2002. Pg.
87.

323

ellas entraa la nulidad de la Sentencia y/o Resolucin. Esta nulidad slo puede
hacerse valer por medio de la interposicin del recurso procedente, nunca como
accin principal y directa.

Adems de los requisitos fondo sealados precedentemente, es bueno destacar

otros aspectos importantes que el Juez debe tener en cuenta, para la redaccin de
las Resoluciones, propiamente dichas.

La Calificacin

Un tribunal sancionador tiene por obligacin asegurarse que los hechos de los
cuales est apoderado se sitan en el campo de la aplicacin de una ley. Los
Jueces estn llamados a comprobar los siguientes aspectos:

- Examen de los hechos;

- Examen de la Ley invocada;
- La correspondencia entre la Ley y los hechos.
Examen de los Hechos

El principio de legalidad impone al Juez la obligacin de examinar cuidadosamente

los hechos que le son sometidos. La jurisdiccin de juicio es apoderada por el
Defensor o por la parte civil, e incluso de oficio (no aconsejable) a la vez in rem e
in personam; por tanto, no puede estatuir ms que sobre los hechos de los cuales
est apoderada. El tribunal debe estatuir sobre el conjunto de esos hechos345.

Para llenar esa funcin, el Juez al examinar los hechos debe por un lado constatar
la existencia material de los mismos y por otro lado, hacer el anlisis jurdico de
esos hechos346. Para la determinacin de los hechos se lleva a cabo la actividad
probatoria. Un principio fundamental en materia es el principio de la libertad de

345
346

Ibid Pg. 88.

Idem.

324

pruebas (Art. 330 CPCM) y un segundo principio ms concreto, es el de la

legalidad.

Los Jueces del fondo no pueden fundamentar su motivacin sobre pruebas que no
han sido aportadas al debate ni sometidas a la libre discusin de las partes. Deben
apreciarla de forma cientfica y objetiva, dentro de su poder discrecional.

El Juez debe apreciar el valor de cada prueba aportada al proceso, examinar

sobre los hechos a cargo y a descargo cuya prueba le ha sido propuesta; adems,
examinar todo medio de defensa propuesto y finalmente, motivar con precisin la
existencia de esos hechos.

Luego de considerar los hechos materiales en su conjunto, procede al anlisis

jurdico de los hechos. Con el anlisis jurdico de los hechos se puede plantear
tambin la prescripcin de la accin y la competencia del tribunal.

Examen de la Ley Invocada.

En virtud del principio de legalidad, os Jueces deben en consecuencia, comenzar

por verificar si la norma invocada por el Defensor, es susceptible de ser aplicada,
de asegurarse de la existencia de la ley

y establecer si no rie con la

Constitucin, porque entonces sera ineficaz.

La Correspondencia entre la Ley y los Hechos

La calificacin de los hechos es la relacin de una situacin de hecho con una

nocin legal. El tribunal que ha constatado una coincidencia entre los hechos de la
especie y el texto legal de incriminacin, est obligado a declarar la infraccin
constituida. Ahora bien, el principio de legalidad prohbe a los Jueces calificar un
hecho en ausencia de un texto legal.

325

Nuestro sistema jurdico permite al Juez, o ms bien es un deber de ste, buscar

la calificacin jurdica correcta a los hechos de la prevencin.

Como hemos observado, en la apreciacin de los hechos que realiza el tribunal,

debe examinar si el acto material es ilcito porque viola una norma legal, si atenta
contra un inters jurdico protegido por la sociedad, y finalmente, est obligado a
responder las conclusiones de las partes y los medios de defensa propuestos. Con
una calificacin definitiva, el tribunal en su razonamiento judicial, se asegurar que
los hechos de la causa pueden ser impuestos a la contraparte.
REQUISITOS DE FORMA347.

En cuanto a los REQUISITOS FORMALES, stos no se dejan al arbitrio del juez,

sino que son regulados segn se ordena en el Artculo 217 del Cdigo Procesal
Civil y Mercantil invocado, al indicarse que el juez principiar expresando el lugar y
fecha en que se dicte el fallo, as mismo deber expresarse los nombres, apellidos
y domicilios de los litigantes; los nombres y apellidos de sus apoderados o
abogados directores, y el objeto y naturaleza del juicio.

Asimismo los antecedentes de hecho, los cuales deben ir enumerados, luego los
fundamentos de derecho y por ltimo el fallo o pronunciamiento en los cuales
expresar el juez

las pretensiones debatidas con cada uno de sus

pronunciamientos por separado.

Se diferenciar y har notar si la pretensin es pecuniaria, para que se lleve a

cabo en la ejecucin de la sentencia la obligacin. Tambin contendr el
pronunciamiento sobre las costas procesales.

Tambin deber quedar perfectamente identificado el expediente al citar el

nmero progresivo con el que fue registrado en el Libro de Sentencias que al

347

SADA CONTRERAS, CARLOS ENRIQUE. Ob cit. Pg. 120

326

efecto lleva cada juzgado, requisito que es ordenado por el Cdigo, en la prctica
deviene indispensable a fin de que el expediente a resolver quede perfectamente
identificado, puesto que una copia autorizada de la sentencia queda en el archivo
del juzgado o tribunal, documento que para que cumpla con su funcin, como se
dijo, debe quedar plenamente identificado (Art.223 del Cdigo Procesal Civil y
Mercantil).

PRESUNCIONES

1. Concepto.
Segn DEVIS ECHANDIA, la presuncin es un juicio lgico del legislador o del
juez, con fundamento en las reglas de experiencia, que le indican el modo normal
como un determinado hecho sucede y, por ello, lo considera como cierto o
probable.348
De acuerdo a POTHIER, son las consecuencias que la ley o el juez deducen de un
hecho conocido para afirmar un hecho desconocido. La presuncin comporta,
pues, un razonamiento que, partiendo de un hecho determinado o indicio, y de
conformidad con la experiencia referente al orden normal de las cosas, permite
afirmar la existencia del hecho que se desea probar.349
El Cdigo Civil en su artculo 45 inc. 1, expresa que "se dice presumirse el hecho
que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas".

Por su estructura, la presuncin es un juicio, esto es, un razonamiento deductivo

que tiene la naturaleza del silogismo, el cual se plantea as: La ley o el juez, parte
como premisa mayor, de una regla de experiencia, y pone como premisa menor
un hecho determinado y probado, que por su conexin con otro hecho
desconocido conduce a la conclusin de la existencia de este otro hecho, el cual
se acepta como cierto. La existencia del hecho conocido y probado, es necesaria
pues sin l no podra tener lugar la inferencia presuntiva, porque praesumptum de
348

AZULA CAMACHO, Jaime. MANUAL DE DERECHO PROBATORIO. Editorial Temis, Bogot, 1998, Pgs. 292 y
s. s
349
PALACIO, Lino Enrique. Manual de derecho procesal civil. 17 ed. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires,
2003.pg. 506.

327

praesumpto non admittitur" (no es admisible la presuncin de presuncin.)350 La

presuncin as concebida es un instrumento procesal cuyo fin es la bsqueda de
la verdad, vinculado a la disciplina de la prueba legal.

2. Clasificacin.
Las presunciones son de dos clases: legales y simples o judiciales.

a. Presunciones Legales.
Las presunciones legales pueden ser a su vez, juris tantum y juris et de jure,
segn que admitan o no prueba en contrario. Unas y otras tienen en comn la
circunstancia de que dispensan a la parte beneficiada por la presuncin de la
carga de probar el hecho deducido por la ley, tal como lo indica el art.414 inc.2
C.P.M.C. Cuando la ley establezca una presuncin, la persona a la que favorezca
quedara dispensada de la prueba del hecho presunto al estar probados los hechos
en que se base. Pero mientras que las primeras tienen el efecto de invertir la
carga de la prueba, transfirindola a la parte contraria, las segundas no admiten
prueba alguna.351
La presuncin legal tiene gran incidencia, en el campo procesal por cuanto all
debe aplicarse, pero sin que constituya un medio probatorio, porque no cumple la
funcin de este, que es llevarle al juez el conocimiento de los hechos, sino que
solo es un eximente de prueba con respecto a la secuela o consecuencia que el
precepto consagra, mas no del supuesto que lo constituye, con respecto del cual
la carga recae en la parte interesada en que se le aplique la presuncin.352
La situacin es diferente con relacin a la contraparte de quien es favorecida con
la presuncin, por cuanto sobre ella pesa la carga de la prueba para establecer el
hecho que la afirme o deje sin fundamento, esto podemos constatarlo en el inc.2
del articulo anteriormente citado: Si la presuncin legal admite prueba en
contrario, la actividad probatoria se podr dirigir tanto a demostrar que los indicios
probados inducen a un hecho distinto o a ninguno, como a efectuar la
350

RENGEL ROMBERG, Aristides. Tratado de derecho procesal civil venezolano, TOMO IV. Editorial Arte,
Caracas, 1997, Pgs. 452 y s. s
351
PALACIO, Lino Enrique. Ob. Cit. pg. 506.
352
AZULA CAMACHO, Jaime. Ob. Cit. Pg. 292.

328

contraprueba de dichos indicios para establecer su inexistencia. Esto solo obra en

las llamadas iuris tantum, porque las iure et de iure, no la admite.

1) Las iuris tantum

llamadas tambin impropiamente legales, por cuanto todas las consagradas en
una norma positiva tienen ese carcter, pero que ms adecuadamente podran
calificarse como provisionales o relativas, son las susceptibles de ser desvirtuadas
mediante prueba en contrario353, como ocurre con la consagrada por el artculo
745, inciso 2, del Cdigo Civil al considerar al poseedor como dueo. Se funda en
una situacin corriente, porque la manera como se exterioriza la propiedad es
mediante la posesin.
En el mismo ejemplo mencionado, es de hacer notar que para desvirtuar la
presuncin de dueo del poseedor es necesario demostrar que el ttulo de dominio
radica en otra persona.

2) Las iuris et de iuri

El propio artculo 45 inc. 4 del Cdigo Civil,

las denomina impropiamente de

derecho, por cuanto, al igual que las anteriores, todo lo que tenga origen en una
norma positiva tiene esa calidad, calificadas con ms propiedad como absolutas o
definitivas, se caracterizan porque no es factible desvirtuarlas. En forma ms
simple significa que cuando se presentan los supuestos que el precepto establece
el juez debe aplicar irremediablemente la correspondiente consecuencia. 354
Es ejemplo de ella el artculo 74 inc. 2 del Cdigo Civil al presumir que la
concepcin no puede ocurrir antes de ciento ochenta das, ni ms de trescientos,
contados hacia atrs y a partir de la fecha del nacimiento. Obedece a reglas
cientficas, porque solo quien nace dentro ese lapso tiene posibilidad de vivir.
b. Las presunciones judiciales, simples o de hombre.

Las presunciones simples, llamadas tambin judiciales o del hombre, se

encuentran libradas, en cambio, al criterio del juez, cuyas conclusiones no se
353
354

PALACIO, Lino Enrique. Ob. Cit. pg. 506.

AZULA CAMACHO, Jaime. Ob. Cit. Pg. 293.

329

hallan sujetas a reglas preestablecidas, sino que deben ser fijadas de acuerdo con
los principios de la sana crtica.355

Son las que hace el juzgador para determinar el grado de credibilidad o conviccin
que le merece un medio o conjunto de medios probatorios. Mientras en la
presuncin legal es la norma la que sienta la regla general, dentro de la cual se
ubica el caso particular, en la judicial es el funcionario quien toma el hecho que
constituye, el objeto de prueba y lo confronta con la regla de experiencia para
precisar su eficacia. La presuncin judicial est constituida, por tanto, con las
reglas de juicio que le sirven al juez, para considerar que con un medio probatorio
o varios se demuestra o no un determinado hecho.
Son reglas de juicio los fundamentos del dictamen en los cuales se apoya el juez
para darle credibilidad. Asimismo el anlisis que hace del testimonio de acuerdo a
la calidad del testigo, la forma corno percibi los hechos, el vnculo que tiene con
las partes, el respaldo de su dicho con otros elementos probatorios, etc.356
Como se infiere de la denominacin, esta clase de presuncin obra
exclusivamente en el campo procesal, porque implica una funcin propia del juez,
que se contrae al juicio que constituye el medio para deducir la existencia o
inexistencia de un hecho.
De lo expuesto se deduce la diferencia entre el indicio y la presuncin, que
algunos doctrinarios confunden, en razn de la identidad de elementos, por cuanto
en ambos es factible distinguir un hecho del cual se infiere otro, pero la situacin
en los dos es diferente.

3. Presuncin e indicios.
En el indicio se parte de un hecho concreto, al cual se le aplica una regla general
para establecer otro; en la presuncin, en cambio, el criterio general est
consagrado en el precepto y el juez solo se limita a aplicarlo a la situacin
sometida a su consideracin. En el primero hay, pues, una operacin inductiva,
mientras en el segundo es deductiva.
355
356

PALACIO, Lino Enrique. Ob. Cit. pg. 507.

AZULA CAMACHO, Jaime. Ob. Cit. Pg. 294.

330

A lo dicho hay que agregar que el indicio es un medio probatorio, porque sirve
para llevarle al juez el conocimiento de unos hechos. La presuncin, en cambio,
no es medio probatorio, sino solo un elemento o factor esencial para determinar la
existencia o inexistencia de los hechos. La presuncin est constituida por un
juicio lgico que hace el juez y en el indicio este es el elemento esencial para
deducir del hecho indicador el indicado.357 Esto podemos observarlo en el Art.415
inc. 1 del C.P.C.M. El juez o tribunal puede presumir la existencia de un hecho, a
partir de los indicios probados durante la audiencia probatoria.
La presuncin, en cuanto instrumento argumentativo y cognoscitivo de la concreta
cuestin de hecho, se diferencia del indicio, no obstante una generalizada posicin
que considera equivalentes las palabras presuncin, indicio, conjetura, signo,
sospecha; y si bien se reconoce a algunas de ellas un valor particular, ste sera
puramente extrnseco.
LESSONA admite respecto de la presuncin y el indicio, una cierta diversidad
inicial: el indicio es la causa (hecho conocido); la presuncin es el efecto
(conocimiento del hecho antes ignorado), pero esto no quita, segn el referido
autor, que en sustancia, las dos palabras sean sinnimas.358
Por su parte, MUOZ SABATE, indica que hay cuatro posturas en tomo a la
naturaleza de los indicios: a) El indicio igual a la presuncin. b) El indicio menos
que la presuncin. c) El indicio ms que la presuncin y d) El indicio como hechobase y la presuncin como inferencia.
El indicio como hecho-base y la presuncin como inferencia, es la posicin que
MUOZ SABATE considera correcta. Segn acepta el mencionado autor, es
inevitable limitar el concepto de indicio a la acepcin puramente esttica. "En el
lenguaje corriente indicio es sinnimo de signo, seal o huella. Indicio es cosa, el
suceso, el hecho conocido del cual se infiere otra cosa, otro suceso, otro hecho
desconocido. Debemos pues prescindir en absoluto de considerar el indicio como
una forma lgica de pensar, al modo de la presuncin. 359

357

Ibd.
RENGEL ROMBERG, Aristides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo IV. Editorial Arte,
Caracas, 1997, Pgs. 452 y s. s.
359
Ibd.
358

331

Para COUTURE, el indicio se define como: "Objeto material o circunstancia de

hecho que permite formular una conjetura y sirve de punto de partida para una
prueba". Y la presuncin judicial, como: "Accin y efecto de conjeturar el juez,
mediante razonamientos de analoga, induccin o deduccin, la existencia de
hechos desconocidos partiendo de los conocidos". Por lo cual se concluye que el
indicio se inscribe en el mbito fctico, de cosa, suceso, signo, seal, huella,
hecho conocido; mientras que la presuncin judicial es la forma lgica de
inferencia, que partiendo de la base fctica de uno o de varios indicios permite
llegar al conocimiento de otra cosa o hecho desconocido.360

4. Presuncin y ficcin.
Como el indicio se diferencia de la presuncin, tambin se diferencia de sta la
ficcin, la cual no incide sobre la cuestin de hecho concreta, como ocurre con las
presunciones judiciales (donde los indicios sirven de instrumento cognoscitivo de
los hechos controvertidos, en cuanto supone un hecho cuya verdad no est
demostrada) sino que integran la norma, en el sentido de que sta equipara,
mediante presuncin de igualdad, los efectos jurdicos de dos hechos que no son
iguales. La ficcin es una forma importante de la tcnica legislativa, pues mientras
que el desenvolvimiento normal de la produccin jurdica consiste en confeccionar
los efectos jurdicos a la medida de los hechos, desarrollndose sobre esa base
los conceptos jurdicos, en la ficcin jurdica, el legislador procede a la inversa:
traslada el concepto a un hecho jurdico para aplicar su contenido y convierte lo
falso en verdad. De este modo, la ficcin es solamente la forma, y el medio del
poder dispositivo es la transmisin del efecto jurdico.
La relacin entre la presuncin y la ficcin es importante, pero no puede
establecerse entre la presuncin simple y la ficcin, sino slo entre la presuncin
legal y la ficcin. Puesto que la ficcin es creacin de la ley, y de las presunciones,
slo aquellas legales, son creaciones de la ley: las presunciones simples son, al
contrario, obra directa del juez o tribunal.361
5. Prueba para determinar presunciones.
360
361

Ibd.
Ibd.

332

Para admitir el valor probatorio de las presunciones, segn los criterios que brinda
el art. 415 inc. 1 C.P.C.M., el juez debe de considerar los siguientes factores:
Que el hecho o indicio del cual parte el razonamiento del juez, se encuentre
debidamente comprobado.
Que los indicios sean: a) varios; b) graves, es decir, aptas para producir la
conviccin del juez sobre la verdad de un hecho; c) precisos, es decir, que
el hecho productor de la presuncin sea susceptible de interpretarse en un
nico sentido, pues aqulla no puede admitirse cuando el respectivo
razonamiento conduce a dos o ms resultados distintos; d) concordantes, o
sea que formen entre s un todo coherente y natural.362
De acuerdo con el art. 415 inc. 2 que expresa: cuando un hecho que se declara
probado, en la sentencia se sustenta en presuncin judicial, ser obligatorio que el
juez establezca el enlace racional y argumentado que le hubiera llevado a
establecerlo, a partir de los indicios probados. En esta lnea, cuando un hecho ha
sido probado y se entienda en la sentencia como una presuncin judicial, este
debe de ser fundamentada por el juez de acuerdo a los indicios probados, que le
llevaron a considerar el hecho como cierto, esto est vinculado con el art.217 inc.
4 C.P.C.M. sobre los requisitos de la sentencia.

6. Presunciones y medios de prueba.

Existe una confusin en cuanto a que las presunciones constituyen medios de
prueba en el proceso, donde algunos autores consideran como cierto lo dicho,
pero la mayor parte de la doctrina sostiene, fundamentalmente, que363:
Las presunciones legales no configuran medios probatorios, sino reglas
jurdicas sustanciales que gravitan, en el proceso, sobre la carga de la
prueba, sea por la inversin o la exencin de la correspondiente actividad;
Las presunciones simples tampoco constituyen medios de prueba y son, en
realidad, el resultado de las operaciones intelectuales que el juez realiza en
oportunidad de dictar sentencia, basndose, para ello, en hechos indiciarios
362
363

PALACIO, Lino Enrique. Ob. Cit. pg. 507.

Ibd. pg. 508.

333

que se han demostrado, a su vez, merced a la utilizacin de otros medios

probatorios. Se trata, en suma, no de medios, sino de argumentos de
prueba. Por tal motivo es que al ser la presuncin simple una conclusin
sobre los indicios probados, cabe la posibilidad que estos mismo sean
desvirtuados o que sean diferentes a como los ha considerado el juez, por
otro medio de prueba que se proponga. Tal como lo dice el ultimo inciso del
art. 415 C.P.C.M.

CONGRUENCIA.

1. Principio de Congruencia
Es conocido como principio de consonancia. En virtud a este postulado se limita el
contenido de las resoluciones judiciales; es decir, que deben emitirse de acuerdo
con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes para el efecto
de que exista identidad jurdica entre lo resuelto y las pretensiones, excepciones o
defensas oportunamente deducidas. Es un principio que delimita las facultades
resolutivas del Juez.364

La congruencia ha de entenderse aquel principio normativo dirigido a delimitar las

facultades resolutorias del rgano jurisdiccional por lo cual debe de existir
identidad de lo resuelto y lo controvertido oportunamente por los litigantes y en
relacin a los poderes atribuidos en cada caso al rgano jurisdiccional por el
ordenamiento jurdico.

La congruencia naci como un principio tcnico, destinado a frenar los avances

del Estado, encarnado en la persona del juez, y evitar de ese modo el gobierno de
los jueces.365

364

AGUILA GRADOS, Guido. Lecciones de Derecho Procesal Civil. Primera edicin. Ed. San Marcos. 2010. Pg.
35.
365
ACEITUNO VINDEL, ROCIO ELIZABETH. Anlisis de los artculos del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.1 ed.
San Salvador, El Salvador. Universidad de El Salvador. 2009. Pg.333.

334

El Art. 218 C.P.C.M. estipula el principio de congruencia: Las sentencias debern

de ser claras y precisas, y debern resolver sobre todas la pretensiones y puntos
litigiosos planteados y debatidos.
El juez deber ceirse a las peticiones formuladas por las partes, con estricto
correlacin entre lo que se pide y lo que se resuelve. No podrn otorgar ms de lo
pedido por el actor, menos de lo resistido por el demandado, ni cosa distinta a la
solicitada por las parte.
Sin alterar la pretensin, y con respeto a los hechos alegados por las partes como
base de sus causas de pedir, el juzgador podr emplear los fundamentos de
derecho o las normas jurdicas que considere ms adecuadas al caso, aunque no
hubiere sido invocado por las partes.

La congruencia es necesaria e indispensable para que cada sentencia se a clara y

precisa y acorde a las pretensiones de las parte y no como al juez le parezca o
quiera resolver. Segn el aforismo ne procedat judex ex officio, ne eat judex ultra
petita partiun, judex secundum allegata el probata decidere debet. Es decir el juez
no proceda de oficio, no vaya el juez mas all de las cosas pedidas por las partes,
el juez debe de decidir segn lo probado y alegado366.

2. Requisito subjetivo de la sentencia.

El juez al resolver la controversia que le es planteada, debe estudiar en conciencia
las pruebas ofrecidas oportunamente por los contendientes, relacionndolas con
los hechos motivo de la demanda y contestacin, para despus de ello, pronunciar
la parte resolutiva de la sentencia condenando o absolviendo al demandado, dicha
labor intelectual es el requisito subjetivo de la sentencia, ya que el juez aplica sus
conocimientos de jurista y ser humano.367

La congruencia en la sentencia forma parte de los requisitos objetivos y subjetivos,

pues congruencia en la sentencia significa que el juzgador deber estudiar los
366

Ibd. Pg.333.
SADA CONTRERAS, Carlos Enrique. Apuntes elementales de Derecho Procesal Civil. Universidad Autnoma
de Nuevo Len. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Colegio de Criminologa. Primera edicin. Ciudad
Universitaria de Nuevo Len, Mxico, 2000. Pg.122.
367

335

hechos alegados por las partes, as como las pruebas producidas oportunamente
para la demostracin de dichos hechos, sin dejar de estudiar uno solo de ellos y
sin introducir nuevos elementos al pleito, pues en caso contrario estaramos ante
la presencia de una sentencia incongruente, bien porque no se estudiaron todos
los hechos y las pruebas, o bien porque se tomaron en cuenta hechos no
alegados por las partes; adems desde luego, de estudiar las acciones y
excepciones deducidas con oportunidad al litigio.368

Se ha destacado que la congruencia se concreta en definitiva en una comparacin

entre dos vrtices: las pretensiones de las partes y la resolucin del juzgador.
ROSEMBER y COUTURE sealan que la sentencia es la respuesta a la demanda
y a las cuestiones introducida al debate por el demandado.
La congruencia exige solamente correlacin entre la decisin y los trminos en
que quedo oportunamente planteada la litis, comprende los siguientes aspectos:
Resolucin de todas las pretensiones oportunamente deducidas. Resolucin nada ms que de las pretensiones ejercitadas, o sea prohibido
resolver pretensiones no ejercitadas.
Aplicacin de estas reglas a las cuestiones introducidas al debate por el
demandado, o sea la resolucin de todas las cuestiones planteadas por el
mismo y nada ms que ellas.369
Evidentemente existe una conexin entre la congruencia y el principio dispositivo,
es decir, el nivel de control de las partes sobre el proceso, dominio que se
perdera si se permitiera al rgano jurisdiccional que sopesara hechos no alegados
por los litigantes o concediere cosas no reclamadas.
3. Tipos de incongruencia.370
La incongruencia se da en relacin a los tres elementos esenciales del proceso:
1. En cuanto a las partes
2. En cuanto a la cosa reclamada y
368

Ibd. Pg. 123.

RENGEL ROMBERG, Arstides. Tratado de derecho procesal civil venezolano, Tomo IV. Editorial Arte,
Caracas, 1997, Pg. 500.
370
Ibd.
369

336

3. En cuanto a los hechos litigados.

En cuanto a las partes puede ser por exceso (cuando se ha demandado a una
persona por Daos y perjuicios y la sentencia condena al demandado y a otra
persona ms a pagarlo); por Defecto (cuando se demanda a dos o ms personas
y la sentencia omite pronunciamiento en cuanto a la procedencia de la pretensin
de una de ellas); y mixta (cuando la sentencia prospera contra una persona
distinta a la demandada).

La incongruencia en cuanto a la cosa reclamada tambin puede ser por exceso:

cuando se reclama la entrega de una cosa y la sentencia condena a la entrega de
una cosa y a la entrega de una suma de dinero; o simplemente se da cuando la
decisin condena a pagar una suma mayor que la reclamada; por defecto: cuando
se reclaman dos o ms cosas y la sentencia omite pronunciamiento sobre una de
ellas o cuando condena a pagar una cantidad menor que la admitida por el
demandado.

La incongruencia fctica se da por exceso cuando la sentencia resuelve sobre una

cuestin no planteada y por defecto cuando la decisin omite resolver una
cuestin que planteo oportunamente y mixta cuando se resuelve una cuestin
distinta.

La sentencia en el proceso civil debe limitarse al juzgamiento de las cuestiones

que han sido objeto del litigio entre las partes. En conclusin afirmamos que las
decisiones judiciales deben atenerse a los trminos de la Litis.

MOTIVACIN

1. Antecedentes histricos
Histricamente en las codificaciones del siglo XVIII la obligatoriedad de la
motivacin en sus normas ordinarias persegua el mejor funcionamiento del
mecanismo procesal, concretamente se pretenda convencer a las partes sobre la
justicia de la decisin, ensearles el alcance de las sentencias y facilitarles los
337

recursos, simplificar la resolucin de los recursos a los tribunales de apelacin ya

que la motivacin revela muchas veces los vicios de la decisin recurrida.371
La obligatoriedad de motivar, en cuanto principio constitucional, es un fenmeno
relativamente reciente y plenamente normalizado tras la Segunda Guerra Mundial.
El sentido que se atribuye al principio constitucional de motivar determinados
actos (las sentencias) se inserta en el sistema de garantas que las constituciones
democrticas crean para la tutela de los individuos frente al poder estatal. Pero
adems de esta garanta se apunta tambin a un principio jurdico poltico que
expresa la exigencia de controlabilidad a cargo del mismo pueblo, depositario de
la soberana y en cuyo nombre se ejercen los poderes pblicos.372

Las dos funciones, la burocrtica para favorecer el control de instancias

superiores, y la funcin democrtica para permitir el control de la opinin pblica,
determinan necesariamente la hechura de la motivacin. Con la motivacin se
pretende no tanto obligar a la Administracin a exponer sus razones y
comunicarlas a los interesados, sino fundamentalmente a tenerlas y expresarlas
como tales, as pues el discurso motivatorio no puede ser otra cosa que
justificativo de una decisin.373

2. Concepto:
Se entiende por Motivo la causa, razn o fundamento de un acto. El motivo ser
jurdico cuando se refiera a actos de esa ndole. Abarca todas las ramas no solo
del derecho substantivo, sino tambin del adjetivo, porque no se concibe ningn
acto, inclusive los que tengan configuracin delictiva, que no obedezca a una
motivacin, generalmente consciente, pero que puede serlo tambin inconsciente.
La determinacin de los motivos es, pues, necesaria para la investigacin penal,

371

FIX ZAMUDIO, HCTOR, ET. AL. Derecho Procesal. 1 Edicin. Instituto de Investigaciones Jurdicas,
UNAM, Ciudad Universitaria, Mxico, 1991; pg. 99
372
Ibdem
373
dem; pg. 101

338

para la interpretacin de los contratos y obligaciones, para la declaracin judicial

de los derechos.374

La motivacin como explicacin del proceso lgico, como instrumento que sirve de
enlace para demostrar que unos hechos inicialmente presuntos han sido
realmente realizados y que conllevan la solucin del caso y tambin como garanta
del justiciable de que la decisin tomada no lo ha sido de manera arbitraria
encuentran respaldo en diferentes disposiciones de nuestro ordenamiento jurdico.
La motivacin es tratada como parte del contenido esencial del derecho a la tutela
judicial efectiva y por tanto tratada como un derecho fundamental susceptible de
ser defendido mediante recurso de amparo.375

La motivacin es la nica garanta para proscribir la arbitrariedad. La razonabilidad

es el criterio demarcatorio de la discrecionalidad frente a la arbitrariedad ya que si
la potestad discrecional consiste en elegir una opcin entre un abanico de
posibilidades razonables no hay potestad discrecional cuando es slo una la
solucin razonable y por tanto no hay posibilidad de eleccin. En el supuesto ms
habitual en que caben varias elecciones entra de manera determinante la persona
del juez quien estar investido de potestad para decidir en una u otra direccin, es
decir hay un margen discrecional cuando sobre una cuestin aparecen varias
soluciones razonables y es preciso elegir entre ellas. Por ello, el ejercicio de la
potestad discrecional presupone dos elementos, por una parte una opcin entre
varias soluciones razonables y es preciso elegir entre ellas y por otra parte que
esa opcin sea razonable dentro de un marco socio-cultural determinado.376
La motivacin garantiza que se ha actuado racionalmente porque da las razones
capaces de sostener y justificar en cada caso las decisiones de quienes detentan
algn poder sobre los ciudadanos. En la motivacin se concentra el objeto entero

374

OSORIO MANUEL; Diccionario de Ciencias Jurdicas Polticas y Sociales; ed.29; Ed. Heliasta S.R.L; Buenos
Aires, Argentina; 2004; Pag. 630
375
FIX ZAMUDIO, HCTOR; ob. Cit.; pg. 106
376

PALACIO, LINO ENRIQUE. Manual de derecho procesal civil. 17 ed. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires,
2003. Pg. 156

339

del control judicial de la actividad discrecional administrativa y donde hay un duro

debate sobre hasta dnde deben fiscalizar los jueces.377

Para confirmar si ha habido o no arbitrariedad basta con examinar si la decisin

discrecional est suficientemente motivada y para ello basta mirar si en ella se han
dejado espacios abiertos a una eventual arbitrariedad. La motivacin de las
sentencias sirve tambin para que cada cual o el pblico en su conjunto vigilen si
los tribunales utilizan arbitrariamente el poder que les ha sido confiado. La
arbitrariedad consistira lo mismo en condenar injustificadamente a un inocente
como en absolver a sabiendas a un culpable o en condenar o absolver al buen
tuntn. Por esta razn los interesados y la gente en general tienen el derecho a
saber por qu se declara culpable a alguien o por qu se reconoce o se sigue
presumiendo la inocencia de alguno.378
Si contra el riesgo de la arbitrariedad no se conoce otro antdoto que la
motivacin, a sta habr que considerarla como sinnima de justificacin es decir
aducir buenas razones en favor de una decisin y no como muchas veces se
confunde con la descripcin de las razones y motivos que han inducido al juez a
decidir un asunto. Debe considerarse la motivacin como una aportacin de
razones independientemente de hayan sido pensadas antes o despus de tomada
la decisin.379
La no arbitrariedad es la garanta de una motivacin bien cumplida. Por eso al juez
no slo le corresponde controlar que el deber legal de motivar se cumple, como si
ste fuera un requisito formal, sino le incumbe igualmente el deber de comprobar
si las razones que transporta la motivacin estn dotadas de vigor suficiente como
para desterrar la arbitrariedad.380

377

ACEITUNO VINDEL, ROCIO ELIZABETH; ob. Cit.; pg. 200

dem
379
PALACIO, LINO ENRIQUE. ob. Cit.; pg. 157
380
dem
378

340

Segn Saben Godoy, el juez no slo debe ser imparcial, sino que es preciso que
la imparcialidad pueda ser verificada en cualquier decisin concreta: la decisin no
es imparcial en s, sino en cuanto demuestra serlo.381
Importa mucho que el rgano sea imparcial pero lo determinante es que sea
imparcial su decisin, para ello est la motivacin que garantiza que la decisin lo
sea.382
Cuando una disposicin legal o reglamentaria ha sido emanada para regular
alguna cosa, el rgano decisor la tendr que aplicar imparcialmente y la
motivacin asume la funcin de garantizar que as se ha procedido. Una decisin
discrecional no es en rigor un acto de aplicacin ya que ste supone la preexistencia de una regla que anticipa lo que debe hacerse y la discrecional se
define justo por lo contrario. Por tanto la imparcialidad comienza ya con la
adopcin de los criterios de actuacin, por lo que no basta con aplicar
imparcialmente unos criterios pre establecido sino que con carcter previo es
necesario escoger criterios imparciales.383
Lo importante es en conclusin que los jueces y tribunales no slo determinen con
precisin los criterios de valoracin que utilizan sino que efecten adems una
aplicacin imparcial de los criterios utilizados.
3. Elementos de la Motivacin.
La motivacin posee un contenido bastante complejo es por eso que decimos que
en se encierran los siguiente elementos que en conjunto cumplen un
requerimiento legal.384
Los razonamientos fcticos y jurdicos que fijan los hechos en los autos y
sentencias.
Para la sentencia la apreciacin y valoracin de pruebas as como la
aplicacin e interpretacin del derecho.
4. Regulacin Jurdica de la Motivacin

381

CASARINO VITERBO, VITERBO. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal. Tomo III. Editorial Jurdica
de Chile, Santiago de Chile, Chile, 2005; pg. 225
382
dem
383
ACEITUNO VINDEL, ROCIO ELIZABETH; ob. Cit.; pg. 202
384
Ibd. Pg. 203

341

En nuestro Cdigo Procesal Civil y Mercantil podemos encontrar la Motivacin en

el art. 216 CPCM que nos dice: Salvo los decretos, todas las resoluciones sern
debidamente motivadas y contendrn en apartados separados los razonamientos
fcticos y jurdicos que conducen a la fijacin de los hechos y, en su caso, a la
apreciacin y valoracin de las pruebas, as como a la aplicacin e interpretacin
del derecho, especialmente cuando el juez se aparte del criterio sostenido en
supuesto semejante.
La motivacin ser completa y debe tener en cuenta todos y cada uno de los
elementos fcticos y jurdicos del proceso, considerados individualmente y en
conjunto, con apego a las reglas de la sana crtica.; por lo que decimos que
cuando habla de los razonamientos facticos son aquellos hechos basados en
estos o circunscritos a ellos, por contraposicin a lo de ndole terica y hasta
simplemente imaginario385, mientras que los hechos jurdicos se caracterizan
porque producen efecto de Derecho que no ha sido querido. Es una opinin de
Couture, un evento constituido por una accin u omisin involuntaria (pues de ser
voluntaria se convertira en un acto jurdico) o por una circunstancia de la
naturaleza que crea, modifica o extingue derechos.386 Por lo que las resoluciones
tendrn por separados cada uno de los razonamientos de estos y fijar as lo que
son los hechos la motivacin que tendr el juez en este caso de cada uno de los
elementos de los hechos facticos y jurdicos sern valorados en apego a las reglas
de la sana Critica.
Art. 217 inc.4 Cdigo procesal civil y mercantil Los fundamentos de derecho,
igualmente estructurados en prrafos separados y numerados, contendrn los
razonamientos que han llevado a considerar los hechos probados o no probados,
describiendo las operaciones de fijacin de los hechos y valoracin de

las

pruebas y, tambin debidamente razonadas, las bases legales que sustentan los
pronunciamientos del fallo, especialmente cuando se hubiera producido debate
sobre cuestiones jurdicas, con expresin de las normas jurdicas aplicables y, en
su caso, de su interpretacin. Los fundamentos de derecho habrn de contener
385
386

p. Cit. Osorio Manuel; pg. 420

Ibd.; pg. 468

342

una respuesta expresa y razonada a todas y cada unas de las causas de pedir, as
como a las cuestiones prejudiciales y jurdicas necesarias para la adecuada
resolucin del objeto procesal.387 Este articulo ofrece otras ideas para mejor
compresin de este tema por lo que el cumplimiento de la motivacin debe
entenderse debe entenderse con sumo cuidado del juzgador ya que de no ser as
podran vulnerarse protecciones de la naturaleza constitucional lo cual da paso a
control en sede ordinaria y eventualmente un control constitucional.
Se sostiene entonces que el cumplimiento de la motivacin tiene entre otras
finalidades:
Evitar arbitrariedades
Permitir ejercer un control de las partes mediante la eventual utilizacin de
los medios de impugnacin

16.

