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opinio pblica. O CONTROLE FORMAL a prpria lei que deve ser aplicada quando o
comportamento do indivduo ultrapassa os limites impostos pelo social e fere de alguma forma o
que foi estabelecido.
CONTROLE SOCIAL E O DIREITO
1) INTRODUO:
Controle Social um sistema de modelagem comportamental atravs do qual a
sociedade adequa os comportamentos individuais em conformidade com os cnones
socialmente aceitos.
Este sistema acompanha os indivduos por toda a sua vida em todos os seus aspectos, em
um processo contnuo e gradativo.
Isso acontece porque as sociedades humanas possuem caractersticas diametralmente
opostas s sociedades no humanas, cujo padro de organizao se d com base em leis naturais
segundo um determinismo biolgico, em que as aes sociais j se encontram pr-determinadas
pela estrutura gentica das espcies, se possibilidade de comportamentos desviantes e muito menos
imposio de sanes.
Nas sociedades humanas encontram-se seres vivos essencialmente livres (postulado
existencialista). Essa liberdade humana ontolgica reclama a organizao de um sistema de
controle social a fim de harmonizar as mais diversas esferas de liberdade.
Tal sistema se compe de dois elementos:
1 - INSTITUIES SOCIAIS: o processo de modelagem do comportamento humano
em sociedade se desenvolve em espaos de convivncia ou coexistncia. Pode-se exemplificar com
a Famlia, Igreja, Escola, Empresa, Estado, que perfazem uma rede de coexistncia humana, onde se
d o processo de controle social.
Sobre este tema, Michel Foucault desenvolveu importantes estudos, sobretudo no que
tange verificao da existncia de um Macropoder, que seria o Estado, e de Micropoderes, que
seriam as demais instituies sociais, como a Famlia, Escola Empresa etc. Nesses espaos
microscpicos onde o indivduo aprenderia a se comportar em sociedade.
Ele afirma que o funcionamento macroscpico depende da eficincia da atuao dos
poderes microscpicos. Ex: a garantia da propriedade privada, tutelada pelo Estado, tem eficincia
devido internalizao das normas mediante a atuao do Micropoder da Famlia, que imprime no
indivduo o padro de no subtrair a coisa alheia.
2 - NORMAS SOCIAIS: so padres de dever-ser comportamental. No mbito das
Instituies o indivduo aprende a se comportar segundo padres de conduta.
Existem dois tipos de Normas Sociais: Tcnicas e ticas.
NORMAS TCNICAS so normas sociais que estabelecem o padro de comportamento
socialmente aceito buscando otimizar a realizao de fins em detrimento dos meios (sem aferir se
so eticamente legtimos, ou seja, se possuem congruncia com os valores socialmente aceitos).
NORMAS TICAS so normas sociais que estabelecem padres de comportamento que
visam concretizar os valores socialmente aceitos. Incluem-se nestas as Normas Morais e Jurdicas.
Ex: Uma vingana perpetrada por um homicdio perante arma de fogo pode cumprir
normas tcnicas quando o agente se utiliza adequadamente do modo de atirar etc., ao passo que
viola a norma tica de no matar.
A razo a mesma vista quanto ao Controle social, isto , devido liberdade humana e
ausncia de determinismo biolgico. Este implica a esttica das sociedades no humanas. A
liberdade, a dinamicidade da sociedade humana. A todo momento os agentes sociais esto
oferecendo solues novas e imprevisveis para problemas sociais, inclusive rompendo com os
padres normativos do Controle Social.
Assim, as sociedades humanas so intrinsecamente abertas e dinmicas. Essa constatao
se encontra, por exemplo, no pensamento do filsofo espanhol Ortega y Gasset, que afirma que a
vida humana no exclusivamente biolgica, e sim essencialmente biogrfica, sempre aberta ao
devir histrico.
2 - O isolamento maior ou menor do ponto de vista geogrfico e cultural tem reflexos
diretos nos processos de mudana social. As sociedades isoladas tm uma dificuldade muito
maior de apresentar mudanas, na medida em que no cotejam, no comparam, seu modelo de
organizao e vises de mundo com outras. Quanto maior o contato entre povos, o intercmbio
cultural, maior ser o ritmo de mudana de uma dada sociedade.
Esta a razo, por exemplo, da estagnao organizacional de comunidades indgenas
isoladas.
Neste sentido, pode-se visualizar atualmente a chamada Aldeia Global, em virtude do
incremento das tecnologias de informao e de transporte. Zigmunt Bauman denomina esse
processo de Modernidade Lquida, para apontar a dinamicidade da sociedade atual, que dissolve
as fronteiras geogrficas e culturais. De um ponto de vista crtico, pode-se apontar o processo de
Aculturao ocidental-burgus do mundo (Milton Santos fala em Globalitarismo).
3 - Cultura Material (avanos tecnocientficos) e Cultura Imaterial (valores
espirituais da tica): dentro de uma mesma sociedade nem todos os estratos culturais se
transformam na mesma velocidade. Na chamada Cultura Material, que so as criaes humanas
concretizadas, as mudanas ocorrem de modo muito mais clere do que no mbito da Cultura
Imaterial.
Em outras palavras, as criaes corpreas do Homem tm uma dinamicidade muito maior
que os valores e tradies humanos. A Moral, Religio e Direito so muito mais refratrios a
mudanas. No significa que no possam ser transformados, mais isso ocorre muito mais
lentamente.
4 - O grau de avano socioeconmico medido pelo nvel de distribuio de riquezas
tem implicao direta no processo de mudanas sociais. A sociedade brasileira, por exemplo, tem
traos ps-modernos, modernos e pr-modernos. Se por um lado h pessoas cotidianamente
procedendo a estudos via satlite, por outro h outras lutando dia-a-dia para saciar a fome, sem a
certeza de que sobrevivero nos prximos tempos.
A ordem jurdica, embora possa ser um instrumento de transformao, tem uma vocao
muito maior, do ponto de vista sociolgico, de constituir-se em instrumento de Controle Social e
manuteno da ordem.
2) TIPOS DE MUDANA SOCIAL:
H duas modalidades fundamentais: Reforma e Revoluo.
Reforma: uma mudana social perifrica, secundria, superficial, que no altera
significativamente a fisionomia de uma dada sociedade. Objetiva to somente atualizar um sistema
social decadente, no raro no intuito de evitar a emergncia de revolues.
A maioria das mudanas sociais, inclusive muitas qualificadas como revolues, so na
verdade reformas. A revoluo indica um tipo muito especfico, com necessria alterao das
condies econmicas de uma sociedade.
Revoluo: uma mudana social nuclear, principal, radical, que atinge o mago de uma
dada estrutura social. Para merecer esta nomenclatura, deve-se verificar a alterao substancial do
modo de produo e distribuio das riquezas sociais. Caso contrrio, a mudana no merece a
alcunha de revoluo.
Tal ponderao faz-se necessria principalmente diante do modelo terico de Karl Marx,
que o mais adequado para o estudo dessa temtica.
Deste ponto de vista, verifica-se como revoluo propriamente dita a chamada Revoluo
Francesa, que implicou uma alterao do modo de produo feudal para o capitalista, lanando as
bases para a Economia de mercado, ao reconhecer-se a livre iniciativa e propriedade privada como
elementos estruturantes da economia e direito.
Do mesmo modo, a Revoluo Russa, na medida em que alterou substancialmente o modo
de produo econmico at ento vigente (do feudalismo para o socialismo atravs da planificao
da economia e coletivizao dos meios de produo).
Por sua vez, a dita Revoluo de 1964 no Brasil no constitui, sob as premissas aqui
estudadas, uma efetiva revoluo. Constituiu, isto sim, uma reforma poltica, na medida em que no
alterou o modo de produo econmico.
O uso da fora, da violncia, no figura como elemento necessrio para caracterizao do
processo revolucionrio. Embora muito comuns nesses processos, no constitui elemento essencial,
pois se verifica historicamente sua prescindibilidade. Foi o que ocorreu, por exemplo, quando da
queda do muro de Berlin (Eric Hobsbawn, por exemplo, utiliza esse evento como marco histrico
para determinar o fim do sculo XX o sculo breve, segunda suas palavras).
No mesmo sentido se deu o processo indiano liderado por Gandhi, que derrubou o
colonialismo econmico ingls.
3) CONEXES DO DIREITO COM A REFORMA:
O Direito, como fenmeno sociolgico, conecta-se muito mais com a reforma do que com
a revoluo, pois aquela no quebra a legalidade. Alis, pelo contrrio, no raramente exige a
utilizao de marcos normativos da prpria ordem jurdica. Ou seja, o Direito em regra o
instrumento utilizado para a reforma, sem quebrar os alicerces da organizao econmica.
Tal o caso da implementao do Direito do Trabalho nas sociedades industriais. Ele
gradativamente foi se destacando do Direito Civil, ao observar-se que o direito contratual, calcada
na liberdade contratual, fora obrigatria dos contratos, igualdade forma etc., no se adequava
realidade social da relao entre trabalhadores e empregadores. Sua funo compensar
juridicamente as desigualdades sociais e econmicas entre essas partes, mediante um dirigismo
contratual visando a proteger a parte vulnervel materialmente.
No obstante, seu objetivo no foi o de alterar as bases da organizao econmica, e sim
garanti-la. A CLT, no Brasil, foi editada justamente para evitar que o iderio anarquista e socialista
contaminasse as organizaes sindicais da poca.
Outro exemplo o Direito do Consumidor, que tambm se destaca do Direito Civil, no
intuito de colaborar na requalificao do sistema capitalista de produo, devido ao fato de este, na
virada do sculo XIX para o XX, vivenciar os problemas atinentes concentrao de capital,
oligopolista, o que comprometia a produo e o consumo. Por meio desse novo ramo do Direito,
portanto, houve uma proteo do prprio sistema capitalista mediante o reforo do seu cnone da
livre concorrncia.
Dentro da Teoria da Constituio, as Emendas Constitucionais so tambm instrumentos
de reforma social, para que a sociedade possa se adaptar aos novos tempos sem que haja uma brusca
ruptura. Foi o que ocorreu na dcada de 1990 quanto a vrios aspectos do Estado.
CORRENTE
de direitos fundamentais. John Locke, em Dois Ensaios sobre a Sociedade Civil defende esta
ideia, sobretudo quando ameaada a propriedade privada (quebra da confiana).
Esta concepo foi a matriz ideolgica das Revolues Burguesas, principalmente a
chamada Revoluo Gloriosa inglesa j no sculo XVII.
J para os positivistas no existe um direito natural revoluo, pois no se pode conceber
um sistema jurdico que admita sua derrubada. Isso porque a concepo de Justia dos positivistas
se resume ao cumprimento das normas postas, e estas no podem ser ilgicas. Machado Neto afirma
que pensar um direito revoluo na ordem positivista equivale a imaginar a quadratura do crculo.
Sob a tica do materialismo histrico-dialtico marxista existe tal direito, mas no como
um direito natural. Seria um direito concreto decorrente da luta dialtica entre as classes operria e
burguesa, notadamente em decorrncia da opresso perpetrada por essas relaes sociais.
Finalmente, para os ps-positivistas, que buscam uma tentativa de conciliao entre o
Jusnaturalismo e o Positivismo, o direito revoluo traduzido como Direito de Desobedincia
ou de Resistncia. Para eles possvel reconhecer nas constituies democrticas direitos
implcitos de Direito de Desobedincia, a partir de uma interpretao sistemtica e teleolgica,
com base em princpios como a dignidade humana, liberdade etc. A condio para tanto que se o
faa pacificamente; seria um Direito Revoluo mitigado, em sentido fraco, por assim dizer.
Exemplos seriam a greve de fome, a greve econmica. Note-se que este direito decorre da
legalidade constitucional, e no se ope a ela.
TRANSFORMAES SOCIAIS E DIREITO
A sociedade encontra-se em constante modificao e o direito necessariamente deve
refletir normativamente essas relaes, no podendo deixar de acompanhar o avano social. A
globalizao o fenmeno que provoca as inmeras mudanas em sociedade.
Alguns estudiosos defendem que esse fenmeno (globalizao) sempre existiu na
sociedade, desde os primrdios, tendo em vista que os povos sempre buscaram processo de
aproximao cultural, social, econmico e poltico. Outros entendem que o fenmeno recente e foi
decorrente da expanso martima europia e do conseqente desenvolvimento do capitalismo, que
foi aliado ao mecanismo de industrializao.
Recentemente, a partir da dcada de 1960, a informtica revolucionou a sociedade
moderna e trouxe consigo novos elementos para o pensamento social e jurdico. Nos anos de 1980
houve uma exploso do comrcio eletrnico, o conhecido infocomrcio.
O homem contemporneo pode viajar o mundo e ultrapassar fronteiras sem sair de casa e
encontra-se na frente de um computador - o mundo ciberntico.
Diante dessa expanso, os operadores do direito devem estar atentos para as
transformaes dirias da sociedade a fim de que o direito possa ir ao encontro dos anseios
delas.
Para os crticos o processo de globalizao vem apresentado com cunho ideolgico, uma
vez que provoca integrao econmica mundial em que prevalecem os interesses financeiros,
dando ensejo ao neoliberalismo, deixando de lado as questes sociais. O Estado do Bem-Estar
desaparece e surge um Estado autnomo e interdependente de outros e distante dos anseios da
populao.
E como fica o direito diante das mudanas provocadas pela globalizao? Qual o seu
papel?
Com a Revoluo Industrial, Modernizao e Revoluo Sexual, grande energia vem sendo
utilizada para acabar com o fenmeno do Assdio Sexual. No Brasil e no mundo a mulher o
grande alvo do Assdio Sexual apenas cerca de 3% est relacionado a homens, e ainda assim na
maioria relacionada a homossexuais.
Caracteriza-se por incitaes sexuais inoportunas e no desejadas, propostas,
solicitaes ou outras manifestaes da mesma ndole, verbais ou fsicas, com maior ou menor
emprego de violncia, criando situao ofensiva, hostil, de abuso ou de intimidao.
Luza Nagib Eluf (?), autora do livro Assdio Sexual (Saraiva), explica que o Assdio
Sexual no se confunde com a paquera, nem mesmo no Brasil, pas histrica e culturalmente
relacionado sensualidade. Segundo ela, a marca do Assdio a utilizao de intimidao ou
chantagem.
O Assdio s se caracteriza numa escala de descendncia hierrquica, portanto, devido
a tais caractersticas.
Diferencia-se, assim, do Assdio Moral, que pode ocorrer tambm horizontalmente, ou
mesmo de baixo para cima.
Para a configurao do Assdio Sexual, ademais, preciso que ele seja ostensivamente
rechaado pela vtima.
*** A Lei 10.224/2001 juridiciza tais caracteres: Conduta inadequada que parte do
superior hierrquico para o subordinado e se repete mesmo quando a vtima repele.
A Lei, portanto, configura os sujeitos ativo e passivo do crime, que decorre da explicao
psicolgica de que nenhum ser humano imune ao amor, qumica da atrao. O ambiente de
trabalho, ademais, o local onde as pessoas passam a maior parte do dia e, assim inevitvel que
muitos vnculos sejam criados, devendo permitir-se o galanteio, a paquera etc., devendo ser repelido
somente quando ultrapassa limites aceitveis.
A mesma autora defende que se deve tratar tal conduta com grande rigor, pois visa a evitar
crimes de carter sexual mais graves, na medida em que estes comumente se iniciam com o Assdio
Sexual.
TEORIA DO CONFLITO E OS MECANISMOS AUTOCOMPOSITIVOS.
TCNICAS DE NEGOCIAO E MEDIAO. PROCEDIMENTOS, POSTURAS,
CONDUTAS E MECANISMOS APTOS A OBTER A SOLUO CONCILIADA DOS
CONFLITOS
Conflito:
um assunto de grande importncia para a Psicologia Jurdica. O conflito uma condio
natural da trajetria humana. possvel dizer que o conflito o ambiente do homem, assim como a
gua o dos peixes.
Verifica-se que inclusive os primatas vivenciam toda uma dinmica social ligada a uma
questo de territorialidade, dominncia, conflito (Psicologia Evolucionista). A natureza humana no
deve ser comparada a um trem, que anda sempre nos trilhos, mas a uma caravela, serpenteando,
ziguezagueando, sem tanta objetividade. O conflito, nesse sentido, da natureza humana.
Sartre tem como frase mais famosa: o inferno so os outros, o que bem ilustra o
raciocnio exposto. Aristteles, em A Poltica, afirma que o Homem um animal poltico, sendo
que Sartre complementa: que detesta seus semelhantes.
O conflito, ento, pode ser definido como choque de interesses contrrios, embate de
foras antagnicas que disputam um determinado objetivo.
O conflito pede uma soluo, para evitar a dissoluo do tecido social. A Psicologia
apresenta dois caminhos para tanto: o da Psicologia Destrutiva e o da Psicologia Construtiva.
Psicologia Destrutiva: apresenta a soluo tradicional do mundo jurdico. a soluo que
passa por um julgamento, ou por mtodos heterocompositivos. Vigora, neste mbito, a chamada
Cultura do Julgamento ou Cultura da Sentena.
Psicologia Construtiva: apresenta solues alternativas, mediante mtodos alternativos de
soluo de conflitos MASC, em que as prprias pessoas envolvidas devem resolver os conflitos.
Permite crescimento e autonomia dos envolvidos. Neste mbito vigora a Cultura da Pacificao.
Se a Psicologia pudesse resolver todos os conflitos da existncia humana, no haveria
necessidade do Direito, isto , uma composio posterior heterognea. Isso se mostra impossvel
diante da prpria natureza humana.
O conflito fato inerente ao convvio social, sendo componente importante na evoluo do
indivduo e da sociedade, uma vez que propicia o reconhecimento de diferenas relevantes e o
florescimento de novas ideias. Aqui se percebe um ponto positivo na existncia do conflito,
consistente na dinamizao do processo evolutivo humano e civilizatrio. A questo de grau, e
no de qualidade: ele bastante positivo em graus moderados. O necessrio impedir que
ultrapasse as fronteiras do saudvel.
