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mx

LA DEFINICION DEL DERECHO

Mtro. Imer B. FLORES.

SUMARIO:Inlroduccidn. 1. El dcrccho y la cirncin juridico. 11. La m f u r n l m del dcrccho. 111. Lnr corrientes de la Itlosofia juridica: Iwnatura.
lismo, iusformolisrno, y iurrealismo. IV. La tridirnensionolidod del derecho. Conclusin. Bibliogrofin.
Los jurirfnr burcnn todnvia
del Dcrccho,

UM

dcfincin para

SU

concepto

Irnrnanuel K A N T **

Definir satisfactoriamente el concepto del derecho es la reflexi6n

rsencial que debe coronar la faena de la filosofa jurdica. Sin embargo, los juristas todava no se han puesto de acuerdo sobre su esencia
ni mucho menos han sido capaces de delimitar de manera nica e
inequvoca el concepto del derecho. Aunque algunos estudiosos siguen
enipeados en el afn de encontrar una noci6n universal del derecho
-tal w m o hicieron los alquimistas al buscar la piedra filosofal o como
P o n e de Le6n al rastrear la fuente de la eterna jurentud- la bsqueda ha sido infructuosa.
Una de las principales causas de esta dificultad estriba en que la
palabra derecho presenta en nuestro idioma u n carcter multvoco;
es decir, se le utiliza para describir diferentes y muy variadas facetas
del fenmeno jurdico. Por ello, sc dice q u v posee un significado anfibolgico, porque al mismo vocablo se le identifica con distintos sentidos ya sea como ciencia o disciplina cientfica; como facultad, po-

' Prafnor

de la Facultad de Derecho e Investigador del Instituto de Investiga-

ciones Jurdicas, UNAM.

*. Este epgrafe pertenece a una nota a pie de pgina de la Critica dc la rodn

pura de Irnmanuel Kant, t. 11, Buenos Aires, Losarla, 190, p. 349.

70

lMER B. FLORES

testad o prerrogativa del individuo; como producto de las fuentes

formales; como fin o valor; como conjunto de normas e iiisti~ucioiies
que regulan la conducta de los hombres; y como producto social o
cultural.
Asimismo, las diferentes corrientes de la filosofia jurdica al buscar
una solucin han complicado el problema porque dan prioridad a uiio
de sus significados y olvidan el resto de sus representaciones. El iusnaturalismo piensa en el derecho como un valor natural o justo, el
iusformalismo como una norma vigente o formal, y el iusrealisnio
como u n hecho eficaz o real.
Como se ha dicho anteriormente, el problema para precisar el coutenido del derecho estriba en su significado anfibolgico y en el carcter multivoco que presenta; en "El Derecho y la Ciencia Jurdica" separaremos al derecho como objeto de estudio cientfico de la ciencia
o disciplina cientfica que lo estudia; y en "La Naturaleza del Derecho" trataremos de precisar algunas de sus caractersticas para distiiiguirlo de las facultades, potestades o prerrogativas y de las fuentes
formales que de 61 derivan. Por otro lado, la complejidad y multiplicidad de representaciones nos ha nublado el panorama en lugar de
aclararlo. Posteriormente, en "Las Corrientes de la Filosofa Jurdica"
analizamos cada una de las concepciones restantes del derecho -como
valor, como norma, y como hecho- para poder finalmente sugerir una
solucin comprensiva del problema.
Algunos autores creen en la incompatibilidad de englobar bajo u%
sola definicin objetos tan diversos, y por tanto en la imposibilidad
de armonizar sus doctrinas en torno a un asunto de vital importancia. No obstante, los diferentes objetos de estudio n o se excluyen o
implican recprocamente. En nuestra opini611, s pueden concurrir cn
u n mismo objeto de estudio, en la idea de u n derecho ideal que est;i
formado por u n derecho natural o intrnsecamente justo, por un derecho vigente o formalmente vlido, y por un derecho eficaz o realmente aplicado, cumplido u observado en la sociedad.
Por lo tanto, la hiptesis central de este trabajo ser demostrar que
estos tres aspectos valor justo o natural, norma vigente o formal, y
hecho eficaz o real pueden y deben formar parte de una misma nm
cin universal del derecho que logra el desideratum de reunir todo
en uno y poner fin a una interminable batalla dogmtica al acogernos a la sombra de Eduardo Garca Mynez, Miguel Reale y Luis
Recasns Siches.

l . El. IIEIIECHO Y LA C I E N C I A J171(DZCA

E3ta secciriii tiene por finalidad distinguir el deredio -como objeto
dc estudio cieiitiiico- de 1;i ciencia jii:idic:i o ciencia del dereclio
-como ciencia o disciplina cientfica quf. lo estudia-. Primeramente.
scfialaremos las iticongrueiicia de utilizar la misma palabra, en este
caso 'derecho', 11:tia designar t;iiito ;L In ciencia o disciplina cientfica
como al objeto de estudio. t i s i inisino, 11areinos algunas consideraciones sobre el carcter cientfico, no cientilico o acientifico del derecho.
Por una parte, Javier Romo Michauil advierte que "El Derecho
cuenta con un problenia quc no todas la\ disciplinas cultiirales tienen,
que consiste en que eri-neamente se us;i la misma p ~ l a b r apara dcsignar cinto a la disciplina (cientfica) qiie lo es tu di:^, coiiio al objeto
<le estudio. N;idie confiindira, por ejenililo, a la Astronoinia con los
:istros, a la Hiologia con los sci-es vivos, a la Medicina con la salud,
cn caml~io,se dice que el Derecho estudin al Derecho".'
Por taiito, ante el dileina de utilizar el misino vociiblo taiito para
el objeto coriio para la disciplina con el fin de evitar diclia iiicongrueny por exigencias de mtodo, nos refeiimos con 1;1 pila11r;i dercclio
al objeto de estudio de una clisciplina que estimamos cientfica, a la que
llamamos ciencia jurdica o ciencia del derecho. Cabe mencionar,
que en Koinn, no exista esta confusiii porque se utilizal~;~
la palabra
it~risptidcnciapara desigii;ir a la ciencia del derecho, ;i 121 que definen como divinarunz atque Iitrmnnarnnr rerum notitia; iusti atque
iniusli scientia -conocimiento de las cosas divinas y Iiuinanss; la ciencia de lo justo y lo injusto- y la palabra itls para el objeto de estudio,
al que dcfiiien como ars boni et aequi -;irte de lo bueno y de lo justo-. El onli~nes el bien en su aspecto inoral mientras que el aequnz
es la justicia eii su carcter social. Por eiide, el derecho ticne para los
romanos un taiito de nioralidad y otro de sociabilidad.
Por otra Ixirte, es ncccsario Iiacer referencia a la discusin sobre el
caricter cientfico, no cientilico, o acieritfico del derecho. La falta
de un acuerdo sobre este tema se debe <:n nuestra opinin a lo quc
algunos autores como Eduardo Nicol, h;in denominado "las crisis de
la ciencia". Hoy en dia, la ciencia se encuentra en una "crisis de principios", los cu;iles deben ser universales. La universalidad es un elemento definitorio del concepto de principio. Todas las ciencias cuentan
1 Rohlo ~IICIIAUD.Javier. "Reflcxioncs en torno al mncepto dcl derecho". Forui1, Mxico, 1992. p. 10.

72

IMER B. FLORES

con principios propios, no hay ciencias que puedan carecer de ellos.

aunque todas respondan a principios universales. La unidad de la ciencia se establece por la unidad del fundamento. Por consiguiente, a la
universalidad del fundamento ha de corresponder la universalidad del
concepto mismo de ciencia. Sin embargo, "la falta de un concepto
claro y bien definido de lo que debe entenderse por ciencia es otro
sntoma de la crisis".z
Como se puede percibir la crisis se debe fundamentalmente a la
falta de un concepto universal de ciencia. Se trata de un problema
propio de la teora del conocimiento; es decir, metajuridico porque
deriva principalmente de que los autores no han unificado su criterio
con respecto a los elementos o caractersticas de la ciencia. As, algunos estudiosos creen que para poder considerar una disciplina aentifica, forzosamente esta debe emplear el metodo experimental.
Sin embargo, es ridculo reducir los mtodos cientficos al experimental, y con base en ello afirmar el carcter cientfico de cierta disciplina y negar el de otra. El carcter cientfico de un conocimiento
no depende exclusivamente de la adopci6n de un metodo determinado,
sino del rigor cientfico y metodol6gico con el que se hacen las obserx~aciones,las investigaciones y por supuesto, del que derivan los principios, las leyes y las teoras. Karl. R. Popper seala que frecuentemente la concepcin de ciencia se fonna en torno al "ideal de exactitud". Asimismo, sostiene que comnmente se olvida que lo que hace
al hombre de ciencia no es la posesi6n de conocimientos -verdades
irrefutables- sino la bsqueda obstinada y audaz de la verdad." De
manera similar, Emest Nagel afirma que "La prctica del mdtodo
cientfico consiste en la persistente critica de argumentaciones, a la
luz de cnones probados para juzgar la confiabilidad de los procedimientos por los cuales se obtienen datos que sirven como elementos
de juicio para evaluar la fuerza probatoria de esos elementos de juicio sobre los que se basan las conclusiones".*
Como vimos con anterioridad, el problema de la ciencia se reduce
a la falta de universalidad de sus principios. Todas las ciencias se fundan en principios. Para poder formular un concepto satisfactorio de
ciencia en general, es necesario tomar en cuenta las principaIes carac2 NimL, Eduardo. Los principios de la ciencia, Mbxico, Fondo de Cultura Econ6mica, 1984, p. 10.
a POPPEI, KaIl R., la lgica de la investigacin cientfica, Mbxico, REI, 1991.
4 NACEL.
Emcst, Lo estructura & la dcncia, Barcelona, Paid6s. 1989, p. 25.

iersticas del conocimiento cientifico, que son comunes tanto a las

ciencias forrnales o ideales como a las fcticas o materiales; as como
a las n;iturales y sociales.
hlario Burige expresa que "los rasgos rsenciales del tipo de conociiriiento que alcanzan las ciencias de la naturaleza y de la sociedad son
la racionalidad y la ~bjetividad".~Ambas estn estrechamente vinculadas. La primera, se funda en la razn e implica la posibilidad de
ordenar y sistematizar conceptos de conformidad con las leyes de la
Ibgica. La segunda, se refiere a la necesidad de estudiar al objeto independiente de las valoraciones -subjetivasdel sujeto que conoce. Es
decir, el conocimiento debe ser no slo racional sino tambin objetivo, al evitar que el sujeto epistmico vuelque sobre su objeto de estud i o su carcter subjetivo. De hecho, la relacin entre el binomio objetividad-subjetividad es uno de los grandes problemas que las ciencias
sociales o culturales enfrentan, porque eti ellas el sujeto cognoscente
es el mismo que crea al objeto, mientras que en las ciencias naturales
Este es dado.
El de Gortari afirma que dentro de cada disciplina cientfica se trata de encontrar explicaciones racionales y objetivas. Asimismo, cada
ciencia estudia al universo desde un punto de vista definido y tiene un
dominio propio, que se conoce coma principio de autonoma cientfica,
o m i s propiamente, autonoma del objeto de conocimiento. Para este
autor la ciencia es "una explicacin racioiial y objetiva del universo".'
Por su parte, Carlos Rodrguez Manzanera sostiene que es necesario
kantiana con la uerstehen
complementar la erklaren -explicacin-comprensinweberiana para afirmar que la ciencia es "la explicacin y comprensin racional y objetiva del universo" y, por ende, la
ciencia del derecho o ciencia jurdica es "la explicacin y comprensin racional y objetiva del universo juriclico".'
En cuanto al carcter no cientifico del derecho, cabe mencionar el
interesante argumento que Carlos Santiago Nino hace al respecto. La
rxpresin 'ciencia del derecho' o 'ciencia jurdica' prejuzga acerca del
carcter cientfico del derecho. El jurista argentino sostiene que el deredio no es ol~jetode una ciencia, sino de una dogmtica; es decir. el
<lerrclio no pue(1e ser estudi;~docientfic;iinente porque es un conjunR I ~ N C EM;irio.
.
1.a rirnrin, su mtorlo y .su filoiofia, Mexico, Siglo X X , 1992, p. 15.
GORTARI,Xli <le, Lgica General, MPxico, Grijalbo. 1992, p. 10.
7 Ronai<:urz ~ ~ ~ X Z A N E R *
Carlos,
,
Apuntes de la Materia: Filosofin del dcrccho,
I;icciltad de Dcrccho, UNAM, 1993.
S

to de dogmas que se aceptan, a p i o r i y que no estin siijetos a coinprobacin, como lo son los conceptos de justicia, equidad, igualdad y
libertad, entre muchos otros. Por supuesto que una ciencia no se puede basar en dogmas, sino en principios universales. Asimismo, considera que el trmino 'ciencia' es elogioso y que presupone un 'rtulo
honorfico'. Por ello, todo lo que sea cientifico ser objeto de admir:icin y reverencia mientras que aqullo que no lo sea, ser despreciado y denigrado. Se podr estar o no de acuerdo con Nino pero sin
duda alguna lo ms trascendente de su opinin es 1;1 postura acientifica con que concluye su reflexin, al afirmar que la calificacin del
clerecho como ol~jetocientifico o no cientfico, en nada varia la esencia del derecho ni su funcin social: el derecho sin ser objeto de una
ciencia o an sinclolo tiene exact.nnente la misma jerarqua, trascendencia y utilidad.5
Coincidimos en que n o tiene sentido trivializar sobre el carlictcr
cientifico o n o cientifico del derecho, por lo que consideramos que
la postura acientfica es acertada. No obstante, la critica de Nino, el
derecho s puede y debe ser considerado como objeto de estudio cientfico de la cicncia del derecho o ciencia jurdica. Por un lado, cabe
recordar que Leibnitz al referirse al mtodo de la ciencia del derecha
escribi: "La teora del derecho es del tipo de las que no dependen
De este modo, el derecho como
de experimentos, sino de definici~nes".~
objeto del conocimiento humano puede ser estudiado cientficamente,.
claro que no a travs del mtodo experimental pero forzosamente requerir de una metodologia rigurosa de la que han de derivar dichas.
definiciones que estarn lejos de ser dogmticas. Por otro lado, cabe
mencionar que an cuando el objeto de estudio pueda consistir parcialmente de dogmas esto es muy diferente a pensar que seria imposible el conocimiento cientifico de estos. Por ejemplo, nadie dudara
que una religin se basa en dogmas pero seria muy dificil, y hasta
absurdo, sostener que la teologia no puede estudiar de manera cientifica a la religin porque 6sta se funda en dogmas. La religin es considerada como el objeto de estudio de la teologa a la que tradicionalmente conceptualizamos como la ciencia que estudia n o slo a la
religin sino tambin todo lo referente a Dios y a las cosas divinas.
s SANTIAGONIW, Carlos, Consideraciones sobre la dogmlira jurdica, MCxiro.
Instituto de Investigaciones Juridicas, UNAM, 1974; y SANTIAGONINO. CPTIOS,A l p nos modelos melodoldgicos de 'cimcia jurdica', Mkxico. Fontamara, 1993.
9 WILHELM,
LEIBNITZ,
"Elementa Iuris Nztur;llis", Scrilti Politici, Torino UTET.
1951, p. 86.

