1 PONTO PROCESSUAL PENAL: Conceito. Finalidade. Caracteres.

Princpios gerais. Fontes. Repartio constitucional de competncia.

Garantias constitucionais do processo. Aplicao da lei processual penal.
Normas das convenes e tratados de Direito Internacional relativos ao
Processo Penal

A regulamentao do Processo Penal, no Brasil:

1. Ordenaes do Reino de Portugal (sc. XVI a XIX);
2. Cdigo de Processo Criminal de Primeira Instncia (1832);
3. Cdigo de Processo Penal (1941).
O CPP tem origens fascistas e de contedo marcadamente autoritrio. Em que pese isso, o CPP foi recepcionado pela nova
ordem constitucional (CF/88).
O devido processo penal constitucional busca a realizao de uma Justia penal submetida a exigncias de igualdade efetiva
entre os litigantes. O processo JUSTO deve atentar, sempre para a DESIGUALDADE MATERIAL que normalmente ocorre no
curso de toda persecuo penal, onde o Estado ocupa a posio de proeminncia, respondendo pelas funes acusatrias, como
regra, e pela atuao da jurisdio, sobre a qual exerce o seu monoplio.
Deve existir uma CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PROCESSUAL PENAL, principalmente, nesses pontos:

1. o juiz no pode requisitar provas, depois da manifestao pelo arquivamento feita pelo MP (STF);
2. o juiz no pode substituir o MP em sua funo probatria, em que pese, a liberdade de produo conferida ao juiz pelo
3.

CPP;
o interrogatrio do ru deve perder a sua caracterstica de prova, passando a ser exclusivamente meio de defesa; a
nova redao do artigo 186, CPP, avana nesse sentido, garantindo o direito ao silncio (TRF2).
I CONCEITO, FINALIDADE E CARACTERSTICAS

H vrios contedos formulados na doutrina:

1. JOS FREDERICO MARQUES: o conjunto de princpios e normas que regulam a aplicao jurisdicional do
Direito Penal, bem como as atividades persecutrias da Polcia Judiciria, e a estruturao dos rgos da
funo jurisdicional e respectivos auxiliares. (no traz expressamente a noo de lide CARNELUTTI no
entende processo sem lide).
2. FERNANDO CAPEZ: o conjunto de princpios e normas que disciplinam a composio das lides penais, por meio
da aplicao do Direito Penal objetivo.
3. GUSTAVO SENNA: a maneira de concretizar o direito de ao e tornar possvel a imposio de sano penal
Existe uma ntima e imprescindvel relao entre delito, pena e processo, de modo que so complementares. No existe
delito sem pena, nem pena sem delito e processo, nem processo penal seno para determinar o delito e impor uma pena.
Dentro dessa ntima relao entre o Direito Penal e o processo penal, deve-se apontar que, ao atual modelo de Direito Penal
mnimo, corresponde um processo penal garantista. S um processo penal que, em garantia dos direitos do imputado,
minimize os espaos imprprios da discricionariedade judicial, pode oferecer um slido fundamento para a independncia da
magistratura e ao seu papel de controle da legalidade do poder (FERRAJOLI). A evoluo do processo penal est
intimamente relacionada com a prpria evoluo da pena, refletindo a estrutura do Estado em um determinado perodo.
Impe-se a necessria utilizao da estrutura preestabelecida pelo Estado o processo judicial em que, mediante a
atuao de um terceiro imparcial, cuja designao no corresponde vontade das partes e resulta da imposio da estrutura
institucional, ser solucionado o conflito e sancionado o autor. O processo, como instituio estatal, a nica estrutura
que se reconhece como legtima para a imposio da pena.
Por que supe a imposio da pena a existncia de um processo? Se o ius puniendi corresponde ao Estado, que tem o poder
soberano sobre seus sditos, que acusa e tambm julga por meio de distintos rgos, pergunta-se: por que necessita que prove
seu direito em um processo?
Para GOLDSCHMIDT, a necessidade de proteger os indivduos contra os abusos do poder estatal uma "construo tcnica
artificial" que no convence. A justificao do processo penal est posta na essncia mesma da justia.
Primeiro ponto: o moderno Direito Penal j abandonou as teorias retributivas, pela sua inutilidade para a reinsero social
do condenado. Como explica ROXIN, a Teoria Unitria (mista) a que melhor explica a atual funo da pena: deve-se atribuir
pena a combinao dos trs princpios inspiradores (retribuio, preveno especial e preveno geral), conforme o

momento em que estiver sendo analisada: momento da previso legal, momento da determinao judicial e a fase de execuo
da pena.
preveno geral - a pena deve ter a funo de proteger os bens jurdicos, criando a idia de por meio da intimidao
coletiva e abstrata, inibindo as pessoas de cometer delitos. determinao judicial: o juiz concretiza a ameaa contida
no tipo penal abstrato, atendendo ainda ao fim de preveno geral.
preveno especial - (cumprimento/execuo da pena), obtm-se e pretende-se a reinsero social e reeducao do
condenado
Os fins da pena devem ser perseguidos no marco penal estabelecido pela culpabilidade pessoal do sujeito (juzo de desvalor do
autor do fato), na medida mais equilibrada possvel, podendo variar ainda, em uma ou outra direo, segundo as caractersticas
do caso concreto (desvalor do fato do autor).
A pena no pode prescindir do processo penal. Existe um monoplio da aplicao da pena por parte dos rgos
jurisdicionais e isso representa um enorme avano da humanidade. A exclusividade dos tribunais em matria penal, deve ser
analisada em conjunto com a exclusividade processual, pois, ao mesmo tempo que o Estado prev que s os tribunais podem
declarar o delito e impor a pena, tambm prev a imprescindibilidade de que essa pena venha por meio do devido processo
penal. Ou seja, cumpre aos juzes e tribunais declarar o delito e determinar a pena proporcional aplicvel, e essa
operao deve necessariamente percorrer o leito do processo penal vlido e com todas as garantias constitucionalmente
estabelecidas para o acusado.
Antes de servir para a aplicao da pena, o processo serve ao Direito Penal e a pena no a nica funo do Direito Penal.
To importante como a pena a funo de proteo do Direito Penal com relao aos indivduos, por meio do princpio da
reserva legal, da prpria essncia do tipo penal e da complexa teoria da tipicidade
O processo, como instrumento para a realizao do Direito Penal, deve realizar sua dupla funo:
tornar vivel a aplicao da pena, e
servir como efetivo instrumento de garantia dos direitos e liberdades individuais, assegurando os indivduos
contra os atos abusivos do Estado. Nesse sentido, o processo penal deve servir como instrumento de limitao da
atividade estatal, estruturando-se de modo a garantir plena efetividade aos direitos individuais constitucionalmente
previstos, como a presuno de inocncia, contraditrio, defesa, etc.
O objeto primordial da tutela no ser somente a salvaguarda dos interesses da coletividade, mas tambm a tutela da liberdade
processual do imputado, o respeito a sua dignidade como pessoa, como efetiva parte do processo. O significado da democracia
a revalorizao do homem.
Atualmente, propugna-se com muita propriedade por um modelo de justia garantista ou garantismo penal, cujo ponto de
partida passa necessariamente pela teoria estruturada por FERRAJOLI.
importante destacar que o garantismo no tem nenhuma relao com o mero legalismo, formalismo ou mero processualismo.
Consiste na tutela dos direitos fundamentais, os quais - da vida liberdade pessoal, das liberdades civis e polticas s
expectativas sociais de subsistncia, dos direitos individuais aos coletivos - representam os valores, os bens e os interesses,
materiais e pr-polticos, que fundam e justificam a existncia daqueles artifcios - como chamou Hobbes - que so o Direito e
o Estado, cujo desfrute por parte de todos constitui a base substancial da democracia. Dessa afirmao de FERRAJOLI
possvel extrair um imperativo bsico: o Direito existe para tutelar os direitos fundamentais.
O sistema garantista est sustentado por cinco princpios bsicos, sobre os quais deve ser erguido o processo penal:
1 Jurisdicionalidade - Nulla poena, nulla culpa sine iudicio: No s como necessidade do processo penal, mas tambm
em sentido amplo, como garantia orgnica da figura e do estatuto do juiz. Tambm representa a exclusividade do poder
jurisdicional, direito ao juiz natural, independncia da magistratura e exclusiva submisso lei.
2 Inderrogabilidade do juzo: No sentido de infungibilidade e indeclinabilidade da jurisdio.
3 Separao das atividades de julgar e acusar - Nullum iudicium sine accusatione: Configura o Ministrio Pblico como
agente exclusivo da acusao, garantindo a imparcialidade do juiz e submetendo sua atuao a prvia invocao por meio da
ao penal. Esse princpio tambm deve ser aplicado na fase pr-processual, abandonando o superado modelo de juiz de
instruo.

4 Presuno de inocncia: A garantia de que ser mantido o estado de inocncia at o trnsito em julgado da sentena
condenatria implica diversas conseqncias no tratamento da parte passiva, inclusive na carga da prova (nus da acusao) e
na obrigatoriedade de que a constatao do delito e a aplicao da pena sero por meio de um processo com todas as garantias
e atravs de uma sentena.
5 Contradio - Nulla probatio sine defensione: um mtodo de confrontao da prova e comprovao da verdade,
fundando-se no mais sobre um juzo potestativo, mas sobre o conflito, disciplinado e ritualizado, entre partes contrapostas: a
acusao (expresso do interesse punitivo do Estado) e a defesa (expresso do interesse do acusado em ficar livre de acusaes
infundadas e imunes a penas arbitrrias e desproporcionadas). Para o controle da contradio e de que existe prova suficiente
para derrubar a presuno de inocncia, tambm fundamental o princpio da motivao de todas as decises judiciais, pois s
ele permite avaliar se a racionalidade da deciso predominou sobre o poder.
Por fim, entendemos ser imprescindvel destacar a existncia de verdadeiras penas processuais, pois no s o processo
uma pena em si mesmo, seno tambm que existe um sobrecusto inflacionrio do processo penal na moderna sociedade de
comunicao de massas. Existe o uso da imputao formal como um instrumento de culpabilidade preventiva e de
estigmatizao pblica, e, por outra parte, na proliferao de milhares de processos a cada ano, no seguidos de pena alguma e
somente geradores de certificados penais e de status jurdico-sociais (de reincidente, perigoso, espera de julgamento, etc.).
Essa grave degenerao do processo permite que se fale em verdadeiras penas processuais, pois confrontam violentamente
com o carter e a funo instrumental do processo, configurando uma verdadeira patologia judicial, na qual o processo penal
utilizado como uma punio antecipada, instrumento de perseguio poltica, intimidao policial, gerador de estigmatizao
social, inclusive com um degenerado fim de preveno geral. Exemplo inegvel nos oferecem as prises cautelares,
verdadeiras penas antecipadas, com um marcado carter dissuatrio e de retribuio imediata.
O mais grave que a pena pblica e infamante do Direito Penal pr-moderno foi ressuscitada e adaptada modernidade,
mediante a exibio pblica do mero suspeito nas primeiras pginas dos jornais ou nos telejornais. Essa execrao ocorre no
como conseqncia da condenao, mas da simples acusao (inclusive quando esta ainda no foi formalizada pela denncia),
quando todavia o indivduo ainda deveria estar sob o manto protetor da presuno de inocncia.
De nada serve um sistema formalmente garantista e efetivamente autoritrio. Essa falcia garantista consiste na idia de
que bastam as razes de um "bom" Direito, dotado de sistemas avanados e atuais de garantias constitucionais para conter o
poder e pr os direitos fundamentais a salvo dos desvios e arbitrariedades. No existem Estados democrticos que, por seus
sistemas penais, possam ser considerados plenamente garantistas ou antigarantistas, seno que existem diferentes graus de
garantismo e o ponto nevrlgico est no distanciamento entre o ser e o dever ser.
FINALIDADE:
Em determinado momento histrico, o Estado percebeu que tinha o interesse de resolver os conflitos porque tinha o dever de
assegurar a ordem e paz social. Sendo assim, o Estado avocou para si a administrao da justia, vedando ao particular a
justia com as prprias mos, em contrapartida garantiu ao indivduo o direito de ao para requerer a tutela jurisdicional do
Estado para soluo do conflito.
O Estado soberano o titular exclusivo do direito de punir, mesmo quando transfere para o particular a iniciativa (ao penal
privada), est transferindo o JUS PERSEQUENDI IN JUDICIO, mantendo para si o JUS PUNIENDI, que consiste no
dever-poder de punir, dirigido toda a coletividade. Ou seja, trata-se de um poder abstrato de punir qualquer um que venha a
praticar fato definido como infrao penal.
Quando um fato infringente da norma penal praticado, h a leso para a ordem pblica, fazendo surgir para o Estado a
pretenso punitiva, para a aplicao da sanctio jris, que satisfeita na sentena, somente se exaure com o seu trnsito em
julgado ( permitida a execuo provisria quando ela for favorecer o ru), nascendo a pretenso de execuo do comando
emergente da sentena.
DIREITO DE PUNIR DO ESTADO EM ABSTRATO (JUS PUNIENDI)

PRTICA DO CRIME (DIREITO DE PUNIR EM CONCRETO)

PRETENSO DE PUNIR
(aqui surge o CONFLITO DE INTERESSES)

SENTENA TRANSITADA EM JULGADO

PRETENSO DE EXECUTAR A PENA (JUS PUNITIONIS)

Assim, o Estado-Juiz, no caso da lide penal, dever dizer se o direito de punir procede ou no, e, no primeiro caso, em que
intensidade deve ser satisfeito. A jurisdio penal uma JURISDIO NECESSRIA, na medida em que, nenhuma
sano penal pode ser aplicada exceto por meio de processo judicial.
Assim, a finalidade do processo penal propiciar a ADEQUADA SOLUO JURISDICIONAL DO CONFLITO DE
INTERESSES ENTRE O ESTADO-ADMINISTRAO E O INFRATOR, atravs de uma seqncia de atos que
compreendam a formulao da acusao, a produo de provas, o exerccio da defesa e o julgamento da lide.

CARACTERSTICAS:
Para consecuo de seus fins, o processo compreende:
1. PROCEDIMENTO: a seqncia de atos procedimentais ordenados at a sentena;
2. RELAO JURDICA PROCESSUAL: que se forma entre os sujeitos do processo (juiz e partes), pela qual estes
titularizam posies jurdicas, expressveis em direitos, obrigaes, faculdades, nus e sujeies processuais.
O processo penal brasileiro acusatrio, em que h o contraditrio, a ampla defesa, a publicidade, bem como a distribuio das
funes de acusar, defender e julgar entre rgos distintos.
NORMAS JURDICAS
(a) Regras e princpios (Conflito versus coliso);
(b) Caso concreto versus multiplicidade de situaes;
(c) Princpios constitucionais, infraconstitucionais e internacionais;
(d) Funes dos princpios: fundamentadora, interpretativa e supletiva ou integradora.
II PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS MAIS IMPORTANTES
2.1 PRINCPIO DA SUPREMACIA DA CONSTITUIO
A Constituio Federal est no topo do ordenamento jurdico, portanto as demais normas jurdicas lhe devem obedincia, sob
pena de inconstitucionalidade. No por outro motivo que, havendo duas interpretaes possveis, deve-se buscar a que
melhor respeite os anseios constitucionais. Interpretao conforme: todo ato normativo deve ser interpretado conforme a CF
(funes fundamentadora e interpretativa da Constituio).
2.2 PRINCPIO DA DIGNIDADE HUMANA
O ser humano, s por s-lo j dotado de valor e respeito, art. 1, CF/88);
Direito Penal do inimigo (Jakobs): inimigo=no pessoa
Gnter Jakobs, tido como um dos mais brilhantes discpulos de Welzel, foi o criador do funcionalismo sistmico (radical), que
sustenta que o Direito penal tem a funo primordial de proteger a norma (e s indiretamente tutelaria os bens
jurdicos mais fundamentais). No seu mais recente livro (Derecho penal del enemigo, Jakobs, Gnter e Cancio Meli,
Manuel, Madrid: Civitas, 2003), abandonou claramente sua postura descritiva do denominado Direito penal do inimigo
(postura essa divulgada primeiramente em 1985, na Revista de Cincia Penal - ZStW, n. 97, 1985, p. 753 e ss.), passando a
empunhar (desde 1999, mas inequivocamente a partir de 2003) a tese afirmativa, legitimadora e justificadora (p. 47) dessa
linha de pensamento.
Resumidamente, dos seus escritos podemos extrair o seguinte:
Quem so os inimigos?: criminosos econmicos, terroristas, delinqentes organizados, autores de delitos sexuais e outras
infraes penais perigosas (Jakobs, ob. cit., p. 39). Em poucas palavras, inimigo quem se afasta de modo permanente do
Direito e no oferece garantias cognitivas de que vai continuar fiel norma. O autor cita o fatdico 11 de setembro de 2001
como manifestao inequvoca de um ato tpico de inimigo.
Como devem ser tratados os inimigos?: o indivduo que no admite ingressar no estado de cidadania, no pode participar dos
benefcios do conceito de pessoa. O inimigo, por conseguinte, no um sujeito processual, logo, no pode contar com
direitos processuais, como por exemplo o de se comunicar com seu advogado constitudo. Cabe ao Estado no reconhecer seus

direitos, "ainda que de modo juridicamente ordenado - p. 45" (sic). Contra ele no se justifica um procedimento penal (legal),
sim, um procedimento de guerra. Quem no oferece segurana cognitiva suficiente de um comportamento pessoal, no s no
deve esperar ser tratado como pessoa, seno que o Estado no deve trat-lo como pessoa (pois do contrrio vulneraria o direito
segurana das demais pessoas).
Fundamentos (filosficos) do Direito penal do inimigo: (a) o inimigo, ao infringir o contrato social, deixa de ser membro do
Estado, est em guerra contra ele; logo, deve morrer como tal (Rousseau); (b) quem abandona o contrato do cidado perde
todos os seus direitos (Fichte); (c) em casos de alta traio contra o Estado, o criminoso no deve ser castigado como sdito,
seno como inimigo (Hobbes); (d) quem ameaa constantemente a sociedade e o Estado, quem no aceita o "estado
comunitrio-legal", deve ser tratado como inimigo (Kant).
Caractersticas do Direito penal do inimigo: (a) o inimigo no pode ser punido com pena, sim, com medida de segurana; (b)
no deve ser punido de acordo com sua culpabilidade, seno consoante sua periculosidade; (c) as medidas contra o inimigo no
olham prioritariamente o passado (o que ele fez), sim, o futuro (o que ele representa de perigo futuro); (d) no um Direito
penal retrospectivo, sim, prospectivo; (e) o inimigo no um sujeito de direito, sim, objeto de coao; (f) o cidado, mesmo
depois de delinqir, continua com o status de pessoa; j o inimigo perde esse status (importante s sua periculosidade); (g) o
Direito penal do cidado mantm a vigncia da norma; o Direito penal do inimigo combate preponderantemente perigos; (h) o
Direito penal do inimigo deve adiantar o mbito de proteo da norma (antecipao da tutela penal), para alcanar os atos
preparatrios; (i) mesmo que a pena seja intensa (e desproporcional), ainda assim, justifica-se a antecipao da proteo penal;
(j) quanto ao cidado (autor de um homicdio ocasional), espera-se que ele exteriorize um fato para que incida a reao (que
vem confirmar a vigncia da norma); em relao ao inimigo (terrorista, por exemplo), deve ser interceptado prontamente, no
estgio prvio, em razo de sua periculosidade.
Dois Direitos penais: de acordo com a tese de Jakobs, o Estado pode proceder de dois modos contra os delinqentes: pode vlos como pessoas que delinqem ou como indivduos que apresentam perigo para o prprio Estado. Dois, portanto, seriam os
Direitos penais: um o do cidado, que deve ser respeitado e contar com todas as garantias penais e processuais; para ele vale
na integralidade o devido processo legal; o outro o Direito penal do inimigo. Este deve ser tratado como fonte de perigo e,
portanto, como meio para intimidar outras pessoas. O Direito penal do cidado um Direito penal de todos; o Direito penal
do inimigo contra aqueles que atentam permanentemente contra o Estado: coao fsica, at chegar guerra .
Cidado quem, mesmo depois do crime, oferece garantias de que se conduzir como pessoa que atua com fidelidade ao
Direito. Inimigo quem no oferece essa garantia.
A pena de priso tem duplo significado: um simblico e outro fsico: (a) o fato (criminoso) de uma pessoa racional significa
uma desautorizao da norma, um ataque sua vigncia; a pena, por seu turno, simbolicamente, diz que irrelevante ter
praticado essa conduta (para o efeito de se destruir o ordenamento jurdico); a norma segue vigente e vlida para a
configurao da sociedade, mesmo depois de violada; (b) a pena no se dirige ao criminoso, sim, ao cidado que atua com
fidelidade ao Direito; tem funo preventiva integradora ou reafirmadora da norma; (c) A funo da pena no Direito penal do
cidado contraftica (contrariedade sua violao, leia-se, a pena reafirma contrafaticamente a norma); (d) no Direito penal
do inimigo procura predominantemente a eliminao de um perigo, que deve ser eliminado pelo maior tempo possvel; (e)
quanto ao significado fsico, a pena impede que o sujeito pratique crimes fora do crcere. Enquanto ele est preso, h
preveno do delito (em relao a delitos que poderiam ser cometidos fora do presdio).
Bandeiras do Direito penal de inimigo: o Direito penal do inimigo, como se v, (a) necessita da eleio de um inimigo e (b)
caracteriza-se ademais pela oposio que faz ao Direito penal do cidado (onde vigoram todos os princpios limitadores do
poder punitivo estatal).
Suas principais bandeiras so: (a) flexibilizao do princpio da legalidade (descrio vaga dos crimes e das penas); (b)
inobservncia de princpios bsicos como o da ofensividade, da exteriorizao do fato, da imputao objetiva etc.; (c) aumento
desproporcional de penas; (d) criao artificial de novos delitos (delitos sem bens jurdicos definidos); (e) endurecimento sem
causa da execuo penal; (f) exagerada antecipao da tutela penal; (g) corte de direitos e garantias processuais fundamentais;
(h) concesso de prmios ao inimigo que se mostra fiel ao Direito (delao premiada, colaborao premiada etc.); (i)
flexibilizao da priso em flagrante (ao controlada); (j) infiltrao de agentes policiais; (l) uso e abuso de medidas
preventivas ou cautelares (interceptao telefnica sem justa causa, quebra de sigilos no fundamentados ou contra a lei); (m)
medidas penais dirigidas contra quem exerce atividade lcita (bancos, advogados, joalheiros, leiloeiros etc.).
Crticas tese do Direito penal do inimigo de Jakobs
(a) o que Jakobs denomina de Direito penal do inimigo, como bem sublinhou Cancio Meli (ob cit., p. 59 e ss.), nada mais
que um exemplo de Direito penal de autor, que pune o sujeito pelo que ele "' e faz oposio ao Direito penal do fato, que
pune o agente pelo que ele "fez". A mxima expresso do Direito penal de autor deu-se durante o nazismo, desse modo, o
Direito penal do inimigo relembra esse trgico perodo; uma nova "demonizao" de alguns grupos de delinqentes;
(b) Se Direito penal (verdadeiro) s pode ser o vinculado com a Constituio Democrtica de cada Estado, urge concluir que
"Direito penal do cidado um pleonasmo, enquanto Direito penal do inimigo uma contradio". O Direito penal do inimigo
um "no Direito", que lamentavelmente est presente em muitas legislaes penais;
(c) no se reprovaria (segundo o Direito penal do inimigo) a culpabilidade do agente, sim, sua periculosidade. Com isso pena e
medida de segurana deixam de ser realidades distintas (essa postulao conflita diametralmente com nossas leis vigentes, que
s destinam a medida de segurana para agentes inimputveis loucos ou semi-imputveis que necessitam de especial
tratamento curativo);
(d) um Direito penal prospectivo, em lugar do retrospectivo Direito penal da culpabilidade (historicamente encontra
ressonncia no positivismo criminolgico de Lombroso, Ferri e Garfalo, que propugnavam (inclusive) pelo fim das penas e
imposio massiva das medidas de segurana);

(e) o Direito penal do inimigo no repele a idia de que as penas sejam desproporcionais, ao contrrio, como se pune a
periculosidade, no entra em jogo a questo da proporcionalidade (em relao aos danos causados);
(f) no se segue o processo democrtico (devido processo legal), sim, um verdadeiro procedimento de guerra; mas essa
lgica "de guerra" (de intolerncia, de "vale tudo" contra o inimigo) no se coaduna com o Estado de Direito;
(g) perdem lugar as garantias penais e processuais;
(h) o Direito penal do inimigo constitui, desse modo, um direito de terceira velocidade, que se caracteriza pela imposio da
pena de priso sem as garantias penais e processuais;
(i) fruto, ademais, do Direito penal simblico somado ao Direito penal punitivista (Cancio Meli). A expanso do Direito
penal (Silva Sanchez, A expanso do Direito penal, trad. de Luiz Otvio Rocha, So Paulo, RT, 2002) o fenmeno mais
evidente no mbito punitivo nos ltimos anos. Esse Direito penal "do legislador" abertamente punitivista (antecipao
exagerada da tutela penal, bens jurdicos indeterminados, desproporcionalidade das penas etc.) e muitas vezes puramente
simblico ( promulgado somente para aplacar a ira da populao); a soma dos dois est gerando como "produto" o tal de
Direito penal do inimigo;
(j) as manifestaes do Direito penal do inimigo s se tornaram possveis em razo do consenso que se obtm, na atualidade,
entre a direita e a esquerda punitivas (houve poca em que a esquerda aparecia como progressista e criticava a onde punitivista
da direita; hoje a esquerda punitiva se aliou direita repressiva; fruto disso o Direito penal do inimigo);
(l) mas esse Direito penal do inimigo claramente inconstitucional, visto que s se pode conceber medidas excepcionais
em tempos anormais (Estado de Defesa e de Stio);
(m) a criminalidade etiquetada como inimiga no chega a colocar em risco o Estado vigente, nem suas instituies essenciais
(afetam bens jurdicos relevantes, causar grande clamor miditico e s vezes popular, mas no chega a colocar em risco a
prpria existncia do Estado);
(n) logo, contra ela s se justifica o Direito penal da normalidade (leia-se: do Estado de Direito);
(o) tratar o criminoso comum como "criminoso de guerra" tudo que ele necessita, de outro lado, para questionar a
legitimidade do sistema (desproporcionalidade, flexibilizao de garantias, processo antidemocrtico etc.); temos que afirmar
que seu crime uma manifestao delitiva a mais, no um ato de guerra. A lgica da guerra (da intolerncia excessiva, do "vale
tudo") conduz a excessos. Destri a razoabilidade e coloca em risco o Estado Democrtico. No boa companheira da
racionalidade.
Reao de Zaffaroni ao Direito penal do inimigo
O debate sobre o denominado Direito penal do inimigo s est comeando. Frente a ele j reagiu o mestre Zaffaroni (em
conferncia pronunciada na sede do IELF em So Paulo, no dia 14 de agosto de 2004) sublinhando o que segue: (a) para
dominar o poder dominante tem que ter estrutura e ser detentor do poder punitivo; (b) quando o poder no conta com limites,
transforma-se em Estado de polcia (que se ope, claro, ao Estado de Direito); (c) o sistema penal, para que seja exercido
permanentemente, sempre est procurando um inimigo (o poder poltico o poder de defesa contra os inimigos); (d) o Estado,
num determinado momento, passou a dizer que vtima era ele (com isso neutralizou a verdadeira vtima do delito); (e) seus
primeiros inimigos foram os hereges, os feiticeiros, os curandeiros etc.; (f) em nome de cristo comearam a queimar os
inimigos; (g) para inventar uma "cruzada" penal ou uma "guerra" deve-se antes inventar um inimigo (Bush antes de
inventar a guerra contra o Iraque inventou um inimigo: Sadam Hussein); (h) quando a burguesia chega ao poder adota o
racismo como novo sat; (i) conta para isso com apoio da cincia mdica (Lombroso, sobretudo); (j) o criminoso um ser
inferior, um animal selvagem, pouco evoludo; (l) durante a revoluo industrial no desaparece (ao contrrio, incrementa-se) a
diviso de classes: riqueza e misria continuam tendo que se conviver necessariamente; (m) para se controlar os pobres e
miserveis cria-se uma nova instituio: a polcia (que nasceu, como se v, para controlar os miserveis e seus delitos); inimigo
(do Estado de Polcia) desde essa poca o marginalizado; (n) na Idade Mdia o processo era secreto e o suplcio do
condenado era pblico; a partir da Revoluo francesa pblico o processo, o castigo passa a ser secreto; (o) no princpio do
sculo XX a fonte do inimigo passa a ser a degenerao da raa; (p) nascem nesse perodo vrios movimentos autoritrios
(nazismo, fascismo etc.); (q) o nazismo exerceu seu poder sem leis justas (criaram, portanto, um sistema penal paralelo); (r) no
final do sculo XX o centro do poder se consolida nas mos dos E.U.A., sobretudo a partir da queda do muro de Berlim; o
inimigo nesse perodo foi o comunismo e o comunista; isso ficou patente nas vrias doutrinas de segurana nacional; (s) at
1980 os E.U.A. contava com estatsticas penais e penitencirias iguais s de outros pases; (t) com Reagan comea a indstria
da prisionizao; (u) hoje os E.U.A. contam com cerca de 5 milhes e 300 mil presos; seis milhes de pessoas esto
trabalhando no sistema penitencirio americano; isso significa que pelo menos dezoito milhes de pessoas vivem s custas
desse sistema; com isso o ndice de desemprego foi reduzido. E como os E.U.A. podem sustentar todo esse aparato prisional?
Eles contam com a "mquina de rodar dlares"; os pases da Amrica Latina no podem fazer a mesma coisa que os E.U.A.:
no possuem a mquina de fazer dlares; (v) o Direito penal na atualidade puro discurso, promocional e emocional:
fundamental sempre projetar a dor da vtima (especialmente nos canais de TV); (x) das TVs preciso "sair sangue" (com
anncios de guerras, mortos, cadveres etc.); (z) difunde-se o terror e o terrorista passa a ser o novo inimigo; (aa) a populao
est aterrorizada; a difuso do medo fundamental para o exerccio do poder punitivo; (bb) o Direito penal surge como
soluo para aniquilar o inimigo; (cc) o poltico apresenta o Direito penal como o primeiro remdio para isso; (dd) o Direito
penal tornou-se um produto de mercado; (ee) o Direito penal na atualidade no tem discurso acadmico, puro discurso
publicitrio, pura propaganda; a mdia que domina o Estado, no o Estado que se sobrepe a ela ; (ff) os juzes esto
apavorados; juiz garantista tem que enfrentar a mdia.
De tudo quando foi resenhado em relao ao pensamento de Zaffaroni, pode-se concluir: desde 1980, especialmente nos
E.U.A., o sistema penal vem sendo utilizado para encher os presdios. Isso se coaduna com a poltica econmica neoliberal.
Cabe considerar que desde essa poca vem se difundindo o fenmeno da privatizao dos presdios. Quem constri ou

administra presdios precisa de presos (para assegurar remunerao aos investimentos feitos). Considerando-se a dificuldade de
se encarcerar gente das classes mais bem posicionadas, incrementou-se a incidncia do sistema penal sobre os excludos. O
Direito penal da era da globalizao caracteriza-se (sobretudo) pela prisionizao em massa dos marginalizados.
Os velhos inimigos do sistema penal e do Estado de Polcia (os pobres, marginalizados etc.) constituem sempre um "exrcito
de reserva": so eles os encarcerados. Nunca haviam cumprido nenhuma funo econmica (no so consumidores, no so
empregadores, no so geradores de impostos). Mas isso tudo agora est ganhando nova dimenso. A presena massiva de
pobres e marginalizados nas cadeias gera a construo de mais presdios privados, mais renda para seus exploradores,
movimenta a economia, d empregos, estabiliza a ndice de desempregado etc. Os pobres e marginalizados finalmente
passaram a cumprir uma funo econmica: a presena deles na cadeia gera dinheiro, gera emprego etc..
Como o sistema penal funciona seletivamente (teoria do labelling approach), consegue-se facilmente alimentar os crceres
com esse "exrcito" de excludos. Em lugar de ficarem jogados pelas caladas e ruas, economicamente, tornou-se til o
encarceramento deles. Com isso tambm se alcana o efeito colateral de se suavizar a feira das cidades latinoamericanas, cujo
ambiente arquitnico-urbanstico est repleto de esfarrapados e maltrapilhos. Atenua-se o mal estar que eles "causam" e
transmite-se a sensao de "limpeza" e de "segurana". O movimento "tolerncia zero" (que significa tolerncia zero contra os
marginalizados, pobres etc.) manifestao fidedigna desse sistema penal seletivo. Optou claramente pelos pobres,
eliminando-lhes a liberdade de locomoo. Quem antes no tinha (mesmo) lugar para ir, agora j sabe o seu destino: o
crcere. Pelo menos agora os pobres cumprem uma funo scio-econmica! Finalmente (a elite poltico-econmica)
descobriu uma funo para eles.
2.3 PRINCPIO DA LIBERDADE INDIVIDUAL
Est relacionado com o direito de ir, vir e permanecer=liberdade de locomoo. A liberdade a regra do Estado Democrtico
de Direito. Qualquer restrio ou privao exceo, e s poder ocorrer quando houver motivo, fundamento e necessidade.
2.4 PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
Est previsto no art. 5, LIV, CF.
Obedincia estrita s regras processuais; no Brasil, no pode haver condenao sem processo. Esse princpio possui um duplo
significado: a) ningum pode ser privado de sua liberdade e de seus bens sem o devido processo legal e b) todas as pessoas
contam com o direito de saber as regras do devido processo legal.
O mais importante saber o que normalmente no est escrito: o princpio possui duas dimenses, ambas acham-se
contempladas no art. 5, LIV, da CF, a primeira de modo implcito, a segunda explicitamente::
1.

DIMENSO SUBSTANTIVA que exprime o princpio da razoabilidade ou proporcionalidade e

2.

DIMENSO PROCESSUAL (ou procedimental), todo processo deve se desenvolver conforme a lei.

O devido processo legal aplicado em todos os ramos jurdicos: devido processo legal trabalhista, tributrio, administrativo,
civil, penal. H dois devidos processos penais vigentes no Brasil: DEVIDO PROCESSO PENAL CLSSICO (CPP) e o
DEVIDO PROCESSO PENAL CONSENSUAL (Lei 9099/95 Juizados Especiais). H quem diga que o devido processo
legal penal consensual inconstitucional, mas no . O que ocorreu foi que a lei criou um novo processo com regras claras e
especficas, o que foi comprovado pela jurisprudncia, que entendeu como constitucional esse novo devido processo legal.
CLASSICO

CONSENSUAL

H inqurito policial

H Termo circunstanciado

H Denncia

H proposta de transao penal

Encerra-se com sentena de mrito

Encerra-se, na maioria das vezes, com sentena

homologatria de transao.

H julgamento, h justia clssica, penas impostas

H consenso

infraes penais mdias e graves

infraes de menor potencial ofensivo

H um princpio denominado de PRINCPIO DA NECESSIDADE DO PROCESSO o princpio por meio do qual a pena
somente pode ser aplicada quando haja decorrido de um processo penal. JURISDIO NECESSRIA.