O conflito perigoso, segundo Rubin Kriesber (especialista na Teoria do Conflito), pode ser
percebido no momento em que entra numa espiral, no sentido de retroalimentao.
Espirais de Conflito: segundo o modelo de espirais de conflito, h uma progressiva
escalada, em relaes conflituosas, resultante de um crculo vicioso de ao e reao. Cada reao
torna-se mais severa do que a ao que a precedeu e cria uma nova questo ou ponto de disputa.
Classificao dos Conflitos:
a) Quanto Extenso:
Somente
Conflito
estes
interessam
Conflito
para a
Grupal entre pequenos grupos (os que contm menos de 10 pessoas, porm
excepcionalmente pode ser mais, como uma famlia mais numerosa).
Conflito Social entre grandes destacamentos da sociedade. Este no interessa rea da Psicologia
Jurdica. Ele tema para a Sociologia, Cincia Poltica e a prpria Psicologia Social.
b) Quantos Fase:
- Conflito Latente as partes envolvidas no assumem a existncia do conflito, ou, muitas
vezes, no tm conscincia de que ele exista.
- Conflito Percebido clara compreenso das partes envolvidas, embora nenhuma delas se
manifeste a respeito.
- Conflito Sentido os indivduos esto envolvidos emocionalmente, sofrendo sentimentos
negativos.
Conflito Manifesto declarado pelas partes para terceiros (tornado pblico), interferindo
no ambiente que cerca os contendores.
A precpua funo social do Direito a viabilizao de pacificao social. Jrgen
Habermas, herdeiro dos pensadores iluministas, sobretudo Kant, afirma que a prtica dialgica
uma das melhores formas de pacificao social (Razo Dialgica).
CONCILIAO
MEDIAO
NEGOCIAO
(aplica-se a ambos os mtodos; a base de apoio dos dois; definio abaixo)
Definio: mtodo alternativo JUDICIAL de
soluo de conflitos. Aplicada em varas
judiciais,
sua
natureza
contratual,
convencional ou regulamentada.
Procedimento em que um terceiro (o
conciliador) procura obter um consenso das
partes em conflito e, com base nele, prope um
acordo que ponha fim ao embate, solucione o
conflito.
O conciliador, agindo sempre de maneira
imparcial (mas no neutra, porque o
conciliador tem o compromisso de chegar a um
bom fim), induz as partes a comporem a
soluo propondo sugestes para o acordo,
indicando mtuas concesses etc.
No h interesse em se explorar a psicologia do
problema, identificar razes ocultas ou questes
pessoais.
O
conciliador
identifica
objetivamente a questo em litgio, mostra as
vantagens de um acordo, que, muitas vezes,
com concesses mtuas, evita maiores
prejuzos (ex: demora, custo, incerteza,
desgaste emocional etc.).
Na busca de solues, o conciliador mantm e
restabelece (se necessrio e possvel) a
negociao. Interfere e questiona, opina e
sugere alternativas, auxilia na elaborao de
acordo. No tem, entretanto, poder de deciso.
A homologao feita pelo juiz. Ex.: JF tem
Definio:
mtodo
alternativo
EXTRAJUDICIAL, podendo ocorrer antes ou
depois de instalada a controvrsia.
O acordo deve ser homologado em cartrio.
As partes devem ser autoras das decises. O
mediador (neutro e imparcial) escolhido de
comum acordo pelas partes e deve propiciar
condies para que elas possam dialogar e
buscar entendimento mtuo. Ele serve de canal
de comunicao entre os litigiantes, visando a
uma deciso em que prevalea a vontade das
partes (e nunca a sua); explora o conflito para
identificar os interesses que se encontram
alm ou ocultos pelas posies (queixas
manifestas). Atua ajudando, criando condies
para que se firme um acordo. No decide, no
sugere soluo, mas trabalha para que os
envolvidos assim faam.
Reconhecer o ponto de vista do outro
fundamental e o mediador, mantendo o canal de
comunicao aberto, impedindo a ruptura do
relacionamento e construindo um ambiente
colaborativo, empenha-se para que isso
acontea reciprocamente entre os mediandos. O
marco distintivo da mediao a valorizao
dos contedos emocionais.
Os profissionais indicados so: psiclogos,
advogados, assistentes sociais, administradores
de empresas, entre outros. O importante que
foi convidado para capacitar militares em Israel a lidarem com situaes de sequestro etc., e cuja
obra principal Como chegar ao Sim, da qual foi coordenador.
Nessa, ele apresenta as 4 dimenses tcnicas da negociao:
1 Separao das pessoas dos problemas: superar qualquer aspecto pessoal do
problema a ser resolvido, evitando um quadro emocional negativo e a dificuldade de entendimento.
Concentrar-se exclusivamente no objeto em litgio.
2 Investimento na ideia de ganhos mtuos: contemplando os interesses apresentados,
buscar identificar opes que representem ganho para as duas partes (estratgia win-win).
3 Adoo de critrios objetivos: critrios claros e parmetros objetivos guiaro as
partes na construo do acordo, diminuindo o risco de frustrao das partes com as concesses e
aumentando a satisfao com os ganhos auferidos.
4 Valorizao de interesses e no de posies: posio uma rigidez do sujeito, ligada
muitas vezes a paradigmas sociais e psicolgicos. O acordo deve levar em conta os objetivos
mtuos e os reais interesses dos envolvidos.
Os interesses so mais autnticos do que as posies. As posies esto ligadas aos
paradigmas sociais, so matrizes introjetadas. Para definir melhor o que so interesses reais,
verificar as Balizas de Interesses, considerando que os interesses so flexveis, enquanto as
posies no:
a) Recursos capital, habilidades, competncias so fatores que devem ser levados em
conta.
b) Orientaes valores e ligaes emocionais costumam ser diferentes de pessoa para
pessoa.
c) Prognsticos as pessoas enxergam o futuro de maneiras diferentes.
d) Viso de risco enfrentar ou fugir dos riscos marca individualizada das
personalidades.
e) Tempo necessidades mais ou menos prementes, maior ou menor prazo pode significar
muito. o mesmo desdobramento dos prognsticos, uma forma de ver o futuro.
Passos da Negociao:
1 - Conscientizao: desde o incio o negociador deve investir suas habilidades para
deixar claras as vantagens da negociao, explicando os resultados possveis, bem como indicando
os riscos e nus do litgio. Deve mostrar que a negociao no fraqueza, e sim sinal de
inteligncia.
2 - Ao: atividades propriamente ditas de negociao visando efetivamente a um
objetivo.
2.1 Preparao: organizar medidas antes do primeiro contato. Buscar a maior quantidade
possvel de informaes ligadas ao caso sob anlise.
2.2 Negociao propriamente dita: estimulando a comunicao, o bom relacionamento,
no deixando espaos para ressentimentos, cuidando para que no ganhe espao a agressividade,
explorando as possibilidade e interesses, discutindo propostas que agreguem valor.
2.3 Fechamento: esgotadas as possibilidades discutidas, hora de decidir pelo
fechamento ou no do acordo, em funo do tempo disponvel. Algumas situaes requerem um
perodo de negociao (2.2) longo; enquanto outras no.
b Estabelecimento de Rapport: termo francs que significa conexo, ligao, link, com
definio na Psicologia como empatia, que significa colocar-se no lugar do outro.
c
d Escuta Dinmica: saber ouvir de modo selecionador o material apresentado pelas partes. preciso
filtrar o que emoo e o que realidade, e preciso afastar-se da contaminao emocional.
e
Gerenciamento de Emoes: deve-se ter em mente que as partes envolvidas no esto no seu
estado emocional corriqueiro, dada a situao em que se encontram. O negociador deve saber lidar
com a raiva, agressividade etc.
Isolamento dos Envolvidos: (se necessrio) em caso de graus muito elevados de agressividade, o
negociador pode isolar os envolvidos (exploses de raiva por exemplo). Neste caso, o negociador
pode estabelecer dilogo de forma individualizada, no colocando as partes em proximidade.
Diviso do Problema: quando h problemas muito complexos, indicada sua seco em desafios
menores.
Negociao e Relacionamento:
H 3 tipos principais de relacionamentos, sendo que o negociador deve identificar perante
o qual se encontra:
Competio: avidez, determinao e impacincia. As pessoas marcadas pela competio
querem garantir a forma como as coisas vo ser estruturadas. Propostas ambiciosas, fortes,
preocupadas em demonstrar que est certo e no h nada a defender na posio contrria.
Acordo: valoriza o relacionamento e o entendimento. Empatia e equilbrio. Atuao suave,
procurando resolver diferenas da forma menos traumtica possvel.
Evaso: desconfortvel naquela situao conflituosa. No quer competir, desliga-se nos
momentos mais tensos. No acredita que as discusses possam levar a algum lugar. No quer lidar
com o problema de frente objetivamente.
O PROCESSO PSICOLGICO E A OBTENO DA VERDADE JUDICIAL. O
COMPORTAMENTO DE PARTES E TESTEMUNHAS
VERDADE:
A psicologia um acessrio importante para os operadores do Direito, eis que ela colabora
para saber se as pessoas esto falando a verdade ou no. Antes, porm, preciso saber o que a
verdade.
Pode-se defini-la como a adequao ou conformidade entre o intelecto e a realidade.
Correspondncia de sentido da compreenso e domnio do mundo.
Os gregos lidavam com essa ideia com grande cuidado o que a verdade. Eles usavam
a palavra aleteia para design-la. O prefixo a de negao leteia, que significa mentira.
Verdade, portanto, era definida como no mentira. Eles foram, alm, contudo. Perceberam que
havia dois tipos diferentes de verdade: a Epistemolgica e a Ontolgica.
Verdade Epistemolgica: aquela inquestionvel; a verdade total da cincia;
verdade verdadeira.
Verdade Ontolgica: um conceito existencial e mais imperfeito, que entende como
autntica a verdade que se torna efetiva no livre impulso da experincia individual; a verdade que
abraada com fervor na intimidade.
Norberto Bobbio, em Teoria da norma jurdica, a fim de ilustrar o que seja verdade
ontolgica, conta a histria de que Maom estava sentado no deserto meditando. Aparece, ento, um
homem assustadssimo, dizendo-se perseguido por pessoas terrveis. Maom diz que o ajudar e
indica um caminho para fuga. Maom, em seguida, muda de lugar. Logo chegam os perseguidores,
que perguntam sobre o homem, ao que Maom responde: desde que estou sentado aqui no vi
ningum. Ontologicamente, Maom estava correto, no mentia, porque efetivamente de onde ele
estava sentado, no havia visto ningum.
No h segurana absoluta na verdade ontolgica, sendo que justamente essa que a
mais utilizada no Direito. No necessariamente expresso do real; a verdade objetiva no pode
ser controlada pelo Direito, que trabalha apenas com a narrao do acontecido.
Uma proposio normativa pode ter um significado e uma essncia no diremos falsa
mas invlida ou injusta. O critrio de certeza no deve ser o de verdade, mas o de validade. Por
isso preciso, modestamente, compreender antes de julgar (Bobbio). preciso encontrar a
validade da verdade ontolgica para que se possa julgar adequadamente.
TCNICAS PSICOLGICAS DE OBTENO DA VERDADE JUDICIAL:
O campo da verdade judicial ontolgico, e no epistemolgico. A verdade judicial deve
aflorar da inter-relao entre os julgadores, testemunhas e partes.
Esses sujeitos encontram-se em interao social. Idealmente, cada indivduo ocuparia um
determinado espao equivalente ao dos demais. Ocorre que na realidade as pessoas ocupam espaos
dspares, no homogneos, diferentes entre si, de modo que as diferentes subjetividades espraiam-se
socialmente de modos diferenciados.
Em suma, Juiz, jurados, acusadores e defensores trabalham com relatos, e no com a
realidade dos fatos. Trabalham com palavras e, como bem observou Tayllerand (pensador francs
do sculo XVII): a palavra foi dada ao homem para disfarar seu pensamento.
A verdade judicial, filosoficamente falando, no nasce do acontecimento, da realidade,
mas sim no momento do julgamento (acontecimento X julgamento).
Outra oposio a se fazer entre o Real e a Comunicao. A verdade judicial aquela que
se relaciona com Julgamento e Comunicao.
4 - Registro Oral com anotao manuscrita; Oral com gravao; Por Escrito;
Combinao.
So nveis diferentes de cristalizao da entrevista. A combinao do meio escrito e do
eletrnico. Cada qual possui suas vantagens e desvantagens.
SINTONIA EMOCIONAL:
So indicaes clssicas para a Entrevista as quatro seguintes:
1 Fugir da Estereotipia: no se deixar levar pelas diferenas individuais; postura
despida de preconceitos. Isto propicia maior sintonia emocional com o entrevistado.
2 Mapear o nvel mental de pensamento do entrevistado: entender quem o
interlocutor, seu nvel cognitivo e adequar-se a ele.
3 Lidar com a ansiedade: tanto com a ansiedade do entrevistado quanto com a do
entrevistador, j que este no passa ileso pela troca de informaes e emoes.
4 - Lidar com as defesas: estas so diferentes da ansiedade; podem ser de muitos tipos,
como silncio, evaso, exploses internas etc.
COMPORTAMENTO DE PARTES E TESTEMUNHAS:
Aqui surge a questo da Teatralizao, que, como explica a Antropologia, inerente aos
indivduos de todas as civilizaes. Significa que no momento em que a pessoa sabe que est sendo
observada sua atitude muda significativamente, fazendo com que a espontaneidade se perca.
Ocorre que no mundo jurdico o processo de teatralizao, sobretudo em audincia,
extremamente comum, o que deve ser levado em conta pelo entrevistador.
A Psicologia Jurdica, diante disso, define a teatralizao como um fato comum. A
Antropologia mostra que inexiste pessoa que no teatralize ao saber-se observada. Por isso,
preciso, sempre, cuidado ao interpretar. Hbitos, cultura local, bagagem emocional,
condicionamento, realidade sociocultural interferem. Deve-se evitar concluses precipitadas,
mecanismos automticos de defesa.
A grande tarefa desmascarar a teatralizao, permitindo descobrir a verdade. H linhas
psicolgicas recentes, sobretudo no cenrio acadmico norteamericano, ligadas intuio.
Entre autores desta rea, Malcolm Gladwell Blink A Deciso num Piscar de Olhos
mostra que nosso crebro est aparelhado para ler emoes literalmente num piscar de olhos,
como reaes defensivas, nervosismo, compreenso, revolta, medo, ateno, interesse, impacincia,
felicidade e nimo. Segundo ele, preciso confiar mais na primeira impresso que se tem, antes da
entrevista, pois a que possvel absorver a verdade, uma vez que na sequncia inicia-se o
processo de racionalizao e teatralizao. No mesmo sentido, Paul Eckman, que inspirou a srie
Lie to Me.
Estes autores defendem que na busca da verdade na entrevista mais pertinente a
linguagem corporal do que as palavras utilizadas pelo entrevistado.
Um terceiro nome importante que defende a anlise intuitiva David Matsumoto (USP), e,
ainda, pelo grupo Sinais Honestos, do MIT/EUA, que desenvolveu um software capaz de medir
ritmo e entonao do interlocutor para descobrir componentes de maior ou menor teatralizao ele
reconhece raiva, alegria, medo, nojo etc. etc.
o cargo inicial de juiz substituto. O juiz substituto pode ser vitaliciado, mesmo que na
data da declarao de vitaliciedade ele j seja juiz de direito.
possvel o ingresso na magistratura por outro meio que no por meio de concurso
pblico (quem ingressa por meio de concurso diz-se que magistrado de carreira). A exemplo disso
os Ministros do STF no caso de nomeao pelo Presidente; pelo quinto constitucional, nomeao de
membros do MP, etc.
II.
entrncia inicial
entrncia intermediria
entrncia final
por antiguidade basta ser o mais antigo na lista, o tempo que a determina.
por merecimento pressupe a anlise do mrito do candidato (produtividade, estudos,
etc.). (CNJ, Resoluo n. 106 trata de promoo por merecimento, mas ainda no cai em concurso).
ANTIGUIDADE
MERECIMENTO
ABCD
ABC
O STF j se manifestou no sentido de que o procedimento de recusa pode ser sigiloso, mas
isso gera dvidas agora com a necessidade de transparncia e publicidade dos julgados determinada
pelo CNJ. O que tem se adotado, ento, que para que haja um carter sigiloso necessrio que
haja uma justificativa que fundamente o sigilo, caso contrrio ele deve ser pblico.
CRITRIOS DE AFERIO DO MERECIMENTO: RESOLUO 106 DO CNJ est
sendo impugnada judicialmente cria critrios objetivos para efeito de promoo por
merecimento. Essa resoluo visa evitar a subjetividade. Foi editada para minimizar a
subjetividade . Critrios:
1.
2.
produtividade.
3.
4.
aperfeioamento tcnico.
5.
a pedido
por interesse pblico ela pressupe uma exceo garantia de inamovibilidade dos
magistrados. O Tribunal examina a incompatibilidade dos exerccios das funes do magistrado
naquela situao especfica. uma penalidade administrativa, remoo compulsria. Ex: conduta
do juiz est inadequada para o exerccio de suas atribuies naquela vara. Art. 93, VIII, CF. Ele
pressupe o voto da MAIORIA ABSOLUTA dos membros do Tribunal ou do CNJ para que ela
ocorra. O interesse pblico (razes que levaram remoo) faz parte da discricionariedade do
tribunal, ele que elege os motivos da recusa.
Remoo por interesse pblico = perda da garantia de inamovibilidade do juiz. A EC
45/2004 reduziu o qurum de 2/3 para maioria absoluta para remoo por interesse pblico.