Por tanto, el dereclio es el objeto de ehtudio de una cicncia o discipliii cientilica, ;1 la que se denoiiiiria iiencia del derecho o ciencia
juridica. De esta manera, se entiende conio lo sostiene Rolando i : i mayo y Salmorn la dedicacin de ciertos Iiombres al estudio, anlisis,
investigciri o descripcibn del dereclio.'0 As, la afirinii<iOn de quc
el derecho posee un carcter cientiiico sc manifiesta priiiiordialmente
en dos aspectos: 1) La creacin de coiiociiiiicntos jiirdicos o investigaciri j u r d i c ~ ; y 2) La tronsinisin de conocimientos jurdicos o
docencia juridica. A~iibas actividades, generalmente deseiiil>eadas en
las universidades, contluyen tiito en la concepcin y estudio de la doctrina corno en la conceptualiiacii>n y cl;i\ificaciii terica del derecho.
>e hecho, para su ficil comprensin y con fines meramente didciicos "las ciencias jurdicas (se) estudian.. . por segmentos o ramas: derecho penal, derecho civil, derecho comercial, etctera. E? decir, para
facilitar el estudio se le divide en sectores cuyas normas regulan diversas regiones de la vida social" (sic).ll
En definitiva, el derecho es mis quc una simple ciencia, aunque
cuenta sin liigar a dudas con un aspecto cientifico. El maestro Hctor
Fix-Zamudio hace una apologia de la cicncia del dcreclio, nos dice <le
ella que "no obstante las apariencias, es una de las ms elevadas, de las
ms necesarias y de las ms nobles del conocimiento humano, pues
sin la existencia de su objeto, es decir, el ordenamiento jurdico, iio
seria posible ninguna otra actividad individtial o colectiva, incluyendo
las de investigacixi de la naturaleza o <le los objetos tiiatemticos"."
11. LA N A T U R A L E Z A DEL DERECHO

La seccibn antcrior se centro especialmente en la tarea de separar

el derecho como objeto de cstudio cientifico de la ciencia o disciplina
cientifica que lo estudia; asi como hacer referencia al problema del
cadcter cieiitifi<o, no cientifico o acientifico del derecho. Ahora, tr:itaremos de precisar cul es la natiiralela del derecho conio objeto de
estudio de la ciencia juridica. Sin embargo, primeramente hay que
distinguir al derecho de las facultade\, potestades o prerrogativa3
10 T l h ~ a v o u S A ~ ~ O R ~
ElN ,dcrecho y la cicrrcia d e l d c r r r h o , hlCxico, U N A M ,
1984, p. 123.
11 JosB V E K N F N ~
Roberto,
~,
C U ~ . ~de
O t t o r i o general del dercrlio, Buenos Aires.
Depalma, 197.5, p . 30.
12 F i x - Z ~ ~ u o i n
Hctor,
,
Mctodologin, doccnciri c inucstigorin juridicar, Merico.
P o d a , 1984, p. 16.

del individuo y de los productos o resultados de las fuentes formales del derecho.
Por un lado, comnmente se utiliza la palabra derecho para referirse a las facultades, potestades o prerrogativas que tiene un individuo
ante la colectividad. No obstante, una cosa es el derecho como objeto
de estudio y otra muy distinta las facultades, potestades o prerrogativas que de 61 derivan como un permiso o facultas agendi. h t a s se
identifican con la idea de derecho subjetivo mientras que -en contraposicin- aquel corresponde a la nocin de derecho objetivo. Asimismo, del derecho no slo se desprenden derechos subjetivos sino tambin deberes jurdicos u obligaciones. En este sentido, seria absurdo
unificar el derecho exclusivamente con el derecho subjetivo e ignorar
al deber jurdico en la definicin del derecho. Por tanto, no se &be
confundir al derecho -derecho objetivo- con las facultades, potestades o prerrogativas -derecho subjetivo- que de 61 emanan ni mucho
menos reducir las caractersticas del derecho al carcter imperative
atributivo de la norma juridica porque si bien el derecho impone deberes jurdicos y atribuye derechos subjetivos, es mucho ms que ambas funciones.
Por otro lado, tradicionalmente se confunde al derecho con el pr*
ducto o resultado de las fuentes formales del mismo. Empero, el derecho es algo muy diferente de los lugares de donde brota o de los
modos en que surge, pero sin duda alguna estos sern tiles para reconocerlo. Asi, es menester aclarar que una cosa es el derecho y otra
las normas o reglas que se deducen de este por medio de las diferentes fuentes formales como lo son la ley, como fruto del proceso legislativo; la jurispmdencia, del proceso judicial; el reglamento o actos
administrativos, del proceso ejecutivo; as como, los tratados internacionales, la costumbre, la doctrina, los principios generales del derecho
y la equidad. De hecho, cabe recordar el dictum del Digesto: Non
ex regula ius summatur, sed ex iure quod est regula fiat.13 Por tanto,
no se debe homogeneizar el derecho con las normas o reglas que de 61
proceden ni con las fuentes formales del mismo.
Una vez aclarados estos dos puntos referentes a la diferencia66n
del derecho tanto del derecho subjetivo como de las fuentes f o n ir "No es la regla la que crea el derecho, es el derecho el que hace la xgla".
~ i g e s t o ,50. 17. 1. Sobre la distinci6n entre derecho y las nomas o reglas que ae
desprenden de las fuentes formales del mismo, vase, Fwm-9, Imer B., "La tcnica
juridica en la aplicaci6n del derecho", Rmistn de lo Facultad de Derrcho de MCxico,
t. XLV, nms. 201-202, mayo-agosto 195, pp. 17 a 55.

les del mismo podemos proceder a analizar el derecho como objeto de

estudio cientfico. Sin duda alguna seria imposible estudiarlo como
un ente aislado de la compleja realidad liumana, social y cultural. Por
esta razn, nuestro punto de partida ser; entonces la idea del hombre
que como ente bio-psico-social tiene necesidades por satisfacer pero el
centro de atencin ser su naturaleza social, ya que el individuo n o
slo existe, sino que coexiste; n o slo vive, sino que convive.
Desde su aparicin sobre la faz de la tierra, el ser humano ha vivigo en grupos rodeado de sus semejantes. Por lo tanto, podemos afirmar que para su existencia, el individuo requiere de vivir en una
colectividad. Su instinto gregario es una condicin inherente a sil naturaleza, para hristteles: "el hombre es u n ser natiiralmente sociable
(animal poltico), y el que vive fuera de la sociedad por organizacin
y no por efecto del azar es, ciertamente, o u n ser degradado (bestia), o
un ser superior a la especie humana (Dios)"."
Esta idea es la esencia de su famosa teora del zoon politikon, que
ha servido de sustento durante siglos a mltiples pensadores, para
explicar el origen de la sociedad. La idea del hombre como animal
social, permite comprender que cada grupo humano tiene conforme el
desenvolvimiento de sus integrantes, manifestaciones diversas que lo
caracterizan y lo distinguen de otros, de manera que cada colectividad ser nica e irrepetible. Esas manifestaciones son producto de las
relaciones intersubjetivas de u n grupo que est sometido a leyes comunes para su iiitepcin, y constituyen una idea prxima a lo qiic
se ha dado en llamar cultura. De esta nianera, el ser Iiumano es, por
un lado, el elemento primario de la sociedad; y, por otro lado, creador de cultura.
Cabe recordar algunas de las consider:iciones que Luis Recasns Siches hace sobre la vida humana.I5
Vida Iiumana es la realidad p r i r r ~ r i ay bsica, condicionante de todos los dems seres. La vida humana es la realidad primera y radical
y a la vez la base y mbito de todos los otros seres y la clave para
la explicacin de stos.. . Pero la vid.1 no queda caracterizada solamente como u n saberse, como u n pensarse a si misma; sino que
adems hay que aiiadir fundamentalmente que consiste en un hacerse a si misnia. La vida no es u n ser ya hecho, ni u n objeto con
i r A R I S ~ ~ ~ LPolitica,
ES,
Mcxico, Espasa-Calpe. 1991, p. 23.
& u s ~ s S i r n ~ , ~Luis,
,
Vido humana, socirdod y derecho. Fundamcntacin de
lo filorofia del derecho, Mxico, Fondo de Culiura Econ6mica. 1945, pp. 58.61.
15

trayectoria predeterminada; la vida n o tiene una realidad ya hecha

como la piedra, ni tampoco una ruta prefijada como la 6rbita del
astro o el desarrollo del cido vegetativo de la planta. Es todo lo
contrario; es algo completamente diverso: es un hacme a s misma,
porque la vida no nos es dada hecha; es tarea; tenemos que hacernosla en cada instante. Y esto no slo en los casos de conflictos
graves, sino siempre, en todo momento".
En este sentido, la vida humana est caracterizada no slo por u n
hacerse sino por su naturaleza social pero la idea de que la sociedad
es una expresin de la naturaleza no debe seguir a esta afirmacin. La
naturaleza y la sociedad son resultado de dos mtodos diferentes de
1:erisamiento y como tal son dos objetos independientes.16 En este
sentido, Roberto Mangabeira Unger proclama que la "sociedad es hecha e imaginada", es u n artefacto humano en lugar de la expresin
de un orden natural subyacente"." Por tanto, debemos separar a la
iiaturaleza de la sociedad al emanciparnos de cualquier interpretacin
social de la naturaleza.
Al respecto, Miguel Reale reconoce que la complejidad de la vida
liiimana deriva de dos especies de realidades o mundos complementarios: uno natural y otro cultural. El primero es "dado" por la natur ~ l e z amientras que el segundo es "construido" por la cultura.'8 Asirirismo, Recaskns sostiene que "hay en el mundo una serie de objetos y
que no son cosas ni hechos producidos por la natiiraleza, sino que
son creados por los hombres.. . Tales objetos, en tanto que ya hechos,
ya realizados, son vida humana objetivada" y define a la cultura como
e1 "conjunto de objetivaciones de la vida humana"."
1s
KELSEN,Hans, Socicty and Nature. A Sociolagical Inquiry, London, K . Paul
Trench, 1946, p. vi,: "[Society 2nd Natiire] connccted with each other according
to the principle o causality, constitute nature; connected with each other accordiiig to another. namely, a normative, prinriple, they constitute society".
11 MANGABEIRA
UNCER,Roberto, Social Thcory: Its Situatian nnd Itr Tmk. A
C ~ t t i c a lImtroduction to Politics. A W o r k in Constructive Social T h e o q , New York.
Camhridge University Press, 1987, 1: "society is made and iimgined, that it is a
human artifact rather than the expression of an underlying natural order".
1s REUIE, Miguel. "Natureza e Cultura", en Li&
Preliminores de Direito, So
Paulo: Saraiva, 1995, pp. 28-32: "Nao 6 necessiria muita medita$% para se rcconhecer.. que existem duas ordens de reln~6es correspondentes a duas eapcies de
realidade: uma ordcm que denominamos realrdades natural, e uma otra, reolidade
cultural ... Constituem-se, ento, dois mundos complementares: o do natural c o d o
cultural; do dado e do construido do cru e do coiido".
i o R ~ c n s ~SICHES,
s
Luis, Introduccin al esludzo del derecho, MCxico. Pomia.
1985, p. 25.

LA D E F I N I C L ~ NDEL DERECHO

79

De este modo, frente a la vida Iiumaiia podemos observar objetos

tales como iitensilios, tcnicas, procedimientos. reglas, teoras, ciencias
entre otras formas cristalizadas de vida Iiumana que no son vida huinana l>ropi:~ilicntedicha, sino vida huriiana objetivada, o sea, vida
Iiumana hecha objeto. El imbito de la vida humana objetivada corresponde al dominio de la cultura y al "espritu objetivo" de Hegel,
en donde se localiza el dereclio.'o I>e heclio, la culturi :e forma de diferentes iiianifestaciones que incliiyen a las ciencias. Todas las cien.
cii~sso11 parte de la cultura pero n o todas se pueden considerar ciencias
culturales. La fsica es u n bien cultural pero es una ciencia natural
11<1rquesu objeto est predeterminado por la naturaleza. Mientras
tanto el derecho como objeto de estudio de una ciencia cultural n o
est pre<lesigna<lo por 13 ii;ituralera sino que puede ser rehecho y
reiiiiaginado por la cultura tiiism;~,y por ende, por el ser Ii~inianoy la
socied;id.'l
.A1 toinar en cuenta las distintas sociedades est claro que riiieiitras
la realidad nntiiral puede ser semejante, la cultural es diferente. Por
tanto, 1;i cultiira no slo caracteriza sino tainbitii distingue a cada
sociedad. Es decir, cada sociedad cuenta con una cultura determinada,
q11e la caracteriza y coiisecueiiteiiiente la distingue d e las demis. Por
esto, se puede afirmar qiie cada sociedid es distinta en el tiempo y el
cspacio.
1.0s coriccl>tos <le sociedad y ciiltura se autoimpliiaii. Cabe recordar
que el ser Iiumnno es tambin iin eiitc teleolgico que coiistaiiteniente
>e propone 1:i reali~aciijnde liiivs. Al Ilcrarlos a cabo en su iiiteraccin cotidiaiia, se inanifiesta de inltiplcs n1arier:is. La suma de cs;is
rralizaciones dentro de la socied;icl, es lo que gentricainente se denoiiiina cultura. L cilltur:* se 1ia dividido para su estudio, cri lo que se
Iia dado eii Ilainar territorios o parcelas ciiltur;iles. A l p n o s ejemplos
cIc Cst;ts son: el lenguaje, el arte, la ciencia, la religin, el gobierno, la
arteiniiia, la cocina, las construccior.es, \, por supuesto la ecoiiomia,
I:I poltica y el derecho, entre niuclias otras. De esta manera, los p r o
HEGLI.,t~;.\V. F., Filosofin dri dcrcriio, >li\ico, CNAM, 1985.
KEALL,hlig11~1.liloiofia <lo Uireilo, SZo Paiilo, Saraiea, 19C>'>, p. ?IG: "[Tli~das
a* cii~ciass9o bciis ciiltiirais, tiias ticiii tiidas :.S ciciicias ~io<lcniscr coiiai<leia<las
riiricinr cullu,ni>. .2 Firica , ~ ~ i d e i i r e i i i c i i r eurri
.
beni <le cultiiril, r i i ; ~ urna ciitici.5 iiatiiral. J;i o Direito, a Historia, a Pcka~opia,sZo ciiaicias, liiitii~ico~ciilturiis,
I><xquro objctu drrsas cisncias j i i algo <le coiistituido pelo Iiorncii, algo <Ir
ilal>ora<lopcln experincia da cspicic liuriiariii .itra\s do teiiipo". i'Case taiiibicci
I ~ \ H C K ~ I . \ SJiitgen.
,
"Tlic Dualisli, of Sa1ilr;~l antl Ciiltural Scicriccs" cn On tiie
I.ogir ,o, Soiiril .Srirtircs, Carnbii<l~e,
hla~s;icliiisctti,l I I T Press, 1988, p1>. LI?.
20

?I

ductos culturales son el resultado de la accin humana y de la vida

del hombre en sociedad.
Cada sector de la cultura procura tanto realizar y peservar valores
sociales como hacer posible la consecucin de los fines colectivos. El
contenido axiolgico y teleolgico atiende en definitiva a un criterio
ktico. As, por ejemplo, tenemos que la ciencia busca la verdad; el arte
la belleza; la moralidad, lo bueno; y el derecho la justicia. Sin embargo, en cada grupo humano la expresin cultural es diferente, debido
a las distintas aspiraciones que tienen segn sus propios valores. En
resumen, el derecho es uno de los sectores que conforman la cultura
de cada pueblo; o dicho de otro modo, el derecho es parte de la cultura, y esta es producto de la sociedad. Por lo tanto, el derecho no
es un simple producto de la naturaleza, sino por el contrario un producto humano, social y cultural.
Los romanos resumieron las ideas anteriores en un acertado aforismo que dispone: Ubi societas, ibi ius; es decir, donde hay sociedad,
tambin hay derecho. Por lo cual, es imposible concebir una sociedad sin
derecho, o un derecho fuera de la colectividad. Sociedad y derecho
forman un binomio inseparable, en donde, coino deca el jurista mexicano Jacinto Pallares "el derecho es la fuerza que coordina todas las
Sin lugar a dudas, el derecho reguactividades sociales del homb~e".~'
la la actividad humana, su funcin es la de asegurar la coexistencia
de los hombres en sociedad. Por esta razn, el derecho tiene la misin de ordenar y armonizar los actos de los miembros de la sociedad,
para hacer posible la convivencia humana.
Por una parte, Hermann Kantorowicz resalta que el derecho tiene
"como finalidad la prevencin o la ordenada solucin de conflictos".l3
Por otra parte, Julien Bonnecase destaca "que la vida social no se concibe sin el derecho, que es una condicin de su existencia, porque la
vida social exige orden, y el derecho, por definicin, representa el ordenn.Z' As, el derecho se hermana con la tranquilidad del orden; es
decir, con la armona y el equilibrio de fuerzas dentro de la sociedad
que permiten que reine la disciplina y la proporcin mediante la paz:
Pax est tranquilitas ordinis.
22 Citado por Rhmfrez S A ~ a i e z ,Jacobo, Introduccidn al crludio del dcrccho y
wcioncs de derecho c i d , Mbxico. U N A M , 1967, p. 14.
2s K ~ ~ n i R o w rHemiann,
a,
Ln definicidn del dcrecho, Mxico, Colofn, 1994, p. 44.
u Bo~~ec~
Juliki,
e , Inlroduccidn al estudio dtl derecho, Bogoti, Temis, 1982.
p. 9.