O controle dos conflitos sociais deve ser feito por meio de intervenes metajurdicas (polticas sociais), extrapenais (Direito
civil, administrativo etc.) e penais. Quando algum viola uma norma penal surge para o Estado o direito de aplicar a pena
cominada ao caso concreto (ius puniendi concreto). Mas o Estado no pode impor nem executar pena ou medida de segurana
sem o devido processo legal. O princpio do devido processo legal oferece, desde logo, duas garantias:
uma garantia material, e no um direito, que consiste no seguinte: todo cidado no pode ser privado de sua
liberdade e de seus bens sem um processo desenvolvido na forma que estabelece a lei (CF, art. 5, inc. LIV), ou seja,
a garantia do justo processo (garantia das partes, do processo, da jurisdio e da ordem constitucional);
garante a todo cidado, de outro lado, o prvio conhecimento das regras procedimentais que regulam o justo
processo, obrigando, assim, o Estado-Administrao de justia (a Justia) a respeit-las.
Conceito de processo e de procedimento: processo, visto externamente, o conjunto de atos que se sucedem visando
soluo de um litgio (de um conflito). A ordem desses atos, ou seja, a seqncia que seguem chama-se procedimento.
Internamente o processo uma relao jurdica triangular, da qual participam necessariamente: autor (Ministrio Pblico ou
ofendido), acusado (com dezoito anos ou mais) e juiz (devidamente investido em suas funes).
2.5 PRINCPIO DA RAZOABILIDADE OU PROPORCIONALIDADE
o princpio da proibio do excesso.
H uma questo: proporcionalidade ou razoabilidade? Fala-se em princpio da proporcionalidade (segundo a doutrina
alem) ou razoabilidade (consoante a doutrina americana) ou da proibio de excesso (conforme a doutrina constitucionalista
ps Segunda Guerra Mundial): as trs denominaes, para a maior parte da doutrina, expressariam um mesmo contedo. Essa
a opinio dominante. princpio geral do Direito. vlido, assim, para todas as reas.
Em geral, so expresses sinnimas, que a corte americana chamou de razoabilidade, o que a corte alem chamou de
proporcionalidade. O princpio da razoabilidade muito mais amplo muito mais genrico. J a proporcionalidade est adstrita
ao mundo das penas. LFG: essa distino no se justifica e no se fundamenta, ambos podem ser usados como sinnimos.
O princpio da razoabilidade um princpio geral do direito, que tem como relevncia prtica: todas as leis e todos os atos
administrativos devem ser razoveis.
Pode uma lei ser julgada inconstitucional por faltar razoabilidade? Pode e deve, h ampla jurisprudncia do STF. EXEMPLO:
no razovel enquadrar-se o beijo lascivo que atentado violento ao pudor (crime hediondo) com a mesma pena de
homicdio simples (TESE DO MP/SP contrria admitindo o atentado). Permite o controle de constitucionalidade das leis,
dos atos administrativos bem como dos jurisdicionais. Cumpre, portanto, a funo de critrio aferidor da
constitucionalidade de todas as restries aos direitos fundamentais. Todo e qualquer tipo de restrio a um direito fundamental
deve ser proporcional (ou razovel).
Exemplo de sua aplicabilidade no campo do processo penal, tem-se o seguinte precedente:
HC
82354/PR
PARAN
HABEAS
CORPUS
Relator(a):
Min.
SEPLVEDA
PERTENCE
Julgamento: 10/08/2004. EMENTA: I. Habeas corpus: cabimento: cerceamento de defesa no
inqurito policial. 1. O cerceamento da atuao permitida defesa do indiciado no inqurito
policial poder refletir-se em prejuzo de sua defesa no processo e, em tese, redundar em
condenao a pena privativa de liberdade ou na mensurao desta: a circunstncia bastante
para admitir-se o habeas corpus a fim de fazer respeitar as prerrogativas da defesa e,
indiretamente, obviar prejuzo que, do cerceamento delas, possa advir indevidamente
liberdade de locomoo do paciente. 3. A oponibilidade ao defensor constitudo esvaziaria uma
garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e
pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistncia tcnica do advogado, que este no lhe
poder prestar se lhe sonegado o acesso aos autos do inqurito sobre o objeto do qual haja o
investigado de prestar declaraes. 4. O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto
as informaes j introduzidas nos autos do inqurito, no as relativas decretao e s
vicissitudes da execuo de diligncias em curso (cf. L. 9296, atinente s interceptaes
telefnicas, de possvel extenso a outras diligncias); dispe, em conseqncia a autoridade
policial de meios legtimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu
defensor dos autos do inqurito policial possa acarretar eficcia do procedimento
investigatrio. 5. Habeas corpus deferido para que aos advogados constitudos pelo paciente se

faculte a consulta aos autos do inqurito policial, antes da data designada para a sua
inquirio.
No nosso pas, segundo o STF, tem fundamento constitucional, porque nada mais representa que o aspecto substancial do
devido processo legal, que vem expressamente contemplado no art. 5, LIV, da CF. Logo, princpio constitucional geral do
Direito.
O devido processo legal conta com duplo sentido, como vimos:
(a) judicial due process of law (fair trial/judicial process) (devido processo judicial ou procedimental) : todos os
processos, isto , todas as atividades persecutrias devem seguir as formalidades legais e respeitar estritamente as garantias do
devido processo legal;
(b) substantive due process of law (devido processo legal substantivo): a criao dessas regras jurdicas tambm possui
limites. O legislador deve produzir regras justas. A produo legislativa tem limites formais e substanciais (FERRAJOLI):
no s deve seguir o procedimento legislativo como deve ser proporcional, equilibrada.
O segundo sentido exprime o princpio da razoabilidade ou proporcionalidade que, a rigor, no rege exclusivamente os atos do
Poder Legislativo. Na verdade, nenhum ato do poder pblico pode ser arbitrrio. Em outras palavras, todos os atos
pblicos devem ser regidos pela razoabilidade ou proporcionalidade.
Origens do princpio (TRF2/2004): o princpio da razoabilidade ou proporcionalidade deita razes em sculos passados. Na
histria recente, recorde-se que at metade do sculo XX, na Alemanha, ele tinha o sentido de limite ao poder de polcia
(Politzei-recht); depois da 2 Guerra Mundial passou a ser concebido como princpio de direito constitucional que limita toda
atuao do poder pblico. Em 1971, na Alemanha, reconhecida pela primeira vez a inconstitucionalidade de uma lei penal
com base no princpio da proporcionalidade. No Brasil, referido princpio foi acolhido pelo STF em 1951 (cf. RE 18.331,
relator Orozimbo Nonato).
Requisitos do princpio da razoabilidade ou proporcionalidade: no que concerne a todas as medidas restritivas de direitos
fundamentais (priso cautelar, quebra de sigilo bancrio, busca a apreenso etc.), o princpio da razoabilidade ou
proporcionalidade cumpre papel de relevncia indiscutvel e exige:
(a) dois pressupostos: 1) legalidade; 2) justificao teleolgica da medida;
(b) em alguns casos: o requisito extrnseco da judicialidade (autorizao judicial);
(c) motivao;
(d) trs requisitos intrnsecos: 1) idoneidade (ou adequao); 2) necessidade (interveno mnima); 3) proporcionalidade em
sentido estrito (ponderabilidade).
Aplicao pro-reo: muitas vezes o princpio da razoabilidade aplicado contra o ru (na questo do excesso de prazo para a
formao da culpa, por exemplo, invoca-se com freqncia o princpio da razoabilidade para justificar algum excesso no
abusivo). No mbito das provas ilcitas, entretanto, esse princpio no pode ser aplicado contra o ru. Prova ilcita no possui
nenhum valor ( inadmissvel), salvo quando beneficia o ru.
2.6 PRINCPIO DA IGUALDADE ou PARIDADE DE ARMAS ou PART CONDITITIO
O princpio determina um tratamento igualitrio s partes. A Lei pode fazer distines, desde que justificadas (concepo
valorativa) Ex.: prazo em dobro para Defensor Pblico. As partes devem ter paridade de armas. Mas h casos de exceo no
DPP: o MP no tem prazo em dobro para recorrer, o Defensor Pblico tem o prazo em dobro. A lei pode diferenciar pessoas ou
situaes, desde que justificadamente. Trata-se do desdobramento do princpio constitucional da igualdade em tratar
desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades.
O parecer do Procurador de Justia, na segunda instncia, no representa violao ao princpio da igualdade das partes na
medida em que defesa seja conferida a possibilidade de apresentar memoriais. Na prtica esses memoriais so admitidos (e,
so, na verdade, quase que necessrios: exatamente para se fazer a contradio com o parecer do MP). Esse entendimento
ainda vem prevalecendo.
No obstante isso, atualmente est em debate saber se a sustentao oral do MP aps a sustentao oral da defesa ofende, ou
no, os princpios do contraditrio e da ampla defesa. Isto est expresso no informativo 449/STF, a saber:
A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se discute se, em julgamento de recurso
exclusivo da acusao, pode o membro do Ministrio Pblico manifestar-se somente depois da
sustentao oral da defesa. No caso, o juzo de 1 grau rejeitara a denncia apresentada contra
o paciente, acusado pela suposta prtica de delito previsto no art. 10 da Lei 7.492/86. Contra

10

esta deciso, o Ministrio Pblico interpusera recurso em sentido estrito que, provido pelo
TRF da 3 Regio, dera ensejo instaurao da ao penal. Ocorre que, durante a sesso de
julgamento do citado recurso, a defesa proferira sustentao oral antes do Procurador-Geral,
sendo tal fato alegado em questo de ordem, rejeitada ao fundamento de que o parquet, em
segunda instncia, atua apenas como fiscal da lei. (...) O Min. Cezar Peluso, relator, deferiu o
writ para anular o julgamento do recurso em sentido estrito e determinar que outro se realize,
observado o direito de a defesa do paciente, se pretender realizar sustentao oral, somente
faz-lo depois do representante do Ministrio Pblico. Entendeu que, mesmo que invocada a
qualidade de custos legis, o membro do Ministrio Pblico deve manifestar-se, na sesso de
julgamento, antes da sustentao oral da defesa, haja vista que as partes tm direito
observncia do procedimento tipificado na lei, como concretizao (...)Aps, pediu vista o
Min. Joaquim Barbosa. HC 87926/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 21.11.2006. (HC-87926)
2.7 PRINCPIO DO FAVOR REI
um princpio bvio no DPP, e tem aplicaes prticas: 1) na dvida, em favor do ru; 2) em caso de empate, a deciso em
favor do ru. Em favor do acusado significa que, na dvida, decide-se em favor dele (CPP, art. 386, VI), que h recursos
privativos da defesa etc. Portanto, por meio de tal princpio conclui-se que, se existir conflito entre o jus puniendi do Estado e o
jus libertatis do acusado, deve prevalecer (na fase final de julgamento) o jus libertatis (in dubio pro reo), pois a dvida sempre
beneficia o acusado. Vale dizer, na dvida absolve-se o imputado. Para Tourinho Filho, este princpio corolrio do princpio
da igualdade das partes, na medida em que procura equilibrar a posio do ru frente ao Estado na persecuo penal.
2.8 PRINCPIO DA DEMANDA, PRINCPIO DA INICIATIVA DAS PARTES OU PRINCPIO DA AO
Ne procedat iudex ex officio ou Nemo iudex sine actore: art. 129, I, CF: o juiz no pode iniciar o processo penal, ou seja, no
pode agir ex officio. No h possibilidade, no Processo Penal, para que o juiz inicie de ofcio o processo, sempre depende de
iniciativa da parte, no se recepcionando os dispositivos em sentido contrrio. O fundamento do princpio de que o juiz no
age de ofcio o PRINCPIO ACUSATRIO ( o princpio que define e distingue as funes processuais, sendo que um no
pode cumular as funes do outro: quem acusa o MP, quem defende o advogado, quem julga juiz, quem investiga
polcia).
PROCESSO PENAL ACUSATRIO. Assim, o juiz no pode agir de ofcio. O seu oposto o PROCESSO PENAL
INQUISITIVO, que tem como principal caracterstica a cumulao de todas as funes de acusar, de defender e de julgar.
2.9 PRINCPIO ACUSATRIO
Historicamente h trs tipos de processo: (a) inquisitivo (nele uma s pessoa desempenha os vrios papis de investigar,
acusar, julgar e executar); (b) processo misto (fase inicial de investigao da polcia ou do MP sob a regncia do juiz;
acusao e julgamento; nos Juizados de Instruo assim que funciona Frana, por exemplo); (c) acusatrio (as funes de
investigar, acusar, defender e julgar so atribudas a pessoas distintas).
No Brasil, vigora o processo acusatrio flexvel.
O PROCESSO PENAL ACUSATRIO pode ser rgido (o juiz JAMAIS toma a iniciativa de provas, EXEMPLO: direito
ingls) ou flexvel (as partes produzem provas, mas, o juiz tem o poder complementar de provas, pode determinar percias ou a
oitiva de testemunhas no requeridas, o juiz NO esttico).
O vigente no Brasil, NO rgido, FLEXVEL ou RELATIVO, o que significa que o juiz penal brasileiro tem o poder
de iniciativa complementar de produo de provas.
H flexibilizaes: o juiz tem algum poder de iniciativa de provas, de requisitar inqurito policial, de decretar a priso
preventiva, de conceder habeas corpus de ofcio, de acusar (em certo sentido) no caso de mutatio libelli (CPP, art. 384, caput)
etc..
ADI 1570/UF UNIO FEDERALRelator(a): Min. MAURCIO CORRA rgo Julgador:
Tribunal Pleno Publicao: DJ 22-10-04 EMENTA: AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9034/95. LEI COMPLEMENTAR 105/01.
SUPERVENIENTE. HIERARQUIA SUPERIOR. REVOGAO IMPLCITA. AO
PREJUDICADA, EM PARTE. "JUIZ DE INSTRUO". REALIZAO DE
DILIGNCIAS
PESSOALMENTE.
COMPETNCIA
PARA
INVESTIGAR.
INOBSERVNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. IMPARCIALIDADE DO
MAGISTRADO. OFENSA. FUNES DE INVESTIGAR E INQUIRIR. MITIGAO

11

DAS ATRIBUIES DO MINISTRIO PBLICO E DAS POLCIAS FEDERAL E CIVIL.

(...)2. Busca e apreenso de documentos relacionados ao pedido de quebra de sigilo realizadas
pessoalmente pelo magistrado. Comprometimento do princpio da imparcialidade e
conseqente violao ao devido processo legal. (...)Precedentes. Ao julgada procedente, em
parte.
De outro lado, o MP nem sempre estar obrigado a acusar, podendo, em algumas situaes (CPP, art. 385), propugnar pela
absolvio do acusado, se da mesma estiver convencido. Releva notar, no entanto, que o defensor no pode adotar medidas
peculiares (incriminatrias) ao rgo acusatrio, devendo sempre promover a defesa do acusado, seja sustentando a sua
inocncia, seja propondo a tese que lhe seja mais benevolente.
Conseqncias: como decorrncia do princpio da iniciativa das partes: (a) o juiz no pode julgar alm ou fora ou aqum do
pedido (ne eat iudes ultra petita partium); (b) no pode prejudicar o acusado quando somente ele recorreu (proibio da
reformatio in peius) etc. Sintetizando: no Brasil vigora hoje o princpio acusatrio (o processo tipo acusatrio), porm, com
mitigaes.
EMENDATIO LIBELI E MUTATIO LIBELI na primeira o MP narra o fato e capitula erroneamente, o juiz pode modificar.
Na segunda, ao longo da instruo descobre-se que a narrao dos fatos est errada, o juiz no pode julgar sem a devida
correo da acusao. O TJ somente pode ampliar a EMENDATIO LIBELLI, no pode o segundo grau baixar em diligncia,
para a MUTATIO LIBELLI. Esse o entendimento sedimentado na Smula 453 do STF: NO SE APLICAM SEGUNDA
INSTNCIA O ART. 384 E PARGRAFO NICO DO CDIGO DE PROCESSO PENAL, QUE POSSIBILITAM DAR
NOVA DEFINIO JURDICA AO FATO DELITUOSO, EM VIRTUDE DE CIRCUNSTNCIA ELEMENTAR NO
CONTIDA, EXPLCITA OU IMPLICITAMENTE, NA DENNCIA OU QUEIXA.
2.10 PRINCPIO DA OFICIALIDADE DA AO PENAL PBLICA
Os rgos incumbidos da persecuo penal no podem ser privados. Sendo pblica a funo penal, a pretenso punitiva do
Estado deve ser deduzida por agentes pblicos. frente da investigao e da acusao devem estar rgos oficiais,
respectivamente, autoridade policial e MP. Mas a investigao pode ser feita por autoridades no policiais, que podem
presidir a investigao: crime por juiz, por promotor, no recinto do Senado.
Aqui vale um aparte para dizer que ainda est aberto o tema da investigao por rgos do Ministrio Pblico no mbito do
STF. No obstante isso, em se tratando de investigaes com expressa autorizao legal, como ocorre no ECA e no Estatuto do
Idoso, o STF parece dar, de qualquer sorte, guarida s investigaes, a saber:
HC 82865/GO GOIS HABEAS CORPUS Relator(a): Min. NELSON JOBIM Julgamento:
14/10/2003. EMENTA: HABEAS CORPUS. ABUSO SEXUAL CONTRA MENOR.
LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO PARA INSTAURAR SINDICNCIA.
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE (ECA). O Ministrio Pblico tem
legitimidade para instaurar sindicncia para a apurao de crimes previstos no Estatuto da
Criana e do Adolescente (art. 201, inciso VII, da Lei 8.069/90). Alm da competncia que lhe
atribui o ECA, pacfico o entendimento desta Corte de que o Ministrio Pblico no
necessita de inqurito policial para instaurar ao penal. Caso que no se confunde com o
RHC 81.326 que tratava de falta de legitimidade do Parquet para presidir ou desenvolver
diligncias pertinentes ao inqurito policial. A questo relativa infncia e juventude
regulada por lei especial que tem previso especfica (Lei 8.069/90). Habeas corpus indeferido.
No STJ, os ltimos julgados so pela possibilidade da investigao ministerial (vide HCs 55.500 5 Turma e 43.030/DF 6
Turma). No TRF 5, achei julgado da 5 Turma, de relatoria do Des. Fed. Marcelo Navarro, acompanhando o STJ, no sentido da
possibilidade da investigao. No achei outros julgados.
Nos crimes de responsabilidade, qualquer cidado pode oferecer denncia. H quem defenda que se trata de uma AO
POPULAR PENAL, mas grande parte da doutrina est se manifestando no sentido de que no se trata de crime, mas meras
infraes poltico-administrativas, j que a pena o IMPECHMANT (afastamento de cargo) e no restrio de direito ou
privativa de liberdade.
Os rgos encarregados da persecuo penal (polcia judiciria, ministrio pblico, juzes) so, em regra, oficiais. Mas isso no
significa que no possa haver investigao privada (dentro de certos limites), inclusive na ao penal pblica. Porm, nesse
caso, tudo que for apurado depois entregue ou Polcia ou ao Ministrio Pblico. Ou servir de base para a ao penal
privada (promovida pela vtima). Dizer que se possa fazer investigao privada, de qualquer modo, no significa que o
particular possa praticar atos privativos da autoridade policial (indiciamento, interrogatrio etc.).

12

A ao penal popular (possibilidade de qualquer pessoa ingressar com ao penal em relao a qualquer crime) no pode ser
apontada no Brasil como exceo ao princpio da oficialidade, porque no temos esse tipo de ao penal no nosso pas. Nos
casos de crimes de responsabilidade do Presidente etc. (Lei 1.079/50) no h que se falar em ao penal porque no se impe
sano penal. Esse mais um exemplo de Direito sancionador (no de Direito penal).
2.11 PRINCPIO DA OFICIOSIDADE
Os rgos incumbidos da persecuo penal devem proceder de ofcio, no devendo aguardar provocao de quem quer que
seja, ressalvados os casos de ao penal privada e de ao penal pblica condicionada.
2.12 PRINCPIO DA INTRANSCENDNCIA
Art. 5, XLV, CF.
2.13 PRINCPIO DA OBRIGATORIEDADE DA AO PENAL PBLICA
A autoridade policial tem que instaurar inqurito policial, no tendo poder discricionrio para decidir se investigar ou no,
desde que existentes indcios da notoriedade (art. 5, CPP).
O MP obrigado a oferecer a APPINCONDICIONADA (art. 24, CPP), quando h a JUSTA CAUSA, que consiste no FUMUS
BONI IURIS ou FUMUS DELICTI, ou seja, quando h prova do crime e indcios de autoria. A, o promotor tem que
denunciar, ou seja, o MP somente denuncia quando h prova, e obrigado a denunciar. Mas existem vrios casos nos quais o
MP no tem que denunciar.
Excees ao princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica:
transao penal (Lei no. 9.099) Hiptese em que o Ministrio Pblico faz acordo com o
autor do fato, em lugar de denunci-lo. Faz uma proposta de sano alternativa. Aqui se
fala no princpio da oportunidade regrada (ou da discricionariedade regrada), que retrata
uma mitigao ao princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica. Talvez melhor fosse
utilizar a expresso obrigatoriedade mitigada, porque, no fundo, o MP, na transao penal,
continua obrigado a agir (a fazer a proposta), quando presentes os requisitos legais.
delao premiada plea bargaining (instituto clssico da comon law, que consiste no acordo
entre o MP e o traficante). A antiga lei de txicos (Lei n o. 10. 259) permitia que o
Ministrio Pblico fizesse o acordo com o acusado, arquivando o caso, sem oferecimento
de denncia. o plea bargaining norte-americano. O suspeito entrega informaes
preciosas e, em troca, arquiva-se o seu caso. Isso hoje possvel. E o ato final do
arquivamento do Procurador Geral de Justia. Por isso que se diz que o Ministrio
Pblico pode arquivar a investigao. Na nova Lei (11.343/06), no encontrei instituto
parecido; apenas o art. 41 que trata do ru colaborador, o qual poder ser beneficiado com
a reduo da pena.
acordo de lenincia que est nos crimes econmicos Lei n o. 10.149/00 (h artigo de LFG)
se o ru colaborar o MP pode deixar de denunciar (o art.35 C da Lei 8884 diz que, nos
crimes contra a ordem econmica, tipificados na Lei 8.137/90, a celebrao do acordo de
lenincia determina a suspenso do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento
da denncia).
quando o fato s formal ou aparentemente tpico, porm, no materialmente. Exemplo:
casos de absoluta insignificncia (princpio da insignificncia mnima non curat
praetor), adequao social, ausncia da imputao objetiva da conduta ou do resultado,
inocorrncia de resultado jurdico relevante etc.. O fato aparentemente tpico s pode ser
citado como exceo ao princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica quando
enfocada a tipicidade no sentido formal. Aceitando-se a tese da tipicidade material, no h
dvida que de exceo no se trata. O fato atpico no pode jamais ser objeto de processo
penal. Aqui, na verdade, no h exceo ao referido princpio, porque no h tipicidade,
portanto, no se fala em conduta criminosa.

13

O MP tambm no tem discricionariedade para decidir a acusao, obrigado a acusar, desde que haja prova da materialidade
e indcios da autoria. (art. 24, CPP). . Princpio oposto: o da oportunidade, que vigora na ao penal privada (a vtima, na
ao penal de iniciativa privada, ingressa com a ao penal se quiser).
O MP no pode dispor da ao penal e a autoridade policial no pode encerrar o IP. Para o STF, o MP no pode desistir do
recurso no momento da apresentao das razes, porque decorre da obrigatoriedade da ao penal. No outra a dico do art.
576, do CPP.
No comparecimento do ru audincia de conciliao no Juizado Especial. O juiz designa a audincia de instruo aps a
denncia, a essa audincia o ru comparece, ou seja, depois da denncia, ainda assim, o MP pode propor a transao, com
ntida disposio da ao penal. Esse entendimento decorre do art. 79, da Lei 9.099/95, segundo o qual poder ser feita a
proposta caso antes ela no tenha ocorrido.
O mesmo ocorre com a possibilidade de disposio da ao penal, j que depois do oferecimento da denncia, quando for
pedida a suspenso do processo.
2.14 PRINCPIO DA INDISPONBILIDADE DA AO PENAL PBLICA
O art. 42 do CPP diz que iniciado o processo o Ministrio Pblico no poder dispor da ao penal, ou seja, no pode abrir
mo da persecuo penal j em andamento. Mas pode pedir absolvio do acusado nas alegaes finais? Sim (porque, afinal,
acima de tudo, o MP atua como custos legis CPP, art. 385). O MP tambm no pode desistir de recurso que ele interps (CPP,
art. 576).
Exceo: suspenso condicional do processo - Lei 9.099/95. Nesse caso o MP denuncia e ao mesmo tempo prope a
suspenso do processo, desde que o crime tenha pena mnima no superior a um ano - esse patamar mnimo de um ano no se
alterou com a Lei 10.259/01, que ampliou o conceito de menor potencial ofensivo para dois anos. O STJ numa deciso (RHC
12.033) chegou a dizer o contrrio, mas depois voltou atrs.
Note-se que o presente princpio decorre do princpio da obrigatoriedade e vigora inclusive na fase do inqurito, conforme
estabelece o art. 17 do Cdigo de Processo Penal, o qual dispe que a autoridade policial no poder arquivar os autos do
inqurito.
Por outro lado, se o Ministrio Pblico requer o arquivamento do inqurito, tal deciso ser submetida ao juiz, e se este
discordar, a apreciao ser submetida ao Procurador Geral de Justia, podendo este ter os seguintes posicionamentos (art. 28
CPP): 1) nomear outro membro do Ministrio Pblico para oferecer a denncia; 2) concordar com o pedido de arquivamento,
devendo, neste caso, o juiz acatar tal deciso, por ser a mesma irrecorrvel, 3) oferecer ele prprio a denncia, e 4) pedir
diligncias complementares. Uma vez arquivado o inqurito ou as investigaes, no h que se falar em recurso. A vtima nada
pode fazer, a no ser tentar a descoberta de novas provas (quando o arquivamento se deu por falta de provas). No cabe ao
penal privada subsidiria na hiptese de arquivamento das investigaes.
2.15 PRINCPIO DA OPORTUNIDADE E DA DISPONBILIDADE DA AO PENAL PRIVADA
Ao contrrio do que ocorre com a ao penal pblica, a ao penal privada se submete ao princpio da oportunidade, segundo o
qual a vtima quem tem total disponibilidade na propositura ou no da ao penal. Como decorrncia disso, admite-se a
renncia ao direito de queixa, por exemplo.
O princpio da indisponibilidade no tem aplicao na ao penal privada (onde possvel o perdo da vtima). Na ao
penal pblica condicionada mitigado, uma vez que admissvel a retratao da representao antes do oferecimento da
denncia (CPP, art. 25,interpretao a contrario sensu).
2.16 PRINCPIO DA INDIVISIBILIDADE DA AO PENAL
Previsto no art. 48, do CPP. O ofendido pode escolher entre propor ou no a ao. No pode, porm, escolher dentre os
ofensores qual ir processar. Ou processa todos, ou no processa nenhum. Caso haja propositura contra apenas parte dos
agentes, h renncia tcita no tocante aos no includos, o que acarreta a extenso a todos nos termos do art. 49, do CPP. A
queixa deve ser rejeitada. No se fala em tal princpio no tocante ao penal pblica, porque, para esta, aplica-se o princpio
da obrigatoriedade.
2.17 PRINCPIO DA INDADMISSIBILIDADE DA PERSECUO PENAL MLTIPLA (NE BIS IN IDEM)

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 conhecido pela seguinte frase: ningum pode ser processado e julgado duas vezes pelo mesmo fato. Em recente artigo,
publicado no Boletim Cientfico 16 da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio (Ano 04 Julho/setembro de 2005), o
Procurador Regional da Repblica Rodolfo Tigre Maia assim explica o princpio: Nessa linha, provisoriamente pode-se
antecipar que sua utilizao jurdica, por via de regra, associada proibio de que um Estado imponha a um indivduo uma
dupla sano ou um duplo processo (ne bis) em razo da prtica de um mesmo crime (p. 27).
Segundo esse jurista, tal princpio no tem previso expressa na nossa CF. No obstante, defende ser eloqente sua
manifestao na legislao infraconstitucional brasileira em trs diplomas bsicos: o Estatuto do Estrangeiro, o CP e o CPP. O
primeiro, no seu art. 77, incs. III e IV, acaba por abordar o assunto. O CP aborda o tema ao tratar da aplicao da lei penal no
espao e da sentena estrangeira (art. 5 e 8). O CPP, por sua vez, finda por versar sobre o tema quando dispe sobre a coisa
julgada, a litispendncia e a reviso criminal. Alm desses dispositivos, Rodolfo Tigre Maia salienta a previso de tal princpio
em Tratados e Convenes Internacionais: a) o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, que recebeu adeso brasileira
em 1992, estabelece que Ningum poder ser processado ou punido por um delito pelo qual j foi absolvido ou condenado por
sentena passada em julgado, em conformidade com a lei e com os procedimentos penais de cada pas(clusula 7 de seu art.
14); e, b) a Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), que j foi ratificada e promulgada
por intermdio do Decreto n. 678/92, segundo a qual O acusado absolvido por sentena transitada em julgado no poder ser
submetido a novo processo pelos mesmos fatos (Item 04, Clusula 8).
2.18 PRINCPIO DA SUFICINCIA DA AO PENAL

2.19 PRINCPIO DA AMPLA DEFESA

Art. 5, LV, CF inerente defesa. Torna a defesa real, efetiva e concreta. O ru tem o direito de ser pessoalmente citado da
acusao contra si (Pacto de So Jos da Costa Rica), indispensvel para condenao; a nica exceo ao art. 366 a
prtica de crimes de lavagem de dinheiro; a revelia existe, mas, depois da citao pessoal a auto-defesa (interrogatrio) e a
defesa tcnica so garantidos ao ru.
A ele deve ser dado um prazo razovel para defesa que a jurisprudncia estabeleceu em 81 dias, que no est previsto em lei. A
nica regra na lei 9.034/95 (organizaes criminosas). A questo da razoabilidade do prazo tambm est prevista no Pacto de
So Jos da Costa Rica.
Ningum obrigado a produzir prova contra si mesmo (memo tenetur se detegere art. 8, m 2, g, LAOM), ningum
obrigado a se auto-acusar, tambm previsto no Pacto de So Jos da Costa Rica. No jri, garantida a PLENITUDE de defesa 1
em conceito maior do que a amplitude da defesa. O juiz presidente pode destituir o advogado que no esteja exercendo
corretamente a defesa do ru. Havendo conexo ou continncia entre crime eleitoral e justia comum, a primeira atrai; mas, se
for da competncia do jri (so duas justias previstas na CF com competncia em razo da matria juzos naturais), neste
caso no pode ir para eleitoral em razo da plenitude da defesa (duas fases), sendo assim haver o desmembramento
obrigatrio (art. 78, CPP).
Esse princpio manifesta-se em duas vertentes:
1. DEFESA TCNICA realizada pelo advogado2 e
2. AUTODEFESA ou DEFESA MATERIAL exercida pelo prprio acusado, que se apresenta em 03 contextos:
i.
ii.
iii.

Direito ao interrogatrio;
Direito presena nos atos processuais e
Direito s vias recursais.

3. DEFESA EFETIVA
4. DEFESA INCLUSIVE COM PROVAS ILCITAS s em favor do ru, do MP nunca (ATENO: h posio
divergente)
5. DIREITO DE RECORRER
6. DIREITO DE A DEFESA FALAR POR LTIMO essa a regra. H exceo importante o caso em que a defesa
fala primeiro: no momento da recusa peremptria de jurados.

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7. DIREITO DE NO AUTOINCRIMINAR-SE assegurado pelo princpio da nemo tenetur se detegere. Esse direito
consiste nos seguintes aspectos:
Direito de ficar calado;
Direito de no se declarar contra si mesmo;
Direito de no confessar;
Direito de no praticar nenhum comportamento ativo incriminatrio, EXEMPLO: direito de no participar da
reconstituio do crime.
A defesa material ou autodefesa DISPENSVEL, j a defesa tcnica INDISPENSVEL.
No DPP, o acusado tem o direito de recorrer, possuindo a legitimidade e a CAPACIDADE POSTULATRIA, sendo que as
razes do recurso sero elaboradas pelo advogado, que tambm tem legitimidade para recorrer, inclusive, com smula do STF.
Artigo 577. O recurso poder ser interposto pelo MP, ou pelo QUERELANTE, ou pelo RU,
seu PROCURADOR ou seu DEFENSOR.
STF, Smula 705. A renncia do ru ao direito de apelao, manifestada sem a assistncia do
defensor, no impede o conhecimento da apelao por este interposta.
Essa colidncia de vontades de recorrer entre o advogado e o acusado, h duas correntes:
1. defende que prevalece a vontade do advogado sobre a do acusado, sob o fundamento de que ele estaria mais
aparelhado tecnicamente para dar um parecer sobre a possibilidade ou no de obteno de xito e de cabimento
(POSIO SUMULADA PELO STF);
2. afirma que a vontade do acusado que deve prevalecer, j que ele quem vai sofrer os efeitos da condenao e o fato
de no existir reformatio in pejus evitaria qualquer outro prejuzo com o recurso.
Por outro lado, o INTERROGATRIO tem natureza mista, ora funciona como meio de defesa, ora como meio de prova.
EXEMPLO: se o acusado permanecer calado, o interrogatrio no poder ser utilizado como meio de prova.
O interrogatrio o ato realizado em primeiro lugar, mas a Lei 9099/95, em seu artigo 81, caput, passou o interrogatrio para o
ltimo ato a ser praticado, realando assim a natureza do meio de defesa.
Artigo 81. Aberta a audincia, ser dada a palavra ao defensor para responder acusao,
aps o que o juiz receber, ou no a denncia ou a queixa; havendo recebimento, sero
ouvidas a vtima e as testemunhas de acusao e defesa, interrogando-se a seguir o acusado,
se presente, passando-se imediatamente aos debates orais e prolao da sentena.
A defesa deve ser EFETIVA (artigo 261, CPP). Se o ru estiver indefeso, mesmo que por advogado constitudo, o juiz deve
anular todo o processo e nomear um dativo.
Artigo 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, ser processado ou julgado sem
defensor.
Pargrafo nico. A defesa tcnica, quando realizada por defensor pblico ou dativo, ser
sempre exercida atravs de manifestao fundamentada.
Contm duas regras bsicas:
(a) possibilidade de se defender (que compreende a autodefesa e a defesa tcnica). art. 261 do CPP e o art. 263.
(b) possibilidade de recorrer (CF, art. 5, inc. LV).A defesa tem que ser ampla (diz a CF). Defesa ampla a mais abrangente
possvel. A mais plena possvel. No pode haver cerceamento infundado, sob pena de nulidade do processo. Segundo a smula
523 do STF: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se
houver prova de prejuzo para o ru.
Notando o juiz que a defesa vem sendo absolutamente deficiente, o correto tomar a iniciativa de reputar o acusado indefeso,
intimando-o para constituir um outro defensor (ou nomeando defensor, em caso de defensor dativo ou se o acusado no o
constitui).

