Mg.

Carlos Andrs Aranda Camacho

AVANCES JURISPRUDENCIALES DE LA RESPONSABILIDAD

MDICA DEL ESTADO La probatio diablica

Mg. Carlos Andrs Aranda Camacho*

Fecha de entrega: 22-08-2012
Fecha de aprobacin: 18-09-2012

RESUMEN**
La dinmica al interior del Consejo de Estado
desde 1990 ha sido bastante notoria en procura de
evitar que el sistema en materia de responsabilidad
mdica se convierta en una probatio diablica, sin
HPEDUJRQRVHKDORJUDGRXQFULWHULRXQLFDGRSRU
ende, se cree que la falla presunta del servicio, dentro
del esquema de imputacin objetiva, sera la solucin
procesal-probatoria que brindara mayor seguridad
jurdica tanto para los sujetos en litigio como para
el administrador de justicia.
PALABRAS CLAVE
Consejo de Estado, Responsabilidad Mdica,
Carga de la Prueba
ABSTRACT
The dynamics within the Council of State
since 1990 has been quite notary in an attempt to
prevent the system in medical liability becomes a
GLDEROLFDOSUREDWLRKRZHYHUKDVQRWEHHQDXQLHG
approach, therefore, it is believed that alleged
failure of the service, within the framework of

________________________________
 $ERJDGR GH OD 8QLYHUVLGDG 6DQWR 7RPiV7XQMD 7tWXOR KRQRUtFR FXP ODXGH 0DJLVWHU F HQ 'HUHFKR
Administrativo, Abogado litigante y consultor, Docente de la Facultad de Administracin de Empresas.

 $UWtFXORGHLQYHVWLJDFLyQFLHQWtFD\OyJLFDYLQFXODGRDODOtQHDGHLQYHVWLJDFLyQHQ'HUHFKRDGPLQLVWUDWLYR
Del Centro De Investigaciones Socio- Jurdicas De La Facultad De Derecho De La Universidad Santo Tomas
Seccional Tunja.

**

Mtodo: Analtico descriptivo de orden deductivo y documental tomando como fuente la jurisprudencia del
Consejo de Estado y utilizando como metodologia el analisis dinamico de la jurisprudencia que explixare
en el numeral 2 del presente articulo.

233

5(9,67$35,1&,3,$,85,61,,

Avances jurisprudenciales de la responsabilidad mdica del estado la probatio diablica

objective imputation would be the solution

procedure, evidence that would provide
greater legal certainty for the subjects in
dispute and the administrator of justice.
KEY WORDS
Council of State, Medical Liability,
Burden of proof
RSUM

empcher le systme de responsabilit

mdicale devient une probatio diabolique,
cependant, na pas t une approche
XQLpH SDU FRQVpTXHQW HVW VRXSoRQQp
dmanquement allgu des services, dans
le cadre de la causalit, serait la procdure
lpreuve solution qui offrirait une plus
grande scurit juridique pour les sujets
en litige et ladministrateur de la justice.
MOTS CLS

La dynamique au sein du Conseil

dEtat depuis 1990 a t tout fait
remarquable dans une tentative pour

Conseil dEtat, la responsabilit

mdicale, charge de la preuve

SUMARIO
1. Introduccin. 2. Mtodologia De La Investigacin (Anlisis Dinmico De
Jurisprudencia).2.1 Falla Presunta: 2.2 Falla Probada 2.3 A Quin Le Corresponde
La Obligacin Procesal-Probatoria De Acreditar La Falla Del Servicio, En Materia De
Responsabilidad Del Estado, Por La Prestacin Del Servicio Mdico? 3. La Evolucin De
La Responsabilidad Mdica Estatal. 3.1. Falla Probada 3.2. Falla Presunta Del Servicio
3.3. Carga Dinmica De La Prueba 3.4. Falla Inferida 4. Fallos Recientes Y Elementos De
La Responsabilidad Del Estado 5. Conclusiones Parciales. 65HIHUHQFLDV%LEOLRJUiFDV

1.

INTRODUCCIN

La Responsabilidad del Estado por

la prestacin del servicio mdico se ha
convertido en uno de los temas de mayor
trascendencia dentro de la Jurisprudencia
del Consejo de Estado colombiano por
su dinmica y constantes innovaciones
con relacin a la carga de prueba onus
probandi ; es as, como desde 1990

2345(9,67$35,1&,3,$,85,61,,

se empez a hablar de la falla presunta

del servicio y de la inversin de la carga
de la prueba, con providencias de gran
connotacin, donde vale la pena resaltar
el fallo de 1992 (30 de julio, Rad. 6897)
con ponencia del Consejero Dr. Daniel
Surez Hernndez, con la presentacin
de una teora que alivia al demandante
de la obligacin de probar la falla mdica
basados en que:

Mg. Carlos Andrs Aranda Camacho

Se presentan situaciones que le

hacen excesivamente difcil, cuando no
imposible, las comprobaciones respectivas,
tal es el caso de las intervenciones
mdicas, especialmente quirrgicas,
que por su propia naturaleza, por su
exclusividad, por la privacidad de las
mismas, por encontrarse en juego intereses
personales o institucionales etc., en un
momento dado se constituyen en barreras
infranqueables, para el paciente, para el
ciudadano comn obligado procesalmente
D SUREDU DVSHFWRV FLHQWtFRV R WpFQLFDV
SURIHVLRQDOHVVREUHORVFXDOHVVHHGLFDQ
los cargos que por imprudencia, negligencia
o impericia formula en el ejercicio de
una determinada accin judicial, contra
una institucin encargada de brindar
servicios mdicos u hospitalarios...
UHVXOWDUtD PiV EHQHFLRVR  VL HQ OXJDU
de someter al paciente, normalmente el
actor o sus familiares, a la demostracin
de las fallas en los servicios y tcnicas
cientficas prestadas por especialistas,
fueron stos, los que por encontrarse en
las mejores condiciones de conocimiento
tcnico y real por cuanto ejecutaron
la respectiva conducta profesional,
quienes satisficieran directamente las
inquietudes y cuestionamientos que contra
sus procedimientos se formulan.
Por lo anterior, un presupuesto
de la responsabilidad del Estado se
constituye en que el dao sea imputable
jurdicamente a la autoridad demandada,
es por ello que a partir de ese postulado se
desarroll el concepto de ttulos jurdicos
de imputacin en el seno del mximo
rgano de la jurisdiccin contenciosa, cuyo
fundamento constitucional es el artculo 90
constitucional, que deben ser entendidos
como la razn jurdica por la cual el
Estado debe reparar el dao o las razones