QUINTO CONSTITUCIONAL
Art. 94, CF forma de provimento inicial no cargo da magistratura. Os membros no so
de carreira (no so aprovados por concurso), e desde a posse so considerados vitalcios.
Quinto:
1/5 dos lugares dos TRFs e TJs sero preenchidos por integrantes do MP ou advogados
com mais de 10 anos de atividade, com indicao em lista sxtupla.
A proposta desse artigo era de que no se engessassem os Tribunais com decises de juzes
de carreira apenas, deve haver o influxo de novas idias nos Tribunais.
Doutrina:
1C defende a manuteno do quinto constitucional pelo fundamento acima.
2C no defende a manuteno do quinto eis que entendem que ele afronta a idia de
independncia do Poder Judicirio.
Hoje muito se discute no Poder Judicirio sobre o quinto constitucional, inclusive os
Tribunais esto tentando fazer entraves administrativos para o preenchimento das vagas do quinto.
No se deve adotar nenhuma posio, mas apenas saber que ela existe.
Fases:
1 formao de uma lista sxtupla pelos rgos de classe
2 a lista encaminhada ao Tribunal que a reduz e a transforma em uma lista trplice.
3 diante dos trs membros escolhidos pelo Tribunal, caber ao Poder Executivo indicar
o vencedor.
rgo de Classe TJ Poder Executivo
Lista Sxtupla -> Lista Trplice -> Escolha do Vencedor
O Tribunal pode recusar a lista formada pela entidade de classe?
Em linhas gerais, o magistrado deve seguir uma tica acima da mdia, diferenciada com
relao populao em geral. A razo disso o fato de que o Poder Judicirio quem d a ltima
palavra em mbito pblico e privado.
O que se espera de um magistrado que sua conduta seja exemplar. A conduta do juiz
que traz um modelo sociedade sob o ponto de vista tico e psicolgico. Por isso ele pode ser
examinado de forma mais incisiva do que os demais cidados.
O magistrado responde no mbito civil, criminal e administrativo (trs esferas de
responsabilidade). Quanto s duas primeiras esferas, sua responsabilidade equivale dos demais. J
no mbito administrativo a responsabilidade muito mais lancinante, abarcando suas vestes,
linguagem, compromissos financeiros etc.
importante ter em conta que as esferas so independentes e a responsabilizao em cada
uma pode ocorrer concorrentemente.
IMUNIZAO DA ATIVIDADE JURISDICIONAL Art. 41 da LOMAN
Art. 41 - Salvo os casos de impropriedade ou excesso de linguagem o magistrado no pode
ser punido ou prejudicado pelas opinies que manifestar ou pelo teor das decises que proferir.
No h possibilidade de responsabilizao em qualquer das esferas no que tange ao
exerccio de atos processuais.
Atividade eminentemente jurisdicional aquela definida, por exemplo, pelo CPC e CPP.
O CPC, por exemplo, trata dos Atos do Juiz, que so os Despachos, Decises Interlocutrias e
Sentenas.
Para o CNJ, este princpio deve ser rigorosamente respeitado, e por isso se nega a punir
juzes em razo do contedo de suas decises. Isto no significa, porm, que o magistrado no ser
punido jamais, pois poder ocorrer sano em caso de impropriedade ou excesso de linguagem.
O STF j estabeleceu parmetros para a definio do que seja impropriedade ou excesso de
linguagem. Segundo ele, o juiz deve observar o Usus Fori, ou seja, utilizar em sua linguagem os
usos corriqueiros da prtica forense. Isso ocorre quando o juiz no ofende ningum e quando sua
linguagem atm-se pertinentemente ao caso que analisa.
Portanto, no h impropriedade ou excesso de linguagem (Usus Fori), segundo o STF:
a) Quando no tiver carter ofensivo;
b) Contedo com nexo de pertinncia com o objeto do litgio.
Conjugados esses limites, foi observado o Usus Fori, e, via de consequncia, h a
Imunizao do art. 41.
H um caso em que o juiz criticou os fundamentos de determinada lei, quanto sua
pertinncia, eficcia etc., e o CNJ acabou aplicando-lhe uma sano. O caso foi para o STF e este
revogou a deciso do CNJ, por considerar que houve observncia do Usus Fori.
COEXISTNCIA DAS TRS ESFERAS DE RESPONSABILIDADE:
Apesar de concorrentes, nem sempre determinada conduta se enquadrar nas trs.
*** Existe um nexo de dependncia entre as instncias administrativa e criminal? Se
absolvido na esfera criminal, o ser tambm na administrativa?
ADMINISTRATIVA
OU
DISCIPLINAR
DO
judicial pode apenas versar sobre a legalidade da deciso: 1) se h previso da pena aplicada; 2) se
pena no extrapola os limites legais; 3) se o procedimento foi devidamente cumprido (Devido
Processo Legal).
Deveres do Magistrado previstos na LOMAN Art. 35:
Art. 35 - So deveres do magistrado:
I - Cumprir e fazer cumprir, com independncia, serenidade e exatido, as disposies
legais e os atos de ofcio;
II - no exceder injustificadamente os prazos para sentenciar ou despachar;
III - determinar as providncias necessrias para que os atos processuais se realizem nos
prazos legais;
IV - tratar com urbanidade as partes, os membros do Ministrio Pblico, os advogados, as
testemunhas, os funcionrios e auxiliares da Justia, e atender aos que o procurarem, a qualquer
momento, quanto se trate de providncia que reclame e possibilite soluo de urgncia.
V - residir na sede da Comarca salvo autorizao do rgo disciplinar a que estiver
subordinado;
VI - comparecer pontualmente hora de iniciar-se o expediente ou a sesso, e no se
ausentar injustificadamente antes de seu trmino;
VIl - exercer assdua fiscalizao sobre os subordinados, especialmente no que se refere
cobrana de custas e emolumentos, embora no haja reclamao das partes;
VIII - manter conduta irrepreensvel na vida pblica e particular.
Note-se a grande amplitude e abertura conceitual dos deveres (especialmente o inciso
VIII), que permitem grande ressignificao no tempo e no espao, cuja objetivao vai sendo
realizada conforme os precedentes de cada Tribunal.
Processo Administrativo Disciplinar Resoluo n 135 do CNJ (ler detalhadamente
revoga a n 30):
regulado pelos seguintes diplomas legais:
- CF: Deveres dos Magistrados e Competncia dos Tribunais;
- LOMAN: Deveres e Procedimento Administrativo;
- Resoluo n 135 do CNJ (que revogou a n 30);
- Lei 8.112/90 (Servidores Federais) e 9.784/99 (Processo Adm.): Aplicao subsidiria.
sobretudo a Corregedoria Geral de Justia o rgo competente para processar
comunicaes de desvios de conduta dos magistrados somente perante magistrados de 1 grau
(Substitutos e de Direito) e Substitutos de 2 grau; os Desembargadores tero sua conduta apurada
pelo Presidente do Tribunal.
importante ter em conta que no o Corregedor de Justia que aplica penalidade ao Juiz
(s o faz sobre os servidores do Tribunal), mas sim o Colegiado do Pleno ou rgo Especial (o
mesmo se diga quando ao Presidente perante os Desembargadores)
Referida comunicao obrigatoriamente deve ser identificada. Diante disso, abre-se
Corregedoria (conduta do Juiz) ou ao Presidente (conduta do Desembargador) duas opes:
VI - demisso.
Pargrafo nico - As penas de advertncia e de censura somente so aplicveis aos Juzes
de primeira instncia.
Art. 43 - A pena de advertncia aplicar-se- reservadamente, por escrito, no caso de
negligncia no cumprimento dos deveres do cargo.
Art. 44 - A pena de censura ser aplicada reservadamente, por escrito, no caso de
reiterada negligncia no cumprimento dos deveres do cargo, ou no de procedimento incorreto, se a
infrao no justificar punio mais grave.
Pargrafo nico - O Juiz punido com a pena de censura no poder figurar em lista de
promoo por merecimento pelo prazo de um ano, contado da imposio da pena.
Art. 45 - O Tribunal ou seu rgo especial poder determinar, por motivo de interesse
pblico, em escrutnio secreto e pelo voto de dois teros de seus membros efetivos:
I - a remoo de Juiz de instncia inferior;
II - a disponibilidade de membro do prprio Tribunal ou de Juiz de instncia inferior, com
vencimentos proporcionais ao tempo de servio.
Pargrafo nico - Na determinao de quorum de deciso aplicar-se- o disposto no
pargrafo nico do art. 24. (Execuo suspensa pela Res/SF n 12/90)
Art. 46 - O procedimento para a decretao da remoo ou disponibilidade de magistrado
obedecer ao prescrito no art. 27 desta Lei.
Art. 47 - A pena de demisso ser aplicada:
I - aos magistrados vitalcios, nos casos previstos no art. 26, I e Il;
II - aos Juzes nomeados mediante concurso de provas e ttulos, enquanto no adquirirem
a vitaliciedade, e aos Juzes togados temporrios, em caso de falta grave, inclusive nas hipteses
previstas no art. 56.
Art. 48 - Os Regimentos Internos dos Tribunais estabelecero o procedimento para a
apurao de faltas punveis com advertncia ou censura.
cabvel a pena de demisso do Juiz Vitaliciando somente; a estes, porm, no possvel
a pena de Disponibilidade. Quanto aos magistrados vitaliciados no possvel a demisso, apenas a
aposentadoria compulsria.
Aos Desembargadores no se aplicam as penas de Advertncia e Censura.
TICA DO MAGISTRADO
Exige-se uma tica acima da mdia por parte do Magistrado devido ao fato de que ele ir
julgar os demais cidados, inclusive do ponto de vista da Moralidade.
H diferena entre tica e Moral, no mbito desta matria. A Moral varivel conforme o
local e a poca. J a tica possui princpios morais independentemente do local e poca; so
universais e imutveis. Ex: h 50 anos era inimaginvel que um juiz transitasse pelo centro da
cidade com trajes normais. Contudo, a corrupo to condenvel naquela poca como atualmente,
do ponto de vista tico.
Ligao entre o Conselho de tica e a Defesa dos Direitos Fundamentais: o Juiz tico
aquele que protege os direitos e garantias fundamentais. Isto o que prev o prprio Cdigo de
tica, e isto se encontra a expresso por conta da renovao hermenutica no estudo dos Direitos
Fundamentais aps a 2 Guerra Mundial, com o acontecimento do Holocausto. Passou-se, assim, a
reforar-se eticamente os direitos e garantias fundamentais (Renascimento tico dos Direitos
Fundamentais).
Todo o substrato constitucional est voltado garantia dos direitos fundamentais. Assim, o
magistrado, detentor de um cargo poltico estatal, tem o dever jurdico e tico de dar-lhes
efetividade.
V. art. 35 da LOMAN, que trata dos Deveres do Magistrado: este dispositivo bastante
genrico e portanto de difcil aplicao. Diante disso, o CNJ interpretou o art. 35, VIII, projetando
seu alcance tico e vem concluindo quais as condutas vedadas ao magistrado, mediante
concretizao do Cdigo de tica. Este, assim, possui eficcia integral, cuja violao implica a
possibilidade de sancionamento administrativo-disciplinar.
No se pode olvidar que a atividade eminentemente jurisdicional (despachos, decises
interlocutrias e sentenas) encontra-se imunizada pelo art. 41 da LOMAN. As regras do Cdigo de
tica aplicam-se para o mbito do comportamento social do magistrado.
SISTEMAS DE CONTROLE INTERNO DO PODER JUDICIRIO:
CORREGEDORIAS, OUVIDORIAS, CONSELHOS SUPERIORES E CONSELHO
NACIONAL DE JUSTIA.
SISTEMAS DE CONTROLE INTERNO DO PODER JUDICIRIO:
O Sistema um conjunto de verdades (nexo veritatis) que se autorregula coerentemente,
prevendo organizao e estrutura. De antemo saiba-se que o CNJ rgo de controle interno do
Poder Judicirio.
Chama-se Controle Interno a este sistema porque no dado aos poderes Executivo e
Legislativo atuar sobre o mbito administrativo do Poder Judicirio, sob pena de afronta ao
Princpio da Separao de Poderes art. 2 da CF (base constitucional).
H, contudo, uma exceo, prevista no art. 52, II, da CF, que trata da competncia do
Senado Federal processar e julgar determinadas autoridades judicirias em caso de Crimes de
Responsabilidade. Trata-se de manifestao do Sistema de Freios e Contrapesos decorrente do
prprio Princpio da Separao de Poderes.
Entre as autoridades submetidas a este controle do Senado esto os Ministros do STF. Por
outro lado, o STF no est sujeito ao Sistema de Controle Interno do Poder Judicirio.
O Min. Tfolli j se manifestou no sentido de que a Justia Eleitoral no estaria submetida
ao Sistema de Controle Interno, mas por enquanto ainda se trata de uma posio isolada.
rgos de Controle Interno:
1) Ouvidorias;
2) Juzes de Direito;
3) Corregedorias (em mbito estadual, federal e da Justia do Trabalho);
2) CORREGEDORIAS:
Tm composio, organizao e competncia previstas na LOMAN e legislao estadual,
porm suas competncias especficas esto disciplinas nos Regimento Interno dos Tribunais.
Trata-se de um rgo de Direo e Administrao do Tribunal.
O mandato do Corregedor Geral de Justia de dois anos, vedada a reeleio. S podem
concorrer os magistrados mais antigos do Tribunal.
Tornando-se Corregedor, o magistrado se afasta de sua atividade jurisdicional, dada a
impossibilidade de conjugao com a administrativa (no participa de Cmaras ou Turmas).
O Corregedor no pode exercer funo no TRE.
Pode existir at dois Corregedores no Estado, desde que conjugados dois requisitos: 1 - O
Estado deve dispor de mais de 100 Comarcas; e 2 - mais de 200 Varas.
H um nmero mnimo de Comarcas a serem visitadas pelo Corregedor, a ser estabelecido
na Lei de Organizao Judiciria estadual.
Na rea federal, existem as Corregedorias Gerais da Justia Federal, que um rgo
integrante do Conselho da Justia Federal. Seu Corregedor Geral ser o Ministro mais antigo entre
os do STJ que integrar o Conselho da JF, exceo do Presidente e Vice-Presidente (ser o terceiro
mais antigo do STJ, portanto).
Possui autonomia institucional, e sua competncia a mesma das Estaduais: fiscalizao,
controle e orientao normativa das Justias de 1 e 2 grau da JF.
Por sua vez, a Justia do Trabalho tambm possui suas Corregedorias, com competncia
prevista no Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho TST. O Corregedor Geral um
Ministro togado do TST, com mandato de dois anos. Vf. art. 40 do RI/TST: cabimento de Agravo
Regimental das decises do Corregedor Geral.
3) CONSELHOS SUPERIORES:
Em mbito estadual, trata-se do Conselho da Magistratura, prevista na LOMAN e
legislao estadual, mas com competncia estabelecida em Regimento Interno.
Funciona como rgo revisor das instncias inferiores, e tem tambm funo disciplinar.
Membros natos: Presidente, Vice e Corregedor; os demais integrantes so eleitos.
No mbito federal h o Conselho da Justia Federal (art. 105, par. nico, da CF). Pontos
importantes: funciona junto ao STJ; Lei 11.798/08 que disciplina seu funcionamento; funes de
superviso administrativa e oramentria; possui tambm funes correicionais; suas decises
administrativas tm efeito vinculante para os demais rgos inferiores.
No mbito da JT h o Conselho Superior da JT art. 111-A, 2, II, da CF. Foi criado pela
EC 45/04, e tem as mesmas atribuies do CJF, sendo tambm o rgo central e com decises de
efeito vinculante.
4) CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA CNJ:
Surge com a EC 45/04, que estabeleceu uma reforma do Poder Judicirio. Este sempre
trabalhou com a lgica de Controle Interno. Muito se discutiu acerca da natureza interna ou externa
do controle exercido pelo CNJ, uma vez que ele composto tambm por integrantes alheios
Magistratura.
A justificativa para sua criao foi a observncia de que a sociedade exigia maior
transparncia do Poder Judicirio. Ele foi criado com sede em Braslia, no Anexo II do STF.
H outros pases que adotam modelos de controle semelhantes, como a Itlia, Frana,
Grcia, Portugal e Espanha. E exemplos de pases que no adotam so a Alemanha, ustria, Sucia
e Estados Unidos.
Na histria do Brasil, verifica-se que a LOMAN, antes da CF/88, j previa um Conselho
Nacional da Magistratura em moldes muito semelhantes ao CNJ. Ocorre que com o advento da
CF/88 tal previso da LOMAN no foi recepcionada. Posteriormente, foi ento resgatado pela EC
45/04.
Assim que criado o CNJ, houve o ajuizamento de uma ADI pela AMB, que advogava
violao ao art. 2 da CF, por conta de, em sua viso, haver um Controle Externo por parte de um
rgo que no fazia parte da atividade fiscalizatria permitida pelo sistema de Freios e Contrapesos.
Violar-se-ia, portanto, o Princpio da Separao dos Poderes.
Ocorre que o CNJ foi considerado constitucional pelo STF, na medida em que, nos moldes
delineados pela EC, o CNJ um rgo interno do Poder Judicirio. Quanto presena de
integrantes no pertencentes Magistratura, o STF se arvorou no entendimento de que, apesar
disso, uma vez que a CF coloca o CNJ como integrante do Poder Judicirio, ela que estabelece
quais os critrios de provimento dos cargos do CNJ, no necessariamente por magistrados, o que j
existia no que tange composio de Tribunais (quinto constitucional, por exemplo) ADI 3.367
***.
O STF decidiu que inconstitucional a criao de Conselhos semelhantes ao CNJ em
mbito estadual (no se aplica o Princpio da Simetria neste aspecto). Smula 649 do STF: ...
Pacificado entendimento quanto constitucionalidade e integrao ao Poder Judicirio,
cumpre analisar que, todavia, o CNJ no integra as Justias, pois estas j tm sua especfica
conformao orgnica.
