OS DIREITOS SOCIAIS BSICOS

UMA INVESTIGAO FILOSFICA DA QUESTO

DOS DIREITOS HUMANOS

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO

RIO GRANDE DO SUL

CHANCELER - Dom Dadeus Grings

REITOR - Norberto Francisco Rauch
VICE-REITOR - Joaquim Clotet
CONSELHO EDITORIAL
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Dlcia Enricone
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Mrian de Oliveira
Urbano Zilles (Presidente)
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www.pucrs.br/edipucrs/

Maria Clara Dias

OS DIREITOS SOCIAIS BSICOS

UMA INVESTIGAO FILOSFICA DA QUESTO
DOS DIREITOS HUMANOS
Apresentao do Prof. Dr. Ernst Tugendhat
(Berlim)

Coleo:
FILOSOFIA - 177

PORTO ALEGRE
2004

 Copyright de EDIPUCRS, 2004

D541.

Dias, Maria Clara

Os direitos bsicos: uma investigao filosfica da questo
dos direitos humanos. / Maria Clara Dias. Porto Alegre :
EDIOUCRS, 2004
112 p. (Coleo Filosofia, n 177)
ISBN: 85-7430-437-9
Originalmente apresentado como dissertaodo autor
(mestrado Universidade Livre de Berlim)
1.I. Ttulo II. Srie

Ficha catalogrfica elaborada pelo Setor de Processamento Tcnico da BCPUCRS

Proibida a reproduo total ou parcial desta obra sem a autorizao expressa
desta Editora

Capa: Jlia Heeman

Diagramao: Mnica Severo da Silva
Diagramao da verso digital: Larissa Hbbe
Impresso: Grfica EPEC, com filmes fornecidos
Coordenador da Coleo: Dr. Urbano Zilles

SUMRIO
APRESENTAO Ernest Tugendhat / 7
PREFCIO / 9
INTRODUO / 11
I. DIREITOS NATURAIS EM LOCKE / 14
II. OS DIREITOS HUMANOS E ESTADO DE DIREITO EM FICHTE / 24
III. DIREITOS BSICOS EM HABERMAS / 33
IV. LIBERDADE E DIREITOS SOCIAIS BSICOS / 46
V. DIREITOS HUMANOS E A MORAL DO RESPEITO UNIVERSAL / 56
REFERNCIAS / 70

a Sofia

Everyone has the right to a standard of living adequate for

the health and well-being of himself and of his family, including
food, clothing, housing and medical care and necessary social
services, and the right to security in the event of unemployment,
sickness, disability, widowhood, old age or other lack of livelihood
in circumstances beyond his control.
Universal Declaration of Human Rights,
Article 25, 1948

APRESENTAO
O que significa dizer que existem direitos humanos e quais so estes direitos?
Estas so as duas questes s quais se dedica o presente trabalho, reconstruindo
criticamente posies filosficas que, de modos distintos, tentaram responder a essas
perguntas. Pode-se, ao mesmo tempo, colocar a questo inversa: por que procurar uma
resposta junto aos filsofos? A questo dos direitos humanos no uma questo de
direitos constitucionais? Num certo sentido sim, mas em que se baseiam os direitos
constitucionais? O que faz com que tenhamos de fornecer a garantia dos direitos
humanos e de direitos humanos especficos na Constituio?
Poder-se-ia dizer: a autocompreenso dos seres humanos esclarecidos de uma
poca histrica. Esta autocompreenso foi expressa em declaraes, antes de se tornar
parte concreta de Constituies. Assim foi na Declarao de Independncia dos Estados
Unidos, de 1776, na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado na Revoluo
Francesa e, em nossa poca, na Declarao Universal dos Direitos Humanos das Naes
Unidas, de 1948. Por que as naes reunidas na ONU exprimiram suas convices sobre
os valores humanos fundamentais, aps as experincias da segunda guerra, na forma de
uma declarao acerca dos direitos humanos? E como devemos entender que esta
renovao na crena dos direitos humanos foi expressa em uma lista na qual os direitos
sociais bsicos aparecem ao lado dos direitos clssicos liberdade? O choque causado
pelo desrespeito humano, que nesta guerra foi trazido tona e que, desde ento, temse repetido em todos os conflitos blicos e que pode ser constatado freqentemente
tambm onde no h guerra no se deixou, nem se deixa apreender numa linguagem
utilitarista; tornou-se inevitvel apelar invulnerabilidade de todo e qualquer indivduo.
Ao mesmo tempo, parecia claro que a limitao dos direitos humanos ao direito
liberdade como ns o encontramos na declarao clssica do sculo XVIII no era
mais adequada. J em 1941, Franklin Delano Roosevelt pleiteou, junto liberdade de
expresso e liberdade religiosa, tambm um mundo em que os seres humanos em
uma interpretao peculiar do conceito de liberdade pudessem estar livres de privao
e medo. E esta liberdade de privao, concretizada no artigo 25 da Declarao das
Naes Unidas, que Maria Clara Dias tomou como motto de seu trabalho.
Ns todos sabemos o quanto estamos distantes de um tal mundo, ainda mais
distantes do que se poderia imaginar no final da segunda guerra mundial. Foras
polticas e econmicas, cuja influncia no pode ser desconsiderada, se opem, cada vez
mais, realizao dos direitos humanos. Aqui duas coisas parecem indispensveis:
primeiro, que alcancemos ao menos clareza sobre o que compreendemos por direitos
humanos, por que os reivindicamos e como podemos fundament-los; segundo, que
cuidemos para que o discurso acerca dos direitos humanos no degenere em utopia e que
a questo acerca como podemos alcanar a sua realizao poltica permanea colocada,
apesar dos poderosos interesses econmicos e polticos que a eles se opem.

 ao primeiro destes dois passos o esclarecimento filosfico que se

dedica o trabalho de Maria Clara Dias. Talvez esta seja a menor parte da tarefa, mas se
no compreendemos o sentido do discurso acerca dos direitos humanos e por que ns os
reivindicamos isto , se no temos clareza sobre a nossa meta no podemos,
tambm, realizar o caminho at eles. Mediante a apresentao crtica de filsofos
modernos e contemporneos, neste livro, torna- se clara uma srie de impasses presentes
j na prpria concepo terica: os direitos humanos no podem ser compreendidos,
como Maria Clara Dias mostra, como direitos naturais, como o fez Locke, tampouco
podem ser construdos sobre o conceito de liberdade, como o fez, mais uma vez, Locke e
como, hoje, novamente quer o neoliberalismo. Liberdade realmente uma necessidade
bsica essencial de todos os seres humanos, mas no a nica. A tese do livro que a
reivindicao por direitos humanos s se deixa fundamentar sobre uma moral do respeito
universal, e que o objeto deste respeito a dignidade de cada indivduo. Segundo esta
tese, no podemos deixar ningum viver em condies degradantes. Que o discurso
acerca da dignidade seja vago e que ns no possamos derivar estas condies de
nenhum lugar, mas apenas extra-las de uma lista de necessidades bsicas uma lista
na qual a liberdade possui um lugar central no uma objeo.
Poder-se-ia, contudo, considerar uma objeo o fato de que a moral do respeito
universal, por sua vez, no tenha nenhum fundamento posterior, e que possamos apenas
dizer que ela seja a nica moral moderna plausvel. Poder-se-ia perguntar: por que
devemos compreender-nos como membros da sociedade moral? A esta questo
nenhuma resposta pode ser fornecida. Estamos aqui no ponto em que a p entorta. Pode
contudo ajudar se, ao invs de perguntarmos se devemos nos compreender desta forma,
colocarmos a questo sobre se queremos compreender-nos assim. Nossa situao moral
talvez se torne mais clara, quando nos vemos a cada um de ns no apenas como
sujeito, mas, ao mesmo tempo, como objeto de respeito. Quero eu ser respeitado? Se a
resposta for afirmativa, como isto possvel sem que queiramos tambm um respeito
generalizado? Apenas quando, na melhor das hipteses, muitos de ns o queremos,
conclumos que existem direitos humanos.
Santiago do Chile, julho de 1995.
Ernst Tugendhat

PREFCIO
Este livro uma verso para o portugus da minha tese de doutorado, defendida
em setembro de 1993, na Universidade Livre de Berlim, sob a orientao de Ernst
Tugendhat. Na poca, o livro publicado pela Hartung-Gorre Verlag Konstanz contava
com a novidade de discutir o recm publicado Faktizift und Gelrung de Habermas e o
ento ainda indito Vorlesungen ber Ethik do prprio Tugendhat.
Tenho em Tugendhat, mais que um orientador, um mentor da minha formao
filosfica e pessoal. Durante o doutorado, investigamos, juntos, a questo dos direitos
humanos e sua insero como uma conseqncia inexorvel da moral do respeito
universal. De l para c, Tugendhat alterou vrios aspectos de sua concepo. Um dos
aspectos mais relevantes foi sua adoo de uma perspectiva contratualista e sua recusa
de um certo decisionismo, inerente, ao menos, a minha interpretao das Vorlesungen.
De l para c, eu mesma alterei em vrios aspectos o modo como pensava a
moralidade. Daquela poca, mantenho a convico, retirada de Tugendhat, de que a
escolha/adoo de um sistema normativo parte do que elegemos como determinante da
nossa identidade qualitativa. Contudo, pensava a prpria moralidade como um sistema
meramente prescritivo, correlato da nossa auto-compreenso como seres cooperativos,
portanto, como guia das nossas relaes para com outros indivduos. Hoje, considero tal
sistema como apenas um dos elementos da moralidade e esta ltima como abarcando todo o
universo de valores e escolhas que realizamos em resposta questo geral acerca do tipo de
pessoa que queremos ser, o tipo de vida que desejamos viver e o tipo de sociedade que
pretendemos construir. A alterao na minha perspectiva acerca da moral, no entanto, no
interfere, em nada, na minha interpretao dos direitos humanos, tema deste livro, j que os
mesmos correspondem exatamente ao aspecto normativo da moralidade.
Considero que a reviso da minha concepo uma decorrncia inevitvel do
modo como, ao abandonar a tentativa de fornecer uma fundamentao ltima da moral,
passei a considerar a questo da aceitao ou no de um sistema normativo em geral
como parte da questo acerca do tipo de pessoa que queremos ser ou do tipo de vida que
desejamos viver. Assumo, agora, esta como sendo a questo moral por excelncia, o que,
conseqentemente, torna a moralidade, como um todo, algo que no escolhemos, mas no
qual estamos imersos a partir do momento em que comeamos a refletir sobre nossas
aes, sobre o que somos, nossos valores, nossas tradies e nossos ideais. Assim sendo,
se ainda possvel dizer que escolhemos um sistema normativo especfico, j no faz
sentido dizer que optamos ou no pela moralidade. Ela parte de ns: a parte que reflete
e delibera sobre o curso de nossas aes. A moralidade deixa de ser ento algo
meramente coercitivo e restritivo e se torna algo que cresce conosco e em ns na medida
em que buscamos uma vida mais ntegra e uma sociedade mais harmnica, tolerante e
prspera na realizao de seus ideais.
Trago, na memria, Berlim como a minha Pasrgada. Aos amigos que l
estiveram, hoje dispersos por todas as partes do mundo, agradeo a lembrana destes

anos dourados. A Tugendhat, em especial, agradeo tambm o privilgio de um dilogo

e uma amizade que se fez parte essencial do que sou.

INTRODUO
O objetivo deste trabalho fundamentar os direitos sociais bsicos enquanto
direitos humanos. Para tal necessrio antes esclarecer o que entendemos por um direito
humano e como um tal direito pode ser fundamentado.
Na nossa vida cotidiana costumamos falar da atribuio de direitos. Atos deste
tipo fazem parte de nossas relaes sociais. Outorgamos um direito a algum quando,
por exemplo, lhe prometemos algo. Quando digo a uma pessoa: prometo devolver o
livro na prxima semana, assumo um compromisso perante a mesma, e lhe outorgo o
direito de exigir o cumprimento do que lhe foi prometido. A partir de um tal contexto,
surgem os chamados direitos especiais ou pessoais. Quando minha promessa no
mantida, infrinjo as regras deste jogo e com isto elimino, ao menos temporariamente,
minha possibilidade de participao no mesmo.
Direitos pessoais podem ser fortalecidos quando encontram uma expresso
legal. Neste caso, sero chamados direitos legais. A infrao de um direito legal significa
o desrespeito lei, e a ela corresponde uma sano externa.
H, no entanto, direitos que atribumos uns aos outros independentemente de
acordos pessoais e de determinaes legais. Este o caso dos assim chamados direitos
humanos. Acerca de direitos humanos costumamos dizer que estes so direitos atribudos
ao ser humano enquanto tal. Mas o que significa dizer que possumos direitos pelo
simples fato de sermos humanos?
Faz parte da nossa linguagem acerca de direitos que uma pretenso seja erguida
e possa ser justificada. Quando se trata de um direito pessoal, a pretenso em questo
pode ser verificada com recurso ao ato da promessa. Quando se trata de um direito legal,
podemos recorrer legislao. Mas como podemos fundamentar um direito que no nos
foi atribudo, nem pela promessa de outro indivduo, nem pela lei? Partindo desta
questo, torna-se ento claro que os assim chamados direitos humanos exigem uma
forma distinta de fundamentao. Apenas quando pudermos esclarecer aquilo de que
falamos quando nos atribumos direitos humanos, ser ento possvel fundamentar um
conjunto especfico de demandas como pertencendo a tais direitos, ou seja, fundamentar
direitos sociais bsicos como direitos humanos.
Considerando que os direitos humanos no so atribudos aos integrantes de
uma comunidade simplesmente por uma pessoa ou uma jurisdio, tais direitos foram
tradicionalmente denominados direitos naturais. E discutvel, no entanto, quo longe
podemos manter o discurso acerca de direitos naturais, quando no desejamos mais
sustentar a fico de um estado de natureza ou uma determinada concepo metafsica
da natureza humana. Pretendo introduzir a questo da fundamentao dos direitos
naturais atravs da investigao de Locke. Por que justamente Locke? Locke no foi o
primeiro filsofo a escrever sobre os direitos naturais. No entanto, podemos tom-lo
como o representante paradigmtico de uma concepo de direitos naturais ou humanos,

na medida em que ele no apenas enumerou tais direitos, mas, sobretudo, deu-lhes um
tratamento sistemtico. Por esta razo o escolhi para iniciar a investigao aqui proposta.
Os direitos naturais so, em Locke, os direitos que todos os seres humanos
possuem por sua prpria natureza. Eles pertencem lei da natureza, e esta a
reproduo do plano divino na razo humana. O reconhecimento dos direitos naturais ,
assim, um mandamento de Deus, Pretendo, em seguida, atravs de uma apreciao
crtica de Locke, confrontar uma concepo teolgica dos direitos humanos com a nossa
demanda contempornea por direitos bsicos universais e igualitrios.
A passagem a uma nova concepo do conceito de direito humano ser
investigada atravs de Fichte. Por que Fichte? Em primeiro lugar porque Fichte
questiona o estado de natureza e apresenta uma alternativa para a fundamentao dos
direitos humanos. Um direito , em Fichte, uma lei da razo, derivada do acordo entre
seres livres. Direitos humanos so, por sua vez, os direitos pressupostos na constituio
de um estado de direito. Em segundo lugar, porque Fichte fala diretamente de um direito
a um mnimo existencial, cuja garantia vista como uma condio do direito liberdade.
No entanto, Fichte separa direito e moral tornando problemtico seu discurso acerca dos
direitos humanos e acerca do estado de direito.
O terceiro captulo dedicado anlise da concepo de direitos bsicos de
Habermas. Direitos bsicos exprimem, para Habermas, as condies que devem ser
satisfeitas para que um indivduo possa participar do processo de legitimao de direitos.
Deste modo, Habermas diferencia dois tipos de direitos, a saber: direitos bsicos e
direitos positivos ou legais. Direitos positivos e normas morais so fundamentados a
partir de um consenso racional. Um consenso racional pressupe os princpios da tica
do discurso. A tica do discurso elucida as condies, para que um indivduo possa
participar de um discurso de fundamentao racional. Os direitos bsicos so, assim,
uma expresso da tica do discurso. Direitos sociais bsicos exprimem, por sua vez, as
condies para que um indivduo possa exercer seus direitos bsicos. Eles so uma
condio da autonomia do indivduo.
O quarto captulo discute a possibilidade de fundamentarmos e/ou refutarmos os
direitos sociais bsicos atravs de um argumento em prol da liberdade. A mobilizao de
um argumento baseado na liberdade a favor dos direitos sociais bsicos ser investigada
em Alexy. Procurarei mostrar que um argumento para o reconhecimento de um direito
como direito humano exige um ponto de partida moral. A mobilizao do direito
liberdade contra o reconhecimento dos direitos sociais bsicos encontra-se em Nozick.
Contra Nozick sustentarei que seu conceito de liberdade no pode ser pensado como um
direito de todos. Isto no , certamente, suficiente para refutar a concepo de Nozick. O
fato de que algo no possa ser entendido como um direito de todos, no significa, ainda,
que no possa valer como um direito. Para refutar o argumento de Nozick, necessrio,
alm disto, mostrar que faz sentido considerar o direito liberdade como um direito de
todos e, em seguida, que seu conceito de liberdade se choca contra a liberdade como um
direito de todos. Contudo, sem definir um conceito de moral, todo o discurso acerca de
direitos iguais para todos, ou seja, acerca dos direitos humanos, torna-se sem sentido.
No ltimo captulo pretendo desenvolver um argumento moral para o
reconhecimento dos direitos sociais bsicos. Meu primeiro passo consiste na definio

de um conceito de moral no sentido proposto por Tugendhat, a saber: a moral do respeito

igual e universal. Meu segundo passo ser, ento, apresentar o reconhecimento de um
mnimo existencial como um primeiro e necessrio passo para uma tal moral. Deste
modo, pretendo justificar o reconhecimento dos direitos sociais bsicos como uma
exigncia para (i) qualquer pessoa que queira pertencer a uma comunidade moral e (ii)
qualquer sistema de governo que erga pretenso moral.
O reconhecimento de algo como um direito de todos, ou seja, como um direito
humano, supe, portanto, uma determinada posio moral, a saber: a moral do respeito
igual e universal. Apenas aqueles que aceitam este conceito de moral estaro
comprometidos com o reconhecimento de direitos iguais e universais. Deste modo,
estabelecido o sucesso e o limite de qualquer argumento a favor dos direitos sociais
bsicos; por conseguinte, sucesso e limite da tarefa aqui proposta.

DIREITOS NATURAIS EM LOCKE

Os direitos naturais so em Locke direitos cuja validade anterior formao
do Estado. Trata-se dos direitos que todo homem possuiria no, por ele denominado,
estado de natureza. Nesse sentido, eles diferenciam-se de todos aqueles direitos que, por
meio de um acordo entre os homens, podem ser criados em uma sociedade. O
reconhecimento de um direito natural no pressupe, assim, nem um Estado ou,
conforme o caso, um poder pblico, nem um consenso entre indivduos de uma
sociedade. Pretendo agora colocar a questo da fundamentao dos direitos naturais
atravs da anlise da teoria dos direitos naturais de Locke.
Este captulo est dividido em trs partes. A primeira uma reconstruo da
teoria do direito natural em Locke com base em seu livro Two Treatises of
Government1. Nesse texto o conceito de estado de natureza bem como o de sociedade
poltica so analisados em sua conexo com o conceito de direito natural. Na segunda
parte, pretendo apresentar uma crtica ao carter transcendental da fundamentao dos
direitos naturais em Locke e investigar a possibilidade de fundamentao de direitos
universais sem recurso a verdades superiores ou, conforme o caso, a uma concepo
metafsica da natureza humana. A terceira parte um resumo dos resultados desta
investigao. Procurarei mostrar que a questo da fundamentao do nosso discurso
acerca dos direitos naturais ou humanos permanece em aberto, to logo seja esvaziado o
poder de convencimento da tradio na qual se baseia a exigncia de princpios
universais e do igual respeito a todos os seres humanos.
1. Direitos naturais e estado de natureza
No que se segue, pretendo apresentar a posio de Locke com respeito (1) aos
conceitos de estado de natureza e direito natural e (2) ao estabelecimento da sociedade
poltica.
1) Os homens so, de acordo com Locke, obra de um senhor onipotente e infinitamente
soberano, de tal modo que so enviados ao mundo por sua ordem e para realizar uma
misso por ele atribuda.2 A razo posta como norma para o comportamento
humano.3A razo ensina o homem a reconhecer a lei da natureza. Esta, por sua vez,
concebida como um princpio que regula tanto a percepo humana do mundo quanto as
relaes sociais. Enquanto esse princpio no for respeitado, no ser possvel uma vida
comum. Da lei da natureza resultam os direitos naturais, que representam um atributo do

1
2
3

John Locke, Two Treatise of Government,Cambridge, 1960.

Ver op. Cit., p. 271.
Ver op. cit., 271. P.

ser racional. Por meio da razo, os homens reconhecem a lei da natureza e so obrigados
a respeitar todos os demais quanto a seus direitos naturais.
Para consolidar sua concepo dos direitos naturais como originrios ou
anteriores formao do Estado, Locke apela idia de uma vida comum anterior
formao do Estado, i. , a um estado de natureza. A razo ensina humanidade que
todos os homens so iguais e independentes no estado de natureza e que no lcito a
ningum causar danos vida, propriedade, sade e liberdade de um outro.4 A vida e a
liberdade so, portanto, um direito natural de cada um.
O direito vida abarca em Locke o direito de todos autodefesa, bem como a
proibio de agresso vida humana. A vida humana uma criao de Deus e, enquanto
tal, est subtrada ao arbtrio dos homens. Os homens so uma obra de Deus e este os
criou para que existam at quando lhe aprouver. 5 J que eles foram criados como iguais e
independentes, no lcito que seja aceita alguma hierarquia entre os seres humanos que
os autorize a aniquilarem-se uns aos outros, como se tivessem sido criados para o mero
proveito e uso de seus semelhantes.6 Do mesmo modo que um homem foi criado por
Deus, desse modo tambm ele deve ser reconhecido por todos os outros.
O direito liberdade o direito de cada um agir, em princpio, sem restries
e sem coaes. Esse direito probe que seres humanos sejam colocados sob presso e que
sejam coagidos a agir pelo poder ou pela violncia. Os homens nasceram iguais e
nenhum ser humano tem, por natureza, poder sobre os demais. Um homem deve ser livre
enquanto for capaz de agir de modo racional. O nico limite a seu agir a lei da natureza
e os direitos naturais correspondentes, pois esses podem restringir sua liberdade tanto
com relao a si mesmo quanto em relao aos outros. A lei da natureza qual est
submetida a liberdade de ao no considerada, no entanto, para Locke, como uma
restrio da liberdade, mas sim como a condio de sua expanso: caso os seres
humanos no se orientem pela lei da natureza, eles violam a liberdade e racionalidade de
suas aes.
No estado de natureza, Deus ofertou o mundo a toda humanidade para que os
homens o possussem em comum. Encontrando- se em uma situao de carncia, os
seres humanos se viram forados a cultivar a terra com o intuito de beneficiar sua vida. 7
Deles foi ento requisitado o trabalho. Os frutos do trabalho de cada homem so sua
propriedade. E no lcito que se retire de nenhum homem aquilo que lhe pertence. As
necessidades da vida humana conduzem, desse modo, propriedade privada. E assim
que surge, para Locke, a partir do estado de natureza, um terceiro direito natural: o
direito propriedade.8 Locke emprega o conceito de propriedade em dois sentidos
distintos: o primeiro abarca tudo aquilo que pode pertencer a algum, como p. ex. sua
vida, sua liberdade e seus bens; o segundo refere-se apenas aos bens materiais de um ser

Ver op. cit., p. 271.