jurdicas por las cuales el Estado debe

indemnizar, por dicho concepto se observa
la importancia que recae sobre la presente
investigacin el estudio de dichos ttulos
dentro del marco de la responsabilidad del
mdica estatal.
No se quiere decir que desde
principios de la dcada de los 90s se haya
XQLFDGR HO FULWHULR GH OD VHFFLyQ WHUFHUD
del Consejo del Estado en cuanto a los
ttulos jurdicos de imputacin y carga
de la prueba, ya que, como se pretende
mostrar con la investigacin, ha sido
variable el pensamiento en relacin a la
Responsabilidad mdica estatal, lo que
genera un cierto grado de incertidumbre
por parte de la comunidad jurdica,
que sin duda desemboca en un sabor
a inseguridad jurdica-, con notables
problemas prcticos tanto para los
administradores de justicia, como para
los abogados litigantes, ya sea que acten
en defensa de las instituciones estatales o
como apoderados de los particulares que
pretenden una reparacin econmica.
En ese orden de ideas, y mencionando
nuevamente el artculo 90 constitucional,
que se ha erigido como el fundamento
superior de la Responsabilidad del Estado, es
necesario referirse a la constitucionalizacin
del derecho administrativo, que ha
permitido a la jurisprudencia fundamentar
e inclinar sus decisiones en aras de la
proteccin de derechos fundamentales,
y si nos ubicamos en materia de la
prestacin del servicio mdico, donde
sin duda, se debe hablar del derecho a
la salud y en conexidad el de la vida, que
son los ms cercanos al tema de estudio,
y que pueden llegar a ser consolidados o
IRUWDOHFLGRV SRU HO SULQFLSLR GH FRQDQ]D
legtima, que igualmente ha sido trado a

235

5(9,67$35,1&,3,$,85,61,,

Avances jurisprudenciales de la responsabilidad mdica del estado la probatio diablica

colacin en responsabilidad mdica por

parte del Consejo de Estado, quiz sin una
fundamentacin y argumentacin slida,
SHUR FRQ LQXHQFLD D OD KRUD GHO VHQWLGR
de la decisin.
Por lo ello, en el presente trabajo
se plasma un recorrido histrico desde
1990, de las diferentes vicisitudes de
la Responsabilidad Mdica del Estado,
puntualizando en la carga de la prueba, que
posiblemente ha sido el tpico ms relevante
y controversial dentro del tema estudiado,
por ende, no entraremos a estudiar
la diferenciacin de responsabilidad
extracontractual y contractual o la
responsabilidad de medios y resultados,
que igualmente han venido evolucionando
con las sentencias administrativas.
2.
MTODOLOGIA DE LA
INVESTIGACIN (ANLISIS DINMICO
DE JURISPRUDENCIA)
La jurisprudencia es apenas un
insumo para dar aplicacin a la metodologa
del anlisis dinmico de precedentes e
ingeniera de reversa propuesta por el
profesor Diego Eduardo Lpez Medina, en
su libro El Derecho de los Jueces. Con la
XWLOL]DFLyQGHHVWDKHUUDPLHQWDVHFODULFD
el sentido histrico de las decisiones
tomadas por el Consejo de Estado.
En ese orden de ideas, se plante
un problema Jurdico a partir del cual se
determinaron y seleccionaron sentencias
del H. Consejo de Estado de las cuales se
MDQ GRV WHVLV OR DQWHULRU FRQ HO REMHWR
de determinar la evolucin que se ha
presentado con respecto a los Ttulos
Jurdicos de Imputacin en materia de
Responsabilidad Mdica del Estado desde
el ao 1990.

Se tuvo como problema jurdico

el siguiente : A quin le corresponde
la obligacin procesal-probatoria de
acreditar la falla del servicio, en materia
GH 5HVSRQVDELOLGDG GHO (VWDGR SRU OD
prestacin del servicio mdico?, por ende,
se determinaron y seleccionaron sentencias
del H. Consejo de Estado de las cuales
VH MDQ GRV WHVLV sin desconocer otras
SRVWXUDV LQWHUPHGLDV TXH VH H[SOLFDUDQ
ms adelante-:
2.1
)$//$35(6817$/D
Falla Mdica se debe presumir por la
posibilidad en que se encuentran los
Mdicos en general los profesionales
de la salud-, dado su conocimiento
tcnico y real por cuanto ejecutaron
la respectiva conducta, de satisfacer
las inquietudes y cuestionamientos
que puedan formularse contra sus
procedimientos, por lo anterior,
el demandante NO debe asumir
ninguna carga probatoria al respecto.
2.2
FALLA PROBADA: se
debe aplicar en toda su extensin
la regla general de la carga de la
prueba, es decir, el demandante que
alegue el hecho constitutivo de algn
dao debe demostrarlo. Demandante
debe probar la falla del servicio.
Igualmente, las sentencias
referenciadas en la siguiente ingeniera de
reversa corresponden en su totalidad a
la Seccin Tercera del Consejo de Estado
Colombiano, y se relaciona nicamente
su nmero interno3, es as como la
metdologa de la investigacin (anlsis
dinmico de jurisprudencia) se resume en
HOVLJXLHQWHJUiFR