No art. 102, I, r, da CF, prev-se que cabe ao STF examinar as aes contra o CNJ. Tal
dispositivo o fundamento do entendimento consolidado no STF e na doutrina de que o CNJ
controlado pelo STF. O prprio STF entende que o CNJ sua Longa Manus administrativa.
Alguns usam o termo Apndice Administrativo do CNJ. Seus atos, por fora do dispositivo
mencionado, est sujeito a controle jurisdicional do STF (fala-se em aes intentadas contra o
CNJ), e no administrativo. Isso porque o STF um rgo exclusivamente jurisdicional, e no
administrativo, ao passo que o CNJ exclusivamente administrativo, e no jurisdicional.
O controle do CNJ conforme j decidido pelo STF na mesma ADI citada, com base no
art. 92 da CF alcana todos os demais rgos do Poder Judicirio, exceto o STF, por conta da
posio topogrfica do dispositivo mencionado (o Min. Tfolli, isoladamente, em uma de suas
manifestaes, emitiu entendimento de que o CNJ no poderia exercer controle sobre a Justia
Eleitoral, dadas suas peculiaridades).
Isto no significa que o STF esteja isento de qualquer fiscalizao. Ocorre que o controle
exercido sobre ele de natureza poltica, por parte do Senado Federal, conforme art. 52, II, da CF,
em casos de Crimes de Responsabilidade.
Este mesmo dispositivo prev a competncia do Senado Federal para processar e julgar
tambm os membros do CNJ por Crimes de Responsabilidade (lembrando que o STF s controla
jurisdicionalmente os atos praticados pelo CNJ).
Atos do CNJ passveis de controle jurisdicional pelo STF:
- Atos de carter concreto: neste caso a ao cabvel o MS, a fim de se examinar a
legalidade dos atos administrativos.
Atribuies - 4, incisos:
Ademais, o Controle Administrativo e Financeiro pode ser de ofcio ou a requerimento de
interessados. Neste sentido, ele pode inclusive avocar processos administrativos em curso
(jurisdicionais no).
possvel que o CNJ, a requerimento, reveja em at um ano as decises disciplinares
tomadas pelos tribunais. Isto no significa que o CNJ atue como instncia recursal, conforme j
decidiu o STF. Ele no atua como rgo revisor nos processos administrativos disciplinares. A
reviso realizada excepcional, espordica, em determinados casos, cuja possibilidade decorre da
hierarquia administrativa.
J se viu que conforme o julgamento da ADI 4638, o CNJ tem competncia concorrente, e
no subsidiria, com os Tribunais, o que, todavia, no implica bis in idem, pois o CNJ avoca o
processo, gerando uma s deciso.
As competncias previstas para o CNJ no art. 103-B, 4, da CF no so taxativas; so
meramente exemplificativas, dada a redao do dispositivo: alm de outras atribuies que lhe
forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura.
Composio do CNJ art. 103-B, caput:
O controle exercido pelo CNJ interno, conforme entendimento do STF, no obstante
parte da doutrina defenda que se trata de controle externo, dada sua composio. Para o STF, um
controle externo seria inconstitucional.
O Presidente do CNJ o Presidente de STF, e o Corregedor Nacional de Justia ser um
Ministro do STJ (indicado por este prprio Tribunal).
O Presidente conduz as votaes em Plenrio, atua em mbito administrativo como
ordenador de despesas, entre outras atribuies previstas no Regimento Interno do CNJ. Pela dico
do 1 do art. 103-B da CF, o Presidente no fica excludo da distribuio de processos no STF. Sua
substituio, quando necessria, feita pelo Vice-Presidente do STF.
O Corregedor Nacional de Justia tem suas atribuies previstas tambm no RI/CNJ, art.
7, em consonncia com o 5 do art. 103-B da CF. Segundo este, ele fica excludo da distribuio
de processos no STJ.
Suas atribuies tambm so dispostas de modo exemplificativo na CF (assim como as do
prprio CNJ), uma vez que o Estatuto da Magistratura pode conferir outras, quando for elaborado
(ele obrigatoriamente dever tratar sobre este assunto lembrar que tal Estatuto, segundo a CF deve
ser veiculado por LC de iniciativa exclusiva do STF).
No inciso I do 5 pode-se incluir, no que tange aos servios judicirios, os do foro
judicial e extrajudicial.
Quanto ao II, que se refere a espcies de fiscalizao, trata-se de uma atribuio do
Colegiado do CNJ, e por isso as inspees e correies realizadas pelo Corregedor devem ser
referendadas pelo Colegiado.
Inspeo objetiva a anlise de determinado fato que poder estar ocorrendo numa unidade
jurisdicional ou ofcio de agente delegado, fato este indicativo de irregularidade.
Correio geral objetiva analisar a regularidade das atividades como um todo da unidade
jurisdicional ou ofcio de agente delegado.
E quanto ao III, vale frisar que as delegaes devem ser precisamente delimitadas, sendo
que o Corregedor pode rever ou revogar os atos por estes praticados.
Art. 103-B, 6, da CF: tanto o PGR quanto o Presidente da OAB podem se manifestar
junto ao CNJ.
ORIGENS:
H hoje uma diviso clara entre as reas do conhecimento humano, mas no passado a
grande maioria delas era estudada conjuntamente (h cerca de cinco ou seis sculos atrs). Todas
elas tm origem na Filosofia. Aristteles, por exemplo, em tica a Nicmacos, trata
principalmente da Filosofia Moral, mas no livro V dessa obra se trata tambm da Filosofia do
Direito.
As origens do pensamento acerca do conceito de Justia esto na Grcia, j que l que
surgiu a Filosofia, sendo que somente com o surgimento desta que foi possvel se falar em Justia.
Entre os fatores determinantes para isso est o surgimento da Polis, que eram as Cidades-Estado
gregas. O termo polis d origem a politeia, que significa algo prximo a Constituio, no sentido
real, ou seja, como se organiza a sociedade. De polis tambm se origina polticos e poltica.
Esse tipo de organizao social se diferenciava significativamente das existentes ento no
mundo oriental, baseadas no modelo de Imprio, com vastas extenses de terra dominadas por um
nico senhor, onde no havia margem para o surgimento da individualidade. J nas cidades-estado,
isso se tornou possvel, j que o poder era muito menos concentrado, permitindo o surgimento de
uma organizao democrtica. Atenas onde a democracia, e com ela a cultura, mais floresceu
(Jnia era uma colnia ateniense).
Por volta do sculo V a.C., Atenas vivia uma experincia democrtica importante. L se
minimizou o poder sobre os indivduos, que podiam ento se expressar mais livremente, e, assim,
como observa Giovani Reale, dar azo ao pensamento filosfico. Com efeito, onde a liberdade
reduzida, tolhe-se a criatividade e, consequentemente, a Filosofia. Por um bom tempo no havia
represso a essas manifestaes culturais.
Em resumo, a Grcia se tornou o bero da Filosofia principalmente em decorrncia de sua
organizao poltico-social.
A Filosofia inaugura um novo momento na histria humana no que tange explicao das
coisas do mundo. Houve o surgimento da razo, da explicao racional dos fenmenos. Por isso
que a Filosofia chamada de Me de todas as cincias, j que a explicao cientfica lastreada
pela racionalidade, criada a partir da Filosofia. Weber utiliza o termo desencantamento do mundo
para explicar esse fenmeno. Em outras palavras, trata-se de uma laicizao da mentalidade
religiosa.
Antes do aparecimento da explicao com base na razo, ela se dava atravs de mitos
(explicao mitolgica), o que, porm, ainda persiste predominantemente em determinados povos,
como tribos indgenas, religies, e, inclusive, no senso comum das civilizaes em geral. O mundo
primitivo um mundo mgico, na concepo de seus habitantes, regidos por foras, deuses etc.,
sem comprovao demonstrada com dados reais. A explicao racional, por sua vez, procura ser
meramente material. Ex: Criao do Universo segundo a Bblia X Teoria do Big Bang. A
racionalidade, portanto, foi uma criao humana que alterou a histria humana. (vf. textos
Isso interfere no modo como Scrates concebe a Justia. Para ele, o justo igual ao legal;
Justia sinnimo de obedincia s leis (inclusive ele morreu em decorrncia dessa concepo,
pois foi condenado morte e preferiu seguir a sentena que o condenou, por corromper a juventude
a no acreditar nos deuses teve as chances de fugir e preferiu no ir de encontro ao que pensava).
Ele foi considerado pelos atenienses da poca como o maior dos gregos. Inspirou as geraes
posteriores, especialmente Plato, que foi seu discpulo (e Aristteles foi discpulo de Plato).
3
este que foi influenciado por Plato, principalmente mediante a ideia de Virtude, o que se pode
perceber por sua mxima melhor sofrer um mal do que praticar um mal. Plato j se preocupa
com a necessidade de tornar mais virtuosa aquela pessoa que praticou um mal, pois o mal pelo mal
deletrio para a prpria sociedade.
4) CONCEPO ARISTOTLICA DE JUSTIA:
Mostra-se mais importante que a Platnica, pois, segundo alguns autores, esta no foi
capaz de expor o campo prprio do Direito, misturando-o com a Moral. J Aristteles conseguiu
identificar na temtica da Justia aquilo que prprio ao Direito. Ademais, Aristteles (sculo III
a.C.) desenvolve uma explicao sobre a Justia que se tornou o conceito de Justia por excelncia,
at por volta do sculo V d.C., com Santo Agostinho. Uma srie de filsofos do Direito so ainda
hoje aristotlicos.
Aristteles foi discpulo de Plato (que havia sido de Scrates). Para todos eles, a
discusso sobre Justia tem a ver com a de Virtude. Aristteles diz que a Justia a maior das
virtudes. Assim, cumpre entender no que consiste o problema da virtude.
Os gregos inventaram essa temtica como algo que visa a se opor aos excessos
(hybris). As virtudes, ento, serviriam para evitar os excessos, atravs de um meio termo, de
modo que o Homem virtuoso seria aquele que conseguiu atingir o meio termo, e isso com relao a
todas as virtudes, o que se aplica inclusive para a sade corprea. A virtude, assim, se encontra no
meio termo entre dois extremos. A coragem como virtude, por exemplo, a mediana entre a
covardia e a inconsequncia.
E a virtude da Justia, por sua vez, lida com o problema da distribuio e
cooperao num ambiente de escassez, que o mundo concreto. Ora, este no possui recursos
ilimitados. Assim, preciso haver uma distribuio justa de recursos limitados, o que s pode ser
feito mediante critrios justos (ex: cargos mediante concurso pblico).
Alm disso, com relao cooperao, decorre da finitude da vida humana, a qual
implica a impossibilidade de cada um aprender a fazer de tudo, de modo que a sociedade depende
da cooperao entre as mltiplas funes das pessoas. A cooperao necessria at entre os
bandidos (frase de Plato que ilustra essa ideia de Aristteles).
A Justia, diante disso, tem como cerne a questo da Igualdade. Em que situaes se
deve tratar as pessoas de modo igual, e em quais tratar de modo desigual. Aristteles identifica dois
sentidos para a Justia, de acordo com o aspecto Igualdade:
a) Justia Universal (ou em sentido lato): quanto a este, Justia seria igual a cumprir as
leis. Neste caso, justo seria aquele que rene todas as virtudes, sendo amvel, corajoso, sbio etc., e
a lei a ser cumprida neste sentido, tanto a lei moral quanto a lei jurdica, j que esta a condio
para a existncia da comunidade.
b) Justia Particular (ou em sentido estrito): Justia a distribuio de modo justo. Ela
tem duas subdivises.
b.1) Justia Comutativa (ou Corretiva): a distribuio tratada no contexto da relao
entre particulares. a Justia, por exemplo, dos contratos e das sanes penais. Aqui o igual o
meio termo entre o ganho e a perda. A justia atingida na prtica quando ocorre o meio termo
entre o ganho e a perda. Ao roubar a propriedade de uma pessoa, por exemplo, a vtima suporta toda
a perda. Para se fazer Justia, necessrio recompor o equilbrio dessa relao.
b.2) Justia Distributiva: aqui o critrio da igualdade verificado no mbito da Poltica,
pois a preocupao, neste caso, a relao entre a sociedade (comunidade poltica) e o indivduo.
Na Justia Distributiva que se aplica a famosa frase tratar igualmente os iguais e desigualmente
os desiguais, na medida de sua desigualdade. Contudo, ela no resolve por si prpria casos
concretos, pois vazia de contedo, o qual est em outro lugar, qual seja, o do sistema poltico
adotado (exs: Democracia igualdade; Aristocracia mrito; ou seja, em cada sistema vigora um
critrio de igualdade).
Neste mbito que se encontraria, por exemplo, a discusso acerca da distribuio de
cargos pblicos. No Brasil, hoje republicano, o mrito, porm h 150 anos era a relao de
parentesco ou amizade, critrios derivados de uma outra condio poltica, a monrquica. Aqui se
inserem tambm questes como reforma agrria e aes afirmativas. Quanto a esta, sabe-se da
necessidade de se tratar desigualmente os desiguais, mas o grande problema se encontra em qual
critrio utilizar para efetivar essa desigualdade virtuosa.
A explanao aristotlica de Justia depende ainda da anlise de sua concepo de
Equidade, que em seu pensamento d o acabamento final. Para ele, Equidade o justo na
concretude. Enquanto hoje se costuma pensar a Justia como algo ideal, posto num plano superior,
Aristteles diz que mais que uma teoria, a Justia um hbito, um ato. A Justia s se completa com
sua prtica, portanto. A Justia s se manifesta no caso concreto. No Livro V da tica a
Nicmacos, Aristteles menciona que a lei trata da generalidade, e a aplicao do direito lida com
situaes concretas. Da a necessidade de se considerar a Equidade, pois no se realiza Justia se
no se considerar os fatores concretos de dado problema.
Ele ilustra essa ideia com a rgua da Ilha de Lesbos, fabricada com um metal flexvel
que se amoldava a superfcies irregulares. A utilizao da rgua dessa forma seria a aplicao das
leis ao caso concreto mediante a Equidade. Isso porque, como dito por Ccero, o maior direito a
maior injustia (summum..). Dito de outra forma, a aplicao da lei sem flexibilizao pode gerar
resultados desproporcionais.
5) CONCEPO CLSSICA DE JUSTIA:
, na verdade, a de Aristteles (desenvolvida a partir da de Plato e Scrates),
burilada por alguns outros autores. A definio clssica, utilizada pelos jurisconsultos romanos,
Toms de Aquino, entre outros, pode ser resumida na seguinte frase: Dar a cada um o que seu
(muito semelhante ideia de Plato referente ao Estado, em que cada um deveria cumprir sua parte
na cidade; a assertiva vlida tambm para os vrios sentidos de Justia de Aristteles, no
particular e no social).
Todos os autores clssicos partem dessa definio. Ulpiano, no Digesto, dizia: A
justia a constante e perptua vontade de dar a cada um seu direito.
5.1) TOMS DE AQUINO:
Tem um papel importante no Direito por ter realizado a recuperao do pensamento
de Aristteles e dos romanos. Sua concepo de Justia, assim, tributria destes. Tambm tem
duas concepes principais de Justia, assim:
a
Justia Legal (que seria a Universal de Aristteles): a busca do bem comum, atravs da
obedincia s leis.
b Justia Particular (tambm chamada de Particular por Aristteles): a que se realiza nas relaes
individuais, comutativa e distributivamente.
6) DIVERGNCIAS SOBRE O CONCEITO DE JUSTIA:
Como visto, a concepo aristotlica de Justia foi seguida por quase toda a histria,
exceo da Idade Mdia, com uma concepo mais religiosa, influenciada por Santo Agostinho.
Com o advento da Modernidade (Era Moderna), que traz como uma das suas
principais consequncias o Relativismo, a base da cultura se altera, e com isso tambm o conceito
de Justia.
Cada pessoa tem o mesmo direito inalienvel a um sistema plenamente adequado de liberdades
fundamentais iguais que seja compatvel com um sistema idntico de liberdades para todos.
As desigualdades sociais e econmicas devem satisfazer duas condies: primeira, elas devem
estar vinculadas a cargos e funes abertos a todos em condies de igualdade equitativa de
oportunidades; e segundo elas devem redundar no maior benefcio possvel para os membros
menos privilegiados da sociedade.
Esta ltima parte, segundo ele, seria sua noo de Fraternidade.
O CONCEITO DE DIREITO.
CONCEITOS DE DIREITO:
Definir o Direito de maneira nica e definitiva impossvel. H vrias definies, j que
cada corrente do pensamento jurdico enfatiza determinado aspecto do fenmeno jurdico. O
Jusnaturalismo, por exemplo, fornece um conceito associado a valores morais, enquanto o
Positivismo analisa o Direito sob o enfoque normativo; o Realismo, por sua vez, sob o enfoque
ftico (Direito aquilo o que a Suprema Corte diz que , no caso concreto).
No obstante, possvel identificar alguns elementos essenciais do Direito. So eles:
1) O DIREITO COMO ORDEM NECESSRIA:
O Direito uma exigncia da vida em comunidade. Sem regras a vida em conjunto no
seria possvel. Vida humana sinnimo de vida em sociedade. Aristteles chamava o Homem de
animal poltico, acertadamente, pois se organiza em coletividade (polis), o que uma
caracterstica essencial.
Ubi societas ibi jus (onde h sociedade h tambm o Direito). O Direito uma emanao
social, que no possui um criador especfico.
2
reto. D ideia de equilbrio entre os pratos da balana, de igualdade perante o fiel da balana (que
uma figura ilustrativa do Direito); implica, portanto, a noo de equilbrio.
H ainda a palavra jus, que trazia significado semelhante s duas anteriores. Esta, por
sua vez, adviria de Yeus, do snscrito, idioma hindo-europeu anterior ao latim. Tambm do snscrito
so os termos Rek-to, que teria originado os termos right, em ingls, e recht, em alemo, tambm
dando a ideia de uma ordem social reta, justa, harmnica.