TIPOS DE RESOLUCIONES:

Interlocutorias: Son resoluciones que deciden una cuestin planteada dentro del
proceso pero que no es la principal y que sin embargo requiere de una decisin
final.
Las sentencias interlocutorias son las resoluciones definitivas de los incidentes.
Incidente es el procedimiento legalmente establecido que se presenta en un
proceso.
Definitivas: Son las resoluciones judiciales que ponen fin a un proceso
solucionando el litigio planteado de fondo haciendo la aplicacin de la ley
general al caso concreto.
Las sentencias definitivas terminan con la instancia.
REQUISITOS

387

CDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL; ob. Cit.; Art. 217 inc. 4

343

Las sentencias como las resoluciones judiciales dentro de un proceso deben tener
2 tipos de requisitos:
FORMALES
Prembulo: Consiste en el sealamiento o identificacin plena del tribunal
que emite la resolucin y fecha en el que se emite el nombre de las partes
contendientes y el tipo de proceso de que se trata adems del nmero de
expediente, causa.
Resultandos: Consiste en simples consideraciones de tipo histricos
descriptivo en los que el juzgador relata los antecedentes del proceso
refirindose a la posicin de las partes a sus afirmaciones y negaciones a
los argumentos que han empleado y a las pruebas que han ofrecido y
desahogado. En esta parte el juzgador no deber hacer ningn tipo de
consideracin estimativa o balotara.
Considerandos: Es la parte medular de la resolucin en la que el juzgador
hace sus conclusiones y opiniones resultantes de la confrontacin entre
pretensiones y resistencias y la valoracin de las pruebas sobre la
controversia.
Puntos resolutivos: Es la parte final de la sentencia en la cual se resuelve
el asunto y precisa de forma clara y concreta el sentido de la sentencia
favorable al actor o al demandado, s existe condena y los tiempos en que
deban cumplirse.
SUSTANCIALES388.
Congruencia: Consiste en una correspondencia o relacin estrecha entre
lo solicitado por las partes y lo considerado y resuelto por el juzgador.
Motivacin

fundamentacin:

La

motivacin

consiste

en

los

razonamientos lgico jurdico que llevan al juzgador a emitir una resolucin

en el sentido que lo hace.

388

Jos Becerra Bautista, El Proceso Civil en Mxico, Edit. Porra, Pg. 529

344

La fundamentacin es la obligacin del juzgador de expresar los preceptos

legales y principios de derecho en los que basa su actuacin y en los que
se apoya para emitir la resolucin.
Exhaustividad: Consiste en que el juzgador al emitir su resolucin deber
examinar y resolver todos y cada uno de los puntos controvertidos dentro
del proceso.
GENERALES 389
La clasificacin de las resoluciones judiciales permite afirmar que los decretos, los
autos, las sentencias interlocutorias y las sentencias definitivas deben ajustarse a
los siguientes requisitos generales de forma:
Deben expresar en letras el lugar y la fecha en que se expidan;
Deben llevar al pie la firma del juez o jueces que las dictaron o intervinieron
en su acuerdo; pero, si despus de producido el acuerdo, y siendo varios
los jueces, alguno de ellos se imposibilite para firmar, bastar que se
exprese esta circunstancia en el mismo fallo; y
Debern llevar tambin al pie la firma del secretario autorizndolas.

17.

EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES390

Cosa juzgada: Posibilidad de ejecutar coactivamente lo resuelto (accin) y

de impedir que sea revisado lo fallado (excepcin). Se requiere resolucin
firme o ejecutoriada.
Desasimiento del tribunal: Imposibilidad de alterar una resolucin por
parte del tribunal que la dict

389
390

Jos Becerra Bautista, El Proceso Civil en Mxico, Edit. Porra .

Jos Becerra Bautista, Introduccin al Estudio del Derecho Procesal Civil, Crdenas Editor y Distribuidor.

345

 Decretos: Aquellas resoluciones judiciales que tienen por objeto dar curso
progresivo a los autos, sin que signifique juzgamiento sobre alguna cuestin
sujeta a controversia de las partes.
Autos: Aquellas resoluciones judiciales que fallan un incidente sin
establecer derechos permanentes a favor de las partes
Desasimiento del tribunal
Se produce una vez notificada la sentencia a alguna de las partes ( aunque no es
necesario que todas las partes estn notificadas).
Situacin autos y decretos: No se produce el desasimiento, ya que pueden ser
modificados o dejados sin efecto.
Luego de esta breve resea sobre las resoluciones judiciales pasaremos a
abordar lo que es: la sentencia oral y la rectificacin y aclaracin de la
sentencia.

18.

RECTIFICACION Y ACLARACION EN LAS SENTENCIAS

Para hablar de la rectificacin y aclaracin en las sentencias, es necesario

comentar acerca de la invariabilidad en la sentencia, que nos menciona que
despus de firmada la sentencia es invariable para el rgano que la dicto,
pudiendo resultar nada mas la va de los recursos jurisdiccionales. Esta
invariabilidad depende de los y se justifica por los mas elementales principios de
seguridad jurdica y se encuentra relacionado con el derecho fundamental a
obtener la tutela jurdica efectiva, puesto que si el rgano judicial realizara estas
modificaciones violara estos principios fundamentales, puesto que la garanta
judicial quedara en una inefectividad, si se permitiera reabrir un proceso ya
resuelto en sentencia firme, de este modo es que estos derechos actan como
limite y fundamento que impide que los jueces y tribunales puedan revisas las
sentencias y resoluciones firmes al margen de los supuestos taxativos previstos
de la Ley.

346

Y por supuesto que no cabe imaginar que el derecho a la tutela de los tribunales
pueda significar que beneficiarse de simples errores materiales o de evidentes
omisiones en la redaccin o trasmisin del fallo.
Cuando hablamos de aclaracin podemos decir que faculta al rgano que dicto la
resolucin de oficio o a instancia de parte, y con plazos preclusin para aclarar
conceptos y suplir omisiones.
Y cuando estamos frente a errores materiales manifiestos y aritmticos estos
posibilitan que el juzgador pueda corregirlos.
Para algunos autores esta regulacin podra ser considerada como suficiente para
resolver los problemas procesales que puedan surgir de una defectuosa
transcripcin literal de las resoluciones judiciales, pero la prctica no siempre es
as.
En primero lugar facultar al rgano que dicto la sentencia, no solo para que aclare
conceptos oscuro, sino que tambin supla cualquier omisin, no resuelve el
problema sino que lo produce ya que permite que al argumentar que existi en
una omisin en la transcripcin se supla una omisin que sustancialmente altere la
resolucin judicial.
Despus permitir que los errores materiales manifiestos y aritmticos puedan ser
corregidos en cualquier momento del proceso incluso en la ejecucin de la
sentencia segn reitera la doctrina jurisprudencial, significa que la rectificacin
deja de ser una declaracin complementaria de la sentencia del proceso
declarativo para pasar a integran la tarea interpretadora e integradora del titulo
ejecutivo que debe realizar el juez ejecutor.
Por ltimo unir conceptual y jurdicamente los dos instrumentos de correccin de la
sentencia (sin alteracin sustancial de su contenido) en el llamado recurso de
aclaracin dificulta su diferenciacin, con la consiguiente confusin en el
tratamiento procesal que debe aplicrsele.

347

Es fcil equivocarse e interpretar que el concepto oscuro o la omisin

de la

transcripcin de un error manifiesto que puede ser rectificado en cualquier

momento, o por el contrario entender que el error material manifiesto, es un
concepto oscuro o una omisin, que solo puede subsanarse a instancia de parte o
de oficio, inmediatamente despus de la notificacin o de la publicacin de la
sentencia.391
La aclaracin y rectificacin denominada impropiamente recurso quizs por el
abuso sistemtico del trmino no alcanza siquiera la categora de medio de
impugnacin, hoy en da la norma pretende evitar que

simples aclaracin u

omisiones generen un recurso, como nico mtodo para corregirlos.

Siguiendo a Tapia Fernndez y a Barahona Villar, podemos sistematizar los
supuestos legales previstos.
Rectificacin de errores materiales y aritmticos pueden ser rectificados en
cualquier momento sin plazo preclusivos para ello de oficio o a instancia de parte.
Aclaracin de conceptos oscuros cabe respecto de cualquier resolucin incluso de
providencias se trata de puntualizar o precisar algn concepto o expresin que
impida a correcta comprensin de la resolucin
Es usual que la aclaracin, rectificacin o enmienda de sentencia sea calificada y
estudiada como un recurso procesal propiamente tal, ello ocurre en nuestros fallos
judiciales y figura en la ctedra de derecho procesal en el programa perteneciente
a la enseanza de los recursos procesales.
Doctrinariamente son mltiples los autores que califican a la institucin que se
analiza de "recurso procesal. en efecto el profesor Daro Benavente392 ,seala
que entre los recursos procesales debe consignarse el de aclaracin o
interpretacin y el recurso de rectificacin o enmienda; Mario sacarino Viterbo393
391

Eduardo Font, Aportaciones del Proceso Eduardo Font a la Doctrina Jurdica, Ministerio de Justicia,
Barcelona 2002, Pg. 81-84
392
Benavente Daro "derecho procesal", juicio ordinario y recursos procesales tercera edicin 1991, pg. 165
a 173.
393
Casarino Viterbo Mario "manual de derecho procesal", pg.222.

348

denomina a la aclaracin, agregacin o rectificacin recurso agregando que "es el

medio que franquea la ley a las partes para aclarar puntos obscuros o dudosos,
salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia o de clculos
numricos que aparezcan de manifiesto en una sentencia definitiva o
interlocutoria" (art. 182 inciso 1 CPCYM), en el mismo sentido opina el profesor
don Alejandro Espinoza Sols de ovando394,quien en su obra en el captulo ii,
menciona a la aclaracin, o interpretacin y a la rectificacin o enmienda
otorgndoles la categora de recursos procesales, el profesor don Fernando
Alessandri rodrguez califica expresamente a la aclaracin, agregacin o
rectificacin de "recurso", al sealar que estos recursos pueden entablarse en
cualquier tiempo aunque la sentencia haya pasado en autoridad de cosa juzgada,
tambin en otra obra suya incluye entre los recursos ordinarios el de aclaracin y
el de rectificacin; Jorge molina Valdivieso, seala en sentido contrario que a la
aclaracin se le llama impropiamente recurso con lo cual difiere abiertamente con
la mayora de los autores nacionales., siendo uno de los pocos autores que le
niega el carcter de recurso a la aclaracin, rectificacin o enmienda de
sentencia; Fernando lzate claro, no slo indica que la aclaracin no es un recurso
procesal sino que se inclina abiertamente por sealar que es una "accin
meramente declarativa" y se basa para ello en el concepto de accin que seala la
ctedra al decir que "accin es el poder que tiene un sujeto para exigir del rgano
pblico correspondiente el ejercicio de la funcin jurisdiccional"; marcos libedinsky
tschorne, quien es uno de los pocos autores que sea preocupado de la "naturaleza
jurdica" de la aclaracin, rectificacin o enmienda de sentencia, habiendo
efectuado un trabajo brillante sobre la materia seala que la aclaracin,
rectificacin o enmienda de sentencia es "un incidente en el proceso de formacin
de la sentencia o bien una accin judicial de tipo meramente declarativa".
La naturaleza jurdica de la aclaracin, rectificacin o enmienda de sentencia ha
sido tratada en forma acabada en la doctrina procesal argentina por Santiago

394

Espinoza Sols de ovando Alejandro de los recursos procesales en el cdigo de procedimiento civil. Sexta
edicin corregida y actualizada al 15 de marzo de 1985,editorial jurdica de chile, pg. 5 a 8.

349

sents Melendo395 pero como reiteramos solamente algunos autores se han

preocupado de la problemtica entre nosotros.
Rectificacin o enmienda de sentencia existen varias posiciones que pasamos a
analizar:

1. La aclaratoria como Recurso: en la doctrina procesal argentina sostienen que

la aclaracin o rectificacin de sentencia es un recurso procesal jofre, mximo
castro, y alsina entre otros, quienes estudian a la aclaratoria entre los recursos
ordinarios.
Ramiro podetti, seala que "la aclaratoria es un recurso", porque tiende en algn
grado a modificar en su sustancia (correcciones, ampliaciones), o en su forma
aclaracin de conceptos obscuros, una resolucin judicial. Procura que se la
corrija en errores materiales, o en la forma de su expresin o que se la integre
subsanando omisiones de pronunciamiento y en cualquiera de ambas situaciones.
Constituye un especfico remedio procesal para obtener un pronunciamiento
ajustado

derecho

los

hechos

invocados

probados.

Palacio, seala que "la aclaratoria, en tanto, tiende a la revisin de una resolucin
judicial y su resultado puede traducirse en una modificacin de ella participa de la
naturaleza de los recursos. Los autores espaoles como Fbrega y corts
consideran a la aclaratoria como recurso, lo mismo ocurre con Manresa, quien al
tratar de la sentencia afirma que "dada la ndole y especial naturaleza de este
recurso su resolucin debe correr a cargo del mismo juez que dict la sentencia".
Franceschini396, considera que la correccin, es un medio de impugnacin o un
medio de gravamen.
Entre los autores italianos, hay que considerar una situacin diversa que deriva de
la circunstancia que la expresin recurso tiene un sentido distinto al nuestro y que
no es otro que el de una forma de peticin.

395

sents melendo Santiago "teora y prctica del proceso" "aclaratoria de sentencia", pg. 211.

396

franceschini gaetano. la correziones delle sentenza,bologna,1894,pg 39 n 28.

350

Por ello, no debe hacer incurrir en error el que dichos autores digan que la
correccin se propone mediante "ricorso", ya que ello no quiere decir otra cosa,
sino que se inicia por medio del oportuno escrito solicitando la correccin o
aclaratoria
2. La aclaratoria no tiene el carcter de recurso: si se examina como seala
Santiago sents melendo, cuales son la naturaleza y el objeto de los recursos,
entenderemos que en la aclaratoria el objeto y naturaleza de esta no coinciden
con la de aquellos, porque mediante el recurso se impugna un resolucin a fin de
rescindirla y de sustituirla por otra397, ello no ocurre en la aclaratoria. No se
impugna la sentencia porque se considere que sea equivocada en cuanto a su
decisin. No se pretende su rescisin ni su sustitucin por otra y no se aspira a
modificar una

decisin de fondo o de contenido, sino una deficiencia de

expresin.
La aclaratoria, sirve para enmendar un defecto de expresin, mientras que los
recursos "sirven para enmendar un defecto de volicin".
En la sentencia predomina un acto de voluntad, en consecuencia, la aclaratoria no
determina una modificacin de la sentencia, puesto que la volicin que la
constituye, sigue siendo la misma, limitndose a enmendar la expresin de dicha
volicin.
3. La aclaratoria como incidente en el proceso de formacin de la sentencia.
Santiago sents melendo19), siguiendo a mortera y mattirolo, seala que la
aclaratoria tiene la naturaleza de un incidente que se suscita dentro del proceso de
formacin de la sentencia, por consiguiente, no constituye un medio de impugnar
fallos.
Jaime guasp, seala al analizar el artculo 363 de la ley de enjuiciamiento civil,,
que las peticiones de aclaraciones o adiciones no constituyen un verdadero
recurso, aunque en la prctica suele drsele dicho nombre "recurso de
aclaracin", porque falta una de los dos caractersticas esenciales de todo recurso
"el perseguir la reforma de la resolucin recurrida. en efecto la correccin del fallo
397

carnelutti, sistema,, t iii,pg 618.

351

no equivale a su alteracin o modificacin sino a la simple rectificacin de los

errores materiales cometidos, no es una peticin de reforma la instancia de la
parte

dirigida

obtener

dicha

rectificacin.

en cuanto al problema de la peticin de completar fallos sobre puntos omitidos,

seala que esta finalidad no puede confundirse con la que persigue un recurso
fundado

en

incongruencia

negativa

(falta

de

decisin

del

asunto

controvertido),debido a que la peticin de adicin tiende a poner de manifiesto la

omisin cometida, y en visto de ello, a que la sentencia se corrija o rectifique, al
contrario de lo que ocurre con el recurso en caso de incongruencia negativa, en
que se pretende que la sentencia se rescinda o anule.
4. La aclaracin o rectificacin de sentencias tiene la naturaleza jurdica de
una accin judicial declarativa.
El hecho o circunstancia de que el tribunal al aclarar una sentencia ejerce
jurisdiccin, permite sostener que la resolucin aclaratoria pasa a integrar la
sentencia aclarada formando un slo cuerpo en el que se expresa la decisin del
asunto controvertido, en consecuencia, la aclaracin provoca el ejercicio de la
funcin jurisdiccional y por consiguiente, es una verdadera accin judicial y dentro
de ellas una accin meramente declarativa.
Al margen de don Jorge molina Valdivieso y de don Fernando alzate claro quienes
niegan el carcter de recurso a la aclaracin, rectificacin o enmienda de
sentencia el primero sealando que impropiamente se ha venido en llamar recurso
a la aclaracin y el segundo sealando que la naturaleza jurdica del instituto en
estudio sera la de una "accin meramente declarativa, quien ha contribuido con
un real y verdadero aporte para los efectos de delimitar la verdadera naturaleza
jurdica de la aclaracin rectificacin o enmienda de sentencia como hemos
sealado es el profesor marcos libedinsky tschorne398 quien expresa que en
nuestra legislacin procesal en el artculo 170 del cdigo de enjuiciamiento civil de
don francisco Vargas fuentecilla tiene su origen la aclaracin o rectificacin de
sentencia que expresaba que "notificada que sea a las partes una sentencia
398

libedinsky tschorne marcos ob. cit. en nota 7 pg. 3.

352

definitiva no podr ser revocada ni modificada por el juez o tribunal que la hubiere
pronunciado, el cual solo tendr facultad para explicar los puntos obscuros o
dudosos i para salvar las omisiones i rectificar los errores de hecho en que
hubiere incurrido con tal que las explicaciones o rectificaciones no alteren
sustancialmente lo dispuesto o aclarado por la sentencia" agrega que al discutirse
ese artculo 170 que formaba parte del ttulo xx "de las sentencias", la comisin
informante resolvi dar lugar a un ttulo especial sobre aclaracin de las
sentencias cuya redaccin se encarg y encomend a don Jos Bernardo lira.
Don Jos Bernardo lira redact el ttulo xxi, que bajo el epgrafe "de la aclaracin y
enmienda de

las sentencias por los mismo tribunales que la hubieren

pronunciado, incluy los artculos 169 y 170 del proyecto de 1884, el primero de
ellos sealaba que "notificada una sentencia definitiva a alguna de las partes no
podrn alterarla o modificarla de manera alguna los tribunales que la hubieren
pronunciado. Con todo, pueden a instancia de parte aclarar los puntos obscuros o
dudosos de dichas sentencias, salvar las omisiones y rectificar los errores de
hecho en que hubieren incurrido". este artculo 169 es similar a la actual
disposicin del cdigo de procedimiento civil, que consagra el desasimiento del
tribunal, pero no obstante ello existen algunas diferencias a saber: el principio del
desasimiento del tribunal slo rige en esa disposicin respecto de las sentencias
definitivas, por consiguiente las sentencias interlocutorias no producen el
desasimiento, al mencionar a las rectificaciones se refiere a los errores de hecho y
no

se

contempla

la

facultad

del

tribunal

de

actuar

de

oficio.

el hecho de que el tribunal no puede actuar de oficio puede derivar del artculo 77
de la ley de enjuiciamiento civil espaola de 1885, en que los tribunales pueden
ejercer esa facultad "slo a instancia de alguno de los litigantes que lo haya
solicitado dentro del da siguiente al de la notificacin de la sentencia".
Estos artculos 169 y 170 son el antecedente directo de los artculos 204 y
siguientes del proyecto de cdigo de procedimiento civil de 1893 que
corresponden a los actuales artculos 182 a 185 del c. de p. civil.
el artculo del proyecto aludido, precedentemente sealaba que "notificada una
sentencia definitiva o interlocutoria a alguna de las partes, no podr el tribunal que
353

la dict alterarla o modificarla en manera alguna. podr, sin embargo, a solicitud

de parte aclarar los puntos obscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar
los errores de hecho en que se hubiere incurrido". el plazo para pedir estas
aclaraciones, agregaciones o rectificaciones ser de cinco das fatales, contados
desde la notificacin del que formula la solicitud. en este artculo ya el principio
del desasimiento del tribunal empieza a regir respecto de las sentencias
interlocutorias.
en lo que se refiere a la frase errores de hecho", observ el seor Montt que debe
suponerse que este artculo se refiere a los errores de cuenta de que hablan las
legislaciones vigentes, pero la frase "errores de hecho, que emplea el inciso 1 es
indeterminada y tiene en realidad mucho mayor alcance. Insisti el seor Montt en
que la frase errores de hecho comprende ms que los errores de cuenta a que se
supone han querido aludir el proyecto.
El seor Riesco sostiene que la frase mencionada es ms comprensiva, pero no
ha podido referirse a la "apreciacin de los hechos o de su prueba", cree, sin
embargo, que el artculo en estudio, no slo dice relacin con los errores de
cuenta, sino tambin a los de copia y de referencia.
El seor Montt acept esta redaccin en la forma indicada por el seor Riesco,
pero estima que limitado as su alcance, no habra razn para restringir el derecho
a solicitar rectificacin de la sentencia en el plazo de cinco das hbiles, que
establece el inciso 2.recuerda que dentro de la legislacin vigente puede
reclamarse en cualquier tiempo de los yerros de cuenta, sin duda, porque habra
manifiesta injusticia de mantenerlos en perjuicios de la parte a quien no pueden
imputarse, por el slo hecho de no haberse formulado reclamacin en un plazo
ms o menos reducido.
La comisin estuvo de acuerdo en este criterio, con excepcin del seor
ballesteros que acepta las observaciones hechas en orden al inciso 1, pero no la
supresin del inciso 2, como lo propone el seor Montt, porque en su concepto es
de evidente conveniencia para los derechos de los litigantes que las sentencias no
queden

sujetas

rectificaciones

por

un

tiempo

indefinido.
354

en definitiva se suprimi el inciso 2 y se modific el primero quedando redactado

el artculo 205 de la manera siguiente: "notificada una sentencia definitiva o
interlocutoria a alguna de las partes, no podr el tribunal que la dict alterarla o
modificarla en manera alguna. podr, sin embargo, a solicitud de parte aclarar los
puntos obscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia,
de referencia o de clculos numricos que aparecieren de manifiesto en la misma
sentencia". La exposicin de las fuentes de los actuales artculos 182 a 185 del
cdigo de procedimiento civil demuestra que nuestro legislador como ocurre en
otras legislaciones, no trat la aclaracin o rectificacin de sentencia en captulos
destinados a los recursos procesales o medios de impugnacin sino en captulos
destinados a las resoluciones judiciales. Forma en que el legislador llama a la
aclaracin, rectificacin o enmienda de sentencia. Los artculos 182 y 190 del
cdigo procesal civil, denominan a la aclaracin solicitud, el artculo 183 la
llama "reclamacin" y el artculo 185 la permite "no obstante la interposicin de
recursos", lo que implica que en el cdigo de procedimiento civil, la aclaracin
"no es recurso, pues podra haber sealado al efecto que la permite "no obstante
la interposicin de otros recursos, situacin que no acaece en la disposicin
expresa del artculo 185 citado. Finalidad de los recursos procesales y objetivos de
la aclaracin o rectificacin de sentencia. El profesor libedinsky, expresa que en
general los recursos procesales tienen por objeto fiscalizar la justicia de lo
decidido

en

una

sentencia

resolucin

judicial.

al respecto el profesor leo rosemberg sostiene que todo recurso tiene su base en
la falibilidad del conocimiento humano, a raz de lo cual las resoluciones pueden
ser justas o injustas y casi siempre las tendr por tales la parte vencida
agregando que por eso los recursos estn al servicio de los legtimos derechos de
las partes de sustituir la resolucin judicial que le es desfavorable, por otra ms
beneficiosa, tendencia que es apoyada por el estado, porque el examen mediante
el tribunal superior otorga mayor seguridad a la justicia de la resolucin y aumenta
la confianza del pueblo en la jurisdiccin estatal, y adems le interesa al estado
porque la jurisprudencia de los tribunales superiores sirva para dirigir y formar a
los inferiores, para elevar su administracin de justicia y unificar la aplicacin del
derecho.
355

Otro aspecto interesante en relacin con lo expuesto es que las situaciones o

motivos que facultan la aclaracin o rectificacin de sentencia no coinciden con
los que son propios de los recursos procesales. en efecto, el artculo 182 del
cdigo de procedimiento civil permite que el tribunal a peticin de parte efecte
tres diversas actividades:
a) Aclarar puntos obscuros o dudosos.
b) Salvar omisiones y
c) Rectificar errores de copia, de referencia o de clculos numricos que
aparezcan de manifiesto en la misma sentencia.
Cuando se trata de aclarar puntos obscuros o dudosos, se trata de corregir un
defecto de expresin, segn lo seala Santiago sents melendo, quien indica que
se aprecia la diferencia entre aclaratoria y los recursos, ya que la primera sirve
para enmendar un defecto de expresiones cambio, los recursos sirven para
enmendar un defecto de volicin, puesto que la aclaratoria no determina
propiamente una modificacin de la sentencia, puesto que la volicin que la
constituye sigue siendo la misma, limitndose a enmendar la expresin de dicha
volicin.se procura establecer el verdadero sentido o alcance de lo sentenciado.
Se intenta hacer coincidir lo querido y lo expresado, no se pretende como ocurre
en los recursos procesales dejar sin efecto o alterar fallos o alguna de sus
decisiones.

5. Anlisis del artculo 225 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.

Art. 225.- Las sentencias y autos definitivos son invariables una vez firmados.
No obstante, los jueces y tribunales podrn, de oficio, en los dos das siguientes a
la notificacin, efectuar las aclaraciones de conceptos oscuros que se pongan de
manifiesto y corregir los errores materiales que se detecten.

356

Las partes podrn solicitar, en el plazo establecido en el inciso anterior, las

mismas aclaraciones y correcciones, y el juez o tribunal deber resolver en los dos
das siguientes.
Lo dispuesto en este artculo se aplicar igualmente a las omisiones y defectos
que se detecten en los antecedentes de hecho o fundamentos de derecho y cuya
correccin sea imprescindible para poder proceder a la impugnacin o a la
ejecucin.
Los errores puramente numricos podrn ser corregidos en cualquier momento del
proceso, aun durante la etapa de ejecucin de la sentencia.
Primero se debe mencionar y aclarar que los Jueces y Tribunales no podrn variar
las sentencias y autos definitivos que pronuncien despus de firmadas dichas
providencias, pero s aclarar algn concepto oscuro o suplir cualquier omisin que
contengan y que por algn motivo que ellos consideren indispensable, se debe
rectificar o aclarar la sentencia por razones pertinentes.
En segundo lugar se debe advertir que el articulo deja abierta la posibilidad de
rectificar los errores materiales manifiestos y los aritmticos; pero este tipo de
errores podrn ser rectificados en cualquier momento, e incluso en el tiempo en el
cual la sentencia despus de dictada ya adquiri la calidad de cosa juzgada y ya
entro en su fase de ejecucin.
En ltimo lugar se debe establecer que estas aclaraciones o rectificaciones podrn
hacerse de oficio dentro delos dos das siguiente al de la publicacin de la
sentencia, o a instancia de parte o por parte de la Fiscala General de la Republica
si en dicho caso procede el seguimiento en materia penal, para lo cual en dicho
caso se presentara de igual manera dentro de los dos das siguientes al de la
notificacin, siendo en este caso resueltas por el rgano jurisdiccional dentro delos
das siguiente al de la presentacin del escrito en que se soliciten la aclaracin o
rectificacin.
Pero es preciso hacer una precisin inicial. Aunque el artculo citado se refiere a
sentencias y autos, todas las resoluciones, y no nicamente stas expresamente
357

citadas, (ni nicamente los autos definitivos a los que alude el art. 225 CPCYM.),
son aclarables.
Si una resolucin, cualquier resolucin, tanto de jueces o Sala como aquellas que
se deben a los secretarios, no es clara infringe la previsin legal, lo que supone
un defecto formal de un acto procesal; implica ausencia de requisitos
indispensables para alcanzar su fin porque si la finalidad de una resolucin es
decidir una serie de cuestiones, no se alcanza ese fin si, por el modo de
expresin, se deja abierta la duda sobre ellas.399
Por ello, aunque las resoluciones son invariables para los miembros del rgano
jurisdiccional que las haya dictado desde el momento en que con la firma se
completa la formacin de este acto procesal, sobre esa invariabilidad prima el
principio de claridad de las resoluciones400, y, como excepcin a esta norma de
vinculacin del miembro del rgano a su resolucin, la ley permite la denominada
aclaracin de sentencias y de autos.
En relacin a esta posibilidad de aclarar se puede afirmar:
1) La aclaracin no slo se permite de las sentencias y autos, segn previenen el
artculo citado. Es posible la aclaracin, adems, de cualquier tipo de resolucin.
2) La aclaracin, aunque en la prctica se le d el nombre de recurso, no es un
medio de impugnacin, porque no va dirigida a obtener la reforma o la anulacin
de la resolucin, sino que, presupuesto el mantenimiento de los pronunciamientos
que en sta se formulen, persigue corregir defectos en el modo de expresarlos o
completarlos con otros pronunciamientos indebidamente omitidos.
Respecto a los sujetos que intervienen en la aclaracin se puede afirmar:
1) La aclaracin corresponde realizarla a quien dict la resolucin en cuestin;
2) La aclaracin puede acordarse de oficio.

399

HECTOR FIX ZAMUDIO Y JOSE O. FAVELA; DERECHO PROCESAL CIVIL; PRIMERA EDICION; 1991; MEXICO
D.F. Pg. 95
400
Ibdem; Pg. 95

358

3) La peticin de aclaracin, si esta no tiene lugar de oficio, corresponde a las

partes y al agente fiscal, en su caso, pero, al no ser un recurso, no es necesario
que quien la pida haya sufrido gravamen por la sentencia.
En cuanto al objeto, y partiendo de lo dispuesto en el artculo en anlisis se puede
afirmar:
1) La aclaracin va referida a algn concepto oscuro, de forma que la resolucin
tenga la claridad, exigida;
2) Cabe rectificar errores materiales y errores aritmticos (errores de clculo al
utilizar datos fijados en la resolucin), pero para este fin ni la aclaracin es
preclusiva, pues tales correcciones pueden hacerse en cualquier momento que
sea conveniente;
3) La posibilidad de suplir cualquier omisin permite subsanar, por esta misma va,
los defectos de incongruencia por omisin de pronunciamiento. Esto, ciertamente
no es aclarar, sino completar lo incompleto. No debera incluirse en la expresin
aclaracin, pues se est en este caso ante un supuesto de falta de congruencia
del juez y no de falta de claridad. No es oscuro lo que no se contiene en la
resolucin. Simplemente falta.
4) No debera poderse modificar el sentido de los pronunciamientos, mediante la
aclaracin, aunque sea para acomodar el fallo a lo que se deduce de la
motivacin, aunque en la prctica se suele utilizar esta va para decir estimar
cuando se deca desestimar por simple error mecanogrfico, en la medida en
que el hilo del razonamiento, incluso cuando expresiones vertidas en la
fundamentacin permiten deducir este error.
En cuanto al tiempo de poder realizarla, si la aclaracin se realiza de oficio, debe
formularse dentro de los dos das siguientes al de publicacin de la sentencia o de
la firma de las dems resoluciones, en las que no se contempla una publicacin
formal, sino un firmarlas y un notificarlas. Si se realiza a instancia de parte, la
solicitud debe formularse en el plazo de dos das desde la notificacin,

359

resolvindose sobre ella alos dos das siguientes despus de recibida la solicitud
de aclaracin.
El auto de aclaracin (o mejor, la resolucin en que se aclare otra anterior) se
integra con la resolucin aclarada, formando una unidad, y por ello:
No se podr recurrir independientemente la resolucin aclaratoria. Deber
recurrirse, si ello es posible, la resolucin aclarada, teniendo en cuenta esta
aclaracin.
Es claro que aunque este precepto se refiere slo a las sentencias, por razn de
su ubicacin formal, se ha de aplicar a todo tipo de recursos frente a resoluciones
aclaradas. Producida la aclaracin, o denegada la pedida, el plazo para recurrir,
comienza, no desde aquel en que se notific la resolucin aclarada, sino que se
reabre, a partir de la resolucin sobre la aclaracin.