Ver op. cit., p. 271.
6
Ver op. cit., 271.
7
Ver op. cit., 271.
8
Ver op. cit., 271.
5

humano. O direito de propriedade deve ser entendido nesse segundo sentido, i. ., como
o direito de cada um aquisio e como a proibio de violao posse de algum.
Os seres humanos receberam de Deus a capacidade do trabalho e seus bens so
os frutos desse trabalho. Por isso esses bens devem ser respeitados por todos. Ningum
tem o direito a algo que tenha sido obtido pelo trabalho de outros. Ainda que Deus tenha
dado a terra a todos os homens em comum, ele tambm criou o homem de tal modo que
este possa satisfazer suas necessidades a- penas por meio de seu trabalho. O trabalho ,
portanto, tanto uma condio de sua sobrevivncia quanto tambm a fonte da
distribuio do bem que era, na sua origem, comum. Os homens tm, nesse caso, direito
a tudo a que dispensaram tempo e esforos. Mas a lei da natureza prescreve igualmente
que no lcito a ningum trabalhar e possuir mais do que precisa e que no lcito a
ningum possuir sozinho algo que seja necessrio subsistncia de outros. Enquanto
houver terra suficiente no mundo para a satisfao das necessidades de todos, o direito
propriedade de cada indivduo no significar, portanto, de acordo com a concepo de
Locke, uma ameaa aos direitos de outros.
Aqueles que negligenciam a lei da natureza declaram, desse modo, que querem
viver de acordo com um outro preceito que o da razo. 9 Eles desprezam a lei da natureza
e tornam-se, assim, uma ameaa vida, liberdade e aos bens de todos os demais. J
que no estado de natureza no h nem uma superioridade nem uma jurisdio de um
sobre os outros, aquilo que permitido a um, com vistas a sua observncia da lei da
natureza, tambm vlido para todos.10 Para defender os direitos naturais que so
prprios a cada qual, legtimo punir um malfeitor, fazendo, desse modo, vigorar a lei
da natureza. 11
Contra a teoria segundo a qual cada um detm, no estado de natureza, o poder
de execuo da lei da natureza, pode-se objetar dizendo que os homens no esto sempre
em condies de fazer um juzo imparcial. E, p. ex., pouco razovel que os homens
sejam juzes naqueles casos em que estejam em jogo sua prpria pessoa e suas prprias
paixes. Da resultaria confuso e desordem.12 Para compensar essa insuficincia do
estado de natureza, institui-se a sociedade civil. De acordo com Locke, todos os seres
humanos encontram-se, em princpio, no estado de natureza e permanecem nele at que,
por seu prrio assentimento, se tornem membros de uma sociedade poltica.13
2) A sociedade civil ou sociedade poltica apresentada no texto de Locke
como a melhor possibilidade de satisfazer as necessidades humanas e de assegurar os
direitos do indivduo. Ela uma sociedade criada pelos homens de modo convencional.
Para participar de uma sociedade desse tipo, o homem abre mo de sua liberdade
ilimitada e delega uma parte de seu poder autoridade pblica. A instncia pblica que
desse modo surge assume a tarefa de condenar e punir a infrao aos direitos naturais.
9

Ver op. cit., 274.

Ver op. cit., 272.
11
Ver op. cit., 271.
12
Ver op. cit., 275.
13
Ver op. cit., 278.
10

Mas, to logo o governo transgrida a fronteira que garante sua legitimidade, ele
perde sua funo. Torna-se um obstculo sociedade e aos direitos dos indivduos. Nesse
caso, ele no pode mais nem representar os membros da sociedade nem assegurar-lhes os
direitos advindos do estado de natureza. Assim sendo, o governo no pode mais alcanar
seu alvo e, desse modo, perde sua legitimidade. Nem uma autoridade absoluta e arbitrria
nem um governo sem leis fixas podem, de acordo com Locke, ser conciliados com os alvos
da sociedade e do governo. Os homens no abririam mo da liberdade do estado de
natureza e no colocariam em si prprios grilhes, caso no se tratasse da preservao e da
garantia, por meio de regras fixas, de sua vida, sua liberdade e seus bens.14
Como os seres humanos so, por natureza, livres, iguais e independentes,
ningum pode, sem seu prprio consentimento, ser submetido autoridade poltica de
um outro. E apenas por meio de seu livre assentimento que algum se torna membro da
sociedade.15 Deste modo, Locke descreve a forma pela qual cada ser humano
introduzido em uma sociedade. O homem , por natureza, tanto livre como tambm
racional. E essas duas caractersticas so desenvolvidas simultaneamente. A criana
permanece sob a autoridade dos pais at que possa decidir, ela mesma, de que sociedade
quer participar e a que governo quer submeter-se. Antes disso no lcito que nenhum
governo reivindique ter autoridade sobre ela. E s pelo assentimento do indivduo que
surgem obrigaes cujo cumprimento pode ser exigido pela sociedade. Quem no
capaz de tomar uma tal deciso, i. , quem no se orienta pela razo, tambm no ,
nesse sentido, livre e no pode ser considerado responsvel por suas aes. No est em
condies de reconhecer a lei da natureza e, desse modo, tem que ficar sob a autoridade
e sob a assistncia de outros.
E apenas aps um acordo que, segundo Locke, uma submisso pode ser exigida.
Mas mesmo um acordo, acrescenta Locke, pode ser rompido. Ele pode ser rompido to
logo, por meio do mesmo, os direitos dos indivduos no sejam suficientemente
considerados. Cada ser racional tem o direito de buscar para si uma nova sociedade.
Nenhum homem tem que se submeter a um governo com o qual no concorde. Se uma
determinada sociedade no pode proteger os direitos de seus membros, tampouco pode
querer ser encarada como uma superao das desvantagens do estado de natureza. No
protegendo os direitos de seus membros, ela destri at mesmo a liberdade de defesa dos
prprios direitos, uma liberdade de que, segundo o autor, todos dispunham no estado de
natureza.
2. Crticas a Locke
Encontramos em Locke duas respostas questo dos direitos naturais. A
primeira consiste em dizer que os direitos naturais correspondem a um mandamento de
Deus.16 Deus teria criado todos os homens e a vontade de Deus exprimir-se-ia por meio
da lei da natureza; a partir da surgiriam os chamados direitos naturais. A segunda
14

Ver op. cit., 359.

Ver op. cit., 331.
16
Sobre esta interpretao, ver J. Locke,An Essay Concerning Human Understanding, Cap. XXVII
15

resposta refere-se aos direitos naturais como uma condio necessria para que os
homens possam conviver. Sem o respeito aos direitos naturais de cada um, as condies
mnimas para que os homens possam conviver no so preenchidas. Surgem ento agora
as seguintes questes: como esses dois aspectos concordam entre si; como eles se
relacionam com os exemplos concretos de direitos naturais oferecidos por Locke e como
eles deixam-se compatibilizar com nossa concepo atual.
Os direitos naturais abrangem, de acordo com Locke, o direito vida,
liberdade e propriedade. O direito vida consiste, como j foi dito, no direito de todos
em defender sua prpria vida e na proibio de agresso vida humana. A vida humana
, segundo Locke, uma criao de Deus e no pode permanecer sujeita ao arbtrio do
homem. Isso tem que ser vlido tanto para a prpria vida quanto para a vida dos outros.
A deciso sobre a vida humana um assunto exclusivamente divino.
De acordo com esse argumento, a vida humana deve ser respeitada por ser
concebida como uma criao de Deus e, enquanto tal, s pode estar submetida ao arbtrio
divino. Desse modo, trata- se aqui antes de uma limitao da liberdade do homem tanto
com relao a si mesmo, como tambm com relao aos outros do que de um argumento
em favor de uma regulamentao sem a qual a sociedade poderia estar correndo perigo.
Se partimos do fato de que apenas a Deus que pertence o poder sobre a vida
humana, no h, por assim dizer, mais nenhum espao para a discusso de muitos
problemas morais relevantes hoje em dia, como, p. ex., o problema do suicdio, da
eutansia ou do aborto. Esses trs problemas teriam uma soluo imediata: aquele que
aceita o suicdio, a eutansia ou o aborto despreza a lei de Deus. Se ns, no entanto, no
considerarmos a vida humana como uma criao divina, no poderemos mais excluir
pelo menos a possibilidade de que um homem decida sobre sua prpria vida. As trs
questes mencionadas recebem ento um novo tratamento exigindo novos argumentos,
para que possam ser tematizadas.
Para que a expresso direito vida faa ainda hoje sentido, ela tem que ser
compreendida no sentido de um direito que garanta a preservao de uma vida digna, i.
, uma vida na qual o indivduo possa se orientar para a realizao de um projeto. Tratase de um direito que deve levar em considerao tanto a segurana quanto o mnimo
necessrio existncia de cada um. Nesse sentido poderamos dizer que no se trata, no
caso do direito vida, de uma condio da convivncia entre os homens em geral, mas
sim de uma condio mnima da sociedade humana, de uma condio mnima de toda
sociedade em que a vida de uma pessoa seja considerada por todos como objeto de
respeito. A questo sobre se a vida humana pode ser, de fato, entendida desse modo
permanece, contudo, em aberto. 17
O direito liberdade , de acordo com Locke, o direito de cada um de agir sem
restries ou coeres. Isso j vlido para o homem no estado de natureza e deve
continuar a ser vlido tambm no interior da sociedade. Apenas aquele que no pode agir
racionalmente perde esse direito. O direito liberdade pertence, portanto, natureza de
um ser racional. Mas como pode ser entendida essa relao entre o conceito de liberdade

17

A esta questo retornaremos no captulo 5.

e o conceito de razo? Ser que Locke pode derivar o direito liberdade do prprio
conceito de razo?
Se compreendemos como ser racional aquele que capaz de orientar suas aes
por princpios, ento vinculamos ao agir racional um determinado conceito de liberdade, a
saber: o conceito de liberdade segundo o qual esta seria a capacidade do homem de agir
com base na sua vontade, i. , a capacidade de poder escolher entre alternativas. Desse
modo, o agir livre compreendido em oposio ao comportamento previamente
programado. Esse tipo de liberdade , assim, a capacidade peculiar ao homem de se deixar
guiar pela razo. Nesse sentido, ao agir de um ser humano corresponde a sua liberdade.
No se pode, contudo, derivar a liberdade a partir de sua conexo com o
conceito de agir racional. O reconhecimento de algo como sendo um direito contm uma
determinao normativa que no pode ser deduzida apenas do conceito de um ser
racional. O direito liberdade tambm pertence, em Locke, como se sabe, lei natural
que no apenas determina as caractersticas essenciais do homem, mas que tambm fixa
regras que devem guiar as relaes humanas. Nesse sentido, a lei da natureza deve ser
entendida de modo totalmente normativo.
A razo pode ajudar os homens a reconhecer a lei da natureza. Mas ela no
pode fundamentar o carter normativo do direito natural. Os homens devem, segundo
Locke, respeitar-se reciprocamente de acordo com as caractersticas com as quais foram
criados; e eles foram criados livres por Deus. O fato da liberdade dos homens dever ser
respeitada , portanto, uma lei de Deus. Do que foi dito at aqui, resulta que a razo
decisiva para o reconhecimento dos direitos naturais deve ser buscada, de acordo com
Locke, no fato de esses exprimirem a vontade de Deus. Para reforar essa interpretao
do texto de Locke pretendo considerar ainda o direito propriedade.
O argumento de Locke a favor do direito propriedade pode ser resumido da
seguinte maneira:
1. Todos os homens receberam de Deus a capacidade de trabalhar;
2. Sem seu trabalho o homem no pode extrair da terra o que necessita para
satisfazer suas necessidades;
3. Sua capacidade de trabalhar possibilita-lhe, ao mesmo tempo, satisfazer suas
necessidades e erguer pretenso ao que foi adquirido por meio do seu trabalho.
Todos os homens tm a capacidade de trabalhar e devem fazer uso da mesma.
Isso pode ser extrado como conseqncia a partir das duas primeiras premissas. A
capacidade de trabalhar cria, se ela utilizada, propriedade. Isso resulta como
conseqncia das duas ltimas premissas. Mas como pode ser fundamentada, a partir do
trabalho, a conseqncia que estabelece o direito propriedade? A resposta de Locke a
essa questo consiste em afirmar que: os frutos da terra pertencem em comum aos
homens, aos quais Deus deu a capacidade de trabalhar. na medida em que ele tem
direito a tudo o que recebeu de Deus que surge tambm seu direito propriedade; o
direito propriedade derivado de sua capacidade de trabalhar. E a capacidade de
trabalhar compreendida como uma parte da criao divina.
Mas o que aconteceria se ns no compreendssemos mais a capacidade de
trabalhar como uma qualidade concedida por Deus? Ser que, sem a idia de que os
homens tm direito a tudo o que recebem imediata ou mediatamente de Deus, ns

poderemos ainda fundamentar o direito propriedade a partir desta capacidade? Sem

essa idia, no parece mais plausvel que possamos proceder a uma tal fundamentao.
No h nenhuma dvida quanto ao fato de os homens terem de trabalhar para satisfazer
suas necessidades. Tampouco h dvidas sobre o fato de cada um ter direito a satisfazer
suas necessidades. Mas o que no est muito claro em que deve consistir a conexo
entre esse direito que cada um possui de satisfazer suas necessidades e o direito
propriedade privada.
sobretudo quando ao contrrio do que Locke pressups no se admite
nenhuma lei da natureza que proba o homem de possuir mais do que precisa e de
possuir apenas para si prprio algo de que outros no necessitam para sua subsistncia
que no podemos deixar de atentar para o perigo de um direito de propriedade irrestrito.
E no apenas pelo fato de no haver no mundo recursos suficientes para todos que
devemos atentar para esse perigo, mas pelo fato de que os direitos de alguns podem
excluir os direitos mnimos de outros. Se o direito propriedade deve ser compreendido
como um direito universal, ento este dever ser passvel de restrio ao menos pelos
demais direitos bsicos.
Mas ser que a capacidade de trabalhar compreendida como uma qualidade
concedida por Deus a nica base possvel de fundamentao do direito propriedade
em Locke? Em seu artigo Natural Rights in Hobbes and Locke, C. B. Macpherson
lana mo de um argumento utilitarista para justificar, em Locke, a ampliao do
direito de propriedade:

It is the greater productivity of labour on appropriated land that justifies its

appropriation beyond the amount which would leave as much and good for
others. Because of the greater productivity, those who are left without any land
get a better subsistence than they would have had if no land were appropriated. 18

A distribuio da terra de modo proporcional diligncia de cada um seria,

portanto, a melhor alternativa para torn-la mais produtiva. A maior produtividade do
trabalho resultante dessa distribuio possibilitaria uma melhoria para a vida tambm
daqueles que nada possuem. Essa argumentao j pressupe, no entanto, a conexo
essencial entre trabalho e direito propriedade presente em Locke. Ela fornece meramente
uma razo para explicar por que uma sociedade pode considerar como legtima a
ampliao do direito propriedade. Ela explicaria, portanto, apenas por que os homens
podem assentir a uma distribuio desigual da terra.
Macpherson no desenvolve esse ponto; gostaria, no entanto, aqui, de submet-lo
a uma crtica. Minha primeira dificuldade quanto a sua interpretao de Locke pode ser
apresentada do seguinte modo. To logo a capacidade de trabalhar reconhecida como a
base do direito natural, podemos tambm aceitar que essa capacidade esteja distribuda de
modo desigual entre os homens. Mas, se assim, tem que se conceder tambm que os

C. B. Macpherson, Natural Rights in Hobbes and Locke in: D. D. Raphael (org.), Political Theory and the
Rights of Man, Macmillan 1967, p. 9. O suporte dessa interpretao , Segundo o autor, o pargrafo 37 do
captulo Of Propetry no segundo livro do Treatises Of Government de Locke.
18

bens, i. , os frutos do trabalho, devam ser distribudos, analogamente, de modo desigual.

O que pressuposto ao se aceitar uma relao necessria entre capacidade de trabalho e
direito propriedade , portanto, tambm suficiente para a ampliao desse direito. No se
faz necessrio, para isso, nenhum argumento utilitarista adicional.
Por outro lado, pode-se mostrar que um argumento utilitarista em Locke no
apenas seria suprfluo, mas, alm disso, no se coadunaria bem com sua concepo do
direito propriedade como um direito natural. Um direito natural , de acordo com
Locke, um direito anterior ao Estado e, enquanto tal, tem que ser independente do
assentimento dos membros de uma sociedade. O reconhecimento de um tal direito
baseia-se no reconhecimento de uma lei natural qual todos os seres humanos tm que
estar submetidos. Nessa medida, o assentimento por parte dos membros de uma
sociedade no tem qualquer papel essencial para a fundamentao do direito
propriedade. E com base nisso que tambm uma crtica fundamentao do direito de
propriedade de Locke no pode basear-se no seu suposto recurso a uma premissa
utilitarista. Tal crtica tem que, antes, apontar para o fato de que, em Locke, h uma
conexo fragilmente fundamentada entre a capacidade de trabalhar e o direito
propriedade. Se quisermos compreender o direito de propriedade como um direito
humano, deveremos ento buscar novos argumentos. 19
Se aceitamos a idia de um Deus criador da natureza e se aceitamos os direitos
naturais como uma expresso da vontade de Deus, ento no precisamos mais colocar a
questo acerca da fundamentao dos direitos naturais. Os direitos naturais so
compreendidos simplesmente como uma lei de Deus. A segunda resposta de que lancei
mo no incio de minha crtica a Locke a saber: o fato de os direitos naturais serem
encarados como condio necessria para a convivncia pode, desse modo, ter um papel
apenas secundrio em Locke. Para assegurar os direitos naturais, os homens associam-se
em uma sociedade poltica. Aquele governo ou aquela sociedade que no garantir esses
direitos perde o assentimento de seus membros. Dessa forma, a garantia dos direitos
naturais uma condio para que o contrato social no seja rompido. Mas o estatuto
especial desses direitos se funda, de acordo com Locke, em seu reconhecimento como
direitos anteriores ao Estado. E isso seria uma conseqncia extrada conceitualmente do
fato de todos os seres racionais poderem compreender o reconhecimento desses direitos
como baseado em um mandamento de Deus. A segunda resposta consiste, ento, em
Locke, antes em uma indicao dos princpios que tm que ser mantidos para que a vida
em sociedade possa ainda oferecer uma vantagem a todos os indivduos.
E apenas quando a concepo tradicional dos direitos naturais, baseada em
verdades transcendentes, se torna obsoleta que um outro argumento ou uma nova
resposta questo da fundamentao no apenas adquire sentido, mas se torna mesmo
necessrio. Para alm da posio de Locke, a compreenso dos direitos naturais como
constituindo uma condio mnima para a convivncia entre os seres humanos parece
hoje em dia bastante plausvel. Deve-se contudo levar em conta que no se trata, hoje,
das condies mnimas de uma sociedade humana em geral. Os direitos naturais so

19

Como a posio de Locke frente ao direito propriedade pode ser defendida ainda hoje, sem o auxlio de
uma propriedade divina ou de uma lei da natureza, ser investigado, a partir de Nozick, no captulo 4.

vlidos como princpios universais com referncia aos quais os homens so considerados
como iguais. Toda sociedade tem que dispor de determinadas regras, mas no
necessrio que essas regras sejam, em todas as sociedades, regras universais, i. , regras
com referncia s quais os homens sejam considerados como iguais. O reconhecimento
de direitos naturais , portanto, uma condio mnima para uma sociedade cujas regras
possam ser vlidas, ao mesmo tempo, como princpios universais, i. , para uma
sociedade em que os homens tenham o mesmo valor normativo independentemente de
sua posio e de suas aptides.
Se, no entanto, a crena em Deus suprimida e se a concepo de uma natureza
humana no mais nos fornece uma lei universal, como podemos ainda defender
princpios universais? Como podemos ainda falar de direitos naturais ou direitos
humanos? A afirmao de que as sociedades humanas so mltiplas tornou-se, nos
nossos tempos, tanto no mbito das pesquisas antropolgicas como no das investigaes
filosficas, um lugar comum. Se os homens podem ser, em princpio, to dependentes da
cultura em que se encontram, sob que aspecto, ento, podem ainda ser considerados
como iguais? Coloca-se assim em questo se o conceito de direitos naturais pode ainda
ter algum sentido independentemente de seu substrato metafsico, i. ,
independentemente da crena em Deus ou em uma lei transcendente.
Se a noo de direitos naturais ou, conforme o caso, de direitos humanos no
pode mais ser resguardada com base em pressupostos metafsicos, deve-se, ento,
perguntar se ela no se tornou, atualmente, sem sentido ou se podemos, de algum
modo, apontar- lhe outras formas de fundamentao. Caso contrrio, nosso discurso
acerca de direitos naturais ou humanos deveria ser encarado apenas como um
resqucio vazio da tradio.
3. Resultado crtico
1) Os direitos naturais so em Locke direitos anteriores formao do estado,
direitos derivados da lei da natureza. A lei da natureza a expresso da vontade divina, a
partir de cujo comando os seres humanos e o mundo foram criados. Se o reconhecimento
dos direitos naturais ou humanos depende do respeito a uma lei divina, ento recusa da
crena em Deus corresponderia tambm a supresso dos direitos universais. Para evitar
tal conseqncia o reconhecimento de tais direitos deve poder ser justificado
independentemente da idia de Deus.
2) Segundo Locke, para preservar seus direitos naturais e assegur-los atravs
do estabelecimento de normas, os homens renunciariam liberdade do estado de
natureza e atravs de um contrato social se reuniriam em uma comunidade. Se a
sociedade no protege estes direitos, o acordo no qual ela se baseia pode ser rompido.
Cada qual tem, neste caso, o direito de buscar uma nova comunidade. Resta assim a
possibilidade de entendermos o conceito de direito natural em Locke como apontando
para as condies mnimas para que uma sociedade ou um governo possa conquistar o
assentimento de cada indivduo.
3) Os direitos naturais se estendem a todos os seres humanos,
independentemente de sua posio social ou talentos. Eles so, portanto, princpios

universais com relao aos quais todos os homens so considerados iguais. Uma
sociedade na qual os direitos naturais ou humanos so garantidos uma sociedade na
qual todos os seres humanos so respeitados com relao aos seus direitos bsicos, isto ,
uma sociedade na qual cada indivduo reconhecido como igual objeto de respeito.
4) Para que uma sociedade possa exigir a considerao dos direitos bsicos de
todos os seres humanos, necessrio um conceito claro de direito humano. Os direitos
universais de Locke vida, liberdade e propriedade podem ser um bom comeo no
desenvolvimento de um tal conceito. Mas se o carter universal de tais direitos poder
ser justificado apenas atravs da crena em uma lei transcendente, ento a
possibilidade de falarmos de direitos humanos como direitos universais poder ser,
novamente, colocada em questo.
O objetivo principal de Locke era proteger o indivduo contra o poder ilimitado
do governo ou de outros indivduos. Atravs dos direitos naturais ele fixa os limites
deste poder. Os seres humanos devem ser livres para escolher sua forma de vida, seu
governo e sua prpria comunidade. Meu principal objetivo aqui foi, atravs de uma
anlise crtica da perspectiva de Locke, colocar mais uma vez a questo dos direitos
naturais ou humanos. Uma crtica concepo de direitos naturais como direitos
anteriores constituio de um Estado, e uma tentativa de esclarecer o conceito de
direito em geral e o de direitos humanos, em particular, ser discutida no prximo
captulo a partir de Fichte.