Al respecto, Jacobo Ramirez Sndiez sentenci: "Es absolutamente

imposible que pueda vivirse sin derecho. Si el dercclio desapareciera,
la humanidad slo durara el tiempo necesario para su propia destruc~in".'~En conclusin, el derecho es necesario para e l hombre
y para su vida en sociedad. La esencia del hombre como ser social
presupone forzosamente la existencia de la sociedad, y el derecho es el
requisito sine qua non para coordinar y rc:gular la coexistencia y convivencia pacfica de los hombres en sociedad al imponer un cierto
orden. T o d o lo aiileiior se puede condensar en u n sencillo silogismo:
Ubi horno, ibi societas; ubi socielas, ibi ius; ergo ubi horno, ibi ius.2"
A continuacin, con el propsito de acrrcarnos a una idea del derecho que resalte su trascendencia para la vida humana, intentaremos
enunciar algunas de sus principales caracteristicas. Su objeto es el hombre; por el cual, el (leredio siempre se refiere a la conducta humana.
Su objetivo es coordinar y regular la actiiacin del hombre en sociedad. Su iuncin o misin es precisamente, asegurar la coexistencia y
la convivencia p~cficadel ser humano 21 proveer los medios de cooperaciri necesarios para la prevencin y solucin de conflictos.
De esLe modo, el deredio se refiere indefectiblemente a la vida humalla, al coordinar y regular la actividad del hombre en sociedad; es
producto de la organizacin social y de la cultura, deriva de la sociedad y de la cultura; su contenido es virtuoso, preserva los valores
sociales y realiza los fines de la colectividail; se expresa mediante leyes
o reglas comunes que ordenan la conduc~ay el comportamiento humano, a traves de normas; y. es obligatorio y vinculatorio, porque se
imponen a los liombres por medio del poder comn que rige a la
sociedad.
Corno lo mencion;iinos, Iiay muchsimas otras caractersticas del derecho que suscitan poli~iicas y disquisiciones doctrinarias entre los
t~atadistas.Siii enilx~rgo,con relacidn a su naturaleza solamente detallareiiios tres cuestioner: 1) la justicia coiiio el fin-valor del derecho;
2) la coriexi<jn de la norma, la ley y el desecho: y 3) la relacin entre
deredio, estaclo y poder.
En prinier lugrir, el tema (le los fines ~111derecho es uno de los t&
picos <le mayor ~:olimica entre los filsofos jurdicos. Los doctrinarios
ap7renteiiierite se Iian puesto de acuerdo al concebir como fines del

op. cit., p. 15.

Giorgio del, Filosofia del derecho, Irarcelona, Boscli, 1980, p. 446

rs R n ~ i wS , < ~ c ~ rJra,c o h .
S6

\JECMIO,

dereclio a la justicia, el bien coniii y la seguridad juridica.2' Sin embargo, hay autores coino es el caso de Custav K a d b r u g que estiman
a la justicia como uno de los valoles supremos de toda sociedad, junto con otras virtudes tales como el bien, la verdad, y la belleza. De
este tipo de valores primarios, se desprenden a su vez valores secundarios. Por eso, sostiene que aunque el bien comn es considerado
como ley suprema -salus populi, suprema lex est- la justicia es fundameiital y rectora -iustilia fundnn~entnm,regnorum- como principio
y fin del derecho.2BDe hecho, la justicia es la reina y seora de todas
las virtudes: iustitia es&omnium d<>minaac regina uirtutum.2@
En cl caso del dereclio, la justici;~es el valor primario y fundamenitil del cual derivan secundariameiite el bien comn y la seguridad
jurdica. Por su parte, Hans Kelseii sostiene que el dereclio persigue
esencialmente la realizacin de la justicia, como fin-valor primordial
que subsume a los dems fines-valores derivados de tste; como lo son
la libertad, la igualdad, la vida, el inters y el amor por la nacin, la
seguridad econmica y la seguridad o certeza juridica.80
El jurista Ulpiano redujo los principios del derecho a tres frmulas
Iioy clsicas: honeste viue, neminern laede y suum cuique tribue. A
partir de esta ltima formul la clebre definicibn que tradicionalniente conocemos de justicia: Iustitia est constans et perpetua volunlas, ius suum cuique tribuendi. Sin embargo, la idea de la jiisticia como
la constante y perpetua voluntad rle dar a cada quien lo que le corresponde o le pertenece nos deja u n grave problema, que lla sido
planteado por diversos autores, y consiste en precisar qii es lo que a
cada quien le corresponde o qu es lo suyo de cada quien. Para responder a esta interrogante, es preci\o recordar que la justicia es un fenmeno social; y, por l o tanto, diferente segn la naturaleza de la
colectividad en la que se manifiest I . En su momento, la Ley del T a 2: Confrntese, lan diferentes ponencias de algunos de los jiiristas que participaron en el Tercer Congreso del instituto Internacioiial de filosofia del Derecho y
de Euciolo%iaJiiridica, celebrado en Rorn;i dura~ite102i
1938, en: LE Fur, h u i r .
ct d.,Los fines drl del-echo. Bien coirzin, juslirin S %eg"ridad.hlCxico, CNAhI. 1981.
2s RnonRi.cx, Gustav, "El fin del dereriio" en Lor firzrr del rl~reciio.Bian conitin,
justicia )r segtiridnd, op. cit., pp. 55.70.
2s GME ROB-,
Antonio, Dereciio y filnrofia, hlxico, El Colcgio Nacional.
1988; y. conhntcse, Rhwxs, J o l ~ n ,A 71iwor). of Juclirc, Catiil>ridgc. Manachusctts.
Harvard Univrrsity Fress, 1971, p. 3: .'Jitslice is the Iirst xirtiie uf socill instirliiions, as iruth io of systems of thoiight". (1.a angustia es la birtod primcra de las
iiistituciones socialcr, como la icr<lad l o < S <Ic los sistcrnas rlr pcrisaiiiicrito.
30 KLLSEN,Hans, I Q ~ C es la jliilicin? hltrico, Foiiianiara, 1992.

LA DEFINICIN DEL

DJ:RECHO

83

lin -ojo por ojo y diente por diente- fue smbolo de justicia. Radbruch oprtunamente dice que "Los fines y valores supremos del derecho no slo varan con arreglo a los estados sociales de los distintas
tiempos y los distintos pueblos, sino qiie son enjuiciados, ademis,
silbjetivamente, de diferente modo segn I:is personas, con arreglo a su
sentimiento del derecho, a su manera de <-oncebirel estado, a su posicibn de partido, a su credo religioso o a su concepcin del mundo".31
En este orden de ideas, la frmula suuva cuique tribuere puede servir para justificar cualquier orden social, sea &te capitalista o socialista, democrtico o aristocrtico, liberal o autoritario. En todos ellas
se da a cada uno lo suyo, solaniente que lo suyo es en cada caso diferente. El derecho es el medio mediante el cual debe lograrse u n determinado fin. En algunos casos es preciso proteger sobre otros valores
la libertad individual; la igualdad, tratar igual a los iguales y desigual
a los desiguales; aplicar la justicia al cabo y al hombre concretos o
equidad; la vida; el inters y el amor por la nacin; el bien comn
<le la sociedad; la seguridad econmica; y la seguridad o certeza jurdica. La relacin medio-fin justifica la an'ilogizaci6n entre iure et iustitia. Las semejanzas y las diferencias permiten concluir que se trata
de dos cosas distintas pero estrechamente ligadas; y. entender la advertencia de la mxima: summum ius, sunima iniuria.
Por lo anterior, reiteramos la conviccidii de entender a la justicia
como el fin primario del cual derivan otros secundarios, los cuales
pretende realizar cl derecho y las dems instituciones sociales de conformidad con un hic et nunc especifico, es decir, con u n aqui y ahora,
que entraa los fines y valores de la vida humana, social y cultural.
Sin olvidar que la primera parte de la definicin de Ulpiano es la
que verdaderamente debe procurar cl doecho: lo importante es que
la justicia sea constante y perpetua.
En segundo lugar, cabe recordar que el derecho se expresa a travs
de normas pero no se debe confundir con el sistema normativo ni con
el orden que de ellas emana. Las normas jurdicas junto con las mor;iles, las religiosas y los convencionalismos sociales forman u n complcjo normativo que regula la actividad hiimana. Las normas son reglas
de comportamiento o conducta obligatoriis y prescriptivas porque imponen deberes y confieren dereclios. De estc modo, la obligatoriedad
es algo inherente a toda norma, y no solainentc a las jurdicas.
3 1 R ~ o s ~ u c t Gusta",
i,
Intraduccirjn a lo filosolia del rlererho, hlxico. Fondo de
Cultura Econmica, 1993, p. 37.

84

IMER B. FLORES

Las normas jurdicas son adems bilaterales, externas, heternomas.

y coercibles. Sus caracteristicas permiten diferenciarlas de otras normas. Las normas jurdicas al mismo tiempo que imponen deberes
jurdicos u obligaciones confieren derechos subjetivos o facultades;
tratan de mandar de un determinado modo la conducta externa del
hombre; se aplican a toda la sociedad independientemente de su voluntad; e, implican la posibilidad de exigir su cumplimiento incluso
de manera no espontnea al hacer uso de la fuerza publica. La bilateralidad y la coercibilidad son atributos indiscutibles del derecho mientras que la exterioridad y la lieteronomia son principios controvertidos.
Por una parte, tradicionalmente, se afirma en relacin a la exterie
ridad que "Al derecho compete la conducta externa, y a la tica la
conducta interna".3z Sin embargo, el derecho est lleno de referencias
a la conducta interna, tales como nimo delictivo. buena fe, consenso,
deseo, error, intencin. voluntad, y una larga lista que termina en un
etcktera. Asimismo, las sanciones que se aplican a un menor son diferentes a las de un adulto, aun cuando materialmente ambos hayan
realizado idntica conducta externa. Kantorowicz sostiene que "el derecho ordena. . . la conducta externa solamente" toda vez que la "mnducta externa es susceptible de ser impuesta, pero no la conducta
interna"." No obsta el acierto de Kantorowicz sobre la imposicin
prescriptiva del derecho en la conducta externa del hombre, para po
der afirmar que en todo momento el derecho tiene presente adems
a la conducta interna. Verbi gratia, para distinguir entre un homicidio
intencional y uno accidental es necesario indagar no slo la conducta
externa sino tambin en la conducta interna del sujeto activo del delito para determinar si se trata de uno o de otro, para precisar cul
sera la sancin aplicable.
Por otra parte. respecto a la lieteronomia hay que recordar que para
Kant no puede haber ningn imperativo que no sea autnomo, puesto
que uno beternomo nunca obliga realmente porque procede de a!guien distinto de aqul que ha de cumplirlo. La autonoma de la voluntad es el fundamento de la "dignidad de un ser racional que no
obedece a ninguna otra ley que aqulla que 61 mismo se da a si mismo".*' Por tanto, los imperativos son obligatorios y vinculante slo si
KANmnowia. H m a n n . 01 definicidn del derecho, op. cit., p. 85.
m Ibidem, pp. 89 y 86.
rr KANT,Immanucl. Fundamcntacidn de lo mctnfhico de lar costumbres, Madfid.
Espya-Calpc. 1973, p. 92. Sobre la autonoma de la voluntad; y, au relacin con
la libertad, v& ibidem, pp. 90.108 y 111-121, respectivamente.
82

el mismo que los obedece es el mismo que los crea y no si alguien

distinto se los da: "De acuerdo con este criterio kantiano, solamente
obligan las normas autnomas, es decir, aqullas que emanan del misnio sujeto que va a cumplirlas, y por lo tanto, el deber jurdico y el
deber moral, son de la misma n a t i ~ r a l e z a " . : ~respecto,
~l
cabe recordar
1;is definiciones de autonomia y de heteronoma, para Eduardo Garcia Mynez: "Autonoma quiere decir aoiolegislacin. reconocimiento
ccpontneo de un imperativo creado por 1:i propia conciencia. Heteroiioma es sujecin a un querer ajeno, rcnuncia a la facultad de a u t e
deterruinacin norm'dtiva".36 Asimismo, sostiene que la doctrina de la
aiitonomia de la voluntad se funda en una concepcin ya superada
dr la moral y el ~ I e r e d i o " . ~ ~
No obstante, las ideas que identifican al derecho con la autodeterrninacin y la autonomia persisten aunque puedan ser rechazadas. Basten como ejemplos la gran influencia del iiiodelo deinontico de Jean
1:icques Rousseau y el liberalismo tico-jurdico de Immaiiuel Kant.
T a n t o el filsofo ginebrino como el pensador de Koenigsberg coinciden en identificar al derecho con la autodeterminacin y la autonomia.
Ile hedio, este ltimo a partir del imlxrativo categrico: obra segn
10 mxima que pucdu hacerse a si rnisnla a l propio tiempo ley univerdefini al derecho como: el conji~nlo de condiciones bajo las
cuales e1 arbitrio del uno puede concillar\e con el arbitrio del otro,
scgn una ley general de libertad." De esta manera, la sumisin a la
ley deriva iio de que el individuo sea sujetado por alguien ms sino
de que Iia participado en la legislaci6n dt, dichos imperativos y s610
por esta razn est sometida a la ley. Por cnde, el individuo se sujeta
n los mandatos de la ley solamente si l lo3 autolegisl.
<:onsideramos que las caractersticas de lits normas jurdicas no pueden ser tomadas absolutamente porque del>eiiden y varan de concep
PLarr Vizc4i;uo. Carlos, "Reflexiones filofic.is sobre la naturaleza del de=
Curiel coor<liiiador), hlernoria dcl X Conpcso Mundial Ordin;irio de Filosufa rlel Dereclio y Filoscitia Social. vol. X, Mxico, UNAM, 1984.
1,. 1%.
: M < ; A K < : ~ A h l . i ~ s ~Eduardo,
z,
Irifrodriccidn al eciiidio del derecho, Mxim, Porra,
:*:a

rho". (Eri Jos Luis

1!188. p. 22.
:1 Ihideir, 22-24. Sobre la critica <le la autonomi:i dc la voluntad de Kant, var fambiCn, Nicolai IIartmann, "The Kaniian Erhics". en Elhicr, London. Georgc
A l l ~ nR. IJnnin LTD, 1950, pp. 133-180.
:N h , \ h r Immanuel, Ft~>idanientacind i la rnefalisica de Inr cortunibrcr, op. cit.,
p. M.
9 3 KAVT, Irnrnanuel, Introduccin a lo teoria del derrcho, Madrid. Ccntro de Esiii<lim <:<itistitucionaler.19i8, p. 80.