19.

SENTENCIA ORAL

DEFINICION: En el artculo 222 y 430 del CPCYM nos da una definicin de la

sentencia oral.
El juez o tribunal pobra dictar oralmente sea de viva voz la sentencia ya sea en
los procesos abreviados y dems procesos especiales

pero para eso el juez

dictara oralmente o in voces (Declaracin o fallo del juez de viva voz y no por
escrito por

no convenir) el fallo de la sentencia

y una sucinta motivacin

regulados en el CPCYM.
CONCEPTO
La sentencia es el acto procesal por excelencia de los que estn atribuidos al
rgano jurisdiccional, mediante ella termina normalmente el proceso y cumple el
estado la delicada tarea de actuar el derecho objetivo.

Chiovenda la define como: La resolucin que acogiendo o rechazando la demanda

del actor afirma la existencia o inexistencia de una voluntad de ley que garantiza

360

un bien o lo que es igual, respectivamente la existencia o inexistencia de una

voluntad de ley que garantiza un bien al demandado.

Adems se establece que decide el asunto principal despus de agotados los

trmites procesales. De acuerdo a las anteriores definiciones se puede determinar
que la sentencia pone trmino al proceso, decide sobre el derecho disputado y
satisface las pretensiones401.

Negndolas o reconocindolas, as tambin estima o desestima una demanda

afirmando o negando la existencia de voluntad concreta de la ley en el caso
debatido; la sentencia es el acto jurisdiccional con el que termina el proceso de
cognicin, el de ejecucin y el cautelar.

La sentencia como acto, es aquel que emana de los agentes de la jurisdiccin y

mediante el cual deciden la causa o puntos sometidos a su conocimiento.
NATURALEZA JURIDICA
Existen dos posiciones fundamentales, por una parte que ella radica en una
actividad de declaracin del derecho, o sea que el juez no innova ni crea derecho
sino que simplemente lo aplica, por otra se sostiene que la actividad del juez es
eminentemente creadora, y que en consecuencia la sentencia constituye una
nueva norma jurdico.

As Carnelutti si presume que la ley regula el caso particular como lo haya

decidido el juez, entonces la eficacia de la decisin es tan intensa como la de la
ley; en cambio Guasp adopta una posicin contraria y dice: que la naturaleza
jurdica de la sentencia se presenta as como algo tpico explicable slo en
trminos procesales y no mudable a las categoras ajenas.

401

CARLOS ENRIQUE SADA CONTRERAS; Apuntes elementales del derecho procesal civil; impreso en la ciudad
universitaria de nuevo len; ao 2000.Pag 275

361

La sentencia no es un supuesto de produccin del derecho, un mandato anlogo

al de la norma, pero de formulacin concreta y particular en vez de general y
abstracta. Pero tampoco es simple aplicacin de la ley al caso concreto, lo que
acaso servira para explicar el juicio lgico, primer elemento de la sentencia, pero
no el imperativo de voluntad, que constituye el segundo; lo cierto es que la
sentencia opera sobre una realidad absolutamente distinta en su esencia a la de la
ley: sobre la pretensin de una parte y esta especfica realidad es la que explica el
acto que ahora se analiza, puesto que la esencia de la sentencia la constituye en
definitiva el ser la actuacin o la denegacin de la actuacin de una pretensin de
cognicin402.

Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con
las dems pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las
declaraciones que stas exijan, condenando o absolviendo al demandado y
decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate.

Claridad: quiere decir que no vamos a necesitar de una interpretacin

compleja para saber lo que quiere decir ya que va a ser fcil de entender e
interpretar, y han de ser evidentes sus pronunciamientos. La Jurisprudencia ha
manifestado que la claridad falta totalmente cuando el fallo de la sentencia
contiene declaraciones contradictorias. La falta de claridad va a ser motivo de
recurso de casacin y del de suplicacin.

Precisin: la precisin puede ser concebida como un matiz del anterior

requisito, pero en s misma significa que en las sentencias condenatorias las
mismas pueden ser objeto de ejecucin de sentencia directamente, sin necesidad
de una accin intermedia. No es motivo de recurso, y la Jurisprudencia opina que
ser una de las causas de nulidad de la sentencia.

Exhaustiva: ha de resolver todos los puntos litigiosos planteados. Este

requisito antes se vena recogiendo en el de congruencia, pero ste se basa en el
principio dispositivo y el requisito de exhaustividad se basa en el derecho

402

HECTOR FIX ZUMUDIO Y JOSE O. FARELA; Derecho procesal civil; primera edicin, Mxico 1991, pg. 73

362

subjetivo pblico de la accin. El Tribunal o Juez tiene que dar respuesta a la

accin e incumple cuando se niega o se retrasa. La falta es total cuando no se
resuelve el tema, parcial cuando no se resuelve todo. El Tribunal Supremo dice
que la sentencia absolutoria resuelve todos los puntos.

Congruente: Conformidad que debe existir entre la sentencia y la

pretensin o pretensiones, y la oposicin u oposiciones. Una actividad de las
partes y una actividad del tribunal que se ha cerrado en una sentencia.
Adecuacin entre la pretensin y lo que se resuelve. Esto se basa en el principio
dispositivo porque significa que las partes pueden o tienen la facultad de delimitar
el objeto del proceso, ya que el Juez cuando resuelve debe hacerlo dentro de los
lmites fijados por las partes. Por tanto, el juez tiene que tener en cuenta esas
pretensiones y resistencias. La congruencia se va a observar comparando las
distintas alegaciones y el fallo de la sentencia403.
La congruencia deriva del derecho a la tutela judicial efectiva y tiene un contenido
relativamente amplio, exige que la sentencia se ajuste a los trminos en que las
partes han formulado su pretensin y resistencia, no dando ms de lo pedido, ni
tampoco menos de lo aceptado por el demandado, ni cosa diferente a lo pedido
por las partes. Tambin exige que la sentencia haya resuelto todas las cuestiones
suscitadas en el litigio, incluidas las cuestiones previas y prejudiciales y las
excepciones que hayan sido planteadas por cualquiera de las partes o
excepciones que no sean apreciables de oficio y no hayan sido alegadas por
ninguna de las partes, y, a su vez, exige que la sentencia contenga la
fundamentacin imprescindible para que las partes, no slo conozcan la solucin
del litigio, sino tambin las razones que llevan a ella.
La congruencia, no impide que el rgano judicial aplique fundamentos jurdicos
distintos a los alegados por las partes, salvo que tal aplicacin desvirtuase hasta
tal punto las posiciones de las partes que pudiera entenderse que altera, la razn
de pedir de cada parte en el proceso, el fundamento jurdico que daba estructura a
toda la posicin sostenida en el proceso por alguna de ellas.

403

CARLOS ORELLANA GRACIAS; Derecho procesal civil. Pg. 126

363

En el proceso civil, la congruencia no va a tener la misma incidencia que en el

proceso laboral. En el proceso civil, las peticiones tienen que hacerse en la
demanda o en su contestacin y en el proceso laboral las peticiones es oportuno
en el momento de presentacin y ratificacin de la demanda y tambin en las
conclusiones del juicio (esto para el demandante), para el demandado ser en la
contestacin a la demanda y en las conclusiones. Las peticiones habrn de
haberse formulado de forma oportuna y correctamente. En el proceso civil se
harn por escrito y en el proceso laboral oralmente404.
En cuanto al fallo, la comparacin debe ser entre el fallo y las peticiones, por tanto,
el fallo debe resolver todas las peticiones. La congruencia va a estar en el fallo y
no en la motivacin fctica y jurdica, y para saber su alcance a veces hay que
acudir a la fundamentacin. SE exige que el fallo resuelva todas las peticiones en
el orden que hayan establecido las partes, en las pretensiones y la resistencia,
segn opina la Jurisprudencia.
No hay que interpretar la sentencia no solamente el fallo, sino toda la
fundamentacin que allegado a ese fallo.

Existen sin nmeros de estudios comprobando que los mecanismos de

racionalidad y argumentacin del lenguaje escrito son diferentes del lenguaje oral.
El lenguaje escrito es ms descriptivo y el oral involucra ms la performance, para
tratar de comprender ello, bastara pensar en el desastre que sera la
escenificacin de una novela escrita sin la transposicin para un lenguaje propio
para el teatro, para un lenguaje hablado, vale recordar que el autor teatral, al
redactarla, no agota los recursos argumentativos y dramticos. Un buen actor, con
su performance, complementa bien y hasta transciende los lmites escritos de la
pieza teatral. Cuando el juez profiere una sentencia en audiencia, a razn del
principio de la escritura, tiene que transcribir para el lenguaje escrito la sentencia
proferida oralmente, en otras palabras, l Magistrado acaba dictando1 una
sentencia, al contrario de proferirla. En el diccionario, proferir significa decir en
voz alta.
404

GUSTAVO RUIZ; Oralidad y efectividad en la tutela judicial; tercera edicin, pg. 59

364

En el proceso electrnico, la sentencia puede ser captada oral y gestual. As, el

proceso electrnico permitira que los seores Jueces abandone la costumbre de
slo dictar, para, efectivamente, pasar a proferir sentencias, situacin que
encontrara respaldo y desarrollo en plenitud con el Principio de Inmediatez, y
lograra una mayor Legitimizacin del sistema penal en la sociedad, de igual forma
al proferir una sentencia se puede emplear otros recursos argumentativos que
el lenguaje escrito no permite. Por medio del lenguaje oral es posible ser ms
directo y objetivo, inclusive ms conciso. Las pruebas son enseadas y no
solamente descritas en el fallo, a su vez, que las partes intervinientes en el
proceso verifican visiblemente ello. La oralidad permite, pues, escenificar una
sentencia y no dictarla o escribirla405.

Como el archivo electrnico permite no slo voz, como tambin imagen, y no slo
imagen, sino imagen-movimiento, es decir, admite un archivo de vdeo, se puede
emplear todos los recursos de una performance teatral-cinematogrfica para
proferir, para decir en voz alta, la sentencia.
Es bueno recordar que el juez y no slo los abogados - gestionan tambin sus
estrategias argumentativas, ese cambio de la sentencia escrita, para la sentencia
oral es ms profundo de lo que pensamos. Cambiamos, para un medio ms
perceptivo, el oral-electrnico. Puesto que a nuestro entender, el papel, en el
sentido Escritural, es decir, es un medio que suministra menos informacin al
receptor, entendemos, tambin que las Sentencia Orales, permite una mayor
participacin a las partes, esa mayor participacin e interactividad acaba teniendo
reflejos profundos tambin en la fundamentacin de los juzgados.
Los fundamentos son, condicionados tambin por el medio en que son expresos
y difundidos. Si no tenemos medios de probar o demostrar los fundamentos,
ellos acaban quedando en el vaco. Los fundamentos son indisociables de los
medios. El medio es el mensaje, el medio es una extensin del ser humano, esa

405

HERNANDO DEVIS ECHANDIA; Nociones generales de derecho procesal civil; pg. 224

365

extensin del ser humano no es neutra. Ella acaba condicionando y modificando la

forma de estar en el mundo y de pensar del ser humano, por ejemplo: Los
medios de transportes que tambin son extensiones del hombre cambiaron el
mundo, el hombre que se desplazaba slo con los pies es muy diferente del
hombre que puede usar el avin, de igual manera son los Telfonos Celulares.
Los fundamentos no son ideas puras. Son conexiones, son ligaciones entre
hechos, cosas y pensamientos. Los fundamentos de la cultura del papel, de la
escritura, son diferentes de los fundamentos de la era electrnica, de la cultura
oral406.

LA SENTENCIA ORAL

RELACINADA CON UNA SERIE DE PRINCIPIOS

PROCESALES
Principio de Oralidad (art. 8): Que consiste los actos del proceso, en
general, tienen que llevarse a cabo de viva voz ante el juez o tribunal, e
excepcionalmente de dicha regla por tratarse de presentaciones de las
partes fuera de audiencia que, normalmente, las obliga a formular por
escrito. Pero el principio de oralidad se manifiesta relacionndolo con la
sentencia oral debido a que el juez o tribunal encardado de resolver sobre
un determinado caso tiene que dictar el fallo de una manera oral es decir de
viva voz terminada la audiencia o en todo caso lo podr hacer dentro de
los quince das siguientes a la audiencia articulo 430 CPCYM.
Principio de Legalidad (art. 3 CPCYM): El principio de legalidad es un
principio fundamental del Derecho conforme al cual todo ejercicio de
potestades debe sustentarse en normas jurdicas que determinen un
rgano competente y un conjunto de materias que caen bajo su jurisdiccin.
Se dice que el principio de legalidad adems de aportar a la seguridad
jurdica est relacionado a la sentencia oral debido que el artculo 222 del
CPCYM le da la potestad al juez o tribunal de realizar una sentencia oral

406

LINO ENRIQUE PALACIO; Manual de derecho procesal civil; 17 ed. Buenos aires argentina, pg. 67

366

pero en los casos de juicios declarativos y en los procesos especiales

comprendidos en el cdigo procesal civil y mercantil.

Principio de Igualdad Procesal (art. 5): La regla general en Derecho

Procesal es que l debe mantenerse en una posicin de neutralidad y tratar
a ambas partes por igual (lo que, en parte, deriva del principio de
contradiccin). As pues, el principio de igualdad de partes supone que
stas se encuentran en una posicin sustancialmente idntica, ostentando
las mismas facultades y cargas. Adems este principio procesal est
relacionado a la figura de la sentencia oral porque el artculo 222 del
CPCYM les da la facultad a ambas partes de recurrir la sentencia ora
Principio de direccin y ordenacin del proceso (art. 14): Este principio
consiste en que el juez como el encargado de realizar la administracin de
justicia esta obligado a resolver y direccionar los casos que pongan a su
conocimiento siempre y cuando no tenga ninguna exclusin de dicho caso y
as poder agotar todas la etapas del proceso hasta llegar en el caso del los
procesos declarativos o los proceso especiales regulados por el CPCYM a
una sentencia oral.
EFECTOS DE COSA JUZGADA DE LA SENTENCIA ORAL
Segn Ramn Toris Arias en la sentencia oral se dan:
COSA JUZGADA FORMAL: Los efectos se producen solo en el proceso
en que se dicta la sentencia firme, es eficaz solo en el proceso que se dicto,
podr ser

desvirtuada en otro distinto. Se habla de una inmutabilidad

407

precaria.

407

Arias Toris, Ramn; Teora General del proceso y su aplicacin en Nayarit; Universidad autnoma de
Nayarit;2000;pag 272

367

 COSA JUZGADA MATERIAL: Los efectos se producen en el proceso que

se dicto y en otros futuros, es eficaz dentro y fuera del proceso. Se habla de
una inmutabilidad permanente.408
COSA JUZGADA PROVISIONAL: aquella que produce sus efectos dentro
y fuera del proceso pero una vez que cambian las circunstancias puede
modificarse lo resuelto. 409
COSA JUZGADA REAL: Aquella que emana de una sentencia dictada en
un proceso valido.410

ELEMENTOS DE LA SENTENCIA ORAL:

REQUISITOS DE FORMA:
1- El idioma de la sentencia oral debe de ser el oficial de la demanda:
a- El idioma es el castellano
b- Cuando una de las partes habla otro idioma se recurre a un traductor.
2- Lugar donde se dicta la sentencia:
a- La importancia de este elemento radica establecer el lugar donde se dicto
sentencia
b- Recordar que la sentencia surte efecto de inmediato en el lugar donde se
dicto.
3- Se debe de decir el nombre de las partes que intervienen:
a- Nombre completo del actor y del demandado.
b- Sera necesario para declarar e individualizar las prestaciones.
4-Emisin respecto al objeto del pleito:

408

Idem
Idem
410
Idem
409

368

a- Que se refiera al objeto del asunto: Es decir que la resolucin judicial tiene
que estar acorde con el problema por el cual se ejerci el derecho de
accin.
b- Que entorno al objeto debe pronunciarse la sentencia: Es decir que se
resuelva el objeto por el cual se promovi el juicio.
REQUISITOS DE FONDO DE LA SENTENCIA ORAL:
1- Idoneidad del juzgador:
a- Tiene que ver con la competencia del juzgador: Es decir que el juzgador
no tienen que tener ningn impedimento por ninguna clases de
competencia
b- Su capacidad jurisdiccional: debe de estar habilitado para ejercer su
profesin es decir no estar sancionado o inhabilitado
2- Fundamentacin de la sentencia:
a- Por mandato constitucional todo acto de autoridad deben de estar
fundamentadas y motivadas.
b- Su competencia, sus valoraciones, sus argumentos etc. Deben tener un
sustento jurdico.
3- Motivacin de la sentencia:
a- Tiene que ver con los asuntos que motivaron el actuar del juzgador.
b- El hecho motivado debe de acoplarse a la hiptesis abstracta de la
norma jurdica.
c- Con este aspecto hay una relacin entre la tcnica jurdica y la realidad
social.
4- Exhaustividad:
a- Esto implica que no tiene que quedar nada sin resolver.
b- Todas las pretensiones deben de ser resueltas.
5- Congruencia:
a- Debe de haber una concordancia con lo que se pidi y con lo que se
resolvi.
b- La autoridad no puede resolver sobre cuestiones que no se le pidieron.

369

20.

EFICACIA

EN

LAS

RESOLUCIONES

JUDICIALES

SUBSANACIN DE OMISIONES
Para iniciar este trabajo se comenz con una de las interrogantes ms importantes
Qu es una eficacia en las resoluciones judiciales, y mucho ms qu importancia
tiene, para que sirve y porque el termino eficaz en una resolucin por eso hemos
tratado de inmiscuirnos en la temtica tocando y desentraando cada uno de
estos conceptos para llegar a un consolidado de que es la eficacia de las
resoluciones judiciales a la que pertenece de la resoluciones judiciales de la
temtica principal.
Primero conoceremos QU ES EFICACIA? Y lo conoceremos as segn el
diccionario del clebre autor Manuel Osorio eficacia consiste en dos figuras la
primera como la conducta prescrita y necesaria en un orden jurdico y la segunda
es la relacin de la aplicacin de la norma con forme a las decisiones de
funcionarios previstos para este tipo de decisiones411.
Ahora que ya sabemos lo que es la eficacia pasaremos QU ES UNA
RESOLUCIN? Es al accin o efecto de resolver o la solucin del problema,
decisin tomada por una autoridad competente de administrar justicia412.
Ya que hemos definido ambos trminos vamos a integrarlos para poder definir que
es una eficacia de las resoluciones judiciales de al que hemos estado tratado de
mencionar.
Una resolucin jurdica, sea administrativa o judicial, pone fin a un conflicto
mediante una decisin fundamentada en el orden legal vigente413

Para que la decisin sea racional y razonable requiere desarrollar los argumentos
que sirven de base para justificar la decisin tomada. Ello implica, primero,
411

OSSORIO, MANUEL, DICCIONARIO DE CIENCIAS JURIDICAS PLOITICAS Y SOCIALES, EDIT. HELIASTAS: R: L,

BUENOS AIRES ARGENTINA 275
412
Diccionario Jurdico Elemental, Cort Suprema de Justicia
413
LEN PASTOR, RICARDO, MANUAL DE REDACCIN DE RESOLUCIONES JUDICIALES, ACADEMIA DE LA
MAGISTRATURA Jr. Cuman N 669, Lima 1- Per pg. 23-27

370

establecer los hechos materia de controversia para desarrollar luego la base

normativa del raciocinio que permita calificar tales hechos de acuerdo a las
normas pertinentes. En materia de control disciplinario, si los hechos califican en
dichas normas, la decisin ser por encontrar responsabilidad disciplinaria. Si los
hechos no califican en las normas convocadas, la decisin desestimar la
atribucin de una falta de disciplina profesional.

Todo raciocinio que pretenda analizar un problema dado para llegar a una
conclusin requiere de, al menos tres pasos: formulacin del problema, anlisis y
conclusin. Esta es una metodologa de pensamiento muy asentada en la cultura
occidental.

En las matemticas, por ejemplo, al planteamiento del problema le sigue el

raciocinio (anlisis) y luego la respuesta. En las ciencias experimentales, a la
formulacin del problema le sigue el planteamiento de las hiptesis y la
verificacin de las mismas (ambas etapas se pueden comprender en una etapa
analtica) para llegar luego a la conclusin. En los procesos de toma de decisin
en el mbito empresarial o administrativo, al planteamiento del problema le sigue
la fase de anlisis para terminar con la toma de la decisin ms conveniente.

De igual forma, en materia de decisiones legales, se cuenta con una estructura

tripartita para la redaccin de decisiones: la parte expositiva, la parte considerativa
y la parte resolutiva. Tradicionalmente, se ha identificado con una palabra inicial a
cada parte: VISTOS (parte expositiva en la que se plantea el estado del proceso y
cul es el problema a dilucidar), CONSIDERANDO (parte considerativa, en la que
se analiza el problema) y SE RESUELVE (parte resolutiva en la que se adopta
una decisin).

Como se ve, esta estructura tradicional corresponde a un mtodo racional de toma

de decisiones y puede seguir siendo de utilidad, actualizando el lenguaje a los
usos que hoy se le dan a las palabras.
La parte expositiva contiene el planteamiento del problema a resolver.
371

Pero antes de seguir conociendo vamos a definir que es la motivacin de un juez

para dictar sentencia
LA MOTIVACIN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES
La motivacin de las resoluciones judiciales, pretende ofrecer una respuesta
doctrinal a la compleja cuestin de qu entendemos por motivacin de las
resoluciones judiciales desde una perspectiva de anlisis eminentemente
procesal. Los aos volcados en el estudio de tal garanta no han hecho sino
confirmar la sospecha sobre la complejidad de la misma, integrada en el difcil que
con mayor o menor perfeccin tcnica practican los jueces y tribunales cada da,
dictando infinidad de resoluciones judiciales, bien o mal motivadas, que afectan a
un sinnmero de personas, cosas y bienes, hasta entonces pendientes de una
decisin, de un acto de voluntad de la jurisdiccin que acierte a expresarse de
forma motivada en la resolucin judicial. El ejercicio motivado de ese acto de
voluntad es verdaderamente crucial y en s mismo conlleva un enorme ejercicio de
responsabilidad que sintetiza la difcil tarea de enjuiciamiento asumida por los
jueces cuando juzgan los actos de sus semejantes.
.
No en vano, an hoy estremece a cualquiera que tenga un mnimo de sentido
comn el mandato evanglico que nos advierte de tan ardua tarea aseverando Y,
sin embargo, el estudio de la garanta de motivacin judicial nos permite entender
bien el rigor de este mandato, que es compatible con el ejercicio de la jurisdiccin,
pudiendo afirmarse con certeza que no lo contraviene, precisamente por la
estrecha relacin que une la necesidad y garanta de motivar las decisiones
judiciales con los valores de justicia y seguridad perseguidos siempre por el
ordenamiento jurdico
El imperativo

de

motivar, de

fundamentar las

resoluciones judiciales,

especialmente las sentencias, encontr pronto una acogida favorable en nuestro

sistema

normativo.

As

puede

constatarse

en

algunas

de

las

leyes
372

procedimentales de los cuerpos normativos histricos, en las que ya se advierte la

necesidad de motivar las decisiones judiciales, disponindose al efecto reglas
adecuadas para controlar la prctica del arbitrio judicial, como veremos tan distinto
de la arbitrariedad. Arbitrio que lcitamente desarrollaban nuestros tribunales
durante el dilatado periodo del ius commune, observando una motivacin implcita
de sus decisiones jurisdiccionales, ajustndose sus fallos a las exigencias de la
aequitas nondum constituta y guardando siempre fidelidad a la vieja mxima que
ordenaba estimar el conjunto del material probatorio ex aequo et bon414

Ya que conocemos acerca de la motivacin de un juez para dar una resolucin se

planteara criterios necesarios para poder dar una eficaz resolucin judicial
CRITERIOS

PARA

ELABORAR

UNA

RESOLUCIN

BIEN

ARGUMENTADA

Normalmente los problemas que ofrece una redaccin farragosa e incomprensible

no slo se deben a un pobre empleo del lenguaje, sino que evidencian problemas
de razonamiento que son finalmente expresados en la resolucin. Por ello, toda
deficiencia en la comunicacin escrita supone ciertos problemas en el raciocinio,
en la medida en que el lenguaje, siendo vehculo de pensamiento, fracasa al ser
empleado pobremente en la fase de anlisis del tema, materia de estudio.
A continuacin, proponemos seis criterios que tienen relacin con el empleo de
tcnicas argumentativas y de comunicacin escrita cuyo empleo eficiente
asegurara una argumentacin cumplida y bien comunicada.
ORDEN
Luego de ms de diez aos de analizar resoluciones judiciales, podemos afirmar
que el orden en el planteamiento de los problemas jurdicos es esencial para la
correcta argumentacin y comunicacin de una decisin legal.

414

TOMS-JAVIER ALISTE SANTOS LA MOTIVACIN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES Marcial Pons

MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES 2011

373

El orden racional tal cual ha sido explicado antes, supone la presentacin del
problema, el anlisis del mismo y el arribo a una conclusin o decisin adecuada.
Lamentablemente en nuestras medias muy pocas resoluciones judiciales,
administrativas y de control interno proponen claramente esta estructura. De esta
manera, confunden los problemas centrales o desvan su argumentacin. Al
mismo tiempo, el desorden argumentativo confunde al lector que no sabe cul es
el problema que la resolucin pretende atacar, con la consiguiente prdida de
tiempo e inters para el lector externo.
Claridad
Es otro de los criterios normalmente ausentes en el razonamiento jurdico local.
Consiste en usar el lenguaje en las acepciones contemporneas, usando giros
lingsticos actuales y evitando expresiones extremadamente tcnicas o en
lenguas extranjeras como el latn. La claridad exigida en el discurso jurdico hoy,
contraviene la vieja tradicin erudita y elitista del lenguaje legal dogmtico. La
claridad no implica un desprecio por el lenguaje dogmtico, sino que lo reserva
para los debates entre especialistas en materia legal.

La claridad supone encontrarse en el marco de un proceso de comunicacin

donde el emisor legal enva un mensaje a un receptor que no cuenta
necesariamente con entrenamiento legal. De hecho, en el marco del proceso
disciplinario, el funcionario de control que emite una decisin la dirige a un
receptor entrenado en derecho, un funcionario de la administracin de justicia. Sin
embargo, por la relevancia que normalmente adquiere esta actividad en el mbito
pblico, normalmente estas decisiones son comentadas en los medios de opinin
pblica o son directamente publicadas por la administracin.
En consecuencia, el receptor termina siendo no slo el magistrado o auxiliar
involucrado, sino tambin el gran pblico. Por ello, el lenguaje debe seguir pautas
para que el receptor no legal logre la comprensin del mensaje, como
explicaremos ms adelante.

374

 Fortaleza
Las decisiones deben estar basadas, de acuerdo a los cnones constitucionales y
de la teora estndar de la argumentacin jurdica, en buenas razones que las
fundamenten jurdicamente. Es ya extendido el criterio establecido por el Tribunal
Constitucional mediante el cual la garanta de la motivacin de las decisiones
judiciales se ha ampliado a la justicia administrativa e incluso a las decisiones en
los mbitos de la vida social o societaria privadas.

Las buenas razones son aquellas que encuentran base en la interpretacin

estndar del derecho positivo vigente, en las razones asentadas en la doctrina
legal y en las adoptadas en los criterios que la jurisprudencia (vinculante o no) va
desarrollando caso por caso. Todo esto en el plano normativo.
En el plano fctico, las buenas razones son las que permiten conectar el
razonamiento que valora los medios probatorios con el establecimiento de cada
hecho relevante en cada caso concreto.
Ahora ser suficiente afirmar que el grado de calidad y de justicia de una decisin
slo es posible de ponderar al comparar la decisin con las razones que sirvieron
de base para adoptarla. Sin razones o con razones aparentes o confusas, la
decisin deviene en irracional e irrazonable.
Suficiencia

Las razones pueden ser suficientes, excesivas o insuficientes. Una resolucin

fuerte es aquella que tiene razones oportunas y suficientes. Las resoluciones
insuficientes los son por exceso o defecto. Lo son por exceso cuando las razones
sobran (son inoportunas) o son redundantes. La mayora de las decisiones
adoptadas en sede judicial son insuficientes en este sentido porque son
resoluciones redundantes que repiten innecesariamente varias veces los mismos
argumentos.

Pero la insuficiencia tambin se puede presentar cuando faltan razones. Aqu el

problema tambin puede ser percibido como una de debilidad o falta de fortaleza
375

argumentativa. Por tanto, cuando predicamos falta de suficiencia en la

argumentacin, nos referimos centralmente al problema de la redundancia.
Coherencia

Esta es la necesidad lgica que tiene toda argumentacin de guardar consistencia

entre los diversos argumentos empleados, de tal manera que unos no contradigan
a otros.
Normalmente las decisiones revisadas en esta consultora han permitido
establecer que no hay problemas serios o notorios de falta de coherencia entre los
argumentos propuestos en las resoluciones.
Diagramacin
Es la debilidad ms notoria en la argumentacin judicial. Supone la redaccin de
textos abigarrados, en el formato de prrafo nico, sin el debido empleo de signos
de puntuacin como puntos seguidos o puntos aparte que dividan grficamente
unos argumentos de otros.
Supone el empleo de un espacio interlineal simple que dificulta severamente la
lectura de la argumentacin o no ayuda a comprender las relaciones sintcticas
entre unas ideas y otras. En general, este estilo es muy poco amigable con el
lector y muchas veces resulta oscuro y confuso.
Una diagramacin amigable supone:
El uso de espacio interlineal 1.5 o doble espacio.
Prrafos bien separados unos de otros.
Que en cada prrafo haya slo un argumento y que cada argumento se presente
en un solo prrafo.
Que cada prrafo sea debidamente numerado para que cuando se cite un
argumento anterior no redunde sobre el mismo, sino simplemente se remita a su
nmero correspondiente.
Una diagramacin adecuada tambin supone que, si la argumentacin es extensa
porque as lo amerita la complejidad del caso, se empleen subttulos seguido de
una redaccin sintetizada para ayudar al lector a una mejor comprensin del
argumento.
376

 FORMAS DE REDACCIN BIEN COMUNICADA PARA UNA EFICAZ

RESOLUCIN JUDICIAL

Como hemos mencionado antes, una buena redaccin implica una estrategia
argumentativa slida, coherente y completa. Precisamente por ello, las
recomendaciones para una buena redaccin son esencialmente metodolgicas
(desde la perspectiva de la argumentacin) y expresivas (desde la perspectiva
lingstica). Entre ellas las principales son:

1. Cul es el problema central del caso?

Los metodlogos en investigacin cientfica, investigacin social e investigaciones
jurdicas suelen decir que si se define correctamente un problema, con toda la
precisin de la que se es capaz, entonces se tiene resuelta, al menos, la mitad del
problema.
Esto es as porque el raciocinio humano tiene vocacin problemtico hipottica, lo
que significa que ante cada problema el cerebro adelanta al menos una respuesta
posible (hiptesis), lo que orienta al tomador de decisin en la comprobacin o
revisin analtica de dicha hiptesis.

Por ello resulta esencial que formulemos el problema central de cada caso al
principio, y que lo hagamos en la forma de una pregunta. Es posible que el
problema central dependa de la comprobacin o anlisis de otros elementos, que
vendran a constituir problemas secundarios.
Analice por completo el problema antes de pasar a resolverlo

Esta recomendacin se vincula a la anterior. Si la pregunta-problema central del

caso depende del anlisis de otros elementos integrantes del propio problema,
debemos estudiar cada uno de ellos antes de responder la pregunta central. Por
ejemplo, si nos encontramos ante un caso de responsabilidad extracontractual
subjetiva, debemos analizar como elementos constitutivos de la misma si se
produjo un dao por falta de diligencia del actor y si existe nexo causal entre la
377

conducta del actor y el dao sufrido por la vctima. Estos tres elementos integran
la nocin jurdica de responsabilidad civil.
Si nos encontramos ante un caso de estafa en materia penal, debemos analizar
elementos como el engao del agente, el error producido en la vctima, la
disposicin patrimonial en la que la vctima incurre y el aprovechamiento
econmico del agente o de un tercero. Todos estos elementos son constitutivos
del problema central respecto a si se produjo o no una estafa.

Los elementos constitutivos de un problema central no solamente se presentan en

el plano normativo, sino tambin en el terreno de los hechos de un caso. Es
frecuente que la complejidad de un problema se origine en la participacin fctica
de diferentes personas, que pueden alcanzar un nmero elevado. Para ello hay
que analizar la imputacin dirigida especficamente a cada persona; no puede
realizarse una evaluacin genrica e imprecisa de la conducta de colectivos o
grupos de sujetos pues esto atenta contra las garantas de derecho de defensa y
motivacin suficiente de las resoluciones judiciales.
Puede parecer tedioso, pero en estos casos complejos por la cantidad de
involucrados el esquema de argumentacin problema-anlisis-conclusin
(decisin) debe realizarse sobre cada imputacin formulada a cada persona.
Esta es la nica forma de garantizar racionalidad analtica.
Analice todas las posibles soluciones, argumentando a favor y en
contra de cada una.
Es frecuente que en los casos legales discutidos ante la judicatura las partes
procesales se quejen respecto a que los jueces no escuchan, atienden o
consideran sus argumentos sean de ataque o defensa. El Tribunal Constitucional
ha establecido que no es parte de la garanta de la motivacin de las decisiones
judiciales que los jueces contesten todas las alegaciones de las partes.
Sin embargo, si un esquema argumentativo aspira a ser completo, es necesario
evaluar las alegaciones de las partes, siempre que stas no sean repetitivas o
sean abiertamente irrelevantes.