________________________________
3 Para mayor analisis pueden ser consultadas todas las providencias en el siguiente enlace:
http://190.24.134.67/pce/consultaavanzada.asp

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Mg. Carlos Andrs Aranda Camacho

2.3 A QUIN LE CORRESPONDE LA OBLIGACIN PROCESAL-PROBATORIA DE ACREDITAR LA FALLA DEL SERVICIO, EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO, POR
LA PRESTACIN DEL SERVICIO MDICO?
TESIS No. 1: La Falla
Mdica se debe presumir
por la posibilidad en que
se encuentran los Mdicos
en general los profesionales de la salud-, dado
su conocimiento tcnico y
real por cuanto ejecutaron
la respectiva conducta, de
satisfacer las inquietudes
y cuestionamientos que
puedan formularse contra
sus procedimientos, por lo
anterior, el demandante
NO debe asumir ninguna carga probatoria al
respecto.

S. 5902 (1990)
(Falla presunta)

S. 6897 (1992)
(Falla presunta)
S. 11169 (1999)
(Carga dinmica de la prueba)

TESIS No. 2: se
debe aplicar en
toda su extensin la
regla general de la
carga de la prueba,
es decir, el demandante que alegue el
hecho constitutivo
de algn dao debe
demostrarlo.

S. 12123 (2000)
(Falla probada)
S. 13166 (2001)
(Carga dinmica de la prueba)
S. 17918 (2008)
S. 18364 (2009)(Falla inferida)
S. 17655 (2010)
S. 22466 (2011)
S. 18948 (2011)

3.
LA EVOLUCIN DE LA
RESPONSABILIDAD MDICA ESTATAL
Partiendo del anlisis dinmico de
jurisprudencia, se puede decir que los
avances jurisprudenciales en materia de
Responsabilidad Mdica, dentro de las
providencias del Consejo de Estado son
palmarios, en todo caso, el desarrollo ha sido
muy dinmico y controversial, es por ello,
que dentro de las relaciones entre el Estado
y los administrados, concretamente en
fallos por la prestacin del servicio mdicoasistencial, nos enfrentamos a un atareado
estudio de sentencias del mximo rgano de
la jurisdiccin contencioso administrativa;
de esa manera se pretende realizar un

esquema histrico de la evolucin de la

temtica objeto de la disertacin, ya que sin
OXJDUDGXGDHOULJRUWpFQLFR\FLHQWtFRGH
la medicina es innegable y ha conducido a
que en ocasiones los administradores de
justicia inviertan la carga de la prueba,
e inclusive a que apliquen sistemas de
aligeramiento probatorio que permiten
resolver el fondo del asusto contentndose
con la probabilidad de la existencia de la
falla del servicio.
Por ello, vale recordar que el
recorrido histrico se realiza con referencia
exclusivamente a las diversas posturas del
Consejo de Estado en relacin a la carga
de la prueba en casos de responsabilidad

237

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Avances jurisprudenciales de la responsabilidad mdica del estado la probatio diablica

mdica estatal con fundamento en la

jurisprudencia y en la doctrina nacional,
sin profundizar, en temas como lo son
la diferenciacin de responsabilidad
extracontractual y contractual o la
responsabilidad de medios y resultados,
que igualmente han venido evolucionando
con las sentencias administrativas.
Antes de analizar la evolucin
precitada, debemos recordar un aspecto
en cuanto a la carga de la prueba se
UHHUH TXH HV HVWDEOHFLGR SRU HO &yGLJR
de Procedimiento Civil en los siguientes
trminos: ARTICULO 177. CARGA DE
LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar
el supuesto de hecho de las normas que
consagran el efecto jurdico que ellas
persiguen (), que es concordante con
el artculo 1757 del Cdigo Civil el cual
reza: PERSONA CON LA CARGA DE LA
PRUEBA. Incumbe probar las obligaciones
o su extincin al que alega aqullas o
sta. Lo anterior, se constituye como
la regla general, cobrando relevancia
en la presente exposicin, dadas las
circunstancias particulares con respecto a
la Responsabilidad Mdica Estatal.
Vista la regla general, con relacin
a sujeto procesal obligado a aportar la
prueba, se hablar de la probatio diablica,
GHQLFLyQGDGDSRUHO&RQVHMRGH(VWDGR
(ECHEVERRY ALEGRIA y otros CONTRA
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS,
 TXH HQVHxD HVWD GLFXOWDG YLHQH
promovida por diversos motivos, lo que la
constituye en una prueba diablica. Una
GH ODV SULPHUDV GLFXOWDGHV FRQ ODV TXH
se encuentra el paciente o sus herederos
-en caso de muerte de aqul es que
todo lo referente a la culpa del mdico se
relaciona con prcticas y conocimientos
FLHQWtFRV D ORV TXH PD\RUPHQWH UHVXOWD