II
OS DIREITOS HUMANOS E ESTADO DE
DIREITO EM FICHTE
No primeiro captulo, descrevi, a partir de Locke, a compreenso de direitos
humanos enquanto direitos anteriores constituio de um Estado. Foi visto que sua
fundamentao dos direitos naturais dependia da crena em uma lei transcendental.
Disso decorre um problema: quando os direitos naturais ou humanos devem ser pensados
na relao com a crena em Deus ou em uma lei transcendental, ento fica em aberto se
ainda conveniente falar sobre direitos humanos fora desta tradio.
Analisarei aqui duas obras de Fichte, a saber, A Fundamentao do Direito
Natural e A Teoria do Direito. Fichte criticou a idia de um estado de natureza e deu ao
conceito de direito um novo carter. Este o conceito da relao entre seres racionais e
pode ser analisado, em ambos os livros, em dois nveis. No primeiro nvel, encontram-se
os direitos que podem ser derivados do acordo entre dois seres livres, isto , de um
contrato. Em um segundo nvel, esto os direitos que no podem ser compreendidos
como objeto de um contrato, mas antes como sua condio. A estes pertencem os
chamados direitos humanos.
Este captulo est subdividido em trs partes. A primeira apresenta uma
reconstruo da concepo de Fichte. Examinarei aqui seus conceitos de estado de
direito, de direito e de direitos humanos. A segunda parte uma crtica a Fichte. Nela
pretendo, primeiro, distinguir o conceito fchteano de ser humano como sujeito de
direitos de nosso uso comum do predicado humano e, depois, colocar em questo tanto
a suposta autonomia do reconhecimento do homem enquanto sujeito de direitos quanto a
suposta autonomia dos direitos humanos e do estado de direito relativamente moral. A
terceira parte contm o resultado da anlise da posio de Fichte e das crticas que nos
conduziro a uma nova investigao.
1. Direito, direito humano e estado de direito
A seguir pretendo, (1) apresentar a crtica de Fichte ao estado de natureza,
assim como seu critrio de reconhecimento de um ser humano e da atribuio de direitos
e (2) aplicar a caracterizao de Fichte dos direitos humanos ao direito liberdade, ao
direito segurana e ao direito subsistncia.
1) A crtica de Fichie fico de Locke de um estado de natureza como origem
do conceito de direito um primeiro passo na busca por um novo critrio do
reconhecimento de direitos. A lei do direito no , em Fichte, nem uma lei natural, isto ,
uma lei originada em um estado de natureza, nem uma lei dos costumes, isto , uma lei

moral, mas, antes, uma lei da razo. 20 Sua validade deve ser derivada da possibilidade de
uma comunidade de seres racionais. Isto , quando uma tal comunidade possvel, ento
todos os seus integrantes devem estar submetidos a esta lei.
Fichte apresenta a possibilidade de uma comunidade de seres racionais como
uma condio necessria para a sobrevivncia de uma criana bem como para sua
formao como um ser humano. Homens so, segundo Fichte, aqueles que so educados
para tal. So aqueles que necessitam de ajuda humana para poder sobreviver. Sem esta
ajuda morreriam logo aps seu nascimento. 21 O desamparo da criana demanda sua
relao com outros seres humanos. Pelo cuidado e pela educao dos seres nascidos em
desamparo o homem mantm-se a si mesmo enquanto espcie. 22
Homens relacionam-se mutuamente enquanto seres humanos, nisso podendo
influenciar-se uns aos outros. Aquele que possui a feio humana est intrinsecamente
obrigado a reconhecer como homem qualquer outro ser que possua a mesma feio. 23 O
reconhecimento de um homem ou bem no ocorre, ou se d de imediato, sem que se
tenha de estar consciente dos fundamentos. 24
Enquanto, em Locke, os direitos naturais so pensados essencialmente como
direitos anteriores constituio do estado, o conceito de direito em Fichte
compreendido apenas a partir da comunidade humana. Uma comunidade de seres
racionais s obtida quando cada um submete-se lei do direito, isto , quando o
conceito de direito torna-se uma lei da vontade de todos25. E isto no deve realizar-se,
em Fichte, pela fora, inteligncia, costume ou necessidade, mas somente como
decorrncia da liberdade de todos. 26 Assim um estado de direito no um estado de
natureza, mas uma instituio do acordo entre indivduos livres. 27
Um estado de direito se origina somente a partir da sujeio voluntria de todos.
Ele o acordo resultante do exerccio da liberdade de cada um. Quem a ele no se
submete, no adquire direito algum. A constituio jurdica deve valer para todos os
indivduos cujo assentimento a tornou possvel. Apenas atravs da sua contribuio para a
constituio de um poder pblico (Staatsgewalf) algum se mostra irreversivelmente como
um sujeito de direito.28 O poder pblico representa o direito daqueles que contriburam
para a constituio do Estado, a saber, o cidado. O contrato entre cidados , em Fichte,
condio ltima para a atribuio de direitos.29 Cada acordo, por sua vez, ser vlido na
medida em que corresponder s prescries do Estado acerca dos contratos.30
O Estado segundo Fichte a suposta expresso de um acordo entre seres
livres. Ele deve corresponder ao estado de direito. Aquele que no Estado rescinde o

20

Ver G. Fichte, Rechtslehre, Werke, p.6.

Ver G. Fichte, Grundlagen des Naturrechts, Werke, p.81.
Ver op. cit., p. 82.
23
Ver op. cit., p. 90.
24
Ver op. cit., p. 81.
25
Ver G. Fichte, Rechtslehre, Werke, p.11.
26
Ver op. cit., p. 15.
27
Ver op. cit., p. 14
28
Ver op. cit., p. 23.
29
Ver op. Cit., p. 23.
30
Ver op. Cit., p.30.
21
22

contrato dos cidados (Brgervertrag), perde todo direito obtido atravs dele. No pode
obter em sua sociedade mais nenhum direito porque mostrou-se incapaz de comportar-se
de acordo com as circunstncias estabelecidas pelo direito.31 Fica, contudo, em aberto a
possibilidade de procurar um novo Estado, em que novamente tenha a chance de obter
direitos. Esta liberdade no pode ser suprimida por nenhum Estado porque no se baseia
num Estado, ou num contrato entre cidados, mas sim num direito originrio. A
possibilidade de obter direitos , em Fichte, um direito que pertence ao ser humano
enquanto tal. Esta possibilidade deve ser concedida a todos que no a tenham afastado
atravs de suas prprias aes. 32 A garantia desta possibilidade no apenas uma
obrigao do Estado, mas de todos os indivduos.
A pretenso humana ao direito , neste sentido, em Fichte, um direito originrio
de todos. E o direito de cada um realizar acordos e a liberdade de cada um escolher a
sociedade em que viver e a lei a qual estar submetido. E, neste sentido, uma condio
implementao de um estado de direito em geral. Assim, podemos analisar o conceito
de direito de Fichte em dois nveis. Em um, encontram-se os direitos, que se baseiam em
um acordo; no outro, os direitos que fornecem as condies de um estado de direito. Sob
estes recaem, em Fichte, o conceito de direito humano. O direito humano , em suas
prprias palavras, aquele que
todos os contratos legais pressupem e o que os torna possveis, ou seja, o direito s
condies necessrias para que cada ser humano seja capaz de realizar contratos e,
por conseguinte, dispor de direitos. Somente isto propriamente o direito humano
que se atribui aos homens enquanto humanos; a possibilidade de adquirir direitos.
Esta possibilidade, e tambm apenas ela, deve ser atribuida a todos aqueles que
expressamente, atravs de suas aes, no a excluram33.

O conceito de direitos humanos envolve, ento, assim podemos ler Fichte

todo direito cuja satisfao pressuposta pela capacidade humana de participar de um
contrato. O exame destes direitos ser o nosso prximo passo.

2) Um contrato concerne apenas quelas pessoas que podem consentir num

acordo. Apenas um ser livre pode participar de um contrato. Apenas um ser livre pode
tornar-se responsvel por seus atos. Um homem no tem nenhum direito e no participa
de nenhum contrato legal enquanto sua liberdade no estiver assegurada. 34 Desde modo,
a liberdade, em Fichte, um direito fundamental dos seres humanos. Nas suas prprias
palavras: A liberdade o direito pessoal absoluto que nenhum contrato pode infringir e
que, para cuja garantia, todo o contrato legal se constituiu35.
Ser livre, bem como ser racional, pertence, em Fichte, a nosso conceito comum
de homem. O reconhecimento mtuo da liberdade parte das relaes recprocas entre
31

Ver op. cit., p. 173.

Ver op. cit., p.173.
33
Op. cit., p.173
34
Ver op. cit., p.49.
35
Op. cit., p. 46.
32

os seres humanos, assim como tambm o acordo do qual surgem os direitos. A liberdade
pertence a esta prxis no como objeto do acordo, mas como sua condio:
A liberdade e a absoluta inviolabilidade da liberdade de cada cidado no so
garantidas expressamente no contrato entre cidados, mas pressupostas,
imediatamente, com sua personalidade. Nela fundamenta-se toda possibilidade do
contrato e, tambm, aquilo sobre o que se contrata.36

Proteger a liberdade de cada um , portanto, uma obrigao do Estado de cuja

realizao depende seu prprio poder. Ou o Estado pode garantir a liberdade de seus
cidados ou perde imediatamente sua legitimidade. O Estado pode representar a lei e
exigir atitudes apropriadas lei apenas sob a condio de que cada indivduo possa dar a
ele o seu livre assentimento. O Estado no seria uma expresso da vontade do direito,
nem mesmo existiria, se no fosse capaz de assegurar a todos este direito.37
Neste sentido, o Estado assume, em Fichte, dois aspectos absolutamente
distintos: por um lado, ele uma instituio coercitiva. Ele tem ou propriamente o
direito. Por outro, ele s possui este direito na medida em que cumpre com a obrigao
de assegurar a mais alta liberdade de todos; a independncia de todos perante o prprio
Estado. Se o Estado no capaz de cumprir esta funo, infringe a espinha dorsal da
noo de direito, tomando-se com isso injusto.38
Assim, a liberdade de cada um deve ser compreendida como limitao tanto do
poder e dos direitos do Estado como dos direitos de outros indivduos. E at mesmo
quando o indivduo perde todos os seus direitos resultantes de contratos, resta-lhe ainda a
liberdade de aderir a um outro Estado, isto , de submeter-se a novas leis e com isto
adquirir, novamente, direitos.
Mas ainda que esta liberdade corresponda a uma liberdade do agir, pode apenas
realizar-se plenamente, quando tambm so reconhecidos pelo menos dois outros tipos
de direitos bsicos. Estes so, em Fichte, o direito segurana e inviolabilidade
(Unverletzlichkeit) e o direito subsistncia.
O corpo de um ser livre visto como o fundamento ltimo de sua determinao.
No se pode bater ou deter um cidado sem com isso prejudicar sua liberdade, sua vida e
seu bem-estar. Nas palavras de Fichte: cada um tem o direito de estar to bem, quanto
possa, e o que a natureza lhe concede, no pode ser perturbado pelos seres livres. A
agresso ao corpo , de uma s vez, a violao de todos os direitos do cidado39.
O uso de qualquer direito de um homem condicionado pela liberdade de seu
corpo.40 E quando este o caso, o dever do Estado no consiste apenas no respeito ao
direito inviolabilidade, mas tambm na garantia da segurana de cada cidado.
Qualquer ataque uma violao deste direito. E a violao de um direito humano
originrio, na medida em que atravs dele os homens adquirem a possibilidade de
36

Op. cit., p. 109.

Ver op. Cit., p.49.
38
Ver op. Cit., p.49.
39
Ver op. Cit., p.109.
40
Ver op. Cit., p.110.
37

determinar suas prprias aes. Quando o Estado no est em condio de proteger este
direito, cada um passa a ter o direito autodefesa. 41 A obrigao de ajudar um ser
humano em necessidade no , em Fichte, apenas uma obrigao do Estado, mas de cada
cidado, desde que ele prprio no se encontre em semelhante situao.
O segundo grupo de direitos bsicos corresponde aos que denominarei direitos
sociais bsicos. Eles compreendem, em Fichte, o direito subsistncia ou autopreservao.
Nas palavras de Fichte: poder viver propriedade absoluta inalienvel de
todos os homens. 42 Enquanto este direito no assegurado, nenhum outro direito pode
ser exercido. To logo este direito suprimido, cessa qualquer estado de direito. To
logo algum no pode viver, nenhum contrato pode ser estabelecido com relao a ele. O
alcance desta meta deve portanto ser garantido antes de qualquer outra43. Assim, este
direito no apenas um pressuposto para qualquer estado de direito e para os direitos
que dele derivam, mas um pressuposto para a prpria liberdade do agir humano. Sem sua
garantia, nenhum homem pode ser reconhecido em sua pretenso a direitos.
A natureza congrega os homens porque apenas deste modo possvel formlos,44 Assim, eles fornecem sua contribuio constituio do Estado. Ao Estado recai
a obrigao de assegurar a subsistncia de cada um e seu direito autopreservao.
Todos devem poder exercer sua atividade e, com isso, garantir sua autopreservao, isto
, todos devem poder viver de seu trabalho. Para isto, o Estado deve garantir a todos uma
formao, um trabalho ou a possibilidade de cultivar um pedao de terra. Cada um deve
poder satisfazer, com seu trabalho, suas necessidades vitais. A isto corresponde a
obrigao do Estado de garantir a preservao fsica de cada um.
O solo , segundo Fichte, o amparo comum da humanidade. 45 Todos devem ter
o direito de cultivar um pedao de terra para garantir sua subsistncia. Por isso, o Estado
deve repartir o solo. 46 E este direito no , em Fichte, um direito propriedade, mas o
direito de cada um satisfazer suas necessidades vitais, isto , o direito subsistncia,
direito autopreservao ou direitos sociais bsicos.
A vida deve ser, segundo Fichte, a recompensa de todos pelo seu trabalho, no
apenas no sentido de que ela deva ser preservada, mas tambm no sentido em que deve
poder ser gozada no cio e livre de trabalho. Liberdade, autopreservao e cio
constituem, assim, algo que cada qual conquistada pelo trabalho. O cio proveniente do
trabalho o valor do trabalho e deve ser garantido pelo Estado47. O Estado nunca pode
privar seus cidados das bases de sua subsistncia e de seu lazer48. Ele deve garantir que
nenhum homem obtenha menos com seu trabalho do que necessita para preservar sua
vida. Isto pertence s obrigaes do Estado, na medida em que ele deve preservar o
direito de cada um. Onde isto no ocorre, o Estado perde sua legitimidade.
.

41

Ver op. Cit., p.112.

Op. Cit., p.42.
Op. Cit., p.42.
44
Op. Cit., p.41.
45
Ver op. Cit., p.60.
46
Ver op. Cit., p.61
47
Op. Cit., p. 75.
48
Ver op. Cit., p.91.
42
43

2. Crticas a Fichte
Pretendo agora retomar um dos aspectos da perspectiva de Fichte, a saber, a
relao entre direito, estado de direito e moral. Tanto o conceito de direito como o de um
estado de direito devem ser compreendidos, segundo Fichte, independentemente do
mbito da moral. Minha questo , aqui: (i) como isto possvel em Fichte e (ii) se isto,
em geral, possvel.
Uma lei moral , no sentido de Fichte, uma lei da vontade. Uma lei do direito ,
ao contrrio, uma lei da razo, em decorrncia da qual um estado de direito torna-se
possvel. Uma lei da razo pode apenas nos dizer o que acontecer se elegermos agir de
uma determinada forma. Ela no pode, no entanto, oferecer nenhum argumento que nos
obrigue a querer algo determinado. Nas palavras do autor:
O ser racional no est absolutamente obrigado atravs do carter da racionalidade
a querer a liberdade de todos os outros seres racionais, fora ele mesmo; esta
proposio o limite entre o direito natural e a moral.(...) Na moralidade mostra-se
uma obrigao para querer isto. Pode-se dizer a cada um no direito natural apenas
que tal e tal resulta de sua ao. Faa ele isto ou deseje ir contra, no se pode, no
entanto, usar contra ele qualquer argumento adicional (...) No se pode apresentar
nenhum fundamento absoluto para que algum devesse fazer da frmula do direito:
limite sua liberdade de tal modo que outros prximos a voc possam tambm ser
livres uma lei da sua vontade e de suas aes.49

A validade da lei do direito deve ser derivada, de acordo com Fichte, da

possibilidade de uma comunidade de seres racionais. Se uma tal comunidade possvel,
ento todos devem estar submetidos a esta lei. Que sentido pode ter ainda este dever,
quando no possui a acepo de um dever moral, isto , quando no pode ser
compreendido como uma obrigao moral? Fichte apresentou a possibilidade de uma
comunidade de seres racionais como uma condio necessria tanto para a sobrevivncia
de uma criana quanto para sua formao enquanto seres humanos. Cada um de ns ,
assim, uma prova de que uma tal comunidade no s possvel, mas de que,
efetivamente, j se realizou. Mas ser que podemos concluir da possibilidade de uma
comunidade humana ou mesmo do fato de que os seres humanos esto necessariamente
em relao uns com os outros que cada ser humano reconhea a pretenso de direitos
dos demais, ou seja, que cada homem deva estar submetido lei do direito?
Os homens so, segundo Fichte, obrigados a reconhecer todos os outros seres
que apresentam feies e comportamentos semelhantes aos seus. Eles so obrigados a
isto, porque se reconhecem a si mesmos como homens. Mas disso no podemos
concluir que devam reconhecer outros seres humanos em sua pretenso de direito.
Aqui devemos distinguir entre o reconhecimento que corresponde no discurso comum
relao entre os homens e o reconhecimento dos seres humanos enquanto sujeitos de

49

G. Fiche, Grundlage ds Naturrechts, Werke, p. 88.

direito. Podemos esclarecer o primeiro apontando simplesmente para o fato de que ser
um ser humano no pode ser compreendido como uma experincia solipsista. Pertence
natureza da relao entre seres humanos, que at mesmo a auto-compreenso de um
ser humano enquanto tal s pode se dar quando, ao mesmo tempo, h critrios para o
reconhecimento de outros seres humanos enquanto tal. O reconhecimento de outros
homens enquanto seres humanos pertence mesma prxis, na que aprendemos o
significado do predicado humano. Nesta prxis, a feio humana e o comportamento
humano so aceitos como critrios suficientes para o uso deste predicado. O conceito
de um sujeito solipsista no contradiz apenas nossas relaes recprocas, mas tambm
nosso uso comum da linguagem. Neste sentido a questo acerca da possibilidade do
mtuo reconhecimento entre seres humanos supe um distanciamento desta prxis, no
cerne da qual o erro e a incerteza no tm lugar. Mas se um esclarecimento do uso
comum da expresso homem ou ser humano no basta para justificar a atribuio
normal deste predicado, isto no suficiente, contudo, para esclarecer o
reconhecimento de um ser humano em suas pretenses de direito. A questo do
reconhecimento de um homem como potencial sujeito de direitos excede a prxis, em
que aprendemos o uso comum da palavra homem.
Na concepo de Fichte, a este reconhecimento de uma lei por todos que uma
comunidade de seres racionais aspira. Se o reconhecimento de um homem em sua
pretenso de direito no pode ser derivado de qualquer relao entre seres humanos, ele
pode ainda ser derivado da vontade de cada um reunir-se com os demais em uma
comunidade. Mas se Fichte quer descrever o estado de direito de tal modo que ele s
possa ser alcanado atravs do livre assentimento de todos, como pode, ainda, separar o
reconhecimento do homem enquanto sujeito de direito, assim como o estado de direito e
os princpios a ele relacionados, a saber, os direitos humanos, da moral?
Do mesmo modo que distinguimos o reconhecimento geral dos homens do
reconhecimento de sua pretenso de direitos, podemos tambm falar de direitos
independentemente de juzos morais. Parece-nos claro que nem todos os direitos devem
ser compreendidos como leis morais. Existem direitos que resultam de um acordo
limitado, que concernem apenas aquelas pessoas que satisfazem determinadas condies.
Um exemplo disso o direito de um estudante obter desconto no bandejo ou no teatro;
este direito deve ser atribudo a todo estudante, mas concerne apenas aos estudantes.
Independentemente de uma sociedade reconhecer ou no tal direito, isto no faz com que
ela seja reconhecida como mais ou menos moral. Mas como podemos, no entanto,
distinguir os direitos e a moral em relao a um acordo para o qual todos os indivduos
devem dar seu livre assentimento? Este o caso de um estado de direito. O estado de
direito , segundo Fichte, a obrigatoriedade, legalmente estabelecida, do direito de todos.
Como podemos ainda distinguir uma sociedade cujas leis fundamentais so estabelecidas
pelo acordo de todos de uma sociedade moral?
Ns podemos distinguir um conceito geral de direito de uma lei moral. Mas isto
no mais possvel quando falamos de um estado de direito no sentido de Fichte, ou
quando falamos de direitos humanos. Um estado de direito, na medida em que supe o
assentimento de cada um deve ser entendido j sempre em sentido moral, O
assentimento uma deciso moral, a saber, a deciso de tomar parte em uma

comunidade na qual todos os indivduos sejam reconhecidos em sua pretenso de direito.

O reconhecimento de um ser humano em sua pretenso de direito um princpio de
todos que querem se compreender como integrantes de uma tal comunidade.
Embora a lei moral possa ir alm dos direitos humanos, no podemos, tal como
prope Fichte, compreender o reconhecimento dos direitos humanos independentemente
da moral. Se os direitos humanos so condio para um estado de direito, ento seu
reconhecimento representa um primeiro passo para uma sociedade moral. Onde os
direitos humanos no so respeitados, a no existe nem um estado de direito, nem uma
sociedade moral. Os direitos humanos devem garantir as condies sem as quais os
indivduos no estaro aptos a unir-se, implementar leis ou atribuir-se direitos. Eles so,
assim, as condies mnimas para uma sociedade, cujos princpios reclamam uma
validade universal.