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Defesa ampla, em suma, envolve: (a) autodefesa; (b) defesa tcnica; (c) defesa efetiva e (d) defesa por qualquer meio de prova
(inclusive por meio prova ilcita, que s admitida pro reo, para comprovar sua inocncia) (Eugnio Pacelli de Oliveira, Curso
de processo penal, Belo Horizonte: Del Rey, p. 21).
No existe defesa tcnica (muito menos ampla) durante a investigao, que a fase administrativa da persecutio criminis. Mas
isso no impede que o suspeito ou indiciado (ou mesmo a vtima) venha requerer provas (CPP, art. 14), que sero deferidas ou
indeferidas pela Autoridade Policial, conforme o caso.
Assistncia jurdica do Estado: implica no dever de o Estado proporcionar a todo acusado hipossuficiente a mais completa
defesa, seja orientando-o para a defesa pessoal (autodefesa), seja prestando a defesa tcnica (efetuada por defensor),
disponibilizando, para essa finalidade, assistncia jurdica integral e gratuita aos necessitados (CF, art. 5, LXXIV).
A defesa fala por ltimo: do princpio da ampla defesa decorre, ainda, a obrigatoriedade de se observar a ordem natural do
processo, de modo que a defesa manifeste-se sempre em ltimo lugar, isto , o presente princpio desautoriza que a defesa seja,
de qualquer forma, surpreendida ao longo do processo. Exceo: no momento da recusa peremptria do jurado, no plenrio do
jri, a defesa fala primeiro.
Mas no s isso. O presente princpio assegura, ainda, ao acusado o direito do acompanhamento da prova produzida, de fazer a
contraprova, de ter uma defesa tcnica, de poder recorrer etc.
Por outro lado, caso haja confronto entre as teses de defesa, deve prevalecer, segundo a doutrina majoritria, a tese que
beneficiar (ou que mais beneficiar) o acusado, independente de ser proposta pelo defensor tcnico ou pelo prprio acusado.
Antes do advento do novo Cdigo civil ao acusado menor (de 18 a 21) nomeava-se curador (CPP, arts. 15, 194, 262), seja na
fase de inqurito, seja no momento do interrogatrio, seja durante o processo. Todavia, como asseverava a Smula 352 do STF,
no nulo o processo penal por falta de nomeao de curador ao ru menor que teve assistncia de defensor dativo. A partir
novo Cdigo no tem nenhum fundamento a nomeao de curador a quem j conta com 18 anos, tendo em vista que ele
plenamente capaz. Por fora da Lei 10.792/03, foi revogado o art. 194 do CPP. Logo, acabou definitivamente a
necessidade de curador para quem tem menos de 21 anos. A figura do curador ainda subsiste para outras situaes:
ndio no aculturado, por exemplo, ru inimputvel etc.
Sobre o que afirmado acima, vide o seguinte:
A Lei n. 10.792/2003, vigente poca dos fatos, em seu art. 2, revogou o disposto no art. 194 do
Cdigo de Processo Penal, tornando desnecessria a nomeao de curador ao ru menor de 21 e
maior de 18 anos de idade quando da realizao do interrogatrio judicial. Por conseqncia, no
poder persistir na fase inquisitorial, inexistindo, portanto, na hiptese, a alegada nulidade (STJ
RHC 19.603/MA; Rel. Min. Laurita Vaz; 5 Turma; DJ de 11.09.2006, p. 315).
OBS.: No achei julgados do TRF5 tratando desse assunto da nomeao de curador ao menor de 21 anos e maior de 18.
Por fim, questo relevante saber se a ausncia de oferecimento de alegaes finais pela defesa enseja nulidade . H
divergncia: segundo jurisprudncia do STF a falta de alegaes finais no causa de nulidade do processo criminal, se o
advogado do acusado foi devidamente intimado para apresent-las (HC 72.723-PI, rel. Min. Moreira Alves, Sesso de
15/09/95). Vale dizer, s h nulidade se no for concedido ao acusado oportunidade para oferecer suas alegaes finais (CPP,
art. 500 e 501), j que o no oferecimento das alegaes pode, em si, ainda que hipoteticamente, consistir em uma estratgia de
defesa. Essa posio do STF inconstitucional (porque viola o princpio da ampla defesa). Alegaes finais constituem pea
indispensvel. Sem elas no se pode dizer que houve ampla defesa. A viso formalista do processo penal est ultrapassada. A
defesa sempre tem que ser efetiva e fundamentada (CPP, art. 261, pargrafo nico). OBS.: Fiz pesquisa no STF, no STJ e no
TRF5 e no vi nada mais atualizado para citar aqui. Segundo penso, esse tema ainda permanece aberto, e, portanto, ainda
persiste a citada controvrsia.
A defesa tcnica, de outro lado, tem que ser exercida por quem tem habilitao tcnica. Estagirio no pode incumbir-se dela
durante o processo. Pode o estagirio praticar alguns atos, mas no cuidar da defesa do acusado. E se houver absolvio com
trnsito em julgado? Nada pode ser feito. Prevalece a absolvio, porque no existe reviso criminal pro societate.
2.20 PRINCPIO DO CONTRADITRIO
Art. 5, LV, CF a possibilidade de contraditar argumentos e provas da parte contrria. O pressuposto lgico o direito de
ser informado. Consagrado na CF, por ele h a igualdade de partes e toda prova permite uma contra-prova, ele
inerente acusao e defesa. Est consagrado no Pacto de So Jos da Costa Rica (conveno dos direitos humanos). Esse
princpio consiste na dialeticidade (tese, anttese e sntese). Exige a bilaberalidade e a igualdade formal e material entre as
partes. O IP no processo, procedimento, no h litigante ou acusado, trata-se de indiciado; a possibilidade de consulta
dos atos pelo advogado no coloca a natureza contraditria ao IP. Vale aqui salientar que a nova lei de falncias acabou com o

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inqurito judicial, cuja presidncia era do juiz; tal modalidade deixou de existir e agora o inqurito para apurar crimes
falimentares policial, de natureza inquisitiva (vide art. 187, da Lei 11.101/2005).
Atualmente, o interrogatrio um ato com contraditrio, em decorrncia de mudana legislativa de 2003.
O contraditrio permite a defesa. H duas espcies de contraditrio:
contraditrio direto ou imediato o praticado no ato. EXEMPLO: oitiva de testemunha, que pode ser contraditada
na hora.
contraditrio mediato ou diferido o contraditrio adiado ou postergado. EXEMPLO: interceptao telefnica,
somente se toma cincia depois, oportunidade na qual pode ser exercido o contraditrio.
Pressuposto do contraditrio: o direito de ser informado da acusao e de todos os atos processuais. Alis, o direito de ser
informado direito de dupla via (as duas partes devem sempre ser informadas de todos os atos processuais).
Contraditrio e ampla defesa: o contraditrio que fundamenta a existncia da defesa, isto , que a torna possvel. Por fora do
princpio da ampla defesa, por seu turno, quer a CF que ela seja plena, a mais abrangente em cada caso concreto. Em outras
palavras: a defesa precisa ser efetiva. O contraditrio torna a defesa possvel; a ampla defesa a transforma em efetiva (em
defesa plena). Os princpios do contraditrio e da ampla defesa so complementares. Aqui julgo importante trazer as diferenas
entre esses dois princpios, segundo Eugnio Pacelli, a saber:
Embora ainda se encontrem defensores da idia de que a ampla defesa vem a ser apenas o outro
lado ou a outra medida do contraditrio, bem de ver que semelhante argumentao peca at
mesmo pela base... que, sob a perspectiva da teoria do processo, o contraditrio no pode ir alm
da garantia de participao, isto , a garantia de poder a defesa impugnar toda e qualquer alegao
contrria a seu interesse, sem, todavia, maiores indagaes acerca da concreta efetividade com que
se exerce aludida impugnao...Enquanto o contraditrio exige a garantia de participao, o
princpio da ampla defesa vai alm, impondo a realizao efetiva desta participao, sob pena de
nulidade, tambm quando prejudicial ao acusado (Curso de Processo Penal, 3 ed. 3 tiragem, p.
24).
No existe contraditrio na fase da investigao. Importante salientar que o princpio do contraditrio no se aplica fase do
inqurito policial, segundo a majoritria doutrina. Por essa razo que a condenao no pode ser proferida com base em
provas colhidas durante o inqurito, salvo quando se trata de prova com valor judicial (por exemplo: provas periciais).
Tampouco semite contraditrio no interrogatrio policial. bem verdade que o art. 6 do CPP manda aplicar o art. 185 e ss. do
CPP no que diz respeito ao interrogatrio. Interpretao sistemtica e lgica nos conduz, entretanto, a no aceitar o
contraditrio na fase policial, que regida pelo princpio inquisitivo. Sublinhe-se ademais que o juiz no pode levar em conta
esse interrogatrio policial na sua sentena.
2.21 PRINCPIO DA NO AUTO-INCRIMINAO
Esse princpio se consubstancia na garantia do direito de o agente no produzir prova contra si mesmo, ou seja, que lhe seja
contrria (que lhe incrimine). O princpio se manifesta em vrios dispositivos legais:
1. INTERROGATRIO o interrogado tem o direito de permanecer em silncio e direito de no fornecer material para
exame de DNA. O artigo 186, 2 a. parte, CPP, dava vazo a uma discusso sobre se foi ou no foi recepcionado pela
CF/88. Essa discusso acabou com a promulgao da Lei 10792/03 que alterou os dispositivos referentes ao
INTERROGATRIO, consolidando enfim o que j era uma realidade, ao menos em nvel doutrinrio; o
tratamento do interrogatrio como MEIO DE DEFESA, assegurando-se ao acusado o direito a entrevistar-se
com o seu advogado antes do referido ato processual; o direito de permanecer calado e no responder perguntas a ele
endereadas, sem que se possa extrair do silncio qualquer valorao em prejuzo da defesa. EUGNIO PACELLI:
desse modo, tambm a CONDUO COERCITIVA prevista na primeira parte do artigo 260, CPP, quando
determinada para simples interrogatrio meio de defesa, no qual o acusado NO obrigado a prestar qualquer
informao, nem tem qualquer compromisso com a verdade de se ter por REVOGADA, por manifesta
incompatibilidade com a garantia do silncio. NOTE-SE: ainda no foi formalmente revogado o dispositivo citado
pelo autor.
2. ESTADO DE PESSOAS necessrio fornecer elementos de prova, tais como, certido de bito ou de casamento.
Artigo 155, CPP.

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3. INEXISTNCIA DE REVISO PRO SOCIETATE no existe resciso de sentena absolutria. A reviso

criminal apenas para o acusado. Essa vedao est expressamente prevista no PACTO DE SAN JOS DA COSTA
RICA (CONVENO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS). Consiste na vedao de que uma pessoa que
foi julgada absolvida seja julgada mais uma vez, ainda que sob a alegao de: ERRO JUDICIRIO, EQUVOCO
NA APRECIAO DAS PROVAS E DOS FATOS e POR INJUSTIA OU QUALQUER OUTRO VCIO
POSSVEL. EUGNIO PACELLI: excepciona o princpio, ao afirmar que poderia haver a reviso criminal,
quando se trate de SENTENA DE EXTINO DE PUNIBILIDADE decorrente de ato posterior criminoso
do ru e sobre o qual o Estado no tenha tido qualquer responsabilidade (atestado de bito falso, o Juiz no
tinha que exigir a apresentao do cadver). Por outro lado, o autor entende que se tratando de sentena
absolutria, no pode ser feita a reviso criminal (testemunhas oculares mantidas em crcere privado pelo
ru, o Estado tinha a obrigao de proteg-las). CONCURSO: exatamente esse posicionamento caiu na prova
do MPF (questo 116).
4. PROVAS PROIBIDAS DEMERCIAN: existe restrio da prova proibida para o ru e VEDAO de produo de
prova proibida pelo autor. Para o ru pode ser permitida, j que visa proteo de um interesse maior, que a
garantia da liberdade do indivduo, aplicando-se nesse caso o PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE. Artigo 5 o.,
LVI, da CF/88 (esse entendimento NO PACFICO). As provas podem ser:
i.

ILCITAS ferem o direito material.

ii.

ILEGTIMAS ferem o direito processual.

Privilgio contra a auto-incriminao: o acusado no est obrigado a praticar nenhum ato que lhe desfavorea, podendo, por
exemplo, inclusive mentir durante o interrogatrio ou, se preferir, calar-se, como assegura o art. 5, inciso LXIII, da
Constituio Federal. No h, de outro lado, o crime de perjrio (crime previsto ao ru que mentir) no Brasil. O direito ao
silncio significa exerccio passivo do direito de defesa. No pode o silncio, portanto, ser interpretado contra o ru. No foram
recepcionados os arts. 186 e 198 do CPP (na parte que sublinhava a prejudicialidade do silncio do acusado). Na atualidade, o
direito ao silncio est devidamente assegurado pelo novo art. 186, pargrafo nico, do CPP (com redao dada pela Lei
10.792/03).
Em resumo: (1) direito ao silncio (de ficar calado ou direito de no declarar CF, art. 5, inc. LXIII a manifestao
passiva da defesa), (2) direito de declarar o inverdico (direito de mentir); (3) direito de no declarar contra si mesmo;
(4) direito de no confessar (PIDCP, art. 14.3; CADH, art. 8.2 e 8.3; (5) direito de no praticar nenhum comportamento
ativo que lhe comprometa (ou que lhe prejudique): Exemplo: direito de no participar da reconstituio do crime,
direito de no ceder material grfico para exame grafotcnico (STF, rel. Ilmar Galvo, Informatio STF 122, p.1); (6)
direito de no produzir nenhuma prova que envolva o seu corpo (exame de sangue, de urina, de fezes, bafmetro etc.).
2.22 PRINCPIO DO JUIZ NATURAL
02 dimenses: juiz competente para o caso (art. 5, LIII) e proibio de juzo ou tribunal de exceo (art. 5, XXXVII). Toda
pessoa somente pode ser processada por juiz previamente investido do poder jurisdicional, decorre da vedao de criao de
tribunal de exceo (no que no se aplicam s justias especializadas) e determina que o juiz deve ser competente para o
julgamento da ao. Tribunal ou juzo de exceo o que criado ou constitudo depois do crime para julg-lo.
No Brasil, isso no possvel, mas, internalcionalmente, h vrios casos (Iugoslvia, Ruanda, Serra Leoa), mas, isso est
mudando em decorrncia do TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL (TPI), que julgar os crimes praticados a partir de
08/2002.
QUESTO DE CONCURSO: lei nova que altera a competncia, NO viola o princpio do juiz natural (p.ex., Lei
9299/96 que disse que o militar quando mata o civil dolosamente julgado pelo Tribunal do Jri e no pela Justia Militar). A
lei que cuida de competncia uma lei processual, logo, tem aplicao imediata (artigo 2 o., CPP). Mas, note-se a competncia
nova tem que ser para o rgo que j existe, mas, no pode ser criado um rgo novo, assim, no caso do militar o jri j
existe no Brasil, desde 1922. EXCEO: quando o caso j foi julgado em primeira instncia, no pode haver
modificao de competncia, jurisprudncia pacfica do STF. EXEMPLO: quando o TM/SP enviou os processos para o
TJ/SP, este rgo remeteu-os de volta sob o fundamento de que estavam julgados em primeira instncia.
Com efeito, a Constituio Federal no s exige que o acusado deva ser julgado pelo juzo competente segundo as leis vigentes
ao tempo do crime, como tambm que este juzo no seja de exceo, isto , que no tenha sido constitudo posteriormente
ocorrncia do delito com a finalidade exclusiva de julg-lo. necessrio, portanto, que previamente ao cometimento do delito
j tenha sido constitudo o tribunal com competncia para julg-lo.
A prpria Constituio federal, tornando realidade o princpio do juiz natural, cuidou de vrias hipteses de competncia, seja
em razo da matria (Justia Federal, v.g., art. 109), seja em razo da pessoa (arts. 102, 105 etc.).

19

A alterao do juiz natural (leia-se: do juzo competente) depois do cometimento do crime, desde que no se trate de rgo
jurisdicional ad hoc (criado exclusivamente para o julgamento de um caso) vem sendo admitida pela jurisprudncia. Isso se
deu, por exemplo, com a modificao da competncia para julgar os militares em crimes dolosos contra a vida cometidos
contra civis (Lei 9.299/96) (RT 739, p. 505).
Ru absolvido por juiz incompetente: se essa absolvio transitou em julgado para a acusao, nada mais ser possvel ser
feito porque no existe reviso em favor do Ministrio Pblico (pro societate). Ainda que se trate de incompetncia
absoluta (juzo cvel que absolveu ru num processo criminal, sem ter designao). A garantia da inexistncia de reviso pro
societate est na Conveno Americana de Direitos Humanos (art. 8, 4) e prepondera sobre eventual nulidade em razo de
vcios processuais.
2.23 PRINCPIO DO PROMOTOR NATURAL
Qual a dimenso do princpio do promotor natural? Segundo Fernando Capez, tal princpio tambm seria decorrncia do
art. 5, LIII, da CF, ou seja, significa que ningum ser processado seno pelo rgo do MP, dotado de amplas garantias
pessoais e institucionais, de absoluta independncia e liberdade de convico e com atribuies previamente fixadas e
conhecidas. Com isso, o nosso ordenamento no admitiria o promotor de exceo, melhor dizendo, no admitiria nomeaes
casusticas de membros do Ministrio Pblico para determinados casos em desobedincia s regulamentaes anteriores.
Inicialmente, depois da Lei Orgnica do Ministrio Pblico (Lei 8.625/93) e Lei do MPU (LC 105/93), parecia no haver
dvidas sobre a existncia desse princpio no nosso ordenamento jurdico. No obstante isso, mais recentemente, parece que o
STF vem negando a aplicabilidade desse princpio no nosso ordenamento jurdico, a saber:
HC 85424/PI PIAU HABEAS CORPUS Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO Julgamento:
23/08/2005 EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DENNCIA:
CORRUPO ATIVA. INPCIA DA DENNCIA. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A AO
PENAL. OFENSA AO PRINCPIO DO PROMOTOR NATURAL. I. - Desde que permitam o
exerccio do direito de defesa, as eventuais omisses da denncia quanto aos requisitos do art. 41 do
CPP no implicam necessariamente na sua inpcia, certo que podem ser supridas a todo tempo,
antes da sentena final (CPP, art. 569). Precedentes. II. - Nos crimes de autoria coletiva, a
jurisprudncia da Corte no tem exigido a descrio pormenorizada da conduta de cada acusado. III.
- A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que no se tranca a ao
penal quando a conduta descrita na denncia configura, em tese, crime. IV. - No julgamento do HC
67.759/RJ, pelo Plenrio, os Ministros Paulo Brossard, Octavio Gallotti, Nri da Silveira e Moreira
Alves adotaram posio de rejeio existncia do princpio do promotor natural. Os Ministros
Celso de Mello e Sydney Sanches admitiram a possibilidade de instituio do princpio mediante
lei. Assim, ficou rejeitado, no citado julgamento, o princpio do promotor natural. HC 67.759/RJ,
Ministro Celso de Mello, RTJ 150/123. V. - H.C. indeferido.
RE 387974/DF - DISTRITO FEDERAL RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a): Min.
ELLEN GRACIE Julgamento: 14/10/2003 CRIMES CONTRA A HONRA DE SERVIDOR
PBLICO,
EM
RAZO
DO
OFCIO.
LEGITIMIDADE
CONCORRENTE.
INAPLICABILIDADE DA SMULA 208. PRINCPIO DO PROMOTOR NATURAL. O STF, por
seu plenrio, rejeitou a tese do promotor natural, porque dependente de interposio legislativa (HC
67.759, rel. Min. Celso de Mello, DJ 01.07.93). Admissvel o recurso extraordinrio interposto pelo
servidor ofendido e regularmente admitido como assistente da acusao na ao penal pblica
condicionada, quando o MP no recorre contra acrdo do STJ que acolhe tese rejeitada pelo STF,
em recurso ordinrio em habeas corpus, e anula a ao penal. O reconhecimento da legitimidade
concorrente, pelo plenrio do STF (INQ 726-AgR, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 29.04.94),
implica na impossibilidade de ser o servidor ofendido prejudicado em decorrncia da opo feita.
RE conhecido e provido para restabelecer a ao penal.
2.24 PRINCPIO DA VERDADE REAL OU MATERIAL
Ao contrrio do que ocorre com a verdade formal, em que o juiz depende, na instruo da causa, da iniciativa das partes quanto
s provas e s alegaes em que fundamentar sua deciso, contentando-se, portanto, com as provas produzidas pelas partes,
diz-se que no processo penal se adota o princpio da verdade real, em que dever do magistrado superar a desidiosa iniciativa
das partes na colheita do material probatrio, esgotando todas as possibilidades para alcanar a verdade real dos fatos, como
fundamento da sentena. No obstante esse princpio, a doutrina mais no nega que, por mais livre que seja a investigao das
provas por parte do julgador, a verdade alcanada sempre ser formal.

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Vale anotar que, em princpio, qualquer meio probatrio vlido, h liberdade de provas. Mas essa regra no absoluta, uma
regra relativa, porque sofre restries e excees. EXEMPLO: confisso mediante tortura no possvel porque prova ilcita;
ou interceptao telefnica sem autorizao do juiz. O direito de prova no direito de usar todas as foras, o direito de
provar dentro dos limites permitidos. H pessoas que so proibidas de depor, nos termos do artigo 317, isso uma limitao
produo de provas, ou seja, ao limite de produo de provas.
Os interesses so indisponveis no processo penal e por isso o juiz deve buscar a verdade real nos autos; quando as partes
forem inertes o juiz vai buscar provas de ofcio, para embasar o seu julgamento, inclusive, em 2 grau. Alguns autores (do que
discorda NUCCI) entendem que se trata de um resqucio de sistema inquisitrio, esse poder do juiz, diante da inrcia das
partes. No DP, no existem limites de forma e de vontade de que existem no DPC.
CPC, artigo 130. Caber ao juiz, DE OFCIO ou A REQUERIMENTO DA PARTE,
determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis
ou meramente protelatrias.
CPP, artigo 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, mas o juiz poder, no curso
da instruo ou antes de proferir sentena, determinar, DE OFCIO, diligncias para dirimir
dvida sobre ponto relevante.
CPP, artigo 196. A todo tempo o juiz poder proceder a NOVO INTERROGATRIO DE
OFCIO ou a pedido fundamento de qualquer das partes
CPP, artigo 209. O juiz, QUANDO JULGAR NECESSRIO, poder ouvir outras
testemunhas, ALM DAS INDICADAS PELAS PARTES.
CPP, artigo 234. Se o juiz tiver notcia da EXISTNCIA DE DOCUMENTO relativo a ponto
relevante da acusao ou da defesa, providenciar, INDEPENDENTEMENTE DE
REQUERIMENTO DE QUALQUER DAS PARTES, para sua juntada aos autos se possvel
CPP, artigo 502. Findos aqueles prazos, sero os autos imediatamente conclusos, para
sentena, ao juiz que, dentro em 5 dias, poder ordenar diligncias para sanar qualquer
nulidade ou suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade.
Pargrafo nico. O juiz poder determinar que se proceda, NOVAMENTE, A
INTERROGATRIO DO RU OU A INQUIRIO DE TESTEMUNHAS E DO
OFENDIDO, se no houver presidido a esses atos na instruo criminal.
CPP, artigo 616. No julgamento das apelaes poder o tribunal, cmara ou turma proceder
a NOVO INTERROGATRIO DO ACUSADO, REINQUIRIR TESTEMUNHAS OU
DETERMINAR OUTRAS DILIGNCIAS.
Entretanto, como j dito, no se trata de um princpio absoluto, j que sofre algumas limitaes, especificamente em relao
aplicao de outros princpios: PRINCPIO DA NO AUTO-INCRIMINAO, PRINCPIO DO CONTRADITRIO e
PRINCPIO DA AMPLA DEFESA.
No processo penal importa descobrir a realidade (a verdade) dos fatos. Para isso o juiz conta com poder de iniciativa
complementar de provas, nos termos do art. 156.
Excees: h situaes em que a lei confere ao juiz poder total de investigao, o que de constitucionalidade duvidosa.
Exemplo: crimes falimentares antes da nova lei de falncias; antes o inqurito era dirigido pelo juiz, agora se trata de inqurito
policial normal (art. 187, Lei 11.101/05). Outro exemplo seria o art. 3, da Lei 9.034/95 (crime organizado); aqui o STF
entendeu que se tratava de dispositivo j revogado, em parte (sigilo bancrio e financeiro), e, por outro lado, inconstitucional
(em outra parte = sigilo fiscal e eleitoral) (ADI 1570), justamente porque importava em violao ao princpio da
imparcialidade do julgador.
2.25 PRINCPIO DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILCITOS
So inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos (CF, art. 5, LVI). As provas obtidas por meios ilcitos
constituem espcie das chamadas provas vedadas. A prova vedada aquela produzida em contrariedade a uma norma legal
especfica. A vedao pode ser imposta por norma de direito material ou processual. Como j visto, por fora do princpio da
verdade real, vigora no processo penal brasileiro a regra da liberdade de provas, isto , todos os meios probatrios, em
princpio, so vlidos para comprovar a verdade real. Essa regra absoluta? No. Existem excees e restries:

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(a) provas ilcitas: so provas obtidas por meios ilcitos, isto , que violam regras de direito material. No so admissveis no
processo - CF, art. 5, inc. LVI. Ex.: prova mediante tortura, carta interceptada criminosamente (CPP, art. 233), interceptao
telefnica sem ordem de juiz etc. Provas ilcitas no possuem valor judicial ou probatrio. Exceo: prova ilcita em favor do
ru, por fora do princpio da proporcionalidade (explica-se: entre a inadmissibilidade da prova ilcita e o respeito presuno
de inocncia, deve preponderar esta).
(b) prova ilcita por derivao: provas ilcitas derivadas so tambm inadmissveis. Ex: tudo que decorre diretamente de uma
interceptao telefnica ilcita no vale. Vigora aqui a regra dos frutos da rvore envenenada (fruits of the poisonous tree). O
STF vem acolhendo essa doutrina, com a seguinte observao: a prova ilcita por derivao deixa de ser declarada nula quando
existe prova autnoma suficiente para a condenao. Prova ilcita por derivao, em suma, no vale. Exceo: prova ilcita
derivada em favor do acusado.
(c) prova ilegtima: as provas ilcitas violam regras de direito material; provas ilegtimas so as colhidas com violao a
normas processuais. Ex.: busca domiciliar fora da situao de flagrante sem ordem do juiz; depoimento de testemunha
impedida de depor (p. ex.: depoimento do padre CPP, art. 207).
(d) art. 475 do CPP: diz respeito s provas nos julgamentos pelo tribunal do jri. Todas as provas e documentos devem ser
juntados ao processo com trs dias de antecedncia do julgamento; nesse caso temos uma restrio liberdade das provas.
Nessa mesma linha (restrio liberdade de provas) podem ainda ser elencados os arts. 406 do CPP (no se junta documentos
na fase das alegaes finais no jri), 155 (restries para a comprovao do estado civil das pessoas) etc.
Diante de tantas excees e restries, melhor hoje falar em princpio da verdade processual (que a verdade produzida no
processo e to-somente a que nele pode ser concretizada). Isso facilmente se comprova quando, aps transitada em julgado
uma absolvio por falta de provas, a lei probe a reviso pro societate, mesmo que a prova seja superveniente e mesmo que
nela esteja estampada a verdade real.
No obstante as informaes acima, vale lembrar que tanto a doutrina quanto a jurisprudncia admitem provas ilcitas em favor
do ru, quando, no caso, isto for razovel (aplicao do princpio da proporcionalidade).
2.26 PRINCPIO DA PUBLICIDADE
Artigo 792, CPP a publicidade deve ser ampla e para todos; mas, em casos excepcionais o juiz pode limitar a publicidade
dos atos processuais, visando preservao da intimidade da vtima, desde que haja motivao. Existem alguns procedimentos
cautelares nos quais no existe publicidade ampla (escuta telefnica), para preservar a dignidade da pessoa humana.
Existe a publicidade restrita e publicidade popular. Na primeira, os atos so pblicos s para as partes e seus procuradores, ou
para um nmero reduzido de pessoas. Na segunda, como se infere dos arts. 5, LX, e 93, IX, da CF, todos podem ter acesso ao
processo.
Muito discutida tem sido a questo da possibilidade de os advogados terem acesso aos autos de inqurito policial que esto sob
o plio do sigilo. Tem-se uma situao de conflito entre o art. 20, do CPP, e o Estatuto da Advocacia (art. 7, XIV). A
orientao mais recente dos nossos Tribunais Superiores tem acompanhado o seguinte precedente:
HC 87827/RJ - RIO DE JANEIRO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. SEPLVEDA
PERTENCE Julgamento: 25/04/2006. EMENTA: I(...) corolrio e instrumento a prerrogativa do
advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L.
8906/94, art. 7, XIV), da qual - ao contrrio do que previu em hipteses assemelhadas - no se
excluram os inquritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em
favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das
investigaes, de modo a fazer impertinente o apelo ao princpio da proporcionalidade. 3. A
oponibilidade ao defensor constitudo esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art.
5, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistncia
tcnica do advogado, que este no lhe poder prestar se lhe sonegado o acesso aos autos do
inqurito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declaraes. 4. O direito do indiciado,
por seu advogado, tem por objeto as informaes j introduzidas nos autos do inqurito, no as
relativas decretao e s vicissitudes da execuo de diligncias em curso (cf. L. 9296, atinente s
interceptaes telefnicas, de possvel extenso a outras diligncias); dispe, em conseqncia a
autoridade policial de meios legtimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo
indiciado e seu defensor dos autos do inqurito policial possa acarretar eficcia do procedimento
investigatrio. 5. Habeas corpus de ofcio deferido, para que aos advogados constitudos pelo
paciente se faculte a consulta aos autos do inqurito policial e a obteno de cpias pertinentes, com
as ressalvas mencionadas.

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Em relao ao Jri, houve quem defendesse que a SALA SECRETA no teria sido recepcionada pela CF/88, por violar o
princpio da publicidade. Esse entendimento no vingou, na medida em que, a sala secreta mecanismo de para preservao do
animus dos jurados, para que eles no votem em confronto com os acusados, seus parentes, vtimas e etc.
A EC/45 trouxe alteraes ao inciso IX, do artigo 93, CF/88:
IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas
todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados
atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, EM CASOS NOS QUAIS A
PRESERVAO DO DIREITO INTIMIDADE DO INTERESSADO NO SIGILO NO
PREJUDIQUE O INTERESSE PBLICO INFORMAO;
O DPP pblico, mas, com algumas excees quando o juiz decretar o sigilo do processo. EXEMPLOS: estupro de crianas.
O IP SIGILOSO.
Respeita-se a publicidade interna (para partes) e externa (para o pblico em geral). De qualquer modo, no viola o princpio da
publicidade o fato de a audincia ser realizada a porta fechada (no trancada), por causa do ar-condicionado (RT 694, p. 340).
Este princpio no absoluto, pois possvel restringir a publicidade do processo em casos especiais (cf. art. 792 do CPP,
pargrafo 1).
Em regra o ato processual vlido quando se reveste de publicidade. Mas isso no impede que as medidas cautelares sejam
executadas imediatamente, mesmo antes da publicao do ato (ex.: priso preventiva).
2.27 PRINCPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIO
Est previsto implicitamente na CF no ponto em que dispe ter o ru a garantia do direito a todos os recursos inerentes
defesa. Alm desse fundamento, h quem defenda ser o princpio decorrncia da prpria estrutura constitucional do Poder
Judicirio, ao prever os tribunais de apelao. Essa posio NO pacfica, h quem diga que esse princpio NO tem amparo
constitucional. LFG afirma que o princpio est previsto no ordenamento jurdico brasileiro, na Conveno Americana de
Direitos Humanos, ou seja, no Pacto de San Jos da Costa Rica (artigo 8 o), que vigora no direito brasileiro como lei ordinria,
como afirma o STF, ao menos at o momento.
O princpio sofre exceo nos casos de competncia originria dos tribunais de segundo grau. Em se tratando competncia
originria no h direito de apelao, mesmo que sejam, como so, permitidos outros recursos, mas, que no so amplos como
a apelao. O mais complicado no caso de julgamento originrio pelos tribunais que os recursos cabveis contra ele (recurso
extraordinrio e especial) no contam com efeito suspensivo. Logo, se a deciso mandar prender o acusado, ser preso
imediatamente. O nico remdio para atenuar esse sistema uma medida cautelar junto ao Ministro relator para pedir efeito
suspensivo ao recurso.
Vale trazer que, para o STF, ainda prevalece o entendimento de que o duplo grau de jurisdio no uma garantia
constitucional. Este o precedente que deu origem a esta orientao que, diga-se de passagem, ainda no foi superada, a saber:
RHC 79785/RJ - RIO DE JANEIRO RECURSO EM HABEAS CORPUS Relator(a): Min.
SEPLVEDA PERTENCE Julgamento: 29/03/2000 EMENTA: I. Duplo grau de jurisdio no
Direito brasileiro, luz da Constituio e da Conveno Americana de Direitos Humanos. 1. Para
corresponder eficcia instrumental que lhe costuma ser atribuda, o duplo grau de jurisdio h de
ser concebido, moda clssica, com seus dois caracteres especficos: a possibilidade de um reexame
integral da sentena de primeiro grau e que esse reexame seja confiado rgo diverso do que a
proferiu e de hierarquia superior na ordem judiciria. 2. Com esse sentido prprio - sem concesses
que o desnaturem - no possvel, sob as sucessivas Constituies da Repblica, erigir o duplo grau
em princpio e garantia constitucional, tantas so as previses, na prpria Lei Fundamental, do
julgamento de nica instncia ordinria, j na rea cvel, j, particularmente, na rea penal. 3. A
situao no se alterou, com a incorporao ao Direito brasileiro da Conveno Americana de
Direitos Humanos (Pacto de So Jos), na qual, efetivamente, o art. 8, 2, h, consagrou, como
garantia, ao menos na esfera processual penal, o duplo grau de jurisdio, em sua acepo mais
prpria: o direito de "toda pessoa acusada de delito", durante o processo, "de recorrer da sentena
para juiz ou tribunal superior". 4. Prevalncia da Constituio, no Direito brasileiro, sobre quaisquer
convenes internacionais, includas as de proteo aos direitos humanos, que impede, no caso, a
pretendida aplicao da norma do Pacto de So Jos: motivao. (...) 2. Em tais hipteses, o recurso
ordinrio contra decises de Tribunal, que ela mesma no criou, a Constituio no admite que o
institua o direito infraconstitucional, seja lei ordinria seja conveno internacional: que, afora os
casos da Justia do Trabalho - que no esto em causa - e da Justia Militar - na qual o STM no se

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superpe a outros Tribunais -, assim como as do Supremo Tribunal, com relao a todos os demais
Tribunais e Juzos do Pas, tambm as competncias recursais dos outros Tribunais Superiores - o
STJ e o TSE - esto enumeradas taxativamente na Constituio, e s a emenda constitucional
poderia ampliar. 3 . falta de rgos jurisdicionais ad qua, no sistema constitucional, indispensveis
a viabilizar a aplicao do princpio do duplo grau de jurisdio aos processos de competncia
originria dos Tribunais, segue-se a incompatibilidade com a Constituio da aplicao no caso da
norma internacional de outorga da garantia invocada.
No CPP o assunto direito de apelar em liberdade vem disciplinado pelo art. 594, segundo o qual s poderia exerc-lo o acusado
primrio e de bons antecedentes. Hoje, entretanto, a jurisprudncia vem interpretando o art. 594 da seguinte maneira:
(a) se o acusado respondeu ao processo em liberdade ou se foi posto em liberdade durante o processo, pode apelar em
liberdade, salvo motivo superveniente que justifique concretamente a priso preventiva. Isso vale inclusive nos crimes
hediondos;
(b) se o acusado respondeu ao processo preso, em princpio, ir apelar preso, salvo se ausentes os motivos da priso cautelar.
Inclusive no caso de crime hediondo, porque a lei dos crimes hediondos (lei 8.072/90, art. 2, 2) permite que o condenado
apele em liberdade, quando ausentes os motivos da priso cautelar. De outro lado, nada impede que o juiz, na sentena,
verificando a ausncia dos motivos da priso, possibilite o recurso em liberdade.
Interessante anotar que a nova Lei de Txicos (11.343/06), traz previso semelhante ao art. 594, do CPP. Trata-se do seu art.
59, a saber:
Art. 59. Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1 o, e 34 a 37 desta Lei, o ru no poder apelar
sem recolher-se priso, salvo se for primrio e de bons antecedentes, assim reconhecido na
sentena condenatria.
2.28 PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA (origem na Revoluo Francesa, na Constituio Francesa) ou
NO-CULPABILIDADE (origem fascista CELSO DE MELLO no STF utiliza essa terminologia) ou PRINCPIO DO
ESTADO DE INOCNCIA por esse princpio h vrias regras:
Regra de tratamento: ningum ser tratado como culpado (artigo 5 o. CF). EXEMPLOS: processo ou IP em andamento no
podem ser considerados como antecedentes criminais antes do trnsito em julgado (esse ponto ainda controvertido e ainda
est discusso no STF), o ru no pode ter o seu nome includo no rol dos culpados.
Sobre os inquritos e aes penais em curso serem considerados maus antecedentes, o TRF5 tem recente julgado no sentido de
que aqueles podem ser levados em considerao para exacerbao da pena-base, a saber:
Apelao Criminal 2003.81.00.007158-1, Rel. Des. Margarida Cantarelli, Julgamento em
22/08/2006 A EXISTNCIA DE INQURITOS POLICIAIS E PROCESSOS PENAIS EM CURSO
DENOTA MAUS ANTECEDENTES, QUE PODEM SER CONSIDERADO PARA O EXAME
DAS CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. PRECEDENTE DO TRF/5
REGIO: ACR N 4076/PE, QUARTA TURMA, REL. MARGARIDA CANTARELLI, DJ
16/02/2006, P. 626.
Regras probatrias: so incontveis as regras, entre elas:
O nus de provar cabe acusao;
O ru no est obrigado a provar a sua inocncia, a acusao que tem que provar a
responsabilidade;
A responsabilidade do ru exige deciso judicial, por isso, as provas policiais orais no podem
servir de embasamento exclusivo para a condenao do ru.
O correto falar em princpio da presuno de inocncia no princpio da no-culpabilidade (esta ltima locuo tem origem
no fascismo italiano, que no se conformava a idia de que o acusado inocente).
Trata-se de princpio consagrado (em parte) no art. 5, inciso LVII, da Constituio Federal, segundo o qual toda pessoa se
presume inocente at que tenha sido declarada culpada por sentena transitada em julgado. Encontra previso jurdica desde
1789, posto que j constava da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado.
Do princpio da presuno de inocncia (todo acusado presumido inocente at que se comprove sua culpabilidade) emanam
duas regras:

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(a) probatria: cabe a quem acusa o nus de provar legalmente e judicialmente a culpabilidade do imputado. Esta parte do
princpio est na Conveno Americana sobre Direitos Humanos (art. 8) e no Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Polticos (art. 14). No existe presuno de veracidade dos fatos narrados, leia-se, no existe confisso ficta no processo
penal, nem sequer quando o acusado no contesta os fatos descritos na pea acusatria.
(b) regra de tratamento: o acusado no pode ser tratado como condenado antes do trnsito em julgado final da sentena
condenatria (CF, art. 5, LVII).
Presuno relativa: no h dvida que o princpio da presuno de inocncia tem carter relativo. Leia-se: admite prova em
sentido contrrio. O rgo acusador pode (e deve, quando o caso) fazer prova de que o acusado culpvel.
O acusado pode ser preso durante o processo, apesar de ser presumido inocente? Sim, pode o acusado ser preso durante o
processo, desde que o juiz fundamente a necessidade concreta da priso cautelar. Ela no fere nenhum princpio constitucional
se devidamente fundamentada em fatos concretos reveladores da necessidade imperiosa da medida restritiva (para atendimento
de prementes fins processuais).
Por derradeiro, em razo de tal princpio que o nome do ru s poder ser lanado no rol dos culpados aps sentena
condenatria transitada em julgado. Impe-se a releitura do art. 393, II, do CPP (que ainda conta com a redao original
fascista).
2.29 PRINCPIO DA IDENTIDADE FSICA DO JUIZ
O juiz que preside a instruo o mesmo que vai sentenciar, que tem aplicabilidade no DPC, no vale no DPP. De qualquer
modo, o examinador pode perguntar se h excees, porque alguns atos por sua natureza acabam vinculando a figura do juiz (a
identidade fsica no do sistema do DPP, mas, em alguns atos ocorre por ser da natureza do ato):
plenrio do jri;
audincia concentrada quando o juiz tem que sentenciar na hora (trfico mesmo na lei nova art. 57 da Lei 11.343/06,
e sumarssimo do juizado, mas, se o juiz deixar para prolatar a sentena no prazo legal, pode outro juiz sentenciar
sem problema)
Nesse caso, de forma indireta, o princpio acaba sendo observado. Mas no intencionalmente, sim, como conseqncia natural
do procedimento ou do ato.
2.30 PRINCPIO DA IMPARCIALIDADE
O juiz para ser imparcial ele deve ter garantida a sua independncia: independncia funcional ( a independncia interna dentro
da prpria magistratura, o juiz decide como achar melhor) e independncia poltica ( a independncia frente aos demais
Poderes, constitudos Legislativo e Executivo e fticos imprensa, por exemplo). OBS.: A smula vinculante afetaria a
independncia do juiz? (LFG entende que inconstitucional).
No h jurisdio sem imparcialidade. O juiz deve ser imparcial, neutro em relao s partes. Havendo dvida fundada sobre a
parcialidade do juiz, cabe exceo de suspeio. Cabe tambm exceo no caso de impedimento ou de incompatibilidade (arts.
252, 254 e 112 do CPP).
Cumpre ressaltar, portanto, que no processo penal brasileiro no se admite juiz parcial. Se o Estado tem a misso de dar a cada
um o que seu, s poder realiz-la sendo imparcial, agindo com neutralidade, ou melhor seria dizer, perseguindo a
neutralidade.
Contudo, tal princpio s poder ser observado se existir independncia do juiz (seja externa ou poltica - independncia frente
aos demais poderes, constitudos ou fticos - seja interna ou funcional - independncia frente aos juzes do mesmo grupo ou
mesmo frente aos tribunais).
Esse princpio corroborado pelas demais garantias e vedaes dispostas no art. 95, da CF.
2.31 PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE DOS RECURSOS
Princpio da fungibilidade dos recursos: protege o ru, em face do princpio da reformatio in mellius, que somente se
aplica defesa. Se a defesa interpe recurso equivocado, o rgo judicirio competente deve receb-lo como se fosse o recurso
certo (salvo hiptese de erro grosseiro ou se o recurso errado for interposto fora do prazo do recurso certo). No cvel, deve
haver prova da boa-f e no prazo devido. No processo penal h controvrsia sobre essas exigncias, em face do jus inoccence.
Todavia, no processo penal, se aplica tal princpio para o MP somente se houver dvida objetiva na doutrina e

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jurisprudncia sobre o recurso adequado (boa-f), salvo se o parquet recorre visando a alguma benesse ao prprio ru
(absolvio, diminuio da pena etc).
Este princpio contm outro: o princpio da converso, ou seja, o recurso certo, mas dirigido ao rgo judicirio no
competente para o julgamento. Assim, o rgo no competente remete para o competente. O princpio da converso se
aplica tanto para a defesa quanto para o Ministrio Pblico, tendo como exemplo, o caso do artigo 27 da Lei n 6.368/76 (no
alterado pela Lei 10409/02), ou seja, nas cidades que no sejam sede de Vara da Justia Comum Federal, o processo de trfico
internacional pode ser delegado Justia Comum Estadual (artigo 109, 3 da CF de 88), porm, o recurso para o respectivo
TRF. Caso o recurso v para algum Tribunal de Justia, basta este rgo proceder a converso e remeter para o respectivo TRF.
2.32 PRINCPIO DA JUDICIALIDADE DAS PROVAS
Segundo este princpio, as provas produzidas na fase policial, sem estarem corroboradas (confirmadas) na fase judicial, onde o
contraditrio prevalece, deve ensejar a absolvio do ru, por aplicao mxima do princpio do favor rei. Importante
relembrar que de regra o sistema de apreciao de provas que a legislao ptria adotou foi o da livre convico motivada ou
da persuaso racional, afastando os princpios dos sistemas Emprico (Antigidade - o rei julgava com sua experincia ou
ainda, sistema das ordlias ou juzo de Deus), da ntima Convico do juiz/certeza moral do juiz (salvo no Tribunal do Jri,
onde o artigo 5, XXXVIII permite) e da Prova Legal/certeza moral do legislador. Pelo sistema adotado, todas as provas so
relativas e o juiz tem liberdade de apreciao, desde que fundamente a mesma nos autos. O juiz julga pelo o que consta
dos autos: o que no est nos autos, no est no mundo. Os conhecimentos privados do juiz sobre os fatos no valem, no
podem ser postos na sentena. Tal sistema vem consagrado na Exposio de Motivos do C.P.P, item 7-Das Provas:
Todas as provas so relativas; nenhuma delas ter, ex vi legis valor decisivo, ou
necessariamente maior prejuzo que a outra. Se certo que o juiz fica adstrito provas
constantes nos autos, no menos certo que no fica subordinado a nenhum critrio
apriorstico no apurar, atravs delas, a verdade material. O juiz criminal , assim restitudo
sua prpria conscincia. Nunca demais, porm, advertir que livre convencimento no quer
dizer puro capricho de opinio ou mero arbtrio na apreciao das provas.
2.33 PRINCPIO DA PERSUASO RACIONAL OU DO LIVRE CONVENCIMENTO
O juiz julga com base na prova produzida no processo quod non est in actis non est in hoc mundo (CPP, art. 157). Todas as
provas so relativas. No h hierarquia entre elas. O juiz deve sempre fundamentar seu convencimento. Nisso que o princpio
do livre convencimento se distingue da ntima convico. O princpio do livre convencimento, por isso mesmo, pode ser
chamado de princpio do livre convencimento motivado.
Excees: os jurados no tm obrigao de revelar o sentido do voto. Logo, para eles, vigora o princpio da livre ou ntima
convico, o que lhes permite julgar inclusive contra a prova dos autos. Mas nesse caso h previso de recurso de apelao
(CPP, art. 593, IV, d). Uma outra exceo: juzes militares, quando no fundamentam o voto. Por fim, como resqucio de
prova tarifada, h situaes em que o prprio legislador obriga a valorao de prova, como no caso dos delicta factis
permanentes (crimes que deixam vestgio obrigatrio o exame de corpo de delito artigo 158 do CPP) e a prova de estado de
pessoas somente possvel por certido.
III - FONTES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL
3. FONTES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL
3.1.Conceito. Fontes so modos de expresso do Direito.(Tourinho Filho). Fonte, em sentido geral, aquilo de onde
provm um preceito jurdico.(Mirabete).
3.2. Classificao. As Fontes podem ser: a) de produo (que criam o direito, chamadas tambm de fontes materiais ou
substanciais) e fontes de cognio (que revelam o direito ou chamadas tambm de fontes formais). No direito processual
penal a nica fonte de produo o Estado. A lei a fonte formal imediata, ou direta do Direito Processual Penal. A lei aqui
interpretada em sentido amplo, correspondendo a qualquer disposio emanada de qualquer rgo estatal(lei, decreto,
regimentos internos de tribunais, etc).
As fontes de cognio ou formais pode ser: a) diretas (que contm a norma em si); b) supletivas que podem ser: b.1. indiretas
que sem conterem a norma, produzem-na indiretamente, e b.2. secundrias as que produzem de maneira secundria ou
incidental.
1) Fontes diretas podem ser: a) fontes processuais principais (CF e CPP); b) fontes processuais penais extravagantes(normas
extravagantes); c) fontes orgnicas principais(leis de organizao judiciria); e) fontes orgnicas complementares(regimentos
internos dos tribunais).

26

2) Fontes supletivas podem ser: a) indiretas: costume, os princpios gerais do Direito e a analogia. Tourinho inclui tambm a
jurisprudncia. b) secundrias, na lio de Tourinho: As fontes secundrias, emprestando-se expresso o sentido de fontes
que, sem conterem a norma, produzem-na de maneira secundria ou incidental, tm, tambm, sua importncia. Tm tal
qualidade o Direito histrico, o Direito estrangeiro, as construes doutrinrias, nacionais ou aliengenas que,
inegavelmente, auxiliam a redao das leis, a sua interpretao e, s vezes, a prpria aplicao da norma.
Noronha fala, ainda, de fontes comuns e fontes especiais (em razo da justia a que se apliquem: Comum ou especial).
O Costume, os princpios gerais do direito e a analogia (so fontes secundrias, mediatas do processo penal). A doutrina e a
jurisprudncia no so fontes, mas apenas elementos de interpretao da lei processual penal.
O costume, embora no seja previsto expressamente, no CPP, aplicado em razo da lei de introduo ao Cdigo Civil. Nesse
sentido Mirabete e outros autores(Jos F. Marques, Noronha, entre outros). O costume pode auxiliar na interpretao ou
aplicao da lei processual penal. o que se denomina como praxe forense.(Mirabete).
Os princpios gerais do direito so expressamente previstos no art. 3 do CPP: A lei processual penal admitir interpretao
extensiva e aplicao analgica, bem como o suplemento dos princpios gerais do direito. Os princpios gerais do direito
correspondem a premissas ticas extrada da legislao e do ordenamento jurdico em geral. So a representao da
conscincia de uma dada sociedade.
A Analogia uma forma de auto-integrao da lei, configurando-se, como uma das fontes do direito processual penal. A
analogia como mecanismo de aplicao da norma para fato no previsto expressamente em seu contedo.
Por analogia ao art. 296 do CPP se tem permitido o direito do indiciado de oferecer contra-razes em recurso em sentido
estrito interposto pelo Ministrio Pblico de deciso que rejeita a denncia.(Mirabete)
Os tratados, convenes e regras de direito internacional constituem-se em fonte para o direito processual penal (fonte
secundria, entendimento prevalente da doutrina). H discusso extensa sobre a prevalncia ou no do tratado sobre o direito
interno, cujo exame ingressaria no campo do DIPblico, sendo inoportuno seu exame.
So fontes do DPP:
fonte material ou fonte de produo

fontes formais (fontes que revelam o DPP)

a Unio
imediatas ou diretas

Leis e tratados

mediatas

Costumes (EXEMPLO: apartes

no plenrio do jri),
jurisprudncia, smula
vinculante (sentido e
fundamentos)

interpretao extensiva, interpretao

analgica, analogia
jurisprudncia

H quem discorde, afirmando que no se trata de fonte de

produo do direito

smulas vinculantes

imperatividade sentido da smula obrigatrio;

coercitividade/coercitibilidade se o juiz no observa o
sentido da smula, caber reclamao diretamente ao
STF

princpios gerais do Direito

O artigo 3o. fala da analogia que no DPP tem aplicao ampla, diferentemente, do que ocorre no DP, que somente admita em
favor do ru. EXEMPLO: o prazo para a apresentao de queixa quando o ru est preso, no h previso no CPP, o querelante
para manter o ru preso deve apresentar a queixa no prazo de 05 dias, claro que permanece com o prazo de 06 meses, mas o
ru ser solto.
Interpretao figura distinta da integrao.
INTERPRETAO: tem a regra de ouro prevista no artigo 5o. da LICC, sendo que o juiz tem uma lei aplicvel ao caso
concreto.

27

INTEGRAO: est prevista na LICC e no CPC, referindo-se ANALOGIA, EQUIDADE, PRINCPIOS GERAIS DO
DIREITO. No h lei especfica para o caso concreto.
INTERPRET
AO
EXTENSIVA
Necessrio
ampliar o
ANALOGIA
sentido ou o
INTERPRETAO ANALGICA
alcance da lei.
Forma de autointegrao da
Obs. Alguns
Frmulas casusticas inscritas em um dispositivo penal
lei com aplicao a um fato no
autores
so seguidas de espcies genricas, abertas, utilizase
regulado por esta de uma
entendem ser
semelhana, para uma correta interpretao destas
norma que disciplina
o mesmo que
ltimas. Busca da vontade da norma por meio de
ocorrncia semelhante. No h interpretao
semelhana com frmulas usadas pelo legislador.
norma reguladora do caso
analgica. H
A norma aps uma enumerao casustica traz uma
concreto (h criao de uma
norma no
formulao genrica que deve ser interpretada de
nova norma).
caso concreto,
acordo com os casos anteriores elencados.
apenas
alargamento
do alcance da
regra dada,
ampliao de
um conceito.

V REPARTIO CONSTITUCIONAL DE COMPETNCIA. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO

Cabe Unio, privativamente, legislar sobre direito processual (Art. 22,I, CF). Ocorre, no entanto, que a prpria Constituio
Federal assegura que, atravs de Lei Complementar, a Unio poder autorizar que os Estados e o Distrito Federal legislem
sobre questes especficas relacionadas no Art. 22, CF.
A C.F. assegura que os Estados e o Distrito Federal possam legislar, concorrentemente sobre a criao, funcionamento e
processo do juizado de pequenas causas (art. 24, X e 98, I, da C.F.), bem como os procedimentos em matria processual(Art.
24, XI), bem como legislar concorrentemente(Unio, Estados-Membros e Distrito Federal) sobre direito penitencirio (Art. 24,
I, e 1 e 2).
O art. 96, I, da C.F. dispe que os tribunais possuem competncia para ...elaborar seus regimentos internos, com observncia
das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competncia e o funcionamento dos
respectivos rgos jurisdicionais e administrativos. Como vimos o regimento constitui-se como uma das fontes do direito
processual penal.
As garantias constitucionais do processo j decorrem do estudo dos princpios acima estudados, segundo pesquisa efetuada na
doutrina. Assim, entendi desnecessrio repetir o assunto.

V APLICAO DA LEI PROCESSUAL PENAL. NORMAS DAS CONVENES E TRATADOS DE DIREITO

INTERNACIONAL RELATIVOS AO PROCESSO PENAL
5.1 EFICCIA DA LEI PROCESSUAL NO ESPAO
O CPP vale em todo o territrio nacional (artigo 1o., CPP) s tem validade no Brasil (princpio da territorialidade ou da lex
fori no mbito processual penal). A funo jurisdicional manifestao da soberania nacional, podendo ser exercida apenas
nos limites do respectivo territrio, assim, a lei processual penal brasileira aplica-se a todas as infraes cometidas em
territrio brasileiro.
Art. 1 - O processo penal reger-se-, em todo o territrio brasileiro, por este Cdigo,
ressalvados:
I - os tratados, as convenes e regras de direito internacional;

28

II - as prerrogativas constitucionais do Presidente da Repblica, dos ministros de Estado, nos

crimes conexos com os do Presidente da Repblica, e dos ministros do Supremo Tribunal
Federal, nos crimes de responsabilidade;
III - os processos da competncia da Justia Militar;
IV - os processos da competncia do tribunal especial;
V - os processos por crimes de imprensa.
Pargrafo nico - Aplicar-se-, entretanto, este Cdigo aos processos referidos nos ns. IV e V,
quando as leis especiais que os regulam no dispuserem de modo diverso.
Note-se que o inciso I contempla verdadeiras hipteses excludentes da jurisdio criminal brasileira, isto , os crimes sero
apreciados por tribunais estrangeiros segundo suas prprias regras processuais, EXEMPLO: imunidades diplomticas.
Considera-se praticado no Brasil o crime, nos termos do artigo 6 o. CP (TEORIA DA UBIQUIDADE garantia da aplicao da
soberania nacional) (o artigo 70 do CPP, que adota da TEORIA DO RESULTADO aplicada para fins de definio de
competncia interna).
CP, Art. 6 - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no
todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.
CPP, Art. 70 - A competncia ser, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a
infrao, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o ltimo ato de execuo.
1 - Se, iniciada a execuo no territrio nacional, a infrao se consumar fora dele, a
competncia ser determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o ltimo ato
de execuo.
2 - Quando o ltimo ato de execuo for praticado fora do territrio nacional, ser
competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia
produzir seu resultado.
3 - Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdies, ou quando incerta a
jurisdio por ter sido a infrao consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais
jurisdies, a competncia firmar-se- pela preveno.
Todo o processo no Brasil segue o CPP, em regra, mas h processos que no seguem o CPP, EXEMPLOS:
1.
2.
3.
4.
5.

Cdigo de Processo Penal Militar: um cdigo especfico

Cdigo Eleitoral
Lei de Imprensa
Leis de Txicos
TPI (desde que no julgado no Brasil; o TPI somente atuar caso o pas respectivo no adote as medidas cabveis em
relao punio)
6. e outros
Nas excees acima, o CPP vale subsidiariamente.
Significados do princpio da territorialidade:
a) Conceito de territrio (solo, mar at 12 milhas, e ar at espao csmico territrio nullius). Territrio por extenso:
embarcaes/aeronaves pblicas brasileiras e privadas em alto-mar.
b) S vale no territrio brasileiro. Excees:
- territrio nullius;
- estrangeiro quando o pas autorizar;
- territrio ocupado em caso de guerra.
A EXTRATERRITORIALIDADE DA LEI PENAL no implica necessariamente a extraterritorialidade da lei processual penal,
sendo o sujeito processado no estrangeiro (mesmo que se aplicando as regras de direito penal brasileiro) sero aplicadas
sempre as normas de direito processual do pas estrangeiro.
A legislao processual brasileira tambm se aplica aos atos referentes s relaes jurisdicionais com autoridades estrangeiras
que devem ser praticados no Brasil: cartas rogatrias, homologao de sentena estrangeira e procedimento de extradio.
Todo injusto penal ocorrido no Brasil processado no pas, em regra. So excees:

29

1. a imunidade diplomtica, j que os diplomatas estrangeiros no so processados no Brasil pelos crimes cometidos no
nosso territrio (esse fenmeno se chama PRINCPIO DA INTRATERRITORIALIDADE, o oposto o princpio
da extraterritorialidade);
2. a imunidade do Presidente da Repblica em relao a atos externos a suas funes;
3. quando incidir do Tribunal Penal Internacional (h resumo especfico sobre ele).
Nesse ponto, importante no esquecer do tema imunidades diplomticas.
A imunidade diplomtica vem regulada pelas Convenes de Viena, de 1961 (relativa ao agente diplomtico) e de 1963
(concernente ao servio consular), incorporadas ao ordenamento positivo interno pelos Decretos 56.435/65 e 61.078/67,
respectivamente. A imunidade diplomtica admite renncia que, entretanto, de ser manifestada pelo Estado ou Organismo
Internacional acreditante, e no pelo titular da imunidade. de competncia da Justia brasileira decidir sobre a ocorrncia ou
no da imunidade diplomtica.
A imunidade do agente diplomtico absoluta, referindo-se a qualquer delito, impedindo no s qualquer inqurito ou
processo, bem assim a priso e a conduo coercitiva para prestar testemunho. Essa imunidade se estende aos membros do
pessoal administrativo e tcnico da misso diplomtica (exclui-se, portanto, o pessoal no-oficial, como os secretrios
particulares, datilgrafos, mordomos e motoristas), assim como aos membros de suas famlias que com eles vivam, desde que
no sejam nacionais do Estado acreditado nem nele tenham residncia permanente. A imunidade absoluta abrange tambm o
chefe de Estado estrangeiro ou Organismo Internacional que visita o pas e os membros de sua comitiva, bem assim os
membros das foras armadas estrangeiras que se encontrem no pas em tempo de paz (art. 7, Tratado de Direito Internacional
de Montevidu, de 1940).
Importante ressaltar que os locais das misses diplomticas j no so mais considerados extenso de territrio estrangeiro,
embora sejam inviolveis, no podendo ser objeto de busca, requisio, embargo ou medida de execuo. Assim, delitos
cometidos nas representaes diplomticas, por pessoas que no gozam de imunidade, submetem-se jurisdio brasileira.
Os crimes dos agentes diplomticos devem ser levados ao conhecimento dos respectivos governos, nicos competentes para o
respectivo processo e julgamento. Em outras palavras: a imunidade no livra o agente da jurisdio de seu Estado patrial. De
outro lado, na hiptese de renncia do Estado acreditante, o agente diplomtico pode ento ser processado e julgado pela
jurisdio nacional.
O cnsul no representa o Estado: suas funes so pertinentes s atividades privadas, especialmente a mercantil, sem maior
interesse poltico. Por isso, a imunidade do cnsul relativa to-s jurisdio das autoridades judicirias e administrativas do
Estado receptor pelos atos realizados no exerccio das funes consulares. A regra se aplica tanto aos cnsules de carreira ou
originrios (cnsules missi), bem assim aos cnsules honorrios (cnsules electi), estes recrutados no pas onde vo exercer o
ofcio, j porque idntico o regime jurdico de ambos. Essa definio da imunidade penal do cnsul, que a torna invivel para
ser estendida aos membros de sua famlia, permite o inqurito, o processo e a priso referentes a crimes no-relacionados com
a funo consular.
Enfim, calha anotar que alguns pases, como o Brasil, unificaram as duas carreiras. Cada profissional da diplomacia, nesses
pases, transita concomitantemente entre funes consulares e funes diplomticas. A funo exercida no momento que
determina a pauta de privilgios no tocante imunidade diplomtica.

5.2 EFICCIA DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO

2. Eficcia da lei processual no tempo: CPP, art. 2
(a) princpio da aplicao imediata das leis genuinamente processuais (lei que cuida de procedimentos; forma dos atos,
etc.);
(b) eficcia dos atos anteriores;
Aplicao da lei nova processual (ex nunc). Assim, os atos anteriores so preservados.
(c);
As normas de Direito Processual Penal esto submetidas s regras gerais de direito intertemporal previstas na LICC.
EXEMPLO: vacatio legis.
Princpio da aplicao imediata da lei processual est previsto no artigo 2 o., CPP, ou seja, a lei processual penal ser aplicada
imediatamente. Com isso os atos anteriores so plenamente eficazes, j que a lei nova processual tem eficcia ex tunc.
Artigo 2o. A lei processual penal aplicar-se- desde logo, sem prejuzo da validade dos atos
realizados sob a vigncia da lei anterior.

30

EXEMPLO: com a lei 10.792 de 03/12/03 o interrogatrio passou a ser contraditrio (artigo 186, CPP).
Art. 185 - O acusado que comparecer perante a autoridade judiciria, no curso do processo
penal, ser qualificado e interrogado na presena de seu defensor, constitudo ou nomeado.
1 O interrogatrio do acusado preso ser feito no estabelecimento prisional em que se
encontrar, em sala prpria, desde que estejam garantidas a segurana do juiz e auxiliares, a
presena do defensor e a publicidade do ato. Inexistindo a segurana, o interrogatrio ser
feito nos termos do Cdigo de Processo Penal.
2 Antes da realizao do interrogatrio, o juiz assegurar o direito de entrevista reservada
do acusado com seu defensor
Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusao, o
acusado ser informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatrio, do seu direito de
permanecer calado e de no responder perguntas que lhe forem formuladas. (Lei n 10.792,
de 1.12.2003)
Pargrafo nico. O silncio, que no importar em confisso, no poder ser interpretado em
prejuzo da defesa. (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
Art 187 - O interrogatrio ser constitudo de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre
os fatos.
1 Na primeira parte o interrogando ser perguntado sobre a residncia, meios de vida ou
profisso, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa,
notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juzo do
processo, se houve suspenso condicional ou condenao, qual a pena imposta, se a cumpriu e
outros dados familiares e sociais.
2 Na segunda parte ser perguntado sobre:
I - ser verdadeira a acusao que lhe feita;
II - no sendo verdadeira a acusao, se tem algum motivo particular a que atribu-la, se
conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prtica do crime, e quais sejam, e se
com elas esteve antes da prtica da infrao ou depois dela;
III - onde estava ao tempo em que foi cometida a infrao e se teve notcia desta;
IV - as provas j apuradas;
V - se conhece as vtimas e testemunhas j inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se
tem o que alegar contra elas;
VI - se conhece o instrumento com que foi praticada a infrao, ou qualquer objeto que com
esta se relacione e tenha sido apreendido;
VII - todos os demais fatos e pormenores que conduzam elucidao dos antecedentes e
circunstncias da infrao;
VIII - se tem algo mais a alegar em sua defesa.
Art. 188 - Aps proceder ao interrogatrio, o juiz indagar das partes se restou algum fato
para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e
relevante.
Art. 189 - Se o interrogando negar a acusao, no todo ou em parte, poder prestar
esclarecimentos e indicar provas.
Art. 190 - Se confessar a autoria, ser perguntado sobre os motivos e circunstncias do fato e
se outras pessoas concorreram para a infrao, e quais sejam.
Art. 191 - Havendo mais de um acusado, sero interrogados separadamente.
Art. 192 - O interrogatrio do mudo, do surdo ou do surdo-mudo ser feito pela forma
seguinte:
I - ao surdo sero apresentadas por escrito as perguntas, que ele responder oralmente;
II -ao mudo as perguntas sero feitas oralmente, respondendo-as por escrito;
Problemas que pode ocorrer esto relacionados com as normas processuais materiais (lei que afeta diretamente o jus libertatis
fiana; regime de execuo de pena) casos em que os princpios aplicveis so os da Lei Penal, principalmente, a
retroatividade da Lei Penal mais benfica.
1. LEIS PROCESSUAIS COM REFLEXOS PENAIS: a lei que afeta diretamente a liberdade. EXEMPLOS lei que
probe fiana ou lei que agrava o regime de execuo. O tratamento de como se fosse uma lei penal, se benfica
retroage, se malfica no retroage. O texto legal no faz essa ressalva.

31

2. LEIS PROCESSUAIS MISTAS: so as leis que tm uma parte penal e outra processual penal. EXEMPLO: artigo
366, CPP = suspende o processo lei processual, suspende a prescrio = lei penal. STF: o artigo irretroativo,
porque a parte penal malfica, assim, no pode retroagir. EUGNIO PACELLI (posio majoritria inclusive no
STF e no STJ): as leis de contedo misto no podem ser separadas para fins de aplicao, do que resultaria, na
verdade, como que uma TERCEIRA legislao. LFG (posio minoritria): discorda disso afirmando que pode haver
a separao.
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado, ficaro
suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produo
antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar priso preventiva, nos
termos do disposto no art. 312. (Redao dada pela Lei n 9.271, de 17.4.1996)
1o As provas antecipadas sero produzidas na presena do Ministrio pblico e do defensor
dativo. (Includo pela Lei n 9.271, de 17.4.1996)
2o Comparecendo o acusado, ter-se- por citado pessoalmente, prosseguindo o processo em
seus ulteriores atos. (Includo pela Lei n 9.271, de 17.4.1996)
aplicado o princpio de que tempus regit actum:
1. os atos processuais realizados sob a gide da lei anterior so considerados vlidos;
2. as normas processuais tm aplicao imediata, regulando o desenrolar do processo, respeitados o ato jurdico perfeito,
o direito adquirido e a coisa julgada.
Importantes noes so desenvolvidas pelos processualistas civis, que penso serem cabveis aqui.
LEIS PROCESSUAIS NO TEMPO existem 03 sistemas para explicar a matria:
1. SISTEMA DA UNIDADE PROCESSUAL: o processo uma unidade processual, um complexo de atos
inseparveis uns dos outros. Ao processo todo, deve ser aplicada uma nica lei. Assim, sobrevindo lei nova, ou essa
ou a antiga devem ser aplicada a todo o processo.
2. SISTEMA DAS FASES PROCESSUAIS: o processo dividido em fases autnomas (postulatria, probatria,
decisria e recursal), cada uma compreendendo um complexo de atos inseparveis uns dos outros. Sobrevindo lei
nova, a fase em andamento seria regida pela lei anterior, a lei nova somente seria aplicada s novas fases
processuais.
3. SISTEMA DE ISOLAMENTO DE ATOS: considera que o processo uma unidade em vista do fim a que se
prope, observa que ele um conjunto de atos, cada um dos quais pode ser considerado isoladamente, para os efeitos
de aplicao da lei nova. A lei nova respeita a eficcia dos atos processuais j realizados e disciplina o processo a
partir da sua vigncia. Foi o sistema adotado no Brasil. Vigorando o princpio do tempus regit actum.
A questo da eficcia temporal pode ser analisada, ainda, sob o enfoque do estgio em que se encontram os processos:
1. PROCESSO FINDO: encerrado sob a vigncia da lei antiga, no sofrer influncia da lei nova.
2. PROCESSO A SER INICIADO: ser regido pela lei nova, mas, surgem algumas questes quanto ao (a tutela do
direito far-se- pela ao concedida pela lei do tempo em que a ao for proposta) e quanto prova ( preciso
distinguir aquilo que regulado pelas leis substanciais daquilo que regulado pelas leis processuais; as normas
processuais disciplinam a prova dos fatos em juzo, regulam a admissibilidade da provas; as leis substanciais, ao
estabelecer as condies de existncia e validade dos atos jurdicos, do-lhe a forma de sua manifestao; as leis
processuais regero os atos sob a sua vigncia).
3. PROCESSO PENDENTE: vlidos e eficazes so os atos realizados na vigncia e conformidade da lei antiga,
aplicando-se imediatamente a lei nova aos atos subseqentes. Esta regra ampara at mesmo as leis de organizao
judiciria e reguladoras de competncia, as quais se aplicam de imediato aos processos, pendentes.
EUGNIO PACELLI: por atos j praticados deve-se entender tambm os respectivos EFEITOS E/OU CONSEQUNCIAS
JURDICAS. EXEMPLO: sentenciado o processo e em curso o prazo recursal, a nova lei processual que alterar o aludido
prazo NO SER aplicada respeitando-se OS EFEITOS PRECLUSIVOS da sentena tal como previstos poca de sua
prolao.

5.3 NORMAS DAS CONVENES E TRATADOS

32

Trata-se de ponto muito amplo. Por isso, h apenas remisso a alguns pontos fundamentais.
Artigo:O BRASIL E O SISTEMA MUNDIAL DE PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS Luiz
Flvio Gomes
Parece no haver dvida que bastante significativo o avano do Estado brasileiro no que se refere adeso ao movimento
(e direito) internacional dos direitos humanos ou direitos fundamentais, que ganhou singular impulso depois da Segunda
Guerra Mundial (1939-1945). A internacionalizao dos direitos humanos (ao lado da morte do positivismo legalista)
constitui, provavelmente, a transformao jurdica mais saliente do sculo XX. A Declarao Universal de 1948 foi, nesse
campo, um marco poltico e jurdico de importncia indiscutvel. (...)
De qualquer forma, estar integrado internacional e normativamente ao movimento global de tutela dos direitos humanos
fundamentais no significa automaticamente que esses direitos estejam sendo satisfatoriamente respeitados no nosso pas
ou que o Brasil j tenha alcanado nveis mnimos de tutela desses direitos. O acesso ao judicirio brasileiro ainda muito
precrio. A impunidade, sobretudo quando tem origem em "operaes ou cruzadas militares", ainda enorme.
Em outras palavras, o Brasil sem sombra de dvida sujeito ativo de muitas violaes de direitos humanos, ou seja, autor
de muitos ilcitos internacionais humanitrios (ou iushumanitrios - sobre a caracterizao desses ilcitos cf. ZAFFARONI,
Eugenio R., En torno de la cuestin penal, Montevideo: Editorial B de f, 2005, p. 124 e ss.). Seja em razo de violncia dos
seus prprios agentes, seja por fora de sua omisso, certo que o Estado brasileiro j comeou a responder por esses
ilcitos.
As primeiras "denncias" junto Comisso Interamericana de Direitos Humanos (em Washington) (casos do presdio
Urso Branco em Rondnia, assassinatos de crianas e adolescentes no Rio de Janeiro etc.) bem revelam o quanto a tutela
interna dos direitos humanos ainda est defasada. De outro lado, embora o Brasil tenha reconhecido a jurisdio da Corte
Interamericana de Direitos Humanos em 1998, no h notcia de nenhum julgamento contra o Estado brasileiro.
O avano normativo brasileiro foi notvel, de qualquer modo, ainda h muito que se fazer. Clssica jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal admite que todos os tratados ratificados pelo Brasil so incorporados internamente como se
fossem leis ordinrias. Esse quadro deve ser mudado. No que se refere aos tratados de direitos humanos, respeitvel
doutrina (Piovesan, Valrio Mazzuoli etc.) sustenta ponto de vista contrrio, no sentido de que teriam status constitucional.
A controvrsia perdura. A posio do STF, preponderante, conservadora.
(...)
COOPERAO INTERNACIONAL NA INVESTIGAO DE CRIMES
O Brasil celebrou alguns acordos bilaterais com o objetivo de desburocratizar a cooperao nas
diligncias investigatrias. O trmite mais clere porque no requer a interveno da via diplomtica nem do Poder Judicirio
(no se exige o exequatur do STJ), afinal, no h ao penal ainda. Esses acordos tm esse objetivo (tornar mais rpida a
tramitao dos atos), no obstante isso, tem-se um julgado recente do STF contrrio tramitao sem exequatur, o que fragiliza
(para no dizer esvazia) a utilidade de tais atos de cooperao, a saber:
Informativo 422 (HC-85588)
Cooperao Penal Internacional: Atuao Direta e Carta Rogatria
A Turma, por maioria, deferiu habeas corpus impetrado contra acrdo do STJ que mantivera deciso de
juiz federal do TRF da 2 Regio que, sem a concesso de exequatur, permitira a participao direta de
autoridades suas na realizao de atos instrutrios no Brasil. No caso concreto, o paciente e outros rus,
condenados em processo relativo ao denominado propinoduto, foram intimados pelo referido TRF, em
procedimento autuado como Cooperao Internacional, para participarem de audincia com o objetivo
de atender a solicitao enviada por magistrado daquele pas, em virtude de l investigar-se a prtica do
crime de lavagem de dinheiro, em suposta conexo com a mencionada ao penal envolvendo o paciente.
Contra essa deciso, ajuizara-se reclamao ao fundamento de usurpao de competncia do STJ (CF,
art. 105, I, i) para conceder exequatur a cartas rogatrias passivas, haja vista que o tratado cooperativo
firmado entre o Brasil e a Confederao Helvtica encontra-se submetido apreciao do Congresso
Nacional. O vice-presidente do Tribunal a quo concedera liminar para suspender as audincias
designadas, sendo tal medida posteriormente cassada em decorrncia do provimento de agravo
regimental interposto pelo Ministrio Pblico. Entretanto, esse acrdo do STJ encontra-se suspenso em
razo de habeas corpus impetrado por co-ru. HC 85588/RJ, rel. Min. Marco Aurlio, 4.4.2006. (HC85588)
(...) Ademais, ressaltou-se que o tratado de cooperao entre o Brasil e a Sua
encontra-se pendente. Por fim, entendeu-se que, existente ou no tratado de cooperao entre os pases,
os atos impugnados deveriam ser precedidos de carta rogatria e do correspondente exequatur pelo STJ,
essenciais validade do ato e preservao da soberania nacional. Vencidos os Ministros Carlos Britto e
Cezar Peluso que no conheciam do writ, ao fundamento, respectivamente, de ausncia de risco ao
direito de locomoo e de ser da competncia do STJ o juzo de cabimento ou no das diligncias. HC
deferido para afastar a valia dos atos praticados no mbito do TRF da 2 Regio, guisa de cooperao,
visando persecuo criminal. HC 85588/RJ, rel. Min. Marco Aurlio, 4.4.2006. (HC-85588)