5
lgica dedutiva. Na mesma linha seguia Leibnz, para quem a cincia do Direito no dependeria de
fatos, e sim de demonstraes rigorosamente lgicas. Savigny outro reconhecido autor desta
Escola.
O Contratualismo era um instrumento utilizado pelos jusnaturalistas para justificar a
existncia do Direito. Thomas Hobbes era tambm contratualista, no entanto, para alguns,
considerado o pai do Positivismo Jurdico na modernidade. Os demais contratualistas podem ser
considerados jusnaturalistas Rosseau, Grcio, Kant. Para eles, mediante o contratualismo se
legitimava a existncia do Estado.
Deve-se ter em conta que o Contrato Social se trata de uma ideia, de uma hiptese, e no
de um fato histrico. Sua funo de justificativa racional para a existncia do Estado e do Direito.
Dentro da Teoria do Contrato Social, h a ideia de um estado pr-contratual, o Estado de Natureza,
em que reinava a liberdade absoluta, ao mesmo tempo em que se vivia uma absoluta insegurana.
Para alcanar maior ordem e segurana, as pessoas reunir-se-iam para estabelecer um Contrato
Social, dando origem ao Estado (passagem do Estado de Natureza para a Sociedade Poltica).
Neste j no h liberdade absoluta. A liberdade se encontra regulada pelo Direito, que a
expresso do poder soberano do Estado. Entre os contratualistas, vale frisar, havia vises diferentes,
sobretudo entre Hobbes e Locke. Para aquele, as pessoas abririam mo de todos os seus direitos em
troca da garantia de segurana; o nico direito inalienvel seria o direito vida, e todos os demais
poderiam ser livremente manipulados pelo poder soberano.
J na viso de Locke, nessa passagem para a Sociedade Poltica, h mais direitos naturais
inalienveis embutidos, quais sejam, alm da vida, a propriedade e a liberdade. Estes seriam
intocveis para o Estado. Alguns autores veem na concepo de Hobbes uma forma de justificar
Estados autoritrios, enquanto a de Locke seria mais democrtica.
5.2.2) Escola Histrica do Direito:
Foi uma corrente que floresceu no incio do sculo XIX, sobretudo como uma reao ao
Jusnaturalismo. Esta reao reflete um movimento de ideias mais amplo, inserido na discusso
filosfica entre o Iluminismo (que dava ensejo ao Jusnaturalismo) e o Romantismo (mais forte na
Alemanha).
O Romantismo se opunha aos pressupostos do Iluminismo, pois enquanto este buscava
elevar a razo sobre todos os elementos sociais, o Romantismo buscava resgatar as tradies como
ponto de apoio da sociedade.
Dentro da Escola Histrica do Direito, autores como Edmund Burke, ou o francs De
Maistre, criticavam a ideia de direitos do Homem. Burke dizia que estes eram nada mais que
ideias criadas por intelectuais, sem eficcia prtica, j que os direitos seriam resultado de uma longa
tradio histrica, dos costumes. E De Maistre dizia que no existia o Homem, e sim o cidado
francs, alemo etc., cada qual com seu estatuto jurdico prprio.
O grande mrito da Escola Histrica do Direito chamar a ateno para a importncia da
anlise histrica dentro do Direito, ou seja, atentar para o fato de que o Direito tambm fruto do
desenvolvimento histrico, e um Direito puramente racional ilusrio.
Uma ideia forte dessa Escola a de Esprito do Povo, que seria a fonte primordial do
Direito.
5.2.3) Positivismo Jurdico:
Tambm surge no sculo XIX, mas depois da Escola Histrica, em meados do sculo. Para
o Positivismo Jurdico, Direito igual a Lei (em sentido amplo norma jurdica; legislao
positivada pelo Estado).
Ele parte de uma espcie de recusa concluso kelseniana de que o Direito comporta
qualquer contedo. O Ps-Positivismo trata de reaproximar Direito e Moral, de certa forma.
Conceito: Novo paradigma concebido no mbito da Teoria Jurdica de contestao s
insuficincias, aporias e limitaes do Positivismo Jurdico, que reflete em grande medida uma
ideologia herdada do Estado de Direito do sculo XIX.
Tal ideologia era fortemente calcada na firme separao das funes do poder estatal,
fazendo com que o Juiz fosse estritamente a boca da lei.
O novo paradigma dentro da Teoria do Direito, trazido pelo Ps-Positivismo, consiste
principalmente na reconfigurao desse atuar do Juiz, para alm da mera aplicao literal da lei.
Trata-se de um pensamento ainda em desenvolvimento, como mencionado acima.
Suas bases tericas foram firmadas por autores como Gustav Radbruch, John Rawls,
Habermas, Heidegger, Gadamer.
No Brasil, os mais notrios so Ronald Dworkin (estadunidense) e Robert Alexy (alemo).
Muitos autores apontam como um marco da virada no que se refere ao paradigma Positivista o
julgamento dos crimes da II Guerra Mundial no Tribunal de Nuremberg. L, os criminosos de
guerra nazistas em geral se defendiam afirmando que no haviam cometido crime algum, uma vez
que suas aes estavam embasadas na legislao do Estado Alemo da poca; em resumo,
afirmavam no ter havido violao de Direito. Do ponto de vista Positivista, deveriam ser
absolvidos. Por outro lado, os que buscavam sua condenao afirmavam que ainda assim eles
haviam violado o Direito, pois este deve ser entendido de modo mais amplo que somente a Lei.
A partir da, inicia-se uma virada de paradigma em torno do Princpio da Dignidade
Humana, devido nocividade social dos pressupostos do Positivismo Jurdico.
Caractersticas do Ps-Positivismo:
Discordncia quanto s fontes do Direito, com relao ao Positivismo: enquanto para este as
fontes se resumem s expresses estatais, aquele elenca tambm noes morais, ideia de Justia,
uma dimenso valorativa, enfim.
b Discordncia quanto Separao entre Direito, Moral e Poltica: trata-se praticamente de uma
consequncia da anterior. Afirma uma articulao entre essas disciplinas.
c
Relevncia aos Casos Difceis (Hard Cases): a anlise de Hard Cases fundamental para a
construo da teoria ps-positivista, essencialmente no que tange ao conflito entre princpios de
igual hierarquia constitucional. H um novo arcabouo terico para dizer que decises so
aceitveis nesses casos, mediante instrumentos como a razoabilidade e a proporcionalidade.
Com isso se nota que a doutrina adquire cada vez mais importncia nesse contexto, j que
a legislao reconhecidamente insuficiente.
Reabilitao dos Princpios dentro do Direito: os princpios adquirem a chamada fora normativa;
so efetivas normas jurdicas, e no mais apenas exortaes morais, aspiraes constitucionais. Para
o Ps-Positivismo, o princpio uma espcie de norma, assim como a regra jurdica.
Busca um lugar terico para alm do Jusnaturalismo e do Positivismo: seria uma espcie de
terceira via entre essas duas Escolas. Premissas de ambas esto presentes no Ps-Positivismo, ao
mesmo tempo em que ele adota as crticas estabelecidas contra elas.
Teoria de Dworkin:
Este autor busca construir uma Teoria do Direito a que se pode chamar de Liberal. Seu
pensamento est intimamente ligado Filosofia Poltica.
O termo Liberal deve ser aqui contextualizado, diferenciado da acepo brasileira de
adepto do Estado Mnimo na Economia. No ambiente de Dworkin, os Estados Unidos, so
associados ao Partido Democrata. uma espcie de esquerda norteamericana, em contraposio aos
republicanos. Equivaleria socialdemocracia europeia. Isso significa que para Dworkin o valor
mais importante dentro da Democracia Liberal a Igualdade.
No que se refere anlise da norma jurdica, Dworkin introduz a distino entre regra e
princpio. A lgica que vale para as regras no a mesma para os princpios. Enquanto a lgica da
regra a do tudo ou nada, a dos princpios a do mais ou menos. Exemplo da primeira seria o
art. 40, 1, II, da CF (aposentadoria compulsria dos servidores pblicos); e da segunda, que
comporta ponderao, o art. 3, III, e 170, VII, da CF.
Teoria de Alexy:
um autor alemo que transita por diversas searas do pensamento jurdico, a exemplo da
argumentao jurdica, conceito de Direito, teoria dos direitos fundamentais.
Com relao, por exemplo, questo da Deciso Jurdica, busca estabelecer certos
parmetros racionais para ela. Isso se baseia numa Teoria da Argumentao Jurdica. Ele adepto
da chamada Razo Prtica, em Filosofia. Acredita, portanto, na possibilidade de decises prticas
racionais.
Ope-se, assim, corrente do Decisionismo Jurdico, cujo principal autor Carl Schimidt,
para quem a deciso jurdica nunca racional, e sim tributria da vontade do julgador, sua histria
de vida, humor etc., e, em ltima anlise, arbitrria. Para se opor ao Decisionismo, Alexy constri
uma teoria da Argumentao.
No que tange norma jurdica, Alexy recepciona a distino entre regras e princpios
cunhada por Dworkin (regras devem ser aplicadas em sua exata medida, e os princpios, na maior
medida possvel).
No campo dos Direitos Fundamentais, partindo do modo como o Tribunal Constitucional
Alemo julga, Alexy busca construir uma dogmtica jurdica sobre como melhor resolver questes
que envolvem Direitos Fundamentais. Da deriva sua ideia de Princpio da Proporcionalidade
Humberto vila diz que mais correto dizer que a Proporcionalidade, em vez de um princpio,
uma espcie de postulado de interpretao, uma metanorma, uma mxima que informa a aplicao
dos princpios, uma norma que explica como aplicar normas e est acima dos demais princpios.
EQUIDADE
1) FUNES DA EQUIDADE:
Para alm da concepo aristotlica, aqui convm fazer uma anlise mais dogmtica
da Equidade. Nesta linha, ela possui duas funes bsicas: elemento de integrao e de adaptao.
1 Elemento de Integrao: a colmatao de lacunas no ordenamento jurdico
ex: art. 8 da CLT. Vale lembrar que a LINDB, em seu art. 4, no menciona a Equidade.
Do mesmo modo, o uso do termo Justo, mesmo em Aristteles (que afirma que ele
tem dois sentidos, universal e particular), era aplicado s pessoas que renem todas as virtudes
(amizade, coragem, justia etc.), isto , atingiram a perfeio moral.
Em Roma, a maior parte dos autores afirma que a distino entre Direito e Moral
no chegou a ser percebida claramente. No Digesto, por exemplo, afirmava-se: Ningum sofre
pena pelo simples fato de pensar; e nem tudo que lcito honesto. Com isso, primeira vista,
parece que havia a distino entre Direito e Moral. Porm, no prprio Digesto se encontravam
tambm: O Direito a arte do bom e do justo; e Os preceitos do direito so estes: viver
honestamente, no lesar a outrem, dar a cada um o que seu. Nota-se, assim, que Direito e Moral
continuavam intrinsecamente ligados em sua definio.
Na Idade Mdia, o Direito era escravo da Moral, nas palavras de Michel Villey,
referindo-se Moral crist. O marco inicial disso o pensamento de Santo Agostinho, cujo
programa terico pretendia tornar o Direito um Direito cristo. As fontes desse Direito se
encontravam na Bblia, a exemplo dos 10 Mandamentos etc., preceitos estes dados humanidade
por Deus. V-se que tambm na Idade Mdia a distino entre Direito e Moral no fora realizada.
Pelo contrrio, tais esferas se fundiram ainda mais.
A mudana vem quando os glosadores, na Universidade de Bolonha, redescobrem o
Cdigo de Justiniano, ao mesmo tempo em que So Toms de Aquino passa a construir uma obra
com base no pensamento de Aristteles.
Somente na Modernidade, ento, que a distino entre Direito e Moral passa a ser
de fato importante, porque passa a haver uma necessidade de uma delimitao da zona de
interferncia do Poder Pblico.
Qual o espao em que o indivduo est livre das ingerncias do Poder Pblico? Esta
questo s passa a ser relevante na Modernidade. A noo de privacidade que hoje se tem no era
conhecida pelas civilizaes pr-modernas. Coisas inimaginveis atualmente eram normais para
estas. Por exemplo, a noite de npcias entre prncipes era observada pelas famlias interessadas na
unio; em Esparta, havia uma lei a respeito do momento do dia em que o cidado podia se encontrar
com sua esposa porque, para eles, assim se favorecia a relao sexual entre os dois, uma vez que
toda a sociedade espartana era voltada para a produo de mais cidados. Outros exemplos: a
noo de Infncia uma inveno recente. At o sculo XIX os cuidados a ela dispensados eram
muito diferentes os de hoje. Assim tambm o , segundo alguns autores, o Amor romntico, entre
outros.
smbolo deste rompimento a coroao de Napoleo, que na cerimnia retira a coroa das mos do
Papa e a coloca sobre si mesmo.
Com o Estado Nacional h o monoplio na produo do Direito e aplicao das
sanes. Quanto mais o poder concentrado, maiores so as chances de abuso, de arbtrio. O poder
de legislar muito grande, podendo em tese abarcar todos os aspectos da vida social e individual.
Passou-se, ento, a distinguir-se o mbito privado e o pblico, e surgiu a noo de que ao Estado
somente este de seu interesse.
A partir da, uma srie de autores passam a desenvolver teorias para dizer de que
modo o Direito pode ser separado da Moral. Quais as caractersticas de cada um? O pice dessa
distino o Positivismo Jurdico, para o qual o Direito no tem absolutamente nada a ver com a
Moral. Apesar das crticas ao Positivismo, nota-se que entre os autores positivistas h uma
preocupao legtima com a liberdade individual.
Posto isso, h algumas possibilidades frente relao entre Direito e Moral:
a
Estando conectados de modo finalista no sentido de que h determinados valores morais que so a
finalidade do Direito; o Direito seria um instrumento para realizao de certos valores morais.
Essas duas concepes lutam entre si na anlise da relao entre Direito e Moral. Miguel
Reale da seguinte opinio: Direito e Moral devem ser distinguidos, porm sem separ-los. Isso
porque Reale acredita na Unidade da Vida tica.
Direito, Moral, Poltica, Religio so campos que podem ser analiticamente separados,
dada a existncia de princpios e regras prprios, porm todos eles esto conectados entre si, de
modo que o Direito toma determinados fundamentos da Moral e da Religio, reflete necessidades
econmicas, e ao mesmo tempo visa a modificar relaes morais e econmicas.
Enfim, sempre uma relao de mo dupla a do Direito com esses outros campos:
recebendo influncia e buscando influenciar. Ex: a Lei Maria da Penha, reconhecendo o machismo
na sociedade brasileira, busca reverter esse quadro.
3) CRITRIOS DE DISTINO ENTRE DIREITO E MORAL SEGUNDO
MIGUEL REALE:
3.1) FORO NTIMO X FORO EXTERNO:
Essa distino influenciada por Thomasius, para quem a Moral tem a ver com o
foro ntimo, na medida em que se refere ao pensamento individual, conscincia, enquanto o
Direito tem a ver com o foro externo, por referir-se a prticas, exteriorizao da ao.
Reale exemplifica isso com o pagamento de penso alimentcia: a Moral est
preocupada com o plano da conscincia daquele paga; j o Direito, com o fato de a pessoa estar ou
no pagando a penso.
De fato o Direito se preocupa muito mais com os fatos, e no com o que se passa na mente
das pessoas, porm esta concepo passvel de crticas, porque a inteno do agente fundamental
tambm para o Direito. Tal crtica procede em alguns pontos do Direito, como na anlise do dolo,
no Direito Penal, e na interpretao dos Contratos, no Direito Civil.
O mais correto com relao a este critrio, ento, entender que o Direito se preocupa
mais com a exteriorizao das aes, mas sem que o foro ntimo deixe totalmente de ter relevncia.
3.2) AUTONOMIA X HETERONOMIA:
O que me permitido conhecer? (tratada em A Crtica da Razo Pura). Ex: a liberdade (coisa em
si) no pode ser conhecida, mas apenas suas manifestaes.
ii
iii
O que devo fazer? (Esta uma questo abordada pela Filosofia Moral).
iv
O que o Homem? (A questo desta era fundamental para as demais. Ela trata pela Antropologia
Filosfica).
Visto que quanto primeira questo Kant concluiu pela impossibilidade do conhecimento
absoluto, alguns autores afirmam que ele demoliu a metafsica tradicional, na medida em que esta
supunha a possibilidade de conhecer as coisas de modo absoluto, inclusive Deus (que tambm
uma questo filosfica).
Kant, aps, volta-se Filosofia Moral, pois para ele nesse campo seria possvel atingir o
Eterno, o Absoluto, sendo ento possvel responder s perguntas 2 e 3, atravs da vida moral, da
filosofia moral, centrada na noo de dever. Para alguns, Kant faz uma glorificao do Dever
(palavra que deu origem ao termo Deontologia), fundando uma nova metafsica.
Na Fundamentao da Metafsica dos Costumes, Kant afirma que para se encontrar uma
ao moral, h de se olhar para a boa vontade, ou melhor, uma ao s ser moral se ela for
desempenhada com boa vontade. A ao moral a que realizada com boa vontade. Para Kant, uma
ao s pode se chamada de moral se ela for realizada em razo do dever moral. Por exemplo, o
mesmo ato de dar esmola a um mendigo pode ou no ser moral, dependendo do motivo que levou o
agente a d-la: pode ter sido por vaidade ou por noo de dever.
Imperativo Categrico uma espcie de critrio que permite definir se determinada
ou no moral, se est ou no em conformidade com o dever. Tal critrio est colocado na seguinte
formulao (a primeira que ele faz): age apenas segundo uma mxima tal que possas ao mesmo
tempo querer que ela se torne lei universal.