378

Para ello, una vez definido el problema y sus elementos integrantes, sea en el
plano fctico o en el normativo, recomendamos organizar un esquema, a la
manera de un cuadro sinptico, donde en cada rama aparezcan los problemas o
elementos analticos por desarrollar y las alegaciones a favor y en contra de las
partes. De esta forma el esquema (ndice de argumentacin) nos servir para
realizar un anlisis completo y detallado de todas las lneas de decisin posible.
El esquema propuesto es til, al menos, por dos razones: porque analiza todos los
argumentos potenciales (los distingue) y porque resume todo el proceso de
argumentacin (los sintetiza) normalmente en una sola pgina.
Desarrolle sus argumentos de uno en uno, un prrafo por argumento,
un argumento por prrafo.
Si el ndice de argumentacin o esquema est bien organizado, la redaccin
deviene en un proceso muy fluido y natural. Idealmente, a cada rama del cuadro
sinptico corresponder la redaccin de un prrafo. Cada rama representar el
contenido central de un argumento, y a cada argumento le corresponder un
prrafo.

Los

prrafos

deben

ir

numerados

para

que

puedan

ser

citados

en

argumentaciones posteriores al interior de la misma resolucin.

Use un lenguaje claro y especfico
Ya hemos insistido en la naturaleza lingstica del derecho y de los procesos de
argumentacin. La mejor argumentacin es no slo la que est completa, es
fuerte, coherente y bien diagramada, sino la que usa un lenguaje claro. Es difcil
para los abogados ser claros ante un pblico no entrenado legalmente. Solemos
emplear lenguaje tcnico generado en el marco de las doctrinas jurdicas,
empleamos giros lingsticos arcaicos porque nuestra propia tradicin legal es
muy antigua y muchos de los viejos tpicos o argumentos retricos siguen
manteniendo validez.
(Por ejemplo el contrato es ley entre partes, o no hay crimen sin ley previa), o
tenemos una fuerte tendencia a citar en lenguas extranjeras (por ejemplo en vez
379

de referirnos al tribunal o juez inferior en el marco de una apelacin nos referimos

a la expresin latina a quo, o en vez de citar la doctrina del debido proceso
preferimos la expresin anglosajona due process of law). Muchos creen que esta
forma de expresarse es muy tcnica y en consecuencia les granjea prestigio
profesional, pero el costo es una pobre o nula comunicacin con el receptor del
mensaje.

Desde el punto de vista comunicativo no hay que perder de vista que nuestro
objetivo ser siempre que el receptor decodifique las expresiones ofrecidas por el
emisor y logre atribuir a dichas expresiones contenidos equiparables a los
codificados por el emisor. Esto es, que le d a lo que lee una significacin
compatible con la que el emisor elabor originalmente.
Para lograr el objetivo anterior siempre es necesario partir de una estimacin de
las competencias lingsticas del receptor. En el caso del pblico general peruano,
dichas competencias no son del todo desarrolladas por los modestos niveles de
educacin escolar en que todava est sumida la poblacin. No podemos aspirar a
que la opinin pblica pueda decodificar lenguaje tcnico legal, ni lenguas muertas
como el latn, ni lenguas extranjeras como el ingls. S podemos estimar que la
poblacin est preparada para comprender un lenguaje educado con el que se
expresan medios de comunicacin social serios y respetables. Tal vez ste sea el
mejor parangn de la comunicacin de hoy, el lenguaje de los medios de
comunicacin social, sea prensa escrita, televisiva, radial o publicada en Internet.
Consejos de ltimo minuto
Use diccionarios. Slo as se adquiere ms lenguaje, slo as se usan las
palabras en el sentido correcto.
No emplee tecnicismos innecesarios. Si los necesita, explquelos. El lenguaje legal
est lleno de categoras conceptualmente sofisticadas. Explique las palabras del
derecho.
Evite prrafos sbana o chorizo porque generan confusin al momento de
tratar de entender dnde termina un argumento y dnde empieza el siguiente.
Aplique la regla de oro: una idea por prrafo y un prrafo por idea.
380

 Uso de frases breves y puntos. Mientras la frase sea ms extensa, se entender

con ms dificultad.
Evite palabras vagas que tengan en ms de un sentido o significado. Use
palabras precisas.
No use gerundios repetitivamente (como considerando) porque le dan un estilo
arcaico al texto.
Siempre piense en su pblico; no deje de dirigirse a su receptor principal, el
litigante que est reclamando justicia en el conflicto que ha entablado.
El texto de la resolucin debe ser autnomo y debe entenderse por s mismo, sin
necesidad de leer todo el expediente.
No use sinnimos rebuscados, generan confusin y oscuridad.

Ya que tocamos dos puntos esenciales para poder como lo es como los criterios
para una resolucin eficaz y las formas de redaccin de estas resoluciones
pasaremos a hacer

una pequea comparacin de con uno de los libros que

hablan sobre algunas estadsticas de las resoluciones que se ha dado en la madre

patria Espaa

Resoluciones de inters civil o mercantil que, salvo error u omisin, son las nicas
que han recado en Espaa en materia de cdigos de conducta en el espacio de
veinte aos. As, como ya hemos sealado anteriormente, Si algo pone de
manifiesto, a ttulo preliminar, el estudio de las distintas decisiones recadas, es
que, en primer lugar, se encuentran muy desigualmente distribuidas por materias y
rganos jurisdiccionales y que, en muy pocas de ellas, los cdigos de conducta
desempearon un papel esencial en cuanto a la resolucin del fondo de la
cuestin planteada. Sin embargo, en nuestra opinin, tambin cabra destacar, en
segundo lugar, que entre todas estas resoluciones existen vnculos que las unen
muy estrechamente

381

 CASUSTICA

DESIGUALMENTE

DISTRIBUIDA

CON

UNA

RELEVANCIA LIMITADA EN CUANTO AL FONDO

Por otro lado, cabe mencionar, en relacin con esta visin panormica de la
situacin de los litigios planteados en materia de cdigos de conducta, que en tan
slo dos sentencias dictadas por tribunales civiles-mercantiles -un 6% de dichas
decisiones judiciales- los cdigos de conducta han ocupado un lugar esencial en la
resolucin del fondo de la cuestin litigiosa415. En el resto de los litigios
planteados -a excepcin de aqullos en los que estaba en cuestin la aplicacin
de los cdigos de conducta de naturaleza administrativa11 (un 35%) y de los
asuntos planteados ante el TDC, donde en el 87% de las resoluciones los cdigos
representan la cuestin central-, los cdigos de conducta han tenido poca o
ninguna relevancia en relacin con el fondo del asunto sustanciado. En estos
ltimos supuestos, los cdigos han sido invocados por las partes con carcter
incidental o accesorio, pero, o bien la autoridad judicial no se ha pronunciado al
respecto, o bien el pronunciamiento no ha tenido especial importancia en relacin
con el fondo del asunto.

Adems, y como veremos a continuacin, se trata de asuntos que, pese a su

heterogeneidad y a llevar aparejadas implicaciones en diversos mbitos de la vida
jurdica, mantienen varios nexos comunes que los unen. Nexos que, en nuestra
opinin, pueden radicar, por un lado, en el principio de autonoma privada -en el
terreno contractual o en el de la autorregulacin- y, por otro bien diferenciado, en
el de autoridad o potestad reglamentaria de los poderes pblicos. Y que, en
cualquiera de los dos casos, se encuentran ntimamente ligados al carcter
vinculante de los cdigos, aspecto tratado, al menos indirectamente, en la mayor
parte de las resoluciones estudiadas.

415

Olivier Soro Russell, Veinte aos de resoluciones judiciales de inters civil y mercantil en materia de
cdigos de conducta: una repercusin todava muy limitada, Departamento Derecho Civil Universidad
Complutense de Madrid BARCELONA, ABRIL DE 2010pag. 7-14

382

 UN DOBLE NEXO DE UNIN LIGADO A LA CUESTIN DEL

CARCTER VINCULANTE DE LOS CDIGOS DE CONDUCTA

Haciendo una relacin muy importante que nuestro cdigo tiene algunas
caractersticas muy esenciales que comparten con la legislacin de Espaa, hace
falta mencionar que tanto en la legislacin de Espaa como la de nosotros pero
necesita un refuerzo aun mas grande la nuestra por el simple hecho que hay que
mejorar el tipo de resoluciones que se dan para dar una mayor garanta a los
ciudadanos sobre las decisiones tomadas por los funcionarios pblicos siempre
regidos por las leyes pertinentes.

Dentro del primer grupo de resoluciones encontraramos unos asuntos en los que
se alude a cdigos de conducta en relaciones contractuales de larga duracin y en
los que en muchas ocasiones existe una cierta relacin de confianza o intuitu
persona entre las partes, como pueden ser los contratos bancarios, de
distribucin, agencia o franquicia12 (23% de los casos). En otros, se hace
referencia a cdigos de conducta que son integrados o adjuntados a contratos,
mediante un acuerdo expreso o tcito de los contratantes o que incluso habran
podido serlo sin su consentimiento13 (15%). Otros suscitan en nuestra opinin el
debate acerca de la posible naturaleza y valor contractuales de algunos cdigos,
ya originarios, o existentes en el propio contrato firmado por las partes, ya
derivados, por incorporacin a un contrato concluido con anterioridad (12%). En
muchos casos y principalmente, en los resueltos por el TDC- se hace referencia
a la incidencia de los cdigos reguladores de la conducta comercial de
determinados empresarios en el Derecho de la Competencia (20%) 14. Y por
ltimo, tambin existen algunos casos aislados en los que se emplea el trmino
cdigo de conducta para referirse a costumbres familiares o para calificar
algunas normas recogidas en textos legales o incluso en algunos contratos (7%)
15.
Dentro del segundo grupo se encuentran las resoluciones en las que se hace
referencia a cdigos de conducta de naturaleza presumiblemente administrativa,
383

por ser promulgados por los poderes pblicos en el ejercicio de sus competencias
y estar dotados de carcter imperativo. Dichos supuestos, que sern tratados
sucintamente a continuacin, representan un 35% del total de asuntos estudiados.
Es importante recalcar que las decisiones tomadas por cada uno de los
funcionarios competentes, tienen que estar fundamentados por una motivacin
como ya lo hemos mencionado anteriormente sobre las resoluciones de los
conflictos.
Por otro lado, desde nuestro punto de vista, y en relacin con la eficacia de los
cdigos, cabra tambin destacar que un 20% de los litigios resueltos por los
tribunales civiles y mercantiles plantea interesantes cuestiones relacionadas con
su carcter vinculante; que en un 13% de los casos se ha invocado la existencia
de cdigos de conducta en lo que parece ser un intento de justificar algn tipo de
conducta ilcita; y que, en otro 13% de los litigios se habra recurrido al contenido
de algn cdigo de conducta a modo de autoridad interpretativa en la materia16para dotar de mayor fundamento y motivacin las decisiones judiciales.
No obstante, no todas las resoluciones tendran el mismo valor desde el punto de
vista de una hipottica clasificacin de los cdigos de conducta o de un anlisis de
sus caractersticas comunes. En efecto, como se ver a continuacin, el valor de
algunas de ellas parece muy limitado o incluso meramente testimonial.

EL LIMITADO VALOR INTRNSECO DE LOS CDIGOS DE CONDUCTA

DE NATURALEZA PBLICA Y DE CIERTOS USOS TERMINOLGICOS
INUSUALES
Como acabamos de sealar, dentro del conjunto de decisiones que hemos
estudiado podemos destacar dos grupos cuya importancia o inters para los fines
de nuestro estudio es, en nuestra opinin, relativamente escasa: el de las
resoluciones que aplican cdigos de conducta de naturaleza administrativa (a) y el
de aqullas en las que se emplea con un sentido muy particular el trmino.

384

 Unas resoluciones con un valor todava implcito acerca de la

naturaleza y efectos de los cdigos de conducta
28. Pese a lo dicho hasta ahora, si bien es cierto que muchas de las resoluciones
recadas en materia de cdigos de conducta parecen carecer de gran utilidad,
tambin lo es que hay un cierto nmero de ellas que consideramos s pueden
suscitar algunas consideraciones de inters. Como se ver a continuacin, se trata
de asuntos que destacan, en primer lugar, por el importante papel que parece
desempear en ellos el principio de autonoma privada o autonoma de la
voluntad26. Y, en segundo lugar, por el -a nuestro juicio- considerable, aunque a
menudo implcito, valor y alcance de las reflexiones realizadas por los distintos
tribunales a la hora de calificar y aplicar los cdigos de conducta que, de distinta
forma, intervienen en cada uno de los litigios enjuiciados.
As, en nuestra opinin, esta segunda serie de casos un 64% del total-,
compuesta en un 68% por decisiones de tribunales civiles o mercantiles y en un
32% de resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia (hoy Consejo
Nacional de la Competencia), destacara por recoger diversas manifestaciones de
cdigos de conducta en el mbito privado, ya como herramienta o complemento
del principio de la libertad contractual o libertad en la contratacin ya, en segundo
lugar, como importante expresin del principio de autorregulacin.

CUL ES EL PROPSITO DE UNA RESOLUCIN PROPSITO

Una resolucin jurdica, sea administrativa o judicial, pone fin a un conflicto
mediante una decisin fundamentada en el orden legal vigente.
Para que la decisin sea racional y razonable requiere desarrollar los argumentos
que sirven de base para justificar la decisin tomada. Ello implica, primero,
establecer los hechos materia de controversia para desarrollar luego la base
normativa del raciocinio que permita calificar tales hechos de acuerdo a las
normas pertinentes. En materia de control disciplinario, si los hechos califican en
dichas normas, la decisin ser por encontrar responsabilidad disciplinaria.
Si los hechos no califican en las normas convocadas, la decisin desestimar la
atribucin de una falta de disciplina profesional.
385

Estructura bsica
Todo raciocinio que pretenda analizar un problema dado para llegar a una
conclusin requiere de, al menos tres pasos: formulacin del problema, anlisis y
conclusin. Esta es una metodologa de pensamiento muy asentada en la cultura
occidental. En las matemticas, por ejemplo, al planteamiento del problema le
sigue el raciocinio (anlisis) y luego la respuesta. En las ciencias experimentales,
a la formulacin del problema le sigue el planteamiento de las hiptesis y la
verificacin de las mismas (ambas etapas se pueden comprender en una etapa
analtica) para llegar luego a la conclusin. En los procesos de toma de decisin
en el mbito empresarial o administrativo, al planteamiento del problema le sigue
la fase de anlisis para terminar con la toma de la decisin ms conveniente.

De igual forma, en materia de decisiones legales, se cuenta con una estructura

tripartita para la redaccin de decisiones: la parte expositiva, la parte considerativa
y la parte resolutiva. Tradicionalmente, se ha identificado con una palabra inicial a
cada parte: VISTOS (parte expositiva en la que se plantea el estado del proceso y
cul es el problema a dilucidar), CONSIDERANDO (parte considerativa, en la que
se analiza el problema) y SE RESUELVE (parte resolutiva en la que se adopta una
decisin).
Como se ve, esta estructura tradicional corresponde a un mtodo racional de
toma de decisiones y puede seguir siendo de utilidad, actualizando el lenguaje a
los usos que hoy se le dan a las palabras.416

21.

LAS RESOLUCIONES JUDICIALES.

Definicin de Resoluciones Judiciales: Son los pronunciamientos que un

tribunal hace durante el curso del proceso destinado a tramitar o juzgar el asunto
controvertido.

416

Manual de Redaccin de Resoluciones Judiciales, autor: Ricardo Len Pastor, Primera edicin, Lima - Per,
Julio de 2008 pag.15-16

386

As como las partes formulan sus peticiones al tribunal mediante los escritos, el
tribunal contesta a stas mediante otro mecanismo denominado resoluciones,
constituyendo as un verdadero dialogo.

CLASES DE RESOLUCIONES J UDICIALES

Tradicionalmente, a lo que en adelante le llamaremos como resoluciones
judiciales, el C.P.C. / 1882 le denominaba de manera general como las
providencias judiciales; las cuales a su vez se les divida en las siguientes: La
sentencia definitiva, la sentencia interlocutoria o autos y los decretos de
sustanciacin. La normativa derogada les entenda de la siguiente manera: La
primera como aquella en que el Juez, concluido el proceso, resuelve el asunto
principal, condenado o absolviendo al demandado; las segundas, como las que se
dan sobre algn artculo o incidente; y finalmente a la tercera, como las
providencias que expide el Juez en el curso del proceso, de acuerdo a los arts.
418 y 419 C.P.C.417

Con la implementacin de la nueva legislacin procesal civil y mercantil, a las

resoluciones judiciales antes llamadas providencias judiciales se les divide, de
acuerdo a su contenido en las siguientes clases: Los decretos, los autos y las
sentencias. En esencia, ambas categoras de resoluciones judiciales reguladas en
el recin derogado C.P.C., y el nuevo C.P.C.M., se identifican, en cuanto a su
contenido.
A pesar de esa identidad conceptual sobre el tema de las resoluciones judiciales
en los cuerpos normativos, estas se distinguen esencialmente por el momento y la
forma en que se pronuncian; pues en el primer cuerpo normativo, las providencias
se dan nicamente por escrito; en cambio, en los procesos por audiencias, las
417

CANALES CISCO. O. A. Medios de Impugnacin en el Proceso Civil Salvadoreo III, pp. 91-93. Es preciso
aclarar, que en el texto del C.P.C. / 1882, respecto a las sentencias interlocutorias, les subdividan en las
siguientes: Las interlocutorias simples, las interlocutorias con fuerza de definitiva, las interlocutorias que
pone fin al proceso y las interlocutorias que causan un dao irreparable o de difcil reptacin por la
definitiva. Esta serie de resoluciones son simplificadas por el C.P.C.M., lo cual se traduce en un mejor
manejo y entendimiento para el intrprete de la ley procesal ante una eventual impugnacin.

387

resoluciones judiciales pueden pronunciarse tanto de manera escrita, como de

forma oral durante las audiencias y en el intermedio de estas.
DECRETOS
De acuerdo a la nueva legislacin procesal salvadorea, los decretos tienen por
objeto el impulso y ordenacin material del proceso, segn el art. 212 inciso 2
C.P.C.M. A lo anterior puede agregarse que por el contenido, los decretos se
encuentran exentos del requisito de motivacin, a las que estn sujetas el resto de
resoluciones judiciales.
Otra caracterstica distintiva que resalta en este tipo de resoluciones es su
particular redaccin de forma imperativa; lo cual indica, el necesario cumplimiento
del mandato judicial para el destinatario de la resolucin, entre ellos se
encuentran, tanto los sujetos procesales como cualquier sujeto extraprocesal que
tenga la obligacin de colaborar con la autoridad jurisdiccional, conforme al art. 12
C.P.C.M.
AUTOS
De manera general los autos se caracterizan por ser resoluciones judiciales
complejas, en cuanto a su contenido, esta especie de resoluciones asu vez la
legislacin las divide en las siguientes: a) Resolver todo planteamiento de los
incidentes materiales y procesales, tales como: La existencia de alguna nulidad de
actuaciones procesales; b) La denuncia de parte por la falta de presupuestos
procesales alegados en el transcurso del proceso; y, c) El acordar, sustituir,
modificar y cancelar todo tipo de medidas cautelares. Los autos definitivos se
caracterizan por ser resoluciones judiciales conclusivas, sea en la instancia o por
va de recurso judicial, como aquellas que finalizan anticipadamente el proceso,
tales como: La renuncia de la pretensin procesal; el desistimiento de la instancia,
la transaccin judicial, entre otros.
Indistintamente del tipo de auto frente al cual nos encontremos, la nueva
legislacin procesal salvadorea por seguridad jurdica de las partes reclama la

388

existencia de la motivacin y la congruencia en el contenido de las sentencias y de

los autos.
SENTENCIAS
Utilizando el mismo texto legal que conceptualiza a las sentencias, se entienden
por tales, aquellas que deciden el fondo del proceso en cualquier instancia o
recurso, segn el art. 212 inciso 4 C.P.C.M. Siendo ms preciso en la elaboracin
conceptual de las sentencias propuesta por la legislacin, cuando se dice que
deciden el fondo del proceso, vale decir, que la sentencia decide el objeto del
proceso, en los trminos de los arts. 90 y siguientes de la nueva ley procesal civil y
mercantil.
Apuntalado definitivamente el anterior concepto dado sobre las sentencias, puede
afirmarse categricamente que desaparecen del panorama judicial, las sentencias
inhibitorias a las que estbamos acostumbrados en El Salvador.
Esto sucede porque, si el contenido de la resolucin judicial conclusiva es
sustentado por motivos distintos que el decidir el objeto del proceso, tal resolucin
deber contenerse en un auto definitivo, jams dentro del formato de la sentencia,
de acuerdo al mandato legal.
Antes de abandonar estos comentarios generales sobre las sentencias, es
oportuno resaltar que la principal clasificacin de la sentencia, Es aquella que
obedece a la forma de pronunciamiento, as tenemos: La sentencia escrita y la
sentencia oral. Dicha clasificacin ser ampliada adelante, al comentar la
sentencia oral, bajo la luz del art. 222 C.P.C.M.418

Responsabilidad de dictar resoluciones

Los parmetros legales indican que el pronunciamiento de las resoluciones
judiciales estar a cargo del Juez o los Magistrados del Tribunal que hubieren
presenciado en su integridad la audiencia vinculada con el asunto. Con esta regla
418

Consejo nacional de la judicatura, escuela de capacitacin judicial autor: scar Antonio canales cisco, 18
de septiembre de 2008, pg. 259-261.

389

general se reconoce la necesaria inmediacin como principio fundamental de los

procesos por audiencias; aprecindose la inmediatez judicial en todo su esplendor,
segn el art. 213 C.P.C.M.
Vase que la legislacin procesal civil y mercantil se refiere a la responsabilidad
cuando se trata de la audiencia en particular y jams de la integridad del proceso,
pues esto ltimo resultara complicado su cumplimiento, teniendo en cuenta la
movilidad de los funcionarios judiciales por mltiples razones, sean voluntarias o
involuntarias.
La interrogante que se plantea ante el incumplimiento de la responsabilidad de
dictar resoluciones se resuelve con relativa facilidad, esto es mediante la figura de
la Repeticin de la audiencia, la cual en trminos del art. 207 C.P.C.M., dicha
norma indica que al verse suspendida o interrumpida una audiencia y deba ser
sustituido el Juez o Tribunal quin comenz a celebrarla, se repetir ntegramente
dicha audiencia a presencia del nuevo Juez, salvo los hechos irreproducibles, los
cuales podrn ser rescatados del acta que haya consignado la intervencin judicial
o la produccin de la prueba.
Imposibilidad de dictar resoluciones
Lgicamente la nueva legislacin procesal civil y mercantil releva de la
responsabilidad de dictar resoluciones en la audiencia que hubiere presenciado
ntegramente,

cuando

en

el funcionario

judicial concurran determinadas

circunstancias, tales como:

a) Prdida de la condicin de Juez o Magistrado;
b) Suspensin en el ejercicio de las funciones;
c) Existencia de incompatibilidad, tal como un motivo de abstencin
y recusacin judicial, entre otros motivos.

En los anteriores supuestos la nueva ley procesal civil y mercantil salvadorea

ordenan la repeticin de la audiencia integra con la intencin de darle
cumplimiento a la inmediacin, segn lo establecido en los arts. 10 y 214 C.P.C.M.
390

 RGIMEN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

Para un mejor desenvolvimiento de la labor judicial es indispensable un rgimen
claro y coherente sobre el contenido de las resoluciones judiciales, el cual brinde
al Juzgador las directrices principales sobre la redaccin y pronunciamiento de
aquellas; sustentadas en los principios y las garantas del orden constitucional
salvadoreo.
Entre las exigencias naturales de informacin que deben poseer las resoluciones
judiciales, se tienen los siguientes: Los requisitos formales o externos y los
requisitos sustanciales o internos, veamos a continuacin dichos requisitos.
Requisitos formales de las resoluciones
Pueden distinguirse de entre todos los requisitos formales o internos de acuerdo al
tipo de resolucin judicial se tienen las exigencias legales siguientes:
a) Generales. Son los aplicables a toda resolucin escrita en
general; salvo aquellas pronunciadas en la audiencia; las cuales
conforme al texto legal sern sucintas en su motivacin, segn el
art. 215 C.P.C.M.;
b) Especficas. Aplicables slo a la sentencia en particular, dictada
en cualquiera de los grados de conocimiento, art. 217 y 219
C.P.C.M.;
c) Especiales.

Consiste

en

la

informacin

adicional

para

determinadas sentencias, as en la sentencia de apelacin se

tienen los arts. 515 al 517; y para la sentencia de casacin se
pide formalidades tales como las planteadas en los arts. 534 al
537 C.P.C.M.

Forma de las resoluciones judiciales

Para las resoluciones judiciales dictadas por escrito se identificarn mediante la
incorporacin de la informacin general siguiente: El tipo proceso, si es declarativo
o especial; el nmero correlativo del expediente; el lugar, da y hora de su
pronunciamiento y el funcionario judicial que la dicta. Inmediatamente despus,
391

deber redactarse con la mayor claridad y precisin, la decisin sobre el objeto del
proceso, si se tratase de la sentencia, o bien la cuestin planteada. Tambin sobre
el punto concreto al que se refieran los autos y decretos, dichos elementos se
desprenden de la lectura del art. 215 C.P.C.M.
Otro Requisito de forma que se agrega a los anteriores, es la firma del Juez o
Magistrados que pronuncian las resoluciones judiciales, demostrando el
asentimiento de la decisin, tal exigencia se menciona en el art. 225 inciso 1
C.P.C.M. Junto a esta, adems se estampa la firma del Secretario judicial, sea que
la resolucin se encuentre en un acta judicial o bien en formato de resolucin
escrita independiente, arts. 197 inciso 3 C.P.C.M. 419
Requisitos internos de las resoluciones
Los requisitos sustanciales o internos de las resoluciones judiciales responden a la
calidad de la misma; pues, de nada sirve que el funcionario judicial redacte
excelentemente, si la resolucin no posee informacin de calidad que justifique el
sentido de la decisin. Entre las caractersticas identificadas por la doctrina
procesal y las legislaciones iberoamericanas se tienen las siguientes: La
motivacin, la exhaustividad y la congruencia. Dichas caractersticas se
encuentran reguladas en los arts. 216 y 218 C.P.C.M.
Por requisitos internos de la sentencia, entiende un sector de la doctrina procesal,
son aquellos que tiene que contener la sentencia en cuanto ha de dar respuesta a
las

pretensiones

de

las

partes

(congruencia);

de

la

exigencia,

constitucionalmente establecida, de que las resoluciones judiciales razonen e

juicio jurdico a que han de llegar en su resolucin (motivacin).
Es de aclarar, que no todos los requisitos arriba aludidos son exigidos para todas
las resoluciones, sino slo para aquellas cuyo contenido sea una decisin por
impulso oficioso o bien ante la peticin concreta de alguna de las partes, como
419

Consejo nacional de la judicatura, escuela de capacitacin judicial autor: scar Antonio canales cisco, 18
de septiembre de 2008, pg. 261-263. De manera como se ha redactado, se utilizan indistintamente las
expresiones de requisitos formales y requisitos externos, en virtud que la nueva legislacin procesal les llama
de esa manera, dicha dualidad en sinnimos se refleja en el art. 523 ordinal 14 C.P.C.M., el cual encierra a
uno de los motivos de forma para la interposicin del recurso de casacin.

392

adelante se expondr. Principalmente, las resoluciones judiciales sujetas a la

totalidad de los requisitos internos de las resoluciones judiciales son: La sentencia
y los autos, as se desprenden de la lectura del art. 216 inciso 1 C.P.C.M.
MOTIVACIN
La motivacin posee un contenido bastante complejo, pues en l se encierran
distintos elementos que en su conjunto cumplen con ese requerimiento legal, de
tales elementos se identifican los siguientes: Los razonamientos fcticos y
jurdicos que fijan los hechos en los autos y sentencias; y, para la sentencia, la
apreciacin y valoracin de las pruebas, as como la aplicacin e interpretacin del
derecho, de manera ms amplia el art. 217 inciso 4 C.P.C.M., ofrece otras ideas
para una mejor comprensin sobre el tema en anlisis.
El cumplimiento de la motivacin debe entenderse con sumo cuidado por el
Juzgador, ya que de no ser as podra vulnerarse protecciones de naturaleza
constitucional, lo cual da paso al control en sede ordinaria y eventualmente un
control constitucional
CONGRUENCIA
La congruencia de la sentencia y los autos indica al Juzgador sobre aspectos
resolutivos a tener en cuenta al momento de decidir, esto es la inclusin de las
pretensiones del actor y lo resistido por el demandado. Como suele decirse, el
requisito interno de las resoluciones judiciales fcilmente se enmarca en la
ecuacin jurdica siguiente: Lo pedido por las partes igual a lo resuelto por el
Juzgador en la sentencia.
El principio de congruencia determina que el Juez en el ejercicio de la jurisdiccin
debe ceir su resolucin a lo que fue materia del litigio, ya que las partes son los
actores del proceso y los que proporcionan el material y fundamento para llegar a
la

sentencia,

encontrndose

facultadas

para

iniciarlo,

fijar

los

hechos

concernientes al objeto, desarrollarlo y poder renunciar a distintos actos, limitando

las funciones del Juez a la direccin y decisin del conflicto.

393

 Deliberacin y voto de sentencias en los Tribunales

Debido a la composicin de los Tribunales colegiados, la adopcin de decisiones
para pronunciar la sentencia se torna un tanto compleja al ser comparada con los
juzgados; estos ltimos en virtud de poseer vocacin unipersonal, basta la nica
decisin para pronunciar la resolucin judicial. Tomando como punto de partida la
realidad sealada, se torna imprescindible referirnos a la actividad derivada de las
discusiones y variadas posturas que adopten los miembros de Tribunales
colegiados,

como antesala a llegar a una decisin final, as como su

correspondiente votacin.
Sentencia oral
Parecera que debido al sistema predominantemente oral acogido por la nueva
legislacin procesal civil y mercantil salvadorea por acto reflejo la sentencia
debera ser pronunciada de forma oral, al menos por regla general; pero se
reconoce que tal premisa no es la seguida por el art. 222 C.P.C.M. A continuacin
se identificarn los distintos supuestos de utilizacin de la sentencia oral y escrita;
teniendo en cuenta, los criterios legislativos tales como: El tipo de proceso seguido
y la complejidad fctica y jurdica del objeto del proceso a resolver.
Procedimientos para subsanar errores en la sentencia o auto que pone
fin al proceso
La nueva legislacin procesal reconoce la realidad ante las deficiencias en que
puede incurrirse en la redaccin de las resoluciones judiciales, las cuales se
ubican de menor a mayor importancia respecto de la afectacin que puedan
causara los sujetos procesales. Esa realidad indeseable se corrige con los
procedimientos judiciales de Rectificacin y Aclaracin de la sentencia o los autos
definitivos. De las deficiencias en el contenido de las resoluciones judiciales
citadas, se distinguen: los errores materiales y los errores puramente numricos.
La utilizacin de estos procedimientos judiciales produce al igual que los recursos
judiciales, el efecto de suspender la firmeza de la sentencia o auto; esto mientras,
an penda el trmite de los mismos, e iniciar un nuevo plazo para alcanzar la
394

firmeza o bien para ejercer la impugnacin hasta la notificacin del auto que
complemente la resolucin judicial rectificada o aclarada.
Aclaracin de la sentencia o auto definitivo
Para subsanar los errores materiales se utiliza el procedimiento denominado
como: Aclaracin de la sentencia o auto definitivo cuya finalidad, segn el art.
225 inciso 2 C.P.C.M., es efectuar las aclaraciones de los conceptos oscuros.
Precisando el tema, la doctrina procesal salvadorea ha sido ms especfica al
identificar que se entiende por conceptos oscuros, sosteniendo que se refiere a la
motivacin deficiente, o bien adicionar la falta de motivacin en determinada
resolucin judicial.
Subsanacin de la omisin de pronunciamientos
Mediante la subsanacin de la omisin de pronunciamientos se procura subsanar
la omisin en el pronunciamiento sobre una o ms pretensiones oportunamente
introducidas en el proceso por las partes. El pronunciamiento obligatorio para el
funcionario judicial recae en las pretensiones o las peticiones accesorias a la
principal, pues sta ltima es inalterable por el mismo funcionario jurisdiccional
que dicto o pronuncio la sentencia o auto. Este mecanismo se regula en los
apartados del art. 226 C.P.C.M. De igual manera que la aclaracin de las
resoluciones judiciales, la subsanacin de la omisin puede ser promovida, tanto
de oficio, como a instancia de la parte interesada.420
EFICACIA DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES
Hablar sobre la eficacia de las resoluciones judiciales significa, tratar de entender
que las mismas por el contenido cumplan su destino para el cual fueron dadas; de
ah la exigencia reiterada que, stas debern estar claramente redactadas; no slo
eso, las resoluciones deben ser entendibles y comprensibles, en particular por los
sujetos procesales intervinientes quienes en definitiva son sus destinatarios;
pudiendo ser tambin sus destinatarios, toda persona ante quin se opongan
420

Consejo nacional de la judicatura, escuela de capacitacin judicial autor: scar Antonio canales cisco, 18
de septiembre de 2008, pg. 264-271

395

aquellas resoluciones que pretendan conducir al proceso hacia la decisin del

objeto principal.
El lado oscuro del tema, -utilizando metforas- viene a constituirse en los defectos
contenidos en las resoluciones antes mencionadas; tales vicios evitan su correcto
entendimiento y como consecuencia la falta de cumplimiento de los destinatarios
por ms voluntad que exista. Para subsanar las posibles deficiencias, la nueva
legislacin procesal civil y mercantil brinda la posibilidad de rectificar, ampliar y
modificar, segn sea la especie de defecto que posea la resolucin judicial.
Es de advertir, que las nicas resoluciones judiciales a las cuales se les aplicar el
procedimiento judicial que ser objeto de estudio a continuacin son los decretos y
los autos simples o tambin llamados por la legislacin como autos no definitivos;
quedando excluidos la sentencia y los autos definitivos, pues como se recordar
estos poseen un tratamiento legislativo por separado, en los arts. 225 y 226
C.P.C.M. Vanse a continuacin los procedimientos judiciales de rectificacin,
ampliacin y modificacin de los decretos y autos no definitivos por separado.