2385(9,67$35,1&,3,$,85,61,,

extrao y no tiene acceso sino por medio

de la consulta y colaboracin de otros
profesionales, los que generalmente se
mostrarn renuentes a dictaminar en
contra de los intereses de un colega Por lo
general, el paciente desconoce los trminos
tcnicos, las prcticas o estudios de las que
KDVLGRREMHWRODQDOLGDGGHODVPLVPDV
incluso muchas veces hasta desconoce su
diagnstico. A esto se suma la prctica
actual de la medicina en nuestro pas, la que
QRHVFDSDDORVSURFHVRVGHPDVLFDFLyQ
despersonalizando las relaciones mdico
paciente. All donde antes exista el
mdico de familia o cabecera, al que uno
libremente elega y con el cual normalmente
entablaba un dilogo profundo, hoy ha sido
suplantado por el especialista que muchas
veces viene impuesto por la obra social al
que hay que ir a ver al consultorio para una
visita que dura pocos minutos y al cabo de
la cual el enfermo sale con una coleccin de
recetas pero tal vez desconociendo el mal
que lo aqueja..
Partiendo del entendimiento de lo
que constituira una prueba diablica, al
sentir del mximo rgano de la jurisdiccin
administrativa, se continua el anlisis y
recorrido histrico de la jurisprudencia
en materia de responsabilidad mdica
estatal, por ende, en primera medida se
analizar el rgimen de la falla probada
con aplicacin exclusiva de la regla general
contemplada en los artculos 177 y 1757
del C.P.C y del C.C. respectivamente, luego
se ver la aplicacin de la falla presunta del
servicio, de la carga dinmica de la prueba,
de la falla inferida as denominada
por la doctrina y la jurisprudencia- y
finalmente se estudiarn fallos muy
recientes para determinar las actuales
posturas y el esquemas de imputacin de
responsabilidad estatal.

Mg. Carlos Andrs Aranda Camacho

En ese orden de ideas, se encuentra:

3.1 FALLA PROBADA
Un presupuesto de la responsabilidad
del Estado se constituye en que el dao
sea imputable jurdicamente a la autoridad
demandada, es por ello que, se ha dicho
que (VIDAL PERDOMO, 2005) a partir
de lo anterior se desarrolla el concepto de
ttulos jurdicos de imputacin en cuyo
fundamento se justifica la pervivencia
-continuidad- bajo el artculo 90 de la
constitucin poltica, de los distintos
regmenes de responsabilidad () ttulo
jurdico, entendido como la razn jurdica
por la cual el Estado debe reparar el
dao. Las razones por las cuales el
Estado debe indemnizar, que es lo que
la jurisprudencia denomina ttulos de
imputacin, comprenden los regmenes
de responsabilidad elaborados por la
MXULVSUXGHQFLD SRU OD DQWHULRU GHQLFLyQ
se observa la importancia que recae sobre
dichos ttulos dentro del marco de la
responsabilidad del Estado, partiendo del
anlisis de la falla probada.
La falla Probada como ttulo Jurdico de
Imputacin, se basa en que (RIVADENERIA
BERMUDEZ, 2008) se aplica en toda su
extensin la regla general de la carga de
la prueba, es decir, el demandante que
alegue el hecho constitutivo de algn
dao debe demostrarlo (...) frente al
rgimen comentado la aptitud probatoria
de la administracin o de la autoridad
demandada se encamina a demostrar que
obr con prudencia y diligencia en el servicio
que se encontraba prestando, es decir que
obr con ausencia de falla, igualmente, la
administracin en aras de su defensa puede
invocar la causa extraa; con lo anterior,
es preciso afirmar que antes de 1990

era la falla probada el ttulo jurdico de

imputacin bajo el cual se fundamentaban
las sentencias administrativas, es decir,
(CLEMENTINA BAUTISTA CONTRA
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
ISS, 2001) en un primer momento en
la evolucin jurisprudencial, en el seno
de la jurisdiccin contenciosa sobre la
responsabilidad mdica, se le exiga al
demandante aportar la prueba de la falla
para la prosperidad de las pretensiones de
la demanda.
En este primer momento de la
evolucin, no se tena como referencia las
GLFXOWDGHVHQPDWHULDSUREDWRULDHQTXH
en ocasiones se ve inmiscuida la parte
demandante, es decir, el Consejo de Estado
aplicaba en toda su extensin la regla
general de la carga de la prueba, sin traer
a colacin ningn tipo de concepto que se
buscara apartarse de la probatio diablica.
Luego, siguiendo con el recorrido
histrico y el anlisis jurisprudencial,
HQWUHORVDxRV\\DLQXLGRV
por la nueva Constitucin de 1991-, nos
encontramos con sentencias que invierten
la carga de la prueba dentro de procesos
de reparacin directa por la prestacin del
servicio mdico-asistencial, desembocando
en la denominada:
3.2 FALLA PRESUNTA DEL SERVICIO
Con la falla presunta, se logra una
inversin de la carga de la prueba onus
porbandi-, aliviando a la parte actora, con
referencia a la aportacin de la prueba
que determina la falla del servicio, sin que
se llegue a establecer per se un rgimen
objetivo de responsabilidad, en la medida
que el dao antijurdico y la relacin de
causalidad deba ser acreditada por quin

239

5(9,67$35,1&,3,$,85,61,,

Avances jurisprudenciales de la responsabilidad mdica del estado la probatio diablica

pretenda un resarcimiento a travs de

la demanda, es por ello, que se ha dicho,
(RIVADENERIA BERMUDEZ, 2008) que
al hablar de presuncin de falla se est
indicando que el demandante no tiene que
DFUHGLWDUODGHFLHQFLDGHOGHPDQGDGRHQ
la causacin del dao. Esto es, el actor
queda relevado de la actividad de probar
que la autoridad demandada no acto,
actu irregularmente, o lo hizo bien pero
de manera tarda, sin que ello quiera decir
que no debe alegarlo (...) la presuncin tiene
que ver con un aspecto procedimental que
VXUJHSDUDHOGDPQLFDGRGHSUREDUODIDOOD
frente a ciertas actividades que han venido
complicndose por las circunstancias o por
la ciencia que implican, razn por la cual la
jurisprudencia razonablemente la presume,
no porque normalmente se espere que
ocurra la responsabilidad, sino porque la
prueba est ms prxima al demandado, a
quin le corresponder entonces demostrar
que dicha falla no existi, valindose de
todos los mecanismos de defensa. -vg.
Demostrar la idnea prestacin del servicio
o alegar Causa Extraa-.
Ubicados en 1990 y 1992, se present
una carga argumentativa dismil dentro del
Consejo de Estado pero con una respuesta
equivalente, con relacin al sujeto procesal
obligado a probar la falla del servicio, por
ello, en primera medida en (CLEMENTINA
BAUTISTA CONTRA INSTITUTO DE
SEGUROS SOCIALES ISS, 2001) sentencia
de octubre 24 de 1990, la Sala consider
que el artculo 1604 del Cdigo Civil deba
ser aplicado tambin en relacin con la
responsabilidad extracontractual y en
consecuencia, la prueba de la diligencia
y cuidado corresponda al demandado
en los casos de responsabilidad mdica,
basados en dicha norma civil que consagra
que la prueba de diligencia o cuidado