Esta formulao permite estabelecer se a ao est ou no em conformidade com a moral
porque diz respeito universalidade. Se esta puder ser realizada, a ao moral. O exemplo trazido
na Fundamentao da Metafsica dos Costumes o de um indivduo em ms condies financeiras
que contrai um emprstimo com algum predeterminado a no pagar. Para ele, esta ao no
moral, pois se esta ao for multiplicada pela sociedade as promessas nunca mais faro sentido,
uma vez que a condio delas seu cumprimento. O descumprimento das promessas de pagamento
contraditrio. O Imperativo Categrico, ento, uma ao mental, racional.
Kant, contudo, sabia que a perfeio moral inatingvel para as pessoas em geral, que so
falveis. Da que o Imperativo Categrico deveria ser incessantemente buscado, com a conscincia
de sua inatingibilidade na vida terrena. Ele afirma, por outro lado, que na vida aps a morte isso
seria possvel. Em outros escritos Kant tambm trata da vida aps a morte e tambm sobre a
existncia de Deus.
Com relao quarta questo (o que o Homem?), Kant se utiliza, para respond-la, de
uma segunda frmula sobre o Imperativo categrico: Age por forma a que uses a humanidade,
quer na tua pessoa como de qualquer outra, sempre ao mesmo tempo como fim, nunca meramente
como meio. Isso porque o Homem possuidor de vontade e racionalidade (esta sua essncia),
enquanto os animais apenas de vontade. O Homem age tendo em vista determinadas finalidades, e o
ideal que estas sejam racionais.
Sendo racional, o Homem capaz, pelo exerccio da razo, de estabelecer finalidades para
sua vida. Nesse sentido, cada ser humano um fim em si mesmo. Assim, nunca podem ser tratados
como um meio para a consecuo dos fins dos outros, pois isto igualaria o ser humano a coisas ,
degradando-lhe sua natureza, o que errado. Os animais e as coisas podem ser meios para as
finalidades alheias, mas o ser humano no.
Esta segunda frmula do Imperativo Categrico fundamental para o entendimento do
Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Ela , alis, uma fundamentao dele. No a nica,
porm a principal, juntamente com o Cristianismo, que rompe com a concepo recorrente na
Antiguidade de que o status de humano cabia exclusivamente ao cidado.
Antes do Cristianismo, portanto, a dignidade humana era retirada da Poltica, de modo que
o escravo e o estrangeiro no tinham direito a ela. O Cristianismo, por outro lado, passou a pregar
que a dignidade advm apenas da condio humana, na medida em que todos so irmos, filhos de
um mesmo Deus. Isto unifica as pessoas de um modo nunca antes visto. Na Grcia, antes mesmo do
Cristianismo, inclusive entre os sofistas, a condio humana era tida como condio para a
dignidade. Tal pensamento, no entanto, no teve o mesmo impacto do Cristianismo, pois era restrito
a uma pequena elite.
So Toms de Aquino, no sculo XIII, desenvolveu essa concepo crist acerca da
dignidade, e para muitos foi o grmen dos direitos individuais.
Voltando ao pensamento de Kant acerca do Imperativo Categrico, vale considerar que
foi objeto de questionamento no Concurso para o MP de MG em 2011 (perguntava sobre os dois
sentidos, crticas e superao).
As crticas que podem ser feitas que a Poltica fica muito alheia de sua obra, sendo que
deveria estar ligada Filosofia Moral. E a superao (sendo que esse termo no adequado, na
medida em que o pensamento kantiano continua sendo defendido por muitos) pode ser ilustrada
com o pensamento de John Rawls, que parte do pensamento de Kant, e busca resolver esse
defeito do pensamento kantiano em relao Poltica, desenvolvendo uma concepo de Justia
Poltica, no baseada no Imperativo Categrico, mas que conserva a noo de liberdade individual,
to importante para Kant, e ao mesmo tempo fundada na ideia de tolerncia.
Para Kant, a Moral o campo da Autonomia, como visto, e o Direito, da Heteronomia. O
Direito heternomo porque prescreve aes que so boas para atingir determinadas finalidades
(enquanto a ao moral boa em si mesma). O Direito existe para atingir as finalidade da
segurana, diminuio das desigualdades, pacificao social etc.
No Direito vigora um outro imperativo, o Imperativo Hipottico. Diferentemente do
Categrico, fundado na ideia de universalidade, o Hipottico direcionado a determinada
finalidade.
A crtica de determinados autores de que frequentemente h Direito com autonomia, que,
portanto, no prpria s da Moral. Vale lembrar que a ao moral realizada de acordo com a
noo de dever do agente. Nesta esteira, o Direito deveria ser realizado exclusivamente devido
imposio da regra. Porm, age-se de acordo com o Direito tambm por conta da noo de dever
intrnseca racionalidade.
3.3) INCOERCIBILIDADE X COERCIBILIDADE:
Sano, para Reale, so medidas para assegurar a execuo das regras. Ela um
gnero, cujas espcies so as sanes preventiva, repressiva e premial.
Coao, tambm para Reale, uma espcie de sano que envolve o uso da fora,
com o fim de que a regra seja cumprida (alguns autores usam o termo coero).
A partir disso, Reale desenvolve duas teorias: da Coercitividade e da Coercibilidade.
- Teoria da Coercitividade: no h Direito sem coao. Para identificar o fenmeno
jurdico, fundamental que o conjunto de regras analisado seja dotado de coao. Sem coao no
h Direito; a fora da essncia do Direito.
- Teoria da Coercibilidade: o Direito existe sem a coao, que to somente uma
possibilidade do Direito. A distino sutil: na primeira, a aplicao da fora (coao) da essncia
do Direito, enquanto nesta ela apenas uma possibilidade do Direito, potencial, ocorrendo quando
necessria.
Esta segunda teoria mais adequada, pois se nota que na sociedade a coero exceo. O
Direito cumprido simplesmente por ser Direito, e a coao usada to somente se estritamente
necessrio.
O Direito, portanto, para Reale, coercvel. A coao sempre uma possibilidade
do Direito. A Moral, por sua vez, incoercvel, pois a coao no uma possibilidade sua.
Isso ocorre porque o Direito possui uma institucionalizao muito maior que a Moral. Por
trs do Direito h a Instituio Social do Estado, que pode obrigar a todos a agir em conformidade
com o Direito. J na Moral, pode at ser que haja uma sano (que gnero), mas no possvel a
coao. Se esta passa a ser possvel para determinada hiptese, ela passa a ser uma hiptese
jurdica, e no moral.
3.4) BILATERALIDADE X BILATERALIDADE ATRIBUTIVA:
Segundo Reale, a Moral possui Bilateralidade, porm s o Direito possui a
Bilateralidade Atributiva.
Bilateralidade uma caracterstica de toda conduta humana, uma vez que se vive em
coletividade e a existncia de cada um depende da existncia da sociedade. A ao de um atinge
outrem. A Moral bilateral, pois, por mais que a ao moral se passe apenas no plano da
conscincia, ela envolve os outros (no possvel ser imoral consigo prprio).
J o Direito tem uma bilateralidade diferente. A ao jurdica sempre envolve
outrem, porm de modo atributivo, porque se funda numa instncia objetiva (que o ordenamento
jurdico), enquanto a bilateralidade da Moral se funda numa instncia subjetiva (que o plano da
conscincia do sujeito).
A Bilateralidade Atributiva se funda numa instncia objetiva porque o ordenamento
jurdico algo que existe independentemente das subjetividades, dos planos conscienciais; algo
previamente posto. Ex: receber dinheiro a ttulo de esmola depende apenas da conscincia de quem
d, mas receber dinheiro a ttulo de uma prestao de servio depende tambm, e principalmente, da
existncia de um dever jurdico, da existncia de uma previso no ordenamento jurdico, que em
ltima anlise possibilita a execuo forada (coao) do pagamento.
Da Bilateralidade Atributiva, portanto, o Direito tem tambm Exigibilidade, e,
consequentemente, Coercibilidade.
A INTERPRETAO DO DIREITO. A SUPERAO DOS MTODOS DE
INTERPRETAO MEDIANTE PURO RACIOCNIO LGICO-DEDUTIVO. O
MTODO DE INTERPRETAO PELA LGICA DO RAZOVEL
1) METODOLOGIA TRADICIONAL DE INTERPRETAO JURDICA:
Tem incio no sculo XIX e vigora at meados do sculo XX, quando surge a
Hermenutica Filosfica. Surgiu com o advento do Estado de Direito Liberal.
1.1) BASES HISTRICAS:
a) Revoluo Francesa: foi a responsvel pela implementao das ideias de Direitos
Individuais e de Soberania Popular.
A ideia de Direitos Individuais desenvolvida na tentativa de superar a situao poltica
vivida na Europa dos sculos anteriores (XVI e XVII), consistente no Absolutismo Monrquico.
Seu propsito fundamental era a limitao do poder do Estado, conferindo uma proteo, uma
esfera de liberdade aos indivduos, de modo que os particulares no sofressem intervenes
indevidas, atos arbitrrios.
A esfera de liberdades mnimas seria garantida pelo estabelecimento de Direitos
Individuais mnimos, portanto. Uma forma de se efetivar isto seria, alm da mera declarao de
direitos, atravs da pulverizao do poder em rgos diversos. Aqui, a busca pela segurana jurdica
passa a ser algo de fundamental importncia.
Por sua vez, a ideia de Soberania Popular, desenvolvida sobretudo por Rousseau (em O
Contrato Social), consiste em afirmar que quem o detentor da soberania o povo. Isto em
oposio crena de que o soberano era o Monarca Absolutista. E o povo soberano porque uma
lei, segundo este raciocnio, s pode ser considerada legtima se decorrer da Vontade Geral, que
a vontade do povo.
Quanto a este aspecto alguns autores fazem distino entre Vontade Geral e Vontade de
todos. A primeira a vontade da coletividade em conformidade com a Moral (sua caracterstica
diferenciadora), enquanto a segunda simplesmente a soma das vontades. Quando uma lei, ento,
decorre da Vontade Geral, tem-se uma lei legtima, oriunda da Soberania Popular.
Para Rousseau, a essncia humana a liberdade. Portanto, se esta uma atribuio
fundamental dos seres humanos, ela inalienvel, pois ao abrir mo dela deixa-se de ser humano.
Destarte, para que a obedincia a uma prescrio jurdica seja legtima, ela deve decorrer da prpria
vontade, isto , de uma vontade autnoma. Autonomia, ento, no sentido, de quem prescreve as
prprias normas.
Isto afeta profundamente o modo como o Direito ser interpretado, na medida em que
implica duas hipteses. Ou a legislao decorre diretamente da vontade das pessoas (como na antiga
Atenas), ou se o faz indiretamente, mediante representantes eleitos. Ambas conferem legitimidade
legislao elaborada. A partir da passa a ser defendido no Direito o posicionamento de que a funo
legislativa caber exclusivamente aos detentores de mandato, enquanto ao Juiz caber to somente a
aplicao do Direito.
O princpio da Soberania Popular, portanto, tem como corolrio a afirmao de que o
Judicirio no pode criar norma jurdica, criar o Direito. A ele cabe apenas a aplicao. Tem-se,
assim, a ideia de Juiz como a boca da lei, na medida em que se resume a declarar a legislao
produzida pelo Parlamento.
Isso se encontra ligado a outra ideia fundamental dentro do Estado Liberal, decorrente das
duas primeiras, qual seja, a de Separao de Poderes.
b) Lgica Cientfica: a lgica das cincias naturais, como a Fsica, Qumica, Matemtica
etc., que atinge as cincias humanas principalmente no sculo XIX, devido ao grande sucesso
tecnolgico alcanado por aquelas. Compare-se, por exemplo, o nvel de conforto dos indivduos
entre os do sculo XIX e XXI, bem como a idade mdia atingida pelas pessoas.
Olhando, ento, para esse sucesso obtido pelas cincias naturais, passa-se, dentro das
humanas, tentativa de adotar o mtodo delas, que se baseava em argumentaes estritamente
lgicas, na linguagem da Matemtica, bem como em experimentos, testes, buscando sobretudo a
certeza, sob pena de o conhecimento obtido no ser considerado cientfico.
Para o sculo XIX, de modo geral, o nico conhecimento verdadeiro era o conhecimento
cientfico, porque o nico que permite certeza a respeito dos fenmenos. Isso prevalece ainda na
mente hodierna. Com relao possibilidade de outros conhecimentos, cabe a outros campos, como
a Religio, a Mitologia, o Senso Comum etc., porm todos ainda colocados em segundo plano
perante a Cincia.
Este contexto atinge o Direito atravs do Positivismo Jurdico. O pensamento de Kelsen,
por exemplo, bem ilustra o que ora se analisa. Para ele, o Direito cientfico aquele que estuda
exclusivamente a Norma e suas relaes, abstraindo da discusso a questo da Justia, como se
denota da seguinte informao sua: Com relao Justia no possvel se aplicar a mesma lgica
que se usa para conhecer a dilatao dos metais para tanto possvel realizar determinados
experimentos que garantem certeza ao conhecimento aferido, as medidas da dilatao; j com
relao Justia, o conhecimento totalmente permeado pela subjetividade, sendo ento impossvel
alcanar certezas com relao ela.
Por via de consequncia, o mtodo interpretativo implicar a ideia de que a deciso
judicial o resultado de um ato quase mecnico, pois decorrente de uma operao lgico-dedutiva,
a qual consiste na mera verificao do fato julgado perante a prescrio legal, isto , consiste na
subsuno mediante um silogismo.
O Silogismo um esquema lgico que funciona da seguinte maneira: Premissa Maior,
Premissa Menor e Concluso. O exemplo clssico a afirmao de que Todos os homens so
mortais (Premissa Maior), Scrates homem (Premissa Menor), Scrates mortal
(Concluso).
Dentro do Direito, a Premissa Maior a lei; a Menor o caso concreto; e a Concluso a
deciso judicial. A interpretao do Direito, portanto, resume-se a esta operao de silogismo. a
mera verificao se o caso concreto se encaixa no texto legal. A isto se chama, como j visto,
CONSIDERAES INICIAIS:
Direito, como ensina a Filosofia Jurdica, um conceito ambguo, polissmico, plurvoco,
ou seja, comporta diferentes sentidos possveis. Com ele pode se estar a referir norma, cincia,
valor de Justia, entre outros. Direito Objetivo e Subjetivo so, nesta esteira, significaes possveis
do termo Direito.
Essa dicotomia entre Direito Objetivo e Subjetivo bastante tradicional.
A primeira crtica de que a prpria palavra interesse muito vaga, possui um grau muito
alto de indeterminao. Em segundo lugar, nem tudo o que interessa envolve o aparecimento do
Direito Subjetivo. Ex: Esttica algo que faz parte do interesse humano, porm o senso de beleza
no gera qualquer direito subjetivo. E terceira e mais importante crtica: nem sempre o titular do
direito tem interesse em ver seu interesse protegido. Tanto assim que se pode adquirir a
propriedade de outrem por usucapio.
2.3) TEORIA ECLTICA OU MISTA:
Formulada por Jellinek, para quem Direito Subjetivo o interesse juridicamente
protegido que se efetiva atravs de uma manifestao de vontade. Ela une as duas teorias
anteriores, porm no soluciona o problema, uma vez que se encontra sujeita s mesmas crticas j
vistas.
2.4) TEORIA DA GARANTIA:
Formulada pelo alemo August Thon, para quem Direito Subjetivo a proteo que o
ordenamento jurdico oferece ao titular de um direito, tornando-o efetivo.
O problema desta teoria que seu resultado o de levar exatamente ao oposto daquilo que
se pretendia, isto , estabelecer a natureza jurdica autnoma do Direito Subjetivo. Ela chega
concluso de que o Direito Subjetivo nada mais que o Direito Objetivo, pois dependente da
proteo dada por este.
Esta quarta teoria (a ltima do sculo XIX) acaba por mostrar em que direo a Teoria do
Direito vai caminhar ao longo sculo XX acerca do problema exposto.
Em seguida, vem uma quinta explicao, de Kelsen, no sculo XX.
2.5) TEORIA DE KELSEN:
Para Kelsen, o Direito Subjetivo no tem uma existncia prpria, sendo o reflexo de um
dever jurdico, o qual se encontra estabelecido em uma norma jurdica.
Incontestavelmente o Direito Objetivo existe, e consiste no ordenamento jurdico, que o
conjunto das normas jurdicas vigentes em determinado territrio. Extraindo-se uma dessas normas,
encontra-se nela uma objetividade, sujeitando todos a ela. Se ela garante um direito de propriedade,
ela o faz impondo um dever, a exemplo do direito de propriedade, que existe quando se probe a
violao por parte dos demais que no o seu titular.
Por isso o Direito Subjetivo no possui uma essncia, constituindo-se em mero reflexo do
dever jurdico imposto pela norma. dizer, o Direito Subjetivo to somente o Direito Objetivo
visto pela tica do sujeito, uma expresso verbal do sujeito na tentativa de explicao do fenmeno
objetivo.
Kelsen conclui, assim, que o contedo do Direito Subjetivo se encontra esvaziado; no h
sentido na utilizao deste termo. Seria apenas o resultado de um Jusnaturalismo (para o qual
haveria direitos do Homem independentes da positivao pelo Estado), que, por sinal, era
combatido por Kelsen tal discusso bastante profunda e tratada pela Filosofia do Direito.
2.6) CONCLUSO:
Prevalece atualmente a concepo de que impossvel conceber o Direito Subjetivo de
modo desvinculado do Objetivo. H, contudo, nuances diversas dentro desta concepo. Para
Kelsen, como visto, a ideia de Direito Subjetivo intil, enquanto para outros ele ainda tem uma
razo de ser estudado, pois cumpre um papel de facilitador verbal da exposio do contedo da
norma jurdica.
o caso, por exemplo, de Garcia Maynez. Ele afirma que h uma Coimplicao entre
Direito Subjetivo e Direito Objetivo, pois no se pode falar em direitos subjetivos que no
concedam faculdades, tampouco que no dependam de normas objetivas. Assim, uma ideia implica
a outra. Direito Objetivo e Subjetivo, ento, so dois lados de uma mesma moeda; dois enfoques
para uma mesma realidade, que o Direito.