RECTIFICACIN

AMPLI ACIN

DE

LOS

DECRETOS

AUTOS NO DEFINITIVOS
Bajo esta rbrica se comentarn los procedimientos judiciales activados de
manera oficiosa, los cuales pretenden alterar el contenido de los decretos y autos
no definitivos, con la intencin de subsanar los posibles defectos de forma y
contenido que posean. A tales procedimientos la nueva legislacin procesal les
denomina de la manera siguiente: La eficacia de los decretos y la eficacia de los
autos simples, ambos sern analizados a continuacin.
Eficacia de los decretos
La posibilidad de rectificar y ampliar los decretos de manera oficiosa es permitida
al Juzgador en todo momento por la ley procesal, conforme al art. 227 C.P.C.M.,
tanto por motivos de forma y de fondo. Entrando en detalle sobre el tema, la

396

rectificacin del decreto procede cuando el Juez o Tribunal encuentren errores

materiales en el contenido y logren corregirlos.
En cambio, mediante la ampliacin del decreto se habilita al funcionario judicial
adicionar la informacin omitida de manera involuntaria en su contenido.
Entre los errores materiales ms frecuentes en que suele incurrirse por el Juzgado
o el Tribunal en el contenido de los decretos, se pueden mencionan los siguientes:
a) La identificacin y calidad de los sujetos procesales intervinientes; b) Las
fechas, horas y lugares, tanto de la resolucin misma, como de los sealamientos
a las convocatorias a las audiencias y citaciones; y, c) La naturaleza del acto que
tenga por intencin impulsar y ordenar materialmente el proceso, entre otros.
Eficacia de los autos simples
La eficacia de los autos simples o autos que no ponen fin al proceso como
tambin se le llama legalmente, al igual que los decretos pueden ser modificados;
pero no en todo momento, sino nicamente al dictarse por escrito o pronunciarse
oralmente la sentencia. Vase que el art. 228 C.P.C.M., utiliza la expresin
modificacin del auto simple, esto indica una apertura, en cuanto a la correccin
de este tipo de resoluciones judiciales.
Lo modificable en los autos que no ponen fin al proceso en principio es la
motivacin, especficamente los razonamientos fcticos y jurdicos, as como la
interpretacin de los hechos, hasta el punto de permitirse la alteracin de lo
decidido en aquel momento; puesto que, la modificacin realizada de oficio
contribuir a la coherencia del pronunciamiento final, siendo este la sentencia.
Entindase que la actividad modificadora podr dejar sin efecto la decisin de la
resolucin inicial.
Firmeza de las resoluciones definitivas
El cobijo de la seguridad jurdica debe acompaar a las partes en el transcurso
del proceso hasta su conclusin, es as como una de las manifestaciones de
aquella es la necesaria firmeza de las resoluciones definitivas, las cuales se
397

sujetan a varios aspectos legales, tales como: La inmutabilidad e irrecurribilidad de

lo ya decidido en las resoluciones. De tal suerte que, al sostenerse, que las
resoluciones definitivas son firmes, a la vez se reconoce que las mismas no
podrn modificar el contenido por otra resolucin judicial posterior; se dice que es
irrecurrible cuando aquellas no podrn ser impugnadas mediante recursos
judiciales por algunas de las partes.421
Legislativamente se reconoce en el art. 229 C.P.C.M., la adquisicin de firmeza de
los autos definitivos y las sentencias en supuestos claramente determinados,
siendo estos los siguientes:
a) Cuando se hubieren agotado los recursos judiciales interpuestos
y hubieren sido resueltos contra la resolucin definitiva por las
partes y los litisconsortes agraviados.
b) Por renuncia expresa de las partes a ejercer algn recurso
judicial contra la resolucin definitiva; esta puede expresarse de
las maneras siguientes: Por consentimiento oral, al pronunciarse
la sentencia, segn el art. 222 inciso 2 C.P.C.M.; y, por
consentimiento escrito presentado por la parte, luego de dictarse
y notificarse la resolucin definitiva que consta por escrito.
c) Por renuncia tcita, cuando se deje transcurrir el plazo de
impugnacin sin interponer el recurso correspondiente contra la
resolucin definitiva.
Sin importar cual de los anteriores supuestos sea el aplicado, el efecto principal
ser siempre el mismo, siendo ste la firmeza de las resoluciones judiciales
definitivas.

421

Consejo nacional de la judicatura, escuela de capacitacin judicial autor: scar Antonio canales cisco, 18
de septiembre de 2008, pg. 272-274. Mediante los procedimientos judiciales de eficacia de los decretos y
de los autos simples, ambos vienen a sustituir la actividad oficiosa que realizaba el Juzgador con el
derogado recurso de revocatoria, segn los arts. 425 y 426 C.P.C. de tal manera en no cerrar la posibilidad
que el mismo funcionario judicial enmiende sus errores materiales; realizando esta separacin de trmites,
se reafirma la esencia de los recursos judiciales, siendo sta la absoluta disponibilidad de las partes.

398

LA EFICACIA DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES SEGN NUESTRA

LEGISLACIN

VIGENTE

(CDIGO

DE

PROCEDIMIENTOS

CIVILES

MERCANTILES)
Para entrar en el estudio del tema debemos tener claro a que nos referimos
cuando hablamos de resoluciones judiciales; segn nuestro cdigo civil y mercantil
en su artculo 212. - Las resoluciones judiciales pueden ser decretos, autos y
sentencias.
Los Decretos tienen por objeto el impulso y ordenacin material del proceso.
Los autos son simples o definitivos. Simples, si se dictaren, entre otros propsitos,
para resolver incidentes, acordar medidas cautelares, definir cuestiones
accesorias o resolver nulidades; definitivos, si le ponen fin al proceso, haciendo
imposible su continuacin en la instancia o por va de recurso, o si as lo determina
este cdigo. Las sentencias deciden el fondo del proceso en cualquier instancia o
recurso422.
Segn el artculo anterior La resolucin judicial es el acto procesal proveniente de
un tribunal, mediante el cual resuelve las peticiones de las partes, o autoriza u
ordena el cumplimiento de determinadas medidas.
Dentro del proceso, doctrinariamente se le considera un acto de desarrollo, de
ordenacin e impulso o de conclusin o decisin.
Las resoluciones judiciales requieren cumplir determinadas formalidades para
validez y eficacia, siendo la ms comn la escrituracin o registro (por ejemplo, en
audio), segn sea el tipo de procedimiento en que se dictan.
En la mayora de las legislaciones, existen algunos requisitos que son generales,
aplicables a todo tipo de resoluciones, tales como fecha y lugar de expedicin,
nombre y firma del o los jueces que las pronuncian; y otros especficos para cada
422

ANALEZ CISCO Cdigo Procesal Civil y Mercantil comentado, Concejo nacional de la judicatura, El Salvador
2010.pag 252

399

resolucin, considerando la naturaleza de ellas, como la exposicin del asunto

(individualizacin de las partes, objeto, peticiones, alegaciones y defensas),
consideraciones y fundamentos de la decisin (razonamiento jurdico). El articulo
antes citado Seala tres resoluciones judiciales: a) Los Decretos, cuyo objeto es
darle impulso y ordenacin material al proceso, b) Los Autos, que los hay simples
y definitivos. Simples, si se dictaren para resolver incidentes y Definitivos, si le
ponen fin al proceso haciendo imposible su continuacin en la instancia o en va
recurso y, finalmente c) Las Sentencias que son las que deciden el proceso en el
fondo en cualquier instancia o recurso423.
Los encargados de dictar resoluciones son el juez o los magistrados que
ordenaron la actuacin, a menos que segn ley hayan perdido tal condicin,
fueren suspendidos en sus funciones o resultaren afectados por alguna causa de
incompatibilidad.
LA EFICACIA DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES
EFICACIA DE LOS DECRETOS
Art. 227.- Los decretos podrn ser rectificados y ampliados en cualquier momento,
por razones de forma o de fondo, siempre que no se cause perjuicio a alguna de
las partes424.
INTERPRETACION
Establece que los decretos podrn rectificarse y ampliarse en cualquier momento,
por razones de forma o de fondo, si con ello no causare perjuicio a las partes. Los
autos que no ponen fin al proceso pueden ser modificados al dictarse la sentencia
y los que si lo hacen, junto con las sentencias adquirirn firmeza siempre que:
a) el recurso interpuesto hubiere sido resueltas y no existiere otros
b) cuando las 262 Ley de enjuiciamientos civiles de Espaa jurisprudencia as lo

423

ANALEZ CISCO Cdigo procesal civil y mercantil comentado, Concejo nacional de la judicatura, El Salvador
2010.pag 252
424
CANALEZ CISCO .Ob. Cit. pg. 265

400

establezca.
Hablar sobre la eficacia de las resoluciones judiciales significa, tratar de entender
que las mismas por el contenido cumplan su destino para el cual fueron dadas; de
ah la exigencia reiterada que, stas debern estar claramente redactadas; no slo
eso, las resoluciones deben ser entendibles y comprensibles, en particular por los
sujetos procesales intervinientes quienes en definitiva son sus destinatarios;
pudiendo ser tambin sus destinatarios, toda persona ante quin se opongan
aquellas resoluciones que pretendan conducir al proceso hacia la decisin del
objeto principal425.
El lado oscuro del tema, -utilizando metforas- viene a constituirse en los defectos
contenidos en las resoluciones antes mencionadas; tales vicios evitan su correcto
entendimiento y como consecuencia la falta de cumplimiento de los destinatarios
por ms voluntad que exista. Para subsanar las posibles deficiencias, la nueva
legislacin procesal civil y mercantil brinda la posibilidad de rectificar, ampliar y
modificar, segn sea la especie de defecto que posea la resolucin judicial426.
Es de tomar en cuenta, que las nicas resoluciones judiciales a las cuales se les
aplicar el procedimiento judicial que ser objeto de estudio a continuacin son los
decretos y los autos simples o tambin llamados por la legislacin como autos no
definitivos; quedando excluidos la sentencia y los autos definitivos, pues como se
recordar estos poseen un tratamiento legislativo por separado, en los arts. 225
y226 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.
EFICACIA DE LOS DECRETOS
Art. 227.- Los decretos podrn ser rectificados y ampliados en cualquier momento,
por razones de forma o de fondo, siempre que no se cause perjuicio a alguna de
las partes427.
La Eficacia de los Decretos es La posibilidad de rectificar y ampliar los decretos de

425

CANALEZ CISCO .Ob. Cit. pg. 267

CANALEZ CISCO .Ob .Cit. pg. 269
427
CANALEZ CISCO .Ob. Cit. pg. 270
426

401

manera oficiosa es permitida al Juzgador en todo momento por la ley procesal,

conforme al art. 227Cdigo Procesal Civil y Mercantil. Antes citado, tanto por
motivos de forma y de fondo. Entrando en detalle sobre el tema, la rectificacin del
decreto procede cuando el Juez o Tribunal encuentren errores materiales en el
contenido y logren corregirlos. En cambio, mediante la ampliacin del decreto se
habilita al funcionario judicial adicionar la informacin omitida de manera
involuntaria en su contenido. Entre los errores materiales ms frecuentes en que
suele incurrirse por el Juzgado o el Tribunal en el contenido de los decretos, se
pueden mencionan los siguientes:
a) La identificacin y calidad de los sujetos procesales intervinientes; b) Las
fechas, horas y lugares, tanto de la resolucin misma, como de los sealamientos
a las convocatorias a las audiencias y citaciones; y, c) La naturaleza del acto que
tenga por intencin impulsar y ordenar materialmente el proceso, entre otros428.
Para facilitar la rectificacin y ampliacin de los decretos se exige como requisito
especial, que la actividad de subsanacin no cause perjuicio a algunas de las
partes. La anterior exigencia se establece, porque de ser lo contrario, no podra
efectuarse las correcciones mediante este procedimiento; ms bien, la
subsanacin de la actividad judicial se dejara a voluntad de las partes, quienes
disponen del trmite de la revocatoria, invocando como agravio el perjuicio
causado.
EFICACIA DE LOS AUTOS SIMPLES
Art. 228.- Lo resuelto por los autos que no ponen fin al proceso puede ser
modificado al dictarse la sentencia, siempre que ello no importe retrotraer el
procedimiento429.
La eficacia de los autos simples o autos que no ponen fin al proceso como
tambin se le llama legalmente, al igual que los decretos pueden ser modificados;
pero no en todo momento, sino nicamente al dictarse por escrito o pronunciarse

428

CANALEZ CISCO .Ob. Cit. pg. 273

CANALEZ CISCO .Ob. Cit. pg. 274

429

402

oralmente la sentencia. El art. 228 Cdigo Procesal Civil y Mercantil antes citado,
utiliza la expresin modificacin del auto simple, esto indica una apertura, en
cuanto a la correccin de este tipo de resoluciones judiciales. Lo modificable en
los autos que no ponen fin al proceso en principio es la motivacin,
especficamente los razonamientos fcticos y jurdicos, as como la interpretacin
de los hechos, hasta el punto de permitirse la alteracin de lo decidido en aquel
momento; puesto que, la modificacin realizada de oficio contribuir a la
coherencia del pronunciamiento final, siendo este la sentencia. Entindase que la
actividad modificadora podr dejar sin efecto la decisin de la resolucin inicial430.
Se establece que alcanzar a las pretensiones de la demanda y de la
reconvencin y comprendern todos los hechos anteriores al momento en que
hubiera recluido las alegaciones de las partes, afectndoles a stas, a sus
sucesores e incluso a terceros si sus derechos dependan de las partes 431.En
efecto, la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre este punto, de manera ms precisa
seala que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firma que haya
puesto fin a un proceso vincular al tribunal de un proceso posterior cuando ste
aparezca como antecedente lgico de lo que sea su objeto, siempre que los
litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a
ellos por disposicin legal432.
FIRMEZA DE LAS RESOLUCIONES DEFINITIVAS
Art. 229- Los autos definitivos y las sentencias adquieren firmeza en los siguientes
casos:
1. Cuando los recursos interpuestos hubieran sido resueltos y no existieren otros
disponibles en el caso.
2. Cuando las partes los consintieran expresamente.
3. Cuando se hubiera dejado que transcurriera el plazo de impugnacin sin
430

Anteproyecto, Art. 224.

10.LEC 2000/01, Art. 222.599
432
Comentarios generales al anteproyecto de cdigo procesal civil y mercantil (abril 2003).
431

403

interponer el correspondiente recurso.

Son resoluciones definitivas las que ponen fin a la primera instancia y las que
decidan los recursos interpuestos frente a ellas. Son resoluciones firmes aqullas
contra las que no cabe recurso alguno bien por no preverlo la ley, bien porque,
estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las
partes lo haya presentado. Las resoluciones firmes pasan en autoridad de cosa
juzgada y el tribunal del proceso en que haya recado deber estar en todo caso a
lo dispuesto en ellas. Transcurridos los plazos previstos para recurrir una
resolucin sin haberla impugnado, quedar firme y pasada en autoridad de cosa
juzgada, debiendo el tribunal del proceso en que recaiga estar en todo caso a lo
dispuesto en ella433.
COSA JUZGADA
Art. 230.- La cosa juzgada se extiende a las pretensiones de la demanda y dela
reconvencin y comprender todos los hechos anteriores al momento en que
hubieran precludo las alegaciones de las partes. La cosa juzgada afectar a las
partes del proceso en que se dicte y a su sucesores; y se puede extender a los
terceros cuyos derechos dependen de los de las partes, si hubieran sido citados a
raz de la demanda434.
La denominacin cosa juzgada se aplica tanto al objeto del proceso que ya ha sido
juzgado como el efecto que produce la sentencia firme que resolvi sobre dicho
objetos, por ello no puede volver a discutirse; su fundamento es la seguridad
jurdica que persigue que las resoluciones jurdico materiales no se encuentren
sujetas a permanente discusin, lo que se sigue estableciendo un momento final a
toda discusin a partir del cual esta es irrevocable. No debe haber sido objeto de
otro proceso previo. La cosa juzgada seria desde estas perspectivas un objeto
procesal que ya ha sido juzgado y por ello no es susceptible de ser juzgado de
nuevo. Para que el proceso pueda desenvolverse en condiciones de validez y
eficacia debe responder a ciertas condiciones o requisitos de las partes, rganos
433

Micheli, G. (1970).Curso de derecho procesal civil. Vol. I. Buenos Aires. Ediciones Jurdicas Europa Amrica.
Moello, A. (2001). La Eficacia del Proceso.(2.ed.). Buenos Aires. Hammurabi

434

404

jurisdiccionales objeto del proceso y actividad procesal. La cosa juzgada de las

sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluir, conforme a la ley,
un ulterior proceso cuyo objeto sea idntico al del proceso en que aqulla se
produjo435.
La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvencin.
Se considerarn hechos nuevos y distintos, en relacin con el fundamento de las
referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusin de los actos de
alegacin en el proceso en que aqullas se formularen.
La cosa juzgada, sostiene un sector de la doctrina procesal, en sentido tcnico es
el efecto vinculante para los procesos futuros que producen una sentencia que
decide irrevocable la controversia436.
En cambio, para la jurisprudencia civil salvadorea la cosa juzgada implica la
inimpugnabilidad y la inmutabilidad de la sentencia, de ah se deriva la eficacia de
la misma437.
Cualidad de cosa juzgada solo en la parte dispositiva de la sentencia y no en su
motivacin.
Limites subjetivos:
A diferencia del lmite anterior, en este lo que se enfatiza es lo relativo a las
personas que se encuentran sometidas a la sentencia pasada en autoridad de
cosa juzgada, ya que las partes han tenido el derecho al debido proceso legal,
interviniendo en este.
EFECTO DE LA COSA JUZGADA EN OTRO PROCESO
Art. 231.- La cosa juzgada impedir, conforme a la ley, un ulterior proceso entre
las mismas partes sobre la misma pretensin.
435

Tapia FERNANDEZ, I. El Objeto del Proceso. Alegaciones. Sentencia. Cosa Juzgada, p.144.
La Sala de lo Civil sobre el tema posee el criterio siguiente: Cosa juzgada es la eficacia misma de la
sentencia, eficacia que ya no puede ser atacada por ninguna suerte de recurso, es pues inimpugnable y
revestida de una fuerza tal que la vuelve inmutable. S.S.C. Exp. 1305 S.S. 09:15. 24/11/2003
437
HITTERS, JUAN CARLOS. Revisin de la Cosa Juzgada. ED. Platense. La Plata, 1977
436

405

Sin embargo los pronunciamientos que han pasado en autoridad de cosa juzgada
vincularn al tribunal de un proceso posterior cuando en steaparezcan como
antecedente lgico de lo que sea su objeto, siempre que laspartes de ambos
procesos sean las mismas o la cosa juzgada se haya deextender a ellas por
disposicin legal438.
Los Efectos de la Cosa Juzgada en otro Proceso segn La nueva legislacin
procesal, bajo el tema del efecto de la cosa juzgada en otro proceso, desarrollado
en el art. 231 Cdigo Procesal Civil y Mercantil, realiza un enfoque limitado de las
consecuencias de la terminacin del proceso, en virtud de ser parcializado; ya
que, se refiere exclusivamente al aspecto material de la cosa juzgada, dejando a
un lado el importante aspecto formal, al cual me he venido refiriendo en lneas
anteriores. Tambin es oportuno plantear en este instante, los efectos que sobre el
tema ha identificado nuestra jurisprudencia nacional. Varios de los efectos
identificados han sido anticipados a la vigencia de la novedosa normativa
salvadorea, siendo ste, la prohibicin de promover un proceso ulterior entre las
mismas partes sobre la misma pretensin439.
La consecuencia del anterior efecto, sobre la vinculacin al tribunal de un proceso
posterior, cuando aparezca en sus antecedentes que las partes de ambos
procesos sean las mismas; es decir la identificad de los sujetos procesales
intervinientes debe ser vista en amplio sentido.
EFECTOS
Se refieren a las consecuencias que se producen por el hecho de dictar o haber
dictado una resolucin judicial. Estas, segn el caso, se producen en relacin con
el tribunal que la pronunci o respecto de los litigantes.
DESISTIMIENTO
Es el efecto que producen las sentencias, en virtud del cual una vez notificada,

438

CANALEZ CISCO .Ob. Cit. Pg. 283

S.S.C. Exp.1156 -2001. 11:00; 12 09. 2001.

439

406

generalmente, al menos a una de las partes, no pueden ser modificadas o

alteradas de manera alguna por el tribunal que las dict. En otros trminos, este
efecto produce la extincin de la competencia para conocer de la cuestin
debatida. No obstante, no impide al tribunal continuar actuando en el proceso para
diligencias posteriores como, por ejemplo, sobre la ejecucin de la sentencia o
sobre los recursos interpuestos.
COSA JUZGADA
Es el efecto de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de
impugnacin que permitan modificarla. Ella se traduce en el respeto y
subordinacin a lo realizado y sealado en un juicio, por ello tambin se le define
como la fuerza que atribuye el derecho a los resultados del proceso.
Impide volver a discutir entre las mismas personas, una misma materia, invocando
idnticas razones, es decir, protege a las partes litigantes de la realizacin de un
nuevo juicio y una nueva sentencia. Adems, permite cumplir coactivamente el
derecho reconocido o declarado en el juicio.
DECLARACIN DEL DERECHO
Esta consecuencia se relaciona con la clasificacin de las sentencias en
constitutivas o declarativas.
En virtud de sta, las resoluciones judiciales pueden constituir nuevos estados
jurdicos, atribuir o habilitar para ejercitar nuevos derechos, con efecto hacia el
futuro y de caracteres generales (erga omnes); o limitarse a reconocer derechos
pres existentes, con efecto retroactivo y, habitualmente, relativos (afecta slo a las
partes litigantes).
CLASIFICACIN
Atendida su naturaleza:
Sentencia.
Sentencias Interlocutorias.
407

 Auto.
Decreto.
Atendida su materia:
Resolucin en asunto contencioso.
Resolucin en asunto no contencioso.
Atendida su la instancia en que se pronuncia:
Resolucin en nica instancia.
Resolucin en primera instancia.
Resolucin en segunda instancia.
EFICACIA DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES
Es importante tomar en consideracin que para abordar el estudio de la eficacia
de las resoluciones judiciales se necesita comprender que a lo largo del proceso
civil y mercantil, el juez o tribunal correspondiente efecta diversos actos que
pueden ir por una parte encaminados

al ordenamiento formal del proceso

(organizacin de las audiencias o a la organizacin del fondo de dicho proceso

(llamamiento a conciliacin entre las partes audiencia preparatoria Art. 190
CPCYM)
Ahora bien, es importante tambin aclarar que debemos entender por resoluciones
judiciales las cuales son: las declaraciones imperativas de voluntad por las que se
proclama, despus de la operacin intelectual oportuna, el efecto jurdico que la
ley hace depender de cada supuesto de hecho.440
Pueden ser de los siguientes tipos:
INTERLOCUTORIOS: este tipo de resoluciones pretenden ordenar ya sea
formal o materialmente el proceso a fin que las diversas etapas lleven una
secuencia lgica ordenada (admisin de la demanda, admisin de un medio

440

DERECHO PROCESAL CIVIL para la carrera judicial y fiscal Juan Montero Aroca Jos florsmaties..

408

de prueba etc.) por eso un sector de la doctrina le denomina resoluciones

de orden procesal.
DE FONDO: resuelven la pretensin del objeto del proceso dentro del
mismo o en la sustanciacin de algn recurso interpuesto, es decir
solucionan el objeto o el fin del proceso.
La doctrina hace otra distincin y divide las resoluciones en:
RESOLUCIONES DEFINITIVAS: son las que imponen fin a la primera
instancia y deciden los diversos recursos interpuestas.
FIRMES: aquellas contra las cuales no se puede interponer recurso alguno,
ya sea porque no lo permite la ley o por que ha transcurrido el plazo
legalmente establecido sin que alguna de las partes lo hubiesen presentado
Por su parte a fin de iniciar el anlisis de la eficacia de las resoluciones judiciales
es igualmente importante mencionar que comnmente esta fase tiene su origen al
momento de la no interposicin de un recurso o en el supuesto que no proceda
interponer recurso alguno; se hacen las gestiones necesarias para que se declare
como cierto la resolucin judicial y adquiera la calidad de cosa juzgada o sentencia
ejecutoriada
FACE DE CUMPLIMIENTO O EJECUCION
Sucede que cuando se cumple voluntariamente lo ordenado en la sentencia y se
produce ejecucin forzosa de la misma y siempre y cuando la parte haya tenido, el
carcter de vencido en el proceso judicial y tenga que cumplir obligadamente lo
decretado en la sentencia judicial es cuando nos encontramos en la fase antes
mencionada
La firmeza de las resoluciones judiciales:
el propsito de las sentencias consiste en la seguridad jurdica que las mismas
pretenden, lo cual importa de sobremanera a las partes que intervienen en el
proceso hasta su conclusin, tan es as que una de las manifestaciones de aquella
409

consiste en la firmeza necesaria de las resoluciones judiciales las cuales como ya

mencionamos se sujetan a varios aspectos legales como la incurribilidad de lo ya
decidido y al decir que las resoluciones judiciales son firmes se reconoce que no
podar modificarse el contenido por otra resolucin posterior.
Se reconoce la calidad de firmeza de los autos y sentencias en determinados
casos

cuando se hubieren agotado los recursos judiciales interpuestos.

Por renuncia expresa de las partes a interponer recurso alguno

contra la resolucin definitiva.

Por renuncia tacita cuando se deje transcurrir el plazo de

impugnacin sin interponer el recurso correspondiente contra la
resolucin definitiva. Sin importar lo anterior el efecto principal
ser el mismo la firmeza de las resoluciones judiciales definitivas.

MODALIDADES DE EJECUCION DE LAS SENTENCIAS

Se pueden dar diversas modalidades de ejecucin de las sentencias judiciales
segn estas obliguen a dar o a pagar una zona liquida de dinero o a entregar una
cosa mueble o inmueble, adems a no hacer algo o hacer algo determinado.
En trminos generales la eficacia en la ejecucin de las sentencias que condenan
a pagar una cantidad de dinero se traduce en el embargo y en la apropiacin de
bienes de la parte vencida, para pagar con el producto de dicha enajenacin, la
suma principal y sus accesorios (la primera sealada generalmente en sentencia
definitiva y la segunda a travs de incidentes de liquidacin)
Por su parte la ejecucin de las sentencias que condenan a realizar hechos o a
celebrar un acto jurdico, se obtiene mediante la sustitucin dela parte obligada por
un tercero o por un juez o tribunal respectivamente.

410

La ejecucin de las sentencias que condenan a la entrega de cosa inmueble se

logra a travs de la imposicin mediante la fuerza de la conducta ordenada en la
sentencia o mediante la ejecucin de medidas de aseguramiento.
Finalmente la ejecucin de sentencias que condenan a la entrega de cosas
muebles, a hacer o no hacer algo, se hacen efectivas mediante la imposicin de
medidas de apremio; de no obtener la ejecucin, se procede al embargo de los
bienes de la parte condenada, a fin de cancelar los daos y perjuicios ocasionados
por parte del sujeto procesal vencido en juicio.
CONTENIDO DE LAS SENTENCIAS
Lo resuelto en las sentencias versa sobre derechos reconocidos a los particulares,
lo cual constituye un bien incorporado al patrimonio de los mismos y de ser
denegado por otra sentencia posterior, se violenta el derecho de propiedad
tutelado a nivel constitucional, cuando una sentencia no puede ser objeto de
recurso alguno, pero existe la posibilidad de ser modificada en una resolucin
posterior; aqu nos encontramos en presencia de una situacin de cosa juzgada
formal, ejemplo:
En los juicios ejecutivos la sentencia puede ser revisada en un proceso posterior.
Por su parte la condicin de no impugnable vuelve a la sentencia en una condicin
de inmodificable en otro procedimiento posterior, se dice que existe, cosa juzgada
material, pues ninguna resolucin posterior puede modificar lo resuelto.
EFICACIA DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES
Hablar de la eficacia de las resoluciones judiciales significa intentar
comprender que las mismas por su contenido cumplan el destino para el
cual fueron dadas.441

441

DERECHO PROCESAL CIVIL para la carrera judicial y fiscal Juan Montero Aroca Jos florsmaties..
DERECHO PROCESAL CIVIL Marco Antonio Ortiz Porras

411

De esto se exige que las mismas deban de estar claramente redactadas pero no
solamente eso significa que deben ser razonables y comprensibles en particular
por los sujetos que intervienen en el proceso, quienes en definitiva son los
destinatarios.
Toda persona ante quien se oponga aquellas resoluciones judiciales que
pretendan llevar al proceso hacia la decisin del objeto principal en litigio.
La parte difcil lo constituye los distintos defectos contenidos en las resoluciones
judiciales antes mencionada; tales vicios impiden su correcto entendimiento y
como consecuencias la falta de cumplimientos de los destinatarios por mas buena
voluntad que exista.
Para subsanar las deficiencias derivadas de una sentencia nuestra legislacin
procesal civil y mercantil, nos proporciona la posibilidad de rectificar, ampliar y
modificar, segn se trate el defecto que posee la resolucin judicial es importante
mencionar que las nicas resoluciones judiciales a las cuales aplica el
procedimiento judicial que mas adelante desarrollaremos como es el caso de los
decretos y los autos simples; autos no definitivos, quedando nicamente fuera la
sentencia y los autos definitivos.
RECTIFICACION Y AMPLIACION DE LOS DECRETOS Y ACTOS NO
DEFINITIVOS
Bajo este contexto se analizan los procedimientos judiciales que se impulsan de
manera oficiosa como a los cuales pretenden alterar el contenido de los decretos y
autos no definitivos a fin de subsanar los posibles defectos de forma y contenido
que poseen.
Nuestra legislacin les denomina de la manera siguiente la eficacia de los
decretos y la eficacia de los autos simples442 los cuales se analizan a
continuacin.

442

DERECHO PROCESAL CIVIL Hctor Fix Zamudio y Jos o. Favela

412

Eficacia de los decretos: de conformidad a lo dispuesto en el Art.

227, mediante el cual permite rectificar y ampliar los decretos de
manera oficiosa en todo momento dentro de las distintas etapas
del proceso, tanto por motivos de forma como de fondo. Podemos
sealar que la rectificacin del decreto podr ser sealada por el
juzgador cuando se encuentren errores materiales o en el
contenido, y puedan ser corregidos. En cambio la ampliacin del
decreto habilita al funcionario judicial a complementar la
informacin omitida de manera involuntaria.443

A continuacin se detallan algunos de los errores materiales ms frecuentes en

que incurren los jueces en el contenido de los decreto s, siendo algunos los
siguientes,
La identificacin y calidad de los sujetos procesales intervinientes
Las fechas horas y lugares de la resolucin misma, como de los
sealamientos o convocatorias a las audiencias y citaciones. A fin de
facilitar la rectificacin y ampliacin de los decretos se exige
especialmente que la subsanacin no cause perjuicio en algunas de
las partes de lo contrario las correcciones o subsanaciones de la
actividad judicial, se dejaran a voluntad de las partes, quienes a su
vez disponen del trmite de la revocatoria a fin de expresar agravios.
eficacia de los autos simples. Los autos simples es decir aquellos
que no pone fin al proceso, al igual que los decretos pueden ser
modificados pero no en todo momento si no nicamente al dictarse
por escrito o pronunciarse oralmente la sentencia (Art. 228 CPCYM).
Lo modificable en los autos que no ponen fin ala proceso es la motivacin,
especficamente los razonamientos de hecho y de derecho, as como la
interpretacin de los hechos. A tal punto que se llega a permitir la alteracin de lo
decidido en aquel momento; debido a que la modificacin realizada contribuye a la
443

CODIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL COMENTADO Cisco canales

413

coherencia del pronunciamiento final, siendo esta la sentencia. Por tanto la

actividad modificadora podra dejar sin efecto cualquier resolucin judicial.
Ante la inconformidad de alguna de las partes sobre la modificacin puede
interponerse el recurso de apelacin.
SUBSANACION DE OMISIONES O DEFECTOS
Mtodo Literal de Interpretacin: en la norma procesal en referencia,
entendemos que:
subsanar significa reparar, remediar, regularizar o enmendar un error
omisin es el no hacer, decir o sealar algo e importa descuido u olvido; y
defecto es la carencia o falta de las cualidades propias de una cosa,
denota imperfeccin444
Momentos para la subsanacin: Cuando se habla de omisiones simples
solo se aplica respecto a autos y sentencias, no as respecto de
providencias a fin de remediarse

una incongruencia por omisin. Que

impedira llevar plenamente a efecto dichas resoluciones.

La subsanacin se producir por medio de autos Art. 279 C. Procesal Civil y
Mercantil, por el mismo procedimiento y plazos que respecto de la aclaracin
de las resoluciones. Los plazos para recurrir la resolucin de objeto de
subsanacin se suspendern con la peticin de subsanacin y se reanudaran
con la notificacin de la resolucin que acceda o no a ella, en los trminos
antes vistos.
Respecto

de

omisiones

manifiestas

de

pronunciamientos

relativos

pretensiones oportunamente deducidas por las partes, podr iniciarse el

procedimiento de subsanacin de la omisin.
Plazos: Se dice que la subsanacin de la omisin se da en el plazo no
mayor de cinco das, Art. 278 Cdigo Procesal Civil y Mercantil, de oficio o

444

Guillermo Cabanellas de las Cuevas, Eleanor C. Hoague Diccionario Jurdico 1998

414

a instancia de parte dndose en ese ltimo caso traslado a las dems

partes para alegaciones445.
El objeto del plazo para subsanar omisiones o defectos: Establece que
en caso de declarar inadmisible la demanda, el Juez ordenar a la parte
subsane la omisin o defecto en un plazo no mayor de cinco das. Art. 422
Cdigo Procesal Civil y mercantil.

En este anlisis debemos indicar que la contestacin de la demanda recibe el

mismo tratamiento que la demanda, es decir que al examinarla tambin pasa por
los juicios de admisibilidad y de procedencia; y si es declarada inadmisible, el juez
ordenar que la emplazada subsane la omisin o defecto en un plazo no mayor de
cinco das. Lo mismo suceder en el caso de la reconvencin y su contestacin.

La omisin y la subsanacin, conceptos importan la existencia de anomalas en el

acto procesal, respecto de los requisitos legales de forma, de obligatorio
cumplimiento; por lo que, como lo expresa Carrin Lugo advertida la omisin o el
defecto de algn requisito formal de la demanda, el juez concede al actor un plazo
para regularizar la anomala3; pues si bien es cierto, interponer una demanda,
contestarla, reconvenir o contestar una reconvencin, son actos procesales que
dependen de la voluntad de las partes, pues la accin y la contradiccin son
derechos y no deberes, pero al ejercitarlos, las partes estn obligadas a cumplir
con los requisitos exigidos por la ley.