2405(9,67$35,1&,3,$,85,61,,

incumbe al que ha debido emplearlo, por

ende, se logra la inversin de la carga de
la prueba fundamentados en el derecho
comn (MARIA HELENA AYALA CONTRA
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS,
1990).
Luego, la presuncin de falla en
la prestacin del servicio mdico que se
acogi en 1990, fue reiterada en decisin
del 30 de junio de 1992 con Ponencia del
Dr. Daniel Suarez Hernndez, pero con
una fundamentacin jurdica diferente,
que haca referencia a la posibilidad en
que se encuentran los profesionales
galenos y expertos de la medicina en
general-, dado su conocimiento tcnico
y real por cuanto ejecutaron la respectiva
conducta, de satisfacer las inquietudes y
cuestionamientos que puedan formularse
contra sus procedimientos, en la presente
providencia, (GUSTAVO E. RAMIREZ
CONTRA INSTUTO DE SEGUROS
SOCIALES ISS, 1992), enseo el Consejo
de Estado que se presentan situaciones
que le hacen excesivamente difcil,
cuando no imposible, las comprobaciones
respectivas, tal el caso de las intervenciones
mdicas, especialmente quirrgicas,
que por su propia naturaleza, por su
exclusividad, por la privacidad de las
mismas, por encontrarse en juego intereses
personales o institucionales etc., en un
momento dado se constituyen en barreras
infranqueables, para el paciente, para el
ciudadano comn obligado procesalmente
D SUREDU DVSHFWRV FLHQWtFRV R WpFQLFDV
SURIHVLRQDOHVVREUHORVFXDOHVVHHGLFDQ
los cargos que por imprudencia, negligencia
o impericia formula en el ejercicio de
una determinada accin judicial, contra
una institucin encargada de brindar
servicios mdicos u hospitalarios...
UHVXOWDUtD PiV EHQHFLRVR  VL HQ OXJDU

Mg. Carlos Andrs Aranda Camacho

de someter al paciente, normalmente el

actor o sus familiares, a la demostracin
de las fallas en los servicios y tcnicas
cientficas prestadas por especialistas,
fueron stos, los que por encontrarse en
las mejores condiciones de conocimiento
tcnico y real por cuanto ejecutaron la
respectiva conducta profesional, quienes
VDWLVFLHUDQGLUHFWDPHQWHODVLQTXLHWXGHV
y cuestionamientos que contra sus
procedimientos se formulan. Sin embargo,
vale la pena reiterar, que no se puede
creer que falla presunta es equivalente a
un rgimen objetivo, porque es necesario
aclarar que la aplicacin de dicho ttulo
jurdico de imputacin a un caso, no nos
ubica necesariamente en dicho rgimen,
sino que an en el rgimen subjetivo es el
accionado quin debe probar la diligencia y
cuidado debidos, ya que existe la urgencia
de hallar o descartar en un defecto de
conducta del ente estatal, igualmente, la
falla presunta debe ser considerada como
un verdadera razn jurdica, que busca
alejar a la responsabilidad mdica de la
probatio diablica.
Al acercarnos un poco a nuestros
das, nos encontraremos con la teora de
las cargas dinmicas de la prueba, que
sin ser un verdadero ttulo jurdico de
imputacin se convirti en un mecanismo
procesal idneo al sentir del Consejo de
Estado para resolver el complejo dilema con
respecto a la carga de la prueba en materia
de responsabilidad mdica.
3.3 CARGA DINMICA DE LA PRUEBA
La constitucin Poltica de 1991
establece dentro de los deberes y
obligaciones lo siguiente: ARTICULO 95.
La calidad de colombiano enaltece a todos
los miembros de la comunidad nacional.

Todos estn en el deber de engrandecerla

\GLJQLFDUOD(OHMHUFLFLRGHORVGHUHFKRV\
libertades reconocidos en esta Constitucin
implica responsabilidades. Toda persona
est obligada a cumplir la Constitucin y
las leyes. Son deberes de la persona y del
ciudadano: () 7. Colaborar para el buen
funcionamiento de la administracin de
la justicia; (), es as, como el anterior
precepto constitucional, es el sustento de
la aplicacin de la Carga dinmica de la
prueba, teora que sirve como sustento
para (VELSQUEZ GIL & VELSQUEZ
GMEZ, 2006)casos en los cuales se
alega una falla del servicio con ocasin
de la actividad mdica, se tiene, por regla
general, en cuanto a la carga de la prueba,
que al actor le incumbe demostrar la falla
mdica a menos que, por las especialidades
caractersticas del paciente o del servicio,
ello resulte extraordinariamente difcil para
l, caso en el cual, a manera excepcional,
ser procedente la inversin del deber
probatorio previsto en el artculo 177
del Cdigo de Procedimiento Civil, con
fundamento en que la regla que consagra
resulta contraria al principio de equidad
previsto en el artculo 230 de la Constitucin
Poltica, como criterio auxiliar de la
actividad judicial.
En muchos eventos el demandante
poda ser relevado por el juez de acreditar
la falla del servicio mdico, (CLEMENTINA
BAUTISTA CONTRA INSTITUTO
DE SEGUROS SOCIALES ISS, 2001)
en aplicacin del principio de la carga
dinmica de las pruebas o bien a travs de
una inversin de la carga de las mismas,
HQFRQVLGHUDFLyQDODOWRJUDGRGHGLFXOWDG
que representa para ste acreditar hechos
de carcter cientfico o realizados en
condiciones en las cuales nicamente el
profesional mdico pueda tener acceso