33

Nos acordos pesquisados (EUA, Frana e Portugal) h a designao de uma autoridade central em cada
pais que remete e recebe os pedidos de cooperao. Esta autoridade geralmente o Ministrio da Justia. Na ausncia de
tratado, os pedidos so atendidos com base na reciprocidade. o caso da Sua. Uma vez admitidos os poderes investigatrios
do Ministrio Pblico, como de rigor, o procurador da repblica pode requerer diretamente, sem interveno da autoridade
policial, nem do juiz, a remessa de informaes e documentos, bem como a oitiva de testemunhas em outros pases. Tal
expediente de muito valia na colheita de elementos para o oferecimento de denncia com relao aos crimes de lavagem de
dinheiro e evaso de divisas, e vem sido empregado no caso Banestado (EUA) e nas relaes com o parquet suo.
de se consignar que praticamente impossvel sistematizar todos os acordos nessa rea, j que eles so
muitos e tm contedo bastante variado. No obstante isso, o mais importante pegar as idias centrais aqui dispostas. Em
pesquisa ao site do Ministrio da Justia, verifiquei que existem acordos de cooperao internacional entre o Brasil e: a)
Colmbia Dec. 3895/01; b) Coria do Sul Dec. 5721/06; c) EUA Dec. 3810/01; d) Frana Dec. 3324/99; e) Itlia
Decs. 2649/98 e 862/93; f) Peru Dec. 3988/01; g) Portugal Dec. 1.320/94. Tem-se notcia, ainda, notcia de que o Acordo
de Cooperao entre os pases do Mercosul foi aprovado pelo Congresso Nacional (Dec. 3468/2000).
Acordo com os EUA (Dec. 3810/01)
A assistncia abrange investigao, inqurito e ao penal, e inclui tomada de depoimentos, fornecimento
de documentos, localizao ou identificao de pessoas e bens, execuo de pedidos de busca e apreenso. No se exige a
dupla tipicidade do fato. Poder ser negada assistncia se o crime for militar prprio ou se a solicitao prejudicar a segurana
ou interesses essenciais do Estado. A autoridade central atender imediatamente solicitao ou a transmitir autoridade que
tenha jurisdio para faz-lo (problema - o investigado pode alegar usurpao da competncia do STF). A Justia do Estado
requerido dever emitir intimaes, mandados de busca e apreenso e outras ordens necessrias ao cumprimento da solicitao,
de acordo com as suas leis. Quando o pedido for de tomada de depoimentos, o Estado Requerido permitir a presena e a
formulao de perguntas por autoridades do pas requerente. A autoridade central no Brasil o Ministrio da Justia.
Acordo com Portugal (Dec. 1.320/94)
A cooperao atinge apenas diligncias preparatrias ao oferecimento da denncia. Aps o recebimento
da denncia dever ser utilizada carta rogatria. No abrange infrao poltica, crime militar, nem crimes contra a ordem
tributria. Exige dupla incriminao. O pedido de auxlio cumprido de acordo com a lei do pas requerido. Compreende a
entrega de documentos, a obteno de meios de prova, o exame de pessoas, lugares ou coisas, revistas, buscas e apreenses e a
intimao de acusados, testemunhas. A autoridade central no Brasil a Procuradoria Geral da Repblica.
Afora esse rpido panorama acima sobre os atos de cooperao, fiz uma pesquisa e detectei que a doutrina, sobre o presente
tpico, se resume a mencionar alguns pontos do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, do Pacto de San Jos da
Costa, e do Estatuto de Roma. Como os dispositivos desses tratados e convenes tratam de temas j conhecidos,
principalmente princpios de direito processual, achei por bem cuidar de apenas transcrev-los, na maior parte do tempo,
porque eles so auto-explicativos. Alm disso, ao examin-los, percebe-se que eles so muito repetitivos, afora o Estatuto de
Roma, que trata de tema mais especfico, qual seja, do Tribunal Penal Interncional.
ESTATUTO DE ROMA
Foi assinado pelo Brasil em 07/02/2000 e foi aprovado pelo Decreto Legislativo 112, de 06/06/2002. Foi ratificado em
20.06/22002. Foi promulgado pelo Decreto 4.388, de 25/09/2002. O que mais importante saber que este estatuto criou o
Tribunal Penal Internacional com jurisdio permanente, dotado de personalidade jurdica prpria, com sede em Haia. a
primeira instituio permanente de justia penal internacional. Segundo Valrio Mazzouli (in Revista de Informao
Legislativa n. 164 out./dez. 2004), dentre outras coisas sua importncia avulta, porque significa o fim dos Tribunais ad hoc, a
exemplo do que foi o Tribunal de Nuremberg.
A competncia do Tribunal meramente subsidiria (s exercer sua jurisdio quando as medidas internas dos pases se
mostrarem insuficientes ou omissas no que respeita ao processo e ao julgamento dos acusados) e se destina ao julgamento de
crimes de extrema gravidade, aptos a afetarem a continuidade internacional como um todo (o estatuto s prev genocdio,
crimes contra a humanidade, crime de guerra e crime de agresso; todos imprescritveis segundo o estatuto).
Ponto importante do Estatuto o seu art. 102, alneas a e b, quando distingue o instituto da entrega e da extradio. Esse ponto
tem sido objeto de debates no Brasil, porque, em princpio, essa diferenciao (segundo alguns) no teria o condo de afastar a
aplicao do inc. LI, art. 5, CF, ao dispor que, em nenhum caso, o brasileiro nato ser extraditado.
Artigo 89
Entrega de Pessoas ao Tribunal

34

1. O Tribunal poder dirigir um pedido de deteno e entrega de uma pessoa, instrudo com os documentos
comprovativos referidos no artigo 91, a qualquer Estado em cujo territrio essa pessoa se possa encontrar,
e solicitar a cooperao desse Estado na deteno e entrega da pessoa em causa. Os Estados Partes daro
satisfao aos pedidos de deteno e de entrega em conformidade com o presente Captulo e com os
procedimentos previstos nos respectivos direitos internos.
Artigo 102
Termos Usados
Para os fins do presente Estatuto:
a) Por "entrega", entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado ao Tribunal nos termos do presente
Estatuto.
b) Por "extradio", entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado a outro Estado conforme previsto
em um tratado, em uma conveno ou no direito interno.
O art. 77, 1, b, do Estatuto, prev que o Tribunal pode impor pessoa condenada por um dos crimes de sua competncia a
pena de priso perptua se o elevado grau de ilicitude do fato e as condies pessoais do condenado a justificarem. O problema
um possvel choque com o art. 5, inc. XLVII, a, da CF, que probe as penas de carter perptuo. A sada dada por Mazzuoli
a seguinte: ...a interpretao mais correta a ser dada para o caso em comento a de que a Constituio, quando prev a
vedao de pena de carter perptuo, est direcionando o seu comando to-somente para o legislador interno brasileiro, no
alcanando os legisladores internacionais ..., assim, ainda que o Brasil vede a pena de priso perptua internamente, isso no
constitui restrio para efeitos de extradio e de entrega.
Tambm, segundo Valrio Mazzuoli, houve, no Estatuto, a consagrao expressa do princpio da responsabilidade penal
internacional dos indivduos, deixando de ter efeito as eventuais imunidades e privilgios ou mesmo a posio ou a os cargos
oficiais que os mesmos porventura ostentem.
Enfim, um dispositivo que achei interessante transcrever foi o seguinte. Trata-se princpio que no est expresso na nossa CF, a
saber:
Artigo 20
Ne bis in idem
1. Salvo disposio contrria do presente Estatuto, nenhuma pessoa poder ser julgada pelo Tribunal por
atos constitutivos de crimes pelos quais este j a tenha condenado ou absolvido.
2. Nenhuma pessoa poder ser julgada por outro tribunal por um crime mencionado no artigo 5,
relativamente ao qual j tenha sido condenada ou absolvida pelo Tribunal.
CONVENO AMERICANA SOBRE DIREITO HUMANOS (PACTO DE SAN JOS DA COSTA RICA)
Aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo 27, de 25/09/1992, e promulgada pelo Decreto 678, de 06/11/1992. Em tema de
garantias processuais esse o diploma que mais tem normas tratando dos princpios processuais mais conhecidos. Por isso,
apenas transcreverei os dispositivos mais importantes da Conveno, que j se ter um bom panorama do que interesse nesse
ponto.
Art. 5o - Direito integridade pessoal
1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade fsica, psquica e moral.
2. Ningum deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruis, desumanos ou degradantes.
Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o devido respeito dignidade inerente ao ser
humano.
3. A pena no pode passar da pessoa do delinqente.
4. Os processados devem ficar separados dos condenados, salvo em circunstncias excepcionais, e
devem ser submetidos a tratamento adequado sua condio de pessoas no condenadas.
5. Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a
tribunal especializado, com a maior rapidez possvel, para seu tratamento.
6. As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptao social
dos condenados.
Art. 7o - Direito liberdade pessoal
1. Toda pessoa tem direito liberdade e segurana pessoais.
2. Ningum pode ser privado de sua liberdade fsica, salvo pelas causas e nas condies previamente
fixadas pelas Constituies polticas dos estados-partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas.
3. Ningum pode ser submetido deteno ou encarceramento arbitrrios.

35

4. Toda pessoa detida ou retida deve ser informada das razes da deteno e notificada, sem demora, da
acusao ou das acusaes formuladas contra ela.
5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, presena de um juiz ou outra
autoridade permitida por lei a exercer funes judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razovel
ou de ser posta em liberdade, sem prejuzo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser
condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juzo.
6. Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que
este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua priso ou deteno e ordene sua soltura, se a priso
ou a deteno forem ilegais. Nos estados-partes cujas leis prevem que toda pessoa que se vir ameaada
de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este
decida sobre a legalidade de tal ameaa, tal recurso no pode ser restringido nem abolido. O recurso
pode ser interposto pela prpria pessoa ou por outra pessoa.
Art. 8o - Garantias judiciais
1. Toda pessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por
um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na
apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou na determinao de seus direitos e
obrigaes de carter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no for
legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s
seguintes garantias mnimas:
a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por um tradutor ou intrprete, caso no compreenda
ou no fale a lngua do juzo ou tribunal;
b) comunicao prvia e pormenorizada ao acusado da acusao formulada;
c) concesso ao acusado do tempo e dos meios necessrios preparao de sua defesa;
d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e
de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;
e) direito irrenuncivel de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou no,
segundo a legislao interna, se o acusado no se defender ele prprio, nem nomear defensor dentro do
prazo estabelecido pela lei;
f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no Tribunal e de obter o comparecimento, como
testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lanar luz sobre os fatos;
g) direito de no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada; e
h) direito de recorrer da sentena a juiz ou tribunal superior.
3. A confisso do acusado s vlida se feita sem coao de nenhuma natureza.
4. O acusado absolvido por sentena transitada em julgado no poder ser submetido a novo processo
pelos mesmos fatos.
5. O processo penal deve ser pblico, salvo no que for necessrio para preservar os interesses da justia.
PACTO INTERNACIONAL DE DIREITOS CIVIS E POLTICOS
Aprovado pelo Decreto Legislativo 226, de 12.12.1991 e promulgado pelo Decreto 592, de 06/07/1992. Tambm aqui h mera
repetio de vrios princpios muito conhecido entre ns, bem como de normas j expressas no Pacto de San Jos da Costa
Rica.
Artigo 9
1. Toda pessoa tem direito liberdade e segurana pessoais. Ningum poder ser preso ou
encarcerado arbitrariamente. Ningum poder ser privado de sua liberdade, salvo pelos motivos
previstos em lei e em conformidade com os procedimentos nela estabelecidos.
2. Qualquer pessoa, ao ser presa, dever ser informada das razes da priso e notificada, sem demora,
das acusaes formuladas contra ela.
3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infrao penal dever ser conduzida, sem
demora, presena do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funes judiciais e ter o
direito de ser julgada em prazo razovel ou de ser posta em liberdade. A priso preventiva de pessoas
que aguardam julgamento no dever constituir a regra geral, mas a soltura poder estar condicionada a
garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questo audincia e a todos os atos do
processo, se necessrio for, para a execuo da sentena.
4. Qualquer pessoa que seja privada de sua liberdade, por priso ou encarceramento, ter o direito de
recorrer a um tribunal para que este decida sobre a legalidade de seu encarceramento e ordene a soltura,
caso a priso tenha sido ilegal.
5. Qualquer pessoa vtima de priso ou encarceramento ilegal ter direito reparao.
Artigo 10

36

1. Toda pessoa privada de sua liberdade dever ser tratada com humanidade e respeito dignidade
inerente pessoa humana.
a) As pessoas processadas devero ser separadas, salvo em circunstncias excepcionais, das pessoas
condenadas e receber tratamento distinto, condizente com sua condio de pessoas no condenadas.
b) As pessoas jovens processadas devero ser separadas das adultas e julgadas o mais rpido possvel.
2. O regime penitencirio consistir em um tratamento cujo objetivo principal seja a reforma e
reabilitao moral dos prisioneiros. Os delinqentes juvenis devero ser separados dos adultos e receber
tratamento condizente com sua idade e condio jurdica.
Artigo 14
1. Todas as pessoas so iguais perante os Tribunais e as Cortes de Justia. Toda pessoa ter o direito de
ser ouvida publicamente e com as devidas garantias por um Tribunal competente, independente e
imparcial, estabelecido por lei, na apurao de qualquer acusao de carter penal formulada contra ela
ou na determinao de seus direitos e obrigaes de carter civil. A imprensa e o pblico podero ser
excludos de parte ou da totalidade de um julgamento, quer por motivo de moral pblica, ordem pblica
ou de segurana nacional em uma sociedade democrtica, quer quando o interesse da vida privada das
partes o exija, quer na medida em que isto seja estritamente necessrio na opinio da justia, em
circunstncias especficas, nas quais a publicidade venha a prejudicar os interesses da justia; entretanto,
qualquer sentena proferida em matria penal ou civil dever tornar-se pblica, a menos que o interesse
de menores exija procedimento oposto, ou o processo diga respeito a controvrsias matrimoniais ou
tutela de menores.
2. Toda pessoa acusada de um delito ter direito a que se presuma sua inocncia enquanto no for
legalmente comprovada sua culpa.
3. Toda pessoa acusada de um delito ter direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas:
a ser informada, sem demora, em uma lngua que compreenda e de forma minuciosa, da natureza e dos
motivos da acusao contra ela formulada;
a dispor do tempo e dos meios necessrios preparao de sua defesa e a comunicar-se com defensor de
sua escolha;
a ser julgada sem dilaes indevidas;
a estar presente no julgamento e a defender-se pessoalmente ou por intermdio de defensor de sua
escolha; a ser informada, caso no tenha defensor, do direito que lhe assiste de t-lo, e sempre que o
interesse da justia assim exija, a Ter um defensor designado ex officio gratuitamente, se no tiver meios
para remuner-lo;
a interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusao e a obter comparecimento e o interrogatrio
das testemunhas de defesa nas mesmas condies de que dispem as de acusao;
a ser assistida gratuitamente por um intrprete, caso no compreenda ou no fale a lngua empregada
durante o julgamento;
a no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.
4. O processo aplicvel aos jovens que no sejam maiores nos termos da legislao penal levar em
conta a idade dos mesmos e a importncia de promover sua reintegrao social.
5. Toda pessoa declarada culpada por um delito ter o direito de recorrer da sentena condenatria e da
pena a uma instncia superior, em conformidade com a lei.
6. Se uma sentena condenatria passada em julgado for posteriormente anulada ou quando um indulto
for concedido, pela ocorrncia ou descoberta de fatos novos que provem cabalmente a existncia de erro
judicial, a pessoa que sofreu a pena decorrente dessa condenao dever ser indenizada, de acordo com a
lei, a menos que fique provado que se lhe pode imputar, total ou parcialmente, e no-revelao do fato
desconhecido em tempo til.
7. Ningum poder ser processado ou punido por um delito pelo qual j foi absolvido ou condenado
por sentena passada em julgado, em conformidade com a lei e com os procedimentos penais de cada
pas.

37

PONTO 2

38

2 PONTO
PROCESSUAL PENAL: Persecuo Penal. Inqurito e ao penal. Procedimento. Garantias do investigado. Atribuies da
autoridade policial. Interveno do Ministrio Pblico. Outros meios de colheita de indcios da infrao. Sujeitos do processo.
Juiz. Ministrio Pblico. Acusado e seu defensor. Assistente. Curador do ru menor. Auxiliares da justia. Assistentes. Peritos e
intrpretes. Serventurios da justia. Impedimentos e suspeies.

Persecuo Penal. Inqurito e ao penal. Procedimento. Garantias do investigado. Atribuies da autoridade policial.
Interveno do Ministrio Pblico.

1 NOES GERAIS

melhor tratar como INVESTIGAO PRELIMINAR, porque no se trata mais de somente inqurito.
1. Persecuo penal: a atividade que consiste em investigar, processar, comprovar e julgar uma infrao penal.
2. Fases: (a) investigao preliminar (artigo 144, CF/88 = atribui autoridade policial a presidncia da investigao
preliminar); (b) ao penal (processo).
Fase pr-processual (INQURITO)
PERSECUO CRIMINAL
Fase processual (EM JUZO)

2 INVESTIGAO PRELIMINAR

2.1 QUEM PROMOVE

2.1.1 POLCIA JUDICIRIA

Em regra a polcia judiciria (CPP, art. 4). A investigao, portanto, no Brasil, em princpio, policial. Mas outras
autoridades podem tambm investigar delitos (CPP, art. 4, pargrafo nico). Por exemplo: CPIs, Inqurito Policial Militar
(nos crimes militares), autoridades administrativas (procedimentos administrativos), Coaf (lavagem de capitais), Banco Central
(nos crimes financeiros) etc.
Artigo 4o. A polcia judiciria ser exercida pelas autoridades policiais no territrio de suas
respectivas circunscries e ter por fim a apurao das infraes penais e sua autoria.
Pargrafo nico. A competncia definida neste artigo no excluir as de autoridades
administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma funo.

2.1.2 OUTRAS AUTORIDADES

H outros inquritos presididos por outras autoridades? Sim:

39

(a) inqurito contra membros do ministrio pblico (quem preside o PGJ - LONMP: Lei 8.625/93, art. 41, pargrafo nico);
(b) contra juiz de direito (quem preside o Desembargador sorteado LOMN: Lei Complementar 35/79, art. 33, pargrafo
nico);
(c) contra autoridade que goza de prerrogativa de funo (parlamentares, Ministros etc.) um Magistrado da Corte
competente etc.. Exemplo: Investigao contra Deputado Federal: quem preside Ministro do STF; investigao contra
Desembargador: quem preside Ministro do STJ e assim por diante;
(d) autoridades administrativas.
No que concerne alnea c, tem-se que observar o seguinte. Na verdade, o Ministro/Relator no preside o IP. Pelo contrrio, o
IP presidido pelo prprio delegado. O que ocorre que o STF, ou STJ, ou TJ, a depender do caso, passa a ser o rgo
Jurisdicional perante o qual tem tramitao o procedimento investigativo. Nesse sentido, os seguintes julgados:
EVOLUO:
ANTES
STF - RHC 84903/RN - RIO GRANDE DO NORTE RECURSO EM HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE Julgamento: 16/11/2004 EMENTA: I. Foro por
prerrogativa de funo: inqurito policial: exceo atinente magistratura (LOMAN, art. 33, parg.
nico): discusso que, no caso, recebida a denncia por deciso definitiva, desnecessrio
aprofundar, pois se irregularidades ocorreram no inqurito, no contaminaram a ao penal:
prejuzo concreto no demonstrado. 1. A competncia penal originria por prerrogativa no
desloca por si s para o tribunal respectivo as funes de polcia judiciria. 2. A remessa do
inqurito policial em curso ao tribunal competente para a eventual ao penal e sua imediata
distribuio a um relator no faz deste "autoridade investigadora", mas apenas lhe comete as
funes, jurisdicionais ou no, ordinariamente conferidas ao juiz de primeiro grau, na fase prprocessual das investigaes.
ATUAL
INFORMATIVO N 483
TTULO
Detentor de Foro por Prerrogativa de Funo e Indiciamento
PROCESSO
Inq
-

2411

ARTIGO
O Tribunal, por maioria, resolveu questo de ordem suscitada em inqurito originrio promovido
pelo Ministrio Pblico Federal, no qual se apura o envolvimento de Senador quanto ocorrncia
das supostas prticas delituosas sob investigao na denominada Operao Sanguessuga, no
sentido de anular o ato formal de indiciamento do parlamentar realizado por autoridade policial.
Ressaltando que a prerrogativa de foro tem por escopo garantir o livre exerccio da funo do agente
poltico, e fazendo distino entre os inquritos originrios, a cargo e competncia do STF, e os de
natureza tipicamente policial, que se regulam inteiramente pela legislao processual penal
brasileira, entendeu-se que, no exerccio da competncia penal originria do STF (art. 102, I, b, da
CF c/c o art. 2 da Lei 8.038/90), a atividade de superviso judicial deve ser constitucionalmente
desempenhada durante toda a tramitao das investigaes, ou seja, desde a abertura dos
procedimentos investigatrios at o eventual oferecimento, ou no, de denncia pelo Ministrio
Pblico, sob pena de esvaziamento da prpria idia dessa prerrogativa. Em razo disso, concluiuse que a autoridade policial no poderia ter indiciado o parlamentar sem autorizao prvia
do Ministro-relator do inqurito. Ademais, em manifestao obiter dictum, asseverou-se que a
autoridade policial tambm dependeria dessa autorizao para a abertura de inqurito em
que envolvido titular de prerrogativa de foro perante esta Corte. Vencidos os Ministros Joaquim
Barbosa, Carlos Britto, Marco Aurlio e Celso de Mello, que no anulavam o indiciamento, por
considerar que o membro do Congresso Nacional poderia ser submetido investigao penal,
mediante instaurao de inqurito policial, e conseqente indiciamento ato de natureza legal,
vinculada , por iniciativa da prpria autoridade policial, independente de autorizao prvia do
STF. Precedentes citados: Pet 2805/DF (DJU de 27.2.2004); Inq 2285/DF (DJU de 13.3.2006); Inq
149/DF (DJU de 27.10.83); Inq 1793 AgR/DF (DJU de 14.6.2002); Pet 1954/DF (DJU de
1.8.2003); Pet 2805/DF (DJU de 27.2.2004); Pet 1104/DF (DJU de 23.5.2003); Pet 3248/DF (DJU
de 23.11.2004); Pet 2998/MG (DJU de 6.11.2006); Rcl 2138/DF (acrdo pendente de publicao);
Rcl 2349/TO (DJU de 5.8.2005). Inq 2411 QO/MT, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.10.2007. (Inq2411)

40

2.1.2.1 Crimes contra a ordem tributria

Resolvi alterar completamente este tpico. A ltima pessoa que o atualizou confessou expressamente ter muitas dvidas sobre
o assunto e o resumo tratou mais da parte penal do que processual propriamente dita. Alm disso, estava um pouco confuso.
Em contrapartida, resolvi citar apenas alguns acrdos recentes do STF, do STJ e do TRF5 que sintetizam o assunto.
EMENTA: Habeas Corpus. 1. Pedido de trancamento de inqurito policial. 2. Crime de
sonegao fiscal. 3. A pendncia do procedimento administrativo-fiscal impede a instaurao da
ao penal, como tambm do inqurito policial. Precedentes: PET (QO) n 3.593/SP, Rel. Min.
Celso de Mello, Pleno, unnime, DJ 2.3.2007; HC n 84.345/PR, Rel. Min. Joaquim Barbosa,
2 Turma, unnime, DJ 24.3.2006; HC (AgR) n 88.657/ES, Rel. Min. Seplveda Pertence, 1
Turma, unnime, DJ 10.8.2006; HC n 87.353/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2 Turma,
unnime, DJ 19.12.2006; e HC n 88.994/SP, Rel. Min. Marco Aurlio, 1 Turma, unnime, DJ
19.12.2006. 4. Inqurito policial instaurado antes de devidamente concludo o procedimento
administrativo-fiscal. Posterior encerramento da instncia administrativa fiscal e a
constituio definitiva do crdito tributrio no convalida o inqurito policial aberto
anteriormente. 5. Habeas Corpus deferido. (HC 89902 Rel. Min. Gilmar. Dj. 11.10.07)
STF - HC 85329/SP - SO PAULO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. CELSO DE MELLO
Julgamento: 21/11/2006 Enquanto o crdito tributrio no se constituir, definitivamente, em sede
administrativa, no se ter por caracterizado, no plano da tipicidade penal, o crime contra a
ordem tributria, tal como previsto no art. 1 da Lei n 8.137/90. que, at ento, no havendo sido
ainda reconhecida a exigibilidade do crdito tributrio ("an debeatur") e determinado o respectivo valor
("quantum debeatur"), estar-se- diante de conduta absolutamente desvestida de tipicidade penal. - A
instaurao de persecuo penal, desse modo, nos crimes contra a ordem tributria definidos no art. 1
da Lei n 8.137/90 somente se legitimar, mesmo em sede de investigao policial, aps a definitiva
constituio do crdito tributrio, pois, antes que tal ocorra, o comportamento do agente ser penalmente
irrelevante, porque manifestamente atpico. Precedentes. - Se o Ministrio Pblico, no entanto,
independentemente da "representao fiscal para fins penais" a que se refere o art. 83 da Lei n 9.430/96,
dispuser, por outros meios, de elementos que lhe permitam comprovar a definitividade da constituio
do crdito tributrio, poder, ento, de modo legtimo, fazer instaurar os pertinentes atos de persecuo
penal por delitos contra a ordem tributria. - A questo do incio da prescrio penal nos delitos contra a
ordem tributria. Precedentes.
STF - HC-AgR 88657/ES - ESPRITO SANTO AG.REG.NO HABEAS CORPUS Relator(a): Min.
SEPLVEDA PERTENCE Julgamento: 13/06/2006 EMENTA: I. Habeas corpus: inviabilidade:
incidncia da Smula 691-STF ("No compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus
impetrado contra deciso do Relator que, em habeas corpus, requerido a tribunal superior, indefere a
liminar"). II. Crime material contra a ordem tributria (L. 8.137/90, art. 1): lanamento do tributo
pendente de deciso definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ao penal,
suspenso, porm, o curso da prescrio enquanto obstado o oferecimento da denncia pela
ausncia do lanamento definitivo: precedente (HC 81.611, Pleno, 10.12.2003, Pertence, Inf.STF 333).
III. Habeas corpus: cabimento: manifesto constrangimento ilegal decorrente da instaurao de inqurito
policial, que tenha por objeto a apurao de fato que pressupe, para a punibilidade ou a tipicidade da
infrao penal, o lanamento definitivo na esfera administrativa. Precedentes. IV. Habeas corpus:
deferimento, de ofcio, para determinar o trancamento do inqurito policial 082/2005, instaurado contra
o paciente pela Delegacia de Crimes Fazendrios do Esprito Santo, sem que tenha curso, no entanto, a
prescrio penal.
STJ HC 29.745/SP, Rel. Hamilton Carvalhido, 6 Turma DJU de 06.02.2006 - HABEAS CORPUS.
DIREITO PENAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA. LEI
N 10.684/03. IPI. PARCELAMENTO DOS DBITOS TRIBUTRIOS. SUSPENSO DA
PRETENSO PUNITIVA DO ESTADO. INQURITO POLICIAL. ALCANCE. ORDEM
CONCEDIDA. 1. A adeso ao Programa de Recuperao Fiscal - REFIS, com o parcelamento de
dbitos oriundos da falta de recolhimento de Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI,

41

suspende a punibilidade do crime tipificado no artigo 2 da Lei n 8.137/90 (Lei n 10.684/03, artigo
9, caput).
2. A suspenso da pretenso punitiva do Estado, enquanto efeito da incluso da pessoa jurdica ao
regime de parcelamento - REFIS, atribudo pelas Leis n 9.964/00 e 10.684/03, alcana a prpria fase
procedimental-administrativa da persecutio criminis, at porque produz tambm a suspenso do prazo
prescricional.
3. Ordem concedida.
TRF5
PENAL E PROCESSUAL PENAL. INQURITO POLICIAL. PREFEITO. CRIME CONTRA A
ORDEM TRIBUTRIA. AO PENAL. CRDITO FISCAL. DECADNCIA. IMPOSSIBILIDADE
DE
LANAMENTO.
CRIME
MATERIAL.
ARQUIVAMENTO.
- CONFORME ENTENDIMENTO REINANTE NO EGRGIO STF, OS CRIMES DEFINIDOS
NO ART. 1., DA LEI N. 8.137/1990 SO MATERIAIS OU DE RESULTADO, SOMENTE SE
CONSUMANDO COM O LANAMENTO DEFINITIVO DO CRDITO FISCAL.
- NESSE CONTEXTO, "DECAINDO A ADMINISTRAO FISCAL DO DIREITO DE LANAR O
CRDITO TRIBUTRIO, EM RAZO DA DECADNCIA DO DIREITO DE EXIGIR O
PAGAMENTO DO TRIBUTO, TEM-SE QUE, NA HIPTESE, INEXISTE JUSTA CAUSA PARA O
OFERECIMENTO DA AO PENAL, EM RAZO DA IMPOSSIBILIDADE DE SE
DEMONSTRAR A CONSUMAO DO CRIME DE SONEGAO TRIBUTRIA." (STJ, 5A T.,
HC
56.799/SP,
REL.
MIN.
LAURITA
VAZ,
DJ
16.04.2007,
P.
220).
- NO CASO, CONFORME CONSTA DE OFCIO EXPEDIDO PELO DELEGADO DA RECEITA
FEDERAL EM PETROLINA, O PERODO A QUE SE REFEREM OS AUTOS ANTERIOR AO
ANO DE 2001 E, PORTANTO, J EST ABRANGIDO PELO INSTRUMENTO DA DECADNCIA,
NOS TERMOS DO ART. 173 DO CTN. NO PODE, EM RAZO DISSO, SER OBJETO DE
LANAMENTO
PELO
FISCO.
- ASSIM, NO H CONDIES DE PROPOSITURA DA AO PENAL POR SUPOSTO
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA, TIPIFICADO NO ART. 1O DA LEI N. 8.137/90.
- PEDIDO DE ARQUIVAMENTO DOS AUTOS DEFERIDO.
(TRF5. PLENO. Rel. Des. Francisco Wildo. DJ 04.12.07)
CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INQURITO
POLICIAL QUE INVESTIGA A PRTICA DE CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA,
FALSIDADE IDEOLGICA E FORMAO DE QUADRILHA. TRANCAMENTO DO
INQURITO. IMPOSSIBILIDADE. BUSCA E APREENSO DETERMINADA A PEDIDO DO MPF,
PARA FINS DE COLHEITA DE PROVAS EM PROCESSO ADMINISTRATIVO-FISCAL.
LEGALIDADE DA MEDIDA CONSTRITIVA. ATIVIDADE INVESTIGATRIA CAUTELAR DO
MPF. RESTITUIO DOS BENS APREENDIDOS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA.
DENEGAO
DA
ORDEM.
I - O Pleno do STF, em sesso realizada em 10.12.2003, por maioria de votos, ao julgar o HC n 81.6118/DF, posicionou-se no sentido de que, nos crimes estabelecidos no art. 1 da Lei n 8.137/90, a deciso
definitiva do processo administrativo-fiscal corresponderia a elemento indispensvel exigibilidade da
obrigao tributria. Com supedneo neste julgado, passou-se a entender que, antes do exaurimento do
processo administrativo-fiscal, com o lanamento definitivo do crdito tributrio, a ao penal
eventualmente instaurada para apurar os crimes descritos naquele dispositivo legal caracterizaria
constrangimento
ilegal.
II - Tese que, no entanto, vem sofrendo temperamentos, como o acrdo exarado pela 1 Turma
Especializada do TRF - 2 Regio, unanimidade, ao apreciar o HC n 4588 - RJ, em sesso realizada
em 14.06.2006 (DJ de 05.07.2006), oportunidade em que foram defendidas posies como: irrelevncia
do esgotamento da via administrativa para o juzo da existncia de fraude e do crime contra a ordem
tributria; o lanamento no corresponderia a condio objetiva de punibilidade, nem tampouco
configuraria elemento normativo do tipo, em crimes daquele jaez; inexistncia de previso legal da
condio
para
o
exerccio
da
ao
penal.
III - Independentemente de se adotar, ou no, o posicionamento do STF sobre a matria (HC n 81.6118/DF), a investigao do caso em tela apura, tambm, a prtica de outros ilcitos penais (falsidade
ideolgica
e
formao
de
quadrilha).
IV - Tratando-se de apurao de delitos que ultrapassam a seara dos crimes contra a ordem tributria,
no deve a investigao ser tolhida, de imediato, atravs da concesso de ordem de habeas corpus.
Precedentes
do
STJ
e
do
STF.
V - A medida de busca e apreenso desde que tenha objetivo certo e seja expedida contra pessoa
determinada, estando devidamente fundamentada, pode ser realizada a qualquer tempo: em fase
preparatria a um procedimento policial ou judicial; durante a investigao policial (com ou sem

42

inqurito);
durante
a instruo
criminal;
e, at
mesmo, na execuo
penal.
VI
Inexistncia
de
qualquer
nulidade
na
referida
medida
constritiva.
VII - O Ministrio Pblico Federal, como titular da ao penal, no est impedido de instaurar
procedimento investigatrio para apurao de delitos, sendo-lhe facultado o exerccio de atividade
investigatria cautelar, nos termos do art. 129 da Constituio Federal e do art. 8 da Lei
Complementar
n
75/1993.
VIII - Impossibilidade, na via do habeas corpus, de devoluo dos bens alcanados pela ordem de busca
e apreenso, tendo em vista a existncia de procedimento especfico para tal, previsto no art. 118 e
seguintes
do
CPP
(restituio
de
coisas
apreendidas).
IX - Ordem de habeas corpus denegada.
(TRF5. 4 TURMA. Rel. Des. Margarida Cantarelli. DJ.12.11.07)

2.1.3 INVESTIGAO PRELIMINAR FEITA PELO MP

Investigao preliminar feita pelo Ministrio Pblico vale?

(a) as leis vigentes no prevem expressamente essa possibilidade (de presidir investigao criminal). Pode o MP presidir
investigao ou inqurito civil, isto no apresenta dvida. A questo no mbito criminal.
(b) Posio do STJ: Sim, pode (vide HCs 55.500 5 Turma e 43.030/DF 6 Turma). Nessas ementas, o STJ expresso no
sentido de que o MP pode investigar criminalmente, inclusive colhendo depoimentos. O que lhe vedado a atribuio para
presidir inquritos policiais, posto serem privativos das autoridades policiais.
(c) Posio do TRF5: Encontrei apenas um julgado da 5 Turma (HC 2004.05.00.039262-1), de relatoria do Des. Fed. Marcelo
Navarro, do ano 2005, acompanhando o STJ, no sentido da possibilidade da investigao criminal. No achei outros julgados.
NOVO: 5. No merece guarida o posicionamento da defesa quanto ilegitimidade do ministrio pblico para oferecimento de
denncia com base em inqurito por ele mesmo presidido, a uma porque em se tratando de inqurito policial, o rgo do
parquet, por no ser um policial, no o preside e, a duas, porque sobre "inquritos policiais realizados pelo mp" no h
nenhuma construo jurisprudencial no stf. A questo quanto subsistncia da denncia oferecida com base em inqurito
administrativo, investigatrio e presidido pelo parquet encontra-se sub judice no pretrio excelso, na questo de ordem levada
ao pleno no inq n 1968, conforme j mencionado pela defesa, mas o posicionamento predominante no colendo stf, at o
momento, pela legitimidade do poder investigatrio do ministrio pblico. (TRF5. PLENO. Rel. Des. Manoel Erhardt. DJ.
10.01.2007)
(d) Posio do STF: Ainda est aberto o tema. Entretanto, as decises de Turma mais recentes rejeitaram a possibilidade de o
MP presidir investigao
RHC 81.326 DF, rel. Nelson Jobim, j. 06.05.03: EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM
HABEAS CORPUS. MINISTRIO PBLICO. INQURITO ADMINISTRATIVO. NCLEO
DE INVESTIGAO CRIMINAL E CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE
POLICIAL/DF. PORTARIA. PUBLICIDADE. ATOS DE INVESTIGAO. INQUIRIO.
ILEGITIMIDADE. 1. PORTARIA. PUBLICIDADE A Portaria que criou o Ncleo de
Investigao Criminal e Controle Externo da Atividade Policial no mbito do Ministrio
Pblico do Distrito Federal, no que tange a publicidade, no foi examinada no STJ. Enfrentar
a matria neste Tribunal ensejaria supresso de instncia. Precedentes. 2. INQUIRIO DE
AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. ILEGITIMIDADE. A Constituio Federal dotou o
Ministrio Pblico do poder de requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de
inqurito policial (CF, art. 129, VIII). A norma constitucional no contemplou a possibilidade
do parquet realizar e presidir inqurito policial. No cabe, portanto, aos seus membros
inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime. Mas requisitar diligncia nesse
sentido autoridade policial. Precedentes. O recorrente delegado de polcia e, portanto,
autoridade administrativa. Seus atos esto sujeitos aos rgos hierrquicos prprios da
Corporao, Chefia de Polcia, Corregedoria. Recurso conhecido e provido.
STF: no Pleno, est em andamento o INQURITO 1968, j tem 05 votos: 03 votos dizendo que vale e 02 votos dizendo que
NO vale. Pesquisei novamente o andamento processual desse inqurito e vi que a situao a mesma: Jobim e Marco Aurlio
contrrios ao poder investigatrio do MP; Joaquim Barbosa, Eros Grau e Carlos Brito, pela possibilidade. PROCESSO
BAIXADO SEM DECISO FINAL: perda superveniente do mandato do parlamentar investigado deslocamento da
competncia. Monocraticamente, tem prevalecido a possibilidade de investigao pelo MP.