3.Resultado crtico
1) Analisei, em Fichte, o conceito de direito em dois nveis. No primeiro,
encontram-se todos os direitos que se fundamentam em um contrato. A validade de tal
contrato deve ser, por sua vez, fixada por um acordo entre cidados. Um homem possui
ento estes direitos quando pode ser reconhecido como um cidado do Estado, isto , na
medida em que ele se une a outros e d a sua contribuio para a constituio do poder
pblico. No segundo nvel, encontram-se os direitos cujo contedo no pode ser
compreendido como objeto de um contrato. Eles englobam as condies sem as quais
nenhum contrato pode ser firmado. Neste segundo nvel, encontram-se assim os
chamados direitos humanos.
2) O conceito de direitos humanos inclui em Fichte, segundo vimos, os direitos
dos quais todos os acordos legais partem e somente a partir dos quais qualquer acordo
legal possvel, ou seja, tal conceito exprime o direito satisfao das condies que
tornam qualquer ser humano capaz de firmar acordos e com isto capaz de obter direitos.
At mesmo o Estado, enquanto uma instituio erguida atravs da unio da vontade de
todos, pressupe a satisfao de tais condies, ou seja, a satisfao dos direitos
humanos Os direitos humanos so aqueles direitos que no podem ser violados nem
mesmo quando no se pode participar do contrato de cidados. A esta definio
correspondem, em Fichte, ao menos trs direitos: direito liberdade, direito segurana
e direito subsistncia.
3) Todo homem tem a capacidade de fazer acordos. Para que esta capacidade
seja exercida, sua liberdade, segurana e subsistncia devem ser garantidas. Sob tais
pressupostos, nascem o estado de direito e todos os direitos resultantes de contratos. O
governo ou a sociedade que no satisfaz esta condio perde o assentimento de seus
integrantes e, com isso, sua legitimidade.
4) O direito segurana, assim como o direito subsistncia, no deve ser
compreendido, em Fichte, apenas como condio para direitos derivados de contratos,
mas tambm como uma condio para a realizao da liberdade de cada um. Assim
sendo, todos aqueles que seguindo a tradio de Locke defendem o direito liberdade
devero reconhecer igualmente o direito segurana e o direito subsistncia.

5) Assim como Locke, tambm Fichte descreve a liberdade como um

predicado do ser racional. Fichte no precisa, contudo, derivar o direto liberdade nem
da razo nem de uma lei transcendental. O reconhecimento do direito liberdade , em
Fichte, uma condio para que se possamos realizar contratos em geral. Apenas atravs
do acordo de seres livres pode ser estabelecido um estado de direito. E apenas em um
estado de direito pode ser verificada a validade de um contrato e dos direitos dele
resultantes.
6) Uma lei do direito, segundo Fichte, uma lei da razo. Esta pode ento
apenas dizer quais as consequncias de determinadas aes. Em contrapartida, uma lei
moral uma lei da vontade. A lei moral deve dizer a cada um como deve querer agir.
Assim, Fichte distingue uma lei moral e uma lei do direito, afirmando o carter
categrico da exigncia contida na primeira, em contraposio ao carter hipottico da
segunda. Com esta distino, Fichte pode evitar o erro de derivar da razo uma lei moral.
Contudo, comete o erro de ater-se a uma tradio que compreende a moral como
independente dos anseios e dos acordos firmados entre seres humanos.
7) A concepo de Fichte no pode esclarecer nem (i) a relao entre direito,
direito humano e estado de direito, por um lado, e a moral, por outro, nem (ii) relacionar
o reconhecimento dos direitos humanos e a deciso de tornar-se membro de uma
comunidade moral. Este comentrio, na verdade, extrapola a anlise de Fichte, na
medida em que supe superado o recurso a princpios explicativos transcendentes
tambm em relao moral. Isto nos desloca para o contexto atual da discusso. No
prximo captulo pretendo retomar tais questes a partir de uma anlise do livro
Facticidade e validade (Faktizitt und Geltung) de Habermas.

III
DIREITOS BSICOS EM HABERMAS
Em busca de uma resposta questo da fundamentao dos direitos sociais
bsicos, propus, primeiramente, uma investigao do conceito de direito natural ou direito
humano. Em Locke o conceito de direito natural foi apresentado como uma lei
transcendental. Fichte, em contraposio a Locke, enfatiza que direitos devem ser
elucidados sempre com relao a um comportamento social. Distingue, assim, dois grupos
de direitos: (1) os direitos derivados de acordos e (2) direitos que devem ser entendidos
como condio para todo e qualquer acordo. Estes direitos sero denominados direitos
humanos e a eles pertencem, em Fichte, os direitos sociais bsicos. No entanto, por separar
a moral e o direito, falta a Fichte uma base para o reconhecimento dos direitos humanos. A
razo desta separao vimos ser sua concepo tradicional de moral. Uma investigao dos
direitos humanos ou dos direitos bsicos, hoje, exige uma concepo moderna da moral.
Assim, chegamos teoria do discurso de Habermas.
Em seu livro Facticidade e validade50, Habermas procura aplicar sua teoria do
discurso ao processo de legitimao de direitos. A partir da, Habermas deriva tanto a
forma de um sistema legal, do qual resultam os chamados direitos positivos, quanto os
chamados direitos bsicos (Grundrechte), isto , os princpios que devem ser
reconhecidos, quando o processo de implementao de direitos compreendido a partir
de uma prxis comunicativa. Os direitos bsicos devem garantir as condies para que
um indivduo possa tomar parte no discurso de fundamentao de direitos em geral.
Ao analisar direito e moral sob a perspectiva da teoria do agir comunicativo,
Habermas fornece uma nova tentativa de pensar a relao entre estes dois conceitos.
Moral e direito so, agora, apenas dois sistemas de agir distintos, no cerne de uma teoria
comunicativa da sociedade. Normas morais e direitos positivos resultam de acordos
comunicacionais, ou melhor, discursos de fundamentao, que apenas sob as condies
de uma tica do discurso se tornam possveis. De acordo com a tica do discurso,
questes prticas devem se julgadas imparcialmente e devem poder ser decididas
racionalmente. Durante o processo de implementao dos direitos, o princpio do
discurso assume a forma do princpio de democracia (Demokratieprinzip). Sob a
pressuposio da aplicao de tal princpio, esto cinco categorias de direitos. Tais
categorias constituem os chamados direitos bsicos.
Neste captulo pretendo, em primeiro lugar, fornecer uma anlise do princpio
do discurso no discurso de fundamentao (Begrndungsdiskurs), e a partir da
esclarecer a relao entre moral e direito, direitos bsicos e direitos positivos em
Habermas. Finalmente, pretendo investigar o estabelecimento de direitos sociais bsicos
no cerne desta concepo.
50

J.Habermas, Faktizitt und Geltung, Frankfurt a. M. 1992.

Na segunda parte, pretendo tratar de crticas a Habermas. Tais crticas devem

ser compreendidas como crticas teoria do discurso que sero ento por mim estendidas
ao discurso de fundamentao do sistema legal, e, mais especificamente,
fundamentao dos chamados direitos sociais bsicos. Pretendo concluir mostrando que
a concepo de direitos bsicos em Habermas contraria no apenas a concepo
tradicional de direitos humanos, mas nosso senso-comum atual, o que faz com que
tenhamos que buscar uma forma de fundamentao dos direitos sociais bsicos fora da
teoria do discurso.
1. Direitos bsicos e a teoria do discurso
Nesta etapa pretendo (1) fornecer uma elucidao do princpio de democracia,
do processo de implementao de direitos e da compreenso de direitos bsicos
fornecida por Habermas, e (2) investigar a relao entre direito e moral, no cerne da
teoria do agir comunicativo (Kommunikationstheorie).
1) Em Facticidade e validade Habermas pretende, a partir de sua teoria do
discurso, dissolver a tenso entre a positividade do direito, ou seja, sua facticidade, e a
legitimidade a ele associada, ou seja, sua validade. A teoria do discurso uma teoria do
agir comunicativo. Para Habermas, apenas uma reflexo acerca do agir comunicativo
capaz de fornecer um esclarecimento das normas do agir, que no recorra a dogmas
religiosos ou metafsicos.51
O discurso racional o lugar a partir do qual posies contrrias so
apresentadas e onde o reconhecimento intersubjetivo de pretenses de validade se torna
possvel. Somente no discurso, o carter normativo de uma norma pode adquirir o
sentido de aceitabilidade racional. Uma norma vlida ser aquela, que, com base em
bons argumentos, deve poder ser aceita por todos os possveis integrantes do discurso
racional.52 Para um consenso racional devero ser aceitos apenas os argumentos que
possam ser aceitos por todos, i. , os argumentos que de acordo com o agir comunicativo
possuem uma fora motivadora racional. Bons argumentos sero, segundo Habermas,
aqueles que para os cidados de um estado, entendidos como autores da ordem legal,
possam ser reconhecidos como racionalmente aceitveis.53
De acordo com esta teoria, todos os participantes do processo de implementao
do direito so simultaneamente autores e endereados do mesmo. A legitimao de um
direito apia-se em acordos comunicacionais; cada indivduo, enquanto integrante do
discurso racional, deve ser capaz de provar se uma determinada norma pode receber o
assentimento de todos ou no. 54 Um discurso racional supe, assim, a liberdade de cada
um determinar sua prpria posio, independentemente dos demais, e o reconhecimento
das pretenses de cada indivduo. A esta liberdade Habermas chamar liberdade
51

Ver op. Cit., p. 127.

Ver op. Cit., p. 133.
Ver op. Cit., p. 500.
54
Ver op. cit., p. 134.
52
53

comunicacional55. O princpio do discurso esclarece o ponto de vista, a partir do qual as

normas do agir podem ser justificadas de forma imparcial. No discurso de
fundamentao dos direitos este princpio assume a forma do princpio de democracia, a
saber, D: vlidas so exatamente as normas do agir, com as quais todos os endereados,
enquanto participantes do discurso racional, possam concordar. 56
Apenas quando o princpio do discurso assume a forma do princpio de
democracia, pode fornecer ao processo de implementao dos direitos seu poder
legitimador. Sob a pressuposio de que as opinies e desejos de cada qual possam
encontrar uma expresso racional, o princpio de democracia indica como estes podem
vir a ser institucionalizados, isto , atravs de um sistema legal, no qual a igualdade de
chances de participao no processo de implementao dos direitos esteja assegurada.
A gnese dos direitos constitui o processo pelo qual o cdigo legal e o
mecanismo para a implementao de sua legitimao, isto , o princpio de democracia,
so simultaneamente constitudos. Este processo caracteriza, para Habermas, um
processo circular de auto-legitimao. Por um lado, o princpio de democracia deve
estabelecer um processo de implementao legal dos direitos. Devero erguer pretenso
a legitimidade apenas as leis que, atravs de um processo discursivo adequado de
implementao, tenham finalmente alcanado a aceitao de todos. Por outro lado, a
aplicao do princpio de democracia supe uma prtica de autodeterminao do sujeito,
na qual os indivduos se reconheam mutuamente como participantes livres e iguais do
discurso.57 Neste sentido, o prprio princpio de democracia s pode ser compreendido
como o ncleo de um sistema legal.
Segundo Habermas, a tenso entre a positividade e a legitimidade dos direitos
s pode ser operacionalizada atravs de um sistema legal, que assegure igualmente a
autonomia privada e pblica de cada integrante. Um tal sistema mobiliza e associa a
liberdade comunicacional de cada indivduo em uma prtica de constituio da lei, e ao
mesmo tempo submete mesma o arbtrio de cada um. A lei ser, ento, o que torna
compatvel a liberdade de ao de um indivduo com a de todos os demais.
A gnese dos direitos se inicia com a aplicao do princpio do discurso ao para a forma legal, enquanto tal constitutivo - direito de liberdade de ao, e termina
com a institucionalizao das condies para um exerccio discursivo da autonomia
poltica. O sistema legal dever englobar os princpios, aos quais os indivduos devem
estar submetidos, quando pretendem orientar a vida comunitria atravs da ordem legal.
Dever, portanto, englobar os princpios, que tornam possvel o processo de legitimao
de direitos. Tais princpios sero os chamados direitos bsicos. Os direitos bsicos
exprimem- de acordo com Habermas - as condies de possibilidade de um consenso
racional acerca da institucionalizao das regras do agir. Sero eles:
(1) Direito igual liberdade de ao.
55

Ver op. cit., p. 152.

Ver op. cit., p. 138. A definio do princpio de democracia, fornecida por Habermas, distinta da nossa
compreenso comum deste termo. Entendemos por democracia o direito de todos participao e o respeito
s minorias. De uma tal compreenso no deriva, contudo, que somente as normas aceitas por todos sejam
consideradas vlidas. Para tal o assentimento da maioria considerado suficiente.
57
Ver op. cit., p.155.
56

(2) Direito livre associao entre os indivduos.

(3) Direito proteo dos direitos individuais.
(4) Direito igual chance de participao no processo de formao de opinies
e vontades.
(5) Direito garantia de condies de vida, sociais, tcnicas e econmicas,
necessrias para o exerccio dos direitos relacionados acima. 58
O direitos bsicos pertencentes a (1), (2) e (3) resultam, to somente, da aplicao
do princpio do discurso ao discurso de fundamentao dos direitos. Somente atravs de (4)
e (5) cada sujeito assume ento a funo de autor de sua prpria ordem legal.
A institucionalizao do cdigo legal exige uma garantia de um caminho legal,
no qual cada pessoa, que se sinta prejudicada em seus direitos, possa fazer valer suas
pretenses. Os direitos bsicos so aqueles que tornam possvel um sistema legal, do
qual resultam os direitos positivos. Direitos positivos so direitos legais. O noreconhecimento dos direitos bsicos implica a impossibilidade do prprio discurso de
legitimao e, conseqentemente, de todo e qualquer direito positivo.
2) Passemos agora nossa segunda questo. Como deve ser entendida, em
Habermas, a relao entre direitos positivos, direitos bsicos e princpios morais? Para
responder a esta pergunta preciso esclarecer alguns aspectos da prpria teoria do discurso.
O princpio do discurso , de acordo com Habermas, operacionalizado atravs
de regras da argumentao. Sua introduo supe, de antemo, que questes prticas em
geral possam ser julgadas imparcialmente, e decididas de modo racional. Estas
condies devem ser satisfeitas pelas regras da argumentao. As regras da
argumentao so, para Habermas, as regras pressupostas, quando os indivduos se
encontram em qualquer relao comunicacional. Neste sentido, sero tambm chamadas
regras da razo comunicativa.
No mbito da teoria comunicacional, o potencial acordo entre todos os
participantes a condio para o resgate de pretenses de validade, tanto de asseres
como de enunciados normativos. Um consenso fundamentado aquele em que a
aceitao de todos est baseada to somente no poder dos melhores argumentos: um
argumento o fundamento que deve nos motivar a reconhecer a pretenso de validade de
uma afirmao ou uma ordem, isto , uma valorao. 59
Um consenso fundamentado somente possvel, quando h igualdade de
posio entre os integrantes do discurso. Por conseguinte, s poder haver consenso com
relao s normas igualmente aceitas por todos. Normas regulam, segundo Habermas, a
satisfao das necessidades e interesses dos indivduos. Uma norma, que todos possam
desejar, deve ser, portanto, uma tal, cujas conseqncias e efeitos colaterais, tendo em
vista as necessidades e interesses de cada um, possam ser aceitos por todos.
Um consenso fundamentado se caracteriza pela satisfao de determinadas
condies, apresentadas como princpios de uma situao de fala ideal. Uma situao de
58

Ver op. cit., p. 155.

Ver J. Habermas, Wahrheitstheorienem H. Fahrenbach (Hrsg), Wirklichkeit und Reflexion. Festschrift
Walter Schutz, Pflullingen 1973, p.241.
59

fala ideal aquela realizada sem qualquer interveno de elementos externos

contingentes, e sem qualquer forma de coero.60 Isto s possvel, quando todos os
participantes do discurso possuem igual chance de eleger e realizar atos de fala, ou seja,
possuem igual oportunidade de participao. Deste modo, Habermas apresenta quatro
condies a serem satisfeitas pelos diversos modos de agir comunicacional:
(1) Todos os potenciais participantes do discurso devem dispor de igual
chance de proferir atos de fala, de tal modo que possam colocar questes e fornecer
respostas livremente.
(2) Todos devem possuir igual chance de realizar interpretaes, afirmaes,
sugestes, esclarecimentos e justificaes e problematizar as pretenses de validade das
mesmas, de tal modo que nenhum preconceito permanea imune a crticas.
(3) So admitidos no discurso apenas os falantes, que enquanto agentes,
possuam igual chance de aplicar atos de fala, ou seja, de expressar suas posies,
sentimentos e intenes.
(4) So admitidos no discurso apenas os falantes que, enquanto agentes,
disponham de igual chance de aplicar atos de fala regulativos, ou seja, de dar e recusar
ordens, permitir e proibir, prometer e negar algo etc. 61
Tais regras so, em Habermas, os princpios transcendentaispragmticos da
tica do discurso. Transcendentais no sentido em que sua validade uma condio de
possibilidade da comunicao. Pragmticos porque no se deixam elucidar meramente
a partir das caractersticas sintticas e semnticas da linguagem. Elas so, segundo
Habermas, as regras de uma prtica comunicacional, sem as quais no pode haver a
garantia de um discurso racional, capaz de fundamentar normas ou direitos.
Uma argumentao , em Habermas, uma ao comunicativa entre indivduos.
As regras da argumentao operacionalizam o princpio do discurso. Neste sentido elas
so aplicveis tanto no mbito da moral, como no do direito. A diferena entre estes dois
tipos de discursos surge, apenas, a partir da lgica do questionamento de cada um e do
tipo de argumento que lhes corresponde. 62 No discurso de fundamentao moral, este
princpio assume a forma do princpio de universalizao. No discurso de legitimao de
direitos, ele assume a forma do princpio de democracia.
O princpio de democracia, do qual resultam os direitos positivos, representa a
aplicao do princpio do discurso s normas do agir, que tomam parte no sistema legal.
Tais normas erguem pretenso de estarem em consonncia com as normas morais.
Porm, enquanto o princpio moral se estende somente s normas do agir que com
recurso a argumentos morais podem ser justificadas, a validade das normas legais est
baseada no apenas em argumentos morais, mas tambm pragmticos e tico-polticos.63
As normas legais so, portanto, legtimas, quando, para alm da moral, fornecem uma

60

Ver op. cit., p. 225.

Ver op. cit., p. 225-.
Ver J. Habermas, Faktizit und Geltung, Frankfurt a. M, 1992, p. 140.
63
Ver op. cit., p. 193.
61
62

compreenso autntica da comunidade, capaz de expressar, tanto uma justa considerao

dos interesses e valores defendidos, como uma escolha racional de estratgias e meios.64
O princpio de democracia elucida como demandas racionais podem vir a ser
institucionalizadas. Atravs do processo de implementao dos direitos positivos,
possvel fornecer s exigncias morais uma expresso legal. Neste sentido a atribuio
de direitos pode vir a ser compreendida como um complemento da moral. Mas, para
alm de um meio para a institucionalizao das normas morais, os direitos positivos
devero tambm servir como meio para fins polticos. Deste modo, a distino entre
normas morais e direitos no ser somente uma distino relativa validade de cada
qual, mas tambm a seus fins.65
Com isto, Habermas diferencia normas morais e direitos positivos. Resta, no
entanto, indagar pela relao entre princpios morais e direitos bsicos. Os direitos
bsicos no so o resultado de um discurso de fundamentao ou de um processo de
implementao de direitos, mas uma condio para tal. Eles so a verso habermasiana
dos princpios da tica do discurso, no contexto do discurso de fundamentao, do qual
resultam os direitos positivos. Neste sentido, os assim chamados direitos bsicos no
dizem respeito ao plano dos direitos institucionalizados, mas sim ao das condies de
possibilidade do agir comunicativo, a saber, da tica do discurso.
Os Direitos bsicos fundamentam o status de cidados livres e iguais. Para
que este fim possa ser alcanado, necessrio a satisfao de certas condies vitais.
Aos direitos que satisfazem tais condies, pertencem os assim chamados direitos sociais
bsicos. Os direitos sociais so, portanto, uma condio para que os direitos bsicos
enunciados em (1), (2), (3) e (4) possam vir a ser exercidos. Neste sentido, eles
pertencem, necessariamente, forma de um sistema legal, do qual direitos positivos
possam ser derivados.
2. Crticas a Habermas
A fundamentao dos direitos bsicos em Habermas consiste em apresentar tais
direitos como um pressuposto da aplicao do princpio do discurso ao discurso de
fundamentao dos direitos positivos, ou seja, do princpio de democracia. O processo
de implementao de direitos um entre outros sistemas de agir de uma teoria
comunicacional da sociedade proposta por Habermas. De acordo com sua teoria, todos
os indivduos so simultaneamente autores e endereados do direito. Para que cada qual
possa tomar parte no processo de implementao de direitos, necessria a satisfao de
determinadas condies. Tais condies so o que Habermas ir chamar de princpios do
discurso racional, ou seja, de um discurso em que a nica forma de coero aceita seja a
dos prprios argumentos. As regras deste discurso so os princpios da tica do discurso.
Deste modo, podemos, ento, compreender os direitos bsicos como a expresso da
aplicao dos princpios da tica do discurso, no discurso de fundamentao do direito.

64
65

Ver op. cit., p. 194.

Ver op. cit., p. 567.

Uma avaliao da concepo de direitos bsicos em Habermas deve, portanto, comear

por uma avaliao crtica da prpria tica do discurso.
Os problemas da tica do discurso j foram exaustivamente apresentados por
diversos autores.66 Aqui, pretendo me limitar s crticas que possam desempenhar um
papel decisivo para nossa investigao.
Nosso primeiro passo consiste na anlise do suposto carter essencialmente
comunicativo da linguagem. Um ato de fala essencialmente comunicativo quando um
sujeito pretende, atravs do mesmo, dar algo a entender a um ou mais falantes. Quando
investigamos os diversos usos da linguagem, podemos certamente constatar a existncia
de atos de fala deste tipo, tais como, por exemplo, as saudaes e os pedidos. Para estes
dois tipos de atos de fala, fundamental que possamos distinguir o papel do falante e o
papel do ouvinte. Por outro lado, podemos tambm reconhecer a existncia de outros
usos da linguagem, com relao aos quais tal distino no desempenha papel algum.
Este o caso do prprio pensamento ou de jogos de linguagem monolgicos, tais como a
pacincia. Nestes dois usos da linguagem no constatamos nenhum aspecto
essencialmente comunicativo.
A busca de uma estrutura comum a todos os atos de fala ou a todos os modos de
uso da linguagem - como Wittgenstein procurou mostrar 67 - um grande equvoco. No
h nada que possamos reconhecer como uma linguagem, que possa ser transferida de um
contexto a outro, de um jogo de linguagem a outro. Uma linguagem uma forma de
vida, e no apenas um instrumento para comunicao. Isto significa que no podemos
reduzir a linguagem a uma estrutura meramente comunicativa. Ao elaborar uma teoria
do agir comunicacional, a partir da qual devem agora ser pensados tanto os enunciados
acerca dos objetos, como enunciados normativos, Habermas acaba por reduzir os
mltiplos modos de uso da linguagem a um uso comunicativo.
Entre os modos de uso da linguagem esto aqueles que podem ser
compreendidos como essencialmente comunicativos, porm estes no so os nicos.
Para evitar a confuso entre as regras do agir comunicativo e as regras de emprego da
linguagem, Tugendhat sugere que chamemos aquelas regras da linguagem, para as quais
indiferente, se esto sendo usadas comunicativamente ou no, regras semnticas, e
reservemos o ttulo de pragmticas s regras que s podem ser compreendidas em um
contexto comunicacional. 68
Regras semnticas determinam o sentido ou o modo de uso da linguagem. Tais
regras podem ser compreendidas em si mesmas; ou complementadas atravs de regras
comunicativas ou pragmticas. Porm, apenas quando um ato de fala no puder ser
pensado fora de um contexto comunicacional, far ento sentido caracteriz-lo como
essencialmente comunicativo.