241

5(9,67$35,1&,3,$,85,61,,

Avances jurisprudenciales de la responsabilidad mdica del estado la probatio diablica

a la informacin. En algunos eventos

no se requerir que la prueba aportada
por el demandante genere certeza sobre
la existencia de la relacin causal, pues
en consideracin a la complejidad de los
FRQRFLPLHQWRV FLHQWtFRV \ WHFQROyJLFRV
en ella involucrados, el juez puede darla
por establecida con la probabilidad de su
existencia.
Debe resaltarse el carcter excepcional
para la aplicacin de la carga dinmica de
la prueba, ya que, depende de cada caso
concreto y del sabio entender del juez
o magistrado para determinar el sujeto
procesal que est en mejores posibilidades
para demostrar la eventual falla del servicio.
Sin embargo, con respecto a la
carga dinmica de la prueba se encuentra
que el momento en el cual se adjudica la
obligacin probatoria carga de la pruebaes precisamente cuando el juez entra a
proferir sentencia, es decir, el administrador
de justicia define la obligacin u onus
probandi hasta el final del proceso,
determinando igualmente quin estaba
en mejores circunstancias para probar la
falla en el servicio, se considera entonces,
que el dinamismo probatorio puede ser
violatorio del debido proceso que precepta
la Constitucin Poltica de 1991, ya que
sera una sorpresa para un demandante
TXHHQODSURYLGHQFLDTXHGDQDOSURFHVR
contencioso administrativo, -ya sea en
primera o segunda instancia-, se le informe
que era l quien estaba obligado a probar
la falla del servicio; quiz una opcin que
garantizara mayor seguridad jurdica,
aplicando la carga dinmica de la prueba,
sera que en el auto de apertura de la etapa
probatoria sea el juez contencioso quin
indique desde se preciso momento sobre
quin recae la carga probatoria y no esperar

2425(9,67$35,1&,3,$,85,61,,

hasta el fallo, pero nos encontraramos con

VHULDV GLFXOWDGHV SRUTXH KDEODUtDPRV
del carcter rogado de la jurisdiccin
contenciosa y la intervencin activa del
juez en dicha etapa no sera posible.
El Consejo de Estado en (MARCO
EMILIO CARMONA CONTRA INSTITUTO DE
SEGUROS SOCIALES ISS, 2011) pregona
en diversas oportunidades a partir del
ao 2006 un supuesto abandono de la
teora de las cargas probatorias dinmicas
y de la falla presunta del servicio- es de
resaltarse el supuesto abandono, con
lo que se evidencia la forma como viene
vacilando o fluctuando el mximo
rgano de la jurisdiccin contenciosa en
materia de la carga de la prueba, lo cual se
UDWLFDFRQODDSOLFDFLyQGHODGHQRPLQDGD
3.4 FALLA INFERIDA (FALLA POR
INFERENCIA)
El concepto de falla inferida, es una
postura igualmente nacida en el Consejo
de Estado, que pretende considerar como
aceptable (RUIZ OREJUELA, 2010) la
prueba de la falla del servicio a travs
condiciones que encierran la situacin
fctica, es as como nos encontramos en
XQDHWDSDTXHTXL]iQRHVWiPX\GHQLGD
temporalmente, dado que la jurisprudencia
contenciosa aplica indistintamente las
diferentes teoras, -podra sin embargo,
ubicarse en el ao 2004 -, es as como (JOSE
WILSON OCAMPO CONTRA NACIN, 2004)
el primer desarrollo del problema estuvo
referido a la aceptacin de la prueba
de la falla del servicio por inferencia,
es decir, a travs de la acreditacin de
las circunstancias que rodearon el caso
concreto, de acuerdo con las cuales pudiera
el juez deducir dicha falla (falla virtual), en

Mg. Carlos Andrs Aranda Camacho

aplicacin del principio res ipsa loquitur

(las cosas hablan por s solas).
La falla por Inferencia, reviste grandes
particularidades y se fundamenta, en
instituciones de Derecho forneo , tanto
de tradicin civil law como de tradicin
common law, encontrando aplicacin a
reglas como res ipsa loquitur del sistema
anglosajn; prueba prima facie de origen
alemn; falta virtual (faute virtuelle) del
derecho de Salud en Francia; presunciones
judiciales del Derecho italiano y del
Derecho espaol; e inclusive, la misma
jurisprudencia se ha referido al Discovery
Rule igualmente del sistema anglosajn
que es similar al Auskunfsaspruch alemn,
a los cuales nos referiremos grosso modo
por su relevancia dentro del estudio de
la evolucin de la carga de la prueba en
materia de responsabilidad mdica.
Las reglas de Derecho extranjero,
han sido consideradas por la doctrina
(PARRA GUZMAN, 2004) una verdadera
aplicacin de la responsabilidad objetiva,
en la cual se facilita, por no decir se
presume, en algunas situaciones el nexo
causalidad, sin embargo, nos apartamos
de la anterior postura, ya que como se
ha reiterado la presuncin no nos lleva a
ubicar a la responsabilidad mdica en el
rgimen objetivo, en la media que en todo
caso se habla de una falla del servicio,
y la inversin de cargas o la presuncin
obedece exclusivamente a la complejidad
del recaudo probatorio; por lo anterior, vale
la pena estudiar los diferentes sistemas de
aligeramiento probatorio; stas reglas, son
referenciadas tanto en la doctrina (PARRA
GUZMAN, 2004) como en la jurisprudencia
(MARCO EMILIO CARMONA CONTRA
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS,
2011), haciendo una remisin al libro El