43

ARGUMENTOS:
CONTRA
- ofende o sistema acusatrio
- a investigao exclusiva da polcia
- falta previso legal
- perde-se a imparcialidade do MP

A FAVOR
- no ofende o sistema acusatrio (acusar, defender e
julgar), porque a tarefa de investigar no
exclusividade de ningum
- A exclusividade se d em relao s outras polcias
- LOMP e CF, 129, I Teoria dos poderes implcitos:
quem pode mais (ser titular da ao penal), pode o
menos (investigar).
- se perde a imparcialidade, por que no se aplica o
mesmo para o inqurito civil?

OBS:
- nos tribunais inferiores, tem prevalecido o poder investigatrio do MP
- Se a investigao decorrer de inqurito civil, pode subsidiar ao penal (entendimento unnime do STF).

O MP pode investigar os crimes cometidos no caso do ECA.

Art. 201. Compete ao Ministrio Pblico:
VII - instaurar sindicncias, requisitar diligncias investigatrias e determinar a instaurao
de inqurito policial, para apurao de ilcitos ou infraes s normas de proteo infncia e
juventude;
4 O representante do Ministrio Pblico ser responsvel pelo uso indevido das informaes
e documentos que requisitar, nas hipteses legais de sigilo.
O MP pode investigar os crimes cometidos no caso do Estatuto do Idoso.
Art. 74. Compete ao Ministrio Pblico:
VI instaurar sindicncias, requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito
policial, para a apurao de ilcitos ou infraes s normas de proteo ao idoso
Nesse sentido, o seguinte acrdo:
HC 82865/GO GOIS HABEAS CORPUS Relator(a): Min. NELSON JOBIM Julgamento:
14/10/2003. EMENTA: HABEAS CORPUS. ABUSO SEXUAL CONTRA MENOR.
LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO PARA INSTAURAR SINDICNCIA.
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE (ECA). O Ministrio Pblico tem
legitimidade para instaurar sindicncia para a apurao de crimes previstos no Estatuto da
Criana e do Adolescente (art. 201, inciso VII, da Lei 8.069/90). Alm da competncia que lhe
atribui o ECA, pacfico o entendimento desta Corte de que o Ministrio Pblico no
necessita de inqurito policial para instaurar ao penal. Caso que no se confunde com o
RHC 81.326 que tratava de falta de legitimidade do Parquet para presidir ou desenvolver
diligncias pertinentes ao inqurito policial. A questo relativa infncia e juventude
regulada por lei especial que tem previso especfica (Lei 8.069/90). Habeas corpus indeferido.
MP que investiga ou que acompanha a fase preliminar est impedido de oferecer denncia? No (Smula 234 STJ). Pode
oferecer denncia e aparecer no plo ativo da ao penal? Sim.
STJ Smula n 234. A participao de membro do Ministrio Pblico na fase investigatria
criminal no acarreta o seu impedimento ou suspeio para o oferecimento da denncia.

2.1.4 INVESTIGAO PARTICULAR

Investigao particular vlida? Sim. Uma vez concluda, tudo deve ser enviado polcia ou ao MP.

44

2.1.5 JUIZ E A INVESTIGAO

Juiz pode presidir investigao preliminar? O juiz de direito, em regra, no investiga, mas, em 02 hipteses o juiz brasileiro
continua investigando:
a) investigao de crime praticado por juiz;
b) investigao de crime praticado por quem tenha prerrogativa de funo (este o posicionamento expressado
originalmente no resumo, entretanto, como j explicado acima, nesses casos de prerrogativa de funo afora
membros do MP e magistrados, o IP apenas tramita no Tribunal competente ao invs de tramitar perante uma vara
criminal de primeira instncia, tramita no Tribunal, para fins de medidas cautelares, controle de prazos etc -, mas a
investigao em si permanece com o delegado.
Essas outras autoridades produzem peas de investigao ou peas de informao, que no um inqurito policial.
Antes da nova lei de Falncia, o juiz poderia investigar no caso de crime falimentar (o inqurito, nesse caso, judicial). Isso
anmalo e constitucionalmente discutvel. De qualquer modo, o juiz que preside o inqurito judicial jamais poderia atuar na
fase judicial. Entretanto, isso mudou com a nova lei falimentar (Lei n. 11101/05). Agora o inqurito para apurao de
crimes falimentares policial (art. 187). de se observar, porm, que a nova lei no se aplica aos processos de falncia
ou concordata ajuizados anteriormente ao incio de sua vigncia, que sero concludos nos termos da legislao
anterior, artigo 192. O juiz no mais preside o IP.
Do Procedimento Penal
Art. 183. Compete ao juiz criminal da jurisdio onde tenha sido decretada a falncia,
concedida a recuperao judicial ou homologado o plano de recuperao extrajudicial,
conhecer da ao penal pelos crimes previstos nesta Lei.
Art. 184. Os crimes previstos nesta Lei so de ao penal pblica incondicionada.
Pargrafo nico. Decorrido o prazo a que se refere o art. 187, 1 o, sem que o representante do
Ministrio Pblico oferea denncia, qualquer credor habilitado ou o administrador judicial
poder oferecer ao penal privada subsidiria da pblica, observado o prazo decadencial de 6
(seis) meses.
Art. 185. Recebida a denncia ou a queixa, observar-se- o rito previsto nos arts. 531 a 540 do
Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Cdigo de Processo Penal. PROCEDIMENTO
SUMRIO.
Art. 186. No relatrio previsto na alnea e do inciso III do caput do art. 22 desta Lei, o
administrador judicial apresentar ao juiz da falncia exposio circunstanciada,
considerando as causas da falncia, o procedimento do devedor, antes e depois da sentena, e
outras informaes detalhadas a respeito da conduta do devedor e de outros responsveis, se
houver, por atos que possam constituir crime relacionado com a recuperao judicial ou com a
falncia, ou outro delito conexo a estes.
Pargrafo nico. A exposio circunstanciada ser instruda com laudo do contador
encarregado do exame da escriturao do devedor.
Art. 187. Intimado da sentena que decreta a falncia ou concede a recuperao judicial, o
Ministrio Pblico, verificando a ocorrncia de qualquer crime previsto nesta Lei, promover
imediatamente a competente ao penal ou, se entender necessrio, requisitar a abertura de
inqurito policial.
1o O prazo para oferecimento da denncia regula-se pelo art. 46 do Decreto-Lei no 3.689, de 3
de outubro de 1941 - Cdigo de Processo Penal (05 DIAS PRESO E 15 DIAS SOLTO), salvo se
o Ministrio Pblico, estando o ru solto ou afianado, decidir aguardar a apresentao da
exposio circunstanciada de que trata o art. 186 desta Lei, devendo, em seguida, oferecer a
denncia em 15 (quinze) dias.
2o Em qualquer fase processual, surgindo indcios da prtica dos crimes previstos nesta Lei,
o juiz da falncia ou da recuperao judicial ou da recuperao extrajudicial cientificar o
Ministrio Pblico.
Art. 188. Aplicam-se subsidiariamente as disposies do Cdigo de Processo Penal, no que no
forem incompatveis com esta Lei.
No que concerne ao crime organizado temos o seguinte: o art. 3, da Lei 9.034/95, permitia ao juiz de direito ampla
investigao, nos casos do art. 2, III, da mesma lei. Esse dispositivo dizia que permitido o acesso a dados, documentos e
informaes fiscais, bancrias, financeiras e eleitorais.

45

Art. 1o Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatrios que versem
sobre ilcitos decorrentes de aes praticadas por quadrilha ou bando ou organizaes ou
associaes criminosas de qualquer tipo.(Redao dada pela Lei n 10.217, de 11.4.2001)
Art. 2o Em qualquer fase de persecuo criminal so permitidos, sem prejuzo dos j previstos
em lei, os seguintes procedimentos de investigao e formao de provas: (Redao dada pela
Lei n 10.217, de 11.4.2001)
I - (Vetado).
II - a ao controlada, que consiste em retardar a interdio policial do que se supe ao
praticada por organizaes criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observao e
acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de
vista da formao de provas e fornecimento de informaes;
III - o acesso a dados, documentos e informaes fiscais, bancrias, financeiras e eleitorais.
IV a captao e a interceptao ambiental de sinais eletromagnticos, ticos ou acsticos, e o
seu registro e anlise, mediante circunstanciada autorizao judicial; (Inciso includo pela Lei
n 10.217, de 11.4.2001)
V infiltrao por agentes de polcia ou de inteligncia, em tarefas de investigao, constituda
pelos rgos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorizao judicial. (Inciso
includo pela Lei n 10.217, de 11.4.2001)
Pargrafo nico. A autorizao judicial ser estritamente sigilosa e permanecer nesta
condio enquanto perdurar a infiltrao. (Pargrafo includo pela Lei n 10.217, de 11.4.2001)
Como se v, regulava quatro situaes: (a) dados documentos e informaes fiscais, (b) bancrias, (c) financeiras e (d)
eleitorais.
Duas delas foram objeto da Lei Complementar 105/01 (Dispe sobre o sigilo das operaes de instituies financeiras e d
outras providncias): dados bancrios e financeiros. Logo, nessa parte, hoje rege a citada Lei Complementar, que
redisciplinou a matria totalmente (revogando o art. 2, III, por incompatibilidade).
Do art. 2, inc. III, restavam apenas duas outras hipteses: dados fiscais e eleitorais. Esse especfico ponto que foi objeto da
deciso do STF, de 12.02.04, na ADI 1570. Posio do STF: julgou inconstitucional o art. 3 da Lei 9.034/90, no que se
refere aos sigilos fiscais e eleitorais.
Art. 3 Nas hipteses do inciso III do art. 2 desta lei, ocorrendo possibilidade de violao de
sigilo preservado pela Constituio ou por lei, a diligncia ser realizada pessoalmente pelo
juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justia.
1 Para realizar a diligncia, o juiz poder requisitar o auxlio de pessoas que, pela natureza
da funo ou profisso, tenham ou possam ter acesso aos objetos do sigilo.
2 O juiz, pessoalmente, far lavrar auto circunstanciado da diligncia, relatando as
informaes colhidas oralmente e anexando cpias autnticas dos documentos que tiverem
relevncia probatria, podendo para esse efeito, designar uma das pessoas referidas no
pargrafo anterior como escrivo ad hoc.
3 O auto de diligncia ser conservado fora dos autos do processo, em lugar seguro, sem
interveno de cartrio ou servidor, somente podendo a ele ter acesso, na presena do juiz, as
partes legtimas na causa, que no podero dele servir-se para fins estranhos caso de
divulgao.
4 Os argumentos de acusao e defesa que versarem sobre a diligncia sero apresentados
em separado para serem anexados ao auto da diligncia, que poder servir como elemento na
formao da convico final do juiz.
5 Em caso de recurso, o auto da diligncia ser fechado, lacrado e endereado em separado
ao juzo competente para reviso, que dele tomar conhecimento sem interveno das
secretarias e gabinetes, devendo o relator dar vistas ao Ministrio Pblico e ao Defensor em
recinto isolado, para o efeito de que a discusso e o julgamento sejam mantidos em absoluto
segredo de justia.
Concluso: o art. 3 da Lei 9.034/90 perdeu sentido e eficcia jurdica. No tem validade. Nenhum juiz pode mais investigar o
crime organizado no Brasil. No tem amparo legal e constitucional essa atividade. Numa parte o art. 3 foi afetado pela Lei
Complementar 105/01 (dados bancrios e financeiros). Noutra (dados fiscais e eleitorais) perdeu eficcia em razo da deciso
do STF (inconstitucionalidade).
Jurisprudncia:
ADI 1570 / UF - UNIO FEDERAL AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): Min. MAURCIO CORRA Julgamento: rgo Julgador: Tribunal Pleno
Publicao: DJ 22-10-04

46

EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9034/95. LEI

COMPLEMENTAR 05/01.
SUPERVENIENTE. HIERARQUIA SUPERIOR. REVOGAO IMPLCITA. AO
PREJUDICADA, EM PARTE. "JUIZ DE INSTRUO". REALIZAO DE
DILIGNCIAS
PESSOALMENTE.
COMPETNCIA
PARA
INVESTIGAR.
INOBSERVNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. IMPARCIALIDADE DO
MAGISTRADO. OFENSA. FUNES DE INVESTIGAR E INQUIRIR. MITIGAO DAS
ATRIBUIES DO MINISTRIO PBLICO E DAS POLCIAS FEDERAL E CIVIL. 1. Lei
9034/95. Supervenincia da Lei Complementar 105/01. Revogao da disciplina contida na
legislao antecedente em relao aos sigilos bancrio e financeiro na apurao das aes
praticadas por organizaes criminosas. Ao prejudicada, quanto aos procedimentos que
incidem sobre o acesso a dados, documentos e informaes bancrias e financeiras. 2. Busca e
apreenso de documentos relacionados ao pedido de quebra de sigilo realizadas pessoalmente
pelo magistrado. Comprometimento do princpio da imparcialidade e conseqente violao ao
devido processo legal. 3. Funes de investigador e inquisidor. Atribuies conferidas ao
Ministrio Pblico e s Polcias Federal e Civil (CF, artigo 129, I e VIII e 2o; e 144, 1o, I e
IV, e 4o). A realizao de inqurito funo que a Constituio reserva polcia.
Precedentes. Ao julgada procedente, em parte.
Interessa sublinhar que quando do julgamento liminar na ADI 1517 (interposta pela Adepol Associao dos Delegados de
Polcia), Maurcio Corra, como relator, indeferiu o pedido, entendendo no haver ofensa Constituio. Cinco anos depois
seu pensamento modificou-se radicalmente:
O art. 3 criou um procedimento excepcional, no contemplado na sistemtica processual
penal contempornea, dado que permite ao juiz colher pessoalmente provas que podero
servir, mais tarde, como fundamento ftico-jurdico de sua prpria deciso ... Ningum pode
negar que o magistrado, pelo simples fato de ser humano, aps realizar pessoalmente as
diligncias, fique envolvido psicologicamente com a causa, contaminando sua
imparcialidade ... A neutralidade do juiz essencial, pois sem ela nenhum cidado
procuraria o Poder Judicirio para fazer valer seu direito ... Passados mais de cinco anos do
julgamento cautelar, e aps refletir mais detidamente sobre o tema, agora tratando-se de
julgamento definitivo, penso que, efetivamente, o dispositivo atacado no pode prevalecer
diante das normas constitucionais vigentes.
A deciso de parcial inconstitucionalidade do art. 3 da Lei 9.034/90 foi tomada na ADI 1570 por maioria de votos (o voto
vencido isolado foi do Min. Carlos Velloso). Essa ADI foi ajuizada pela Procuradoria Geral da Repblica, que alegou que o
referido dispositivo tinha transformado o juiz brasileiro em juiz investigador, concedendo-lhe poderes inquisitoriais, o que no
condiz com o princpio do devido processo legal, alm de comprometer sua imparcialidade. O sistema inquisitorial, enfatizouse, abominado pela CF. Enfim, o simulacro de Juizado de Instruo (que prev a possibilidade de um juiz investigar os
crime) contemplado no art. 3 da Lei do Crime Organizado (Lei 9.034/90) est definitivamente sepultado.
2.2 JUIZADO DE INSTRUO

Existe juizado de instruo no Brasil? NO. Juizado de instruo significa que um juiz de direito pode presidir a
investigao, de modo sistmico. Isso no existe no Brasil.
CONCURSO: no Brasil, no existe processo judicialiforme, mas j existiu at 1988, que consistia no processo INICIADO
por juiz (leso culposa e homicdio culposo). Agora, no mais possvel porque o titular da ao o MP e por fora do
princpio acusatrio.

2.3 DISTINO ENTRE POLCIA JUDICIRIA E POLCIA DE SEGURANA

Diferena entre polcia judiciria e polcia de segurana (ou ostensiva ou preventiva): a primeira atua (em regra) depois de
cometido o delito; a segunda atua preventivamente (em regra).
Qual a natureza jurdica da polcia judiciria? auxiliar da Justia (CPP, art. 13).
Qual a natureza da polcia rodoviria federal (CF, art. 144, 2), da polcia ferroviria federal (CF, art. 144, 3) e da guarda
civil metropolitana (CF, art. 144, 8)? So polcias de segurana.

47

Quem exerce a funo de polcia judiciria no Brasil? Polcia civil, polcia federal e polcia militar (apurao s de crimes
militares).
Como regra o poder de investigao da autoridade policial, polcia judiciria, que pode ser dividida em:
a) polcia civil
b) polcia federal (Lei 10.446/02 que ampliou a competncia)
c) polcia militar nos crimes militares
Lei 10.446/02
Art. 1o Na forma do inciso I do 1o do art. 144 da Constituio, quando houver repercusso
interestadual ou internacional que exija represso uniforme, poder o Departamento de
Polcia Federal do Ministrio da Justia, sem prejuzo da responsabilidade dos rgos de
segurana pblica arrolados no art. 144 da Constituio Federal, em especial das Polcias
Militares e Civis dos Estados, proceder investigao, dentre outras, das seguintes infraes
penais:
I seqestro, crcere privado e extorso mediante seqestro (arts. 148 e 159 do Cdigo Penal),
se o agente foi impelido por motivao poltica ou quando praticado em razo da funo
pblica exercida pela vtima;
II formao de cartel (incisos I, a, II, III e VII do art. 4o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro
de 1990);
III relativas violao a direitos humanos, que a Repblica Federativa do Brasil se
comprometeu a reprimir em decorrncia de tratados internacionais de que seja parte; e
IV furto, roubo ou receptao de cargas, inclusive bens e valores, transportadas em operao
interestadual ou internacional, quando houver indcios da atuao de quadrilha ou bando em
mais de um Estado da Federao.
Pargrafo nico. Atendidos os pressupostos do caput, o Departamento de Polcia Federal
proceder apurao de outros casos, desde que tal providncia seja autorizada ou
determinada pelo Ministro de Estado da Justia.

2.3.1 ATRIBUIES DA POLCIA JUDICIRIA

Diviso das atribuies da polcia judiciria (critrios):

(a) territorial: cada Distrito Policial tem seu mbito de atuao (tem sua circunscrio) (CPP, art. 4);
(b) em razo da matria: h delegacia de crimes contra o patrimnio, de seqestro, de homicdio etc.;
(c) em razo da pessoa: delegacia da mulher etc..
E se inobservados esses critrios? Nenhuma nulidade existe. mera irregularidade (cf. art. 22 do CPP; RTJ 82, p. 118; RT
531, p. 364).

2.3.2 CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLCIAL

Controle externo da atividade policial: possvel? Sim. Quem faz esse controle externo? Ministrio Pblico (CF, art. 129,
VII). Depende de regulamentao complementar? Sim. Em alguns Estados essa regulamentao j existe: So Paulo, por
exemplo (e o STF j decidiu que isso constitucional). Mas de qualquer modo o controle externo tem sido pouco atuante.

2.3.3 INVESTIGAO PRELIMINAR

Como feita a investigao preliminar pela polcia judiciria? Por meio de inqurito policial ou por meio de termo
circunstanciado (nos casos de infrao de menor potencial ofensivo).
O IP dispensvel, j que o MP e o querelante podem, por meio de peas de informao, ajuizar a ao penal competente.
3 INQURITO POLICIAL

48

2.1 CONCEITO E FINALIDADE

o conjunto de diligncias que visa apurao do fato punvel e de sua autoria, ou seja, o procedimento administrativo,
meramente informativo destinado a apurar a autoria e a materialidade de uma infrao penal. Enseja uma relao unilateral.
Finalidade do inqurito policial: apurao do fato punvel e sua autoria, ou seja, preparar a ao penal para o oferecimento da
inicial, fornecendo ao titular do direito de ao de elementos para a instruo da inicial e para formar o convencimento do
titular da ao penal (opinio delicti). Nos termos do art. 12, do CPP (O inqurito policial acompanhar a denncia ou
queixa ,sempre que servir de base a uma ou outra) destina-se o IP a servir de base para a futura ao penal (pblica ou
privada).
EXCEO: INQURITO POLICIAL PARA EXPULSO DO ESTRANGEIRO no tem por finalidade apurar uma
infrao penal (artigo 70, Lei 6815/80 Estatuto do Estrangeiro), sua finalidade permitir a expulso do estrangeiro, para
tanto tem que ser garantido o CONTRADITRIO.
2.2 QUEM PRESIDE

Quem preside o inqurito policial? a autoridade policial. Que se entende por autoridade policial? a de carreira, mas
tambm h autoridades nomeadas (sem concurso pblico - em alguns Estados a polcia judiciria ainda no est totalmente
estruturada por concurso pblico).
Artigo 4o. A polcia judiciria ser exercida pelas autoridades policiais no territrio de suas
respectivas circunscries e ter por fim a apurao das infraes penais e sua autoria.
Pargrafo nico. A competncia definida neste artigo no excluir as de autoridades
administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma funo.
No artigo 4, CPP, fala-se em (competncia) jurisdio, mas o correto (atribuio) circunscrio. As regras de competncia
no so relevantes no IP. A circunscrio da autoridade policial a do local do crime, mas se for desrespeitada, uma mera
irregularidade que no traz conseqncias ao penal, por tratar-se de mero procedimento administrativo informativo.
2.3 CARACTERSTICAS DO IP

Pr-processual, preparatrio, informativo e meio de realizao do conjunto de diligncias investigatrias, tem como
destinatrios imediatos o MP e o ofendido, e como destinatrio mediato o juiz.

2.3.1 PEA INFORMATIVA / ADMINISTRATIVA

pea meramente informativa, isto , administrativa: seus vcios, portanto, no afetam a ao penal futura. Inqurito
presidido por autoridade policial, com vcios: no anula a ao penal superveniente. Isso no se confunde com a situao
anmala de a investigao ser totalmente invlida, como reconheceu o STF (Segunda Turma), em caso em que o MP presidiu a
investigao. Mas se a investigao for inteiramente invlida, no vale nada, da se no sobra nada da investigao, tambm
no tem ao. O STF entendeu assim, no julgamento do poder de investigao do MP que tinha como investigado um delegado
de polcia. OBS.: Li o inteiro teor do RHC 81326 (ementa transcrita acima), relator o Min. Jobim, e ali no se falou de ao
penal a ser anulada; apenas se anulou o procedimento investigativo em curso no MPDFT, porque o MP no teria
legitimidade (palavra do Ministro) para investigar delegado de polcia civil.
OBS.: Em regra, por ser meramente informativo, no pode haver condenao com provas exclusivas de inqurito. Exceo:
julgamento no tribunal do jri, posto que os jurados julgam com base na prpria convico.

2.3.3 DISPENSABILIDADE

dispensvel: sim (arts. 12, 27, 39, 5 e 1 do art. 46 do CPP). (cf. RTJ 76, p. 741). O MP, se conta com documentos
suficientes, pode ingressar com ao penal diretamente.

49

Art. 27 - Qualquer pessoa do povo poder provocar a iniciativa do Ministrio Pblico, nos
casos em que caiba a ao pblica, fornecendo-lhe, por escrito, informaes sobre o fato e a
autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convico.
Art. 39 - O direito de representao poder ser exercido, pessoalmente ou por procurador com
poderes especiais, mediante declarao, escrita ou oral, feita ao juiz, ao rgo do Ministrio
Pblico, ou autoridade policial.
5 - O rgo do Ministrio Pblico dispensar o inqurito, se com a representao forem
oferecidos elementos que o habilitem a promover a ao penal, e, neste caso, oferecer a
Denncia no prazo de 15 (quinze) dias.
Art. 46 - O prazo para oferecimento da denncia, estando o ru preso, ser de 5 (cinco) dias,
contado da data em que o rgo do Ministrio Pblico receber os autos do inqurito policial, e
de 15 (quinze) dias, se o ru estiver solto ou afianado. No ltimo caso, se houver devoluo do
inqurito autoridade policial (Art. 16), contar-se- o prazo da data em que o rgo do
Ministrio Pblico receber novamente os autos.
1 - Quando o Ministrio Pblico dispensar o inqurito policial, o prazo para o oferecimento
da denncia contar-se- da data em que tiver recebido as peas de informaes ou a
representao.
Facultativo e disponvel para o MP somente as peas de informao so capazes de instruir a ao penal, no sendo
necessrio o IP. EXEMPLO: nos crimes financeiros objeto de apurao no BACEN, j vem tudo pronto, no precisa de
inqurito. Se o inqurito dispensado, no h indiciamento. O que sempre ser necessrio a JUSTA CAUSA (suporte
probatrio mnimo da autoria e da materialidade) (condio da ao). As peas de informao tambm esto submetidas ao
procedimento do artigo 28, CPP. EXCEO: inqurito indispensvel (no policiais): expulso de estrangeiro.

2.3.4 ESCRITO

pea escrita (Art. 9 do CPP): No existe IP oral nem mesmo o termo circunstanciado.
Art. 9 - Todas as peas do inqurito policial sero, num s processado, reduzidas a escrito ou
datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade.
2.3.5 SIGILOSO

sigiloso (Art. 20 do CPP): sim. o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da sociedade (o sigilo no
interesse da sociedade e da investigao). Em regra, o IP sigiloso, diferentemente de uma audincia, por exemplo. O
delegado de polcia pode assegurar o sigilo de parte da investigao, deixando a outra parte pblica, bem como poder verificar
o momento; mas, sempre, nas investigaes de natureza propriamente sigilosa, no haver publicidade.
Art. 20 - A autoridade assegurar no inqurito o sigilo necessrio elucidao do fato ou
exigido pelo interesse da sociedade.
Pargrafo nico - Nos atestados de antecedentes que Ihe forem solicitados, a autoridade
policial no poder mencionar quaisquer anotaes referentes a instaurao de inqurito
contra os requerentes, salvo no caso de existir condenao anterior.
Mas o sigilo no vale:
(a)

para o juiz do caso (a quem foi distribudo o IP);

(b)

para o ministrio pblico do caso; essa regra intuitiva, decorre diretamente da natureza do prprio
inqurito, entretanto, mesmo assim, no artigo 26, IV, da Lei 8625/93, diz expressamente que o sigilo da investigao
criminal no pode ser oposto ao MP.

(c)

para o advogado (Estatuto da Advocacia, Lei 8.906/94, art. 7, XIII a XV e 1)? Surge a polmica de saber
se a decretao de sigilo se estende ou no ao advogado, ou seja, se este teria acesso ou no aos autos do inqurito. E se
houver quebra de sigilo, leia-se, prova sigilosa nos autos? Nesse caso, o advogado s pode ver essa parte com procurao
especfica dada pelo interessado. Pode haver sigilo total? O STJ chegou a admitir o sigilo total, mesmo contra o advogado
do indiciado, quando o interesse pblico o exigir. Atualmente o STF, no que vem sendo acompanhado pelo STJ, vem
reiteradamente decidindo no seguinte sentido:

50

HC 87827/RJ - RIO DE JANEIRO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. SEPLVEDA

PERTENCE Julgamento: 25/04/2006. EMENTA: I. Habeas corpus prejudicado dado o
superveniente julgamento do mrito do mandado de segurana cuja deciso liminar era objeto da
impetrao ao Superior Tribunal de Justia e, em conseqncia, deste. II. Habeas corpus:
inviabilidade: incidncia da Smula 691 ("No compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de
"habeas corpus" impetrado contra deciso do Relator que, em "habeas corpus" requerido a Tribunal
Superior, indefere a liminar"). III. Inqurito policial: inoponibilidade ao advogado do indiciado do
direito de vista dos autos do inqurito policial. 1. Inaplicabilidade da garantia constitucional do
contraditrio e da ampla defesa ao inqurito policial, que no processo, porque no destinado a
decidir litgio algum, ainda que na esfera administrativa; existncia, no obstante, de direitos
fundamentais do indiciado no curso do inqurito, entre os quais o de fazer-se assistir por advogado,
o de no se incriminar e o de manter-se em silncio. 2. Do plexo de direitos dos quais titular o
indiciado - interessado primrio no procedimento administrativo do inqurito policial -, corolrio e
instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada
pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art. 7, XIV), da qual - ao contrrio do que previu em
hipteses assemelhadas - no se excluram os inquritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude
do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os
interesses do sigilo das investigaes, de modo a fazer impertinente o apelo ao princpio da
proporcionalidade. 3. A oponibilidade ao defensor constitudo esvaziaria uma garantia
constitucional do indiciado (CF, art. 5, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe
faculta, quando solto, a assistncia tcnica do advogado, que este no lhe poder prestar se lhe
sonegado o acesso aos autos do inqurito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar
declaraes. 4. O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informaes j
introduzidas nos autos do inqurito, no as relativas decretao e s vicissitudes da execuo de
diligncias em curso (cf. L. 9296, atinente s interceptaes telefnicas, de possvel extenso a
outras diligncias); dispe, em conseqncia a autoridade policial de meios legtimos para obviar
inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inqurito policial
possa acarretar eficcia do procedimento investigatrio. 5. Habeas corpus de ofcio deferido, para
que aos advogados constitudos pelo paciente se faculte a consulta aos autos do inqurito policial e a
obteno de cpias pertinentes, com as ressalvas mencionadas.
EXCEO: o sigilo da lei de txicos (artigo 26) concebido no interesse do investigado (a lei 6368 continua em vigor nesse
aspecto, porque da resulta a prtica de crime; h corrente que entende que a lei foi revogada). OBS.: No achei dispositivo
semelhante na Nova Lei 11.343/06; tambm procurei na Lei 10.409/02 e nada achei.
Art. 26 - Os registros, documentos ou peas de informao, bem como os autos de priso em
flagrante e os de inqurito policial para a apurao dos crimes definidos nesta Lei sero
mantidos sob sigilo, ressalvadas, para efeito exclusivo de atuao profissional, as prerrogativas
do juiz, do Ministrio Pblico, da autoridade policial e do advogado na forma da legislao
especfica.
Pargrafo nico - Instaurada a ao penal, ficar a critrio do juiz a manuteno do sigilo a
que se refere este artigo.

2.3.5.1 Incomunicabilidade do preso

Outra questo tormentosa a incomunicabilidade do preso prevista no artigo 21, CPP, que permite a decretao pelo juiz.
Ela uma medida de natureza cautelar e permite que o Juiz a decrete pelo prazo de 03 dias. Entretanto, a polmica gira em
torno de se saber se a CF recepcionou ou no o citado artigo (h corrente nos dois sentidos: recepo ou no recepo).
Art. 21 - A incomunicabilidade do indiciado depender sempre de despacho nos autos e
somente ser permitida quando o interesse da sociedade ou a convenincia da investigao o
exigir.
Pargrafo nico - A incomunicabilidade, que no exceder de 3 (trs) dias, ser decretada por
despacho fundamentado do juiz, a requerimento da autoridade policial, ou do rgo do
Ministrio Pblico, respeitado, em qualquer hiptese, o disposto no Art. 89, III, do Estatuto da
Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n 4.215, de 27 de abril de 1963).
NO RECEPO DO ARTIGO:

51

I em decorrncia do Artigo 5 o. CF/88, que garante a presena de advogado em caso de priso em flagrante (Mirabete
argumenta que na CF/88 est garantido o acesso do preso sua famlia e ao seu advogado);
II em decorrncia do artigo 136, 3o., IV, CF/88, que veda a incomunicabilidade no Estado de anormalidade (Estado de
Defesa e Estado de Stio), assim, muito menos, o ser possvel em situao de normalidade. A posio dominante a que
entende que o artigo 21 no foi recepcionado. DEMERCIAN acredita que no h posio dominante. LFG afirma que essa
a posio dominante.
RECEPO DO ARTIGO: fundamentam-se no prprio artigo 136, dizendo que veda a incomunicabilidade somente no
estado de defesa, por se tratar de um perodo de exceo, a incomunicabilidade poderia impedir que a autoridade competente
tomasse conhecimento dos abusos possivelmente cometidos, ou seja, alegam que o dispositivo constitucional trata das
situaes de presos polticos em caso de estado de anormalidade (DAMSIO). LFG afirma que essa posio ultrapassada.
Independentemente da posio adotada, a incomunicabilidade no se estende ao advogado, de acordo com a prpria
sistemtica do Cdigo de Processo Penal (art. 21, par. nico, parte final) e art. 7, III, do EOAB.

2.3.5.2 Regime Disciplina Diferenciado RDD

O RDD (Regime Disciplinar Diferenciado) torna o ru incomunicvel? O RDD permite a visita de 02 pessoas por 02 horas
durante o perodo de 01 semana, assim, o ru no est incomunicvel, somente existe uma restrio de horrio. Note-se que
no h imposio dessa restrio ao advogado, bastando que ele marque um horrio. (SOBRE RDD VER RESUMO DE
EXECUES PENAIS).
Art. 52 - A prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione
subverso da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisrio, ou condenado, sem
prejuzo da sano penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes caractersticas:
I - durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da sano por nova
falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada;
II - recolhimento em cela individual;
III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas horas;
IV - o preso ter direito sada da cela por 2 horas dirias para banho de sol.
1 O regime disciplinar diferenciado tambm poder abrigar presos provisrios ou
condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurana
do estabelecimento penal ou da sociedade.
2 Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisrio ou o
condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer
ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando.
2.3.6 INQUISITIVO

inquisitivo: no h contraditrio no IP. No h contraditrio, porque no h litigantes e nem acusados, trata-se de mero
procedimento administrativo de investigao No inqurito no h acusao formal, no decorre dele nenhuma espcie de
sano, esse um ponto distintivo entre o IP e outros procedimentos administrativos.
Normalmente, a doutrina e o STF alegam que no h contraditrio no IP por se tratar de um procedimento inquisitivo (opinio
simplista e reducionista), entretanto, h impropriedades tcnicas (erros de concepo) nessa afirmativa: contraditrio e
inquisitivo no so expresses antagnicas, possvel um procedimento inquisitivo que determine a contraditoriedade,
inquisitivo contrrio de acusatrio.
SISTEMA INQUISITIVO

SISTEMA ACUSATRIO
Funes de acusar e julgar

52

mesmo rgo para acusar e julgar, pode resultar uma

sano da garantir o contraditrio

rgos distintos para o exerccio das funes de acusar, de

defender e julgar o juiz deve manter a pars conditio (igualdade
de armas)

RAZES PARA INEXISTNCIA DE CONTRADITRIO NO IP 1:

I O investigado no sujeito de direito, mas objeto de investigao;
II Do IP no pode resultar sano;
III A lei e a CF no impem contraditrio ao IP.
possvel argio de suspeio das autoridades policiais? No (CPP, art. 107).
Vtima ou indiciado podem requerer provas? Sim. (CPP, art. 14). Sero deferidas ou indeferidas, conforme o caso.
Art. 14 - O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado podero requerer qualquer
diligncia, que ser realizada, ou no, a juzo da autoridade.
Excees: h inquritos que admitem (ou exigem) defesa do investigado: inqurito para decretar expulso de estrangeiro
(defesa obrigatria), inqurito para apurar falta administrativa (defesa obrigatria) etc.
OBS.: Para a doutrina, a lei 11449/07 (que determina que em 24 horas da priso, deve ser comunicada ao juiz e ao advogado
ou Defensor Pblico) apenas trouxe ampla defesa no flagrante, no importando contraditrio para o inqurito.

2.3.7 LEGALIDADE

Legalidade: todo ato praticado no curso do IP deve encontrar amparo legal. IP ilegal perde a credibilidade. E pode ser tido
como invlido (foi o que ocorreu com a investigao do caso de Santo Andr).

2.3.8 OFICIALIDADE

Oficialidade: No IP atua um rgo oficial (que a polcia judiciria).

2.3.9 OFICIOSIDADE

Oficiosidade ou obrigatoriedade na atuao: no caso de ao penal pblica incondicionada a autoridade policial, desde que
existam indcios de uma infrao penal, obrigada a agir (a investigar). No conta a autoridade policial com poder
discricionrio de agir ou no agir. A autoridade policial, tendo o conhecimento da prtica de infrao penal, tem o dever de
instaurar o inqurito, no h espao para discricionariedade do delegado, nos crimes de ao penal pblica incondicionada.
A lei 9099/95 substitui o IP pelo termo circunstanciado. H uma divergncia sobre quem tem autoridade para elaborar o termo,
entre saber se somente o delegado pode (ato exclusivo) ou se outros policiais podem elaborar o termo. A posio dominante a
de que qualquer policial pode, o que predomina, em que pese a existncia de doutrina de peso em sentido contrrio,
defendendo que se trata de atribuio exclusiva de autoridade policial. Ningum pode arquivar, a no ser, mediante
requerimento do MP apreciado pelo juiz (princpios da obrigatoriedade e da titularidade da ao penal). No obstante a
discusso supra, cabe salientar que o art. 69, da Lei 9.099/95, expressa no seguinte sentido: A autoridade policial que
tomar conhecimento da ocorrncia lavrar termo circunstanciado e o encaminhar imediatamente ao Juizado... (destaquei).