Las resoluciones judiciales son de obligatorio cumplimiento, por cuanto van

acompaadas de una fuerza legtima., Ley Orgnica del Poder Judicial, que
establece Toda persona y autoridad est obligada a acatar y dar cumplimiento a
las decisiones judiciales446
445

Manual Prctico del Proceso Civil Fernando Toribios ao 2010 pg. 58-59

446

Carrin Lugo. p. Cit Pg. 311

415

Es decir si el juez ordena a la parte que subsane una omisin, entonces debe
subsanar dicha omisin y no volver a contestar toda la demanda en otros
trminos, por cuanto estara desacatando el mandato judicial. Por ejemplo, si el
juez seala que al contestar la demanda se ofreci como medio probatorio la
declaracin de un testigo, pero no se seal los puntos controvertidos sobre los
cuales versar su declaracin, y ordena subsanar esa omisin; entonces el
recurrente debe subsanar la omisin sealando los puntos controvertidos; pero no
tiene derecho a ofrecer medios probatorios que no los ofreci en su primigenia
contestacin de demanda. Afirmar lo contrario significara que el juez al otorgar el
plazo para subsanar omisiones o defectos est prolongando el plazo para
contestar la demanda; lo que, dara pie, como lo ha hecho hasta ahora, que los
abogados, el ltimo da del plazo confeccionen una contestacin de demanda
improvisada con la nica finalidad de hacer que el juez la declare inadmisible y
tener cinco das de plazo para confeccionarla con detenimiento; lo cual atenta
contra los principios de celeridad procesal, obligatoriedad de las resoluciones
judiciales y obligatoriedad de los procedimientos establecidos por ley.
De lo expuesto podemos concluir que la finalidad del plazo otorgado por el juez,
conforme al artculo 422 Cdigo procesal Civil y Mercantil, nicamente es para
regularizar las anomalas respecto de los requisitos formales y obligatorios que el
juez ha advertido; ms no para presentar una nueva contestacin de demanda (o
en su caso de la reconvencin), pues la contestacin de la demanda tiene su
propio plazo perentorio.
La subsanacin de omisiones o defectos. Pretendiendo atenuarse con esta
posibilidad la incongruencia por omisin, se considera ahora, con mayor
correccin, falta de exhaustividad. Sus requisitos son:
1 Se restringe esta posibilidad de subsanacin a las sentencias y a los autos.

416

2 Si se trata de omisiones o defectos que deben remediarse para alcanzar plena

eficacia las resoluciones, se subsanarn mediante auto, en los mismos plazos y
por el mismo procedimiento que en los casos, sin que quepa recurso alguno,
Sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la sentencia o auto
que pretende subsanarse, siendo que los plazos para estos recursos comenzarn
a computarse desde el da siguiente a la notificacin del auto que reconociera o
negara la omisin de pronunciamiento y acordara o denegara remediarla.
3

Si

son

omisiones

sobre

pronunciamientos

relativos

pretensiones

oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, cabe: Subsanar de oficio,

mediante auto, completando la resolucin en el plazo de cinco das a contar desde
la fecha en que se dict, si bien impidindose cualquier modificacin o rectificacin
de lo que ya qued fijo en la resolucin.
A solicitud escrita de parte, en el plazo de cinco das, previa contradiccin de las
otras partes, resolvindose mediante auto, que es irrecurrible, si bien cabe
interponer recurso contra la resolucin que pretenda subsanarse, computndose
el plazo en los trminos descritos.
Los plazos para estos recursos, si fueren procedentes, se interrumpirn desde
que se solicite su aclaracin, rectificacin, subsanacin o complemento,
continuando el cmputo desde el da siguiente a la notificacin de la resolucin
que reconociera o negara la omisin de pronunciamiento y acordara o denegara
remediarla.447 En todo caso, nunca es posible alterar el sentido de los
pronunciamientos de la resolucin con la subsanacin. En general la
jurisprudencia, incluida la del Tribunal Constitucional, ha venido reiterando que se
exceden los lmites de la aclaracin. Una cosa es el rechazo y la otra la inadmisin
de la demanda. El rechazo como su nombre lo indica, si se queda firme determina
que no existe, el proceso; all se ver si da margen a otro. En cambio, la
inadmisin tiende a que los defectos subsanables se subsanen en el breve
trmino de cinco das, y queda haber proceso, porque, subsanado el defecto, se
447

Derecho Procesal Civil, Hctor Fix Zamudio y Jos O. Favela ao 1991 pg. 94-96

417

admitira la demanda, y si no se corrige vendr el rechazo, el cual no ser

obstculo para que se presente aquella de nuevo y se produzca el nacimiento de
otro proceso.
Cuando la demanda no rene los requisitos formales, cuando no se acompaan
los anexos que la ley establece, cuando tiene una indebida acumulacin, lo mismo
cuando el poder no sea bastante o no se haya presentado personalmente.

En relacin con las pruebas de los presupuestos del proceso, primordialmente de

la existencia de las personas jurdicas cuando hay que probarlas como una
sociedad, una corporacin, una fundacin, tanto como si es demandante como
demandada, as como en representacin, el juez tiene aqu un poder, y es el de
advertir las nulidades procesales a todo lo largo del proceso, a medida en que se
vayan presentando a diferencia de que hay nulidades saneables y nulidades
insanables448
IMPUGNACIN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES.

PRINCIPIO DE LA IMPUGNACIN
Es fundamental en el procedimiento que todo acto del Juez que pueda lesionar los
intereses de una de las partes, o causarle agravios, como dice nuestra ley
procesal, o que sirva para impulsar el proceso, y conducirlo a sus distintas etapas
preclusivas, sea impugnable, es decir, que exista algn recurso contra l, para que
se enmienden los errores o vicios en que se haya incurrido.
No puede concebirse la existencia de actos de decisin o impulsin que no sean
impugnables.
Segn Couture, los recursos son genricamente hablando medios de impugnacin
de los actos procesales. Realizado el acto, la parte agraviada por l tiene, dentro
de los lmites que la ley le confiere (antes que haya prelucido su derecho, poderes
de impugnacin destinados a promover la revisin del acto y su eventual
modificacin o anulacin.
448

Gabriel Hernndez Villareal Temas Vigentes en Materia de Derecho Procesal y Probatorio: Homenaje al
DR. Hernando Morales Molina ao 2008 pg. 34-36

418

Otro uruguayo. Rafael Gallinal. se expresa as: "Los recursos son los medios que
se acuerdan a los litigantes, para hacer dejar sin efecto las resoluciones que les
perjudican, sea por el mismo Juez o Tribunal que las dict, sea por el superior, y
tambin en ciertos casos, para poder obtener una resolucin o para obtenerla
completa."

LOS RECURSOS
Tomaremos en consideracin nicamente tres definiciones de! recurso, a saber: 1) La del gran Couture quien dice: "Recurso quiere decir literalmente regreso al
punto de partida. Es un recorrer, correr de nuevo el camino ya hecho.
Jurdicamente la palabra denota tanto el recorrido que se hace nuevamente
mediante otra instancia, como el medio de impugnacin por virtud del cual se
recorre el proceso*.

2) El profesor colombiano Hernando Devis Echandia, lo define as:

"Por recurso se entiende la peticin formulada por una de las partes, principales o
secundarias, para que el mismo juez que profiri una providencia o su superior la
revise, con el fin de corregir los errores de juicio (injudicando) o de procedimiento
(in procedendo) que en ella se hayan cometido".

3) El Dr. Ren Padilla y Velasco, salvadoreo, en su tesis doctoral, da la siguiente

definicin: "La facultad que concede la ley al interesado en un juicio o en otro
procedimiento, para reclamar contra las resoluciones o falta de resolucin, ora
ante la autoridad que las dict, ora ante otro superior, para que las enmiende,
ample, reforme, revoque o anule". Con Los recursos se impugnan las
resoluciones del Juez. Con ellos se persigue, esencialmente la revocabilidad,
como un remedio jurdico contra la injusticia de la resolucin del Juez, o la nulidad
de la misma como un remedio contra su invalidez.
En otras palabras, la impugnacin es el gnero y el recurso de la especie. 449
449

Impugnacin de las resoluciones judiciales. Autor: francisco Arrieta gallegos, pag.1-2.

419

Impugnacin de las Resoluciones Judiciales: Por regla general, la impugnacin

de las resoluciones judiciales se verifica a travs de la interposicin de recursos,
que son aquellos actos jurdicos procesales de parte, realizados con la intencin
de impugnar una determinada resolucin judicial. La impugnacin puede perseguir
diferentes objetivos:
a) Enmienda: Modificacin total o parcial de la resolucin.
Recurso de Reposicin: Contra autos y decretos y excepcionalmente contra
sentencias interlocutorias.
Recurso de Apelacin: Contra sentencias definitivas e interlocutorias de
primera instancia y excepcionalmente contra autos y decretos que ordenen
trmites no establecidos en la ley o que alteren la substanciacin regular del
juicio (en subsidio del recurso de reposicin)

b) Nulidad:
Recurso de Casacin en la Forma.
Recurso de Casacin en el Fondo.
Recurso de Revisin.
c) Otros Segn la Naturaleza del Recurso:
Recurso de Amparo: Garanta constitucional de la libertad personal y seguridad
individual.
Recurso de Proteccin: Resguardo de los derechos y garantas constitucionales
afectados por actos u omisiones, arbitrarios o ilegales que priven perturben o
amenacen el libre ejercicio de tales derechos.
Recurso de Inaplicabilidad: Velar por el principio de supremaca constitucional.
Recurso de Queja: Reparar faltas o abusos graves cometidos en la dictacin de
una resolucin judicial. 450

450

Disposiciones comunes a todo proceso. Autores: tomas Jimnez Barahona,

Francisco Salmona Maureira, marzo 2004, pg. 38-39.

420

CLASIFICACIN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

a) Segn la nacionalidad del tribunal que las dicta: Nacionales y extranjeras.

b) Segn la naturaleza del negocio en que se dictan: Contenciosas y no
contenciosas.
c) Segn la naturaleza del asunto en que se dictan: Civiles y penales.
d) Segn la instancia en que son pronunciadas: De primera, segunda o nica
instancia.
e) Segn su relacin con la cosa juzgada: Firmes o ejecutoriadas: Aquellas que
producen plenamente el efecto de cosa juzgada.
a) Si no procede recurso alguno, desde que se notifica a las partes.

b) Si proceden recursos y stos se han deducido oportunamente, desde que se

notifique el cmplase una vez que los recursos deducidos se hubieren fallado
c) Si proceden recursos y estos no se interponen, desde el certificado del
secretario del tribunal, en el cual se acredite que transcurrieron todos los plazos
para interponer recursos sin que ellos se hayan hecho valer.
Segn su contenido:451
De condena: Imponen el cumplimiento de una prestacin, sea de dar, hacer o no
hacer.
Constitutivas: Crean, modifican o extinguen una situacin jurdica.
Declarativas: Deciden sobre la existencia o inexistencia de una situacin jurdica.
Cautelares: Declaran, por va sumaria, una medida de seguridad.
Segn su naturaleza jurdica:
Definitivas: Son aquellas que ponen fin a la instancia, resolviendo la cuestin o
asunto que ha sido objeto del juicio. Son requisitos copulativos (la sentencia de
451

Disposiciones comunes a todo proceso. Autores: tomas Jimnez Barahona,

Francisco Salmona Maureira, marzo 2004, pg. 35-36.

421

casacin no cumple el primero, y la que declara el abandono no cumple el

segundo por lo que no pertenecen a esta clase).
Interlocutorias: Son aquellas que fallan un incidente del juicio, estableciendo
derechos permanentes en favor de las partes (de primer grado) o bien, aquellas
que resuelven sobre algn trmite que debe servir de base en el pronunciamiento
de una sentencia definitiva o interlocutoria (segundo grado). Tambin se clasifican
entre aquellas que ponen trmino al juicio o hacen imposible su continuacin (ej:
abandono del procedimiento) y aquellas que no producen este efecto.
Autos: Resuelve un incidente del juicio sin ninguno de los efectos propios de una
sentencia interlocutoria, es decir, sin establecer derechos permanentes a favor de
las partes.
Decretos, providencias o provedos: No resuelven nada, sino que tan slo tienen
por objeto dar curso progresivo a los autos.

22. LA COSA JUZGADA

DEFINICION

En el vocablo latino cosa juzgada deviene de res judicata que se traduce como
lo que ha sido objeto de decisin Judicial. El termino cosa juzgada para el idioma
que nos compete es necesario advertir que no se puede partir del simple tenor de
las palabras que lo conforman452. Si partiramos de esto se podra decir que cosa
juzgada es todo objeto (todo aquello puede ser de apropiacin) sobre el cual a
recado un Juicio (una calificacin) as se podra decir; la casa es blanca y es
esta simple acepcin ya se estara en presencia de cosa juzgada, por
hay que darle un sentido meramente
positivas.

lo tanto

jurdico que se extrae de las normas

Actividad que corresponde al Jurista y al Juez;

pues tambin en

diferentes idiomas y tiempos la idea de cosa Juzgada en temor a la letra es

diferente.453

452

EDUARDO CUTURE. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, ed.3, Ed. Depalama, Buenos Aires, 1958,
pg. 399.
453
En el idioma alemn Recht y Kraft, derecho y fuerza, fuerza legal, fuerza dada por la ley. En idioma
castellano, como en todos los idiomas latinos, cosa juzgada es res judicata, lo decidido, lo que ha sido

422

En este punto la doctrina moderna y los Juristas plasman aspectos comunes

sobre la idea de cosa Juzgada. Todo parte de la funcin jurisdiccional que
resuelve en la actuacin del derecho objetivo en un caso concreto. Si las parten
proponen una controversia ante el juez competente es con el fin de que este
resuelva de feliz trmino conforme a derecho, de tal manera que esta decisin no
pueda ser discutida nuevamente en otro a manera general, por lo tanto la fuente
de la cosa juzgada es el poder-deber del Estado de aplicar Justicia, plasmado
formalmente en una sentencia dictada por el Juez. Este poder deber del Estado es
de carcter absoluto y esto significa que una vez decidido con las formalidades
legales un litigio, mediante sentencia que tenga esa calidad, a las partes les est
vedado plantearlo posteriormente y a los jueces resolverlo de nuevo 454
Por lo tanto la cosa juzgada en sentido sustancial consiste en la indiscutibilidad
de la esencia de la voluntad concreta d la ley a firmada en la sentencia,455es por
tanto la fuerza que el Ordenamiento jurdico concede al resultado del proceso de
declaracin456. Davis Echandia457 le denomina fuerza vinculante. Esta se puede
se clasificar en; 1) fuerza legal formal,

que es la eficacia obligatoria de la

sentencia respecto al procedimiento y 2) la eficacia obligatoria de la sentencia

respecto a otro procedimiento458; es lo que en su debido momento se desarrollara
como cosa juzgada Material y cosa juzgada Formal. En conclusin y siguiendo la
postura de Echandia podemos definir la cosa Juzgada;

como la calidad de

inmutable y definitiva que la Ley le otorga a la sentencia, en cuanto declara la

voluntad del Estado, contenida en la norma legal que aplica en el caso concreto

materia de decisin judicial. En ingls no existen los vocablos y se usa la expresin latina. En el tiempo, La
idea romana clsica no coincide con la idea romana de nuestros das; la cosa juzgada del derecho ingls no
coincide con del derecho francs. Etc. (EDUARDO CUTURE. Ibd.)
454
HERNANDO DAVIS HECHENDIA. ..Nociones Generales del Derecho Procesal Civil, Ed. Aguilar, pg. 545.
455
JOSE CHIOVENDA, Principios del derecho procesal civil, T. II. Pg. 421.
456
JUAN MONTERO AROCA, Contestaciones al Programa de derecho procesal civil, Ed. 3, Temas del 1-32,
Tema 30, Pg. 6.
457
HERNANDO DAVIS HECHENDIA. p. Cit. 545
458
ALFREDO ROCCO, La Sentencia Civil, La Interpretacin de las leyes Procesales, pg. 244.

423

 APROXIMACION A LA IDEA DE COSA JUZGADA.

Para un mejor entendimiento del tema de la Cosa Juzgada se puede partir de los
siguientes postulados:

1.

El principio del Derecho a proteccin Jurisdiccional. Nuestro CPCM, en su

art. 1 Cuando una persona acude a un rgano jurisdiccional impetrando su

tutela efectiva, lo hace normalmente porque ha surgido una situacin de
incertidumbre respecto de la existencia y/o contenido exacto de una relacin
jurdico material, esto es, porque se ha planteado un conflicto de intereses que
debe resolverse de modo que la incertidumbre sea sustituida por la seguridad.
Despus de realizar toda la actividad jurisdiccional tiene que llegar un momento en
el que se declare con certeza si la relacin existe y cul es su contenido. Se ha de
pasar de la incertidumbre a la seguridad.459

2.

El principio de seguridad Jurdica. La cosa Juzgada es la Mxima expresin

del de este principio.460 Ante esta idea nos podremos encontrar ante una pugna
entre el valor Justicia y el principio de seguridad Jurdico, Al primero podra
convenirle que en cualquier momento pudiera someterse de nuevo al
conocimiento judicial el tema ya resuelto en un proceso anterior, con la esperanza
de alcanzar un mayor nivel de adecuacin a la legalidad, pero esa posibilidad
significara que las relaciones jurdico materiales estaran siempre sujetas a
discusin, sin alcanzar nunca estabilidad461. La seguridad jurdica implica que la
discusin tenga un momento final, y que este resultado obtenido tenga una fuerza
vinculante y este se convierta en irrevocable e impugnable.

En el mismo plano de ideas puede entenderse el art. 17 de nuestra Cn. Que

dispone que Ningn rgano, funcionario o autoridad, podr avocarse a causas

459

JUAN MONTERO AROCA, Manual de derecho procesal Civil. El Juicio Ordinario, VI, Pg.493.
CNJ. Cdigo Procesal Civil Y Mercantil Comentado. 210. Pg.219.
461
JUAN MONTERO AROCA, p. Cit.493.
460

424

pendientes, ni abrir Juicios o procedimientos fenecidos exceptuando el recurso de

revisin en materia penal.
La cosa Juzgada desde la seguridad Jurdico, puede considerarse de una forma
esttica y una dinmica462, que no es nada ms que lo que ya se menciona sobre
la cosa juzgada material y formal. Que sin perjuicio del posterior desarrollo se
mocionara brevemente:

a) En el sentido esttico se toma en cuenta un estado jurdico en s mismo, sin

atender a nada fuera de l, y as se dice que respecto de una determinada
cuestin existe cosa juzgada. Que es otras palabras no es nada ms que el efecto
que tiene sobre el mismo proceso.
b) En el segundo sentido, el dinmico, la cosa juzgada se refiere al efecto que
produce Una resolucin judicial sobre un proceso que se inicia con posterioridad,
lo que comporta la comparacin entre los objetos de dos procesos diferentes,
aqul en el que se Form la cosa juzgada y aqul otro en el que debe incidir; en
este segundo sentido el Efecto de la cosa juzgada suele referirse a la sentencia
final. Es el efecto que tiene la cosa juzgada sobre posibles futuros procesos en
cumplimiento de ciertos requisitos.

3.

El principio de non bis in dem o prohibicin de doble Juzgamiento. Este

principio lo encontramos en el art. 11 de nuestra Cn. Inc.1. el principio de cosa

Juzgada est ntimamente relacionado a este. Cosa Juzgada seria un caso de non
bis dem,

Pero en este punto es necesario recalcar que estamos ante el sentido

dinmico de cosa juzgada.

Lo

que los autores llaman

autoridad de cosa

juzgada, en referencia a la cosa juzgada material.

4.

El derecho objeto de cosa Juzgada. En este punto parece ser que el tema

de cosa juzgada o mejor dicho la calidad de cosa juzgada es de pertenencia del

derecho sustantivo, recordemos que en anteposicin al derecho sustantivo esta el
derecho adjetivo, y ambas categoras pertenecen a una de las grandes

462

Ibd. Pg. 494.

425

clasificaciones del derecho.463 Es

decir que la cosa juzgada recae sobre la

situaciones jurdicas de fondo, en otras palabras recae sobre las relaciones

jurdica de los seres humanos plasmadas en normas sustantivas, que por tal
situacin tienden a tener la caractersticas de bilaterales, heternomas, exteriores
y coercibles. Por lo tanto se habla que el derecho sustantivo es esttico, en cuanta
las nomas del derecho adjetivo o normas que rigen el procedimiento

son

dinmicas.464
De lo anterior expuesto podemos decir que no implicaran cosa juzgada las
resoluciones que resuelvan incidentes o el ordenamiento

propiamente del

proceso. Segn nuestro Cdigo Procesal Civil y Mercantil, en su art. 212 dispone
que las resoluciones Judiciales puedan ser decretos, autos y sentencias. de la
misma disposicin se extrae que el decreto y los autos simples (los que no le
ponen terminacin al proceso)

recaen propiamente en el derecho adjetivo o

instrumental.
En cuanto las sentencias y en cierta medida los autos definitivos (le ponen fin al
proceso)

recaen sobre el fondo del asunto o decir mejor sobre el derecho

sustantivo invocado.

Por lo tanto no sera correcto pensar que porque un auto o un decreto permita o
no interposicin de un recurso estaramos o ante la idea de cosa Juzgada. Serian
muchos los ejemplos en nuestro cdigo de ser as.
Por tal motivo siendo la sentencia definitiva y su ejecutoriedad la que plasma la
idea de cosa juzgada es comn que los tratadistas expongan el terma de la cosa
Juzgada en relacin a las sentencias definitivas o clasificacin de estas, o el tipo
de proceso.465

463

CARLOS ARELLANDO GARCIA, Las Grandes Divisiones del Derecho del derecho. Ensayo, Universidad
Autnoma de Mxico. Documento pdf encontrado en: http://www.juridicas.unam. mx/publica/
librev/rev/facdermx /cont/242/art/art1.pdf. pg. 19.
464
Ibd. Pg. 20.
465
Ver en este sentido; ALFREDO ROCCO, Quien propone el tema de la cosa Juzgada desde la clasificacin
de la sentencia bajo los criterios de inimpugnable e inimpugnable. (p. Cit. Pg. 244.)

426

 FUENTE DE LA COSA JUZGADA.

Como se ha adelantado la facultad exclusiva del Estado mediante el rgano

Jurisdiccional de la aplicacin de Justicia; lo que se conoce como ese poderdeber de Estado, resulta siendo la fuentes mas General del la cosa Juzgada. Las
decisiones del el rgano Jurisdiccional mediantes Jueces y tribunales termina
siendo parte de la Actividad Judicial,

las decisiones sobre las controversias

plantadas serian las ms importantes pues es ah donde se fundamenta el centro

de la actividad judicial.
Por lo tanto en relacin al Estado la fuente de cosa Juzgada es ese poder deber;
en relacin al juez la fuente seria la decisin plasmada en sentencia. En este
binomio existe una relacin dialctica. Entre la voluntad del

Estado y la decisin

del Juez.

Lo dicho sobre la fuente de la cosa juzgada se deduce adems de la posicin en

que los tratadistas ubican la cosa juzgada. Unos la desarrollan como uno de los
efectos de sentencias definitivas.466 Otros dentro del tema de las resoluciones,
tambin como efecto del proceso de cognicin etc.

Plantando como se llega a la calidad de la cosa Juzgada; podemos determinar

cmo emana esta. Partiendo de la pregunta Qu es cosa Juzgada desde la idea
funcional de la misma? La cosa Juzgada se produce de la sentencia, la sentencia
se plasma en la terminacin del proceso el proceso desarrolla la accin hasta
consumarla y consumirla.467 El hombre Jurdico se manifiesta en su plenitud de
capacidad en el proceso, esto lo es un todo en la sentencia, y la sentencia firme es
el mejor resultado de la organizacin del Estado.

466

LINO ENRRIQUE PALACIO. Manual de Derecho, ed. 17, 2003, Ed. Abelado-Perrot, Buenos Aires, Pg. 534.
OCTAVIO SIFUENTES RIVERA, Catedrtico de la Facultad de derecho (UNAN); Ensayo, La cosa Juzgada,
Encontrado en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont /27/dtr/dtr2.pdf. pg.
36.
467

427

La sentencia produce algo, y ese algo es lo que busca el Estado y directamente

los que acuden a l para la conformacin de un del litigio 468. Ese algo es esa
garanta y seguridad sobre lo ya se ha discutido en el proceso, sobre la atribucin
de un derecho por un lado y la posible limitacin por otro, y precisamente esto
emana de la decisin plasmada en sentencia.
FIRMEZA DE LAS RESOLUCINES.

Sabiendo que la fuente inmediata de la cosa juzgada son las sentencias

es

preciso preguntarnos, en qu momento la ley declara la cualidad de inmutable y

definitiva a la sentencia en cuanto declara la voluntad del estado, contenida en la
norma legal que aplica en cada caso? Para el caso es importante hacer referencia
al tema de de firmeza de las resoluciones judiciales. Pero cabe preguntarnos qu
es la firmeza de una resolucin? Podramos decir que es un efecto propio de
todas las resoluciones judiciales, referido a las partes, por el que la resolucin no
puede ya ser recurrida por stas. Es, pues, un efecto interno del proceso en el que
la resolucin se dicta, por virtud del cual contra una resolucin no cabe
recurso.469Su importancia se retoma en que la firmeza es el paso previo para cosa
juzgada, sin incurrir en pensar que toda resolucin firme constituye

en cosa

Juzgada. De esto se extrae tambin que la firmeza es una calidad un estatus que
adquieren las resoluciones. Nuestro CPCM.

En su art. 229 dispone las

situaciones en que los autos y sentencias definitivas adquieren firmeza:

Cuando los Recursos interpuestos hubieren sido resueltos y no existieren

1.

otros en el caso. En este caso pensamos en agotabilidad de los recursos que la

ley establece. El principio establece que un solo sujeto agoto las instancias,
implicando su incorfomomidad con las posteriores a la ltima instancia posible.

Cuando las partes Consistieran Expresamente. En este caso la voluntad de

2.

la parte puede darle firmeza. Esta puede darse en el supuesto del art. 222 inc 2
468

dem.
JUAN MONTERO AROCA., p. Cit.

469

428

CPCM.

que en el momento de dictar sentencia oral por parte del juez, si las

partes manifiestan verbalmente no recurrir, el juez declara firmeza en el acto.

3.

Cuando se hubiera dejado que transcurriera el plazo de la impugnacin sin

interponer el recurso correspondiente. Ac estamos ante la idea de no

establecerse recurso, y por tanto la sentencia adquiere carcter de cosa juzgada.
No toda sentencia solo la que puede serlo. A esto es lo que se le conoce como
preclusin de los recursos.
NATURALEZA DE LA COSA JUZAGA.

Interesante planteamiento resulta ser la razn de esta institucin mediante la cual

se est en la necesidad de poner trmino a los litigios decididos por sentencia
judicial para impedir su sucesivo replanteamiento por la parte desfavorecida y
evitar as la incertidumbre en la vida jurdica.
Ahora bien, en la conveniencia de dar a las sentencias definitivas o en firme
dictadas en juicios contenciosos esta fuerza o calidad especial, para evitar el
indefinido replanteamiento de los litigios, han estado de acuerdo los autores y las
legislaciones desde los tiempos del Imperio Romano, con algunas excepciones
para casos taxativamente sealados. No sucede lo mismo en la determinacin de
la naturaleza y el fundamento jurdico de la cosa juzgada. Las opiniones han
estado divididas y los autores siguen todava empeados en una discusin que
parece ser inacabable.

TEORIA QUE EXPLICAN EL FUNDAMENTO Y LA NATURLAEZA DE LA

COSA JUZAGA.

A continuacin examinaremos solamente algunas teoras, por la razn que en lo

que respecta a la naturaleza y fundamento de la cosa juzgada existe una
abundante bibliografa.

429

1. Teora de la presuncin de verdad. (El Derecho Romano y el Cdigo de

Napolen.)

Esta institucin de la cosa juzgada fue acogida en lo que respecta al Derecho

Romano con bastante similitud de cmo se recibe en la actualidad. Razn por la
cual se ha considerado que para los romanos el fundamento de la cosa juzgada
estaba en una presuncin de verdad, que vena a darle inmutabilidad a la
decisin, ya que descartaba todo nuevo examen de la cuestin en juicio
posterior470.

En lo que respecta al Cdigo de Napolen, esta fue acogida primeramente por

Pothier para luego ser llevada al Cdigo antes mencionado.

Pero, el Derecho Moderno la rechaza, porque considera que se fundamenta al

igual que en el Derecho Romano, en una hiptesis reida con la realidad. Por la
razn siguiente: de que el juez no puede equivocarse y que la sentencia
corresponde siempre a la verdad. Ante tal situacin no aparece tampoco la
necesidad de presumir que toda sentencia contiene la verdad, pues lo perseguido
es la estabilidad y certeza de las relaciones jurdicas que se produce con la
inmutabilidad de la decisin, sea que haya correspondido o no a la verdad real.
Dicha teora se encuentra archivada.

2. Teora de la ficcin de verdad. (Savigny)

Dicho autor busco en su momento para la cosa juzgada una justificacin de

carcter poltica, apoyada en la necesidad de prestigiar definitivamente la
autoridad de la jurisdiccin. Pero la interpretacin es excesiva, por cuanto
prescinde de la gran cantidad de casos en los cuales la sentencia no constituye
una ficcin de la verdad, sino la verdad real471.

Ante este planteamiento, es

importante resaltar el problema que existe sobre las sentencias injustas. Es en

470
471

ECHANDIA, HERNANDO DEVIS. p. Cit. pg. 546

COUTURE, EDUARDO. p. Cit. pg. 408

430

contra de dicha situacin, que emerge el argumento en el sentido de que es

absurdo ante tal realidad presumir la verdad de toda sentencia y que es mejor
aceptar que el Estado supone que toda sentencia, justa o injusta, contiene la
verdad como una simple ficcin, no como una presuncin. Por consiguiente la
cosa juzgada no es ms que una ficcin de verdad que protege las sentencias
definitivas contra todo ataque y toda modificacin472. Lo cual muchas veces llevara
incluso a admitir en la sentencia injusta su contenido falso y sin embargo rodearlo
de tal ficcin de verdad que vendran a otorgar derechos que no se tenan. Como
deca Ugo Rocco, con dicha ficcin se creara una verdad postiza.

Otra objecin que se formula contra dicha teora es que el esclarecimiento de la

verdad, en su faz objetiva, no constituye ms que una meta ideal, y que, por lo
tanto, no es necesario recurrir al arbitrio de la ficcin para salvar aquellos casos en
que esa verdad no se logra473.
Por eso esta teora, como ms de algn autor lo sostiene, tiene la ventaja de
imaginar. Llegando hasta tal grado de llamrseles construcciones ajenas a la
realidad474. Por ello, la cosa juzgada no persigue convertir en cierto lo errado ni
en real lo irreal. Esto es desquiciar el fundamento de la justicia y de la jurisdiccin.
No es necesaria esta alquimia jurdica para que las sentencias produzcan sus
efectos, ni para que estos sean inmodificables. Por eso se dice que esta teora no
solamente peca contra la realidad, sino que es intil.

3. Teora contractualita y cuasi-contractualita. (Cuyo antecedente es el Derecho

Romano y cuya denominacin nos atreveramos a llamarla: la ficcin del acuerdo
de voluntades de las partes.)

472

Vid infra pg. 546

PALACIO, LINO ENRIQUE., Manual de Derecho Procesal Civil, Editorial Abeledo Perrot, 17 edicin, Buenos
Aires, 2003, pg. 536
474
GUILLEN, VCTOR FAIREN., Teora General del Derecho Procesal, Editorial Universitaria, Mxico , pg.
523
473

431

Vale decir que estamos ante una teora que contempla al proceso como un
negocio privado y como el resultado del acuerdo de las partes contendientes para
someterse a la decisin del juez475. Para Endemann esto es una derivacin del
llamado contrato judicial476. Es decir, existe un acuerdo de voluntades entre
demandante y demandado de concurrir al juicio y de someterse y con ello a la
sentencia. Al someterse al juicio el contrato quedaba consumado, la sentencia,
consecuencia y parte del mismo, tenia su fundamento firme de validez en la
voluntaria pre-aceptacin, que imposibilitaba en lo futuro revivir la disputa
propuesta en la demanda y convenida al cerrarse la litis. He ah del porque la
naturaleza de la cosa juzgada para esta teora.

Pero existan casos en lo que no concurra voluntariamente el demandado. A esto

es lo que se le denomino cuasi-contrato. De adoptar esta calidad dentro del
proceso dependa muchas veces segn la concepcin inicial adoptada. Por eso la
idea que el proceso es el resultado de un contrato o de un cuasi-contrato, cuyo
titulo final se concretaba en la sentencia y cuya autoridad tena tambin su
fundamento en la autonoma de la voluntad. Al final de cuentas esta teora esta
fuera de toda realidad jurdica y por ende no es aceptada actualmente.

4. Teora normativa o de la ley especial. (Bulow, Merkl, Bachmann y otros)

Esta teora plantea que el Estado expresa su voluntad para el caso concreto en la
sentencia y con valor de una ley especial. La sentencia viene a ser, por tanto, la
expresin de la ltima voluntad del Estado y la norma jurdica perfecta 477. Adems
se plantea la situacin de que al identificar a la sentencia con la ley, aun para el
caso en particular, le asigna una funcin creadora de derechos y le da al juez
cierto papel de legislador. Cosa que no le corresponde. En otras palabras, la
decisin de la sentencia es un acto de voluntad del juez. Con razn Ugo Rocco

475

ECHANDIA, HERNANDO DEVIS. p. Cit. pg. 547

G, MXIMO PACHECO., Teora del Derecho, 4 Edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago Chile, 1993.
Pg. 277
477
ECHANDIA, HERNANDO DEVIS. p. Cit. pg. 548
476

432

la denomino: teora de la voluntad autoritaria del Estado. Ante el planteamiento

antes expuesto, se esgrimen fuertes crticas por parte de la doctrina.
Verbigracia, lo constituye la que dice que la sentencia no puede ser un acto de
voluntad personal del juez, porque se limita a aplicar el elemento volitivo
contenido en la norma legal. En otras palabras, el juez aplica la voluntad de la ley
y simplemente declara la solucin que esta da para el caso controvertido. Por eso
no es cierto que sea la simple voluntad del juez la que se plasme en la sentencia.

Por ltimo, cabe mencionar que esta teora no explica porque ese acto de voluntad
debe ser inmutable.

5. Teora materialista o teora sustancialista. (Pangens Techer, Wach, Kohler y

otros)

Estos materialistas sostienen que la cosa juzgada es una fuente autnoma de

creacin de relaciones jurdicas. Es decir que esta teora se explica como una
declaracin autentica de derechos subjetivos478. Por la razn que los efectos de la
sentencia recaen nicamente sobre el derecho material. En otras palabras otorga
derechos subjetivos. En otro sentido, la cosa juzgada equivale a los efectos del
contrato de declaracin, mediante el cual dos personas obtienen la certeza jurdica
con respecto a un derecho subjetivo479. Es decir, que le da el valor de norma
especial a lo emitido en la sentencia y por tanto impide dudar de su legalidad. La
sentencia no puede ser nunca contraria a derecho, porque contiene el derecho y
por eso obliga a todos los jueces y a las partes480. He ah la fuerza de la cosa
juzgada. De ah que se considere verse plasmado la verdad del proceso en la
sentencia.