rgimen de la Prueba en la Responsabilidad

civil mdica del profesor Calixto Diaz
Regaon-Garca-Alcal, es as como se
encuentra:
Res ipsa loquitur: las cosas hablan
por s mismas o los hechos hablan por s
mismos; es el nombre dado a una forma
de evidencia circunstancial que crea
una deduccin de negligencia, procede
de los ordenamientos de common law;
el demandante slo tiene que probar el
dao sufrido quedando a cargo del mdico
demandado la carga de probar no haber
violado aquel; el hecho habla por s como
prueba de la culpa. No ser necesario
demostrar la negligencia del mdico o de
la entidad. (MARCO EMILIO CARMONA
CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS
SOCIALES ISS, 2011)
El res ipsa loquitur ha sido aplicado
por el Consejo de Estado, y vale la pena,
resaltar un caso (ECHEVERRY ALEGRIA y
otros CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS
SOCIALES ISS, 2009) en el cual La seora
Mnica de 17 aos de edad estaba
embarazada y se puso al cuidado del I.S.S,
en los exmenes se desconoca el tiempo de
gestacin, se ordenaron dos ecografas pero
nunca se practicaron, la gestante entr en
angustia porque aument bastante de peso,
los mdicos consideraron que el nasciturus
se encontraba en postura atravesada, y
ordenaron remisin para su cesrea, al
practicar dicha intervencin los galenos
se llevaron la sorpresa que se trataba de
unas trillizas en estado prematuro -24 a 25
semanas- que a pesar de ello nacieron con
vida, pero su deceso se produjo el mismo
da, por ello, el alto tribunal aplic esta regla
del sistema anglosajn, por considerar que
los hechos hablan por s mismos.

243

5(9,67$35,1&,3,$,85,61,,

Avances jurisprudenciales de la responsabilidad mdica del estado la probatio diablica

Prueba prima facie: la teora tiene

su origen en Alemania y consiste en que
(PARRA GUZMAN, 2004) el convencimiento
del juez se trae de la mxima experiencia
comn, para el Consejo de Estado es
otra forma de expresin para llegar a la
DUPDFLyQGHODFXOSDHVGHFLUFRQVLVWH
en una presuncin judicial. (MARCO
EMILIO CARMONA CONTRA INSTITUTO
DE SEGUROS SOCIALES ISS, 2011).
Falta virtual: La teora francesa de
faute virtuelle, (MARCO EMILIO CARMONA
CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS
SOCIALES ISS, 2011) se asimila a la
presuncin de culpa y algunos eventos
se le suma la presuncin de causa,
porque cuando el resultado provocado
por la intervencin mdica es daino e
incompatible con las consecuencias de una
teraputica normal se est en presencia de
un modo de prueba elptico conducente
de hecho a un sistema de presuncin de
culpa. Ha sido admitida su aplicacin en
(ECHEVERRY ALEGRIA y otros CONTRA
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
ISS, 2009)aquellos eventos en los que el
dao padecido es de tales proporciones
y se produce en unas circunstancias
particulares que se acorta el recorrido
causal y la culpa se entiende probada.
Igualmente, dentro de la falla inferida
o por inferencia, tanto en Espaa como
en Italia se ha venido hablando de las
SUHVXQFLRQHVMXGLFLDOHVFXDOLFDGDV/81$
YERGA, 2004) suavizando los criterios
mediante los principios de disponibilidad
y facilidad probatoria que han adquirido
inclusive rango legal y que se maneja en
trminos generales como una presuncin
judicial . Ahora, con relacin al Discovery
Rule (Auskunfsaspruch), consisten en
permitirle al demandante elevar una

2445(9,67$35,1&,3,$,85,61,,

pretensin mediante la cual le solicite al

demandado que aporte las pruebas con
relacin al procedimiento o circunstancias
que han materializado el dao, es decir,
(MARCO EMILIO CARMONA CONTRA
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
ISS, 2011) se trata de reconocer una
posibilidad en cabeza del demandante de
deprecar del demandado, la obligacin
de allegar al proceso todos y cada uno de
los elementos que sirvan de ilustracin al
juez para que se tenga toda la informacin
necesaria a efectos de establecer si existi
o no responsabilidad en el caso concreto.
Vistas las diferentes reglas de Derecho
forneo se puede concluir que son muy
cercanas al sistema de falla presunta que
se aplic desde 1990 y 1992, es decir,
buscan sin lugar a dudas, combatir la
probatio diablica, y aproximar el sistema
a una verdadera presuncin que alivie a
la parte actora del recaudo de pruebas
de casi imposible obtencin, dado el
FDUiFWHU FLHQWtFR \ WpFQLFR TXH UHYLVWH
a la medicina, es as, como la doctrina y
la jurisprudencia han buscado diferentes
reglas que materialicen la igualdad con
relacin al onus probandi, en materia
de responsabilidad mdica estatal, sin
HPEDUJRHO&RQVHMRGH(VWDGRQRKDMDGR
de manera clara una postura en relacin a
procesos de reparacin directa propios de
su jurisdiccin, en ese orden de ideas, es
precioso observar los:
4.
FALLOS RECIENTES Y LOS
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD
DEL ESTADO
E n r el a ci n a l a evol u ci n d e
la Responsabilidad del Estado por la
prestacin del servicio mdico, es necesario
analizar los elementos de responsabilidad
extracontractual en sentido general, es as