cin en concepcin. Lo interesante es estar alertas para no homogeneizar al derecho exclubivamente con las normas jurdicas como reglas
de comportamiento o conductas obligatorias y prescriptivas ni herman;irlo con la ley que es iina especie de norma jurdica con caracterstica%
propias: general, abstracta, inipersoiial, y permanente. La ley no es el
derecho propiamente pero si se admite implcitamente que puede
ser identificado como tal.lo Aunquc en u n sentido derivado, metoiiimico o por analoga se le atribuya11 al derecho las mismas caracteristicas de la norma o de la ley iio debemos caer en diclia confu~i<iii
porque aurique el dereclio pueda coincidir con ellas, las comprende poi-que es ms que ambas.
Finalmente, cn tercer lugar, eiiteiider la estrecha relacin que exi5te
entre el derecho tarito cori el Estado como con el poder es nrcesaria
para comprender algunos elementos caractersticos como son la obligatoriedad; as coino, la lieteronomia y la coercibilidad porque el derecho no sol;irnente es obligatorio sino que sujeta la voluntacl de los
I~ombresa un querer ajeiio por medio de u n poder comiiri que rige
a la sociedad y que es capaz de forrar su cumplimiento incluso por
la fuerza.
Por su parte, la relacin eiitre derecho y Estado, es tan estrecha que
la existencia de ste cs inseparable de la de aqul. Al grado que Kelhen
lleg a identificarlos como un solo "el Estado, como comuriidad jurdica, no es algo sep;ii;id de sil urdeii juridico (derecho)"." Para l,
el Estado iio es otra cos;i que iin ordenamiento juridico que goi;i (le
validez en una deteriiiinada esfera espacial, temporal, y personal que
lo dota de mi cierto grado de eficacia. Reconocemos que Estado y
dereclio se encuentran en constante interpretacin dialctica, aunqiic
no estimairios que sean lo mismo. El tratadista espaiol Luis Legal y
Lacambra, al respecto explica que: "El Estado se define por el derecho no porque se confiiiiclii e identifique con l, sino porque el Est:iclo
es la comuniclad jurdica por excelencia".'z
Al respecto, Del Vecdiio conc1u)e que: "El Estado es solamente i i r i
punto ideal de convergericia, al nial se deben referir todas las deter-

ro Kii.im>ws~r,G e o q e s , "Ley y Dereclio", en Concepto, fundonzento y conrrrcion

del derecho, Buenos Aires, Abeledo-Pmoi 1982, pp. 17-26.
41 KLLSEN,
Hans, Teora general del direcho y del Estado, Mxico, UNAM, 1'188.

p. 217.
r z LECAZY LACAMBRI,
Luis, Filosofin d-1 derecho, Barcelona, Bosch, 1975, pp. 782
y 783.

minaciones juridicas que pertenecen a un sistema".'"I>e

este modo, el
Estado es la persoiiificacin del derecho y del poder en los tiempos
inodernos. El Estado no slo es el ltinio centro de imputacin de
todos los deberes juridicos y derechos subjetivos sino tambin el poder
comn que da las directrices a la sociedad. Al respecto, Hermann
Heller sostiene: 4 4
Hay qnc conccl>ir al Derecho como In coiidicibn necesaria del Estado actual y, asimismo, al Estado como la necesaria condicin del
Derecho del presente. Sin el carcter de creador de poder que el
derecho entraa no existe ni validez jurdica normativa ni p d e r
estatal; pero sin el carcter de creador de deredio que tiene el poder del Estado n o existe positividad jui.dica ni Estado. La relaciri
entre el Estado y el Derecho no consiste ni en una unidad indiferenciada ni en iina irreductible oposicin. Por el contrario, esa relacin debe ser estiniada como una relacin dkil6ctica. . ."
L,i relacin entre Estado y dereclio, no se entiende por s sola, sino
que cs determinada por la tambin relacibn dialctica entre poder y
deredio. El primer y principal ohjeto comn de los estudios juridicos
y de los politiros, es el concepto de poder. El derecho n o puede existir siii el poder y viceversa. El derecho constituye el instrumento por
el cu;il el poder se organiza y se expresa cotidianamente en una colectividad. Todo poder tiende a formalie!rse en expresiones juridicas
mediante las cuales se asegura su permanencia y efectividad.
Parn Norberto Bobbio, entre poder y derecho existe una relacin
di;~ltcticaindisoluble. "En el mbito de la Teora General del Derecho el canipo de referencia del poder es 1:i produccin y la aplicacin
de norni;is jurdicas, de ah se deriva 12% consecuencia de que norma
juridica y poder pueden ser considerados, y han sido de hecho ms
o menos conscientemente considerados, coino la cara y la cruz de la
misma m~neda".'~
El derecho y el poder se dcben limitar mutuamente porque es "una
experiencia eterna, que todo hombre investido de autoridad abusa de
ella. No Iiay podcr que no incite al abuso, a la extralimitacin.. . Para
que no se abuse del poder, es necesario quc le ponga limite la natuV E ~ L I OGeorgio
,
del, op. cil., p. 439.
rr Hur.rn, H e m a n n , Teora del Estado, MPxico, Fondo de Cultura Econmica.
1992. pp. 208 y 209.
45 Ilooaio, h'orberto, Contribucidn a la troria del dcrccho, Madrid, Debarc. 1990.
p. 356.
43

88

IMER B. FLORES

raleza misma de las cosas"." Como es evidente hay u n solo camino

para evitar tal situacin: el derecho. De forma tal, que mediante el
derecho se crean restricciones al ejercicio arbitrario e ilimitado del p
der. Esto sirve de fundamento a la Teoria de la Separacin de Poderes
de Montesquieu, el poder es uno solo pero para que n o se abuse de l
se distribuye para su ejercicio en tres funciones, a saber: legislativa,
ejecutiva y judicial. En lo que comnmente se ha concebido como
un sistema de pesos y contrapesos.
Con esta misma orientacin, se presenta el pensamiento de Edgar
Bodenheimer, quien afirma que el derecho en su forma ms pura tiene que reconocer una esfera limitada de poder a los particulares y a
las autoridades; es decir, a los gobernados y a los gobernantes. Asimismo, el derecho no puede prevalecer si la esfera de poder permitida a
los particulares es demasiado amplia, ni tampoco cuando es muy reducida. Por tanto, forzosamente, requiere el reconocimiento de los
derechos individuales. De esta forma, Bodenheimer concluye que "la
mejor garanta del imperio del derecho es la existencia de una coustitucin -escrita o ne- que defina y limite los poderes del gobierno
y otorgue a los ciudadanos ciertos derechos fundamentales que no
puedan serles fcilmente disminuidos o arrebatados".'?
El derecho limita al poder, y ste a su vez a aqul. El poder es el
fundamento del derecho; y ste a su vez lo legitima. El derecho debe
sustentarse en el poder. De forma tal que aquella frase de Nicols
Maquiavelo toma u n claro sentido: "las leyes no pueden ser malas en
donde son buenas las armas".- Por tanto, el derecho n o puede ser
malo cuando se respalda con el poder, siempre y cuando ste no se
ejerza arbitrariamente. De hecho, Hctor Gonzlez Uribe expone que
"las relaciones entre el poder y el derecho son de una mutua interaccin e interpenetracin. El poder, al crear el derecho.. . y una vez
creado el derecho, este deja de estar bajo el dominio del fundador y
pasa a ser una verdadera institucin cuya fuerza y eficacia se la dan
las voluntades de los que se adhieren en el medio social. De este modo
el poder mismo est frenado por el derecho".'g Asi, el poder adquiere

M S E ~ N I I L TBm6N DE LA B ~ D Y
E DE MONNQUIEU, Charles Louis de. El csprif u de llrr [?es, Buenos Aires, Helista, 1984, p. 186.
( 1 BODENHEIMER,
Edgar, Teada del derecho, M&xico, Fondo d e Cultura Econmica, 1993, p. 59.
ra M A Q U I A ~Nicolis,
,
El prin"pe, Buenos Aires, &pasa-Calpe, 1946, p. 63.
49 GONZ~IFZ
UWE, Hectmi TCO& p ~ r i t i ~ . ,MCI~CO,
POIT.,
1972,p. 221.

un carcter jurdico, debe someterse al de~cclio,para niantenerlo y

s:ilvaguardarlo con todos los medios de 10s que dispone.
Rodolfo von Iliering explica de manera clara e ingeniosa la importniicia de la relacin entre dereclio y poder: "Todo dereclio en el mun(lo del>&ser adquirido por la lucha; esos principios de derecho que
cstn Iioy en vigor Iia sido in<lisperisablc imponerlos por la lucha
los que n o los aceptaban.. . El dereclio no es una idea lgica, sino
una idca de fuerza; li ah por que la justicia, que sostiene en una
niano I n I>:ilan/;i donde pesa el dereclio, sostiene en la otra la espada
que sirve 1xna Iiacerle efectivo. La e~prid:i, sin la balanza, es la fuerza
bruta, y la I>alanra sin la espada, es el (lereclio en su impotencia; se
<oiii~~lci;iii
rcciprocamente: y el dereclio iio reina verdaderamente, mis
que en el c;iso en que la fuerza desplegada p r la justicia para sosteiicr la espacla, iguale la habilidad que emplea en mariejar la balanza" (~ic).~o
Indudableiiientc, en el Estado las relaciones entre los particulares
y las :iutoridades estn determinadas por una mezcla de derecho y poder. Por lo tanto, el Estado n o se puede cntender por si solo, sino que
forzos:iinente cleljeinos recurrir a las dos caras de la inonecla: el poder
y el dereclio para su mejor comprensin y explicacin. Es iiicuestio
ii;ible que el derecho tiene una g-ran ascendencia sobre los otros fiiclores que <leterniirran la vida humana. Sin embargo, el dereclio a su
ver se ve iinlirictado por dichos factores. I'or tanto pira tratar de comlxeiider y explicar racional y objetivamente el fcnmeno jurdico es
1ieces;rrio :illegarse de conocimientos, iiitdos y teoras de otras disci]jlinas cieritificas ~jrincipalmente<le la politica, la sociologia, la Iiistoria, 1;i ecoiiomia, e n u e muchas otras mis.
De lo anterior, tenemos que el <lereclio -conlo objeto <le estudioc~ lino de los riniversos mis amplios del saber. Su interrelacin con
clisciplinas t:imbiri cientficas como la sociologa, 121 filosofa, In poliiica, 1;i econonia, entre otras, nos pei-niiie afirmar que el derecho es
i i i i "niundo par;ilclo". Est estrechaiiieiiic ligado ;i todas I;is facetas de
ln vida del lrombre. El objeto del <lereclio es prccisarnente la vida
liumana, al estar presente en to<las )>:irles esto justifica la omnipresencia del dereclio. Podemos por tanto c<incluir como <:arios S;~ritiago
Nirio que "El derecho, como el :iii-e, cst;i en todas partes".sl
sn I R E R ~ S G Rudolf
,
von, 1.a ftiriin l>or r l <irr<,riii>, MCxico. I'oriiia. 1>189, pp. 2 1 3.
ni SAnri<r.o Sikm, Carlos. I > i l i o r l i r r c i < i i t <rl < i , i < i i i $ i r d e l <lrrrrl>o, Ruenoi Ailes.
:\ivca, IgRX, p. 1.

90

I ~ I E I CB. FLORES

111. LAS CORRILNTES DE L A 1.ZI.OSOFiA IL'RfDICA:

ICUA'ATURALISAIO, IUSFOllAlALISMO Y IUSREALISAIO

La r e f l e x i h sobre la esencia del drreclio es uiia de las tareas principales de la filosofia jurdica, al dar respuesta a tres cuestionaniientos bsicos: La definicin del deredio, los fines que persigue, y por
l
La resliiiesta que se d a estas intiincaltinio, la v;ilidez d ~ mismo.
das interrogantes, da lugar a toda tin;i roricel>cin juridico-filosfica del
fenmeno o universo jurdico qiie ~1espui.snos permitirii la conceptualizacin del dereclio.
En primer lugai-, es necesario 1i;icei iiri;is cuantas coiisidcraciones tcrminolgicas. U n concepto -coino accin de concebir- es la represeiitacin mental de una idea, mientras que una definicin -como acciriii
de definir- es la proposiciiin que rlesuibe u n concepto al exponer
los caracteres gen6ricos y determinantes de dicha idea. Una vez qiie
concebimos la idea de un concepto podremos pasar a su conceptualizacin en una definiciiin. Definir ci~nsiste bsicamente en delimitar:
es decir, poner fines o limites a un <oiicepto para encontrar su verdadera esencia.
E n estos momentos, cabe traer a colacin el epgrafe del presente
articulo: Los juristas buscan todava unu definicidn para su cuncepfo
del derecho. Para Kant "definir no ~iretendesignificar ms que poner
originariamente el concepto det:illa,l(~ de una cosa dentro de sus li~iiites"." Asimismo, reconoce qiie "lar definiciones filosficas son solamente exposicioiies de conceptos dados, mientras que las matemitiras
son construcciones de conceptos origitiariamente formados; las primeras, efectuadas analiticamciite por <Icicoiiiposiciri (sin quc haya certidumbre apdictica de que sean coinlilctas); las segundas, sintticamente y, en consecuencia, forrnan cl coiiccpto mismo a diferencia de 1;is
primeras que se limitan a e x p l i c ~ r l o " .De
~ ~ esta manera, el pensador
de Koetiigsberg concluye:
Que en filosofia n o debe imitarse iri matemitira anticipando las definiciones, sino solamente a titulo de mero ensayo, pues como son
slo anlisis de conceptos dados, e'tos conceptos son anteriores, aunque siguen siendo confusos, y la exposicin incompleta precede a
la completa, de suerte que de un .inlisis incompleto podemos sacar
5J

KANT, Imrnariuel, Crtica de lo rozdn pura,

Ibidem, pp. 348-349.

6s

Idem.

62

op.

cit.,

p. 347

an varias conclusiones antes de llegar a la exposicin conipleta,

es decir, a la definicin; en una palal~ra:en filosofa, la definicin
como claridad aquilatada, nis bien debe coronar la faena antes que
iniciarla".
En este seiitido, una definicin filosfica se limita a explicar y comprender la esencia de un concepto, ad m<,liusesse; a diferencia de una
definicin matemitica que forma parte de la esencia misma del concepto ad esse. Por esa razri, en la filosolia n o se puede imitar el m&todo que la matemtica sigue para defiriir sus conceptos. Se requiere
u n anlisis del concepto para poder culminar con una definicin del
mismo. Algunos sectores creen en la imjiosibilidad de lograr una exposicin completa del concepto de dereclio por lo que se circunscriben
a llegar a una nocin del mismo, como <onocimiento o idea general o
universal que se tiene de una cosa.
No obstante, consideramos que no s1i1 es posible sino tambin deseable y necesario encontrar una definicin para el concepto de dei-echo. Una de las formas tradicionales es buscar en la etiomologia de la
palabra misma. Por un lado, derecho viene del latn directum que da
la idea de rectitud, o sea, aquello que est sometido ;i una fuerza
rectora o inandato. Por otro lado, dereclio se identifica con otras voces latinas como itis que es la contraccihn del participio iussum del
verbo iuberc que significa maridar. Asimismo, derecho se traduce droit
e n franci.~,diritto, en italiano, dreptu eii rumano, recht en alemin y
right en ingls que derivan tambibn del verbo latino regere que es
regir, sinnimo de mandar. Por tanto, etiinolgicamente derecho es un:i
idea de rectitud y una accin de manclai- o regir. Ergo, el derecho es
el mandato recto.
La etirriologia resulta insuficiente para definir de manera definitiva
al derecho pero sin duda es de gran utilidad n o solaniente al exponer
sino al resaltar algunos de los elementos ms caracteristicos del concepto en cuestin. Otra de las maneras ms comunes de definir algo
es recurrir al metodo aristot6lico en bisqueda del genus proximz~m
y de la differentiae specificae. Al respecto. Gabriel Garcia Rojas y Fritz
Schreier sostienen que el derecho es indefinible si se trata de identiCabe menficar el genero prximo y luego la diferencia especifi~a.~j
6 s SCHREIPR, Fritz, Concepto y formas fundamentales del derecho. Esbozo d e uno
teodn formal del derecho sobre borec fenomcnolDgicos, Mxico, Edirora Nacional.

1975.

92

IMER B. FLORES

cionar que este mtodo puede ser de gran utilidad para encontrar las
semejanzas y diferencias entre las normas morales, religiosas, de trato
social y juridicas. Si el derecho fuera exclusivamente normas jurldicas
quiz se pudiera realizar este mtodo para definirlo; pero como n o lo
es, simpleniente ser imposible hacerlo de este modo.
Parece que la nica opcin es recurrir a las respuestas que los juristas han dado en el devenir Iiistrico. El problema es que podemos
encontrar ms de una sola conceptualizaciu incluso tantas como autores, porque cada uno tiene su concepcin de la nocin del derecho. En
este sentido, parece que debemos reconocer el relativismo de Protgoras y el perspectivismo de Ortega y Gasset para limitarnos a reconocer
las diferentes metodologias empleadas en la definicin del derecho.
Bsicamente, hay tres grandes posturas que conforman este espectro
metodolgico: el iusnaturalismo, el iusformalismo y el iusrealismo. Sin
desconocer la existencia de toda una gama de concepciones intermedias, como son la egolgica, la derntica, la analtica, la semntica, la
histrica, la iusmarxista, la estructuralista, la funcionalista, entre otras
ms que consideramos conio variantes de las tres principales.'e Cada
iina de estas inetodologias cuenta con un concepto propio y -por
ende- con una definicin propia del derecho, porque cada una resalta un elemento o caracterstica del derecho. Como objeto de estudio
el derecho es un fenmeno muy aniplio y variado cada una de las
principales corrientes de la filosofa jurdica han dado al derecho como
objeto de estudio una dimensin diferente que analizaremos a continuacin, para tratar de proponer -finalmenteuna solucin onmicomprensiva al problema de la indefinicin del derecho.