Ver E. Tugendhat, Drei Vorlesungen ber Probleme der Ethik, em Probleme der Ethik, Stuttgart 1987;
E.Tugendhat, Sprache und Ethik, em Philosophische Aufstze, Frankfurt a. M. 1992; A. Wellmer, Ethik und
Dialog, Frankfurt a. M. 1986 e R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation Frankfurt a. M. 1983.
67
Ver L. Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, Frankfurt a. M. 1984, p. 250, 23.
68
Ver E. Tungendhat, Probleme der Ethik, Stuttgart 1984, p.112.
66

Mas ser este o caso dos chamados enunciados normativos? Expresses normativas
contm uma exigncia recproca. No entanto, disto no se segue que essas s possam ser
compreendidas a partir de um contexto comunicacional. Podemos formular,
monologicamente, argumentos para aceitao dc uma norma. Monologicamente, podemos
tambm tomar decises acerca das normas de nossas aes. Por conseguinte, nem os
argumentos que nos levam ao reconhecimento de uma exigncia normativa, nem a deciso de
agir segundo uma norma podem ser considerados essencialmente comunicativos.
O carter essencialmente comunicativo de expresses normativas, em
Habermas, est associado a uma teoria consensual da verdade, de acordo com a qual o
consenso o critrio ltimo para a verdade de uma assero ou para a validade de uma
expresso normativa. Deste modo, o critrio para validade de uma norma consistir,
como j vimos, no possvel acordo de todos os integrantes do discurso racional com
relao mesma. Por discurso Habermas entende a argumentao racional entre duas ou
mais pessoas. Um consenso racional s , portanto, alcanvel atravs de um processo
comunicacional. Mas por que devemos aceitar o consenso como critrio? Sem uma
resposta a esta questo, o carter essencialmente comunicativo das normas do agir
permanece obscuro.
Para Habermas um consenso racional no apenas um consenso ftico, mas um
consenso qualitativo, ou seja, um consenso com base em argumentos. Ora, para
caracterizar um consenso qualitativo necessrio que se saiba quando uma crena
coletiva na verdade de uma determinada proposio acompanhada de razes
adequadas. Neste caso, j no podemos supor que o prprio consenso desempenhe esta
funo. Assim sendo, so os prprios argumentos, e no o consenso com relao aos
mesmos, a verdadeira base para o reconhecimento da validade de um enunciado. Seguese, portanto, que o acordo intersubjetivo no ele mesmo o critrio para o
reconhecimento da validade de asseres e normas, e sim uma conseqncia de que
existam critrios, com base nos quais a verdade de uma assero ou a correo de uma
norma possa ser avaliada. Um tal acordo ser, ento, um consenso qualitativo, ou seja,
um consenso baseado em argumentos.
Os princpios da tica do discurso exprimem, para Habermas, as regras que
todos os participantes da comunicao devem aceitar. Elas pertencem lgica da
argumentao. Ns podemos interpretar as regras da argumentao de dois modos. Ou
bem elas so algo assim como regras da razo que prescrevem os melhores meios, para
atingir determinados fins desejados, e neste sentido Habermas no pode derivar das
mesmas qualquer exigncia moral.Ou elas devem ser entendidas em sentido forte,
enquanto j incluindo um aspecto normativo. Porm, neste caso, sua argumentao seria
circular, uma vez que Habermas estaria partindo de algo j normativo, para ento
justificar a prpria normatividade.
Analisemos agora a primeira alternativa mais detalhadamente. Se as regras da
argumentao so regras da razo, ento elas no possuem nem um carter essencialmente
comunicativo, nem um contedo moral. Uma regra da razo uma regra do tipo: Se
queres alcanar x, ento racional eleger y. Neste sentido, podemos dizer: deve-se
eleger y, ou seja, seria irracional no agir deste modo. Este dever no possui, portanto, o
sentido de um dever moral. Mas se os princpios da tica do discurso prescrevem que todos

os integrantes devem possuir igual chance de participao, que as opinies de cada qual
devem ser igualmente respeitadas etc., ento esses expressam exigncias morais e no
podem, assim, ser meramente compreendidos como regras da razo.
A razo ou a lgica da argumentao nos obriga a reconhecer um bom argumento.
Os princpios da tica do discurso, por sua vez, nos obrigam a respeitar todos os possveis
participantes do discurso racional, independentemente de seus argumentos. Uma tal
exigncia no pode ser considerada uma exigncia da racionalidade. A razo exige que os
bons argumentos sejam reconhecidos independentemente do seu porta-voz. E, no entanto,
um exigncia da moral, que cada qual tenha igual chance de apresentar seus argumentos, e
que os mesmos sejam respeitados, quer sejam bons argumentos, quer no.69
Suponhamos, agora, que as regras da argumentao no sejam regras da razo,
mas sim regras constitutivas de um jogo de linguagem determinado. Ora, as regras de um
jogo de linguagem apenas explicitam nosso modo de uso das expresses no contexto em
questo. O estar submetido s mesmas no uma exigncia moral, mas sim parte
constitutiva do prprio jogo. Se recusamos tais regras, recusamos ou alteramos o prprio
jogo. As regras de um jogo de linguagem sero sempre to diversas, quanto os prprios
jogos. Neste caso, jamais podero ser reduzidas ao uso meramente comunicativo da
linguagem. Por conseguinte, alm de no possurem qualquer carter normativo, elas no
possuem tambm qualquer carter essencialmente comunicativo. A derivao dos
princpios da tica do discurso, a partir das regras da argumentao - sejam estas
entendidas como regras da razo ou como simples regras de jogo -, portanto, inaceitvel.70
Consideremos, agora, a segunda possibilidade: qualquer discurso racional j
contm uma exigncia moral, ou seja, os princpios da tica do discurso. Um discurso
racional pressupe - segundo Habermas - que cada um de seus integrantes possa se
colocar hipoteticamente na posio de todos os demais. Pressupe, portanto, a aceitao
de um princpio de imparcialidade. Isto significa que o discurso que Habermas tem em
mente, antes de fundamentar um princpio moral, j o pressupe.
O princpio de que todos os participantes de um discurso racional, enquanto tal,
devam ser igualmente considerados, constitui em Habermas a base da fundamentao
pragmtica das normas do agir. Ora, este princpio uma pressuposio que s pode ser
reconhecida no cerne de uma sociedade moral. As convices morais de uma tal
sociedade no podem, no entanto, ser avaliadas por um consenso. Elas so, antes de
tudo, o que qualifica um consenso a- cerca das regras morais.
A questo de como fundamentar os princpios da tica do discurso, ou uma
concepo de imparcialidade, no , seno a prpria questo de como possvel
fundamentar uma posio moral e, ainda, se e como possvel decidir entre
concepes morais concorrentes. Tal questo est para alm dos fins propostos para esta
investigao, Ela compreende bem mais do que uma mera investigao dos assim
chamados direitos humanos seria capaz de fornecer. Minha pretenso, aqui, , to somente,
recusar a possibilidade de deduo dos princpios morais, a partir da regras da
69

Ver A. Wellmer, Ethik und Dialog, Frankfurt a. M. 1986, p. 108.

Para a distino entre regras da razo (Vernunftregeln), regras de jogo (Spielregeln) e regras sociais
(socialize Regeln) ver E. Tungendhat, Sprache und Ethik em Philosophische Aufstze, Frankfurt a. M. 1992.
70

racionalidade e, por conseguinte, de que estes princpios possam ser compreendidos como
pressupostos pelos diversos discursos de fundamentao, dado que isto seria, ao menos no
que concerne ao discurso de fundamentao das normas morais, um circulus vitiosus.
Quais conseqncias podemos extrair das crticas at aqui realizadas, para o
caso especfico do discurso de fundamentao de direitos em Habermas? Tal qual
anteriormente, podemos agora indagar se o discurso acerca de direitos deve possuir algo
de essencialmente comunicativo. Direitos exprimem demandas sociais. Contudo,
enquanto tais demandas no estiverem baseadas em um consenso, mas sim em bons
argumentos, no podemos reduzir nosso discurso acerca de direitos ao aspecto
comunicativo. O consenso na fundamentao de direitos - quer se trate de direitos
positivos ou de direitos humanos - no pode ser tomado com critrio. Ele antes de mais
nada uma conseqncia, de que possamos reconhecer boas razes para pleitear algo, seja
como uma lei universal, i. , um direito humano, seja como uma lei do sistema legal, i. ,
um direito positivo.
Habermas denomina o princpio do discurso, no processo de implementao de
direitos, princpio de democracia. O princpio de democracia estabelece como vlidos os
direitos, com relao aos quais todos os potenciais integrantes do discurso racional
possam estar de acordo. Enquanto desempenha o papel de gerador de direitos positivos,
o princpio de democracia ele mesmo institucionalizado atravs de um sistema, que
garante a igualdade de participao no processo de legitimao dos direitos. A aplicao
do princpio de democracia, no discurso de legitimao dos direitos, pressupe, portanto,
um sistema no qual todos os indivduos - enquanto autores e endereados do direito possuam igualdade de condies. Esta uma pressuposio do princpio de democracia,
enquanto um princpio do discurso. Contudo, ao contrrio do que supe Habermas, a
igualdade de condies no pode ser caracterizada, quer como um princpio da
racionalidade, quer como um princpio da linguagem em geral, mas to somente como
um princpio moral. Deste modo, antes mesmo de realizar qualquer distino entre moral
e direito, Habermas j pressupe um princpio moral, como condio do prprio
princpio de democracia.
A implementao democrtica dos direitos um processo no qual os indivduos
- com base na igualdade de participao - chegam a um consenso acerca das regras que
desejam institucionalizar. Surgem, assim, os chamados direitos positivos. Direitos
bsicos sero chamadas as regras que precisam ser respeitadas, a fim de que a igualdade
de participao possa ser garantida. Se aceitamos que os direitos bsicos devam
satisfazer a exigncia de igualdade de condies, ento deveremos - independentemente
de Habermas - compreend-los como princpios morais. Neste sentido, podemos tambm
- com Habermas - apontar para a satisfao de tais direitos como uma condio do
processo de fundamentao do sistema legal. Contudo, isto no nos impede de recusar
tanto o consenso como critrio de verdade ou validade, como o suposto carter
essencialmente comunicativo de nosso discurso acerca de direitos e a derivao de uma
tica do discurso, a partir da lgica da argumentao.
De acordo com Habermas, os direitos bsicos devem garantir a igualdade de
chances de participao no discurso. Eles fundamentam o status de indivduos livres e
iguais. E devem proteger a autonomia privada e pblica de cada qual. A atribuio de

direitos sociais bsicos no constituir, aqui, nenhuma exceo. Tais direitos exprimem
condies necessrias para que o indivduo possa desfrutar sua autonomia. Como
podemos, ento, fundamentar a atribuio de direitos bsicos queles que no possuem
autonomia? Direitos bsicos devem ser atribudos a todos os seres humanos ou somente
queles que possam tomar parte em um discurso racional? Esta mesma questo pode ser
igualmente colocada para a tica do discurso. Contra a teoria habermasiana podemos
assim acrescentar que ela incapaz de fornecer resposta a questes hoje consideradas
como eminentemente morais, a saber: questes que concernem ao status de fetos e
recm-nascidos, s futuras geraes, aos animais e ao meio ambiente. Pretendo, contudo,
manter minha crtica limitada a um determinado mbito, ou seja, ao mbito dos assim
chamados direitos humanos ou direitos bsicos.
Segundo Habermas os direitos bsicos so uma condio para que algum possa
tomar parte no discurso de fundamentao. Neste sentido, sua concepo de direitos
humanos pode responder demanda tradicional pelo direito liberdade. Mas ser
possvel satisfazer tambm a demanda por direitos sociais bsicos? Os direitos sociais
podem pertencer a um conceito de direito, que no possa, por exemplo, ser estendido a
crianas e deficientes fsicos ou mentais? Uma tal concepo estaria em contradio, no
apenas com as concepes tradicionais dos direitos humanos, mas com o nosso prprio
senso comum. A garantia de um mnimo para subsistncia , por exemplo, um direito
que supomos inerente a todo ser humano, independente do seu status como possvel
integrante de um discurso racional.
Naturalmente, possvel imaginar uma situao, na qual os integrantes do
discurso de fundamentao pleiteiem direitos sociais para aqueles que no podem tomar
parte no discurso racional. Porm, os direitos que resultam do discurso de
fundamentao no possuem mais o status de direitos bsicos. Eles so direitos
positivos, e dependem, assim, do assentimento dos possveis participantes do discurso de
fundamentao racional. Devemos, contudo, conceder que apenas uma elite decida por
direitos que a todos pertencem? Quando se trata de direitos sociais bsicos, no podemos
aceitar, que a deciso acerca de tais direitos pertena apenas a uma parcela da
humanidade. Deste modo, a aplicao da tica do discurso ao mbito do discurso de
fundamentao dos direitos conduz a uma forma de paternalismo poltico.
3. Resultado crtico
1) A teoria do discurso de Habermas torna possvel uma nova compreenso da
questo tradicional da fundamentao de normas do agir. No mbito da teoria do
discurso, analisamos o discurso de fundamentao de normas morais e de direitos. Em
Habermas, o discurso o lugar no qual torna-se possvel um acordo racional acerca das
normas do agir. O discurso fornece, ao mesmo tempo, a possibilidade de a cada
momento rever as normas vigentes e, quando for o caso, destituir-lhes a validade.
Normas constitudas discursivamente devem ser encaradas, neste sentido, como apenas
circunstancialmente fundamentadas: elas so a qualquer momento falsificveis. Com
isso, no se pode mais em Habermas falar de uma fundamentao ltima de normas. Sua

teoria fala, no entanto, de princpios que devem ser pressupostos por qualquer discurso
de fundamentao. Estes princpios so os princpios da tica do discurso.
2) As diferentes aplicaes do princpio do discurso supe o reconhecimento
dos princpios da ticas do discurso. Sobre a pressuposio destes princpios, o princpio
do discurso estabelece o ponto de vista de acordo com o qual todas as normas de agir
podem ser fundamentadas. O princpio de democracia do qual derivam os direitos
positivos uma especificao do princpio do discurso no discurso de fundamentao do
direito. S h, portanto, um processo de estabelecimento de direitos e, em consequncia
deste processo, direitos positivos, quando alguns princpios morais j so aceitos. A
partir da, um acordo sobre direitos positivos poder servir no apenas a fins morais, mas
tambm a fins polticos.
3) No processo de institucionalizao so reconhecidos como direitos apenas as
normas de agir que puderem alcanar o assentimento de todos os potenciais participantes
de um discurso racional. Atravs das normas legais as exigncias morais ganham uma
representao institucional. Neste sentido, Habermas apresenta o direito como
complemento da moral.
4) A tica do discurso prescreve que todos os participantes do discurso devem
ter as mesmas chances de externalizar suas opinies e colocar questes, e que neste
processo deve ser excluda qualquer tipo de coao, que no a do poder dos prprios
argumentos. Destes princpios resultam os direitos bsicos que devem garantir a igual
liberdade de ao, igual participao no processo de formao de opinies e vontades,
liberdade de associao e de proteo de direitos individuais. Estes direitos no so o
resultado de um consenso sobre as normas de agir, mas as condies para que um
consenso seja possvel. Eles so as condies para o reconhecimento do princpio de
democracia e o pressuposto para um Estado democrtico.
5) A estes quatro direitos bsicos Habermas acrescenta ainda os direitos bsicos
garantia de determinadas condies de vida. Estes direitos bsicos devem fornecer as
condies para que todos os indivduos tenham iguais chances de exercer seus direitos
bsicos. A essa categoria pertencem os direitos sociais bsicos. Os direitos sociais
bsicos so, portanto, uma condio para que (i) todos os indivduos exercitem seus
demais direitos e (ii) possam tomar parte no processo de constituio de direitos.
6) Habermas introduz os direitos bsicos como uma condio do processo de
instituio do direito. Os direitos bsicos satisfazem assim as condies sobre as quais os
indivduos podem se colocar de acordo sobre as normas de agir que desejam
institucionalizar. Neste sentido, o conceito de direito bsico s pode ser aplicado aos que
podem tomar parte em um discurso racional. Atravs do acordo racional so constitudos
os direitos positivos. Com relao aos direitos sociais, a concepo de Habermas nos
conduz a duas possibilidades: se os direitos sociais bsicos so em Habermas direitos
bsicos, ento devemos estend-los apenas aos potenciais participantes de discursos
racionais. So, ao contrrio, direitos positivos, ento devem depender de um consenso.
Uma vez que nenhuma destes possibilidades nos satisfaz, devemos buscar uma nova
forma de resposta questo da fundamentao dos direitos sociais bsicos.
Assim como Fichte, Habermas tambm aponta a possibilidade de fundamentar
os direitos sociais bsicos como uma condio para a realizao de outros direitos

bsicos. As outras quatro categorias de direitos bsicos restantes dizem respeito

liberdade do indivduo. Se recusarmos a fundamentao dos direitos sociais bsicos
como um pressuposto do discurso de fundamentao de direitos, no poderemos, apesar
disto, ainda derivar tais direitos do direito liberdade? A esta questo procurarei
responder no prximo captulo. Para tal, pretendo considerar dois argumentos baseados
na liberdade: o argumento de Alexy a favor dos direitos sociais bsicos e o argumento de
Nozick contra o reconhecimento de direitos sociais bsicos.

IV
LIBERDADE E DIREITOS SOCIAIS BSICOS
No contexto da sua tica do discurso, Habermas apresentou os direitos bsicos
como condio para que os indivduos pudessem tomar parte em um discurso de
fundamentao racional e assumir o papel de autores de sua prpria ordem jurdica,
Habermas introduz os direitos sociais bsicos como uma condio para que os
indivduos possam ter chances iguais de exercer seus direitos bsicos. Minha objeo a
Habermas foi a de que ele ou bem reduzia a garantia de direitos sociais bsicos aos
potenciais participantes de um discurso racional caso quisesse entend-los como
direitos bsicos ou deixava a deciso acerca de tais direitos a uma elite racional
caso fossem entendidos como direitos positivos.
Habermas tematiza a satisfao de direitos sociais bsicos no contexto de um
modelo de estado social. O modelo de estado social procura, de acordo com Habermas,
fundamentar a instituio de direitos sociais bsicos atravs da tenso entre a liberdade
de direito e a de fato. Neste captulo, pretendo investigar os argumentos baseados na
liberdade que procuram tanto fundamentar como refutar os direitos sociais bsicos.
Em primeiro lugar pretendo analisar o argumento de Alexy71 a favor dos direitos
sociais bsicos. Contra Alexy procurarei mostrar que a garantia de direitos sociais no
pode ser reduzida garantia de uma condio da liberdade. Em segundo lugar, discutirei,
ento, as objees de Nozick72 institucionalizao dos direitos sociais bsicos.
1. O argumento de Alexy a favor dos direitos sociais bsicos
Nesta etapa pretendo apresentar (1) o conceito de liberdade em Alexy e (2) seu
argumento a favor dos direitos sociais bsicos.
1) Em seu livro Theorie der Grundrechte (Teoria dos direitos bsicos), Alexy
considera trs distines aplicadas ao conceito de liberdade: (1) entre liberdade positiva
e liberdade negativa; (2) entre liberdade negativa em sentido estrito, isto , a liberdade
no sentido liberal, e liberdade negativa em sentido amplo, ou seja, liberdade social e (3)
entre liberdade de direito e liberdade de fato.
A primeira distino, ou seja, a distino entre liberdade positiva e negativa diz
respeito, segundo Alexy, ao objeto da liberdade. Liberdade positiva um conceito de
liberdade que se refere apenas a aes, ou seja, um conceito de liberdade que tem como
objeto apenas as aes humanas. Neste sentido dizemos que a liberdade positiva uma

71

R. Alexy, Theorie der Grundrechte, Frankfurt a. M. 1986.

R. Nozick, The Entitlement Theory, in: P.H Werhane, A.R. Gini e D. T. Ozar (org), Philosophical Issues
in Human Rights, New York 1986, p. 2009-215.
72

capacidade dos seres racionais, e os obstculos a ela correspondentes so idias pouco

claras, afetos, inclinaes sensveis ou falsa conscincia. Exemplos deste emprego do
conceito de liberdade podem ser encontrados, de acordo com Alexy, na tica de
Spinoza73 e na Metafsica dos costumes74 de Kant ou nas Lies sobre a filosofia da
histria75 de Hegel.
Liberdade negativa um conceito de liberdade relacionado s alternativas de
ao, ou seja, um conceito de liberdade que tem por objeto as alternativas de ao. A ele
corresponde o conceito de liberdade de direito. Nas palavras de Alexy:
Quando o objeto da liberdade for uma alternativa de ao, deve-se falar de uma
liberdade negativa. Uma pessoa , via de regra, livre no sentido negativo, quando
suas alternativas de ao no esto bloqueadas. Para alm disto, o conceito de
liberdade nada diz sobre o que uma pessoa livre em sentido negativo faz ou faria,
em determinadas condies; ele diz apenas algo sobre as suas possibilidades de
fazer alguma coisa. 76

Trata-se, segundo Alexy, de liberdade negativa em sentido estrito ou seja,

de liberdade liberal , quando para a garantia da liberdade de direito nenhuma
performace exigida, mas apenas um direito de no interveno (Abwehrrecht). Neste
caso, as alternativas de ao so o objeto da liberdade, enquanto seus obstculo so as
aes contrrias de outros, sobretudo, as do Estado. Uma liberdade no sentido liberal
existe quando tais aes so suprimidas.
A liberdade negativa em sentido amplo vai alm da liberdade liberal. 77 Ela
inclui a liberdade liberal e tambm uma liberdade scio-econmica, que, segundo
Alexy, consistiria em no ter as suas alternativas de ao bloqueadas por alguma
carncia de ordem econmica. 78
A liberdade de fato um conceito de liberdade que corresponde a um estado
geral de liberdade79. Esta liberdade pressupe para Alexy a liberdade nos seguintes
sentidos: 1. liberdade face interveno de outros sujeitos de direito; 2. competncia
legal para cooperar na formao da vontade coletiva (liberdade democrtica negativa);
um certo grau de ausncia de situao de carncia econmica (liberdade social