Poderia haver o contraditrio no IP, seria uma regra possvel, entretanto, resta saber se ela realmente seria vivel ou factvel .
Para DEMERCIAN, essa regra no traria benefcios para a sociedade e nem para o investigado. Seria assegurado ao investigado o direito
de se defender de uma acusao que ainda no foi feita; ou seja, seria colocado na posio de ru, sem dominar qual a acusao que lhe
imputada. Por outro lado, a sociedade sofreria danos maiores que os sofridos pelo investigado; pois esse, faria de tudo para prejudicar a
investigao, na prtica, no existe investigado que coopere com a investigao; cada diligncia que a autoridade policial fosse realizar
teria que notificar o investigado e seu advogado, o que significa que os IP no terminariam.

53

2.3.10 INDISPONIBILIDADE

Indisponibilidade: a autoridade policial no pode arquivar o IP (CPP, art. 17). O artigo 17, CPP, estabelece claramente que a
autoridade policial no poder arquivar o IP (somente pode ser arquivado pelo juiz, mediante requerimento do MP). Delegado
no arquiva inqurito, somente o MP pode arquivar
Art. 17 - A autoridade policial no poder mandar arquivar autos de inqurito

2.3.11 UNIDIRECIONAL

Unidirecional: o delegado no pode fazer juzo valorativo sobre a conduta do investigado, dar parecer est errado. Deve se
limitar a investigar, mas no valorar, tanto que a ausncia de classificao mera irregularidade. Somente na Lei de Txicos
que se exige que o delegado tem que fundamentar por que est enquadrando o sujeito em determinado crime. (Lei 6368 e
10409). OBS.: essa ltima observao vale para a nova Lei 11.343/06, que, no seu art. 52, I, tambm determina que a
autoridade policial justifique as razes da sua classificao.

2.3.12 ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

Atividade investigatria ADMINISTRATIVA e atos praticados: muito comum dizer-se que o IP um procedimento
administrativo (PAULO RANGEL: a natureza jurdica do IP de um PROCEDIMENTO DE NDOLE MERAMENTE
ADMINISTRATIVA, de carter informativo, neste caso, de interveno do Estado-juiz).
Mas isso somente vlido mediante a abordagem de um sentido amplo do termo procedimento administrativo (em sentido
estrito, a concatenao de atos em uma determinada ordem), pois no IP no h uma concatenao de atos num movimento
para frente. No h, portanto, nulidades procedimentais (no processo penal, a inverso da ordem pode causar nulidade). No
h rito ou ordem predeterminada para a prtica dos atos2. Eventuais invalidades no contaminam a ao penal.
No h especificao de fases, os artigos 6 e 7, do CPP:
Art. 6 - Logo que tiver conhecimento da prtica da infrao penal, a autoridade policial dever:
I - dirigir-se ao local, providenciando para que no se alterem o estado e conservao das coisas3, at
a chegada dos peritos criminais;
II - apreender os objetos que tiverem relao com o fato4, aps liberados pelos peritos criminais;
III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstncias 5;
IV - ouvir o ofendido (ZAFFARONI no concorda com a conduo coercitiva. Aplica-se art. 201
CPP);
V - ouvir o indiciado, com observncia, no que for aplicvel, do disposto no Captulo III do Ttulo
VII, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por 2 (duas) testemunhas que Ihe tenham
ouvido a leitura;
VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareaes;
VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras percias;
VIII - ordenar a identificao do indiciado pelo processo datiloscpico, se possvel, e fazer juntar aos
autos sua folha de antecedentes;

A autoridade policial pode proceder a outras diligncias que no estejam previstas no artigo 6 o., CPP; h no CPP, um rol de provas
nominadas expressamente previstas, mas h tambm os meios de prova que no tm previso expressa, em que pesem no previstas,
podem ser realizadas se no forem imorais, ilegais ou ilcitos. Esse mesmo critrio vale para o delegado de polcia, ou seja, pode colher as
provas inominadas
3
No Cdigo de Trnsito, h exceo para a preservao do estado das coisas: se for feito croqui, que retrate como tudo foi
encontrado
4
A apreenso que for feita no local do crime pode ser feita sem a autorizao do juiz, se for em outro local, somente poder ser feita
com a autorizao do juiz
5
um rol exemplificativo. A prova no ilcita; o meio de obteno que pode ser. Ilegal gnero, do qual so espcies:
1)ilcitas contrariam dir. Material (ex. Confisso mediante tortura); 2) ilegtima contraria dir processual (ex. Busca sem
mandado).
2

54

IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua
condio econmica, sua atitude e estado de nimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer
outros elementos que contriburem para a apreciao do seu temperamento e carter.
Art. 7 - Para verificar a possibilidade de haver a infrao sido praticada de determinado modo, a
autoridade policial poder proceder reproduo simulada dos fatos, desde que esta no contrarie a
moralidade ou a ordem pblica. (o suspeito no obrigado a participar nem estar presente)

2.3.12.1 Produo das provas

Os artigos somente elencam os atos que a autoridade policial pode adotar. Discricionariamente, a autoridade policial poder
adotar as prticas que entender convenientes de acordo com o caso concreto. O IP no tem um roteiro especfico, caber ao
delegado definir as diligncias que prefere adotar na ordem que melhor for conveniente para a investigao criminal.

2.3.12.2 Requerimento de provas

A autoridade no est obrigada a atender aos requerimentos de prova elaborados pelo investigado (esse o contedo da
discricionariedade da autoridade policial), mas se a diligncia for importante (irrepetvel) e o delegado por capricho no
autorizar a realizao, esse argumento pode ser usado pela defesa durante a ao penal

2.3.12.3 Requisio de provas

Se o MP requisitar a produo, a diligncias, a autoridade policial est obrigada a realizar, uma vez que no se trata de
requerimento, mas sim de REQUISIO (ordem com base na lei). OBS. Se a portaria instauradora do IP for irregular, os atos
seguintes no esto eivados de nulidade, essa mais uma diferena entre o IP e a ao penal, e demonstra que no se trata de
procedimento. Note-se que a produo de provas ilcitas invalida as demais.

2.3.12.4 INDICIAMENTO

2.3.12.4.1 Conceito

O famigerado indiciamento pouca gente sabe o que , na verdade, ele consiste na formalizao da suspeita, o delegado
evidencia pelos elementos colhidos que h indcios de autoria e prova da autoria. H quem diga que o indiciamento pode ser
solicitado pelo MP ou pelo Juiz, mas o indiciamento ato discricionrio da autoridade policial. O indiciamento somente
pode ser feito se houver base ou prova. O Delegado se convence de que tem provas, se o delegado est certo ou no outro
problema, bastam provas mnimas da prtica da conduta.

2.3.12.4.2 Providncias e consequncias

Conseqncias do indiciamento: INTERROGATRIO, AVERIGUAO DA VIDA PREGRESSA e IDENTIFICAO

CRIMINAL (pode ser fotogrfica ou daticloscpica).
Smula 568. A identificao criminal no constitui constrangimento ilegal ainda que o indiciado
tenha sido identificado civilmente.
Essa smula antiga. A CF/88 modificou isso: o civilmente identificado no ser identificado criminalmente, salvo nas
hipteses previstas em lei:

55

2.3.12.4.3 Hipteses legais de identificao criminal

1)

crime organizado, Lei 9034; (STJ afirma que foi revogado o artigo 5o., pela Lei 10.054; o fundamento que esta
lei regulou inteiramente o assunto, nos termos do art. Art. 2, 1, parte final)

2)

Lei 10054/00 estabelece que o civilmente identificado no o ser criminalmente, exceto: (quem no tem
documento de identidade, pessoas civilmente identificadas)
Art. 1o O preso em flagrante delito, o indiciado em inqurito policial, aquele que pratica infrao
penal de menor gravidade, assim como aqueles contra os quais tenha sido expedido mandado de
priso judicial, desde que no identificados civilmente, sero submetidos identificao criminal,
inclusive pelo processo datiloscpico e fotogrfico.
Pargrafo nico. Sendo identificado criminalmente, a autoridade policial providenciar a juntada
dos materiais datiloscpico e fotogrfico nos autos da comunicao da priso em flagrante ou nos do
inqurito policial.
Art. 2o A prova de identificao civil far-se- mediante apresentao de documento de identidade
reconhecido pela legislao.
Art. 3o O civilmente identificado por documento original no ser submetido identificao
criminal, exceto quando:
I estiver indiciado ou acusado pela prtica de homicdio doloso, crimes contra o patrimnio
praticados mediante violncia ou grave ameaa, crime de receptao qualificada, crimes contra a
liberdade sexual ou crime de falsificao de documento pblico;
II houver fundada suspeita de falsificao ou adulterao do documento de identidade;
III o estado de conservao ou a distncia temporal da expedio de documento apresentado
impossibilite a completa identificao dos caracteres essenciais;
IV constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificaes;
V houver registro de extravio do documento de identidade;
VI o indiciado ou acusado no comprovar, em quarenta e oito horas, sua identificao civil.
Art. 4o Cpia do documento de identificao civil apresentada dever ser mantida nos autos de
priso em flagrante, quando houver, e no inqurito policial, em quantidade de vias necessrias.
STJ RHC 12.968/DF, Rel. Flix Fischer, DJ de 20.04.04, p. 303 - PENAL. RECURSO ORDINRIO EM
HABEAS CORPUS. ART. 4 DA LEI N 7.492/86 E ARTS. 288 E 312, DO CDIGO PENAL.
IDENTIFICAO CRIMINAL DOS CIVILMENTE IDENTIFICADOS. ART. 3, CAPUT E INCISOS, DA
LEI N 10.054/2000. REVOGAO DO ART. 5 DA LEI N 9.034/95. O art. 3, caput e incisos, da Lei n
10.054/2000, enumerou, de forma incisiva, os casos nos quais o civilmente identificado deve,
necessariamente, sujeitar-se identificao criminal, no constando, entre eles, a hiptese em que o acusado
se envolve com a ao praticada por organizaes criminosas. Com efeito, restou revogado o preceito
contido no art. 5 da Lei n 9.034/95, o qual exige que a identificao criminal de pessoas envolvidas com o
crime organizado seja realizada independentemente da existncia de identificao civil. Recurso provido.
Nesse mesmo sentido, tem-se, ainda, o RHC 12.965, tambm do STJ, do ano de 2003.

3)
4)

Promotores e juzes no sero identificadas criminalmente, porque no podem ser indiciados; LOMP (artigo
41, II) e LC 33/79;
protegidos por Tratados e Convenes pelas mesmas razes constantes no item anterior.
LISTA DE CRIMES: A teoria de LOMBROSO ainda no morreu totalmente, o legislador quando escolheu os tipos de
delinqncia est aplicando a teoria de Lombroso, essa escolha no fundada, LFG afirma que deveria ter comeado pelos
CRIMES HEDIONDOS e CRIMES FINANCEIROS. Por isso tudo, h uma discusso sobre a constitucionalidade da
exigncia. CONCURSO: no questione a constitucionalidade.
HIPTESES DE DVIDAS: a identificao criminal obrigatria. EXEMPLOS: apresentao de identidade rasgada ou sem
fotografia ou foto colada; apresenta uma cpia e deferido prazo para apresentao do original, que no cumprida pelo
agente.

2.3.12.4.4 DESINDICIAMENTO

56

Caiu em uma prova de delegado se caberia o DESINDICIAMENTO, em concurso para delegado deve-se responder que,
como se trata de ato discricionrio, pode faz-lo, mas na prtica, isso meio difcil, porque no tem como desidentificar o
indivduo. DEMERCIAN acredita que poderia estar querendo se referir ao no envio do nome ao pronturio do instituto de
identificao.
OBS.: O nosso resumo expresso na seguinte afirmao: Caso se queira impugnar o indiciamento o instrumento cabvel o
MS e no o HC, mas os juzes tm aplicado o princpio da fungibilidade e aceitado o HC. No obstante isso, andei buscado
jurisprudncia e verifiquei que o STJ admite o HC sem problemas:
STJ HC 59.681/SP, Min. Laurita Vaz, DJ de 18/09/06, p. 349 - PROCESSO PENAL.
HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A SADE PBLICA. INDICIAMENTO
DETERMINADO NOS AUTOS DA AO PENAL EM CURSO. IMPROPRIEDADE.
1. No se admite o indiciamento de acusado para apurao dos mesmos fatos objeto de ao
penal em curso, porquanto, recebida a denncia, inaugura-se a fase judicial, restando superada a
fase inquisitria. Precedentes do STJ. 2. Ordem concedida para cassar a determinao de
indiciamento do Paciente efetivada nos prprios autos da ao penal em andamento.
Tambm o TRF5 parece admitir o HC. Vejam esses precedentes:
HC 2003.05.00.035436-6, Rel. Des. Lzaro Guimares - PROCESSUAL PENAL E PENAL.
HBEAS CORPUS. INQURITO QUE APURA FATOS DE H MUITO ALCANADOS
PELA PRESCRIO. EXTINO DE PUNIBILIDADE QUE OBSTA O
PROSSEGUIMENTO DA ATIVIDADE PERSECUTRIA, INDEPENDENTEMENTE DE
TER HAVIDO INDICIAMENTO DOS PACIENTES. ORDEM CONCEDIDA.
RHCEXOF 2000.81.00.003215-0, Rel. Des. Petrcio Ferreira - PENAL E PROCESSUAL
PENAL. REMESSA OFICIAL. SENTENA CONCESSIVA DE ORDEM DE HABEAS
CORPUS. INDICIAMENTO EM INQURITO POLICIAL. AUTORIA INEXISTENTE.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. MANUTENO DA DECISO A QUO. 1-O
TRANCAMENTO DE INQURITO POLICIAL, EM SEDE DE HABEAS CORPUS,
ADMITIDO PACIFICAMENTE PELA JURISPRUDNCIA PTRIA, QUANDO
DEMONSTRADA
A
PATENTE
ATIPICIDADE
DOS
COMPORTAMENTOS
INVESTIGADOS ( RECEDENTES DO STJ). 2-INEXISTINDO NA CONDUTA DO
PACIENTE PROPSITO DE ALTERAR A VERDADE; DE CONTRARIAR A VONTADE
DE OUTRO CONTRATANTE OU DE PREJUDICAR DIREITO, E RECONHECENDO A
PRESENA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL, IMPE-SE A CONFIRMAO DA
DECISO SINGULAR, TO SOMENTE PARA EVITAR O INDICIAMENTO DO
PACIENTE, SEM PREJUZO DA REGULAR APURAO DOS FATOS E TRAMITAO
DO IPL EM RELAO AO DEMAIS INVESTIGADOS. 3- REMESSA OFICIAL
IMPROVIDA.

Enfim, vale salientar que fiz pesquisa no STF e encontrei vrios HCs tratando de indiciamento. Todos foram conhecidos,
portanto, no h falar em impropriedade da via eleita.

2.3.12.4.5 Identificao criminal nos juizados

INDENTIFICAO CRIMINAL NOS JUIZADOS: se se elabora TC no existe indiciamento. Mas se a situao for
complexa e o MP requer o IP, nele haver o indiciamento.
Art. 69 - A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrncia lavrar termo circunstanciado
e o encaminhar imediatamente ao Juizado, com o autor de fato e a vtima, providenciando-se as
requisies dos exames periciais necessrios.
Pargrafo nico - Ao autor do fato que, aps a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado
ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, no se impor priso em flagrante, nem se
exigir fiana. Em caso de violncia domstica, o juiz poder determinar, como medida de cautela,
seu afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a vtima.

57

Sobre a identificao em si, aplica-se a Lei 10.054, no que for cabvel. bvio que no se aplicar para os delitos previstos no
art. 3, inc. I. Entretanto, ocorrendo qualquer das demais hipteses, possvel ser a identificao. Alis o prprio caput do art.
1, da referida Lei, expressa sua aplicabilidade s infraes penais de menor gravidade.

2.3.12.5 Reconstituio do crime ou reproduo simulada do crime

O delegado pode fazer isso, desde que no afete os bons costumes e a ordem pblica(CPP, art. 7).. Exemplo: no se faz a
reconstituio de um estupro.
O suspeito ou indiciado obrigado a participar da reconstituio do crime? No (nemo tenetur se detegere (RT, HC 64354,
RT 624/372 e RTJ 127/461, TJSP, RJTJSP 431343 e RT 697/385). De outro lado, se no obrigado a participar do ato,
tampouco obrigado a ir ao local dos fatos. Constitui rematado constrangimento faz-lo estar presente no local dos fatos na
medida em que ele tem o direito de no participar de absolutamente nada ningum obrigado a se autoincriminar. De outro
lado, se o ato final (participao da reconstituio) est vedado, no tem sentido o meio (conduo do suspeito ao local dos
fatos). Essa conduo tem puro carter incriminatrio. coercitiva e abusiva. Esse o posicionamento do LFG. O Fernando
Capez, de seu turno, defende que O indiciado poder ser forado a comparecer (CPP, 260), mas no a participar da
reconstituio, prerrogativa que lhe garantida pelo direito ao silncio e seu corolrio, o princpio de que ningum est
obrigado a fornecer provas contra si (CF, art. 5, LXIII).

2.3.12.6 Reconhecimento

O ru obrigado a estar presente no ato do reconhecimento, podendo inclusive o delegado mandar buscar, no h violao
constitucional, porque, no reconhecimento no se exige do ru nenhum comportamento ativo, logo, legtimo. Art. 260, CPP.

2.3.12.7 Busca domiciliar e busca pessoal

BUSCA DOMICILIAR: S juiz pode determinar. H uma RESERVA DE JURISDIO

E a busca pessoal? Pode ser determinada por juiz ou por autoridade policial. Em regra, entretanto, a busca pessoal feita
sem ordem escrita. H muitas situaes em que isso possvel. Por exemplo: suspeita de posse de arma de fogo.
PAULO RANGEL: a busca e a apreenso feita pela autoridade policial no local do fato conseqncia de sua atuao, de
ofcio, e, portanto, NO NECESSITA DE AUTORIZAO JUDICIAL, trata-se de ato administrativo que goza do atributo
da AUTOEXECUTORIEDADE. BUSCA PESSOAL somente pode ser feita quando houver FUNDADAS RAZES DE
SUSPEITA DE QUE ALGUM OCULTE consigo arma proibida ou instrumentos que tenham relao com a infrao penal e
no pode ser executada de maneira vexatria para o indivduo, respeitando a sua dignidade de pessoa humana. BUSCA
PESSOAL DOMICILIAR somente pode ser realizada com a autorizao judicial.

2.3.12.8 Incidente de insanidade mental

S juiz pode determinar. Esse poder (de iniciar o incidente) no foi conferido Autoridade Policial.

2.3.12.9 Folha de antecedentes e instrumentos do crime

Devem acompanhar o IP.

Outras diligncias ou atos que podem ser, tambm, empreendidos pela autoridade policial: representao para a priso
preventiva, para a priso temporria, cumprimento de mandado de priso, representao para decretao da interceptao
telefnica, cumprimento da ordem de interceptao etc.

58

2.3.12.10 Infiltrao de policiais

A Lei de Txicos n. 10.409 admitia a INFILTRAO DE POLICIAIS em quadrilhas, grupos, organizaes ou bandos, cabvel
somente para os fins de COLHER INFORMAES. PAULO RANGEL: entende que essa medida somente cabvel na fase
de persecuo penal, j que se trata de atividade policial para busca de formao da justa causa. A nova Lei 11.343/06 mantm
essa possibilidade e mais, a saber:
Art. 53. Em qualquer fase da persecuo criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, so
permitidos, alm dos previstos em lei, mediante autorizao judicial e ouvido o Ministrio Pblico,
os seguintes procedimentos investigatrios:
I - a infiltrao por agentes de polcia, em tarefas de investigao, constituda pelos rgos
especializados pertinentes;
II - a no-atuao policial sobre os portadores de drogas, seus precursores qumicos ou outros
produtos utilizados em sua produo, que se encontrem no territrio brasileiro, com a finalidade de
identificar e responsabilizar maior nmero de integrantes de operaes de trfico e distribuio, sem
prejuzo da ao penal cabvel.
Pargrafo nico. Na hiptese do inciso II deste artigo, a autorizao ser concedida desde que sejam
conhecidos o itinerrio provvel e a identificao dos agentes do delito ou de colaboradores.
H infiltrao de policiais prevista da Lei 9034 (crime organizado). No se admite a figura da infiltrao para a investigao de
quaisquer outros crimes, sob pena de ilicitude da prova colhida. Mas se no decurso da infiltrao, descobrir-se a prtica de
outro crime (caso fortuito): se conexo, no h problema algum; se independente, dar ensejo abertura de outro processo. o
chamado encontro fortuito de prova.
AGENTE INFILTRADO est amparado pela excludente de ilicitude do ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL.
O agente infiltrado no se confunde com o agente provocador, porque o infiltrado ganha a confiana do investigado e retira
dele as informaes necessrias da atuao ilcita do grupo, tendo uma atuao INFORMATIVA DO CRIME e NO
FORMATIVA.
A INFILTRAO um meio de obteno de prova na fase de investigao criminal, ou seja, de uma MEDIDA CAUTELAR
PREPARATRIA SATISFATIVA DA AO PENAL que, como tal, deve estar revestida dos requisitos de toda e
qualquer medida cautelar, quais sejam: fumus comissi delicti e periculum libertatis. O fato de ser uma medida cautelar
satisfativa no significa dizer que no ir estar submetida ao crivo do contraditrio, pois ela preparatria da ao penal e,
como tal, adotada na fase de investigao criminal, na fase inquisitiva. Deve durar somente pelo prazo de 30 dias, por
aplicao da regra geral do artigo 806, CPC. O juiz que determine a infiltrao tem a sua competncia afastada para o processo
principal, como proteo de sua imparcialidade, a deciso de deferimento da infiltrao NO torna o juzo prevento. O agente
policial pode se recusar a participar da infiltrao, porque que se trata de um perigo superior ao da atividade policial e at por
segurana da operao. OBS.: Essas informaes constam do resumo, mas no consegui verificar na doutrina a atualidade e
acerto delas.
AGENTE ENCOBERTO aquele policial que estava no lugar certo (ou errado) na hora certa (ou errada), sem que
soubessem de sua qualidade funcional, quando presenciou a prtica de um crime, dando voz de priso em flagrante delito ao
autor do mesmo. A caracterstica principal a sua passividade em relao deciso criminosa, ou seja, no incita o autor do
crime (agente provocador) nem ganha a confiana do suspeito (agente infiltrado).

2.3.12.11 Conduo coercitiva para o interrogatrio

possvel? (TACrimSP): No poder legal dos delegados de polcia, iniludivelmente se encontra o de interrogar a pessoa
indiciada...pode mand-la conduzir a sua presena (RT, 482/357). LFG: Esse mesmo poder tambm vlido para vtima e
testemunhas (podem ser conduzidas coercitivamente). No que pertine ao suspeito, se de um lado certo que pode ser
conduzido coercitivamente, de outro tambm correto dizer que ele no tem a obrigao de responder a qualquer pergunta da
autoridade policial (o direito ao silncio est constitucionalmente garantido).
Com a alterao da natureza jurdica do interrogatrio, passando a ser meio de defesa, EUGNIO PACELLI entende
que no cabe a conduo coercitiva.

2.4 VALOR PROBATRIO DO IP

59

Em regra s serve para instruir a ao penal futura (para dar-lhe justa causa ou para a comprovao do fumus boni iuris, isto ,
fumus delicti). No tem valor judicial, sobretudo para o efeito de condenao do ru. Existem determinadas percias que no
so renovveis pela ausncia de vestgios, no podendo ser renovadas na instruo, podem fundamentar a condenao. OU
SEJA, elementos repetveis no tm valor probatrio; elementos irrepetveis tm valor probatrio, pois so submetidos a
contraditrio postergado.
Excees: provas cautelares (percias, por exemplo) e documentais. Nesses casos, as provas possuem valor judicial. E o
contraditrio? diferido (leia-se: postergado para a fase judicial em juzo o interessado faz o contraditrio). Condenao
fundada exclusivamente em provas policiais sem valor judicial vlida? No (RTJ 59, p. 786).
Essa verificao depende da anlise dos efeitos que as informaes /provas PODEM ou NO produzir:
a)

NO pode haver condenao com base em prova EXCLUSIVAMENTE produzida no IP, sob pena de nulidade.

b) Somente pode ser usada como fundamento para a sentena, a prova produzida no IP, quando confirmada na fase processual.
Essa afirmativa incua, j que abrangida pelo item anterior.

c) As PROVAS DEFINITIVAS produzidas no IP podero fundamentar a sentena, sem a necessidade de nova produo em
fase processual, na medida em que no podem ser renovadas, em razo do desaparecimento dos vestgios materiais (CORPO
DE DELITO). Essas provas, que tm carter eminentemente tcnico, so exceo regra, por ser aplicado-lhes o
contraditrio diferido. H uma tendncia em algumas legislaes de fazer um contraditrio na prpria instruo.

2.5 INCIO DO IP

A importncia de se conhecer as hipteses de instaurao decorre da definio da competncia para julgar HC contra
abertura de inqurito.
O seu incio depende do tipo de ao penal que cabvel:
Art. 5 - Nos crimes de ao pblica o inqurito policial ser iniciado:
I - de ofcio;
II - mediante requisio da autoridade judiciria ou do Ministrio Pblico, ou a requerimento do
ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo.
1 - O requerimento a que se refere o n II conter sempre que possvel:
a) a narrao do fato, com todas as circunstncias;
b) a individualizao do indiciado ou seus sinais caractersticos e as razes de convico ou de
presuno de ser ele o autor da infrao, ou os motivos de impossibilidade de o fazer;
c) a nomeao das testemunhas, com indicao de sua profisso e residncia.
2 - Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inqurito caber recurso para o
chefe de Polcia.
3 - Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existncia de infrao penal em que caiba
ao pblica poder, verbalmente ou por escrito, comunic-la autoridade policial, e esta, verificada
a procedncia das informaes, mandar instaurar inqurito.
4 - O inqurito, nos crimes em que a ao pblica depender de representao, no poder sem ela
ser iniciado.
5 - Nos crimes de ao privada, a autoridade policial somente poder proceder a inqurito a
requerimento de quem tenha qualidade para intent-la.

2.5.1 AO PENAL PBLICA INCONDICIONADA

(a) por portaria da autoridade policial (notitia criminis de cognio imediata ou informal do delito);
(b) por auto de priso em flagrante (notitia criminis de cognio coercitiva);

60

(c) por requisio de juiz; (notitia criminis de cognio mediata ou formal do delito);
(d) por requisio do ministrio pblico ou (notitia criminis de cognio mediata ou formal do delito);
(e) por requerimento da vtima ou de quem tiver qualidade para represent-la (notitia criminis de cognio imediata).

5.1.1.1 Portaria

Portaria: a pea que d incio ao IP; decorre do conhecimento pela autoridade policial em razo de suas atividades de rotina,
p. ex. boletim de ocorrncia (documento de natureza estatstica), relatrio de investigao, etc

5.1.1.2 Requerimento

REQUERIMENTO na ao penal pblica (artigo 5 o., II ltima parte): Esse requerimento no obrigatrio, nos crimes de
ao penal pblica, se a vtima no o requerer o Delegado de Polcia pode e deve instaurar de ofcio. Se for indeferida a
instaurao, cabe recurso ao Chefe de Polcia (artigo 5o. 2o., CPP), que o Delegado Geral de Polcia ou o Secretrio de Seg.
Pblica divergncia doutrinria. Como se trata de crime de ao penal pblica, na verdade, esse recurso totalmente
desnecessrio, porque o ofendido pode escolher outra via: dirigir-se ao MP ou ao juiz solicitando-lhes, que requisitem a
instaurao do IP.
REQUERIMENTO/DELATIO CRIMINIS (artigo 5o. 3o. CPP): Qualquer pessoa do povo que tomar conhecimento de
prtica de crime que deve ser apurada mediante ao penal pblica incondicionada poder verbalmente ou por escrito
comunica-la autoridade, e essa verificando a procedncia mandar instaurar o IP. O CPP fala somente em crimes de ao
penal pblica, mas deve-se entender como APP INCONDICIONADA, porque se for condicionada exigvel a representao.
Exerccio: se o fato, mesmo em tese, no constitui fato punvel, admite-se a abertura de inqurito policial? No (JSTJ 33,
p. 341). E se se trata de fato absolutamente insignificante? Incide o princpio da insignificncia (fato atpico). Logo, no h que
se falar em IP. E se instaurado, no h que se falar em indiciamento. Toda a ocorrncia tem que ficar registrada para que o MP
possa requerer o arquivamento, em juzo. O correto, portanto, a autoridade policial no instaurar inqurito policial no caso,
nem lavrar auto de priso em flagrante. Registra-se o fato e manda tudo para juzo, que cuidar do arquivamento.

5.1.1.3 Requisio

Diferena entre requerimento e requisio: o primeiro pode ser indeferido. No caso de requisio (do juiz ou do MP), a
autoridade deve agir. E se se trata de fato flagrantemente atpico? Deve fundamentar sua convico e no instaurar o IP (sob
pena de estar cometendo atividade arbitrria). Caso o MP discorde, deve requerer a abertura de IP ao Chefe da Autoridade
policial que se recusou a agir. A autoridade que se recuou a agir pode praticar o crime de prevaricao (satisfao de interesse
prprio ou de terceiro) ou falta funcional. Note-se que no se trata de crime de desobedincia, para parte da doutrina e da
jurisprudncia, porque para sua configurao exige-se que o particular (e no o funcionrio pblico) o pratique contra
a autoridade pblica.
H, na doutrina, quem diga inadequadamente, que o Delegado pode deixar de cumprir a requisio se a ordem for
manifestamente ilegal (Tourinho e Vicente Grecco); est errada essa posio, porque exigir determinar legalmente, e assim,
no tem como ser manifestamente ilegal. O instituto determinado no pelo nome que recebe, mas pela sua natureza. Assim, o
delegado pode no atender a uma ordem manifestamente ilegal (claro), mas a requisio tem em sua natureza a caracterstica
de ordem legal. No confundir: REQUISIO (ordem legal do MP) com a REQUISIO DO MINISTRO DA JUSTIA,
que , na verdade, uma condio especfica da ao penal pblica condicionada requisio do Ministro da Justia (artigo 141,
I, CP).
REQUISIO = obrigao, quando o MP requisita o delegado obrigado a instaurar o IP.
REQUERIMENTO = pode ser deferido ou indeferido
A requisio do juiz muito questionada, o juiz deve copiar e mandar ao MP (artigo 40, CPP).
E se indeferido o requerimento da vtima (de abertura de inqurito policial)? Cabe recurso para o Chefe de Polcia (em So
Paulo, Delegado Geral de Polcia).

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OBS.: possvel instaurao de inqurito com base em denncia annima? A maioria da doutrina entende que no. Os
tribunais tm admitido, desde que o Delegado antes verifique a procedncia e indiciariedade das informaes.

2.5.2 AO PENAL PBLICA CONDICIONADA

Depende de representao da vtima ou seu representante legal. A representao, nesse caso, constitui uma delatio criminis
postulatria (porque revela o crime e ainda postula a abertura do IP).
Requisio do ministro da justia no est sujeita a prazo. um ato de natureza POLTICA e ADMINISTRATIVA. Quanto
REVOGABILIDADE, h divergncia quanto sua possibilidade ou no. Impossibilidade por ser ato poltico, no vincula o
MP, que no obrigado a oferecer denncia mantm a sua autonomia funcional.
Est prevista no artigo 5o. IV, CPP ( a forma de iniciar a ao penal pblica condicionada). Os conceitos registrados na ao
penal so utilizados aqui tambm. A investigao criminal nos crimes em que a ao penal for pblica condicionada no se
inicia sem a representao do ofendido ou de seu representante (autorizao).

2.5.3 AO PENAL PRIVADA

Depende de requerimento da vtima ou de seu representante legal (princpio da oportunidade).A vtima obrigada a
denunciar o fato? No. Sem requerimento da vtima, a autoridade policial no pode jamais investigar o crime de ao penal
privada. Mulher casada pode requerer abertura de IP? Sim (CPP, art. 35: revogado Lei 9.520/97).
IP s pode ser instaurado a requerimento do ofendido ou de seu representante legal, no podendo ser instaurado de ofcio;
quem tem legitimidade para exercer o direito de queixa, so as mesmas pessoas que podem exercer o direito de representao.

2.5.4 INDEFERIMENTO DE INSTAURAO DO IP

Se for indeferida a instaurao do IP, cabe recurso ao Chefe de Polcia, nos termos do artigo 5 o. 2o., CPP, um recurso de
natureza administrativa, assim, conclui-se que a autoridade policial pode indeferir a abertura de IP, mas o CPP no estabelece
as hipteses em que o indeferimento pode ocorrer. Mas se pode inferir algumas hipteses (em qualquer tipo de ao):
a. Fato no ser tpico;
b. Manifesta extino de punibilidade;
c. Ausncia de mnimo de informaes para incio das investigaes.
H quem entenda que o Chefe de Polcia o Secretrio de Segurana Pblica e h quem entenda que o Delegado Geral da
Polcia (artigo 5o. 2o., CPP)..

2.6 TRMINO DO IP

O encerramento do IP ocorre em prazos distintos de acordo com a previso legal especfica:

2.6.1 CDIGO PENAL

10 dias preso, improrrogvel (a partir do 1 dia artigo 10, CP) e 30 dias solto (artigo 798, CPP), poder o juiz prorrogar o
prazo PEDIDO DE DILAO DE PRAZO, quando houver necessidade (artigo 10, 3 o.), controle da Polcia pelo Judicirio,
correndo o risco de prejudicar o sistema acusatrio, a rigor o juiz no deveria controlar isso, j que a CF fala que papel do
MP, o controle externo da atividade policial

62

Art. 10. O inqurito dever terminar no prazo de 10 dias, se o indicado tiver sido preso em flagrante,
ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hiptese, a partir do dia em que se executar
a ordem de priso, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiana ou sem ela.
1 - A autoridade far minucioso relatrio do que tiver sido apurado e enviar autos ao juiz
competente. NO PODENDO A POLCIA EMITIR QUALQUER JUZO DE VALOR.
2 - No relatrio poder a autoridade indicar testemunhas que no tiverem sido inquiridas,
mencionando o lugar onde possam ser encontradas.
3 - Quando o fato for de difcil elucidao, e o indiciado estiver solto, a autoridade poder requerer
ao juiz a devoluo dos autos, para ulteriores diligncias, que sero realizadas no prazo marcado pelo
juiz.

2.6.2 JUSTIA FEDERAL E CPM

Justia Federal (artigo 66 da Lei 5010/66): se preso, 15 dias prorrogvel por mais 15. Se solto segue a regra do CPP
normalmente (trinta dias).
Cdigo Penal Militar: 20 dias se preso (contado do dia em que se executar a priso) e 40 dias se solto (contado a partir da data
em que se instaurar o IP).

2.6.3 ECONOMIA POPULAR

Lei de Economia Popular (Lei 1521/51): 10 dias, preso ou solto; 02 dias denncia

2.6.4 TXICOS

Lei 10.409 Txicos (Art. 29): 15 dias, preso (prorrogvel por mais 15), 30 dias, solto (prorrogvel por mais 30 dias); 10 dias,
denncia.
Lei 6368 Txicos (Art. 21): 05 ou 10 dias, preso e 30 ou 60 dias, solto
Lei 6368/76
Art. 21. Ocorrendo priso em flagrante, a autoridade policial dela far comunicao imediata ao juiz
competente, remetendo-lhe juntamente uma cpia do auto lavrado e os respectivos autos nos 05 dias
seguintes.
1 Nos casos em que no ocorrer priso em flagrante, o prazo para a remessa dos autos do inqurito
a juzo ser de 30 dias.
Art. 35. O ru condenado por infrao dos artigos 12 ou 13 desta Lei no poder apelar sem recolherse priso.
Pargrafo nico. Os prazos procedimentais deste Captulo sero contados em dobro quando se tratar
de crimes previstos nos artigos 12, 13 e 14.
Lei 10.409/02
Art. 29. O inqurito policial ser concludo no prazo mximo de 15 dias, se o indiciado estiver preso e
de 30 dias, quando solto.
Pargrafo nico. Os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, mediante
pedido justificado da autoridade policial. PACELLI: acrescenta a requisio do MP.
A nova Lei 11.343/06 aumentou os prazos: 30 dias, se preso, podendo ser duplicado; 90 dias, se solto, tambm admitindo
duplicao. a regra do art. 51, a saber:
Art. 51. O inqurito policial ser concludo no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de
90 (noventa) dias, quando solto.