Para pensadores jusnaturalistas, porm, esta discusso tem de ser enfrentada e solucionada
de modo diverso.
II FONTES DO DIREITO OBJETIVO:
Dado este enfoque, no se abordar as chamadas Fontes Materiais do Direito, a exemplo da
Economia, Moral, Religio etc. O estudo, aqui, mais dogmtico.
1) DOGMTICA E ZETTICA:
So concepes de conhecimento que se diferenciam da seguinte forma:
A Dogmtica obedece a determinados pontos de partida, estando fundada em
determinadas premissas inquestionveis (dogma aquilo que no questionvel). Dentro do
Direito h dogmas; seu estudo dogmtico parte da ideia do que Trcio Sampaio chama de
Inafastabilidade dos Pontos de Partida, quais sejam, a ideia de validade e vigncia das normas
jurdicas, bem como de ao Julgador no permitido no decidir (proibio do Non Liquet). Tratase de um estudo que se vale das normas postas pelo Estado.
J a Zettica um estudo que no se encontra comprometido com dogmas, com pontos
de partida, permitindo-se questionar tudo. o caso da Filosofia do Direito, que questiona a prpria
validade das normas jurdicas de acordo com sua justeza, por exemplo.
2) FONTES DO DIREITO NA TEORIA DE MIGUEL REALE E NA DOUTRINA
TRADICIONAL:
Segundo Reale, o estudo das Fontes do Direito implica o estudo do Poder, pois no
possvel Direito sem Poder. A gnese ou formao de qualquer norma jurdica ocorre mediante
atuao do poder.
Assim, para ele, s ser fonte aquilo que decorre de um centro de poder. A legislao,
por exemplo, fonte do Direito porque decorre do Poder Legislativo; a Jurisprudncia, do Poder
Judicirio; o Costume Jurdico, do Poder Social; o Negcio Jurdico, da Autonomia da Vontade.
Na explicao de Reale, a Doutrina no pode ser considerada fonte do Direito porque no
decorre de poder algum, mas to somente da opinio dos juristas.
A doutrina tradicional, por sua vez, costuma dividir as fontes em Estatais e No Estatais.
As Estatais seriam a Legislao e a Jurisprudncia, e as No Estatais, o Costume, o Poder
Negocial e a Doutrina.
2.1) LEGISLAO:
o conjunto de normas jurdicas emanadas do Estado atravs de seus vrios rgos.
Ela se estrutura sob a forma de uma pirmide, de modo hierarquicamente escalonado, em
que cada norma tem seu fundamento de validade na norma imediatamente acima, at chegar
Constituio, no pice, a qual, por sua vez, tem seu fundamento lgico na chamada Norma
Hipottica Fundamental (seria algo como a vontade popular de ter uma Constituio).
Esta cumpre, na teoria de Kelsen, o papel de pressuposto lgico para se compreender a
cincia do Direito, sem um contedo prprio a priori.
2.2) JURISPRUDNCIA:
a forma de revelao do Direito que se processa atravs do exerccio da Jurisdio,
em virtude de uma sucesso harmnica de decises dos Tribunais.
Para que se crie norma jurdica necessrio o elemento reiterao de decises no mesmo
sentido. , ento, o resultado de um consenso interpretativo a que se chega.
Com a introduo de novos paradigmas e teorias ps-positivistas no Direito, a
Jurisprudncia vem adquirindo cada vez mais importncia como fonte normativa. Alguns dogmas
do passado vm sendo substitudos, na medida em que a concepo do Juiz como a boca da lei se
altera, a fim de admitir que o Juiz tambm cria Direito ao buscar aplicar a norma.
Alm dessa importncia maior que a Jurisprudncia vem adquirindo com o advento de
novos paradigmas ps-positivistas, ela tambm fundamental para a Segurana Jurdica. Isso
porque ela contribui para que se possa prever os efeitos jurdicos de determinadas condutas.
O prprio Direito j um fator de segurana quanto prvia cincia acerca das
consequncias dos atos. Ocorre que o Direito criado pela via da interpretao. Assim sendo, a
Jurisprudncia cumpre o papel de uniformizar as interpretaes do Direito, aumentando ainda mais
a Segurana Jurdica v., por exemplo, os arts. 543-A e B do CPC, que tratam da uniformizao de
jurisprudncia.
Ademais, a Jurisprudncia tem uma funo por assim dizer Psicolgica, isto , de
desestimular o magistrado de primeira instncia de decidir de modo contrrio aos entendimentos
predominantes. As smulas, sobretudo, cumprem este papel.
*** Smula Vinculante: Instrumento trazido pela EC 45/04, aps grande perodo de
discusses acaloradas, buscando resolver principalmente o problema da morosidade judiciria. A
doutrina at hoje se divide em autores favorveis e contrrios SV.
Argumentos Contrrios:
1 - As SV comprometem os princpios do Duplo Grau de Jurisdio, Devido Processo
Legal, Inafastabilidade do Controle Judicial, Livre Convencimento do Julgador e Ampla Defesa;
2 - Provocam o engessamento da Jurisprudncia;
3 - Representam atribuio de funo legislativa ao Judicirio, violando a Separao de
Poderes.
Argumentos Favorveis:
1 - Tornam a Justia mais gil, evitando demandas sobre teses jurdicas idnticas;
2 - Contribuem para a Segurana Jurdica;
3 - No h risco de estagnao da Jurisprudncia, pois as SV podem ser revisadas ou
canceladas;
4 - No ferem a Separao de Poderes, porque alm das funes precpuas, cada Poder
exerce tambm funes secundrias;
5 - No h transformao de juzes em legisladores, pois estes tm um poder maior de
criar lei, enquanto os juzes esto obrigados a fundamentar pormenorizadamente suas opes.
De qualquer forma, nota-se que com as SV houve uma aproximao do Direito brasileiro
ao Direito de matriz da Common Law, na medida em que elas so bastante semelhantes ao que se
chama, neste tipo de Direito, de Stare Decisis, que significa o fato de as normas serem oriundas
principalmente dos precedentes, aos quais os tribunais inferiores ficam vinculados (Binoing
Effect).
2.3) COSTUMES:
a reiterao de condutas uniformes e tidas por obrigatrias ou no vedadas,
possuindo, portanto um aspecto objetivo e outro subjetivo. Cumpridos esses requisitos, pode ser
reconhecido pelo Direito como norma, e, portanto, passvel de aplicao pelo julgador e de
imposio de sano.
Com relao ao desenvolvimento histrico do Direito, por muito tempo o Costume foi a
principal fonte do Direito. Uma virada para a lei como fonte primordial se deu, segundo a maior
parte dos autores, com a Revoluo Francesa. No obstante, possvel encontrar perodos histricos
anteriores em que a lei ou a jurisprudncia prevaleciam, fenmenos ambos que ocorreram durante o
Imprio Romano. Mas foi com a Revoluo Francesa que de fato a lei como fonte principal se
espalhou para a maioria dos ordenamentos jurdicos, o que trouxe consequncias importantes para o
Direito.
Os juzes, por exemplo, tinham um poder muito maior que o que passaram a ter com o
advento da Revoluo Francesa. Eles eram basicamente oriundos da nobreza, e esta justamente a
razo da nfase que a Revoluo deu ao primado da legislao, isto , com o objetivo de submeter
os juzes nova ordem social que se procurava estabelecer.
*** Art. 337 do CPC: aquele que o alega deve provar o teor e a vigncia do Direito
Consuetudinrio (assim como o municipal, estadual e estrangeiro).
A doutrina divide os costumes em trs espcies:
a) Contra Legem: so aqueles que contrariam o disposto em lei. Sua anlise tem a ver
com a do problema que se encontra na ideia de Desuetudo, que significa a revogao de uma
norma jurdica pelo costume. No sistema jurdico brasileiro isto no admitido, em virtude do
Princpio da Continuidade, que se encontra no art. 2 da LINDB.
b) Secundum Legem: so aqueles utilizados por determinao legal, ou seja, a
prpria lei que autoriza seu uso. Ex. o art. 445, 2, do CC (Tratando-se de venda de animais...
trata do vcio redibitrio em animais, cujo prazo decadencial para reclamar do vcio depender dos
costumes da regio, caso no haja norma especfica).
c) Praeter Legem: so aqueles utilizados na falta ou na omisso de lei, ou para
complement-la, em situaes de lacuna, para realizar a integrao, ou colmatao desta. Esto
previstos no art. 4 da LINDB (Quando a lei for omissa...). Ex. deste tipo de costume o que se
adotou no Brasil quanto ao cheque pr-datado, ou para alguns ps-datado. A Smula 370 do
STJ reconheceu-o: Caracteriza dano moral a apresentao antecipada de cheque pr-datado.
2.4) DOUTRINA:
o resultado do estudo do Direito pelos juristas.
Tambm por conta do pensamento ps-positivista, a doutrina vem adquirindo mais peso.
Dworkin, por exemplo, afirma que a doutrina desempenha papel importante nos chamados Hard
Cases, ou Casos Difceis, para os quais muitas vezes a soluo est na obra de determinado autor,
apenas.
Ademais, com a dinamicidade das informaes e das transformaes sociais, atualmente,
cria-se um problema para o modo tradicional de produo do Direito via legislao, que muitas
vezes j nasce defasada, em virtude da demora do processo legislativo. Diante disso, a doutrina
cumpre mais esse papel, de interpretar os fatos sociais luz da legislao vigente, contribuindo na
produo de normas jurdicas.
Embora para alguns autores no possa ser considerada fonte, a exemplo de Reale, ao que
parece, nas condies atuais, ela pode sim ser considerada fonte do Direito.***
2.5) PODER NEGOCIAL OU NEGCIO JURDICO:
o poder que estabelece as normas negociais, isto , as normas particulares, assim
chamadas por ligarem exclusivamente indivduos particulares. So, portanto, as clusulas
contratuais, que devero ser cumpridas pelas partes.
Trata-se de decorrncia da Autonomia da Vontade, isto , da liberdade de que os
indivduos dispem para estabelecerem entre si regras que os vinculam.
sabido que nos dias de hoje a Autonomia da Vontade tem sido colocada em xeque.
Muitos autores apontam uma diminuio dela, a partir da dcada de 1.920, coincidindo com a
entrada do Estado nas questes econmicas, regulando-as. Ao mesmo tempo, com o capitalismo se
tornando cada vez mais concentrado e complexo vai surgindo o fenmeno dos Contratos de Adeso
e da Standardizao Contratual. Porm, se a Autonomia da Vontade se encontra bastante
restringida, no possvel afirmar que ela se extinguiu, e nem pode ser assim, porque implicaria a
extino da liberdade humana.
III PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO:
Para entend-los, primeiramente se deve delimitar o significado de Princpios: so
verdades fundantes; a base de um sistema de conhecimento. O conjunto das proposies
diretoras s quais todo o desenvolvimento posterior subordinado (Dicionrio de Filosofia - ?).
Eles, portanto, dependendo do caso, da ideologia, podem ser diferentes, mas numa coisa
sero iguais: por serem princpios, sempre do a base do sistema de pensamento, de modo que para
pensar, raciocinar, h a necessidade deles. So o ponto de partida do pensamento.
Aristteles escreveu praticamente sobre tudo. No campo da Metafsica, dizia que todas as
cincias sero mais teis que ela, mas nenhuma lhe ser superior. que ele enxergava a
Metafsica como a base de toda a cincia humana. Assim, a Fsica pode at ser mais til na prtica,
porm do ponto de vista terico a Metafsica tem precedncia, pois o fundamento daquela. Ele
identifica, ainda, o que vem a chamar de Primeira Causa de todo o existente, que seria o
Primeiro Motor Imvel (Motor Primus). Sendo primeira, no pode ter uma causa, e portanto deve
ser imvel. Ele chamava tambm de Deus a esta primeira causa, pois seria o princpio de tudo a
causa sem causa.
Com os PGD ocorre a mesma coisa. Reale se vale da seguinte metfora: so os alicerces
do edifcio jurdico. So enunciaes normativas que possuem uma certa dose de impreciso maior
que a das regras.
Exs: Princpios da Autonomia da Vontade, Boa-F, Vedao do Enriquecimento sem
Causa, Pacta Sunt Servanda, Preservao da Instituio Familiar etc.
1
Utilizados para a Integrao da Legislao: neste sentido o art. 4 da LINDB. A lacuna ocorre
quando no h norma especfica para a soluo do problema jurdico em questo. No sendo
permitido deixar de julgar, preciso realizar a integrao, ou colmatao. De acordo com o art. 4
da LINDB, isto se faz mediante Analogia, Costumes e PGD.
Importantes para a Evoluo do Direito: isso porque imprimem uma dinamizao ao Direito,
dada sua abertura semntica e possibilidade de ressignificao ao longo do tempo e conforme a
alterao do contexto social.
Expressos ou implcitos.
2) FONTES DOS PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO:
So mltiplas:
a) Prprio Ordenamento Jurdico: se o ordenamento consiste num conjunto harmnico
de normas, h necessidade de certas regras de convivncia entre essas normas. o caso, por
exemplo, dos critrios para soluo de antinomias aparentes (princpios de que a lei especial
prevalece sobre a geral; a de maior hierarquia sobre a de menor; a mais nova sobre a mais antiga).
b) Ideias Polticas e Sociais: de acordo com o momento histrico, h determinadas ideias
polticas e sociais que se encontram mais em voga. No sculo XIX, por exemplo, havia grande
consenso em torno da ideia liberal de Estado; no sculo XX, isso se altera. Na Idade Mdia, por sua
vez, havia uma prevalncia j no mais vigente quanto aos dogmas catlicos.
O Direito, assim, influenciado por movimentos polticos, ideolgicos, culturais, sociais
etc. o caso, segundo mais um exemplo, da Funo Social da Propriedade, colocado na
Constituio de Weimar de 1.919, quando a ideologia socialdemocrata possua grande fora.
c) Substrato Comum ao Direito de todos os Povos: trata-se de elementos comuns aos
vrios ordenamentos jurdicos; so valores imanentes da prpria ideia de Direito.
Analisando-se vrios ordenamentos, verifica-se, por exemplo, que no faz sentido sua
vigncia sem a ideia de que as normas e os pactos devem ser cumpridos, ou de que o dano deve ser
indenizado etc. Esse conjunto de elementos compartilhados entre os vrios ordenamentos geram
PGDs.
d) Ideia de Justia: tambm cumpre o papel de originar PGD. Com relao Justia, h
diversos sentidos possveis, pois varia de acordo com o tempo e o espao. Dependendo do ideal de
Justia adotado, chega-se a diferentes PGDs. Adotando-se, por exemplo, a crtica Propriedade
Privada, muito em voga na Modernidade, desde Rousseau, chega-se a determinados princpios.
IV DIREITO INTERTEMPORAL:
DEFINIO:
o conjunto critrios utilizados pela cincia jurdica para solucionar o conflito de leis
no tempo.
Sendo um sistema dinmico, com normas sendo substitudas por outras ao longo do tempo,
cotidianamente surgem problemas de aplicao. A norma revogada perde vigncia e deixa de ser
eficaz.
Porm, sua revogao no acaba com sua incidncia, ou seja continua valendo para as
situaes por ela disciplinadas quando de sua vigncia. Os atos por ela regulados continuam por ela
disciplinados.
CRITRIOS
PARA
RETROATIVIDADE:
APLICABILIDADE
DA
IRRETROATIVIDADE
DA
Tais critrios encontram-se no livro de Maria Helena Diniz Comentrios LICC, bem
como em alguns Manuais de Direito Civil, como o Vol. I de Caio Mrio, que bastante citado pela
doutrina.
1 - As leis interpretativas so retroativas: isso porque as leis interpretativas tm como
funo esclarecer o comando de uma lei. Nesse sentido, no est inovando a ordem jurdica; como
se j estivesse vigente desde a promulgao da lei que ela interpreta.
2 - Irretroatividade aplica-se ao Direito Pblico e ao Direito Privado: no passado,
parte da doutrina afirmava que a Irretroatividade no se aplicava ao Direito Pblico, dada sua
proximidade com a ideia de soberania estatal e interesse pblico. Hoje, porm, no h controvrsia
de que ela aplica-se aos dois ramos.
3 - Para o Direito Processual, vigora o Princpio Tempus Regit Actum: significa que
os atos processuais realizados na vigncia da lei anterior continuam vlidos, porm as relaes
processuais so imediatamente atingidas pela lei nova, de modo que os prximos atos dar-se-o
conforme a lei nova.
4 - No Direito Penal e Tributrio, a norma mais favorvel retroage: Art. 5, XL, da
CF, e 106, II, do CTN; e 2 do CP. No Tributrio, porm, aplica-se somente s sanes, no
cobrana de tributos.
5 - Leis que definem o estado e a capacidade das pessoas: aplicam-se imediatamente a
todos os que se encontrem nas condies por elas previstas.
6 - Direitos Obrigacionais regem-se pela lei do tempo em que se constituram.
7 - No Direito das Sucesses, os direitos dos herdeiros regem-se pela lei vigente ao
tempo da abertura da sucesso.
V CONCEITO DE POLTICA:
1
POLTICA E PODER:
A disputa entre grupos existentes em determinada sociedade em busca de Poder este o
objeto da Poltica. Para entend-la, ento, h que se verificar o significado de Poder.
Lembrando da definio de Herman Heller, como fazer para transformar tendncias sociais
em normas jurdicas? A nica forma de se fazer isso atravs do uso do poder poltico. Entre as
tendncias sociais e o direito positivo existe o instrumento do poder. Neste sentido, por sinal, a
explicao de Miguel Reale acerca da Nomognese. Segundo este autor, a criao de uma norma
depende da interveno de um centro de poder (e de cada um deles decorre uma fonte normativa).