Ver, op. cit., p. 197. Citao: Ea res libea dicitur, quae exsola suae naturae necessitate existit, et a se sola
ad agendem determinatur, B. De Spinoza, Ethica, in: Ders., Opera, Ed. Por .K. Blumenstock, Bd. 2,
Darmstadt 1967, p. 88.
74
Op. cit., p. 197. Citao: I. Kant, Metaphusik der Sitten, p. 213.
75
Op. cit., p. 197. Citao: G.W.F. Hegel, Vorlesungen ber die Philosophie der Geschichte, Theorie
Werkausgabe 12, Frankfurt a. M., 1970, p. 57.
76
Op. cit., p. 198.
77
A liberdade negativa em sentido amplo foi denominada por Tugendhat, em seus comentrios sobre Alexy,
liberdade positiva. Ver E. Tugendhat Gerechrigkeit und Menschenrechte, p. 16. (citado a partir do
manuscrito) e Vorlesungen ber Ethik, cap. 17. Aqui utilizarei para este conceito a expresso liberdade
social. Para a liberdade em sentido estrito utilizarei a expresso liberdade liberal
78
Ver op. cit., p. 318.
79
Ver op. cit., 344.
73

negativa); responsabilidade pelas aes cooperativas no corpo poltico comum

(liberdade democrtica positiva). 80
2) Alexy desenvolve seu argumento a favor dos direitos sociais bsicos em
dois passos. O primeiro consiste na descrio da relao entre liberdade de fato e as
medidas sociais, ou seja, as aes do Estado para a garantia de um certo grau de
distanciamento de uma situao de carncia social. O segundo passo consiste na
justificao da liberdade de fato como correspondendo ao conceito fundamental de
liberdade, pertencente aos direitos bsicos.
Na primeira etapa, Alexy formula duas teses. A primeira diz que a liberdade de
direito, ou seja, a autorizao legal de fazer ou deixar fazer algo - a qual corresponde o
conceito liberal de liberdade - sem valor ou intil sem liberdade de fato - ou seja, sem
a possibilidade real de eleger entre as alternativas disponveis. Isto significa que a
liberdade de direito de x, escolher ou no a ao y, para x intil, se x, por razes
concretas, no tem a possibilidade de eleger entre a escolha ou no de y.81 A
possibilidade factual de eleger entre alternativas de ao realizvel apenas num estado
geral de liberdade, que por sua vez supe tambm um grau de distanciamento de
situaes de carncia econmica. Sem a garantia de um mnimo existencial no h
liberdade social e a liberdade de fato permanece sendo uma fico.
A segunda tese afirma, nas palavras de Alexy, que nas condies da sociedade
industrial moderna o substrato material da liberdade de fato de um grande nmero de
portadores de direitos no est sob o seu controle, mas depende essencialmente de
atividades governamentais. 82
Podemos, assim, concluir que a liberdade de fato para Alexy supe um mnimo
existencial e que uma grande parte de portadores de direitos na sociedade moderna s
alcana este mnimo atravs da interveno do Estado. Mas para poder exigir a garantia
de direitos sociais bsicos, no ainda suficiente, segundo Alexy, aceitar as duas teses
acima. E necessrio justificar em que medida a liberdade que os direitos bsicos devem
assegurar, inclui a liberdade de fato. Para isto, Alexy introduz dois argumentos.
O primeiro apia-se na tese de que direitos bsicos devem assegurar bens
sociais especialmente necessrios para os indivduos. Numa situao de carncia, a
liberdade de direito dos indivduos torna-se um conceito vazio. Neste sentido a
eliminao de situaes de carncia torna-se para o indivduo mais importante que suas
liberdades de direito. E, portanto, segundo Alexy, para o indivduo de relevncia
existencial estar protegido do trabalho forado e ter a possibilidade de melhorar sua
prpria situao.83
O segundo argumento deve mostrar que a liberdade de fato de fundamental
importncia no apenas sob o aspecto formal da garantia de bens essenciais, mas
tambm sob aspectos conteudsticos. Se os direitos bsicos expressam a exigncia de
80

Ver op. cit., p. 344.

Ver op. cit., p. 458.
Op. cit., p. 459.
83
Ver op. cit., p. 460.
81
82

que cada ser humano possa desenvolver livremente sua dignidade 84 na comunidade
social, ento est sendo com isso pressuposta a liberdade de fato. Para Alexy, somos
ento forados a concluir que:
(...) se a meta dos direitos bsicos o livre desenvolvimento da personalidade
humana, ento os direitos bsicos esto voltados tambm para a liberdade de fato,
devendo assegurar, portanto, tambm as condies para a percepo da liberdade de
direito e com isso so nomeados no apenas obrigaes legais, mas tambm poderagir factuais. 85

2. Crticas a Alexy
Vimos que a liberdade de direito , em Alexy, uma liberdade relativa a
alternativas de ao. Neste sentido podemos, portanto, entender o direito liberdade
como um direito a alternativas de ao. A descrio de um estado geral de liberdade em
Alexy aponta as condies que devem ser satisfeitas para que este direito possa ser
implementado. Alexy procura mostrar que a liberdade de fato supe a liberdade social.
Se a liberdade de fato deve ser compreendida como um direito bsico, ou seja, um
direito de todos, ento determinadas medidas, que garantem a liberdade social de cada
um, devem ser implementadas.
A primeira parte do argumento de Alexy busca justificar, atravs da anlise do
significado da liberdade de fato, a garantia de um certo limiar de subsistncia. Como
ponto de partida, ele toma o conceito de liberdade liberal, ou seja, a permisso legal de
fazer e deixar fazer o que se quer. Segue-se ento que tal conceito de liberdade s pode
ser satisfeito em um estado geral de liberdade. Um tal estado geral deve, contudo,
englobar a liberdade social, ou seja, um certo grau de afastamento de uma situao de
carncia econmica.
Um ser humano s pode ser livre para agir conforme a sua vontade quando ele
independente do arbtrio alheio. A liberdade de cada um supe, assim, no apenas a
capacidade de determinar sua prpria ao, mas tambm a existncia de alternativas de
ao. Apenas quando uma pessoa desfruta desta liberdade, podemos dizer que ela pode
de fato agir livremente, ou seja, que ela livre. A dependncia econmica entre os
integrantes de uma sociedade pode representar um obstculo liberdade de muitos. Para
que todos possam desfrutar da liberdade, o Estado deve, portanto, cuidar para que todos
tenham garantido um certo grau de afastamento de uma situao de carncia econmica.
Em outras palavras, o Estado deve controlar a assimetria das relaes entre os indivduos
e assegurar a liberdade social de todos. Para isto ele deve pelo menos garantir que todos
tenham um mnimo existencial. Apenas assim podemos esclarecer a relao entre a
liberdade social e a garantia de um mnimo existencial. Porm este conceito de liberdade
no pode incluir o conceito de liberdade liberal, tal como Alexy afirma. 86

84

Op. cit., p. 460.

Op. cit., p. 460.
86
Ver op. cit., p. 318.
85

Alexy apontou como obstculo liberdade liberal, sobretudo, as aes

controladoras do Estado. Se a liberdade concebida como um direito de todos, ento isto
significa que nenhum ser humano deve ter suas alternativas de ao suprimidas. Todos
devem ter oportunidades iguais para eleger, de acordo com seus prprios fins, entre
alternativas de ao. Como poderiam, ento, alguns indivduos, sem a ajuda do Estado
realizar seu direito liberdade? Para garantir a liberdade de todos o Estado precisa
intervir nas aes dos indivduos atravs da criao de impostos e da adoo de medidas
sociais. Exatamente este tipo de interveno foi considerada na concepo de liberdade
liberal como um obstculo liberdade.
Uma liberdade de fato supe, como Alexy mostra, um estado geral de liberdade
que s pode ser alcanado mediante um certo grau de cobertura econmica. A garantia
deste grau de afastamento de uma situao de carncia econmica deve envolver pelo
menos a garantia de um mnimo existencial. Se o Estado deve se ocupar da possibilidade
de um estado geral de liberdade, ento coloca-se para ele a tarefa de garantir para todos
os indivduos ao menos este mnimo. Esta tarefa exige dele uma atuao efetiva, como,
por exemplo, a implementao de impostos e sua aplicao cm medidas sociais que
possam ajudar pessoas em situao de carncia econmica. Mas se o conceito de
liberdade negativa em sentido estrito, ou seja, o conceito liberal de liberdade, considera
esta ao do Estado como um obstculo liberdade, torna-se incompreensvel como este
conceito de liberdade possa estar contido no conceito de liberdade social.87
A concepo de liberdade liberal limita de tal forma o papel do Estado que este
deixa de estar em condies de adotar medidas sociais para garantir a cada indivduo um
mnimo existencial. Sem a garantia deste mnimo, um indivduo no possui alternativas de
ao, nem a oportunidade de agir conforme seus prprio fins. Uma concepo de liberdade
que considera as aes do Estado para garantia de um mnimo existencial para todos um
obstculo liberdade - e exatamente assim Alexy descreve a concepo liberal - no
compatvel com uma concepo de liberdade comprometida com o afastamento de um
certo grau de carncia econmica. Podemos assim concluir que o conceito de liberdade
negativa em sentido amplo, ou seja, liberdade social, no pode, sem contradio, conter o
conceito de liberdade negativa em sentido estrito, ou seja, liberdade liberal.
At aqui, podemos apontar para a garantia de um mnimo existencial como uma
condio da liberdade de fato. Se a liberdade de fato reconhecida como um direito de
todos, ou seja, como um direito bsico ou humano, ento devemos poder exigir tambm
a garantia de um mnimo existencial. Alexy procura fundamentar a liberdade de fato
como um direito universal, ou seja, um direito bsico, atravs de um argumento moral.
O segundo passo do argumento de Alexy consiste na fundamentao da
liberdade como um direito bsico. Aqui so introduzidos dois argumentos. O primeiro
diz que um direito que proteja o indivduo de uma situao de carncia para cada
indivduo de existencial importncia. Sem a garantia de um mnimo existencial pertencente ao conceito de liberdade social - a liberdade de direito torna-se um conceito
vazio. O segundo argumento coloca o conceito de liberdade social como uma condio
87

H aqui uma falha na edio alem, p.82. Nela aparece como se o conceito de liberdade liberal devesse
abarcar o de liberdade social.

da nossa concepo de direitos bsicos, se os entendemos como a expresso dos

princpios que devem garantir a dignidade humana.
Podemos aqui indagar se estes dois argumentos para a fundamentao dos
direitos sociais bsicos no poderiam ser aplicados diretamente. No podemos mostrar,
sem a ajuda do conceito de liberdade, que os direitos sociais bsicos so indispensveis
para a garantia de elementos essenciais, tais como subsistncia, trabalho, sade,
educao e que pertencem, portanto, aos princpios que, nas palavras de Alexy, devem
garantir a dignidade humana? Se a resposta for negativa, ento no poderemos
fundamentar, com os argumentos propostos, nem os direitos sociais bsicos, nem um
conceito de liberdade que compreenda medidas sociais. Se obtemos, no entanto, uma
resposta afirmativa, ento no necessitamos mais de um argumento acerca da liberdade
para fundamentar os direitos sociais bsicos. Neste sentido, o que o segundo passo de
Alexy contm propriamente uma fundamentao de um conceito de liberdade como
um direito humano e no uma parte necessria de um argumento para a fundamentao
dos direitos sociais bsicos.
Apenas quando um conceito de liberdade j foi moralmente fundamentado
como um direito universal, ele pode apoiar um argumento em favor da garantia de um
mnimo existencial como um direito humano. Mas se precisamos de uma concepo
moral, para fundamentar a liberdade social como um direito humano, ento podemos
perguntar se nossa demanda por direitos sociais bsicos no em si mesma o resultado
da adoo de uma perspectiva moral.
Se os direitos sociais bsicos exprimem os princpios que devem assegurar a
dignidade humana, ento eles no apenas independem de um argumento acerca da
liberdade, como no se deixam reduzir a este direito. Vimos que a satisfao dos direitos
sociais bsicos uma condio da liberdade de fato. Isto no significa, contudo, nem que
a satisfao dos direitos sociais bsicos possa garantir a liberdade de todos, nem que a
demanda por direitos sociais bsicos possa ser reduzida demanda pela liberdade. Que a
liberdade de um indivduo supe a satisfao de condies outras que no apenas a
garantia de seus direitos sociais bsicos, significa que a garantia de um mnimo
existencial uma condio necessria, porm no suficiente, para a liberdade. Que a
garantia de direitos sociais bsicos no se deixa compreender apenas como uma
condio para o exerccio da liberdade, significa que um ser humano no deixa de ser o
sujeito de direitos sociais bsicos quando no est em condies de agir livre ou
autonomamente. Crianas pequenas, portadores de determinadas doenas, ou pessoas
idosas podem, por exemplo, no estar em condies de agir autonomamente. Mas
justamente nestes casos em que falta autonomia, supomos que sua carncia deva ser
suprida atravs de medidas adicionais.
Assim, podemos concluir que a garantia de direitos sociais bsicos deve ser
considerada uma condio para satisfao do direito liberdade. Mas se os direitos
bsicos so a expresso dos princpios que devem preservar a dignidade humana, ento
no podemos reduzir a garantia de direitos sociais bsicos ao direito liberdade. Isto no
propriamente nem uma objeo ao direito liberdade como um direito bsicos, nem
aos direitos sociais bsicos, mas apenas uma crtica tentativa empreendida por Alexy
de fundamentar os direitos sociais bsicos atravs de um argumento acerca da liberdade.

Na prxima etapa analisarei uma crtica aos direitos sociais bsicos que, por sua
vez, tambm se apia em um argumento a favor da liberdade
3.

O argumento de Nozick contra os direitos sociais bsicos

Uma das objees mais comuns aos direitos sociais bsicos apia-se na tese de
que os direitos sociais bsicos so inconciliveis ou pelo menos colidem com outros
direitos. Neste sentido, afirma-se que os mesmos direitos que Alexy pretende
fundamentar atravs de um argumento a favor da liberdade colidem com o prprio
direito liberdade. Pretendo agora discutir aquela que na concepo libertria seria a
principal coliso entre os direitos sociais bsicos e o direito liberdade. Trata-se da
coliso entre os direitos sociais bsicos e a liberdade do indivduo dispor do que lhe
pertence. Para tal, pretendo analisar o argumento de Nozick, apresentado no contexto de
sua teoria do entitulamento (Entitlernent Theory).
O princpio do liberalismo libertrio a liberdade negativa em sentido estrito,
ou seja, a liberdade de o indivduo realizar, sem interveno do Estado, aquilo que
quiser. A tarefa do Estado deve ser limitada proteo dos indivduos contra trapaas,
violncia e coao. A isto corresponde o ideal do chamado estado mnimo. Esta
concepo de liberdade inclui o direito do indivduo dispor de sua propriedade
livremente. Atravs da teoria do entitulamento Nozick pretende justificar a concepo
libertria.88
Os princpios de sua teoria so justia na aquisio ou transferncia de bens,
assim como reparao de injustias que tenham sido cometidas na aquisio ou
transferncia de bens. O critrio para o que ser ento considerado justo ou injusto a
forma da aquisio. Quando um indivduo toma posse de algo de acordo um princpio de
justia, ento ele deve ser livre para dispor do que adquiriu do modo que desejar.
Uma transferncia justa ocorre, segundo Nozick, quando algum que adquiriu
algo de acordo com o princpio de justia na aquisio o transfere livremente a outros.
Um controle do Estado neste processo violaria a liberdade do indivduo dispor do que
seu. Qualquer ao do Estado que possa intervir no direito do indivduo dispor de sua
propriedade considerada, ento, injusta. Antes que se reivindique justia social, devese perguntar, segundo Nozick, por que o Estado deve ter direito a reparar a injustia
cometida contra alguns atravs da violao do direito de outros.89
Para esclarecer o que devemos entender por aquisio, Nozick recorre
concepo de direito propriedade de Locke. De acordo com Locke um indivduo pode
se apossar de algo como sua propriedade privada, quando esse fruto de seu prprio
trabalho. Nozick utiliza esta explicao para elucidar o princpio original da aquisio.
Toda aquisio originalmente justa quando decorre da relao entre o trabalho e seus
frutos. Quando partimos de uma diviso justa, o indivduo deve ser considerado livre
Sobre a distino entre liberalismo igualitrio e libertarianismo, ver T. Nagel, Liberalism without
Foundations, em: Paul (org.), Reading Nozick, Oxford 1982.
89
Ver R. Nozick, Entitlement Theory, em: P.G. Werhane, A.R. Gini e D. T. Ozar (org.), Philosopical Issues
in Human Rights, New York 1986.
88

para promover uma nova diviso. A nova repartio ser ento to justa quanto a
original, quando for realizada segundo o princpio de justia na transferncia. A
passagem de uma diviso V1 para uma diviso V2 justa, quando os indivduos
decidem livremente por ela, ou seja, quando consentem na nova repartio. Para ilustrar
esta perspectiva, Nozick sugere o caso do jogador de basquete Wilt Chamberlain.
Segundo o exemplo, uma repartio de bens justa se daria quando os indivduos
livremente empregassem seu dinheiro para ver o famoso jogador em ao. Nas palavras
de Nozick:
Se D1 era uma distribuio justa e as pessoas de moveram voluntariamente de Dl
para D2, transferindo parte dos bens que dispunham em Dl (...) D2 no tambm
justa? Se as pessoas tinham direito a dispor dos recursos a que tinham direito, isso
no incluiria o direito de d-los ou troc-los com Wilt Chamberlain?90

4. Crticas a Nozick
Mas pode um direito aquisio ilimitado ser compreendido como um direito
humano? Pode um indivduo ser livre para possuir tudo aquilo em que tenha envolvido
seu trabalho, sem violar os direitos bsicos de outros? Em Locke, um indivduo s pode
se apossar de um bem, mesmo que tenha nele empreendido seu trabalho, quando ainda
h bens suficiente para os demais. Em Nozick esta condio deixada de lado. Na sua
perspectiva o direito de propriedade ilimitado de alguns no piora a situao de outros,
mas, ao contrrio, contribui para sua melhoria. Um sistema de livre negociaes ,
segundo Nozick, to capaz de melhorar a situao econmica que com isso at os que
nada possuem tero sua situao melhorada.
Como Nozick pode, por um lado, recorrer liberdade do indivduo, para
impedir a interveno do Estado e, por outro, bloquear a liberdade de vrios indivduos,
para assegurar um sistema de livre negociaes? Se o conceito de liberdade defendido
por Nozick no compatvel com a garantia da liberdade como um direito de todos,
ento seu conceito de liberdade no pode ser compreendido como um direito bsico ou
humano, mas apenas como uma regra de um sistema econmico considerado por Nozick
como bem-sucedido.91
Se a liberdade dos indivduos um direito universal e o Estado deve proteger este
direito, ento ele precisa cuidar tambm da liberdade daqueles que, por exemplo, no
dispem nem de propriedades nem de trabalho. A liberdade de um indivduo supe sua
independncia do arbtrio alheio. Quando o indivduo no possui independncia econmica
e poltica, ele no livre. S se tem um direito, quando se pode exerc-lo. Onde o Estado
no pode garantir a cada indivduo um mnimo existencial, a liberdade no pode ser
entendida como um direito de todos, mas apenas como um privilgio de alguns.
90

Op. cit., p. 214.