En la historia del derecho, la corriente de la filosofia juridica que

apareci inicialmente y que domin el campo de las doctrinas del dereclio por casi veinte siglos fue el iusnaturalismo. Para ste, el derecho
deriva de la esencia del hombre. El derecho es la suma de potestades
y prerrogativas inherentes o consustanciales al ser humano. Por tanto,
el derecho como objeto de estudio se reduce al derecho natural o jus5s Sobre el "arcoiris" metodolbgico como in-put de una concepci6n del derecho
determinada y sus correspondientes opciones interpretativas corno o u t - @ ~ t ,veare
MRQUEZ Pihieao, Rafael. "La interpretaa6n del derecho", Rmirtn de lo Fwultnd
dr Derecho de Mxico, t. XLV, nms. 201-202, mayo-agosta 1995. pp. 119-157.

lo: es decir. al dereclio intrnsecamente justo cuya validez es objetiva

o material. Para deterniinar que es el derecho, a esta escuela lo nico
que le importa es el valor justo o natur;il que furidameiita el contenido del dereclio.
la validez del dereclio deriva de la esencia del honibre. Por tanto,
el derecho debe ser consustancial a la \ i d a humana, y reconocer los
criterios ticos y virtuosos que deben coincidir con la ri;ituraleza del
liombre. 1.a corriente del iusnaturalismo se divide en <los grandes
grupos: el teolgico y el laico o racioiial. La diferencia entre estas
sabdivisiiivs estiilxi en que la priniern, propone qiie la r;ilide~del
<lereclio natural o justo, se origina eri la riaturaler;~del Iioiiilire coiiio
"hijo de Dios" y la segunda, sustituye la idea del Creador, por cl
carcter racional del ser humano; esto es, que el dereclio ei v:ili<lo porque resulta de la naturaleza del Iiombre como "ser i-aciori;il".
En el desarrollo de las diferentes coriietites existe un 11ilo coiidtictor que trataremos d e retomar para proli~ndizaren el estudio del iiisnaturalismo y para explicar las diferencias entre las dos posturas: 121
teolgica y la laica o racional.

A) Zusnaturalisn~o teolgico
En la coiisoliclacin de la tradicin iomano-caniiiiicii en occidente
corivergicrori como su propio iionibre indica: el derecho -civilromano y el derecho cannico. Sin lugar a iludas, la historia de occidente
est determinada en gran parte por la influencia de la cultura heltnica en Roma y de la religiiin cristiana. Cabe record;ir que el Antiguo
Testamento presenta al derecho como la voluntad d e Dio3 y el Nuevo Testamento consolid la idea que la voluntad divina er;i la creador;^
del derecho.s7
6 7 En 10s origenrs de la gran iiiayoria dc I;is rivilizacionrs sc ha relacionado :il
derecho con la voluntad de Dios. V e i b i gratio Por una parte, en el prlogo <Icl
Ccidigo de Hanmurnbi, &te s?ialu como por I;i voluntad <le los rliosrr, Anum \
F,i,lil, fue sefialado ''para proclamar el drreclio en el pais, para <lestruir al malvado y al perverso, para impedir que el fuerte oprimiera al debil. para quc m i
elevara.. . e iluminara el pais para asegurar el 1,ienestar de las genrrs". Cdigo d e
Hamrnurabi, Mxico, C;irdenas Editor
Distribiiidor, 1989, p. 87. Por otra parrc,
en Lo Biblia, re narra el riieo del joven re) S;ilomn quien le pidi a Yav "un
espiritu atento. para gohrnar bien a tu pueblo y para decidir entre lo bueno !
lo rnalo" a Ir> que Yave respondi: ''No has pedido para ti una larga vida. ni I i a .
pedido riquezas, ni la muerte para tus enemigos, sino que has pedido inteligencia
para gobernar con rectitud. Por m te concdo lo que pides.. .". La Biblia 1 ,
Reyes, S , 4-15.

Eduardo Garcia Mynez seala que el pensamiento iusnaturalista

adquiri un matiz teolgico a partir de Scrates y Sfocles. Lo justo
y natural no tiene fundamento e n c1 poder n i deriva de la voluntad
del legislador, no se basa en las peculiaridades o atributos de la especie humana sino en el arbitrio divino. Frente al derecho escrito, creado por los hombres, aparecen las leycs de los dioses. Las leyes humanas
son perecederas y cambiantes con validez relativa mientras que las
leyes divinas son eternas e inmutables por lo que tienen validez absoluta. Asimismo, para Platn y A r i ~ t t e l e sel~ ~derecho es la participacin en la idea de justicia y equidad.
En el iusnaturalismo tcolgico la doctrina cristiana tuvo gran importancia debido en gran parte a las aportaciones de San Agustin y
<le Santo Toms de Aquirio, as como por los filsofos escolsti~os.~~
Para San Agustin, el derecho se prescrita como la ley eterna de la razn
razn divina o voluntad de Dios
divina. Es decir, la lex aeterna, es 1 : ~
que manda conservar el orden n:itiiral y prohibe perturbarlo o que
dirige todo lo creado hacia sus propios fines. Al lado de la ley eterna
se encuentra la ley natural que es 1;i ley eterna inscrita en el corazn
y la conciencia de los hombres. Ei obispo de Hipona sostiene que
frente a la lrx naturalis se encuentra la ley humana que es aqulla
que deriva (le la voluntad del legislador humano; pero para ser considerada como derecho debe ser jusu y recta, es decir, debe participar
de la ley eterna y natural.
Por otra p:irte, Santo Toms, en la S u m m a Teoldgica, sostiene que
la ley no cs otra cosa que el dictamen de la razn prctica del princi]>e que gobierna una comunidad o sociedad perfecta. Dios es el creador del Universo, ste es gobernado por la razn divina que dirige
toda accin y todo movimiento; siis concepciones son eternas y por
tanto rigen los destinos de todo el iiiun<lo. 1.a ley eterna es la razn
divina que gobierna todo lo que miste mientras que la ley natural
es la participacin de la ley etern:, en la, criatura racional. De esta
G a n c i ?I,~Y&Ez,Eduardo, 1.a d?firiiii<lin del derecho. Enrayo de @ersperliiiir.
jriridico, Xalapa, Universidad Veracruiiiia, 1960. Sobre la historia del iusnaturalismo, vase, HF.RVA~A,
Javier, Hisforiii ,Ir la riencio del dercclio nnturnl, Pam.
plana, Uni5eisidad de Navarra, 1991.
59 P L ~ T ~ Lo
x , repblica, Mxico, UNAM, 1971.
M, Aaisr/>re~~s.
Elica nicon&dnura.
~,
. hlxico, UNAM, 1973; y A R I S T ~ T E LEtico
ctrdcniia, Mtxico, UNAM, 1994.
si Rec*snss Sicri~s, I.uis, La filosofin del dereclio e n Francisco Sudrcr. Con un
69

ttio

iiianera, las leyes liuinanas para poder rer consideradas como verdaderas leyes no podrii contrariar nurica :I la ley de dio^."^
Por su parte, los filsotos escolsticos se encargaron de estudiar y
desarrollar las ideas de Sau Agustin y S;tnto Toms pero les impusieron una nueva orientacin al sostener que era voluntad de Dios que
el hombre fuera u n ser racional por lo cual las leyes Iiumanas n o
deberan contrariar a las leyes divinas porque se fundaban precisanionte e n ellas. Por lo cual, los padres Francisco de Vitoria, Gahriel
Vzquez de Menchaca, y Francisco Surez, entre otros, son considera<los por algunos autores como precursorvs del iusnaturalisnio racional
o laico.

B) Iusnaturalismo racional o laico

En el desarrollo del iusnaturalisnio se puede percibir u n hilo conductor que permiti la transicibn del ius~iaturalismoteolgico al laico
o racional. Hugo Groccio se encargd de separar el derecho y su ciencia
d e la religin y la teologa (no podemos olvidar que estuvieron tan
estrechamente ligados por ms de quince siglos que pareca que el primero era parte del segundo) para ello se apoy la obra de los filsofos escolsticos que abrieron la puerla del carcter racional del hombre como elemeiito fundamental del derecho.
Grocio reconoci, en De Zure Be111 nc Pacis, que el derecho deriva
o resulta del instinto social y racional drl hombre a diferencia de los
escolsticos que aunque reconocan el rcircter racional del Iiombre,
la atribufan pero como consecuencia de la voluntad de Dios. De este
iiiodo, sin diida se apoy y prosigui con la tradiciiin de la filosofa
escolstica. Por un lado, afirma que Dios es el autor de la naturaleza:
pero, por otro lado, reconoce que por voluntad divina los hombres
tuvieron ciertas caractersticas como son su naturaleza social y racio1131- qiie les permitan crear el derecho.'
De eFta manei;i, Grocio propuso que el derecho deriva del appetit1i.r socinIis o del apprliius s o r i e t n t i s que tiene el hombre; es decir,
para l, el derecho no es otra cosa que un producto que resulta del
6:

SANTO l n i s DE :QLIPIW>,
S I L I ~ I Bfeoldgic<i. Bucnos Aires, CIiih de

I.cctorc,

1;Il~l.
6::

C ~ o c i o ,Hugo, Be1 d e r p c l ~d e l a guerra y de in fioz, Madrid, Editorial Reus,

1Y?5

rsiudio /,rmlio ~013i.e SUS n n t e c e d ~ 1 1 1etz

~ 1 10 Pal~irlica y lo trculrislica; Madrid. Vict u r i a i ~ oSuArcl, IY>.

96

lMEK B. FLORES

apetito social o de sociedad quc ticnen los hombres para vivir en grupos organizados donde impere una luerza comn bajo el imperio del
derecho natural y de la razn. Este derecho natural es dictado por la
recta razn de los homb~es,que indica que cualquier accin debe
corresponde a la misma naturaleza racional del hombre porque el derecho se reduce a su contenido intrnsecamente justo o natural.
Grocio no se propuso separar el derecho de la religin pero si trata
de dar mayor importancia al carcter racional del ser liumano en la
creacin del dereclio y nu como simple manifestacin de la voluntad
de Dios. La consolidacin de la separacin entre la ciencia del derecho y la teologa se logr bsicamente al desarrollo de la escuela del
derecho natural que se fund en los movimientos de la ilustraci6n
y la enciclopedia. Estos movimientos derivaron en las concepciones
individualistas y liberales que dominaron el campo de las doctrinas
filosficas, jurdicas y polticas durante los siglos XVl al XVIII.
La escuela del derecho natural comprende dentro de sus principales exponentes a autores muy diversos y a propuestas muy variadas
como son: el individualismo del Leviathan de Thomas Hobbes; el
liberalismo econmico proyectado en el Of Civil Gowerntnent de John
L d e ; el determinismo del Tractatus Theologico-Politicus de Barucli
Spinoza; la continuacin de las ideas de Grocio y Spinora en el De
Zure Naturale et Gentium y Elementa Zurisprudentiae de Samuel Pufendorf, el utilitarismo de las Znstitutiones Zurisprudentiae Dininae y
Fundamenta Iuris Naturae et Gentuim de Christian Thomasius; el
objetivismo del Elementa Zut-is h'aturalis de Gottfried Wilhelm Leibnitz y del Ius Naturae Methodo Scientifico Petractum de Christian
Wolf, la democracia directa del Contrat Social de Jean Jacques Rousseau; y el liberalismo tico-jurdico de la Metaphysik der Sitten de Immanuel Kant, entre otros. Sin lugar a dudas, no obstante a algunas
diferencias accidentales existe una gran simetra sustancial entre ellos
porque se basan en un sistema conceptual semejante para explicar q u t
es el derecho.
~ u n ~ la
u denominan
e
de diferentes maneras, estos autores coinciden
con la idea del a p p t i t u s societatis de Grocio, que se identifica con 1:i
idea generica del contrato o pacto social que recogen bajo diversas
acepciones, para explicar la naturaleza y el fundamento del derecho.
Para ellos, el derecho si es producto de la naturaleza de las cosas pero
no deriva de la voluntad divina sino del propio ser humano. Principalmente, de su carcter iacional y social -sin olvidar otras de siis

98

lMER B. FLORES

observacin emprica y de la conexin de hechos mediante la experiencia, como los nicos mtodos vlidos para un ejercicio verdaderamente cientfico. Sin embargo, paradjicamente, su pensamiento es
criticado y descrito como metafsico porque sus aseveraciones sobre la
evolucin del pensamiento humano son slo categricas sino dogmticas. De hecho, cabe recordar que las teoras evolucionistas del derecho de Savigny, He-1 y Marx son consideradas como metafsicas, toda
vez que proceden de presunciones ms all de la observacin inmediata.El inmenso xito que tuvieron las ciencias naturales en la primera
mitad del siglo diecinueve prepararon la base para que el positivismo
propusiera la aplicacin de los mtodos de las ciencias naturales en las
sociales. Asimismo, durante las primeras dcadas del siglo veinte el
positivismo tom nueva y radical forma como positivismo lgico a
partir de los trabajos de Moritz Schlick y Rudolf Carnap, del Circulo
de Viena. Al trmino positivismo se le anex el calificativo lgico,
al extender los descubrimientos de la lgica moderna, especialmente
de la lgica simblica en su trabajo analtico. Por tanto, dentro del
positivismo, la tarea de la ciencia consiste en analizar el fenmeno
mientras que la filosofa se debe ocupar de la clasificacin lgica de
las ideas"86
De esta manera, el positivismo invadi todas las ciencias sociales
-e incluso a la filosofa- por supuesto que la ciencia jurdica no fue
la excepcin. El positivismo juridico comparte la aversin contra las
especulaciones teolgicas y las construcciones metafsicas. Por lo cual,
insiste en la separacin estricta del derecho de la tica, moral y religin; as como, su independencia de toda consideracin valorativa
porque se debe limitar. como lo sostiene Julius Stone, a un anlisis
de las interrelaciones lgicas de las normas j ~ r i d i c a s . ~ ~
Cabe observar que el psitivismo juridico se conecta con el positivismo normativo de los iusformalistas, pero puede tambin ser relacionado con el positivismo emprico de los iusrealistas. Ambos comparten una actitud analtica ante el derecho pero aunque tienen el
mismo mktodo, cada uno tiene una concepcin propia del derecho
sa BODENHEIMER,
Rdgar. J u ~ i . ~ p ~ u d e nThe
c e . Philosophy ond Mcthod of ths Law,
Cambridge, Massachusetts, Harvard Univenity Presa, 1962, pp. 89 y 90.
66 CARNAP,Rud~lP,Filo~offoy 8int0xU ldgicn, MCxico, UNAM, 1963.
61 S ~ N E JuIius,
,
The Provime nnd Funclion o f Low, Cambridge, Massachuseta.
Irarvard University Press, 1961, p. 31.

porque se centran en un aspecto diferente del mismo. El iusformalisnio ser analizado en esta parte mientras quc el iusrealismo lo ser
en la prxima.
Los antecedentes del iusformalismo como positivismo analtico y norniativo se pueden rastrear en el utilitarismo de Jererny Benthorn y en
el teleologismo de Rudolf von Ihering, quienes concebian al derecho
como mandato o norma pronunciada por la voluntad del Estado. Sin
embargo, las concepciones de estos autores estaban permeadas por deducciones referentes a los fines y valores del derecho, por l o que es
El primer positivista analtico
difcil considerarlos como positi~istas.~8
fue John Austin, quien -a semejanza de Bentham- adopta el principio de utilidad pero separa la ciencia jurdica de la tica; es decir,
al derecho de lo bueno o de lo malo.eg No obstante, algunos autores
lo critican por n o ser consistente en su intodo al recurrir al pnncipie de utilidad que es sin duda un principio tico y un remanente
del iusnaturalismo. Pero Anstin, reitera que el jurista debe limitarse
a estudiar el derecho como es, sin preguntarse sobre la bondad o maldad de su deber ser. De hecho, la funcin de la ciencia juridica es la
exposicin de los mandatos o normas del poder soberano, independientemente de que su contenido sea justo o no.
Por su parte, Hans Kelsen es quien separ a la ciencia del derecho
de elementos ideolgicos tanto teolgicos como metafsicos como son
cl concepto de justicia y la idea de derecho n a t ~ r a l . ~La
" concepcin del
derecho de Kelsen marc el inicio de una etapa indita en la concep
cin del derecho. En su "Teora Pura del Derecho", construye una
ciencia juridica mediante la aplicacin dc un mtodo puro, que consiste en hacer a un lado todo lo ajeno al derecho. Afirma que "el objeto de la ciencia del derecho lo constituyen las normas juridicasW.71
Para Kelsen existe una tajante separaci<inentre el "deber ser" -sollen- y el "ser" -sein-. Como positivista le interesa la forma de la
norma y n o de su contenido. Asi, lo iniportante es el proceso de formacin de las normas y su validez extrnseca, sin tomar en cuenta si
68 B E N ~ + . Q M ,Jeremy, An Inlrodurtion to tlie Prinril>lcs of Aforols ond Lcgirlotion, New York, Hafner Press, 1948: y, IHERING, Rudolt V O ~ , 1 . a ~ nr o Menns lo
an End, New York, 1924.
6s A i i s n ~ ,John, The Province of luris@nidencc Dctrrinined y I.eclures on lurirfwudence, 3 tomos, New York, Rurt Franklin. 1970.
7 0 KELSEN, Hans, i Q i ~ ies la iwticia?, o p ril., \ , KELSEN. Hans, La idea del dcrecho mlurol, Mxico, Editora Nacional, 1979
71 KELSEN. Hans, Teora pura del derecho, hrl:xico. USAM. 1986, p. 83.