478

G, MXIMO PACHECO. p. Cit. Pg. 277.

PALACIO, LINO ENRIQUE. p. Cit. pg. 537
480
ECHANDIA, HERNANDO DEVIS. p. Cit. Pg. 548
479

433

Al igual que las anteriores teoras, una de las crticas que se le hace a esta es la
de parecerse a la teora de la presuncin de verdad. Por la razn que considera
que siempre contiene el derecho con valor de norma legal para el caso la
sentencia emitida por los jueces. Lo cual como ya lo expusimos anteriormente es
querer ocultar algo que en la realidad ocurre con frecuencia. En el fondo esta
teora presenta serias contradicciones. El efecto de la cosa juzgada es darle
inmutabilidad a la decisin contenida en la sentencia, independientemente sea la
sentencia declarativa o meramente constitutiva.
6. Teora de la doctrina alemana moderna, conocida como teora procesalista 481.
(Hellwig, Stein, Goldschmidt, Rosenberg)
Es la relacin jurdica procesal la que adquiere suma importancia en esta teora. A
contrario sensu, la relacin jurdico-sustancial sigue siendo lo que era. Es decir, la
cosa juzgada es la fuerza vinculante de la declaracin de certeza, que impone al
rgano jurisdiccional la observancia de lo resuelto, y que se trata de un efecto
puramente procesal482. Resultando con ello un derecho procesal de las partes483.
En el cual tanto los jueces y las partes tienen la obligacin de respetar. Sea esta
justa o injusta.
Esta teora tuvo la valenta y el merito de haber separado radicalmente la fuerza
de la sentencia y los efectos generales del proceso de toda idea privatista y
contractualista, liberndola a un mismo tiempo de la ficcin o presuncin de
verdad. No obstante lo dicho anteriormente, se le objeta dos observaciones. Una
de ellas es que no se puede ignorar los efectos de la cosa juzgada sobre el
derecho sustancial. Asimismo dicha teora no ofrece el fundamento jurdico que
sustenta la existencia de la cosa juzgada. Por ende, no se sabe porque la
sentencia puede producir esa fuerza vinculante definitiva.
Dicha teora fue considerada insuficiente en su posicin. Y con ello que encerraba
en si misma una verdad a medias. En el mismo sentido se habla de los reparos
481

Dicho trmino es considerado como inadecuado, porque son procesalistas todas las teoras que apoyan
en el derecho procesal la eficacia y el fundamento de la cosa juzgada, en oposicin a la teora materialista.
Pero tal denominacin se debe a que le reconoce a la cosa juzgada solo efectos procesales.
482
ECHANDIA, HERNANDO DEVIS. p. Cit. pg. 549
483
GUILLEN, VCTOR FAIREN. p. Cit. pg. 524

434

que pueden hacerse a dicha teora segn la cual esta se distancia demasiado el
derecho sustancial del derecho procesal. La razn eso si de esta teora esta en
haber reconocido los efectos procesales que provoca toda decisin judicial.

7. Teora de la doctrina italiana moderna. (Chiovenda, Calamandrei, Enrique

Redenti, Carnelutti, Ugo Rocco y otros)

Conforme la sociedad ha ido evolucionando y producto de los cambios sociales,

econmicos, polticos y culturales que han existido en la historia de la humanidad,
el derecho procesal ha ido transformndose y renovndose cada mes mas en lo
que respecta a sus propias instituciones jurdicas y con ello las distintas posturas
que en lo que respecta a la naturaleza de la cosa juzgada han existido. Como se
podr apreciar existe un enorme avance que en aquellos pasados e ilustres aos
los procesalistas expusieron y que sin duda fue un gran aporte en su momento
oportuno. Hasta llegar a las actuales pocas que sin duda alguna han significado
una revolucin procesalista por parte de aquellos que siguen aportando valiosos
puntos de vista que contribuyen a la innovacin del mundo del derecho procesal.

A continuacin trataremos de exponer brevemente cual es la postura de cada uno

de estos procesalistas modernos en cuanto a la naturaleza de la cosa juzgada.

Como ya lo mencionas varios autores es el gran Chiovenda a quien consideran

como alguien que ha aportado lo mejor a la doctrina moderna. Dentro del cual es
alguien que no admite parangn. Para este autor la naturaleza de la cosa juzgada
no hace referencia a la afirmacin de verdad de los hechos, sino a la existencia de
una voluntad de ley en el caso concreto. Es decir, que la sentencia es nicamente
la afirmacin de una voluntad del Estado que garantiza a alguien un bien de la
vida en el caso concreto, y solo a esto puede extenderse la autoridad de lo
juzgado. Con la sentencia se llega nicamente a la certeza de la existencia de tal
voluntad. En sntesis, la razn de la cosa juzgada esta en la voluntad del Estado

435

contenida en la ley, que obliga a respetar la sentencia en futuros procesos 484. En

el mismo sentido se pronuncia Calamandrei.

Para Enrique Redenti la naturaleza de la cosa juzgada radica en una declaracin

de de certeza contenida en un pronunciamiento del juez, emitido con la formalidad
solemne de una sentencia. Es esa declaracin de certeza por voluntad de la ley
bien sea positiva o negativa, que segn sea el caso resuelve la incertidumbre o la
discusin para siempre. Es decir, ya no se podr invalidarla.

Segn la postura de Carnelutti la naturaleza o el fundamento de la cosa juzgada

es la voluntad de la ley. Que esto equivale a pensar que lo que el juez haya
juzgado valga como si el legislador lo haya mandado. Para este autor la cosa
juzgada es una cuestin de derecho pblico, incompatible con la teora
contractualista, y que considera inexactas las doctrinas que la fundamentan en
una presuncin o ficcin de verdad, como tambin la materialista que le asigna
solo efectos constitutivos de derechos. Se separa de la escuela procesalista
alemana en cuanto esta rechaza los efectos materiales que tambin se deducen
de la cosa juzgada.

Ahora bien Ugo Rocco ve en la cosa juzgada algo distinto de la voluntad del juez y
expresa que la causa de la inmutabilidad de lo resuelto es directamente la cosa
juzgada, mientras que la causa directa de la fijeza del derecho material es esa
inmutabilidad. En otras palabras para Rocco la cosa juzgada no es sino la
consecuencia lgica de una necesidad de certeza en las relaciones jurdicas485.

8. Teora de la doctrina hispanoamericana. (De la plaza, Jaime Guasp y otros)

De la Plaza considera a la cosa juzgada de acuerdo con Guasp, como una

creacin del ordenamiento jurdico y de naturaleza estrictamente jurdica. Sin

484
485

ECHANDIA, HERNANDO DEVIS. p. Cit. pg. 552

G, MXIMO PACHECO. p. Cit. Pg. 277

436

embargo en toda su exposicin no existe claridad y no explica la naturaleza y el

fundamento de de la institucin486.

El otro seor es Jaime Guasp. Quien es considerado el principal procesalista

moderno espaol. Ante la naturaleza de la cosa juzgada este autor considera que
esta tiene una naturaleza neta y estrictamente jurdica y que es una creacin del
ordenamiento jurdico. Por esto afirma que es una figura jurdica no de derecho
material, sino de derecho procesal. En otras palabras, opera, no porque
transforme la situacin jurdicomaterial existente antes de la decisin del proceso,
sino porque, al margen de tal transformacin, hace surgir una especial eficacia
procesal que antes no exista. Es decir que estamos ante la presencia de un
efecto jurdico procesal. A contrarios sensu, de aquellos que ven en el contenido
de la sentencia una calidad especial que le agrega la ley o impone la voluntad del
Estado.

Otro grande es Couture. Este seor expone que el derecho de la cosa juzgada no
es un derecho meramente declarado. El derecho de la cosa juzgada es el derecho
logrado a travs del proceso. Es decir que lo contenido en la sentencia obliga bajo
la forma de derecho nuevo. Ah radica la esencia de la cosa juzgada. Por eso es
criticado por la razn que de ninguna manera significa que no se contenga en la
ley el derecho que la sentencia declara.

A modo de conclusin:

Podemos decir que la naturaleza de la cosa juzgada es la misma de la sentencia

que la contiene. En la sentencia se contiene un mandato singular y concreto, que
tiene su eficacia, no por emanar de la voluntad del juez, sino por la voluntad de la
ley que le otorga la funcin de declarar en que forma deben surtirse sus efectos en
el caso concreto. Pero la cosa juzgada le agrega una calidad especial: la
inmutabilidad. Que viene a constituir un efecto de ella.
486

ECHANDIA, HERNANDO DEVIS. p. Cit. pg. 562

437

Por eso se dice que la cosa juzgada tiene una naturaleza estrictamente procesal,
porque es una consecuencia del proceso y la emanacin de la voluntad del Estado
manifestada en la ley procesal, que le impone a ciertas sentencias esa eficacia o
calidad especial, sin que esto sea inconveniente para que sus efectos se
extiendan tambin indirectamente fuera del proceso y sobre las relaciones jurdicomateriales, como una consecuencia de la inmutabilidad de la decisin, que es su
efecto directo, produciendo as la definitividad de la certeza jurdica de aquellas.
Ambos son efectos jurdicos de la cosa juzgada. Directo y procesal la
inmutabilidad de la decisin; indirecto y material la definitividad de la certeza
jurdica del derecho material declarado.

Aqu la voluntad de las partes y del juez no influye para nada en la formacin de la
cosa juzgada ni en sus efectos, una vez formulada la demanda, propuestas las
excepciones y proferida la sentencia. Es la voluntad del Estado, mediante la
regulacin legal, la que crea e impone la cosa juzgada como una calidad especial
de ciertas sentencias, generalmente las proferidas en juicios contenciosos487.
DOBLE DIMENCION DE LA COSA JUZGADA (FORMAL Y MATERIAL)

La doctrina como la Jurisprudencia hace nfasis en una doble dimensin de la

cosa Juzgada. La distincin de la cosa juzgada en formal y material responde a los
dos tipos de efectos que pueden surgir de las resoluciones; efecto formal como
materia488l. La cosa juzgada formal se refiere a los efectos dentro del mismo
proceso, la sentencia o decisin en ella adquiere carcter de inimpugnable; no
ser posible a las partes

ya

interponer recurso. En cuanto la cosa juzgada

material se refiere a las relaciones de ese proceso ya resuelto; de vincular a otro

proceso en curso; efecto "exterior"

487

ECHANDIA, HERNANDO DEVIS. p. Cit. pg. 568

CARNELUTI, al respecto nos habla de la eficacia material de la cosa juzgada, que opera fuera del
proceso se distingue su eficacia procesal, la cual se despliega, en cambio, en el proceso mismo, tanto de
cognicin como de ejecucin (Instituciones del proceso Civil, V. I, Ed. Europa Amrica, argentina, pg. 142)
488

438

Al primer proceso.489 Davis Hechandia en crtica a los conceptos de cosa juzgada

material y formal propone que es mejor hablar de efectos materiales y procesales
de la cosa Juzgada, porque en realidad son efectos que afectan interior como
exteriormente el proceso.
Ante la eminente clasificacin de la Institucin que nos ocupa es preciso
preguntarnos cul es la importancia de esta clasificacin?

No es una

clasificacin caprichosa, su importancia como el de toda ciencia se basa en al la

delimitacin y precisin

de sus conceptos. Ayuda a ser ms prominente la

autonoma del Derecho Procesal ante el derecho Sustantivo, lo mismo que su

aplicacin prctica he inmediata

490

COSA JUZGADA FORMAL.

La mayora de los autores coinciden en que cosa Juzgada formal se refiere a la

imposibilidad de reabrir la discusin en mismo proceso, sea por que la partes han
consentido el pronunciamiento en primera instancia, o por haberse agotado los
recursos ordinarios y extraordinarios491.

En la misma lnea que los autores

exponen se puede decir este estatus de la sentencia es la que se puede llamar la

irrecurribilidad de la sentencia. Se trata de dos figuras diferentes aunque
relacionadas. Hay resoluciones judiciales que surten los dos efectos ("formal" y
"material" de cosa juzgada, (las sentencias); pero hay otras (las resoluciones
ordinarias e interlocutorias de un proceso) que slo surten efectos de "cosa
juzgada formal". De ello cabe deducir que la "cosa juzgada formal" se refiere al
"interior" del proceso.492
La cosa

Juzgada formal algunos la acaparan con la firmeza de la sentencia

"Cosa juzgada formal, firmeza, no impugnabilidad, no recurribilidad,

489

VICTOR FAIREN GUILLEN, teora General del Derecho Procesal, pg. 519.
OCTAVIO SIFUENTES RIVERA. p. Cit. Pg.
491
HERNANDO DAVIS HECHENDIA. p. Cit., JUAN MONTERO AROCA, p. Cit.493, CARNELUTI, p. Cit. LINO
ENRIQUE PALACION p. Cit, pg. HUGO ALSINA .p. Cit. 125. Entre otros.
492
VICTOR FAIREN GUILLEN, Teora General del Derecho Procesal. Pg. 519.
490

439

Preclusin de recursos jurisdiccionales"493, "la cosa juzgada formal sera mejor

llamarla preclusin, pues hace referencia a la imposibilidad de recurrir una
resolucin cuando ha transcurrido los plazos establecidos en la ley para ello. 494"
ante ay que advertir como dice Echandia; que no hay que confundir la cosa
juzgada con la ejecutoria de la sentencia, pues como ya se ha dicho esta se
cumple cuando no hay recursos pendientes por no otorgarlos la ley o por haber
pasado el tiempo para interponerlo. La cosa juzgada; cualquiera que sea una
sentencia esta es una calidad que la ley le otorga a algunas sentencias
ejecutoriadas. Y de suma importancia la siguiente regla: No hay cosa Juzgada sin
ejecutoria, pero si esta sin aquella495
COSA JUZGADA MATERIAL.

Como ya se adelanto ac, lo doctrina insiste constantemente en la eficacia

material de cosa juzgada que no es ms que la vinculacin del proceso a otro;
donde el segundo no podr llevarse a cabo. Algo importante que se deduce es
que la cosa juzgada formal implica la cosa juzgada material, en el sentido de que
slo en cuanto el juicio est dotado de imperatividad

puede pasar a ser

inmutable.496 E. Couture y otros, exponen que por lo tanto la cosa juzgada formal
es un presupuesto de la cosa juzgada en sentido material, ya que constituye un
antecedente necesario sin el cual no es posible llegar a sta.497 Este fundamento
esta dado adems por nuestra Jurisprudencia en la forma de estructuracin de la
definicin de cosa juzgada material, exponiendo que es la que se refiere a aquella
sentencia que aunada a la calidad de inimpugnabildad mediante otro recurso se le
agrega la condicin de inmutabilidad en cualquier otro procedimiento posterior. 498

493

Ibd. Pg. 521.

VALENTIN CORTEZ DOMINGUEZ; VICTOR MORENO CATENA, Derecho Procesal Civil, ed. 4, ED. TIRANDT
LO BLANCH, Valencia 2010. 295.
495
FERNANDO DAVIS ECHANDIA. p. Cit. Pg. 427
496
CARNELUTI, p. Cit. Pg. 143.
497
Puede existir cosa juzgada formal sin cosa juzgada sustancial pero no puede existir, en cambio, cosa
juzgada sustancial sin cosa juzgada formal, porque a sta no se llega sin la preclusin de todos los medios de
revisin. (EDUARDO COUTURE. p. Cit. Pg.
498
Sentencia de la Sala de lo Civil, SSC. Ca. 118 US. 18-12-2002. Apud. CNJ, p. Cit. Pg.
494

440

En esta misma lnea otros autores le llaman a la cosa Juzgada material autoridad
de cosa juzgada.499

A pesar de lo que se ha dicho se puede darle una doble connotacin a esta

institucin500;
1. la primera es en el sentido que se ha mencionado, como efectos de ciertas
resoluciones hay cosa juzgada cuando ha dar a entender que en un Proceso
posterior se ha de excluir otro enjuiciamiento sobre lo ya juzgado o se tiene que
partir necesariamente de lo ya juzgado

2. el segundo sentido se refiere estado jurdico en que se encuentran

Algunos asuntos o cuestiones por haber sido objeto de enjuiciamiento definitivo en
un proceso, y as se habla de esto es ya cosa juzgada aludiendo a que una
determinada relacin jurdica ha quedado definida despus de un proceso, razn
por la que puede decirse que la cosa juzgada no la produce tanto la sentencia que
al final de l se dicta si no como el proceso mismo en su conjunto.
LA COSA JUZGADA MATERIAL Y FORMAL EN NUESTRO CPCM.

Respecto al tema de la doble dimensin de la cosa juzgada nuestro CPCM.

Expresa implcitamente

la cosa Juzgada formal, esto se deduce de algunas

normas y por el mtodo exclusin, cuando la norma le niega el carcter de cosa

juzgada se entender que se niega cosa juzgada material. Esto ocurre en los
Procesos Especiales como el Ejecutivo, art. 470 Inc. 2., El Proceso Posesorio art.
476., El proceso de Inquilinato (Desocupacin) art.486. Dichos proceso dejan a
salvo a salvo la posibilidad de promover accin en otro. Por lo tanto solo han
adquirido calidad de cosa juzgada formal.

499
500

ALFREDO ROCCO. p. Cit. Pg.

Contestacin al programa de derecho Procesal p. Cit. Tema 30. pag.8

441

En tal sentido es entendible lo que disp. one el art. 520 CPCM. Sobre el rechazo
del recurso de casacin cuando este se proponga en base a sentencias dictadas
en procesos especiales que no en producido efectos de cosa juzgada material.

Tambin es preciso hacer mencin de algunas formas anormales de terminar el

proceso los cuales producen efectos de cosa juzgada; de estas se puede
mencionar la renuncia, la renuncia producir efectos de cosa juzgada;
especficamente la sentencia que deviene por tal motivo (CPCM. Art. 129 inc. 3.)
Es importante no cofundar la renuncia con el desistimiento, pues este ultimo deja a
salvo el derecho que el sujeto replante un nuevo proceso sobre la misma
pretensin. La transaccin Judicial tambin tendr efectos de cosa juzgada Dicho
acuerdo o Convenio ser homologado por el tribunal que est conociendo del
litigio al que se pretenda poner fin y tendr efecto de cosa juzgada. (CPCM. Art.
132.)

Se extrae que sobre la cosa juzgada formal, la ley la determina al hablar de ella
como cosa juzgada en general, en su existencia o no en la naturaleza de los
procesos.

Sobre la improponibiliad de la demanda. Art. 127. Si se termina el proceso, se

harn los pronunciamientos relativos a las medidas cautelares, en caso de que se
hubieran decretado, as como en lo que toca a las costas procesales. Contra la
resolucin que ordene la continuacin del proceso no cabr ningn recurso.
Contra la que acuerde su terminacin, cabr recurso de apelacin

LIMITES DE LA COSA JUZGADA.

La sentencia pasada en cosa juzgada tiene, como se ha visto, sus atributos de

irreversibilidad y de inmutabilidad. Pero quines no pueden pedir la revisin de la
sentencia? Y qu parte de la sentencia es la que no se puede mudar? Estas
preguntas constituyen el tema de los lmites de la cosa juzgada.

442

En nuestro sistema legal, no existe disposicin alguna que defina la cosa juzgada
y que a su vez seale los elementos necesarios para que pueda ser invocada; sin
embargo, la jurisprudencia nos muestra que la lnea tradicional que siguen
nuestros tribunales, se enfoca en comparar los elementos de la nueva accin
intentada, con los que se han dado en el proceso anterior, y para que pueda
proceder como excepcin501
En los extractos de las sentencias se aprecia los elementos a tener en cuenta,
para la constitucin material de la cosa juzgada, los cuales dicen los siguiente la
cosa juzgada se da o presenta cuando, entre dos cosas e identidad de causas, de
tal manera, que si falta alguna de ellas, no habr cosa juzgada, si por el contrario
existe las tres circunstancias procede oponer un nuevo juicio la excepcin de cosa
juzgada.502
Ab initio hablar con respecto a los lmites de la cosa juzgada material503, es un
problema; que se analiza en relacin con las tres identidades cuya concurrencia
se exige en los procesos, para que pueda producirse la cosa juzgada.
Deducen los autores que, en el derecho romano504, dos acciones eran
consideradas idnticas cuando coincidan sus tres elementos: Sujetos (eadem
personare); Objeto (eadem res); Causa (eadem causa petendi). Esta regla fue
consagrada por el Cdigo civil francs, en su Art. 1351, en los siguientes trminos:
"La autoridad de la cosa juzgada no tiene efecto sino respecto de lo que ha sido
objeto de la sentencia. Es necesario que la cosa demandada sea la misma, que la
demanda sea fundada en la misma causa, que la demanda sea entre las mismas
partes, y formada par ellas y contra ellas en la misma calidad". Empero, desde un
principio fue objeto de severas crticas, porque supone conceptos absolutos que
resultan a veces inaplicables en los casos concretos.
501

Sentencia de la CMARA 1 DE LO CIVIL DE LA 1A. SECC. CENTRO S.S., Ref. 29-3MC-06 de las 15:00 del da
24/5/2006.
502
S.S.C. Exp.1305 09:15 24/11/2003;b
503
La doctrina ha definido como cosa juzgada material o sustancial, a aquella sentencia que aunada a la
calidad de inimpugnabilidad mediante otro recurso, se le agrega la condicin de inmutabilidad en cualquier
otro procedimiento posterior. S.S.C. Exp. Ca. 108 U.S. 09:05 18/2002.
504
De diversos textos del Digesto (lib. XLIV, 2, 7, prr. 49; ley 11, prr. 29, 59, 12, 14; lib. L, tt. XVII, ley 207),

443

Efectivamente, no siempre es posible individualizar el objeto de la accin sin el

auxilio de la causa, y esa dificultad para establecer lmites separativos precisos
entre ambos elementos, ha inducido a algunos a sostener que son una misma
cosa, o, mejor dicho, conceptos que se integran, constituyendo una sola identidad:
eademquaestio. De la lgica, cuando no sea posible establecer la existencia de las
tres identidades en forma concreta, porque no es ello precisamente lo que
interesa, sino determinar si la controversia misma est explcita o implcitamente
comprendida en otra.
Por consiguiente, dos acciones son iguales cuando intervienen las mismas
personas, tienen la misma causa y se dirigen al mismo objeto. Cualquier variacin
en uno de estos tres elementos importa una demanda nueva.505
Con respecto a los tan mencionados lmites la doctrina estipula que son tres: los
subjetivos, objetivos y temporales, con respecto a los primeros, se refiere a la
identidad de sujetos, es decir, que la demanda sea entre las mismas partes y
propuesta por ellas y contra ellas o sus causahabientes a ttulo singular o
universal, y con la misma calidad; con relacin a los limites objetivos, se refiere a
que la cosa demandada sea la misma y, la identidad de causa, se trata que la
causa de la demanda sea idntica; sta, se identifica por el hecho o conjunto de
hechos constitutivos del derecho que se hacen valer con la accin. Y por ltimo
cabe agregar para algunos doctrinarios se deben apreciar los lmites temporales.

Guasp critica la tesis de las tres identidades, a la cual califica de errnea, por
incompleta. Dice:
No solo los sujetos, el objeto y la causa individualizan el verdadero contenido de
un litigio y el fallo correspondiente; hay otras varias circunstancias que en uno y
otro proceso se tienen en cuenta y que son dejadas arbitrariamente a un lado por
la doctrina dominante. En consecuencia, no cabe decir que slo hay tres lmites de
la cosa juzgada, ya que en funcin de aquellas circunstancias surgen nuevos
elementos delimitadores de la caracterstica inmutabilidad de una sentencia. Y

505

ALSINA, HUGO, Tratado terico prctico de Derecho Procesal, Civil y Comercial, Parte General, 2 edicin,
Buenos Aires, Argentina, EDIAR S.A., Tomo I, 1956. pgs. 375-376.

444

consecuente con esta posicin analiza el problema tomando en cuenta los tres
elementos fundamentales siguientes: los sujetos, el objeto y la actividad
LMITES SUBJETIVOS.

El primero de los aspectos es el relativo a saber quines no pueden volver a

discutir la sentencia. Se procura en l establecer a qu sujetos de derecho les est
prohibido renovar el debate, y por consiguiente a qu otros, por ser ajenos al
proceso posterior, les sera eventualmente posible volver sobre l. Determinadas
las personas a quienes la cosa juzgada alcanza para impedirles toda nueva
actividad sobre lo mismo, queda fijada, implcitamente, la eficacia de la cosa
juzgada en sentido subjetivo.506
Por regla general la identidad de partes se refiere, no a la identidad fsica, sino a la
identidad jurdica; por ejemplo no hay identidad si en un juicio se acta como
mandatario, y en otro, por derecho propio; tampoco hay identidad de partes si en
un juicio se acta como heredero beneficiario y en el otro, como acreedor
hipotecario.
En consecuencia, lo que importa es la identidad jurdica de las partes, no su
identidad fsica. La primera existe siempre que una persona est ocupando el
lugar de una de las partes del juicio anterior, en la relacin jurdica objeto del
mismo por ser su sucesor a ttulo universal o singular como en el texto transcrito
se dice; o cuando, debido a la naturaleza solidaria o indivisible de la obligacin, se
entiende que ha estado representado por el codeudor o coacreedor que obr en el
juicio y cuyos actos le favorecen o perjudican.
Normalmente, la cosa juzgada debe afectar nicamente a quienes han sido partes
en el proceso respectivo. Para la determinacin de quines han sido partes en un
proceso en relacin a otro nuevo y posterior, la doctrina considera que puede
existir una identidad fsica y una identidad jurdica. Ahora bien, la identidad fsica
no es necesaria si se da la segunda.
La jurisprudencia ampla y aclara a quienes debe comprenderse dentro de la
identidad de los sujetos, veamos a continuacin dicho extracto la identidad de los
506

COUTURE, EDUARDO, Op. Cit. Pgs.414 y ss.

445

sujetos507, se refiere a que la demanda sea entre las mismas partes y propuesta
por ellas y contra ellas o sus causahabientes a titulo singular508 o universal, y con
las misma calidad; la de los objetos, se refieren a que la cosa demanda sea la
misma por ltimo, la identidad de causa de la demanda sea idntica.
Otro caso sera si el actor vencido en juicio cede su derecho y el cesionario
renueva la accin, hay identidad de sujetos, porque nadie puede transferir a otro
un derecho mejor ni ms extenso que el que tena; y el que ha ejercido una accin
como representante de un derecho ajeno509 (tutor, curador, etc.) puede luego
intentarla a nombre propio, porque l no ha sido parte en el litigio, sino su
representado; quien reclam una cosa invocando un derecho suyo, puede
reclamarla nuevamente representando a un tercero, o como heredero o cesionario
de ste, porque su calidad ya no es la misma.
Sin embargo, en algunos casos, por expresa disposicin de la ley, los terceros
resultan afectados o pueden beneficiarse de una sentencia en esas condiciones:
la sentencia dictada contra uno de los deudores de una obligacin solidaria o
indivisible perjudica a sus codeudores tenga algn inters en la sucesin como
legatario o acreedor haya sido declarado heredero, ser tenido como tal para los
dems acreedores o legatarios sin necesidad de nuevo juicio.
Esta aplicacin extensiva de la cosa juzgada a quienes han fsicamente litigado en
el proceso anterior, pero quedan vinculados a la sentencia dictada, dice Guasp
que se explica en razn de dos consideraciones: una de ellas por participacin:
casos de relaciones solidarias e indivisibles; o bien por transmisin: casos en que
se encuentran los causahabientes a ttulo universal o singular en una relacin
jurdica determinada.
No se puede, pues, establecer, como principio general que la sentencia produce
efectos slo entre las partes contendientes, sino ms bien decirse que la sentencia
no puede perjudicar a otros que sean ajenos al litigio. Este es el parecer de
507

Identidad de sujetos se entiende referirse a su posicin en el proceso, es decir, aquel en cuyo inters o
contra el cual se ejercita la accin (legitimatio ad causam).
508
Por virtud del mismo principio de sucesin, la cosa juzgada obliga al derechohabiente a ttulo singular.
509
El principio de representacin rige, en cambio, en todos aquellos casos en que la ley confiere a un sujeto
de derecho la legitimacin procesal para actuar en juicio en inters y defensa de otro.

446

Chiovenda, pero aclara que el perjuicio debe ser jurdico y no simplemente de

hecho. Dice: Todos, pues, estn obligados a reconocer la cosa juzgada entre las
partes; pero no pueden ser perjudicados por ella. Por perjuicio se entiende no un
perjuicio de mero hecho, sino un perjuicio jurdico.
Por ejemplo, el heredero puede ser perjudicado de hecho por los fallos obtenidos
por tercero contra su causante, y sin embargo, l est sometido a esos fallos; el
acreedor es perjudicado de hecho por la cosa juzgada que reconoce nuevas
deudas de su deudor, pero l no puede impedir por ello los efectos que le
perjudican.510
LMITES OBJETIVOS.

El segundo de los aspectos enunciados, el relativo a la inmutabilidad de la

sentencia, abarca un problema de otra naturaleza. Admitido que la sentencia pasa
en autoridad de cosa juzgada para determinados sujetos, se hace necesario
todava establecer qu parte de la .sentencia es inmutable: si lo son todas sus
partes, esto es, lo enunciativo o fundamentos y lo dispositivo o fallo propiamente
dicho. Es necesario, asimismo, establecer lo que ha sido, exactamente, objeto del
juicio y qu ha sido materia de decisin.
Para establecer los lmites objetivos de la cosa juzgada es necesario determinar
sobre qu vers el litigio anterior, o en otras palabras cul fue la res litigiosa.
El problema se resuelve con mucha facilidad si se considera por cosa litigiosa el
objeto corporal o incorporal sobre el cual las partes proyectaron sus respectivas
pretensiones. Naturalmente que la expresin cosa litigiosa debe entenderse en
su ms amplia significacin, abarcando, en consecuencia, no slo el objeto fsico
que pudo haber sido materia de discusin judicial, sino tambin conductas de los
sujetos o situaciones jurdicas, cuya existencia o inexistencia se pretenda
establecer.
En cambio, presenta dificultad la cuestin de si el objeto de la cosa juzgada se
extiende a todos los aspectos discutidos en el juicio y que fueron considerados o
resueltos, en forma expresa o implcita en el fallo. Esta situacin es la que ha
provocado mayor divisin en la doctrina.
510

CHIOVENDA JOSE, pg.430.

447

Veamos los caminos que sealan algunos autores para poder establecer
adecuadamente los lmites objetivos de la cosa juzgada. Segn el parecer de
Chiovenda, lo que fija tales lmites es la demanda de fondo de la parte actora.
La esencia d la cosa juzgada, desde el punto de vista objetivo, consiste en que
no se admite que el juez en un proceso futuro pueda de cualquier manera
desconocer o disminuir el bien reconocido en la sentencia precedente.
Esto sentado, debe considerarse que es lcita una nueva decisin sobre las
cuestiones prejudiciales decididas en el proceso precedente, y que no formaron
objeto de una decisin sustantiva, sino que fueron slo resueltas con el fin de
pronunciar sobre la demanda del actor.
Las cuestiones y las nuevas decisiones acerca de estos puntos slo estn
excluidas en tanto en cuanto tuviesen por resultado disminuir de cualquier manera
el bien reconocido. Lo resuelto sobre este aspecto no puede ser disminuido o
desconocido en un fallo posterior.511
Redenti piensa que los lmites objetivos de la declaracin de certeza deberan
identificarse con los del derecho o de la relacin que le sirve de base y que ha sido
declarada cierta, cualesquiera que sean sus ulteriores consecuencias.
OBJETO LITIGIOSO.
Alsina sostiene que por objeto del litigio debe entenderse lo que se pide
concretamente en la demanda. Advierte que la posicin de los autores que se
pronuncian por la unidad de la sentencia y que consecuentemente con esa actitud,
piensan que la cosa juzgada comprende el derecho que se reclama, esto es la
relacin jurdica, le dan una extensin muy amplia a los lmites objetivos de la
institucin que estudiamos, confundiendo el objeto con la causa. Dice: Debe
entenderse por ello que el objeto es la cosa que se pide; pero no en sentido
corporal, sino en el de la utilidad o ventaja que con ella se pretende; o como dice
Chiovenda, un bien de la vida. Puede por ello consistir en una cosa en un hecho,
en una abstencin o en una declaracin.

511

Ibd. Pg. 426.

448

Couture hace una diferenciacin que es muy importante. Dice este autor que al
enfocar el tema del objeto de la decisin puede partirse de dos puntos de vista.
Por una parte, si el anlisis se hace en un sentido rigurosamente procesal,
entonces habr que estudiar qu es lo que ha sido decidido, y el planteamiento se
formula sobre si lo resuelto es lo concretado en la llamada parte dispositiva del
fallo, o bien si se considera a la sentencia como una sola unidad jurdica, y por tal
razn, se estima como resuelto todo lo comprendido en los considerandos y
fundamentos de la sentencia. Por otro lado, puede estudiarse el problema en un
sentido sustancial, o sea en relacin a lo que efectivamente se ha discutido en
juicio, a la res in judicium deductae, lo que lleva al estudio del objeto y de la
causa.512
Para Couture el objeto de la cosa juzgada es el bien jurdico disputado en el
proceso anterior, no se trata del derecho que se reclama Por ejemplo, Dentro del
concepto de identidad de objeto (eadem res) no es necesario hacer interferir el
derecho que lo protege, porque cuando se trata de determinar cul es el bien
garantizado por la ley, los elementos objetivos de la accin se desdoblan: el objeto
por un lado y la causa por otro. De objeto se habla, pues, para referirse a la cosa
dice, en la accin reivindicatoria, el bien disputado es el mueble o inmueble que se
demanda y no el derecho de propiedad. El objeto puede referirse a la cosa
corporal o incorporal, ya sea una especie, ya sea gnero o bien un estado de
hecho.513
Devis Echandia manifiesta en su obra, que el lmite objetivo de la cosa juzgada
est constituido por el objeto de la pretensin material del anterior juicio, es decir,
el bien reconocido o negado en la sentencia ejecutoriada, o sea el objeto y la
relacin jurdica respecto de los cuales se aplica su fuerza vinculativa.

En tanto, es necesario advertir que no hay que confundir el objeto material sobre
el cual versa el juicio con el objeto de la demanda y de la sentencia. El primero es
el bien sobre el cual se controvierte; el segundo, lo que se pide al juez que declare
512
513

COUTURE, EDUARDO, Op. Cit. Pgs.426 y 427.

Ibd. Pg.433.