Naturalmente isto no significa que Nozick no possa bsucar para a liberdade liberal um fundamento moral.
Numa perspectiva utilitarista, por exemplo, o que justifica a adoo de uma regra exatamente seu sucesso. No
entanto, o argumento de Nozick a favor do direito dos indivduos contrape-se justamente ao utilitarismo.
Neste sentido, ele no poderia, sem incorrer em contradio, apelar a um conceito moral utilitarista.
91

Quando se trata de um direito humano, o direito de alguns deve ser limitado

pelo direito de outros. O Estado deve garantir este limite atravs da criao de leis e da
implementao das mesmas. O argumento de Nozick contra os direitos sociais bsicos
procura mostrar que a instituio destes direitos vai contra a liberdade que o indivduo
possui de dispor de seus bens. Ento, ainda restaria a Nozick mostrar como um tal
conceito de liberdade poderia ser compreendido como um direito de todos.
Um conceito de liberdade que corresponda a um direito humano deve poder ser
estendido a todos os seres humanos e no deve violar outros direitos humanos. Nozick
parte do direito de cada um dispor livremente de seus bens. Com isso ele supe, ou bem,
que todos os indivduos j desfrutam de um mnimo existencial - o que simplesmente
falso - ou que este direito no universal - o que ento impediria sua classificao como
um direito bsico ou humano.
Mas ainda que partssemos da propriedade como um direito de todos,
permaneceria em aberto se o direito ilimitado sobre a propriedade ou se a liberdade
ilimitada de cada um dispor de sua propriedade, no poderia violar direitos bsicos de
outros. Tomemos o exemplo de um indivduo que tivesse em suas terras a nica fonte de
gua potvel de uma regio. Poderamos atribuir-lhe o direito de monopolizar o uso da
fonte a tal ponto que todos os demais no teriam acesso a gua potvel? 92 O direito
ilimitado de um indivduo colocaria neste caso em perigo no apenas as alternativas de
ao de muitos, mas at mesmo suas vidas. Se os direitos a alternativas de ao e a vida
so direitos de todos, ento podemos contra Nozick acrescentar que seu conceito de
liberdade incide contra direitos humanos.
Mencionei, anteriormente, duas condies que todo direito humano precisa
satisfazer: (i) precisa ser um direito de todos e (ii) no pode violar outros direitos humanos.
J vimos que o conceito de liberdade de Nozick no satisfaz a primeira condio. Mas para
que possamos afirmar que seu conceito de liberdade se choca contra a liberdade como um
direito humano ou contra outros direitos humanos, ou seja, que o conceito de liberdade de
Nozick no satisfaz tambm a segunda condio, precisamos ainda mostrar como um
direito humano em geral pode ser fundamentado e, neste caso, que h direitos que podem
ser reconhecidos legitimamente como universais ou humanos. Um direito humano s pode
ser fundamentado atravs de argumentos morais. Isto deve valer tanto para o conceito de
liberdade de Nozick, quanto para o conceito de liberdade social ou para os direitos sociais.
Neste sentido, antes que tenhamos fundamentado a liberdade social ou os direitos sociais
como direitos humanos, no podemos mobiliz-los contra Nozick.
Tudo o que podemos dizer que tambm a limitao do papel do Estado na
concepo de liberdade liberal de Nozick no pode ser fundamentada apenas atravs do
conceito de liberdade. Quando se trata de um direito humano, devem ser considerados
obstculos ao direito universal liberdade apenas as aes do Estado ou dos cidados
que violam um direito humano. E apenas se a liberdade liberal puder ser fundamentada
como um direito humano, a implementao de medidas sociais poder ser encarada
como um obstculo realizao ou uma violao de um direito humano. Se este contudo
Ver C. Ryan, Yours, Mine and Ours: Property Rights and Individual Liberty, em. Paul (org.) Reading
Nozick 1982, 323-343.
92

no for o caso, resta-nos a possibilidade, de contra Nozick, mostrar que a liberdade

ilimitada bem mais um obstculo possibilidade de um estado geral de liberdade e
realizao de outros direitos humanos. Mas antes de darmos estes dois passos,
precisamos ainda esclarecer como, afinal, um direito humano deve ser fundamentado.
5. Resultado crtico
1) O argumento acerca da liberdade de Alexy a favor dos direitos sociais
bsicos estabelece uma relao entre liberdade de fato e a garantia de um mnimo
existencial: H liberdade de fato apenas quando o indivduo desfruta de um certo grau de
independncia econmica e poltica. Se o Estado deve garantir a liberdade de fato de
todos, dever, ento, assegurar esta independncia atravs de medidas sociais.
2) Introduzimos duas condies que um direito humano deve satisfazer: ele
deve ser um direito de todos e no pode violar outros direitos humanos. A liberdade de
cada um eleger entre alternativas de ao no pode, sem a ajuda do Estado, tornar-se um
direito de todos. Se a liberdade liberal considera qualquer interveno do Estado um
obstculo liberdade, ento ela no pode ser compreendida como um direito de todos.
Deste modo, este conceito de liberdade no pode satisfazer a primeira condio. A
segunda condio supe, no entanto, que algo possa ser fundamentado como um direito
bsico ou humano. Ela supe, portanto, argumentos morais. Sem argumento morais no
podemos esclarecer como, em geral, reconhecer alguma coisa como um direito humano,
nem justificar por que no podemos reconhecer como tal, ao invs do conceito de
liberdade que inclui a liberdade social, um conceito de liberdade no sentido estrito - tal
como o proposto por Nozick.
3) O segundo passo de Alexy foi tentar fundamentar a liberdade de fato, ou seja, a
liberdade que supe a implementao de direitos sociais bsicos, como um direito bsico
ou humano. Para isso ele fornece um argumento moral, a saber, a liberdade de fato como
um princpio que assegura a dignidade humana. Mas se devemos, sem mais, compreender
os direitos humanos como sendo a expresso de princpios morais, ento devemos contra
Alexy objetar que fornecer um argumento a favor dos direitos sociais baseado na liberdade
no apenas intil, mas at mesmo problemtico; problemtico no sentido de que com isso
reduzimos os direitos sociais bsicos a uma condio do exerccio da liberdade. A garantia
de direitos sociais bsicos estende-se, contudo, alm da liberdade dos indivduos. Isto se
torna especialmente claro, quando pensamos nos direitos bsicos de crianas pequenas e
pessoas gravemente debilitadas, fsica ou mentalmente.
A fundamentao do direito liberdade em Alexy, como expresso de um
princpio que fornea a garantia da dignidade humana, nos conduz ao prximo passo
desta anlise da fundamentao dos direitos sociais bsicos, a saber, o papel dos direitos
sociais no cerne da comunidade moral.

V
DIREITOS HUMANOS E A MORAL DO
RESPEITO UNIVERSAL
Apresentei como objetivo deste trabalho a fundamentao dos direitos sociais
bsicos. Para tal procurei, primeiramente, esclarecer o que devemos compreender sob o
conceito de direito humano em geral. Atravs da investigao do conceito de direito
natural em Locke, coloquei a questo da fundamentao de direitos universais. Com
Fichte chegamos aos direitos humanos como condio do acordo entre seres racionais e
aos direitos sociais bsicos como condio do direito liberdade.
A discusso contempornea dos direitos humanos foi aberta com a investigao
da teoria do discurso de Habermas aplicada ao discurso da fundamentao dos direitos.
Os direitos bsicos correspondem, em Habermas, s condies para que um indivduo
possa participar de um discurso racional de fundamentao. Os direitos sociais bsicos
so, por sua vez, condio para que os outros direitos bsicos possam ser exercidos.
Com Alexy investiguei um argumento a favor dos direitos sociais bsicos
baseado no direito liberdade. Em contrapartida, foi discutido tambm, a partir de
Nozick, um argumento baseado no direito liberdade contra o reconhecimento de
direitos sociais bsicos. Cheguei ento concluso de que o reconhecimento de direitos
humanos - e, por conseguinte, tambm dos direitos sociais bsicos - pressupe um
conceito de moral.
Neste captulo pretendo, em primeiro lugar, definir um conceito de moral, no
sentido proposto por Tugendhat, a saber: a moral do respeito igual e universal. Em segundo
lugar, pretendo investigar o papel dos direitos sociais bsicos no cerne da comunidade
moral. Neste contexto, pretendo desenvolver um argumento para a justificao dos direitos
sociais bsicos. Para concluir, a terceira parte deste captulo ser destinada anlise de trs
objees- padro contra o reconhecimento dos direitos sociais bsicos.
1. A moral do respeito igual e universal
Fundamentar um conceito de moral no significa necessariamente justific-lo
face a uma posio ctica ou egosta, mas sobretudo confront-lo com concepes de
moral concorrentes. Esta tarefa empreende Tugendhat em seu livro Lies sobre tica
(Vorlesungen ber Ethik93). Meu objetivo aqui no ser reconstruir o processo de
fundamentao da moral do respeito universal, mas procurar responder a duas questes:
(1) O que significa aceitar um conceito de moral, e mais especificamente (2) o que
significa aceitar a moral do respeito universal.

93

E. Tungendhat, Vorlesungen ber Ethik, citado a partir do manuscrito.

A deciso de aceitar ou no uma concepo moral , segundo Tugendhat, em ultima

instncia, um ato da autonomia do indivduo. No h, portanto, nada que nos obrigue a tal.
Deste modo, a questo filosfica da fundamentao da moral passa a ser compreendida como
uma questo acerca de possuirmos ou no bons motivos94 para nos identificarmos como
integrantes da comunidade moral. Ns nos identificamos com determinadas qualidades,
quando para ns fundamental ser uma pessoa de determinado tipo.
Durante seu processo de socializao, um indivduo aprende a desempenhar
uma srie de tarefas: atividades corporais (tais como andar, nadar e correr), artsticas
(como, por exemplo, pintar, cantar ou tocar um instrumento) e o desempenho de
determinadas funes (tal como ser professor, ser pai etc.). A capacidade de exercitar
determinadas atividades fornece ao indivduo a medida de seu prprio valor. Ao fracasso
no desempenho das atividades que o indivduo considera para si fundamentais
corresponde uma perda da auto-estima manifesta pelo sentimento de vergonha. 95
Entre todas as funes aprendidas, h contudo uma que desempenha um papel
central na socializao. Nela consiste o prprio aprendizado do que seja integrar uma
sociedade. Trata-se, segundo Tugendhat, do papel de cada indivduo enquanto membro de
uma comunidade, ou melhor, enquanto ser cooperativo. As regras que definem o bom
desempenho desta funo so aquelas a que chamamos regras morais.96 A negligncia ou
infrao de tais regras corresponde uma sano interna, manifesta em primeira pessoa pelo
sentimento de vergonha moral ou culpa, em segunda e terceira pessoas pelos sentimentos
de ressentimento e indignao. A presena de tais sentimentos nos fornece, assim, um
critrio para o reconhecimento da insero de um indivduo na comunidade moral. A
constituio de uma conscincia moral e os sentimentos a ela associados dependem de que
o indivduo queira ser compreendido como integrante da comunidade moral, ou seja,
queira pertencer totalidade dos indivduos, cujo agir est orientado por regras morais.
A questo de se queremos ou no pertencer a uma comunidade moral , assim,
uma parte da questo geral acerca de quem queremos ser. Esta a questo acerca da
constituio da identidade qualitativa de cada um de ns. A identidade de cada indivduo
compreende sempre algo que j est determinado, tal como, por exemplo, elementos de
sua histria pessoal ou talentos individuais, e tambm algo que depende de cada um. A
identidade qualitativa , assim, uma resposta do indivduo ao seu passado e, ao mesmo
tempo, a determinao de seu futuro. O indivduo elege para seu futuro aquilo que
considera fundamental para sua vida e para sua identidade. Ele vivencia sua vida
enquanto bem-sucedida ou feliz, quando atinge uma identidade bem-sucedida. 97
O papel do indivduo na constituio de sua identidade qualitativa, ou seja, a
responsabilidade do indivduo pela parte da sua vida que cabe a ele determinar, uma
caracterstica da sociedade moderna. Esta uma sociedade de indivduos98, ou seja, uma
sociedade cujos integrantes se relacionam entre si apenas como indivduos e no como
94

Motivos (Motive) so para Tugendhat razes (Grnde) de um tipo especial, a saber, razes que falam a favor
ou contra a aceitao de um sistema moral. Ver, op. cit., Pat. 1.
95
Ver op. cit., cap. 3.
96
Ver op. cit., cap. 3.
97
Ver. E. Tugendhat, Identidad: Personal, nacional y universal, p. 13, citado a partir do manuscrito.
98
Ver op. cit., p.14.

membros de determinadas castas ou extratos sociais. Voltada para a caracterstica do

indivduo como ser cooperativo, no resta moral moderna seno reconhecer todo e
qualquer integrante da comunidade moral como igual objeto de respeito; em outras
palavras, como portador de igual valor normativo. Uma moral moderna , portanto, em
sua base, de acordo com Tugendhat, necessariamente igualitria99
Uma identidade moral na sociedade moderna consiste, assim, na identificao
com os princpios de uma moral universal e igualitria, ou seja, uma moral que atribua a
todos os indivduos igual valor normativo. Neste sentido, todas as tentativas
contemporneas de restrio das normas morais aos indivduos de uma determinada
nao ou etnia solapam as bases sobre as quais poderiam ser justificadas, fracassando,
assim, na justificao de sua pretenso moral.
Igualmente fadada ao fracasso est, no entanto, a tentativa de justificar tais
restries com recurso a um modelo de sociedade tradicional. Em sociedades
tradicionais, a identidade de cada um determinada pela insero a uma determinada
casta ou grupo social. A identificao a uma massa amorfa, que inclua indivduos de
grupos sociais, credos e profisses diversas - identificao esta inerente a todo
nacionalismo - seria neste modelo de sociedade impensvel.
E, contudo, necessrio que a identidade moral desempenhe um papel constitutivo na
identidade do indivduo moderno? Ns dissemos que cada indivduo elege para si, aquilo que
para sua identidade e para sua vida considera fundamental. E a identidade moral de um
indivduo essencial para uma identidade ou para uma vida bem-sucedida? Tal questo
permanece em aberto. At aqui, podemos apenas afirmar que uma identidade moral na
sociedade moderna corresponde a uma identificao a princpios universais e igualitrios.
Isto significa que qualquer indivduo que reivindique para suas aes uma pretenso moral,
precisa reconhecer em todos os demais um mesmo valor normativo. O que, deste modo, est
sendo excluda a possibilidade de restrio do mbito de aplicao das regras morais, porm
no a liberdade de cada indivduo aceitar ou no uma posio moral. A assim chamada
carncia de sentido moral (lack of moral sense) permanece como sendo uma possibilidade,
determinando o limite de todo discurso moral.
Fundamentar uma concepo moral especfica, significa para Tugendhat
fornecer uma definio plausvel do que seja o bom desempenho de um indivduo
enquanto ser cooperativo, ou melhor, fornecer um Conceito de bem plausvel, e ao
mesmo tempo mostrar que todas as alternativas concorrentes so menos plausveis ou
inaceitveis.100 Tal conceito Tugendhat extrai da concepo moral kantiana, a saber, da
segunda formulao do imperativo categrico: Age de tal maneira que a humanidade,
tanto na tua pessoa, quanto na pessoa de outros, possa ser a cada momento considerada
como um fim em si mesma, e jamais exclusivamente como um meio 101 Em outras
palavras: No trates seres humanos como simples meio, ou ainda, No
instrumentalizes seres humanos. Com a ajuda deste princpio, ser ento definida a
moral do respeito universal. Respeito significa, aqui, o reconhecimento de cada ser
99

Ver E. Tugendhat, Vorlesungen ber Ethik, cap. 10.

Ver op. cit., cap. 5.
101
Ver. I Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Werke, p.61.
100

humano enquanto sujeito de direito. O contedo desta exigncia nada mais do que a
considerao vontade e aos direitos de cada qual. Uma tal moral , portanto, universal
e igualitria, Suas normas so aquelas que, a partir da perspectiva de qualquer integrante
da comunidade moral, podem ser aceitas.
Resta, portanto, nos perguntarmos: (1) se queremos nos compreender enquanto
integrantes de uma comunidade moral qualquer e (2) se queremos nos compreender
enquanto integrantes da comunidade moral definida pelo conceito de bem aqui
apresentado. Tais questes so formuladas por Tugendhat em trs nveis:
1. Quero em geral me compreender moralmente, quero que a perspectiva do bem
seja parte de minha identidade?
2. Quero neste caso compreender-me a partir do conceito kantiano? 3. Quero agir
moralmente?102

Se no elegemos para nossa identidade qualitativa o pertencimento a uma

comunidade moral, suprimimos a possibilidade de censura moral e de qualquer
referncia a sentimentos morais, tais como: vergonha, indignao ou culpa. Tais
sentimentos so uma reao da comunidade ou do prprio indivduo infrao de um
princpio moral com o qual ambos estejam identificados. Se no queremos nos referir
ao conceito de bem kantiano, ento nossa relao com outros seres humanos ser
apenas instrumental. Em outras palavras, trataremos outros indivduos no corno
sujeitos capazes de determinar suas prprias aes e fins, mas como meros objetos do
nosso prprio agir. Uma resposta para a terceira questo , segundo Tugendhat, o no
querer ser sozinho. 103
Mas at que ponto podemos realmente distinguir a primeira e a segunda questo
da terceira? Se ns no queremos tratar os seres humanos como objeto, precisamos
acrescentar um motivo para agir moralmente? Que as pessoas possam ter razes
diferentes para agir moralmente, conclui-se simplesmente do fato de existirem
concepes distintas da moral. Mas se o conceito da moral do respeito igual e universal
plausvel, ento nosso desejo de no tratar as pessoas como objeto deve ser um motivo
suficiente para agirmos moralmente. No est claro como podemos distinguir aqui a
motivao para aceitar um conceito de moral da motivao para agir moralmente. Se o
no querer ser sozinho um motivo para querer agir moralmente, ento ele ao mesmo
tempo um motivo para aceitar uma concepo moral, Portanto, apenas quando e porque
aceitamos um conceito moral, devemos querer agir moralmente.
Suponhamos que um indivduo queira se compreender como integrante de uma
comunidade, sem ao mesmo tempo querer agir de acordo com isso. Ele pode, por
exemplo, pensar que, como integrante da comunidade moral, ter mais chances de
assegurar seus interesses, mas que esta vantagem s lhe ser til, se ele prprio, ao
contrrio dos outros integrantes, passar por cima dos princpios desta comunidade. Este
indivduo sabe o que dele esperado. Mas sabe tambm que lhe ser mais til seguir
102
103

E. Tugendhat, Vorlesungen ber Ethik, cap. 5.

Ver op. cit., cap. 14.

seus prprios interesses, pelo menos enquanto os outros no descobrirem que ele est
indo contra as normas da comunidade. Apenas numa situao como essa poderia parecer
plausvel separar a questo da motivao para agir moralmente. Mas esta plausibilidade
se dissolve to logo possamos constatar que o indivduo em questo no ter tambm
nenhum sentimento de culpa ao infringir o dever moral. Podemos ento dizer que ele
apenas representa o papel de um integrante da comunidade, mas que efetivamente no
possui uma razo para aceitar um conceito de moral. Deste modo, tambm aqui, no
poderamos mais distinguir a questo da motivao para aceitar um conceito de moral da
questo da motivao para agir moralmente.
Quando adotamos um conceito de bem e tudo o que a ele se relaciona, estamos
assumindo uma posio moral que no se deixa mais reduzir mera realizao dos
prprios interesses. No h nada que nos obrigue a nos tornarmos integrantes da
comunidade moral. Mas se queremos nos compreender como integrantes desta
comunidade, ento devemos tambm querer agir moralmente. Apenas nisto pode
consistir a obrigao moral.
A identificao com uma comunidade significa, em geral, fazer de seus
princpios nossos prprios princpios. A identificao com os princpios da moral do
respeito universal significa considerar cada indivduo como sujeito de diretos. Se
queremos que nossas prprias pretenses sejam respeitadas, ento devemos eleger viver
em uma sociedade cujo princpio supremo o respeito aos interesses de cada um.
Se identidade qualitativa do indivduo pertence a identificao com os
princpios da moral do respeito universal, ento o respeito a todos os seres humanos ser
uma condio necessria para que o indivduo possa ter conscincia de uma identidade
ou uma vida bem-sucedida. O respeito ao ser humano o respeito a seus direitos. Os
direitos atribudos a todos os indivduos so aqueles a que chamamos direitos humanos.
O reconhecimento dos direitos humanos , portanto, uma exigncia da moral do respeito
universal e uma regra do agir de qualquer indivduo que queira ser compreendido como
integrante da comunidade moral e de todo Estado que erga pretenses morais.
Respeito significa, aqui, o reconhecimento de cada qual enquanto sujeito de
direitos. Reconhecer algum como portador de direitos significa tomar o outro no como
mero objeto de nossas obrigaes, mas reconhecer nossas prprias obrigaes como
reflxo de seus direitos.104 Apenas no mbito de uma comunidade moral assim definida,
pode cada indivduo reclamar seus direitos como algo independente do arbtrio dos demais.
Os direitos humanos correspondem aos princpios morais, que devem fornecer a
garantia de satisfao das condies mnimas para a realizao de uma vida digna. Uma
vida digna antes de tudo uma vida em que o indivduo possa satisfazer suas
necessidades bsicas. Uma identidade lograda na sociedade moderna supe um sistema,
no qual a satisfao de tais necessidades esteja assegurada. A garantia de satisfao das
necessidades bsicas de cada um; em outras palavras, o reconhecimento dos direitos
humanos uma exigncia da sociedade moral. Nosso prximo passo consiste na
investigao do papel desempenhado pelos direitos sociais bsicos no cerne da sociedade
moral.
104

Ver op. cit., cap. 17.

2. Os direitos sociais bsicos e a comunidade moral

Vimos, anteriormente, que os direitos humanos devem satisfazer as condies
mnimas necessrias a uma vida digna. Uma vida digna , tambm, aquela na qual o
indivduo possa respeitar a si mesmo. Pertence auto-estima de cada qual a conscincia
de sua prpria autonomia. A autonomia de um indivduo consiste na sua independncia
face ao arbtrio dos demais e na sua possibilidade de se autodeterminar. Deste modo o
respeito autonomia de cada qual requer um sistema, no qual cada indivduo possa
determinar suas prprias aes. Para que todos possam usufruir desta liberdade, a
sociedade precisa garantir que todos possam ter acesso a uma formao profissional e ao
trabalho105. A satisfao de direitos sociais aparece, assim, como uma garantia da
autonomia do indivduo.
Mas, se no podemos restringir as necessidades bsicas de um ser humano sua
demanda por autonomia, tampouco podemos restringir nossa noo de direito humano ao
direito liberdade, e fundamentar os assim chamados direitos sociais como uma garantia
da mesma. Quando o reconhecimento dos direitos humanos se limita ao reconhecimento
do direito liberdade, eliminada toda e qualquer possibilidade de exigirmos respeito
tambm por aqueles que j no podem dispor, ainda no dispem ou jamais disporo de
autonomia. Entre estes, encontramos pessoas idosas, crianas e deficientes fsicos ou
mentais. Nos casos em que constatamos a ausncia de autonomia, ou seja, em que a
pessoa no capaz de prover seu prprio sustento, a garantia de uma vida digna poder
exigir muito mais da sociedade. No entanto, este no pode ser um argumento a favor da
limitao dos direitos humanos liberdade, mas sim uma indicao de que a carncia de
autonomia deve ser suprida atravs do reconhecimento de outros direitos.
Quando elegemos como ponto de partida a moral do respeito universal, ento
nos comprometemos em considerar todo ser humano como objeto de respeito. O respeito
a cada ser humano supe o reconhecimento de suas necessidades bsicas. Somente a
atribuio de direitos sociais pode garantir a satisfao de tais necessidades e, por
conseguinte, fornecer a todos os indivduos as condies mnimas para a realizao de
uma vida digna. Por direitos sociais bsicos devemos, portanto, compreender tanto os
direitos relacionados educao, formao profissional, trabalho etc. como o direito
alimentao, moradia, assistncia mdica e a tudo aquilo que, no decorrer do tempo,
puder ser reconhecido como parte integrante da nossa concepo de uma vida digna.
Este o caso, nos ltimos anos dos direitos que concernem demanda por um meio
ambiente saudvel.
Mas, como podemos mostrar que tais elementos devam ser reconhecidos como
um direito de todos? Para responder a esta questo, pretendo agora analisar o argumento
de Shue para a fundamentao dos direitos bsicos do indivduo106.

Tais medidas fazem parte do que Tugendhat denomina ajuda para auto -ajuda (Hilfe zur Selbsthilfe) Ver
op. cit., cap. 17.
106
H. Shue, Basic Rights, Princeton 1980.
105

Direitos bsicos so, de acordo com Shue, aqueles que necessitam ser
satisfeitos, a fim de que qualquer outro direito possa ser reclamado ou exercido.
Segurana, subsistncia e liberdade de participao e movimento so, segundo ele,
direitos bsicos no sentido acima. Na ausncia de tais direitos, a atribuio de qualquer
outro direito se torna vazia. Quem no dispe dos direitos bsicos, no se encontra em
condies de usufruir dos demais direitos que lhe venham a ser conferidos.
A estrutura do argumento para fundamentar o carter necessrio dos direitos
bsicos apresentada nos seguintes termos:
1. Todos tm direito a alguma coisa.
2. Algumas coisas so necessrias para que se possa desfrutar da primeira corno
um direito, qualquer que seja esta.
3. Conseqentemente, todos tm ento direito a outras coisas que so
necessrias para desfrutar a primeira como um direito.107
Para que possamos aplicar tal argumento para a fundamentao dos direitos
sociais bsicos so, contudo, necessrios alguns esclarecimentos. Como devemos
compreender a premissa de que cada indivduo possui um direito a algo? Suponhamos
que estejamos tratando de um direito qualquer. J vimos que a palavra direito no
utilizada apenas com referncia a direitos morais, seno tambm com referncia aos
chamados direitos pessoais e direitos legais. Seria razovel supor que o reconhecimento
dos direitos bsicos de um indivduo seja uma condio para que possamos lhe atribuir
um direito pessoal?
primeira vista nossa resposta parece ser claramente negativa. Um direito
pessoal pode assumir a estrutura de uma promessa. Quando digo a algum: Eu lhe
prometo estar aqui na tarde do dia 23. Assumo uma obrigao perante este indivduo de
comparecer no dia determinado. Neste sentido lhe outorgo o direito de reclamar a
promessa realizada. At aqui, ainda no podemos contudo falar, quer do surgimento de
um direito legal, quer moral. Uma promessa pode ser a base de uma srie de acordos
compreendidos como completamente amorais. Tomemos como exemplo uma
organizao como a mfia. Aqui, o ato da promessa exerce um papel fundamental,
independentemente de qualquer premissa moral. Deste modo podemos dizer que o que
realmente esta em questo no o simples fato de que o indivduo possua um direito,
mas sim as razes pelas quais seus direitos so respeitados. Podemos respeitar uma
promessa, tanto por respeito a outra pessoa, como por temor a sanes externas. Porm,
apenas no primeiro caso podemos falar de uma razo moral. No segundo, trata-se bem
mais de uma mera relao de poder.
Direitos bsicos so direitos morais, e neste sentido eles supem uma
comunidade moral. Apenas no cerne de uma comunidade moral, cada indivduo deve ser
tomado como objeto de respeito de todos. O respeito pessoa alheia significa o
reconhecimento de suas pretenses. Ns respeitamos algum como sujeito de direitos,
quando nos compreendemos como integrantes de uma comunidade moral.
107

Op. cit., p.31.