100

IMER B. FLORES

son justas o injustas, acorde con la naturaleza del hombre o no, como
lo era para los iusnaturalistas y que se prestaba a subjetivismos val*
rativos. En conclusin, a Kelsen y a los iusformalistas l o que les preocuba es la validez formiil de la norma jurdica. Por ello, llegan a
igualar el concepto de derecho con el de norma jurdica reconocida
por el Estado, y a ste con el derecho.Iz
De esta manera, Kelsen restringe el campo del deredio exclusivamente a las normas juridicas provenientes de la voluntad soberana
del Estado; o sea, a las normas que integran el sistema jurdico vigente. Asimismo, rechaz los principios provenientes del derecho natural o de la moral como normas juridicas. Al sealar que la teora se
ocupa nicamente de las normas juridicas se descarta la idea de que
se refiera directamente a los Iiechos que ocurren en la realidad social.
Por tanto, la conducta humana es objeto de esta teora slo en la
medida en que es regulada por normas jurdicas.
A esta concepcin slo le interesan las normas vigentes o formalmente vlidas; es decir. las disposiciones normativas creadas por la
voluntad humana y que hdn sido declaradas como juridicamente obligatorias para u n tiempo y espacio determinados por el Estado, en
contraposicin de las normas cuyo contenido justo o natural emana
de la voliintad suprahumana o divina -iusnaturalismo teolgice o
deriva del hombre como ser racional -iusnaturalismo laico-.
De este modo, al aplicac la pureza metdica kelseniana, el derecho
se reduce solamente a las normas juridicas, sin importar si su contenido es justo o no porque provienen de. la voluntad de Dios o por ser
creadas racionalmente por el hombre ni la realidad de su aplicacin.
De hecho, la justicia se reduce y debe ser identificada con la legalidad que es la iinica manera objetiva de realizarla de acuerdo con las
reglas del juego. Por lo cual, el iusformalismo slo se preociipa por
las normas en su aspecto formal. Sin embargo, al estudiar a las normas juridicas no slo se puede orientar su estudio hacia un "deber
ser" justo o natural -iusnaturalistas- sino tambien a u n "ser" eficaz
o real -iusrealistas-. Asimismo, una de las objeciones ms graves que
se le pueden hacer a Kelsen, es aquella que sostiene que al buscar
el fundamento ltimo de validez de las normas juridicas se lleg a
una grundnorm que es una construccin metafsica. Esta norma hipottica fundamental es muy semejante al contractus originarizls de Kant,

72

Keweni, Hans. Teorio general del derecho y del Estado, Mxico. UNAM. 1988.

que no es sino una simple idea de la r a h n que fundamenta el origen del Estado como derivado de un contrato originario.':' Sin emkrirgo, la doctrina kelseniaiia es la expresin ms consistente del positivisrno en su vertiente iusformalis~i<juv coiitenipla al derecho exclusivamente como la forma de la nornia vigente; es decir, identifican
; i I deredio con la norma forinalmente vlida.
1'ara Kelsen lo preponderante para el dereclio es la forma de las
normas jurdicas no sii conteiiido justo o 1i:itural ni su materializacin
eficaz o real. Por esto, ~ibic;i;il derecho como objeto de una ciencia
positiva coirio el conocimiento de las iiornias juridicas, y clasifica a la
ciencia del dereclio dentro de las ciencias normativas, ya que forzosiriiente utilizar el mktodo norniativo par;, sealar cules son las noriiias juridicas vigentes o foriiialmente v.ili<las, materia de estudio. Asiriiismo, la diferencia especfica entre las normas juridicas y las deniis
iiormas es su coercibilidad, cuyo titulan- es el Estado, quien por medio del ejercicio del uso de la fuerza pil~!ica puede imponer sii cum~ ~ l i m i e n tyo forzar una condiicta determinada.
La concepcin iusformalista del dereclio presenta grandes aciertos
como es el caso de seialar que los excesor y arbitrariedades de algurios regmenes totalitarios por mis atroces que pirezcan son o fueron
derecho, coino es el caso de la Alemania iiazi y la persecurin de ju<los. Las abomin;ibles aberraciones que se cometieron lio tenan un
contenido justo ni natural a la esencia del liombre. Sin embargo, esto
cr:i un derecho vigente o formalmente vilido. Por ms que uno quiera
olvidarlas y negarles su carcter jurdico, esto fue legalmente reconocido como derecho porque deriv de la voluntad de los liombres,
quienes las dec1ar:rron como obligatorias y vinciilatorias para iin esl>.tcioy tiempo determinado.
Las criticas que se le pueden Iiaccr a esta teora pueden ser muy
v;iriadas. Desde nuestro piinto de vista, se pueden resumir en tres.
Primera, al preocuparse exclusivamente di, las normas juridicas y de
su orina olvida por supuesto algo que cs importante, el contenido
cIc las misinas y su materializacin. Segunda, al interesarse principaliiiente por dichas normas juridicas, subordina la conducta humana a
la forma que la coordina o regula -a la estructura lgico-formal de la
FERNNDEZ SANTILN,]OS& F.. I . O C ~ Cy K m t . Enmyo~ de filorofio politicn,
rle Cultura Econmica, 1992, p. 67: y Fmw Mr~oozir,Irner, El libernlisrno y lo reforma del Estada. La eoolucidn del dcrrcho, hI6xico. UNAM, Facultad de Derecho. Tesis Profesional. 1994, p. 47.
7.3

Mexico, Fondo

102

IMER B. FLORES

norma-. Tercera, aunque la pureza metdica sirve para dar cierta

autonoma a la ciencia del derecho no se puede pretender comprender
al derecho como fenmeno o producto social sin estudiar su interrelacin con otras ciencias afines como son la economa, la poltica, la
sociologa; as como la Iiistoria, la psicologa, entre otras. No obstante
lo anterior, lo importante es resaltar la concepcin formalista del derecho. En resumen, para los iusformalistas el derecho es una norma
formal o vigente.

3. Iusrealismo
El positivismo jurdico se identifica con el positivismo analtico y
normativo de los iusformalistas, pero puede tambien ser relacionado
con el positivismo analtico y emprico de los iusrealistas. Ambos comparten una actitud analtica ante el derecho pero aunque tienen el
mismo metodo, cada uno tiene una concepcin propia del deredio
porque se centran en un aspecto diferente del mismo.
Para los iusrealistas el derecho no consiste exclusivamente en normas. El derecho no se identifica con un deber ser sino con un ser;
este ser puede identificarse con la norma pero tambin con el hecho.
De este modo, podemos distinguir entre el derecho como norma estatal
y el derecho como hecho social; el derecho no se puede reducir al
Estado sino que debe incluir a la sociedad.
Los hechos han servido a los autores pertenecientes a la corriente
del iusrealismo, tambin conocida como realismo sociolgico, para lundar -sobre las enseanzas de la "libre investigacin cientifica" de
Francois Gkny, la "ofensiva sociologista" de Eugen Ehrlich, y de las
escuelas del "derecho libre" y de la "jurisprudencia de intereses" que
incluye a autores como Philipp Heck (Gnaeus Flavius), Hermann Kantorowics, Ernst Fuchs y otros ms- una concepcin del derecho diferente, positiva pero realista. La suma de condiciones que delimitan
el actuar del hombre, conforman una realidad determinada y el derecho, no la norma formil ni su contenido justo, es precisamente la
experiencia jurdica. En otras palabras, el derecho no es otra cosa que
una experiencia de realidades relativa a la conducta humana y al cumplimiento efectivo de las normas jurdicas en los fenmenos sociales.
La ciencia del derecho se debe ocupar fundamentalmente del ser
de la conducta humana entendida como un conjunto de fenmenos
o hechos eficaces o reales, y no de las normas formales o vigentes ni

de los valores justos o natiirales. Por tanto, para cl iusrealismo el dcreclio conio ohjeto de estudio no son las normas ni los valores sino los
hechos. Es cierto que las normas jurdicas son trascendentales para
conocer el dereclio pero su importancia no radica en si mismas por ser
normas formales ni en su contenido justo sino en las actitudes y coiiductas humanas que derivan de didias normas y valores. De alguna
manera, esta corriente subordina a la cicricia del derecho a una rama
de las ciencias sociales. Lo cual Iia constituido una de las principales
crticas a esta doctrina, por reducir el dereclio a los hechos sociales que
derivan de las conductas humanas y a la ciencia juridica a una simple
altivista.
rama de la sociologa po.'
Alf Ross atac la postura de Kelsen sobre su concel)ciii de la ciencia del dereclio, como ciencia del sistema juridico o normativo: sostuvo, por el contrario, que la ciencia del derecho es la ciencia del orden
juridico o social. Sin embargo, reconoce que el derecho consiste en
los hechos, en los fenmenos sociales que derivan de las normas. La
primaca en el estudio del derecho corresponde a los hechos en lugar
de a las normas. As, el objeto principal de la ciencia del derecho son
los hechos, es decir, los fenmenos sociales. Ross afirma que es absolutamente imposible reducir al derecho exclusivamente a travs de
normas separadas e independientes de las conductas humanas y de los
propsitos sociales. Por tanto, para esta corriente la ciencia juridica y
la teora juridica parten de las ciencias sociales y de la teora social
para explicar a las conductas humanas no slo como fenmenos jurdicos sino sobre todo como fenmenos sociales."
La teora de Ross se acerca mucho a la de Kelsen por lo que se
le considera como parte de! gnero iuspositivismo, en el sentido que la
ciencia juridica estudia al derecho vigente en un tiempo y espacio
determinado, pero con la diferencia especifica de que para el iusformalismo es una ciencia y mtodo analtico-normativo con singular
enfoque en las normas estatales; y, en el iusrealismo se trata de una
ciencia social que aplica el metodo analtico-emprico con especial Cnfasis en los hechos sociales.7'
El iiisrealismo reduce a la ciencia dcl derecho a una ciencia social
emprica pero acepta que es una ciencia iiormativa no por estar compuesta de normas vigentes sino porque los hechos sociales se refieren
Ross, Alf, On Lnw and Jurtice, Berkelev, L'riiversity of California Press, 1951.
ESQUIVE P%w, Javier, Kelsen y ROSS.F o ~ ! r ~ o l i ~ymICLIIS~ILO
o
en lo teorio del
derecho, Mbxico, UNAM. 1980, p. 9.
74
76

104

IMEK B. FLORES

forzosamente a esas normas; es decir, todas las proposiciones normativas acerca del derecho se refieren en ltima instancia a los fenmenos sociales que le dan sustento. Asimismo, cabe sealar que para
esta corriente la ciencia del derecho forma parte de una rama ms
amplia del conocimiento que la comprende -ciencias sociales- sin sostener que se le pueda confundir con ella, porque el derecho no hace
referencia a los meros hechos sociales ya que siempre deben tomar en
cuenta su carcter normativo.
Por esta razn Kantorowicz reconoci la existencia de un dualismo
subyacente en el concepto del derecho: "el contenido que debemos
definir est integrado por normas, debemos, adems, fundamentar la
justificacin de nuestra definicin, para que sea til, sobre los heclios".'6 El derecho es concebido al mismo tiempo como un fenmeno
social eficaz, susceptible de observacin mediante el mitodo emprico
por formar parte del mundo real de los hechos y como una proposicin vlida, susceptible de anlisis a travs del mtodo normativo
por formar parte del mundo de las norma^.^'
En nuestra opinin, no es obligado optar por la prioridad de alguno
de estos componentes y etiquetarse como uno u otro, ya sea por el
lieclio eficaz -iusrealismo- o por la norma vilida -iusformalismoporque ambos puntos pueden cwxistir, pero es indispensable clarificar
los conceptos de eficacia y de validez que generalmente han complicado el problema. De lo anterior, resulta conveniente hacer recerencia
a dos conceptos que derivan de la vigencia de las normas: la validez y
la eficacia. Por una parte, para el iusformalismo la validez del derecho emana de la voluntad de los hombres y del acto mediante el cual
el Estado o la autoridad pblica jurdicamente reconocida, como p
der pblico institucionalizado, declara como obligatoria una norma; y
la eficacia resulta de la efectiva aplicacin de las normas vigentes; es
decir, la aplicacin u observancia de las normas declaradas como vlidas. Por otra parte, para el iusrealismo la validez del derecbo deriva
de la expectativa de cnmplimienro que se produce para los miembros de la colectividad, cuando todos observan las normas de conducta;
y la eficacia cuando en el orden social se aplican y observan dichas
normas con cierto grado de efectividad.
La definieien del derecho, op. cit., p. 43.
Sobre las dilemas metodol6gicos contemporneos del positivismo; Amwo,
Theodor W. et al., Tha Positivist Dispute in Germon Sociology, London, Heinemann, 1976. Sobre las metodologias normativa-analtica y empirica-analtica del positivismo; HASERML~,
Jrgen, On the Logic of thc Social Sciences, op. Ot., pp. 43-53.
ie K A ~ r n ~ o W l aHemann.
,
77

\I
la corriente del iusrealisiiio se le critica por reducir al dereclio
,como objeto de estudio cientilico a un fciiumeno social y a la ciencia
del dereclio a una subrama de las cienci~issociales. Asimismo, aunque
reconoce la existencia de u n clualismo entre heclio y norma le d a
~ ~ n o r i d aald heclio; es decii, a la coiiducla del hoiiihre sol~rela norma
que la regula formalmente. I'or otra pirte, esta corriente se olvida
;i1 ignal que el iusformalianio del contenido tico -valores
o fines'IIIC debe perseguir el dercclio. N o ol>st:inte, para que el anlisis del
iusreslisino sea completo es necesario estudiar las semejanzas y diferencias eiitre el realismo jurdico nortcainericano y el realismo jurdico
esiandinavo.