449

o condene en relacin con ese bien. As, por ejemplo, el objeto del juicio puede ser
u bien raz y el de la demanda su usufructo, uso o dominio. Por consiguiente, la
cosa juzgada surgir nicamente respecto de lo que se pida al juez con relacin a
ese inmueble y no respecto del inmueble en general. Por esa razn el juicio
anterior sobre el dominio no impide que se controvierta y decida en juicio posterior
sobre el uso o el usufructo del mismo bien514
Tambin es cierto que muchas veces es imposible separar el objeto de la cosa
juzgada de la causa petendi o razn del litigio. Pero, precisamente por ello, la
teora de las tres identidades es til para establecer la comparacin entre lo
discutido y lo resuelto en un proceso anterior y el nuevo y ulterior.
Mayor dificultad crea el problema del enfoque procesal de la sentencia, para la
determinacin del objeto de la decisin, porque nos obliga a aceptar la sentencia o
bien como un todo divisible o como una unidad jurdica que no admite
desmembraciones. Fuerte sector de la doctrina se inclina porque el objeto de la
decisin est comprendido en la parte dispositiva del fallo, y en consecuencia, no
entran en el anlisis del problema la parte considerativa y los fundamentos.
Sin embargo, esta conclusin no puede tomarse como axiomtica, puesto que es
indudable que los considerandos de una sentencia sirven para interpretar lo
decidido, especialmente cuando de sentencias absolutorias se trata. Adems,
tambin puede desempear un valioso servicio la parte considerativa cuando se
debe resolver sobre la aclaracin de la sentencia o cuando se trata de ejecutar un
fallo y se discuten los alcances de la ejecucin.
Aun cuando se ha dicho reiteradamente por los autores que el Estado no tiene una
forma oficial de razonar, y por ello no obligan con efectos de cosa juzgada, las
consideraciones que haga el juez, la importancia que tienen las motivaciones y
fundamentos de la sentencia no pueden desconocerse.

514

ECHANDIA, HERNANDO DEVIS, Op. Cit. pg. 575.

450

 IDENTIDAD DE CAUSA.
Pero no basta que se trate de las mismas personas y que el objeto que se
pretenda sea tambin el mismo, desde que ste puede ser debido por razones
diversas; es necesario que haya, igualmente, identidad de causa.
A veces, sin embargo, no es posible identificar la causa sin el auxilio de los otros
elementos, y es motivo de que frecuentemente se les confunda, principalmente
con la calidad, que es uno de los atributos del sujeto.
Este es un problema debatido en todos los campos del derecho, y tiene,
lgicamente, suma importancia en este tema. Ya se dijo anteriormente, que en
muchos casos es difcil separar el problema del objeto de la causa.
La jurisprudencia dice: Cuando se habla de identidad de causa o causa petendi,
sta es la razn de la pretensin, o sea el fundamento inmediato del derecho
deducido en juicio. El fundamento del derecho que se ventila en juicio, no es tan
solo el derecho que invoca el actor, sino que el fundamento es el derecho que rige
la especie litigiosa, y ese fundamento lo debe buscar el juez, aun fuera de las
alegaciones de las partes.515
Guasp considera que el ttulo o causa de pedir consiste en la invocacin de
ciertos acaecimientos que delimitan la peticin del actor, acaecimientos puramente
de hecho, pues los supuestos normativos que sirven para valorarla, o
fundamentos de derecho, no contribuyen a la individualizacin de la pretensin. O
sea pues, que de acuerdo con esta opinin, lo que configura la causa del litigio
son los hechos que fundamentan la pretensin procesal sin que sea necesario
ligar tales hechos a las normas jurdicas en que pueden subsumirse para su
valoracin.
Alsina expresa:
Que la causa es el hecho jurdico que se invoca como fundamento de la accin y
no se debe confundir con el hecho constitutivo del derecho o con la norma
abstracta de la ley.

515

SALA DE LO CIVIL-Sentencias Definitivas, 219-CAC-2009 de fecha 04/06/2010

451

Debe igualmente distinguirse el hecho jurdico de los hechos simples que sirven
para justificarlo, y por eso la circunstancia de que se aleguen nuevos medios de
prueba no altera la identidad de la accin. 516
En las acciones personales dice, el primer distingo (hecho jurdico y hecho
constitutivo del derecho) aunque existe no se percibe, porque tienen el mismo
origen (locacin, prstamo, etc.); pero, en las acciones reales, s se aprecia con
claridad. Por ejemplo, en el caso de la reivindicacin el hecho constitutivo del
derecho puede ser diferente (donacin, compraventa, etc.), ms la causa
inmediata es el dominio, que es lo que se discute y no el modo de adquisicin.
Tambin en su opinin es obvio que no debe confundirse la causa con la norma
abstracta de la ley, ya que sta sirve nicamente para clarificarla. Por ello, se
tratar de las mismas acciones, si lo que se cambia en el planteamiento es el
punto de vista jurdico, pero no la causa de la accin.
En tanto Echandia dice:
La causa petendi es el fundamento o razn alegado por el demandante para
obtener el objeto de la pretensin contenida en la demanda, que al mismo tiempo
es fundamento jurdico de su aceptacin o negacin por el juez en la sentencia,
como lo explicamos al tratar de la pretensin y de la congruencia

Es necesario no confundir la causa de la pretensin y del litigio, lo mismo que de

la decisin contenida en la sentencia, con la causa de la accin en su sentido
rigurosamente procesal, porque mientras aquellas se refieren a la relacin jurdicomaterial, esta mira al derecho de originar el proceso y obtener mediante l una
sentencia, cualquiera que sea la cuestin sustancial que vaya a debatirse. La
causa de la accin viene a ser entonces ese inters en obtener la actividad
jurisdiccional para un caso concreto.517
Para Couture la causa petendi518 es la razn de la pretensin o sea el
fundamento inmediato del derecho deducido en juicio anterior.

519

516

ALSINA, HUGO, Op.Cit. pgs. 379-382.

ECHANDIA, HERNANDO DEVIS, Op. Cit. pg. 578.
518
La causa de pedir aparece por primera vez. en un fragmento del derecho justinianeo, referida tan slo a
las acciones reales
519
COUTURE, EDUARDO, Op. Cit. Pgs.433 y ss.
517

452

Por consiguiente, no estn comprendidas dentro de ese concepto las

disposiciones legales que rigen para la pretensin que se hace valer en el
proceso, porque stas incluso debe aplicarlas de oficio el Juez. Tampoco una
variacin en el planteamiento jurdico implica cambio de causa petendi. As dice
Couture: Si en el primer juicio se reclama una prestacin proveniente de hecho
ilcito y se rechaza, no podr luego renovarse la demanda apoyada en el
enriquecimiento sin causa.
Tambin, para Couture, el rechazo de una demanda implica no slo que el Juez
no acepta los argumentos legales del actor, sino tambin todos aquellos
fundamentos jurdicos que hubieran podido ser invocados para el xito de la
accin entablada, salvo que la nueva demanda no sea jurdicamente excluyente
de la anterior, como si se entabla una accin de divorcio con fundamento en
diferente causal. 520
Entresacamos de la jurisprudencia argentina citada por Alsina, algunos casos que
pueden ser importantes para nuestra prctica judicial, relacionados todos ellos con
el problema de la identidad de causa. En un fallo se decidi que la existencia de
una deuda, sin que el deudor opusiera la excepcin de pago, no hace cosa
juzgada en la accin que posteriormente inicia el deudor por repeticin de lo
pagado dos veces. En otro: A los efectos de la cosa juzgada, la causa no
consiste en el derecho o beneficio que se trata de hacer valer, sino en el principio
generador de ese derecho. En otro fallo importante se hace la diferencia entre
causa de la demanda y causa de la obligacin, as: A los efectos de excepcin
de cosa juzgada, la identidad de causa debe referirse a la causa de la demanda
causa petendi, y no a la causa de la obligacin.

LMITES TEMPORALES.

Montero Arroca manifiesta que estos lmites deben relacionarse con la causa de
pedir y con el momento en que precluye la posibilidad de realizar alegaciones en
el proceso. La sentencia se dicta en consideracin al estado de hechos existente
en el momento en que precluyen las posibilidades de alegacin. Todos los hechos

520

dem.

453

que ocurrieron hasta ese momento, se alegaran o no por las partes, quedan
cubiertos por la cosa juzgada.

Respecto del dies ad quem puede afirmarse que la cosa juzgada se prolonga
indefinidamente en el tiempo.

La cosa juzgada, pues, no desaparece, sino que se mantiene siempre. Con todo
hay que tener en cuenta que la relacin jurdica sobre la que aquella opera no se
mantiene esttica, sino que est sujeta a los nuevos acontecimientos que puedan
producirse, los cuales significaran la aparicin de una causa petendi nueva y con
ella la posibilidad de un nuevo proceso entre las mismas partes y con la misma
peticin. No se trata con ello de que desaparezca la cosa juzgada, sino de que en
el nuevo proceso no se darn las identidades necesarias.521
En sntesis, podemos decir que, la declaracin vinculante de la sentencia se funda
en las premisas fijadas en el proceso en un momento preclusivo determinado. Tal
momento es, en los procesos escritos, la citacin para sentencia, y en los
procesos orales, el fin de la comparecencia o vista. Tal preclusin marca el lmite
temporal de la cosa juzgada. Por lo que un derecho negado en tal sentencia
puede ser afirmado y un derecho afirmado puede ser negado, invocando hechos y
actos jurdicos posteriores a tal momento preclusivo.
COSA JUZGADA COMO EXCEPCIN.

Si un proceso es iniciado, y sobre l ya se a dictado sentencia que incurre en

Cosa juzgada podr alegarse la excepcin de cosa Juzgada (exceptio rei iudicata).
La cosa juzgada se produce entre las partes: y la excepcin de cosa juzgada
corresponde a ambas, segn haya o no vencido522. Claro que se refiere a la cosa
juzgada material. Esto es el doble sentido de la excepcin de la cosa Juzga esta
se podr, ponerse ejecutndola es decir como accin, o defendindose, o mejor
521

MONTERO AROCA, JUAN, Derecho jurisdiccional II, Parte Especial: Procesal Civil, 10 edicin, Tirant lo
Blach, Valencia, Espaa, 2001. Pgs.475 y 476.
522
tambin el vencido puede oponer excepcin de cosa juzgada. Por ejemplo, el actor vencedor en un primer
proceso vuelve a proponer la demanda con modificaciones ventajosas para l; el demandado

454

dicho oponindola como excepcin. La primer es manifestacin de la potestad de

autoridad para el cumplimiento la segunda es consecuencia de la irrevocabilidad
efecto fundamental de la sentencia.
Si se alega excepcin de cosa Juzgada523 (art. 302 CPCM.) Se pondr fin al
proceso, la cosa Juzgada

se convertir en una excepcin perentoria; nuestra

legislacin procesal penal claramente utiliza los conceptos invocados (Art. 312 n.4
y art. 317 CPrP.)

Es importante no confundir con la figura de excepcin de

Litispendencia, con excepcin de cosa Juzgada. La primera existe un juicio

pendiente en cual no se ha resuelto aun, por lo cual impide que se conozca un
juez si ya est conociendo otro.

523

exencionar la cosa juzgada. Una primera accin de danos fue acogida; el actor vuelve a proponerla,
esperando una liquidacin mayor; obsta la cosa, juzgada. Viceversa: el actor fue vencido en el juicio de
reivindicacin: en un juicio posterior el demandado pretende considerarlo como propietario, obsta la cosa
juzgada. (JOSE CHIOVENDA, Principios del derecho procesal civil, T. II. Pg. 421.)

455

BIBLIOGRAFIA
1. EL OBJETO DE LA PRUEBA Y LA CARGA DE LA PRUEBA:
DEVIS DECHANTIA, HERNANDO, Teora general de la prueba judicial Tomo I; Buenos
Aires, Argentina
DEVIS DECHANTIA, HERNANDO, Teora general de la prueba judicial Tomo II; Buenos
Aires, Argentina
ESCRIBANO MORA, FERNANDO; La prueba en el proceso civil; San Salvador, El
Salvador; ao 2001.
CONSEJO NACIONAL DE LA JUDICATURA; Cdigo Procesal Civil y Mercantil
comentado
OSSORIO MANUEL; Diccionario de Ciencias Jurdicas Polticas y Sociales; Primera
edicin electrnica.
GAMARRA GMEZ, SEVERO FORTUNATO DIGENES; Lgica jurdica: el principio de
razn suficiente; UNMSM; Lima; 2004.
EFRAN QUEVEDO; Carga de la prueba
DERECHO PROCESAL CIVIL_Marco Antonio Ortiz Porras. Octava Edicin, Editorial
Porra, Mxico, 2001.
TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA TOMO I_Carlos Lessona. Madrid 1977
TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA TOMO II_Carlos Lessona. Madrid 1983
TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA TOMO III_Carlos Lessona. Madrid 1988
PALACIO, LINO ENRIQUE, La Prueba en El Proceso Penal, Buenos Aires; Argentina.
Electrnica realizada por Datascan, S.A. Guatemala, C.A.
Teora General de la Prueba en materia civil- Derecho Venezolano/ Portal Jurdico Legal.
Mis apuntes de clases, impartidas por el DR. SAL RIVERA MORALES.
Cdigo Procesal Civil y Mercantil/Ed Corte Suprema de Justicia, San Salvador, El
Salvador.
Derecho Procesal Civil MARCO ANTONIO ORTIZ PORRAS.
Apuntes elementales del Derecho Procesal Civil -

CARLOS ENRIQUE SADA

CONTRERAS.
Aproximacin a los nuevos medios probatorios - MANUEL GMEZ DEL CASTILLO Y
GMEZ.
Reflexiones acerca del objeto de la prueba en el Proceso civil. - PROF. DR. MARIO
ALBERTO FORNACIARI.
Carga de la prueba y responsabilidad objetiva - FERNANDO GMEZ POMAR.

456

2. ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA Y PRINCIPIOS DE LA PRUEBA:

JUAN MONTERO AROCA Y MAURO CHACN CORADO. Manual de Derecho Procesal
Civil; Valencia Espaa.
JOS CHIOVENDA.PRINCIPIOS DE DERECHO PROCESAL CIVIL T OMO IVL O I I.
MADRID. EDITORIAL REUS (S. A.) IMPRESOR DE LAS REALES ACADEMIAS DE LA
HISTORIA Y DE JURISPRUDENCIA Y LEGISLACIN CAIZARES.
CARLOS BAEZ SILVA; El principio de aportacin y las diligencias para mejor proveer en la
justicia constitucional electoral mexicana.
CDIGO

PROCESAL

CIVIL

MERCANTIL.

Decreto

Legislativo

N:

712

Fecha:18/09/2008 D. Oficial: 224 Tomo: 381 Publicacin DO: 27/11/2008.

DEVIS ECHANDIA, Tratado General de la Prueba Judicial; Nociones Generales, Tomo I.
FERRER, ANA GIACOMETTO; Teora General de la Prueba Judicial; Escuela Nacional de
la Judicatura; Bogot 2003.
CARNELUTTI, Francesco. Cmo se hace un proceso. Ed. Temis S.A. Bogot 2007.
Leccin novena de derecho penal, Luis arroyo zapatero.
Ajuste estructural de las finanzas pblicas, Carlos Ariel Snchez Torres.
Prueba en el derecho colombiano, Manuel Antonio Borja Nio.
NISIMBLAT, NATTAN. Medios de Prueba en Particular. Universidad Catlica de Colombia.
RAMIREZ SALINAS, LIZ A. Principios Generales que Rigen la Actividad Probatoria.
VILLANUEVA G. GUSTAVO, Principios del Proceso Acusatorio. Noviembre 2006.
Consejo Nacional de la Judicatura, Montenegro, Luciano Bernardino, fallo 303:1938.
BORJA NIO, MANUEL. La Prueba en el Derecho Colombiano. Tomo I. Generalidades,
Derecho Probatorio y Accin Probatoria. Bucaramanga 1999.
LORENZON BRONDINO, CESAR; La prueba ilcita y su efecto en el razonamiento del
Juzgador. Buenos Aires, 2007.

3. APRECIACION DE LA PRUEBA, PROCEDIMIENTO PROBATORIO, MEDIOS

DE PRUEBA:
Cdigo Procesal Civil y Mercantil. Comentado. julio 2010
La Prueba Testimonial y Tcnica. Consejo Superior de la Judicatura, 2006. Colombia
Angulo Arana, pedro.2006. La Investigacin del Delito en el Nuevo Proceso Penal. Lima,
Gaceta Jurdica s.a.175p., citando a Lpez Calvo, Pedro y Gmez Silva, Pedro.2000.
Investigacin Criminal y Criminalstica. Bogot, Colombia, temis.137p.
BARRIENTOS PELLECER, Csar. Derecho procesal penal guatemalteco. 2. ed.;
Guatemala, Magna Terra Ed., 1997.
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mnima actividad probatoria en el proceso penal.
Barcelona, Espaa: J. B. Editor, 1997.

457

 CAFFERATA NORES, Jos I. La prueba en el proceso penal. 2. ed.; Buenos Aires,

Argentina
ROSALES BARRIENTOS, Moiss Efran. El juicio oral en Guatemala. Tcnicas para el
debate. 1. ed.; Guatemala: Impresos GM, 2000
Aroca, Juan Montero, Manual de Derecho Procesal Civil, Volumen 1, Valencia, Espaa,
Tirand lo Blanch, 2001, Pg. 259.
Font, Miguel ngel, Gua de Estudio de Procesal Civil, Buenos Aires, Argentina, Editorial
Estudios S. A., 2003, Pg. 149.
Diccionario Jurdico Elemental Guillermo Cabanellas de Torres, Edicin 2006, pag.392
As. BENTHAM, J., Tratado de la prueba judicial , cit., vol. I, p. 26.
REAL ACADEMIA ESPA.OLA, Diccionario de la lengua espaola, Espasa Calpe, 22 edic.,
Madrid, 2001, p. 1095, acepciones 8 y 10 del vocablo fuente.
Lessona, Carlos: Teora General de la Prueba en el Derecho Civil, Madrid, Revista de
legislacin, 1908, Cte. Pg.221
Escribano Mora, Fernando: La Prueba en el Proceso Civil, San Salvador, El Salvador,
Talleres grficos UCA, 2001, Cte. Pg.62

4. MEDIOS PROBATORIOS (PRUEBA DOCUMENTAL)

5. DECLARACION DE PARTE E INTERROGATORIO DE TESTIGOS:

HERNANDO DEVIS ECHANDA; Teora General de la Prueba Judicial. Tomo I. Buenos

Aires.

HERNANDO DEVIS ECHANDA; Compendio de la Prueba Judicial. Tomo II.

Dr. JUAN CARLOS CABAS GARCIA, Dr. OSCAR ANTONIO CANALES CISCO y Dr.
SANTIAGO GARDERES; Cdigo Procesal Civil y Mercantil. Comentado. Julio 2010.

JUAN MONTERO AROCA, JOS FLORS MATES; Contestaciones al programa de

Derecho Procesal Civil para acceso a las carreras judicial y fiscal; 3 edicin.

JULIO SALAS VIVALDI; Apuntes de Derecho Procesal II.

BORJA NIO, MANUEL ANTONIO. La Prueba en el Derecho Colombiano; Tomo III,

Declaracin de parte y confesin, (Bucaramanga, 2001).

AZULA CAMACHO, Jaime - Manual de derecho procesal. Teora del proceso ABC: Bogot,
1982. - GUASP, Jaime. Tomo I.

CARNELUTTI, Francisco. La prueba civil. Traduccin de ALCALA ZAMORA, Niceto.

Ediciones ARAY Parte General Undcima Edicin: Buenos Aires, 1955

QUIJANO, Jairo. Los terceros en el proceso civil. Ediciones Librera del Profesional. Cuarta
edicin: Bogot, 1986.

458

GORPHE, FRANCOIS. La crtica del testimonio - Biblioteca Jurdica de autores espaoles

y extranjeros. 5 Edicin traduccin Mariano Ruiz Funes - Reus 1971 Madrid

NIETZSCHE Federico - Genealoga de la moral. BEDOUT 2 EDICIN: 1978

CODIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL: TITULO SEGUNDO, SECCION SEGUNDA

Declaracin de parte, SECCION TERCERA Interrogatorio de testigos.

Cdigo Civil de El Salvador.

Ley de Propiedad Intelectual.

Cdigo Penal.

Apuntes de clase. Dr. Sal Ernesto Morales; Curso: Derecho Procesal II.

6. PRUEBA PERICIAL Y RECONOCIMIENTO JUDICIAL:

CODIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL.
DERECHO, T-UES 2011 A385P, LA PRUEBA PERICIAL JUDICIAL EN EL PROCESO
CIVIL Y MERCANTIL. ROBERTO.ALFARO LARA, ROBERTO CARLOS, SAN
SALVADOR, UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR.
DERECHO, 347.067 D441P 2 ED. EJ. 1 (12012445), LA PRUEBA PERICIAL. VICTOR DE
SANTO. BUENOS AIRES: EDITORIAL UNIVERSIDAD, 2005.
Ttulo: La Prueba de Reconocimiento Judicial en El Proceso Civil. Autor: Vernica Lpez
Yage. Editor: LA LEY, 2005.
Ttulo: La Prueba de Reconocimiento Judicial en El Proceso Civil. Autor: Vernica Lpez
Yage. Editor: LA LEY, 2005.
Fernando Escribano Mora: La Prueba en el Proceso Civil, San Salvador, San Salvador,
2001
Milton Ramos Casasola, RECONOCIMIENTO JUDICIAL Y PRUEBA PERICIAL Teora
General Del Proceso II, Edicin II, Ciudad de Mxico, Mxico, 2005.
Diccionario Vocabulario Jurdico E.J. Couture, pgina 453, Editorial Depalma; Derecho
Eclesistico del Estado de Chile, Jorge Precht Pizarro, Ediciones Universidad Catlica de
Chile.
Karl Joseph Anton Mitthermaier; San Agustn, Las Confesiones, Traducidas por Eugenio
Ceballos, Editorial Iberia;
Precht Pizarro, Jorge: Derecho Eclesistico del Estado de Chile, Ediciones Universidad
Catlica de Chile.
Corte Suprema, 24 de Julio de 1951. R., T. 48, Sec. 4, pgina. 144.

Repertorio de

Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo de Procedimiento Civil, Tomo II, Pgina 202
y 203, Editorial Jurdica de Chile.

459

 Rioseco Enrquez, Emilio: La Prueba ante la Jurisprudencia, Derecho Civil y Procesal Civil,
Inspeccin Personal del Tribunal, Informe de Peritos Presunciones, Pgina 24, Editorial
Jurdica de Chile.

7. MEDIOS DE REPRODUCCION DEL SONIDO, VOZ O DE LA IMAGEN Y

ALMACENAMIENTO DE INFORMACION:
Manuel M. Gmez del Castillo y Gmez, Derecho y Conocimiento, Aproximacin a los
nuevos medios de prueba en el proceso civil, Facultad de Derecho, Universidad de Huelva,
Espaa, ao 2000,
Fernando Escribano Mora, La Prueba en el proceso civil, San Salvador, El Salvador,
Consejo Nacional de la Judicatura, Escuela de Capacitacin Judicial, ao 2001
J. Miguel Carreras Maraa, Modelo Instruccional, Curso de derecho procesal civil primero,
La Prueba, Tegucigalpa, M.D.C, Septiembre 2006
Bentham, Jeremas: Tratado de las Pruebas Judiciales, Buenos Aires, Ediciones Jurdicos
Europa- Amrica, 1959.
Carrara, Francesco: Programa de Derecho Criminal, Parte General, Seccin III, Volumen
III, Bogot, Editorial Temis, 1993.
GORDILLO, AGUSTN y DANIELE, MABEL (dirs.), Procedimiento Administrativo,
LexisNexis, Buenos Aires, 2 ed.
NATTAN NISIMBLAT medios de prueba en particular Universidad Catlica de Colombia.
2011
HCTOR QUIONES VARGAS Las Tcnicas de Litigacin Oral en el Proceso Penal
Salvadoreo Universidad Catlica de Colombia. ao 2011
Viterbo Mario Casarino: derecho procesal civil, manual de dercho procesal, tomo VI,
Santiago de chile 1997
DR. Font Miguel ngel: gua de estudio de procesal civil (comercial), editorial estudio.
Buenos aires argentina.

8. FINALIZACIN ANTICIPADA DEL PROCESO:

MANAHN CARLOS; Formas extraordinarias de terminacin del proceso de acuerdo a
la nueva normativa procesal civil y mercantil. 2010
CODIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL: COMENTADO; Consejo Nacional de la
judicatura; T. grficos UCA.2010 CHIOVENDA JOSE; Principios de Derecho Procesal
Civil; Ed. Reus; 1925.

460

 CABANELLA GUILLERNO; Diccionario jurdico elemental; ed. 11;Ed. Heliast; 1998.

JUAN MONTERO AROCA , MAURO CHACN CORADO: MANUAL DE DERECHO
PROCESAL CIVIL. El juicio ordinario ;Volumen 1. 2000.
PALACIO, LINO ENRIQUE; Manual de Derecho Procesal Civil; 17 Ed.; Buenos Aires:
Abeld Perrot; 2000
FROT, MIGUEL ANGEL; Gua de Estudio Derecho Procesal Civil y Comercial. 1997
MARIO CASARINO,VITERBO; Manual de Derecho Procesal; 5 ed. actualizada tomo IV.
1995
CANALES CISCO, OSCAR ANTONIO, Derecho Procesal Civil Salvadoreo, Editorial Tomo
I. 2002
HCTOR FIX-ZAMUDIO,JOS OVALLE FAVELA ;Derecho Procesal; Ed. Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la UNAM, 1991.
CARLOS ENRIQUE SODA ,Apuntes elemental de derecho procesal civil; ao 2000 .

9. RESOLUCIONES JUDICIALES:
CASARINO VITERBO, VITERBO. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal. Tomo
III. Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, Chile, 2005.
STOEHREL MAES, CARLOS ALBERTO. De las Disposiciones Comunes a todo
Procedimiento y de los Incidentes. Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, Chile,
2010.
FIX ZAMUDIO, HCTOR, ET. AL. Derecho Procesal.

1 Edicin. Instituto de

Investigaciones Jurdicas, UNAM, Ciudad Universitaria, Mxico, 1991.

VILLAMIL PORTILLA, EDGARDO. Estructura de la Sentencia Judicial. Consejo Superior
De La Judicatura. Segunda edicin. Imprenta Nacional de Colombia. Colombia, 2008.
LEN PASTOR, Ricardo. Manual de Redaccin de Resoluciones Judiciales. Academia de
La Magistratura. Primera Edicin. Inversiones VLA & CAR SCRLtda. Lima, Per, 2008.
LPEZ RUIZ, MIGUEL; Lpez Olvera; Miguel Alejandro. Estructura y estilo en las
resoluciones judiciales. Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Mxico, 2007.
JIMNEZ SANDOVAL, RODRIGO. Protocolo de Incorporacin de La Perspectiva de
Gnero en Las Resoluciones Judiciales. Consejo Nacional de la Judicatura. San Salvador.
2008.
ESCUELA NACIONAL DE LA JUDICATURA DE LA REPBLICA DOMINICANA.
Seminario El Razonamiento Judicial Aplicado a la Correcta Estructuracin de la Sentencia
II. Mdulo de Plena Jurisdiccin.2002.

461

10. RECTIFICACION Y ACLARACION DE SENTENCIAS JUDICIALES Y

SENTENCIA ORAL:
Eduardo Couture, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Edit. Depalma.
Jos Becerra Bautista, El Proceso Civil en Mxico, Edit. Porra.
Jos Becerra Bautista, Introduccin al Estudio del Derecho Procesal Civil, Crdenas Editor
y Distribuidor.
Eduardo Font, Aportaciones del Proceso Eduardo Font a la Doctrina Jurdica, Ministerio de
Justicia, Barcelona 2002.
Benavente Daro "derecho procesal", juicio ordinario y recursos procesales tercera edicin
1991.
Casarino Viterbo Mario "manual de derecho procesal".
Espinoza Sols de ovando Alejandro" de los recursos procesales en el cdigo de
procedimiento civil". sexta edicin corregida y actualizada al 15 de marzo de 1985, editorial
jurdica de chile.
sents melendo Santiago "teora y prctica del proceso" "aclaratoria de sentencia".
Hctor Fix zamudio y Jos o. Favela; derecho procesal civil; primera edicin; 1991;
Mxico D.F
CARLOS ENRIQUE SADA CONTRERAS; Apuntes elementales del derecho procesal civil;
impreso en la ciudad universitaria de nuevo len; ao 2000.
CARLOS ORELLANA GRACIAS; Derecho procesal civil.
GUSTAVO RUIZ; Oralidad y efectividad en la tutela judicial; tercera edicin.

HERNANDO DEVIS ECHANDIA; Nociones generales de derecho procesal civil.

LINO ENRIQUE PALACIO; Manual de derecho procesal civil; 17 ed.

Buenos aires

argentina.
Arias Toris, Ramn; Teora General del proceso y su aplicacin en Nayarit; Universidad
autnoma de Nayarit; 2000.

11. EFICACIA EN LAS RESOLUCIONES JUDICIALES Y SUBSANACIN DE

OMISIONES:

ARAZI, ROLAND. Derecho Procesal Civil y Comercial, Parte General y Especial. ed.
segunda. Actualizada y Ampliada. ED. Astera de Alfredo y Ricardo De palma. Buenos
Aires, Argentina, 1995
BELARMINO JAIME, J. La Cosa Juzgada en Materia Procesal Civil. Tesis de la
Universidad de El Salvador para optar al ttulo de Doctor en Jurisprudencia y Ciencias
Sociales. 1972.
CANALES CISCO OSCAR ANTONIO Y OTROS. Cdigo Procesal Civil y Mercantil

462

Comentado., Concejo nacional de la judicatura. 2010

CANALEZ CISCO .Cdigo procesal civil y mercantil comentado, Concejo nacional de la
judicatura, El Salvador 2010
Consejo nacional de la judicatura, escuela de capacitacin judicial autor: scar Antonio
canales cisco, 18 de septiembre de 2008
CODIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL COMENTADO Cisco canales
Derecho Procesal Civil, Hctor Fix Zamudio y Jos O. Favela ao 1991
DERECHO PROCESAL CIVIL para la carrera judicial y fiscal Juan Montero Aroca Jos
florsmaties
DERECHO PROCESAL CIVIL Marco Antonio Ortiz Porras
DERECHO PROCESAL CIVIL Hctor Fix Zamudio y Jos o. Favela
Diccionario Jurdico Elemental, Cort Suprema de Justicia
Disposiciones comunes a todo proceso. Autores: tomas Jimnez Barahona,

Francisco Salmona Maureira, marzo 2004

Gabriel Hernndez Villareal Temas Vigentes en Materia de Derecho Procesal y Probatorio:

Homenaje al DR. Hernando Morales Molina ao 2008
GOZAINI OSWALDO ALFREDO, Elementos de Derecho Procesal Civil, editorial, 2005.
Guillermo Cabanellas de las Cuevas, Eleanor C. Hoague Diccionario Jurdico 1998
HITTERS, JUAN CARLOS. Revisin de la Cosa Juzgada. ED. Platense.La Plata, 1977
Impugnacin de las resoluciones judiciales. Autor: francisco Arrieta gallegos
LEN PASTOR, RICARDO,

MANUAL DE REDACCIN DE RESOLUCIONES

JUDICIALES, ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA Jr. Caman N 669, Lima 1- Per pg.

23-27
Manual Prctico del Proceso Civil Fernando Toribios ao 2010
Manual de Redaccin de Resoluciones Judiciales, autor: Ricardo Len Pastor, Primera
edicin, Lima - Per, Julio de 2008
Olivier Soro Russell, Veinte aos de resoluciones judiciales de inters civil y mercantil en
materia de cdigos de conducta: una repercusin todava muy limitada, Departamento
Derecho Civil Universidad Complutense de Madrid BARCELONA, ABRIL DE 2010pag. 714
PEREIRA ANABALN HUGO. La Cosa Juzgada Formal en el Proceso Civil Chileno. ED.
Jurdica de Chile. Chile, 1954
OSSORIO,

MANUEL,

DICCIONARIO

DE

CIENCIAS

JURIDICAS

PLOITICAS

SOCIALES, EDIT. HELIASTAS: R: L, BUENOS AIRES ARGENTINA

TAPIA FERNANDEZ, I.El Objeto del Proceso. Alegaciones. Sentencia. Cosa Juzgada,
p.144.
TOMS-JAVIER ALISTE SANTOS LA MOTIVACIN DE LAS RESOLUCIONES
JUDICIALES Marcial Pons MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES 2011

463

12. COSA JUZGADA.

EDUARDO CUTURE. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, ed.3, Ed. Depalama,
Buenos Aires, 1958, pg. 399.
En el idioma alemn Recht y Kraft, derecho y fuerza, fuerza legal, fuerza dada por la ley.
En idioma castellano, como en todos los idiomas latinos, cosa juzgada es res judicata, lo
decidido, lo que ha sido materia de decisin judicial. En ingls no existen los vocablos y se
usa la expresin latina. En el tiempo, La idea romana clsica no coincide con la idea
romana de nuestros das; la cosa juzgada del derecho ingls no coincide con del derecho
francs. Etc. (EDUARDO CUTURE. Ibd.)
HERNANDO DAVIS HECHENDIA. ..Nociones Generales del Derecho Procesal Civil, Ed.
Aguilar, pg. 545.
JOSE CHIOVENDA, Principios del derecho procesal civil, T. II. Pg. 421.
JUAN MONTERO AROCA, Contestaciones al Programa de derecho procesal civil, Ed. 3,
Temas del 1-32, Tema 30, Pg. 6.
HERNANDO DAVIS HECHENDIA. p. Cit. 545
ALFREDO ROCCO, La Sentencia Civil, La Interpretacin de las leyes Procesales, pg.
244.
JUAN MONTERO AROCA, Manual de derecho procesal Civil. El

Juicio Ordinario, VI,

Pg.493.
CARLOS ARELLANDO GARCIA, Las Grandes Divisiones del Derecho
Ensayo,

Universidad

Autnoma

de

Mxico.

Documento

pdf

del derecho.

encontrado

en:

http://www.juridicas.unam. mx/publica/ librev/rev/facdermx /cont/242/art/art1.pdf. pg. 19.

LINO ENRRIQUE PALACIO. Manual de Derecho, ed. 17, 2003,

Ed. Abelado-Perrot,

Buenos Aires, Pg. 534.

OCTAVIO SIFUENTES RIVERA, Catedrtico de la Facultad de derecho (UNAN); Ensayo,
La

cosa

Juzgada,

Encontrado

en:

http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont /27/dtr/dtr2.pdf. pg. 36.

464

465