Reconhecemos os direitos bsicos de um indivduo como uma garantia para o exerccio

de seus demais direitos, quando respeitamos seus direitos por razes morais, ou seja,
quando respeitamos cada indivduo como um sujeito de direitos. Deste modo a premissa
de que todos os indivduos possuem direitos deve ser compreendida nos seguintes
termos: cada indivduo, enquanto integrante da comunidade moral, possui direitos.
Apenas sob a perspectiva da moral do respeito universal, podemos agora apontar para a
satisfao de direitos sociais bsicos, direito subsistncia, como uma condio mnima
para o exerccio dos demais direitos, sejam estes morais ou no.
De acordo com Shue uma vida saudvel e ativa uma condio necessria para
que um indivduo possa usufruir de seus direitos. A garantia de condies mnimas de
subsistncia uma condio mnima para uma vida saudvel e ativa. A realizao de
qualquer direito supe, portanto, a garantia de tais condies108. A esta garantia
corresponde os aqui chamados direitos sociais bsicos.
O argumento para o reconhecimento dos direitos sociais bsicos pode ser,
portanto, resumido nos seguintes termos:
1. Todos os integrantes da sociedade moral possuem direitos.
2. O exerccio de tais direitos supe uma vida saudvel e ativa.
3. A garantia de condies mnimas de subsistncia uma condio mnima
para uma vida saudvel e ativa.
4. A garantia de condies mnimas de subsistncia , portanto, desde sempre j
pressuposta, quando os integrantes da sociedade moral se outorgam direitos. A
atribuio de direitos sociais bsicos , assim, um princpio fundamental da sociedade
moral.
A satisfao das necessidades bsicas de um indivduo uma condio
necessria para a auto-estima do indivduo, para seu respeito pelos demais e pelo
respeito aos princpios da sociedade. Enquanto suas prprias necessidades bsicas no
so respeitadas, no razovel esperar que o indivduo se identifique com as normas da
sociedade. A atribuio de direitos sociais bsicos , assim, uma condio mnima para
que o indivduo possa reconhecer nas normas da sociedade o respeito por sua prpria
pessoa. Uma condio mnima, portanto, para que o indivduo queira se compreender
como integrante da comunidade moral.
A garantia de determinados bens parte integrante das condies para que um
indivduo possa desfrutar de uma vida digna. Quando a garantia destes bens
compreendida como um direito, ou seja, como um direito bsico do indivduo, ento ela
pode ser demandada sem que, com isso, o indivduo se envergonhe ou tenha sua autoestima abalada. Uma vida digna pressupe um certo grau de integridade fsica e
psicolgica que colocado em risco quando so suprimidas a autonomia e a garantia de
um mnimo existencial.
O reconhecimento dos direitos sociais bsicos no , portanto, um favor quer do
Estado, quer de alguns indivduos, mas sim uma obrigao de todo indivduo que se

108

Ver Op. cit., p. 25.

compreenda como integrante da comunidade moral e de todo Estado que erga pretenses
morais. Ele uma expresso do respeito a cada indivduo como sujeito de direitos.
As obrigaes morais so descritas por Shue em trs nveis, a saber:
1. Dever de evitar privao
2. Dever de proteger contra privao
3. Dever de ajudar quem est em estado de privao 109
O primeiro corresponde obrigao de no privar algum de algo que possa ser
necessrio satisfao de necessidade bsicas. Esta obrigao prescreve a interdio de
qualquer ao que possa restringir os direitos bsicos de outro ser humano.
Relativamente aos direitos sociais bsicos este primeiro nvel corresponde obrigao
passiva de no agir de modo a impedir que outros seres humanos tenham acesso a bens
que so necessrios a sua subsistncia.
O segundo nvel corresponde obrigao de proteger uma pessoa da privao
de algo essencial para a satisfao das suas necessidades bsicas. A obrigao de
proteo , em certo sentido, um reforo da primeira obrigao negativa. Ela deve ser
satisfeita atravs da criao de instituies que possam cuidar tanto da satisfao da
obrigao negativa como tambm da punio violao dos direitos a ela
correspondentes. Tais instituies tm assim a tarefa de apoiar os indivduos na
realizao de suas obrigaes.
O terceiro nvel corresponde obrigao de ajudar uma pessoa, quando privada
de bens que lhe so necessrios satisfao de suas necessidades bsicas. A obrigao
de ajudar outras pessoas no apenas um reforo para os casos em que os dois nveis
anteriores no tenham sido satisfatoriamente realizados, mas tambm uma obrigao
frente queles que por causas naturais as mais variadas se encontram em situao de
emergncia. Este o caso das vitimas de catstrofes naturais, como, por exemplo, das
vtimas de um terremoto.
Os direitos sociais bsicos demandam tanto a obrigao de proteger, quanto a
de ajudar. Neste sentido so ento compreendidos como direitos positivos. So direitos
que exigem uma performance, ou seja, direitos que um indivduo possui perante o
Estado ou perante outros indivduos que correspondem a uma performance por parte
dos mesmos. Deste modo, a garantia de um direito social bsico inclui, por exemplo,
tanto o fornecimento de alimentos para as pessoas que no tm acesso aos mesmos,
como a implementao de medidas sociais que permitam restabelecer direitos violados
ou punir sua violao.
Mas ser que direitos positivos podem ser reconhecidos como direitos universais?
E para ns desejvel reconhecer como um direito humano algo que exija de ns uma
atitude positiva? Buscar uma resposta para esta questo ser nosso prximo passo.
3. Trs argumentos contra o reconhecimento dos direitos sociais bsicos

109

Op. cit., p. 52.

Vimos, at aqui, que o reconhecimento dos direitos sociais uma exigncia da

comunidade moral. A garantia de um existencial mnimo uma condio mnima para
que o indivduo possa reconhecer nos princpios da sociedade o respeito por suas
prprias pretenses. Este mesmo respeito para o indivduo no apenas uma condio
para sua auto-estima, mas tambm para seu respeito pelas normas da sociedade e por
seus integrantes. Com base nesta anlise, pretendo agora procurar responder a trs
objees standard contra o reconhecimento de direitos sociais.
A primeira objeo apia-se na tese de que apenas direitos negativos podem ser
reclamados como direitos universais: Direitos sociais incluem custos. Neste sentido
dependem da riqueza de cada nao e como tal no podem ser encarados como universais.110
Contra este argumento podemos mostrar que todos os direitos conferidos face ao
Estado incluem custos, ou seja, correspondem a uma obrigao positiva, ou melhor, supem
uma performance por parte do Estado. Neste sentido, no h direitos puramente negativos.
A tradio liberal aponta como direitos negativos o direito liberdade e o
direito segurana. Liberdade, no sentido liberal estrito, entendida como a
possibilidade de cada qual agir conforme sua prpria vontade e determinar suas aes,
independentemente de qualquer interveno do Estado. Se tomarmos agora a noo de
liberdade contida na prpria definio liberal, isto , liberdade como a possibilidade de
cada indivduo determinar suas prprias aes, podemos ento mostrar que este direito
de liberdade s pode ser usufrudo por todos, quando o Estado capaz de fornecer
condies que permitam aos menos favorecidos um mnimo de independncia
econmica e social. Sem que, portanto, o Estado desempenhe um papel ativo na
sociedade, o direito liberdade, entendido no seu sentido mais geral, jamais poder ser
usufrudo como um direito universal, e no passar de um privilgio de poucos.
Quanto ao direito de segurana, fcil mostrar que a garantia da segurana do
indivduo exige uma srie de medidas, cujo custo pode, certamente, ser comparado ao
custo implicado pelos direitos sociais bsicos. Entre os custos do direito segurana,
devem ser contabilizados os gastos com todo o sistema penitencirio, com as foras
armadas etc. Podemos, portanto, concluir que nem mesmo os direitos liberdade e
segurana esto isentos de custos e de qualquer performance por parte Estado.
A distino tradicional entre direitos negativos (Abwehrrechte) e direitos
positivos (Leistungsrechte) perde o sentido, quando pensamos nos deveres que esto
associados concesso de direitos morais. Quando reconhecemos como tarefa do Estado
o dever de proteger cada indivduo, ento no seria igualmente razovel que lhe
atribussemos o dever de fornecer a cada indivduo a ajuda necessria, para que este
possa usufruir de seus direitos? Em que sentido podemos, aqui, realmente separar a
tarefa de proteo e o dever de prestar ajuda ao indivduo? O reconhecimento de um
direito moral supe, no apenas que o Estado deva proteger este direito do indivduo
face aos demais, mas ainda que deva fornecer ao indivduo condies para o exerccio do
mesmo. E isto significa, tambm, o dever de prestar socorro quando necessrio.

Ver M. Cranston, Human Rights, Real and supposed, em D.D. Raphael, Politica Theory The Rights of
Man, London 1967, PP.50-.
110

Vimos que a questo dos direitos morais deve ser decidida a partir da
perspectiva do sujeito. De acordo com esta perspectiva, a demanda pela ajuda pode, at
mesmo, anteceder todas as demais. O dever do Estado de proteger cada indivduo s faz
sentido para aqueles que se encontram em condies de usufruir deste mesmo direito.
H, contudo, casos em que a ajuda do Estado uma condio para que um direito possa
ser exercido. Um exemplo de uma situao deste tipo j foi mencionado quando tratamos
o caso especfico do direito liberdade. Podemos, agora, apresentar um caso em que esta
ajuda pode ser vista como uma condio necessria para que qualquer direito possa vir a
ser exercido, ou seja, a situao das crianas. Quando criana, os seres humanos
demandam ajuda constante. Sem esta ajuda, jamais viriam a se tornar seres capazes de
determinar suas prprias aes, e nem sequer sobreviveriam. um dever do Estado e da
sociedade, como um todo, garantir a cada criana a satisfao de suas necessidades
bsicas, ou melhor, a possibilidade de uma vida digna. Por conseguinte, uma perspectiva
da questo do direito que no satisfaa a demanda por ajuda, no pode estar em
consonncia com a atribuio de direitos iguais e universais.
Cabe, no entanto, perguntar se esta atribuio de deveres morais ao Estado
realmente desejvel. A esta questo, podemos apenas responder com uma nova pergunta, a
saber: o que pode significar possuir um direito moral, se no dispusermos de uma instncia, a
partir da qual tal direito possa ser reclamado? Que papel poderia, ainda, ter o Estado na
sociedade moral, se no pudssemos atribuir-lhe a garantia de nossos direitos fundamentais?
Quando o indivduo ergue pretenso a direitos morais, no pretende apenas que
os demais tomem seus direitos em considerao, mas ainda que se sintam coletivamente
obrigados a proteg-los. Ele pretende, portanto, que a seus direitos morais correspondam
direitos legais. Deste modo, o reconhecimento de direitos universais associado a uma
obrigao moral coletiva de constituio de uma instncia legal que lhes fornea
garantia. Tal instncia o estado de direito. A tarefa do Estado se v, assim, definida
pela comunidade moral e associada aos direitos bsicos de cada qual.
O segundo argumento contra os direitos sociais defende que a satisfao de tais
direitos seria responsvel por uma exploso demogrfica de tal ordem, que no futuro
faltaria alimento, moradia, trabalho etc. at mesmo para os que hoje dispem de tudo
isto. Ou seja: a garantia de um mnimo existencial para todos, hoje, significaria a
ausncia deste mnimo para ns mesmos no futuro. Este o cerne do assim chamado
argumento do barco salva-vidas (Lifeboat Arguments)111.
Com respeito a tal argumento, podemos antes de tudo replicar que este parti da
falsa premissa de que direitos sociais e controle populacional so incompatveis. Contra
isto, podemos apontar para o fato de que exatamente nos pases em que o padro de vida
da populao mais elevado, constatamos os menores ndices de natalidade. Somente
O Lifeboat Argument estabelce uma analogia entre as naes ricas e um barco salva-vidas: IF we divide
the world crudely into rich nations and poor nations, two thirds of them are desperately poor, and only one
third comparatively rich people. In the ocean outside each lifeboat swim the poor of the world, who would like
to get in, or at least to share some of the wealth. What should the lifeboat passenger do?, G. Hardin, Lifeboat
Ethics: The Case Against Helping the Poor, em P.H. Werhane, A.R. Gini e D.T. Ozar, Philosophical Issues in
Human Rights, New York 1986, p. 445. Ver tambm M.D. Bayles, Ethics and Population, Cambridge 1976 e
G. R. Lucas e T. Ogletree, Lifeboat Ethics: The Moral Dilemmas of World Hunger, New York 1976.
111

quando uma populao j dispe de condies scio-econmicas mnimas, possvel um

controle racional da natalidade. A concesso de uma alta taxa de mortalidade como
mecanismo de controle populacional, onde um controle da natalidade possvel, seria
tanto desnecessria como inconcebvel. A famosa metfora do barco salva-vidas , por
conseguinte, desapropriada, pois neste caso o que est em questo est longe de ser uma
deciso entre salvar a prpria vida ou a vida de outros. No h, aqui, um dilema moral,
mas sim a aceitao de uma premissa absurda.
Em segundo lugar o argumento de que outras pessoas devem ser privadas de
algo que lhes essencial, para que aquilo de que esto sendo privadas no nos falte no
futuro, no um argumento moral, mas sim um argumento egosta. Tal argumentao se
torna insustentvel, quando assumimos uma perspectiva imparcial. Uma tal posio no
pode, portanto, erguer qualquer pretenso moral.
A terceira tentativa de recusa do reconhecimento dos direitos sociais, enquanto
direitos humanos, alega que a satisfao universal de direitos sociais bsicos pode vir a
piorar o padro de vida de muitos, e at mesmo da sociedade como um todo. Ou seja: a
garantia de um mnimo para todos pode levar ao empobrecimento da sociedade. Agora
no esta sendo questionado que a garantia deste mnimo seja desejvel, mas sim que seja
razovel reconhecer algo como um direito humano, que possa ter um preo to alto para
a sociedade. Se todos os indivduos possurem o direito a um mnimo, e puderem
reclamar tal direito, alguns tero que pagar pelo direito de outros. Podemos supor que
isto seja desejvel?
desejvel, quando desejamos viver em uma sociedade, na qual todos os seres
humanos possuam igual valor normativo, por conseguinte igual pretenso satisfao de
suas necessidades bsicas. O reconhecimento de um mnimo existencial como um direito
de todos , portanto, um dever de todo integrante da comunidade moral e de todo estado
que erga para suas aes e leis uma pretenso moral.
Os direitos sociais bsicos correspondem, tal como vimos, s condies
mnimas para a realizao de uma vida digna. Em uma sociedade em que todos devam
poder ter a mesma pretenso a uma vida digna, a satisfao de tais condies deve ser
compreendida como uma prioridade. Neste sentido, um indivduo tem a obrigao moral
de ajudar os demais a satisfazer seus direitos sociais bsicos, desde que com isso no
viole seus prprios direito bsicos. A prioridade dos direitos bsicos de todos sobre os
direitos especiais de alguns corresponde ao que Shue denominou princpio da
prioridade112. A adoo de um tal princpio uma conseqncia necessria do
reconhecimento de direitos iguais e universais, uma vez que a garantia de direitos sociais
para todos s possvel, onde o princpio de prioridade esteja valendo.
Uma desigualdade social moralmente condenvel, quando representa um
perigo tanto para o auto-respeito do indivduo quanto para sua pretenso a uma vida
digna. Por isto, tambm os direitos especiais devem ser limitados, quando puderem levar
a uma violao dos direitos bsicos em geral. Um exemplo disto o direito
propriedade privada de alguns que, em certas circunstncias, pode infringir o direito
subsistncia de outros. A satisfao dos direitos sociais bsicos deve, portanto, valer
112

H. Shue, Basic Rights,Princeton 1980, p.114.

como um pressuposto para a admisso do direito propriedade. O direito propriedade

s pode estar em consonncia com as normas da comunidade moral quando os direitos
bsicos de cada um estiverem garantidos, ou seja, quando a posse de uma propriedade
no limitar os direitos bsicos de outros indivduos. Deste modo, enquanto o mnimo
necessrio subsistncia de cada um no for respeitado, injusto e, at mesmo, absurdo
exigir o respeito ao direito propriedade de alguns.
Todo princpio de distribuio, que erga uma pretenso moral, deve, portanto,
partir da garantia de um mnimo existencial. Caso contrrio, no passar de uma mera
fico, ou perder seu fundamento moral. Uma distribuio igualitria - como mostra
Tugendhat 113 - a distribuio justa, quando no h argumentos em contrrio. Para que se
possa colocar em questo a distribuio igualitria dos direitos bsicos , portanto,
necessrio justificar por que alguns seres humanos devem ser considerados como
possuindo um valor normativo maior do que os demais. preciso, por exemplo,
justificar como atributos, tais como cor de pele, sexo ou pertinncia a um determinado
grupo social, podem possuir conseqncias normativas114, em outras palavras, podem
determinar o valor moral de um indivduo. Quando no h razes que permitam
hierarquizar a seres humanos a priori, ento preciso conceder que ao menos os direitos
bsicos devam ser distribudos de forma igualitria.
O reconhecimento dos direitos bsicos do homem, ou seja, dos direitos
humanos representa, portanto, a garantia de uma noo mnima de justia que antecede
qualquer possvel distino entre os indivduos. Apenas quando os direitos bsicos de
cada qual esto satisfeitos, podemos conceder - sem incorrer em contradio
- uma distribuio secundria no-igualitria115. Uma tal distribuio poder, ento, levar
em conta as diferenas constatadas entre as necessidades pessoais, talentos e os direitos
adquiridos de cada qual 116. Uma distribuio secundria no-igualitria, longe de
contradizer uma tal noo mnima de justia, ser uma conseqncia de sua prpria
aplicao. Apenas quando todos os indivduos so igualmente respeitados enquanto
portadores de direitos, podemos tambm considerar cada qual de acordo com suas
prprias necessidades, mritos e em seus direitos pessoais.
4. Concluso
1) Para fundamentar a garantia de um mnimo existencial como um direito
humano, procurei, em primeiro lugar, tornar o conceito de direito humano plausvel sob
o ponto de vista atual: direitos humanos so direitos universais. Com o auxlio de Fichte,
Habermas, Alexy, Tugendhat e Shue, procurei investigar um modo plausvel de falarmos
ainda hoje de direitos universais - sem sustentar urna concepo transcendente da
natureza humana.

Ver E. Tugendhat, Gerechtigkeit und Menschenrechte e Vorlesungen ber Ethik. Cap.18. Ambos os
textos citados a partir do manuscrito.
114
Ver E. Tugendhat Vorlesungen ber Ethik, cap. 18.
115
Ver G. Vlastos Justice and Equalityem A.Melden, Human Rights, California 1970, pp.84.
116
Ver E. Tugenhat Gerechtigkeit und Menschenrechte, p. 25, citado a partir do manuscrito.
113

2) Atravs da investigao da posio de Fichie, Habermas e Alexy chegamos

primeiramente ao direito liberdade e s ento aos direitos sociais bsicos como
condio cio exerccio do direito liberdade. Atravs da crtica a Alexy e da anlise do
argumento de Nozick contra o reconhecimento dos direitos sociais bsicos tornou-se
claro que at mesmo a demanda por um direito universal a liberdade exige um
fundamento moral. A garantia de direitos universais , portanto, um princpio moral.
3) Atravs da anlise da posio de Tugendhat apontei para a garantia de
direitos universais como o ncleo da moral do respeito igual e universal. O respeito a um
ser humano o seu reconhecimento como sujeito de direito. A garantia de direitos
bsicos , com isso, uma condio mnima do respeito a cada um. Ela a garantia da
satisfao das necessidades bsicas de todos os indivduos.
4) A autonomia de um indivduo uma parte essencial do seu auto-respeito.
Neste sentido, ela uma necessidade bsica do indivduo. O reconhecimento do direito
liberdade , assim, uma parte essencial do reconhecimento de cada um como sujeito de
direito. Um mnimo existencial uma condio mnima para que um indivduo possa
exercer sua liberdade. A garantia de direitos sociais bsicos , assim, urna garantia para a
liberdade de cada um. Tal garantia , no entanto, tambm, a nica possibilidade de
contemplar as necessidades bsicas daqueles que no possuem autonomia. Os direitos
sociais bsicos incluem tanto o direito a uma renda mnima, ou seja, bens materiais,
como tambm oportunidade de conquistar estes bens, ou seja, direito a trabalho,
educao, cuidados mdicos etc.
5) Com Tugendhat vimos que a aceitao de um conceito de moral uma
deciso de cada indivduo. Tal aceitao uma parte da questo que concerne a como
queremos nos compreender. Um indivduo elege para sua vida o que importante para
uma identidade. A identificao com uma comunidade s pode desempenhar para o
indivduo um papel fundamental, quando ele reconhece nos princpios dessa comunidade
o respeito a suas necessidades bsicas. A satisfao das necessidades bsicas de um
indivduo , portanto, uma condio mnima para que o mesmo venha a respeitar os
princpios e os integrantes de uma comunidade. O reconhecimento das necessidades
bsicas de cada um um princpio da comunidade moral. Ele uma obrigao para cada
indivduo que quer pertencer a uma comunidade moral e para qualquer Estado que erga
pretenses morais.
A sociedade moderna uma sociedade de indivduos. Se no dispusermos de
razes para considerar os indivduos originalmente como desiguais, ou seja, se no
pudermos justificar que por natureza alguns indivduos ou grupos possuem um valor
distinto dos demais, no nos restar outra alternativa seno atribuir a todos igual valor
normativo, O resultado ser, ento, a garantia de direitos iguais e universais.

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