Duas definies clssicas de Poder:
Poder o conjunto dos meios que permitem conseguir os efeitos desejados (Bertrand
Russel).
Poder a capacidade de impor a prpria vontade (Max Weber esta a mais utilizada).
Tem poder, segundo essas conceituaes, aquele que consegue fazer com que os outros
obedeam. O Poder algo presente de modo geral nas sociedades humanas. O fenmeno do Poder
est presente sob diversas formas na sociedade. Numa relao conjugal, por exemplo, h poder,
assim como nos mais diversos ncleos sociais.
c) Poder Poltico: o que se funda mais intimamente na fora fsica, coero, violncia,
pois o que se funda sobre a posse dos instrumentos atravs dos quais se exerce a fora fsica
legitimamente. Trata-se do controle do Estado, que quem detm o monoplio da aplicao das
sanes, em regra. O Estado que coage, aplica fora fsica para que os indivduos atuem de
determinado modo. o poder coativo por excelncia.
Este ltimo, portanto, o mais efetivo, porque fundado na fora, e, em tese, pode
submeter os dois primeiros.
Apesar de o Poder Poltico se fundar no uso da fora, nesta ele no se resume. A fora
condio necessria do Poder Poltico, mas no condio suficiente para sua existncia. Para o
Poder Poltico existir, ele precisa de algo mais, que a Legitimidade. Baseado na fora,
exclusivamente, o Poder no consegue se sustentar, conforme demonstra a Histria.
Isso porque h necessidade de que os indivduos encontrem uma razo para obedecer ao
Estado, seno mais cedo ou mais tarde instala-se a Guerra Civil, e, tambm mais cedo ou mais
tarde, ele cai.
5
RESPOSTA DE KELSEN:
Em sua Teoria Pura do Direito, Kelsen analisa essa passagem da obra de Santo
Agostinho, e afirma que, em ltima anlise, o que faz um ordenamento jurdico ser diferente de um
bando de assaltantes apenas a eficcia.
O Estado tem determinadas normas (ordenamento jurdico) para regular o funcionamento
da sociedade. O bando de criminosos, a mfia, tambm tem suas regras internas. O que as diferencia
que as primeiras so jurdicas e as outras no, e o que qualifica as primeiras como tal, segundo
Agostinho, a Justia. J para Kelsen, o que as qualifica como jurdicas a Eficcia. Enquanto a
eficcia social das normas do Estado sobrepujar as demais, sero elas as jurdicas. Se em
determinada oportunidade as normas mafiosas passarem a ter mais eficcia, elas que sero
consideradas jurdicas. Para Kelsen, o Direito pode ter qualquer contedo.
6) CONCEPO DE PEREZ LUO:
Este autor afirma que, para sair do ciclo vicioso da anlise de Direito e Poder (incluindo
nele a concluso de Bobbio), necessrio recorrer Moral.
Esta concepo est mais em consonncia com a mais recente Teoria do Direito, filiada
corrente Ps-Positivista (Dworkin, Alexy). Segundo ela, a Moral que permite estabelecer
critrios para aferir a legitimidade do Poder e do Direito, e, portanto, merecedores de obedincia
por parte daqueles que lhe so sujeitos. Faltando moralidade, falta-lhes legitimidade e merecimento
de obedincia.
Segundo Luo, o que caracteriza um ordenamento jurdico a adeso a determinados fins
e valores de convivncia (valores morais), a exemplo da liberdade, igualdade, paz social, respeito,
justia etc.
7) CONCEPO DE MIGUEL REALE:
semelhante de Prez Luo. Reale afirma que o Poder fundamental para a existncia
do Direito (Direito no existe sem Poder), porm o ato decisrio do Poder no ilimitado. Pelo
contrrio, ele condicionado por valores e circunstncias (ou seja, fatos e valores, assunto tratado
na temtica da Nomognese Jurdica e do Tridimensionalismo Jurdico).
A criao de uma norma jurdica se d pela composio dos elementos fticos e valorativos
mediante uma escolha por parte de quem detm o Poder (que pode emanar de vrias fontes, como a
legislativa, jurisprudencial, negocial).
Para ele, ento, o Direito no se resume a Poder. Este apenas um dos seus aspectos. O
Direito formado, ainda, pelos prprios fatos naturais e sociais, e valores sociais, que so seus
outros dois aspectos. Cada aspecto do Direito influencia e influenciado pelos outros dois.
A Legitimidade se encontra no conjunto de valores e circunstncias que fornece um
quadro de possibilidades normativas ao Poder, ou uma moldura de legitimidade, que permite uma
srie de possibilidades, mas define por excluso o que ilegtimo.
Celso Lafer denomina essa moldura de legitimidade de Agenda Legislativa, a qual,
segundo ele, transforma-se de acordo com as transformaes sociais.
VII IDEOLOGIAS POLTICAS E DO ESTADO:
1) EVOLUO HISTRICA DO ESTADO EUROPEU:
O Estado no sentido moderno, nacional, uma criao da Europa ocidental que se
espalhou para o mundo.
Voltando s crticas ao Estado Absoluto, cabe verificar que suas injustias patentes
derivam basicamente da concentrao de Poder. Se o poder corrompe, conforme reza o dito
popular, imagine o Poder Absoluto, que corrompe absolutamente... No havia quaisquer limites ao
exerccio do Poder (v. O Homem da Mscara de Ferro, de Voltaire), gerando injustias individuais
e sociais.
1.3) ESTADO LIBERAL BURGUS DO SCULO XIX:
o que surge como substituio ao Absolutista. Para entend-lo, preciso conhecer antes
a ideologia filosfica, poltica e econmica que serviu de base para seu advento, ou seja, o
Liberalismo.
O Liberalismo comeou a ser desenvolvido como doutrina em meados do sculo XVII. As
ideias liberais foram ganhando fora nas sociedades europeias, sobretudo na Inglaterra e na Frana,
onde os autores foram gerando ideias como a de direitos naturais, separao de poderes,
necessidade de uma Constituio escrita etc.
Com base nessas ideias que se construiu um novo tipo de Estado quando das Revolues
Burguesas.
Bases do Pensamento Liberal:
Pensamento Filosfico Liberal: foi produzido por autores como Locke, Kant,
Montesquieu, Tocquevile, Benjamin Constant, Stuart Mill.
Movimentos Econmicos, Sociais e Polticos: exemplo a Revoluo Industrial,
Revoluo Americana, o advento das Constituies (a primeira escrita se deu no Estado da Virgnia,
e depois influenciou a dos EUA, que, por sua vez, influenciou enormemente os movimentos
revolucionrios nos demais pases).
Ideias que inicialmente eram defendidas apenas no plano terico passaram a ser
concretizadas. Direitos naturais passaram a ser considerados fundamentais e foram positivados.
As trs Revolues principais foram a Inglesa (Gloriosa), em 1.688, Francesa, em 1.789,
e Estadunidense, em 1.776.
1.3.1) Diferentes Conotaes de Liberalismo conforme o Pas:
Na Inglaterra e na Alemanha, o Liberalismo uma espcie de posicionamento de Centro,
que procura fazer uma mediao entre conservadorismo e progressismo.
Nos EUA, o termo tem uma conotao de Esquerda Radical, no sentido da defesa das
antigas e novas liberdades civis. Ope-se, por exemplo, ao Partido Republicano, que o partido
conservador do pas.
Na Itlia, ele utilizado para se referir a quem est comprometido com as liberdades
econmicas (propriedade privada e livre iniciativa). um sentido mais economicista. Este sentido
o que mais se aproxima do termo Liberalismo utilizado no Brasil. Aqui, portanto, tem a ver com os
programas de Estado Mnimo, privatizaes etc.
De acordo com o pas, portanto, h um determinado sentido para Liberalismo. Essa
ambivalncia do Liberalismo tambm se d no nvel das ideias.
1.3.2) Ambiguidade no Nvel das Ideias:
Os autores apontam a existncia, por exemplo, de um Liberalismo Jurdico, Poltico e
Econmico.
Frana: Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado (1.789), feita logo
aps a Revoluo Francesa.
A leitura dessas Declaraes til para perceber os elementos fundamentais da concepo
liberal de Estado (ver material de apoio).
Nota-se que elas so extremamente influenciadas pelo Contratualismo e Jusnaturalismo de
autores como Locke e Rousseau, principalmente no que tange ao Direito Revoluo.
V. art. 16 da Declarao Universal, que influenciou todo o constitucionalismo
desenvolvido em seguida.
1.4) ESTADO SOCIAL:
So sinnimos: Estado Social de Direito, Estado Intervencionista, Estado de Bem-Estar
Social, Social-Democracia, Democracia-Social, Welfare State.
Antes de tratar especificamente dele, preciso conhecer a ideologia que lhe serve de
base:
1.4.1) Socialismo:
Autores que foram importantes para seu desenvolvimento so, por exemplo, Sain-Simon,
Fourier, Marx, Engels, Kautsky, Rosa Luxemburgo, Lenin.
Pode-se definir Socialismo como o programa poltico das classes trabalhadoras
formadas durante Revoluo Industrial.
Tal programa surge dos efeitos da industrializao na Europa a partir do sculo XVIII at o
XIX, que transformou uma sociedade agrcola em urbana, e, com isso, implicando diversos efeitos
sociais.
Na Inglaterra, por exemplo, esse processo se iniciou com os cercamentos das terras
comuns, no incio da Revoluo Industrial. As cidades incham de uma hora para outra e o povo em
geral fica sujeito a pssimas condies de vida. Sua situao se mostra pior que a vivida
anteriormente, sem contar as injustias sociais, como o trabalho infantil sem qualquer controle de
jornada, direitos trabalhistas etc.
Os trabalhadores, em face dessa situao, procuraram desenvolver um programa poltico
que resolvessem tal situao.
Assim como Liberalismo, o Socialismo aparece sob formas diversas, com diversos
matizes estratgicos. Entre todas as variantes, contudo, h uma base comum, qual seja, a
transformao do ordenamento jurdico e econmico.
No modo de produo capitalista, os ordenamentos jurdicos e econmicos esto
fundados basicamente na propriedade privada dos meios de produo. A base comum do
Socialismo, ento, estabelecer um sistema econmico e jurdico que no mais tenha como base a
propriedade privada dos meios de produo.
Para se atingir esse Direito e Economia diferenciados, preciso, do ponto de vista
Socialista, tomar as seguintes medidas:
1 Direito de Propriedade fortemente limitado;
2 Recursos econmicos sob controle dos trabalhadores;
3 Gesto dos recursos econmicos voltada Igualdade Social.
Ao que parece, esse modelo de Democracia venceu a batalha contra os regimes comunistas
ao longo de metade do sculo XX havia a Guerra Fria, dividida entre o bloco das democracias
liberais e o dos pases comunistas. Resta saber se ela venceu definitivamente ou no.
Com base nessa constatao, Francis Fukuyama escreveu o livro Fim da Histria,
defendendo que, aps essa vitria, nada de novo haveria de aparecer no campo da poltica e da
economia. Eric Hobsbawn, por sua vez, escreveu A Era dos Extremos, em que trata dos
acontecimentos do sculo XX (a que ele chama de O Curto Sculo XX, pois considera que
historicamente ele comeou com o fim da I Guerra Mundial, representando o fim da poca liberal, e
terminou com a Queda do Muro de Berlin, representando a vitria da Democracia Liberal).
Ademais, no incio do sculo XXI, grandes transformaes e instabilidades vm
ocorrendo, pelas seguintes razes:
1 Desaparecimento dos regimes totalitrios: em quase todo o planeta os regimes
totalitrios entraram em colapso, o qual foi longo e pontual. Hoje praticamente s na Coreia do
Norte ainda se procura regular todos os aspectos da vida individual e social.
2 Aparecimento do Fundamentalismo Islmico: ele traz como consequncia o
terrorismo, o qual introduz uma srie de novidades e novos problemas com os quais os Estados
nacionais tm de lidar. Os regimes fundamentalistas se iniciaram com a Revoluo Iraniana, em
1979, quando o Aiatol Komeini (?) toma o poder e instala uma Repblica Islmica. Nesta h uma
aproximao notvel entre religio e poltica, o que representa uma total contradio perante as
bases do Estados contemporneos.
bem possvel que tal modelo se espalhe. Na Primavera rabe, por exemplo, discute-se se
o caminho ser o da Democracia Liberal ou do Estado Religioso.
3 Crise do Estado Social: esta crise bastante visvel na atualidade, nos pases da
Europa. Ela consiste numa crise financeira, pois o Estado Social, no modelo europeu, assume tantas
obrigaes que chega a um ponto que no possui recursos suficiente para sald-las. O
funcionamento do Estado muito oneroso.
medida que a populao vai ficando cada vez mais velha, a Previdncia Social vai
ficando com um prejuzo cada vez maior, ao passo que a produo de riquezas e distribuio delas
no acompanha o ritmo de obrigaes assumidas.
Em determinados casos, percebe-se um certo exagero, com efeito, no que tange aos direitos
prestacionais. A Espanha, por exemplo, arca com at um ano de seguro-desemprego, dois anos de
licena-maternidade etc.
No se sabe se haver reformas no Estado Social ou se ele entrar em colapso e ser
substitudo por outro modelo. Tudo indica que o caminho ser o da primeira hiptese.
4 Degradao da Natureza e do Meio Ambiente: por conta do desenvolvimento
tecnolgico que as sociedades obtiveram nos ltimos sculos, adquiriu-se uma capacidade, um
poder, nunca antes visto (ex: bombas atmicas, armamentos etc.), sendo que a economia atual
funciona gerando problemas ambientais.
5 Fenmeno da Integrao Regional: o maior exemplo disso a Unio Europeia
(outros seriam o Mercosul, Nafta etc.). Isto algo bastante recente. A EU comeou a ser gestada na
dcada de 1950.
Trata-se de um empreendimento gigantesco. Um dado importante a se perceber com isso
a diminuio da importncia da soberania estatal. Para fazer parte desses blocos, h que se abrir
mo de alguns elementos da soberania. Nota-se, assim, a quebra de um paradigma multi-secular.
Todas essas razes expostas mostram-se como problemas de ordem jurdica tambm, que
traz reflexos para as Constituies nacionais.
VIII DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS:
1) ANTECEDENTES HISTRICOS:
- Fim da Segunda Guerra Mundial: com ele se procura efetivar o desejo de que nunca
mais ocorressem guerras, dada magnitude daquela guerra. Houve uma srie de atrocidades e
violaes aos direitos humanos holocausto, ocupao da China pelo Japo, da Polnia pelos
soviticos, lanamento das bombas atmicas nos Japo pelos EUA.
O grande objetivo, portanto, era o de evitar novas guerras. Para isso criou-se a ONU, com
base na ideia anterior da Liga das Naes, que, porm, no foi capaz de impedir a II Guerra.
- Nova Fase do Direito Internacional: nessa nova fase, busca-se solucionar um problema
que foi vivido por milhares de pessoas durante a II Guerra Mundial, qual seja, o de os direitos
humanos de primeira dimenso, surgidos a partir do sculo XVIII, ainda no estarem positivados
internacionalmente, o que prejudicava sua aplicao nos conflitos internacionais.
Neste sentido, por exemplo, em decorrncia dos conflitos internacionais e discriminaes
internas, gerou-se a situao de pessoas sem cidadania, isto , no reconhecidas como nacionais de
nenhum pas. Eram os aptridas.
- Construo de um Sistema Internacional de Direitos Humanos: o primeiro passo foi a
elaborao da Carta das Naes Unidas (ou Carta de So Francisco), em 26/06/1.945.
Esse ponto de partida cria a Organizao das Naes Unidas ONU, com o
estabelecimento de uma srie de princpios, como o da Soluo Pacfica dos Conflitos, o da
admisso da guerra somente em caso de Legtima Defesa, a imposio da Carta inclusive aos pases
que dela no sejam membros (ver dispositivos no material de apoio).
A Carta da ONU no define o que so Direitos do Homem (ou Humanos), o que foi feito
posteriormente, na Declarao Universal dos Direitos do Homem.
Dizer o que eles so uma tarefa bastante complexa, assim como elencar tais direitos, uma
vez que se busca sua validade universal.
2) DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS DE 1.948:
Ela foi aprovada em 10/12/1.948, pela Resoluo 217-A da Assembleia Geral da ONU. Na
ocasio, houve 48 votos a favor, e 8 abstenes. Estes foram dos pases integrantes do Bloco
Sovitico, frica do Sul (que vivia sob o regime do Apartheid) e Arbia Saudita (islmico; acabou
com a escravido legalmente somente na dcada de 1.960).
Pode-se dizer que a Declarao consagrou direitos de primeira e de segunda dimenses,
diferentemente das declaraes do sculo XVIII (que tratavam apenas dos de primeira).
A Declarao concebe os direitos humanos como uma unidade interdependente e
indivisvel, pois a efetivao dos de segunda dimenso dependem dos de primeira e vice-versa. Por
isso se diz no haver uma gerao de direitos sucedendo a outra, e sim uma convivncia harmnica
entre todos eles.
A Declarao, portanto, busca conciliar e garantir os direitos de primeira e de segunda
dimenso, a fim de evitar o que Ralf Dahrendorf denunciou:
ESTRUTURA DA DECLARAO:
De acordo com Ren Cassin, novamente, ela pode ser dividida da seguinte forma (v.
material de apoio):
a) Direitos Pessoais: vida, liberdade, igualdade, entre outros art. 3.
b) Direitos do indivduo em relao aos Grupos Sociais: exemplo o Direito ao
Casamento Livre, como forma de defesa prtica de casamentos arranjados vigente em
determinadas sociedades.
Outros so os direitos Nacionalidade, Asilo, de praticar religio. V. art. 15.
c) Liberdades Civis e Direitos Polticos: exemplos so a liberdade de expresso, de
conscincia, votar e ser votado, acesso Administrao Pblica, entre outros. V. art. 19.