Mg. Carlos Andrs Aranda Camacho

como se encuentra clsicamente un divisin

tripartida a saberse: dao, nexo causal y
falla del servicio; por ende, y ubicndonos
en un fallo del 7 de febrero de 2011 con
SRQHQFLDGHO'U-DLPH2UODQGR6DQWRPLR
en el cual se exige al demandante acreditar
los tres elementos, con notable aplicacin la
falla probada del servicio (MARCO EMILIO
CARMONA CONTRA INSTITUTO DE
SEGUROS SOCIALES ISS, 2011), a pesar
de lo anterior, el Dr. Enrique Gil Botero y la
Dra. Olga Melida Valle de la Hoz aclararon
su voto , ya que consideraron que es claro
que la clusula general de responsabilidad
patrimonial del Estado - en materia
contractual y extracontractual-, contenida
en el artculo 90 ibdem, se soporta
nica y exclusivamente en los elementos
antes referidos de dao antijurdico e
imputacin entendida esta ltima como
atribucin de la respectiva lesin-, sin
que sea posible predicar la existencia y
necesidad y/o valoracin y anlisis de otro
WLSRFRPSRQHQWHVDHIHFWRVGHFRQJXUDUOD
responsabilidad., por otro lado, en la misma
aclaracin los consejeros se aparatan de la
ponencia en relacin al sistema esttico
de falla probada concluyendo de manera
contundente, que en concordancia a este
especfico tpico toda vez que estamos
convencido que la Sala debera retornar a
un sistema de falla presunta, en garanta
del extremo de la relacin jurdica que
no posee conocimientos doctos sobre los
DVSHFWRVFLHQWtFRVTXHLQYROXFUDODFLHQFLD
mdica. Con el retorno a la falla presunta
del servicio, se enfrentara la probatio
diablica, y se llegara a un sistema de
responsabilidad mdica estable y con reglas
claras que permitiran una atribucin
jurdica conforme a las exigencias de
principios como el de legalidad y la
seguridad jurdica propia de un Estado
Social de Derecho.

La dinmica de la seccin tercera es

innegable, pero es agradable encontrar en
el mismo ao 2011 (24 de marzo) un nuevo
fallo, igualmente con ponencia del Dr. Jaime
2UODQGR 6DQWRPLR /(2125 6$/&('2
DIAGO CONTRA INSTITUTO DE LOS
SEGUROS SOCIALES ISS, 2011), ya con
un esquema nuevo de responsabilidad del
Estado, esto es, dejar atrs el esquema del
dao, nexo causal y falla del servicio, para
motivar las providencia con relacin al dao
antijurdico e imputacin de conformidad
al artculo 90 de la Constitucin siguiendo
la aclaracin de voto antes referenciada-,
pero sin referirse en ningn momento al
ttulo jurdico a utilizarse, es decir, queda
en el limbo lo relacionado con la carga de
la prueba.
Ensea entonces el fallo (LEONOR
SALCEDO DIAGO CONTRA INSTITUTO
DE LOS SEGUROS SOCIALES ISS, 2011)
que con la Constitucin de 1991 se
produjo la constitucionalizacin de la
responsabilidad del Estado y se erigi
como garanta de los derechos e intereses
de los administrados, sin distinguir su
condicin, situacin e inters. Tambin
que con el artculo 90 de la Constitucin,
la responsabilidad extracontractual del
Estado tiene como fundamento el ao
antijurdico causado a un administrado, y la
imputacin del mismo a la administracin
pblica tanto por la accin, como por la
omisin. Dicha imputacin exige analizar
dos esferas: a) el mbito fctico, y; b) la
imputacin jurdica, en la que se debe
determinar: i) atribucin conforme a un
deber jurdico (que opera conforme a los
distintos ttulos de imputacin consolidados
en el precedente de la Sala: falla o falta en
la prestacin del servicio simple, presunta
y probada-; dao especial desequilibrio
de las cargas pblicas, dao anormal-;

245

5(9,67$35,1&,3,$,85,61,,

Avances jurisprudenciales de la responsabilidad mdica del estado la probatio diablica

riesgo excepcional); Adicionalmente a lo

anterior, resulta relevante tener en cuenta
los aspectos de la teora de la imputacin
objetiva de la responsabilidad patrimonial
del Estado.
Vista la anterior evolucin relacionada
con la carga en materia de Responsabilidad
del Estado por la prestacin del servicio
mdico-asistencial, es prudente presentar
las siguientes:
5.

prueba, por ello, se han aplicado distintas

teoras tradas del derecho forneo, sin
embargo, cada teora y regla aplicada es
muy cercana a la presuncin de la falla del
servicio que garantiza una administracin
de justicia idnea, ya que la falla probada
en aplicacin del la regla general de los
artculos 177 y 1757 del C.P.C y del C.C.
respectivamente es esttica y ajena a los
GLIHUHQWHV GLFXOWDGHV UHODFLRQDGRV FRQ
la recoleccin de pruebas en materia de
responsabilidad mdica.

CONCLUSIONES PARCIALES
6.

Desde 1992 con el fallo del Dr. Daniel

Suarez Hernndez la jurisprudencia del
Consejo de Estado con relacin a la carga
de la prueba en materia de Responsabilidad
del Estado por la prestacin del servicio
PpGLFR DVLVWHQFLDO KD VLGR XFWXDQWH
sin que se pueda encontrar un criterio
unificado dentro de la misma seccin
tercera, por ello, la aplicacin de teoras
como la falla probada, la carga dinmica
de la prueba, y la falla por inferencia
-siendo sta ltima muy cercana a la falla
presunta- han tenido un desarrollo casi
paralelo temporalmente hablando, es
decir, vienen evolucionando conforme a la
postura que tenga el Consejero Ponente.
/D IDOWD GH XQ FULWHULR XQLFDGR KD
generado que el sistema se convierta en
una probatio diablica, con lo cual, se cree
que la falla presunta del servicio, dentro del
esquema de imputacin objetiva, conforme
a la constitucionalizacin del Derecho
Administrativo, sera la solucin procesalprobatoria que brindara mayor seguridad
jurdica tanto para los sujetos en litigio
como para el administrador de justicia.
Los fallos del Consejo de Estado son
muy vacilantes, con relacin a la carga de la

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