i;<metodologa eniprica de Jolin Lockc y de David Hume; as coino

filosofia praginitica de Williani J;iiiics son el fundamento del ]>ens:~rnientonorteaiiiericano y ambas se ti;iilucen en uria actitiid realista
Iiacia el dereclio. E1 iusrealismo n o slo se suma a la protesta en coritra <le la coiicepcin teolgica y metafisica del iusnaturalismo sino
tanibiPn a la reaccin dirigida vexrirs 1;i concepcin positiva o analtica-normativa del iusformalisiiio. De Iieclio, calle resaltar la trasceii<leiicia de Oliver \\Tendel1 Holnies para rl i ealisriio norteamericano: ''La
\ida clel dereclio n o ha sido la lgica: tsia Iia sido la exj>erieiicia".'s
Esta frase del ministro de la Supreiiia Corte de los Estados Unidos,
qiic identifica ;iI dereclio con la experiencia prctica, se li;i convertido
cii el credo del realismo norteariiericano. Pero fueron Benjamn Caicloio -otro ministro de la Suprema Corte- y Roscoe Poiind -decano
[le la Facultad de Derecho d e la Universidad de Harvard- quienes
consolidaron la concepcin del dereclio romo algo estrechamente
vinculado a la realidad de la vida Iiumaiia.
Cardozo res;rlt la necesidad de que los jueces estn alertas a las realidades sociales, por lo cual sostiene que es indispensable u n anlisis
comprensivo del proceso judici;il que requiere un conociiiiiento intimo
cle los factores que forman e influenciaii al dereclio porque el proceso judicial incluye tanto la creacin como el descubrin~iento de las
reglas mismas.~Wardozo -al igual que Holmes- enfatizd los lmites
1:i

7 8 WENDELI.HOLMES
JR.. Olirer. Thc Carnrnon Law, Ncw York. Dover, 1991,
p. 1 : "The life of the la" has riot k e n logic: it has k e n experience".
7 * C A ~ W Beiijamin,
,
The Nnture of thc ludiciol Proccss, New Haven, Yale
I'tiimsity Pres, 1921.

de la utilizacin de la lgica deductira en la soluciii de los problemas

legales; pero, a diferencia de este, estaba imbuido de un idealismo
tico que le permita relajar la regla cuando sta, al ser demasiado
fiel al precedente, poda ser inconsistente con la justicia.
Aunque Holmes admiti que los principios morales son importantes en la formulacin del derecho, reconocih que los valores reflejan
las preferencias cambiante de los grupos poderosos dentro de la sociedad. De hecho, su agnoticismo ktico y su pragmatismo lo llevaron
a concluir que el derecho se debe definir desde el punto de vista d e
un hombre malo que se preocupa solamente de las consecuencias ni:iteriales que tal conocimiento le permitir predecir: "Las profecas d e
l o que los tribunales harn en realidad, y nada mis preterisioso es lo
que entiendo por derecho".aQ
Pound trat de emancipar al derecho del dogmatismo tanto de la
exgesis lgico-deductiva como del historicismo. Consideraba que aunque es cierto que el derecho tiene una estructura lgica, es u n instrumento para la vida social encaminado a realizar fines humanos, dentro de las rutas variadas y cambiantes de la historia. Por esta razn,
el juez debe ser libre para buscar la solucin m L justa, en lugar d e
estar atado a la voluntad del legislador y a las glorias del pasado,
que obstaculizan el cambio social y la regulacin de nuevas realidades
sociales, en lugar de favorecer la funcin del derecho como ingeniera
social.8'
Asimismo, Pound reconoci que la actividad judicial comprende
siempre una valoracin de los diversos intereses que demandan proteccin jurdica, ya sean estos, individuales, pblicos o sociales. El juez
para clasificar dichos intereses requiere u n pleno conocimiento sacie
lgico de ellos y tambikn de pautas valorativas, para poder determinar en qu medida y de qu manera han de ser protegidos. De este
modo, la tarea del derecho consiste en reconocer, delimitar y proteger

so WENDELL
HOLMESJn., Oliver, "The Path of Law", H a m r d Low Reyieui, 10,
1897: "If we take the view of our friend ihc bad man we hall find that he docs
not <are two straws for the axioms or deductions, hut that he does want ta Lnow
what the Massachusetts or English courts are likely lo do in fact. 1 am much of
his rnind. The prophecies of what the courts will do in fnct, aiid nothing more
pretentions are what 1 mean by the law".
si POUND,Roscoe, A n Introduction lo thc Philosophy of Low, Nexv Haven, Yale
University Press, 1959. Confrntese, sobre la idea del derecho como obst&culo al
cambio social, X o v o ~MONREAL,
Eduardo, El derecho como obrticulo al carnblo
social, Mexico, Siglo XXI, 1991.

cfica~meiitelos diferentes intereses que se presentan i-ealiiiente en 13

sociedad.
14a faceta ms caracterislica del reali$ino norteaiiiericniio con~isie
en que sus representantes tratan de minimizar el elemento normativo
y prescriptivo del derecho y ninximiran el elemento empirico y de%
criptivo del mismo. De est;i forma, el derecho se traduce a u n conjunto de Iiechos en lugar de riormas. Lo que les preocupa a los realist;is
se reduce a saber lo que los jueces hacen en rea1id:icl al resolver las
disputas que se presentan ante ellos.@?Ko obstante, las clecisiones de
los tribunales son inciertas e impredecibles; asimismo, las reglas y
precedentes sobre los que se fundan so11 la expresiiin de los valores
morales y de las polticas pblicas existi:ntes en una sociedad deterniinada.83

B) Realismo jurdico esran(1inauo

A diferencia del realismo norteameric.ino, el realismo escandinavo
tiene un acercamiento metodolGgico muclio ms especulativo hacia los
problemas jurdicos, y le presta menos iitencin a las peculiaridades
de las decisiones judiciales. No obstante, comparten lo esencial, consisten en una actitud radicalmente empirista hacia la vida humana y,
por ende, hacia el derecho.
El fundador de este movimiento fue -4xel Hagerstrnm, quien junto
a su discpulo A. Vilhelm Lundstedt, y otros representantes de esta
corriente, como son Karl Oliveaona y Alf Ross, se cuestionaron sobre
tres problemas bsicos referentes a la naturaleza y validez del deredio;
la significancia o insignificancia de las concepciones elementales del
formalismo; y, lo caracterstico de la nocin de justicia.
Para los realistas escandinavos -incliiso ms radicalmente que siis
contrapartes norteamericanos- la naturaleza del derecho se identifica
con un conjunto de Iiechos en lugar de u n conjunto de normas o comandos: El derecho n o es otra cosa que los hechos sociales.84 Drntro
de los heclios sociales destaca que el derecho sea una gran maquinaria

8I LLEWEI.IYS.
Karl, '4 Realistic Jiiiisprudeii<e The Xexl Step", Coluinbin Lnw
Rmiew, 30, 1<J30: y "Some Realisin about Rcalisin", Horvnrd L n w Review, 44, 1931.
83 FRINK, Jerome, Lnw and the Modern Mind, New York, Coward-McCann, 1919.
M O L I Y L ~ O NKarl,
A , Liiw as Fact, London, Strvens, 1971.

108

IMER B. FLORES

con el propsito de proteger a la sociedad.86 De hecho, el ejercicio

de la fuerza es vista como parte integral del concepto de derecho. Por
esta razn, el derecho se define -para Olivecrona- como reglas acerca
del uso de la fuerza; y -para Ross- como u n instrumento del poder.s8
De esta manera, Ross afirma que "el derecho consiste en reglas con'
admiten que la macernientes al ejercicio de la f ~ e n a " . ~Asimismo,
yora de la gente obedece al derecho como hbito y sin la necesidad
de recurrir a la fuerza fsica. No obstante, consideran que la amenaza de coercin es u n importante factor psicolgico que asegura dicho
cumplimiento.
Con relacin a la cuestin sobre la validez del derecho, los realistas
escandinavos niegan que el derecho sea vinculatorio en otro sentido
que no sea el referente al impacto psicolgico que tienc sobre la poblacin. La validez del derecho deriva del hecho que el pueblo cumple ciertas reglas porque trata de evitar las consecuencias desagradables
q u e aparecen en caso de realizar una conducta fuera del margen de
lo juridico. Por su parte, Ross -de manera similar a los realistas norteaniericanos- sostiene que el derecho provee de normas a los tribunales para decidir casos concretos. Pero llega a la condusin, que
nnd norma de derecho es vlida si se puede predecir que las cortes la
van a aplicar de manera eficaz.88
El ataque en contra de los conceptos elementales clel formalismo fue
iniciado por Hagerstrom, quien identific a las ideas de derecho subjetivo y deber jurdico como metafsicas porque tienden a evadir toda
realidad social.RVor su lado, Lundstedt combati los conceptos juriclicos tradicionales pero extendi el campo de combate a mucho ms.
Considera que dichos conceptos son operativos solamente en la conciencia subjetiva y que nunca podrn tener u n significado realmente
objeti~o."~
8s H I c E w ~ O M Axel,
,
Inquires into the Kottire of Law and Alorolr, Copenhagen.
1953. p. 354; y, LUN~TEDT,
A. Vilhelm, Legal Thinking Rniired, Stockholm, 1956.
p. 301.
86 OLIVERCRONA,
Karl, Laiv m Fact, op. cit: y, R~OSS,
Alf, O n L ~ wand Jurticc,
op. cit.
8 7 Ross, Alf, On Low ond Jurlicc, op. cit., p. 59: "the law consis of rules concerning the exerUse o force".
ss Ibidern.. A .oo. 11-18 v 29-74.
se H I c ~ n s n i o ~Axel,
,
Inquires into the Noturc of Law and Morals, o p . cit.,
pp. 3-9 y 316-324.
w L ~ N M T ~A.T Vilhelm,
,
Legal Thinking RNired, op. cit., p. 62: "Thc ducy ir
only a personb feeling or scntirnent that he ought to conduct hi-lf
in a certain

Finalmente, los realistas -con la intenciijn de eliminar por coml>leto los juicios de valor del campo de la ciencia jurdica- emprendieron un ataque muy severo a lo quc denoininan el "mtodo de la justicia". De manera similar a los Ix>sitivistas lgicos sostienen que los
juicios de valor en el derecho son solamerite juicios que corresponden
a la fonna verbal del misnio; por tanto, la discusin sobre el contenido de los principios de justicia es meraniente ilusoria. L;i justicia es
parte del derecho solamente citando el orden jurdico o social es eficaz
o realmente aplicado, cumplido ~i observ;~dopor la sociedad. De este
modo, Ross concluye que toda filosofa dc los valores no cs otra cosa
que ideologia pura que sirve para justificar algn inters particular
dentro de la sociedad., Todos los juicios de valor sobre lo justo y lo
injusto. lo bueno y lo malo estn fundados en sentimientos emotivos
e irracionales; por lo cual, la justicia es invocada para cualquier causa, sin que necesariamente exista un argumento o criterio real para
determinar que algo es injusto.*'
En conclusin para los iusrealistas, tanto norteamericanos conio escandinavos, el derecho se distingue de los valores justos o naturales de
los iusnaturalistas -teolgicos y laicos o racionales- y sc diferenciii
de las normas formales o vigentes de los iusformalistas en que se tradoce realmente cii liedios sociales que i:iicnrmente son aplicados u
observados por 1;i sociedad. Por tiluto, ~ ; ; ~los
~ niusre;ilistas el dereclio.
es un heclio eficaz o real.
LV. L A T I I I D ~ L ~ ~ E N S I O N A L LIEI.
~ D A ~I I)E R E C H O

No tiene ningn sentida julg.31 a las corrientes anteriores, ni tomar

partido por alguna de ellas, porque podr.nios observar que cada una
tiene su forma particiilar de ver y exnniinar el inisnio problcma. De
esta manera, el dereclio conio objeto de ~ i t o d i opuede ser considerado
desde tres perspectivas diferente? como valor justo o natural, como
norma vigente o formal, y conio hecho elicaz o real. Ciid:i unn [le es^
tas escuelas, analiza al dereclio desde un:( <iptica que apunta a fendmenos -objetos de estudio- diferentes, de una mism:i disciplina cientifica.
rnanner. consequentiy, soinethiiig quite rubjeciii'e. Tliis subjeciive element legal
wriiers have been forced to t u m into the enact <>ppositc,into the iiionstruous c o i i ~
trauiction: an objective duty!"
81 ROSS,A l t "Nota al libro de Kelsen i Q u t cs la justicia?", en El concepto dc
validez y otros ensayor, Mkxico. Fontarnara, 1993, pp. 83-46.

110

lMER B. FLORES

Al iusnaturalismo le interesan los "valores". mientras que el iusformalismo se ocupa slo de las "normas"; y finalmente, para el iusrealismo lo importante son los "hechos". Sin duda podemos aplicar a este
caso aquellas palabras de Charles Bonnefon, "comprenderemos entonces que todo era necesario, que cada filosofa o cada religin tuvo su
hora de verdad".** Por tanto, es inobjetable que cada una de estas
perspectivas tiene sus aciertos y sus errores porque consideran aspectos
diferentes del mismo fenmeno.
De las tres posturas, se puede tomar lo que dialecticamente nos sea
d e utilidad. Sin embargo, aparentemente es imposible dar un concepto
unvoco del derecho, por la sencilla razn, de que se trata de definirlo
desde tres diversos puntos de vista. Con gran acierto. Eduardo Garcia
Mynez apunta: "El error de quienes han pretendido encerrar en una
sola definicin (en el caso del Derecho) objetos diferentes entre s, no
implica nicamente confusin de puntos de vista, sino, lo que es peor.
concomitante confusin de los objetos contemplado^".^^
Por una parte, es til recurrir a la Teoria de los Tres Crculos de
Garda Mynez para ejemplificar el problema de los sendos objetos
de estudio. En la primera instancia, denomina "derecho intrnsecamente vlido", al tradicionalmente llamado justo o natural; "derecho
formalmente vlido", al creado o reconocido por la autoridad soberana; y "derecho positivo". al que goza de eficacia." Sin embargo,
incurre en la equivocacin de equiparar al derecho positivo exclusivamente con el eficaz. Es muy entendible su posicin porque la sustenta
en el sentido cientifico-sociol6gico de la palabra "positivo" como hecho real, es decir, como leyes que efectivamente se aplican. No obstante, el propio Garca Mynez se da cuenta del desacierto, y en libros
posteriores, rectifica su enfoque. Seala que se puede distinguir entre
validez extrnseca e intrnseca, la primera en sentido jurdico-positivo,
se refiere al derecho formalmente vlido. es decir, al derecho vigente
o positivo; la segunda en sentido axiolgico-material, se ocupa del
derecho intrnsecamente vlido, es decir del derecho natural o justo.
Empero, un precepto dotado de validez, debe adems tener eficacia;

92 Citado por UNAMUNO.

Miguel de, Del senlimimlo trgico de lo vida, Barcclona. Planeta-Agwtini, 1993, p. 240.
85 GIRCIAMYNEZ,
Eduardo, Ln definicin del derecho ap. cit., p. 17.
94 GAadr MYNEZ,Eduardo. Introdwcidn al estudio del derecho, Mhxico. Porra. 1988, p. 44.

LA D ~ F I N I C I ~ DEL
X
IlERECHO

111

cl dereclio que realmente se aplica, cl que se cumple u observa por la

sociedad, es el derecho eficaz o reaLg5
Asimismo, cabe mencionar que los objetos del conocimiento designados como derecho justo o natural, vigcnte o formal, y eficaz o real,
no se excluyen entre s, pcro tampoco se implican recprocamente,
aunque es aconsejable que el ideal del derecho sea un derecho justo
o natural, vigente o formal, y elicaz o real. Cada uno de estos derechos es estudiado desde cada una de las perspectivas que mencionaIiim con anterioridad, y a modo de sntesis: 1) El iusnaturalismo se
ocupa del dereclio justo o natural, y lo que le interesa son los valores; 2) El iusformalismo se identifica con el derecho vigente o formal,
y lo que le preocupa son las normas; 3) El iusrealismo se enfoca al
derecho eficaz o real, y lo que lo fundanlenta son los heclios.
Por otra parte, un anlisis de profundidad viene a demostrar que
cstos tres aspectos, pueden formar parte de una misma concepcin
del derecho. El aspecto axiolgico, el derecho como valor; el normativo, el derecho como norma: y. el fctico, como realidad. Esta forma
de concebir al derecho es el pilar de 1;i Teora Tridimensional del
Derecho y de la Teoria Integral del Derecho, cuyos exponentes son
Miguel Reale y Luis Recaskns Siches, respe~tivamenie.~~
En ambas teoras la concepcin del ilerecho conserva las tres diinensiones de las que se ha tratado -valor, norma y liecho- pero
estrechamente unidas entre si en relaciones de esencial implicacin. El
derecho no es ni un valor puro, ni una mera norma con ciertas caractersticas especiales, ni es u n simple lieclio. Recaskns Siches senala que
"en la realidad del derecho se dan, recproca e indisolublemente trabadas entre si tres dimensiones: hecho, riorma y valor. El derecho es
un hecho, una obra humana, estimulada por la conciencia de unas
necesidades en la vida social; obra p r ~ l u c i d abajo forma normativa;
y que en su funci6n para satisfacer esas necesidades intenta hacerlo
de acuerdo con la realizacin de unos v:ilores especficos"?'
$5 G A R C ~Miurrrr,
A
Eduardo, Pociliuist?io jtir;dico, renlirmo saciol~giro y iusnarolismo, MCxiw, UNAM, 1986, pp. 161 y ss.: y. G.&RC~A
MYNEZ.Eduardo, Filorofia
dsl darccho, Mbxico, Porra, 1989, pp. 507 y ss.
Cfr. REALE,Miguel, Filosofia do Direito, op. cit., pp. 431-519 y 603.659: y
KE-\LE,
Miguel, Teoiia Tridirnensional do Di~eil<i,S5.o Paulo. Saraiva, 1968: y. KE< : \ s ~ s S I ~ T ; \Luis,
,
I>~lrodticcina l estudio del d e n c b o , 01,. cit.; y RECASNSSICRPS.
l.iiis. Tratado general de filosofia del derrrlio, hlxico, Porna, 1991.
RWXSNS S I ~ E S Luis,
.
Z n t ~ o d u ~ ~ i al? f ~ s t u d i o del derecho, 01). cit., p. 40.
(:fr. REALE,Miguel, Tcorin Tridimcnaionol do Diieito, op. cit., p. 29: "Eis ai, numa
peicepqo sumria e elmentar, os tres fios com que tecido o <liscurso... d o di-

112

lMER B. FLORES

De hecho, la teora tridimensiomi postula que donde exista un fenmeno jurdico, hay necesariamente u n hecho subyacente -hecho
econmico, poltico, o social-, u n valor que confiere determinada
significacin a ese hecho, inclinando o determinando la accin de los
hombres en el sentido de alcanzar o preservar cierta finalidad u objetivo; y finalmente, una norma que representa la relacin o medida
que integra a uno de aquellos elementos con el otro: al hecho y al
valor. Adems, se afirma que tales elementos -hecho, valor y norma-,
no existen separados unos de otros, sino que coexisten perfectamentc,
pues no se excluyen, ni se implican. Es decir, son absolutamente inscparables, y por tanto. n o hay ninguno que sea ms importante que
los otros. Ahora bien, esos factores n o slo se exigen recprocamente,
sino que actan como uno solo. De tal modo, la vida del derecho resulta de la interaccin dinamica y dialctica de los tres elementos que
la integran.*a
Asimismo, cabe recordar las enseanzas del filsofo De Konigsberg,
quien destac la existenciz de dos formas puras de intuicin sensible,
a saber: espacio y tiempo.8g El estudio de la historia demuestra que
el derecho n o ha sido el mismo en todas las coordenadas espacialestemporales. Al respecto, Norberto Bobbio comenta que para formular
leyes y principios universales, en materia de la ciencia del derecho,
es preciso atender n o slo a la naturaleza humana, sino a las "condiciones histricas que determinan las cambiantes leyes de pueblo . a
piieblo, de tiempo a tiempo".loODe esta manera, Leoncio Lara SAenz 'O'
sugiere que se deben compiementar las tres dimensiones con otras dos:
el espacio y el tiempo. Lo anterior es de gran utilidad por dos razones: 1) Fijar al derecho como objeto de estudio en el tiempo y en el
espacio nicamente con firies metodolgicos; y 2) Enmarcar al derecho
como el producto de la interrelacin dinimica y dialctica en el tiempo y en el espacio de las tres dimensiones: valor, norma y hedio.
Con base en esta ltima, cabe mencionar que todos cstos elementos
mito, em termos de vigencia ou de obrigatoriedade formal dos preceito-, jiiridian:
de eficcia ou da efetiva correspondCncia m i a l ao seu mntedo; e de ftindomcnto,
ou dos valbres capazes de legitimilos numa sociedad de homens livres".
as -.\LE, Miguel, Introduccidn al derecho, Madrid, PirAmide, 1089, p. 69.
se ~ N T Immanuel,
,
Critica de In mrn pura, op. cit.
ioo Bossio, Norberto, "El modelo iusnaturalista", en B o ~ n i o ,Norberto y B ~ E W ,
Michelangelo, Sociedad y Estodo en In filosofio moderna. El modelo iwnnturalistn >r
cl modelo hegeliano-marxiono, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1992, p. 44.
ioi LA%& S k n z , Leoncio, Procesos de investigacidn juridica, Mbxico, UNAM, 1991,
p. 37.

o dimensiones del dereclio iio se entienden por si solos, por lo cual

es necesario poner especial Gnfasis en la inminente interrclacin d i n i mica y di;il6ctica que existe entre ellos. Al respecto, cabe recordar que
el maestro JosP \'asconcelos present en 1905 su Tesis Profesioii;il
titulada Teoria din7riira del Df~recho."'~A partir, de los principios
newtoni;iiios -y ~iiol>;iblcnieiiteal seguir las enseianras del juristii
italiano NicCforo- afiriiin que 1:i eiierga n o se crea ni se destruye
sino simplemeiile se tr:iiislurr~ia liara concluir que "el iiiovimiento.. .
es uiiiveraal eri tod:rs las formas y eii toclas las esfera^".'^:' K o existe
eii el niundo cosa a1giin;i que se manteng:, siempre en el misnio esta^
clo, y el derecho n o pued: pernianecer inerte ante las nuevas dificiilt;ides y otras imperfecciories que la coiiipleja vida social iinlwne: "El
clereclio es iiiia ley de distribucin de enei.gias en forin:i pioporcional
;I las causas o necesidades".'~4
Por l o tanto, el dereclio est2 en cons1;irite y necesaria eroluciri, su
raricter prospectivo trata de igualar la veloz inercia de los canibios
boci;iles. De este modo, el derecho -como objeto de estiidio- se presenta coino uno de los campos mis amplios del conociiniento cientfico
porque comprende tres aspectos del mismo fenmeno, a saber: 1) valor;
2) norrii:i; y 3) liecho. Estas tres dimensiones se encuentr;iii en u n constante proceso de canibio que nos permite afirmar que el derecho es
Inogrebo, porque su contenido, sus proposiciones y sus m:iiiiftstaciorics varati eri el tiempo y el espacio.
Airil>;is teoras -la Tridimensional y la Iritegral-, rsi como la coiicelxin del dercclio que de e1l;is resalta. Iian sido objeto de sevci.:is
criticas porqne se le coiisider:l como ccli,cticas o indefinidas; se le
ceiisur;i por ;illcgnrsc elementos de toclos lados, y por n o tener ci-itc~
rios proliios. Sin enilinrgo, aunque tod;i~:i son muchas lai objeciones
c:icia din son ins los juristas qiie se siiiiiiin ii esta postur:i, unos 1;i
ncept:iii con cier1:is reservas y otros sin ni;iyor cuestionamiento.
Por iiii;i piirte, Elias Diay, a scinej:inza de Renle, sostiene que rioriii;i, Iieclio y valor constituyen las trcs diinziisiones esenci3les del derede ste, afirma qiic la referencia normativa es
cho; pero, a ~liferenci;~
central eri el mundo j i i r d i ~ o . ~.Asimismo.
~'~
seiala qiir la cotnplejid;icl
i i l i l ' % ~ < u ~ a ~Jusi:.
. o s ,"Teoria ili~iAmica del rlrr.:chu", en Obras completar, Merco. Librrros hexicaiios Iirii<los, 1957.
103 I b i d e m . p. 13.
l a r Ibidewi, 1., 25.
Di.=, Elias. ''Sei~tido actual <le la coiicepcin normativa del rlerecho", p n
Soriolorin y filorofia del derecho, Madiid, Taurus, 1971. p. 5 2 ~ 6 5 .

114

IMER B. FLORES

del derecho requiere de un pluralismo metodolgico: "Una comprensin totalizadora de la realidad juridica exige la complementariedad,
o mejor la recproca y mutua interdependencia e interaccin de esas
tres perspectivas o dimensiones que cabe diferenciar al hablar del Derecho: perspectiva cientifico-normativa, sociolgica y filosfica".^^^ AL
tomar la validez, eficacia y justificacin de las normas jurdicas como
los objetos de estudio respectivos de la ciencia juridica, de la soaologa jurdica y de la filosofa juridica, reducen a la ciencia del derecho
a las normas jurdicas vilidas, es decir, al derecho vigente o formal.
Ral Hernndez Vega acepta la pluridimensionalidad del derecho
pero resalta dentro de dichas dimensiones a la norma, aunque reconoce que la estrecha relacin de sta con el valor y el hecho: "El demcho no entendido formalmente sino como ordenamiento normativo,
supone obviamente la norma, pero sta se encuentra relacionada con
lo social y con lo justo.. .".'m Asimismo, Abelardo Rojas Roldn,
quien acepta que su teora de la tetradimensionalidad de las normas
juridicas tiene algunos contactos y similitudes con las premisas de la
tridimensionalidad del derecho de Reale, no slo insiste sino tambin
afirma contundentemente que "las normas juridicas son la expresi6n
propia del derecho, en tanto que este se hace presente a travbs de ellas.
Si logramos conocer los elementos de una norma juridica, estaremos
muy cerca de saber que es el derecho, para poder definirlo".'08 Al respecto, construye una nocin integral de norma juridica y afirma que
sta consta de cuatro dimensiones: 1) forma invariable; 2) contenido
variable; 3) fines colectivos; y 4) valores sociales.'0* Ambos autores se
suman a la tridimensionalidad del derecho pero adoptan una postura
semejante a la de Elas Daz al reducir el derecho principalmente a

106 Zbidern, p. 54. Sobre el pluralismo metodolgico, vase. ibidern, pp. 128.154:
"Ni lgica deductiva exclusivamente, se dirh desde esta perspectiva, ni tpica inductiva como iinica ~ > l u c i h sino
,
ms bien necesidad de una dialctica conmeta
de deduccin-induccin, dialt!ctica entre norma, hecho social y valor". Zbideni, p. 131.
107 HERNANDEZ
VEGA,Ral, "El metodo estructuralista y el derecho ligero. Ensayo exploratorio", en Ensayos juridico-filosficos. Reflexiones rnelodolgicns, Xalapa,
Universidad Veracruzana, 1984, p. 241.
Los ROJASROLDAN,Abelardo, "La tetradimensionalidad de las normas juridicas.
la definici6n del derecho y otras implicaciones", en Jore Luis Curiel B. (coordinador), Memoria del X Congreso Mundial Ordinario d c Filosofi<i del Derecho y Filom f o Social, op. cit., p. 245.
108 Ibidem, pp. 245.250. Sobre la definicin del derrclio a partir de la tetradimensionalidad de las normas juridicas, vase. ibidetii, p. 248.

I;is norni;is; y, por ende, a la ciencia del derecho a iiria ciencia norniativa.
Por otra parte, encontranios en la doclritia un cierto consenso que
acepta sin mayores cuestion;iiriieiitos la u~ilidadpractica de las teoras
de Eduardo Garcia hliynez, Miguel Kealc y Luis Recasns Siclies sin
reducir la tridiniensionalidad del derecho a la preponderancia o suprernaca de uno de sus elementos sobre los otros. Es absurdo considerar que existen tres clases de derecho -natural o justo, formal o
\igente, y real o eficaz- ) mucho menos que uno de ellos debe ser
preferido por ser superior a los dems, porque la justicia, la vigencia
y la eficacia son caracteristicas por igual de la verdadera y nica defiriicin del derecho.
De csta nraiiera, Norberto Bobbio -quien fuer;i aniigo cercano de
Garcia Miynez- construye su teora general del derecho y desarrolla
una concepcin funcionalista del mismo, conforme a los tres criterios
(le valoracin que son constantes en la tesis de la Teora de los Tres
<:rculos, de la Teora Tridimeniioiial del Dereclio, y de la Teora
Integral del Derecho: justicia, validei y eficacia?'a Asimismo, es curioso
que Rafael Preciado Herniidez para an;ilizar el derecho lo confronte
con el orden normativo, e1 orden social ). el orden tico."'
En este sentido, sostenemos que toda concepcin contemporinea
del dereclio debe tomar en consicleraci~in estas tres dimensiones o
rlementos -valor, norma y Iieclio- para poder definir integralmente
cl concepto de derecho y resolver de foriiin satisfactoria el dilema que
Iiitba resaltado el eiiigmri kantiano. Por lo tanto, consideranlos que
cl derecho son los valores justos o iiatur;iles -justicia- cuyo contenido
sc expresa eii normas vigentes o l'orinales -vigenciay que traducen en
Iierlios eficaces o reales -eficaci;i-.

Definir qu es el dereclio es sin d u < h la esencial tarea de la filosopridica.

'
Sin embargo, hasta la feclia los juristas han sido incapaces de dar iiria definicin nic:i del c o n c e ~ t odel derecho. La principal
f .i'i.

I i o Roniiin, N ~ r b c r t o , "Justicia. valid<,z > cfic.t~ia", rli T r o i i n gfriernl d e l d c r e ~

rlio, Madrid, Debate, 19g1, pp. 53-51. Sobre la oi,triliucii>ii <le Dobhio al funcionalismo jiiii<lico, rease. Houuio, Norbcttit, Cr~vilihiici<j>i o lo teora del dereclio.

<>p.cit.
i i i

Pxc<:r~ix>W ~ ~ \ u n i z K
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,!e (ilo.s<i/;n del d c i e r h o , Mc'xico.

116

IMER B. FLORES

causa de este problema, deriva de que la palabra derecho presenta en

nuestro idioma un carcter multvoco; es decir, se le utiliza para describir diferentes y muy variadas facetas del fenmeno jurdico.
Se le identifica con diversos fenmenos ya sea como ciencia o disciplina cientfica; como facultad, potestad o prerrogativa del individuo;
como producto de las fuentes formales; como fin o ideal de justicia; como conjunto de normas e instituciones que regulan la conducta
de los hombres; y como producto social o cultural. Al respecto, las
distintas corrientes de la filosofa jurdica han tratado de encontrar
una solucin a este problrma al precisar qu es el derecbo. No obstante, han complicado la cuestin porque dan prioridad a uno de sus
significados y olvidan el resto de sus representaciones. El iusnaturalismo piensa en el derecho como u n valor natural o justo, el iusformalismo como una norma vigente o formal, y el iusrealismo como un
hecho eficaz o real.
Reconocer los aciertos y desaciertos de cada teora es inclispensal~le
pero consideramos que los diferentes objetos de estudio no se oxcluyen, ni se implican. Sin embargo, deben concurrir en u n mismo objeto
de estudio, en la idea de u n derecho ideal que est formado por un
derecho natural o intrnsecamente justo, por un derecbo vigente o formalmente vlido, y por un derecho eficaz o realmente aplicado, cumpiido u observado en la sociedad.
Las teoras de Garcia Mynez, Reale y Recasns Siches consideran
que estos tres aspectos -valor justo o natural, norma vigente o formal, y hecho eficaz o real- forman y deben formar parte de una
misma nocin universal del derecho que logra el desiderat7rrn de
reunir todo en uno y poner fin a la interminable batalla dogmtica.
Al mismo tiempo, que reconoce el eminente carjcter dinmico y dinlctico del derecho. Por lo tanto, el carcter dinmico del derecho es
indispensable para su desarrollo dialctico; as como, para que la praxis
conduzca al perfeccionamiento del mismo y de las instituciones jurdicas pero siempre a partir de la interrelaci6n no slo entre valores,
normas y hechos sino tambin entre justicia, validez y eficacia.

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