63

Pargrafo nico. Os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministrio
Pblico, mediante pedido justificado da autoridade de polcia judiciria.
Nos processos de competncia da JUSTIA FEDERAL, a dvida surge em relao ao crime de TRFICO
INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES, cuja competncia da Justia Federal:
Art. 109, CF/88. Aos juzes federais compete processar e julgar:
V os crimes previstos em tratado ou conveno internacional, quando, iniciada a execuo no Pas,
o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente.
SMULA 522, STF. Salvo ocorrncia de trfico para o exterior, quando ento a competncia ser da
Justia Federal, competem Justia dos Estados o processo e julgamento dos crimes relativos a
entorpecentes.
Note-se que os crimes de trfico podem ser de MULHERES, CRIANAS OU ENTORPECENTES. O entendimento mais
aceito consiste na aplicao do prazo previsto na Lei de txicos, por ser especfica e mais recente.

2.6.5 PRISO TEMPORRIA

A priso temporria pode ser pelo prazo de 5 dias, mais 5 dias, totalizando 10 dias. Na Lei de Crimes Hediondos o seu
prazo de 30 dias mais 30 dias, totalizando 60 dias. Note-se que essa priso estabelecida para facilitar a investigao
criminal, sendo assim, o IP pode perdurar pelo prazo de durao da priso, alterando o limite mximo para a concluso do
inqurito. A priso temporria pode ser convertida em priso preventiva, o delegado ter ainda mais 10 dias para finalizar o IP.
ARTIGO 10, CAPUT: TOURINHO diz que, em caso de priso preventiva, j houve indcio de autoria e prova da
materialidade, logo, no h porque continuar com o IP, pois o seu objetivo j est atendido. DEMERCIAN diz que esse
entendimento est errado, porque o caput expresso ao estabelecer o prazo de encerramento do IP, quando o indiciado estiver
preso preventivamente.

2.6.6 EXCESSO DE PRAZO

Excesso de prazo para a concluso: o indiciado est preso, pode ser impetrado o HC.

2.6.7 PROCEDIMENTO DE FINALIZAO

Finalizando o IP: a autoridade policial poder elaborar um relatrio (artigo 10, 1 o. e 2o.) (que no imprescindvel) e o MP
poder adotar as providncias:
DELEGADO
1.
2.
3.

JUIZ

PROMOTOR (adotar as seguintes providncias:)

Requisitar diligncia (retorno dos autos polcia artigo 16)

Propugnar pelo arquivamento, que pode ser deferido ou indeferido
Apresentar denncia e o conseqente incio da ao penal
No relatrio, a autoridade policial poder fazer constar o nome e o endereo das testemunhas que no tenha ouvido. Mas no
cabe, em princpio, o juzo de valor da autoridade policial, por se tratar de um relatrio e o seu juzo ser incuo para a
formao da opinio do MP. Entretanto, h atos no IP que demandam uma apreciao, p. ex., na deciso de indiciamento, para
tanto ter que analisar os indcios de autoria. Note-se que no trfico de entorpecentes, h previso de que a autoridade policial
dever justificar as razes que a levaram classificao do delito (essa previso ainda permanece na nova Lei 11.343/06, nos
termos do seu art. 52, I, CPP).
O MP somente poder solicitar as diligncias imprescindveis para o oferecimento da denncia, de acordo como juzo
valorativo do prprio MP (detentor da opinio delicti). CARLOS FREDERICO COELHO NOGUEIRA o artigo 16 contm
um duplo comando: 1) requerimento do promotor ao juiz para o retorno fsico dos autos delegacia de polcia e 2) a requisio
de diligncia feita pelo MP autoridade policial. GUSTAVO SENNA: Somente pode ser utilizado com o indiciado em

64

liberdade, pois as idas e vindas do IP, com indiciado preso, podem ocasionar excesso de prazo e constrangimento ilegal
sobre a liberdade do preso. O juiz no pode indeferir, mas se o juiz indeferir, no cabe recurso, podendo o MP adotar:
a.
b.

Correio parcial
Requisitar diretamente autoridade policial, que no pode se recusar.

Se o pedido de diligncia do promotor for monstruoso, afastando-se da legalidade, o juiz poder exercer um controle,
indeferindo o pedido e depois por analogia aplicar o artigo 28, CPP, remeter os autos ao Procurador Geral de Justia que
poder designar outro rgo do MP.

2.7 ENCERRAMENTO ANORMAL DO IP

Encerramento anormal do IP: trancamento por falta de justa causa (artigo 648, CPP). S pode ser trancado, por falta de justa
causa, quando os fatos investigados so atpicos, quando no constituem nem mesmo em tese, crime ou contraveno. No se
pode trancar o IP, por falta de justa causa, sob a alegao de insuficincia de provas contra o indiciado.
O IP pode ter sucessivas prorrogaes de prazo, caso o indiciado esteja solto, nos termo do art. 10, 3, do CPP. A exceo fica
por conta da Lei 10.409 e agora 11.343 que apenas admitem a duplicao, ou seja, uma nica prorrogao.
O MP pode devolver o IP para a polcia, desde que seja para diligncias imprescindveis (artigo 16, CPP).

2.8 ARQUIVAMENTO DO IP

Promover ou requerer o arquivamento so expresses sinnimas. O arquivamento ocorre quando o IP est concludo, mas no
traz prova suficiente e no h novas diligncias a serem realizadas. O juiz pode deferir ou indeferir a promoo de
arquivamento, requerida nos termos do artigo 18, CPP. O juiz defere o arquivamento, que somente pode ser requerido pelo MP,
no pode a autoridade policial requerer.

2.8.1 DESARQUIVAMENTO

A deciso interlocutria mista de arquivamento no (LFG afirma que faz coisa julgada, nos termos abaixo) faz coisa julgada
e pode ocorrer o desarquivamento. Mudando a situao de fato (rebus sic stantibus), a deciso de arquivamento pode ser
modificada se existir notcia de prova nova. Smula 18 ela para denunciar e exige depois do arquivamento do IP se tiver
prova nova, nem precisa desarquivar o IP.

COISA JULGADA MATERIAL: se o juiz analisa a tipicidade ou se extingue a punibilidade.

COISA JULGADA FORMAL: se o juiz arquiva por falta de provas.

Pelo artigo 18, reabre o IP quando h NOTCIA DE PROVAS NOVAS, ou seja, basta a simples notcia para a reabertura do IP.
Mas a futura ao penal somente poder ser promovida se EFETIVAMENTE foram encontradas provas novas.
Smula 524, STF. Arquivado o IP por despacho do juiz, a requerimento do MP, no pode a ao
penal ser iniciada sem novas provas.
Para desarquivar o IP, basta a notcia. Novas provas no sentido substancial at poderiam existir, mas no haviam chegado ao
conhecimento das autoridades, p. ex., testemunho de nova testemunha.
Art. 28. Se o rgo do MP, ao invs de apresentar a denncia, requerer o arquivamento do inqurito
policial ou de quaisquer peas de informao, o juiz, no caso de considerar improcedentes a razes
invocadas, far remessa do inqurito ou peas de informao ao procurador-geral, e este oferecer a
denncia, designar outro rgo do MP para oferec-la, ou insistir no pedido de arquivamento, ao
qual s ento estar o juiz obrigado a atender.

2.8.2 FUNDAMENTO DO ARQUIVAMENTO

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O pedido do MP deve ser fundamentado, pois o artigo 28, CPP, fala em razes invocadas. O CPP no elenca as hipteses de
arquivamento, usando a contrario sensu as hipteses de rejeio da denncia (artigo 43):

Falta de condio da ao para o exerccio da ao, incluindo a justa causa (presena de prova da materialidade e
indcios de autoria).
O fato no se constituir em fato criminoso.
Aplicando-se o conceito analtico do crime.
A excludente de culpabilidade (vide observao abaixo com relao inimputabilidade).
Comprovada a inimputabilidade a denncia imprpria OBS.: Ao contrrio do que aqui sustentado, Rogrio Greco
entende que, nesse caso, deve-se oferecer denncia, j que o processo penal nico meio para se impor medida segurana
(vide Curso de Direito Penal Parte Geral, Impetus, 5 ed., p. 451).
Causas extintivas da punibilidade, nos termos do artigo 107, CP, e outras por que o rol no taxativo. A nica
dvida que pode surgir em relao prescrio virtual ou da pena ideal. IMPORTANTE OPINIO ABAIXO.6
03 ANOS
FATO

RECEBIMENTO DA DENNCIA
Interrompe o prazo

SENTENA
Condenando a 08 meses

No exemplo acima, houve a prescrio retroativa j que o prazo prescricional de 2 anos, trata-se de efeito autofgico da
sentena. Essa situao pode ser prevista pelo MP antes de oferecer a denncia, ento ele deixa de denunciar promovendo o
arquivamento do IP, mas essa posio no pacfica.
OBS.: Como notrio, o STJ e o STF so contrrios chamada prescrio pela pena em perspectiva ou virtual, no obstante o
posicionamento majoritrio na doutrina. Fiz uma pesquisa no TRF5 e, em um julgado, ACR 97.05.36895-3 (julgamento
ocorrido em 2004), constatei que este Tribunal se posicionou de forma contrria a esse instituto, portanto, acompanhou os
Tribunais Superiores.
OBS2.: A DECISAO DO ARQUIVAMENTO FAZ COISA JULGADA? Sm. 524 STF havendo novas provas, pode-se
instaurar novo inqurito policial (art. 18 CPP). STF em regra, faz coisa julgada formal, mas se reconhecer a atipicidade e
causa extintiva de punibilidade, far coisa julgada material, mesmo que venham novas provas.
OBS.3.: Em caso de foro por prerrogativa de funo, o pedido de arquivamento possui efeito vinculante, de modo que o
tribunal obrigado a seguir.

2.8.3 RECURSO

No cabe recurso da deciso do juiz que determina o arquivamento do IP (ARQUIVAMENTO DIRETO). O TJ/SP,
entretanto, j admitiu recurso da vtima em hiptese especfica na qual se reconhece, para efeito de arquivamento, a atipicidade
do fato, essa posio tambm j foi verificada no STF, considerando que essa deciso pode adquirir a fora de coisa julgada,
sendo assim, portanto, cabvel o recurso, porque o juiz considerou a inexistncia de fato tpico; logo, deciso com fora de
definitiva. EXEMPLOS de decises que fazem coisa julgada (STF):
1) que reconhece a atipicidade do fato (cabvel apelao, artigo 593, II) e
2) que reconhece a extino da punibilidade do fato (cabvel o recurso em sentido estrito, artigo 583, IX).
FLG: reconhece 02 excees, (a 3 a. de DEMERCIAN) nas quais permitida a interposio de recurso contra a deciso que
determina o arquivamento:

a)

RESE nos crimes contra a economia popular e sade pblica: Duplo grau (remessa de ofcio) nos crimes contra a
economia popular e sade pblica (art. 7, Lei 1521/51) se for dado provimento ao recurso, o promotor no pode ser
obrigado a denunciar, o TJ tem que aplicar o artigo 28. (condio de eficcia a remessa necessria). No se aplica aos
txicos

EUGNIO PACELLI: quando a hiptese for de PRESCRIO PELA PENA EM ABSTRATO ou de QUAISQUER OUTRAS CAUSAS
EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE, o MP no deve requerer o arquivamento do IP ou das peas de informao, mas sim, o
RECONHECIMENTO JUDICIAL EXPRESSO da EXTINO DA PUNIBILIDADE, para o que deve, tambm especificar detidamente em
relao a quais fatos ela se estender, diante dos efeitos da coisa julgada material que dever acobertar tais provimentos judiciais.
6

66

Art. 7 - Os juzes recorrero de ofcio sempre que absolverem os acusados em processo por
crime contra a economia popular ou contra a sade pblica, ou quando determinarem o
arquivamento dos autos do respectivo inqurito policial.

b)

RESE Jogo do bicho e aposta sobre corrida de cavalos. Qualquer do povo pode interpor o recurso. ATENO:
nesses casos se trata atualmente de contraveno, assim, contra o TC entra com o recurso para as turmas recursais. Lei
1508/51 (Regula o processo das contravenes penais de JOGO DO BICHO e CORRIDAS DE CAVALOS)
Art. 6 Quando qualquer do povo provocar a iniciativa do MP, nos termos do art. 27 do CPP,
para o processo tratado nesta Lei, a representao, depois do registro pelo distribuidor do
juzo, ser por este enviada, incontinenti, ao Promotor Pblico, para os fins legais.
Pargrafo nico. Se a representao for arquivada, poder o seu autor interpor recurso em
sentido estrito.

Se o juiz arquivar o IP sem o prvio pedido do MP, cabe a correio parcial (recurso cabvel em hipteses de error in
procedendo). Por outro lado, equivaleria concesso de ofcio de HC, assim, poderia haver a impugnao por meio de
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO voluntrio do MP e de ofcio, j que o juiz obrigado a recorrer de sua deciso
concessiva de HC.
Feito o pedido de arquivamento, o juiz NO pode, em princpio restituir os autos ao MP para que o reavalie, nos termos do
artigo 28, CPP. Mas, em recente deciso, o STJ entendeu ser possvel essa medida, em casos excepcionais , o juiz poderia
devolver os autos ao MP, em virtude do princpio da verdade real e no do formalismo. O STJ cuidou de caso (OBS.: no
encontrei) no qual tomou cincia de situao aps o pedido de arquivamento e o deferimento do arquivamento, situao que
demonstrava a existncia de elementos que viciavam a prova produzida, ou seja, trata-se de possibilidade somente cabvel em
caso EXCEPCIONALSSIMOS. Mas NUNCA os autos podero ser devolvidos para outro membro do MP, ele deve valer-se
da medida do artigo 28, CPP.
Sobre o tpico anterior, pertinentes os seguintes julgados:
STJ - HC 40332/CE, Rel. Laurita Vaz. O pedido de arquivamento formulado pelo rgo acusatrio, a
teor do entendimento aplicado pelo Supremo Tribunal Federal, irretratvel, no sendo portanto
passvel, de reconsiderao ou reviso. O Promotor de Justia ao formular, em juzo, pedido de
arquivamento dos autos do inqurito policial, exaure nesse momento as suas atribuies no feito, no lhe
sendo possvel, posteriormente, inovar, reconsiderar ou rever o pedido.
STJ - RHC 14048/RN, Rel. Paulo Medina - RECURSO ORDINRIO EM 'HABEAS CORPUS'.
DIREITO PROCESSUAL PENAL. PEDIDO DE ARQUIVAMENTO DE INQURITO POLICIAL.
SURGIMENTO DE NOVOS ELEMENTOS DE PROVA. DEVOLUO DOS AUTOS AO
PROMOTOR. OFERECIMENTO DA DENNCIA. VIOLAO AO ARTIGO 28 DO CPP.
NULIDADE. INEXISTNCIA.
O Juiz, ao receber os autos do Promotor com pedido de arquivamento do inqurito policial, pode
devolv-los ao membro do "Parquet" para melhor anlise do feito, em considerao a novos elementos
de prova, possibilitando-lhe outra oportunidade para a promoo da ao penal. Inexistncia de
cominao de nulidade.
Recurso improvido.
STF Inq 2054/DF - DISTRITO FEDERAL INQURITO Relator(a): Min. ELLEN GRACIE
Julgamento: 29/03/2006ARQUIVAMENTO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PELO
PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA. DECISO ADMINISTRATIVA. ABERTURA DE
NOVAS INVESTIGAES E OFERECIMENTO DE DENNCIA POR NOVO PROCURADORGERAL. IRRETRATABILIDADE DO ATO DE ARQUIVAMENTO, SEM PROVAS NOVAS. 1. Se o
procedimento administrativo encaminhado Procuradoria vem a ser arquivado, essa deciso
administrativa no pode ser substituda por nova denncia, apresentada pelo novo Procurador-Geral,
sem a existncia de provas novas. Precedente (Inq 2.028 - Informativo 645, Plenrio). 2. Denncia
rejeitada.
STF Inq 2028/BA BAHIA INQURITORelator(a): Min. ELLEN GRACIERelator(a) p/ Acrdo:
Min. JOAQUIM BARBOSAJulgamento: 28/04/2004 EMENTA: DENNCIA CONTRA SENADOR
DA REPBLICA E OUTROS AGENTES. PEDIDO DE ARQUIVAMENTO DO INQURITO PELO
ENTO PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA. POSTERIOR OFERECIMENTO DA
DENNCIA POR SEU SUCESSOR. RETRATAO TCITA. AUSNCIA DE NOVAS PROVAS.

67

IMPOSSIBILIDADE. luz de copiosa jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, no caso de

inqurito para apurao de conduta tpica em que a competncia originria seja da Corte, o pedido de
arquivamento pelo procurador-geral da Repblica no pode ser recusado. Na hiptese dos autos, o
procurador-geral da Repblica requerera, inicialmente, o arquivamento dos autos, tendo seu sucessor
oferecido a respectiva denncia sem que houvessem surgido novas provas. Na organizao do Ministrio
Pblico, vicissitudes e desavenas internas, manifestadas por divergncias entre os sucessivos ocupantes
de sua chefia, no podem afetar a unicidade da instituio. A promoo primeira de arquivamento pelo
Parquet deve ser acolhida, por fora do entendimento jurisprudencial pacificado pelo Supremo Tribunal
Federal, e no h possibilidade de retratao, seja tcita ou expressa, com o oferecimento da denncia,
em especial por ausncia de provas novas. Inqurito arquivado, em relao ao senador da Repblica, e
determinada a remessa dos autos ao Juzo de origem, quanto aos demais denunciados.
O artigo 28 disciplina o procedimento de arquivamento, sendo que o juiz exerce uma funo atpica de controle do
princpio da obrigatoriedade da ao penal (controle judicial, feito pelo magistrado, e administrativo, feito pelo chefe o
MP). O MP tem independncia (funcional do rgo do MP, o juiz no pode obrigar o promotor a promover a ao penal,
porque isso equivaleria ao juiz ajuizar a ao) e autonomia (do MP em face de outros rgos estatais), da as origens do artigo
28. Tambm fundamenta a existncia do artigo 28, o fato de que o MP representa a sociedade, o interesse pblico, assim, deve
ser verificada a sua atuao pelo chefe do MP.
OBS.: O PROMOTOR PODE RETRATAR-SE DO REQUERIMENTO DE ARQUIVAMENTO DE OUTRO MP?
STF s se houver novas provas (Inq 2028, Inq 2054-Info 421)
MPF/PACELLI s irretratvel aps a homologao do juiz.

2.8.4 APLICAO DO ARTIGO 28

Se o juiz discorda da promoo de arquivamento, ele deve enviar o IP para o Procurador Geral de Justia, que poder:

Concordar com MP (arquivamento obrigatrio, que vincula o juiz)

Denunciar pessoalmente ( uma hiptese incomum)

Determinar que outro promotor o faa por delegao, ele no pode recusar (atua como longa manus do chefe
do MP), no haver leso a sua independncia funcional, porque ele ainda no manifestou a sua opinio
(independncia funcional somente garantida quando o MP manifeste a sua posio).

Requisitar diligncias complementares (decorrente dos poderes do rgo mximo do MP)

Em hiptese alguma, o promotor que promoveu o arquivamento pode ser obrigado a denunciar, sob pena de violao
sua independncia funcional (j antecipou a sua opinio sobre a impossibilidade de ajuizamento da ao). A deciso de
arquivamento no faz coisa julgada material (seno nos casos de atipicidade e extino de punibilidade), tanto que pode haver
o desarquivamento do IP (ver anotaes acima). A deciso do juiz deve ser fundamentada.
Se o juiz desobedecer ao arquivamento obrigatrio, h duas medidas previstas na doutrina:
a)

correio parcial, remdio jurdico contra erro em procedendo do juiz que causa uma confuso processual (ainda que no
momento no h processo);
b) HC, pelo constrangimento ilegal que passa a sofrer o investigado.

2.8.5 MP FEDERAL

No MP FEDERAL, no o Procurador Geral da Repblica que atua no lugar do PGJ, os autos devero ser enviados para uma
Cmara de Coordenao e Reviso Criminal do MPF (artigo 167 e seguintes da LC 75/93 LOMPF); que formada por
03 Procuradores da Republica com mandato de 02 anos, tendo 02 suplentes.
O artigo 28 aplicado analogicamente em algumas hipteses, sendo que, algumas so equivocadas, para permitir uma
aplicao analgica, devem ser obedecidas algumas premissas:

68

b.
c.

Tratar-se de ato privativo do MP;

Ato do qual dependa o andamento do processo

EXEMPLO: Na audincia de instruo e julgamento, o MP requer ao juiz a juntada de documento, que indeferida pelo juiz, o
MP avisa que se no deferir ele no fala; normalmente, o juiz aplica o artigo 28, mas no deveria, pois, no h dvida que o
debate oral privativo do MP, entretanto, a segunda premissa no foi atendida, ou seja, da sua prtica no depende o
andamento do processo, assim, basta o juiz sentenciar, mesmo que o MP no fale nos debates orais.

2.8.6 ARQUIVAMENTO IMPLCITO OU TCITO e INDIRETO

Arquivamento implcito ou tcito Nessas hipteses, o juiz deve adotar o artigo 28, por aplicao analgica, pedido
indireto de arquivamento. No admitido no Brasil.
Arquivamento
implcito
(STJ)

Objetivo deixar um delito de fora, sem falar nada.

Subjetivo deixar sujeito de fora, sem falar nada.

Com o arquivamento implcito, a denncia somente pode ser aditada, mediante a existncia de novas provas. Mas se o
entendimento pela inadmisso do arquivamento implcito, admite-se o aditamento da denncia. DEMERCIAN no concorda,
porque no pode existir deciso tcita; o MP tem o dever constitucional de fundamentao de suas manifestaes; da mesma
forma, se o Juiz no diz nada, estaria ele tambm decidindo tacitamente, ou seja, tambm desobedecendo ao dever
constitucional de fundamentao.
LFG afirma que o arquivamento indireto ocorre quando o MP identifica que o juiz no competente, mas o juiz se entende
competente. Se o MP diz que no tem atribuio, o juiz pode: 1) concordar, remetendo para o juzo competente; 2) discordar,
e, assim, enviar os autos ao PGJ, nos termos do art. 28, do CPP; aqui caso o PGJ concorde com o promotor, discordando,
portanto, do juiz, este nada poder fazer (no pode obrigar o MP ao oferecimento da denncia perante aquele Juzo). Melhor
dizendo, o MP, ao invs de requerer o arquivamento ou o retorno dos autos polcia para novas diligncias, ou, ainda, de no
oferecer denncia, manifestar-se no sentido da INCOMPETNCIA DO JUZO perante o qual oficia, recusando, por isso,
atribuio para a apreciao do fato investigado. O juiz no concordando com a alegao de incompetncia, aplicar o artigo
28, CPP, e se submeter deciso da ltima instncia do MP, tal como ocorre em relao ao ARQUIVAMENTO propriamente
dito, ou o arquivamento direto. Esse tipo de arquivamento j passou pelo crivo do STF, que acolheu tal tese.

2.8.7 CONFLITO DE ATRIBUIES DOS MP

Trata-se de tema ainda aberto nas nossas Cortes Superiores. Entre membros do MP do mesmo Estado ou do entre membros de
MP do mesmo ramo do MPU, no h dvidas: a) MP estadual: PGJ; b) MPU: respectiva Cmara de Coordenao e Reviso; c)
entre ramos diferentes do MPU (exemplo: MPT e MPF): PGR, nos termos do art. 26, inc. VII, da LC 75/93.
O problema ocorre quando se tratar de membros do MPE, de um lado, e membros do MPF, de outro.
Conforme Pacelli, trs correntes surgiram: a) o PGR, como rgo mximo do MP brasileiro, deveria decidir; b) trata-se de
dissenso entre rgo federal e estadual, portanto, a competncia seria do STF, a teor do art. 102, I, CF; c) ter-se-ia, no caso,
verdadeiro conflito virtual de competncia, porque tudo desaguar no Judicirio, assim, invocvel o art. 105, I, d, CF, e,
portanto, a competncia seria do STJ.
Na verdade, o tema ainda est aberto. O primeiro posicionamento nunca foi bem aceito, porque o PGR o chefe do MPU e do
MPF, portanto, no tem qualquer ingerncia sobre os MPEs. Na PET 1503/MG, o Plenrio do STF acolheu posio do
Ministro Maurcio Corra, no sentido de que se verifica ...Presena de virtual conflito de jurisdio entre os juzes federal e
estadual perante os quais funcionam os rgos do parquet em dissenso. Interpretao analgica do artigo 105, I, d, da Carta da
Repblica, para fixar a competncia do Superior Tribunal de Justia, a fim de que julgue a controvrsia. Tal entendimento foi
seguinte posteriormente em outros casos como na ACO 756/SP.
No obstante isso, mais recentemente veio o seguinte precedente tambm do STF:

69

08/03/2007 TRIBUNAL PLENO AO CVEL ORIGINRIA 853-5 RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. CEZAR
PELUSO AUTOR(A/S)(ES) : MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO RU()(S) : MINISTRIO
PBLICO FEDERAL
EMENTA: 1. COMPETNCIA. Atribuies do Ministrio Pblico. Conflito negativo entre MP federal e estadual. Feito
da competncia do Supremo Tribunal Federal. Conflito conhecido. Precedentes. Aplicao do art. 102, I, "f", da CF.
Compete ao Supremo Tribunal Federal dirimir conflito negativo de atribuio entre o Ministrio Pblico federal e o Ministrio
Pblico estadual. 2. COMPETNCIA CRIMINAL. Atribuies do Ministrio Pblico. Ao penal. Formao de opinio
delicti e apresentao de eventual denncia. Fatos investigados atribudos a ex-Governador de Estado. Incompetncia
do Superior Tribunal de Justia. Matria de atribuio do Ministrio Pblico estadual. Inconstitucionalidade dos do
art. 84 do CPP, introduzidos pela Lei n 10.628/2002. Conflito negativo de atribuio conhecido. da atribuio do
Ministrio Pblico estadual analisar procedimento de investigao de atos supostamente delituosos atribudos a ex-Governador
e emitir a respeito opinio delicti, promovendo, ou no, ao penal.

O STJ vem assim decidindo:

CAt 181/SP, Rel. Jos Delgado, DJ de 02/10/2006 - CONFLITO DE ATRIBUIO. MINISTRIO
PBLICO FEDERAL X MINISTRIO PBLICO ESTADUAL. NO-CONHECIMENTO.
REMESSA DOS AUTOS AO STF.
1. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia pacfica no sentido de que no se conhece de
conflito de atribuio, por incompetncia da Corte, em que so partes o Ministrio Pblico Federal e o
Ministrio Pblico Estadual, por no se enquadrar em nenhuma das hipteses previstas no art. 105, I,
g, da CF/1988. 2. Em data de 04/08/05, em sesso plenria, o Colendo STF, apreciando os presentes
autos, decidiu pela remessa destes a este Superior Tribunal de Justia para que dirimisse o conflito
instaurado. 3. Posteriormente, o Plenrio do STF, em julgamento realizado em 28/09/05 (Petio n
3.528-3/BA, Rel. Ministro Marco Aurlio), revendo anterior posicionamento, decidiu ser de sua
competncia originria o processamento e julgamento dos conflitos de atribuies entre rgos do
Ministrio Pblico, com fundamento no art. 102, I, alnea "f", da CF/88. 4. Em face da nova
manifestao da Corte Suprema, necessrio o retorno dos autos para a sua apreciao. 5. Conflito de
atribuio no-conhecido em face da manifesta incompetncia deste STJ.

2.9 QUESTES SOBRE O IP

ARQUIVAMENTO DE IP, na AO PENAL PRIVADA, no existe, porque se a vtima pedir o arquivamento configura-se a
RENNCIA, que causa extintiva da punibilidade.
Durante a investigao, cabe HC por vrios motivos: trancar IP (fato atpico e outros).
O PGJ pode avocar IP? No, o que ele pode designar um outro promotor para acompanhar o IP. Mesmo com a
federalizao dos crimes contra os direitos humanos, no h avocao de inqurito.
JUIZ ou MP podem ser presos em flagrante por crime inafianvel, o Delegado lavra o flagrante e o IP, porm, em
seguida deve comunicar o TJ ou o PGJ. TJ ou PGJ sero investigadores das condutas. EUGNIO PACELLI: o foro por
prerrogativa de funo abrange todos os delitos, estendendo-se aos delitos eleitorais e alcanando, at mesmo as prprias
contravenes penais.
REFIS (Lei 9964/00) cuidado: houve a introduo uma novidade no direito, quem ingressa no REFIS (parcelamento fiscal),
suspende-se a pretenso punitiva, ou seja, nada pode ser feito contra o agente, no cabe indiciamento, no cabe ao penal, no
cabe nada. Quando entra no financiamento, pra-se o IP. O REFIS SUSPENDE A PRETENSO PUNITIVA AT PAGAR A
LTIMA PARCELA, O PRAZO DE REFINANCIAMENTO NO SUSPENDE A PRESCRIO.
Competncia originria do TJ: Nos tribunais, o pedido de arquivamento do PGJ vincula o tribunal, sendo j o denunciante o
chefe do MP, e ele pede o arquivamento, no possvel aplicar o artigo 28.
Lei 9099/95 no juizado h dois institutos: TRANSAO PENAL (artigo 76) e a SUSPENSO CONDICIONAL DO
PROCESSO (artigo). Esses institutos no podem ser concedidos de ofcio (STF) pelo juiz. Assim, na prtica e na doutrina,
h a posio de que o juiz deve aplicar analogicamente o artigo 28, tecnicamente essa analogia no est correta, porque no
artigo 28 o MP NO QUER O PROCESSO, j nos casos em questo o MP QUER O PROCESSO, o STF diz que o que se
faz aplicar a idia,

70

Smula 696, STF. Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspenso condicional do

processo, mas, se recusando o MP a prop-la, o juiz dissentindo remeter os autos ao PGJ,
aplicando por analogia o artigo 28, CPP.
Termo circunstanciado tambm pode ser arquivado (artigo 69, Lei 9099/95).
O MP somente pode oferecer a transao penal, quando no for cabvel o arquivamento. Em decorrncia do que est previsto
no art. 76, da Lei 9099/95, a proposta de transao no pode ser feita pelo MP em caso de ser cabvel o arquivamento.
Lei 9099/95
Art. 76. Havendo representao ou tratando-se de crime de ao penal pblica incondicionada,
NO SENDO CASO DE ARQUIVAMENTO, o MP poder propor a aplicao imediata de
pena restritiva de direitos ou multa, a ser especificada na proposta.
Na lei que regulamenta os processos de contravenes penais, h a previso de que cabe recurso em sentido estrito contra a
deciso de arquivamento. Para salvar a aplicao do art. 6, h na doutrina quem defenda que o TJ deve mandar o processo
para o PGJ para que ele decida em ltima instncia se ele pode ou no ser arquivado.
As COMISSES PARLAMENTARES DE INQURITO so rgos do Poder Legislativo destinados a apurar quaisquer
fatos que tenham pertinncia com a funo legislativa. Possibilitando que o legislador possa legislar melhor em seguida. A
CF/88 inovou ao atribuir-lhes poderes prprios da investigao judiciria. Sendo assim, as CPIs tm tambm o dever de
motivao, assim como os juzes, se se atribui o poder com ele segue o nus (motivao). Os atos das CPIs so submetidos ao
controle judicial (houve quem defendesse que no caberia sob o argumento de violao da autonomia dos poderes, claro no
vingou tal posio), em respeito ao princpio constitucional da apreciao de todas as violaes a direito pelo Judicirio.
Vale verificar em que consistem tais poderes:
PRISO
S pode a em FLAGRANTE
No pode a PREVENTIVA

QUEBRA DE SIGILO
Pode BANCRIO, FISCAL e TELEFNICO
No pode interceptao telefnica

O STF diz que no pode a CPI determinar medida de indisponibilidade de bens (essa medida tem natureza cautelar,
somente pode ser determinada pelo juiz com o fim de tutelar os fins e os meios do processo principal).
LEI No 10.001, DE 04 DE SETEMBRO DE 2000.
Dispe sobre a prioridade nos procedimentos a serem adotados pelo Ministrio Pblico e por
outros rgos a respeito das concluses das comisses parlamentares de inqurito.
O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu
sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o Os Presidentes da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso
Nacional encaminharo o relatrio da Comisso Parlamentar de Inqurito respectiva, e a
resoluo que o aprovar, aos chefes do Ministrio Pblico da Unio ou dos Estados, ou ainda
s autoridades administrativas ou judiciais com poder de deciso, conforme o caso, para a
prtica de atos de sua competncia.
Art. 2o A autoridade a quem for encaminhada a resoluo informar ao remetente, no prazo
de trinta dias, as providncias adotadas ou a justificativa pela omisso.
Pargrafo nico. A autoridade que presidir processo ou procedimento, administrativo ou
judicial, instaurado em decorrncia de concluses de Comisso Parlamentar de Inqurito,
comunicar, semestralmente, a fase em que se encontra, at a sua concluso.
Art. 3o O processo ou procedimento referido no art. 2 o ter prioridade sobre qualquer outro,
exceto sobre aquele relativo a pedido de habeas corpus, habeas data e mandado de segurana.
Art. 4o O descumprimento das normas desta Lei sujeita a autoridade a sanes
administrativas, civis e penais.
Art. 5o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.

Outros meios de colheita de indcios da infrao.

INVESTIGAES ADMINISTRATIVAS: VER PACCELLI PG. 37 A 43 OBS.: Sem querer aprofundar o assunto,
verifiquei o livro do Pacelli nessa parte e ele s trata dos poderes investigatrios do MP, das CPIs, da LC 105/01, do
Inqurito Falimentar da antiga lei de falncias, sendo que tudo muito rapidamente.

71

Cabem algumas consideraes sobre o conceito de indcios. Indcio prova indireta, porque a representao do fato
a provar se faz atravs de construo lgico-crtica. (Noronha). O Cdigo de Processo Penal fornece o conceito de indcio:
Considera-se indcio a circunstncia conhecida e provada, que, tendo relao com o fato, autorize, por induo, concluir-se
a existncia de outra ou outras circunstncias. Indcio: Sinal ou fato que deixa entrever alguma coisa, sem a descobrir
completamente, mas constituindo princpio de prova. Vestgio.(Dicionrio Lello, apud Fhrer). Indcios so provas
circunstancias, ou elementos dos quais podem derivar certas suposies (art. 239 do CPP). Servem geralmente como comeo
de prova, mas podem servir tambm como meio regular de prova. Como comeo de prova, servem os indcios para
fundamentar vrias medidas legais, como a priso preventiva (art. 312), a pronncia (art. 408) ou o seqestro de bens(art.
126). O inqurito policial pressupe a existncia de indcios da infrao penal e da autoria, sem o qu poder ser trancado
por falta de justa causa, mediante habeas corpus. Como meio regular de prova, podem os indcios fundamentar a condenao.
Neste caso, porm, no se poder aceitar um indcio isolado, sendo necessrio que exista uma soma harmnica de vrios
indcios ponderveis.( Fhrer)

Sujeitos do processo. Juiz. Ministrio Pblico. Acusado e seu defensor. Assistente. Curador do ru menor. Auxiliares da
justia. Assistentes. Peritos e intrpretes. Serventurios da justia. Impedimentos e suspeies.

1. Introduo:
Sujeitos processuais so as pessoas entre as quais se constitui, se desenvolve e se completa a relao jurdicoprocessual. Sendo uma sucesso de atos realizados em sua dimenso temporal, o processo penal exige a interveno
de pessoas que, de maneira permanente ou acidental, no exerccio de uma profisso ou em defesa de um interesse,
intervenham nos autos e faam possvel a realizao da atividade jurisdicional.
A relao processual uma relao triangular, um ato de trs pessoas (actum trium personarum): juiz e partes, que so
o autor e o ru. Essas trs pessoas so os sujeitos principais (ou essenciais) do processo. Existem, porm, os sujeitos
secundrios (ou acessrios ou colaterais), que so as pessoas que tm direitos perante o processo, mas podem existir ou no,
sem afetar a relao processual, como, por exemplo, o ofendido (assistente da acusao) ou o fiador do ru . Por fim, existem
os terceiros, que no tm direitos processuais, e que apenas colaboram com o processo. Podem ser eles interessados (v. g., o
Ministro da Justia, nos crimes de ao pblica condicionada sua requisio) e os no interessados, como as testemunhas, os
peritos, os auxiliares da justia, etc.
Em sentido material, quanto infrao penal em si, as partes so o autor do crime e a vtima. No processo penal
(sentido formal), parte aquele sujeito processual que deduz ou contra o qual deduzida uma relao de direito material-penal.
So partes, portanto, o autor (em geral o Estado, atravs do Ministrio Pblico, e, excepcionalmente o ofendido, por meio da
ao penal privada) e o ru (pessoa que transgrediu, ou se presume tenha transgredido, a ordem ou direito com a prtica da
infrao penal).
2. Juiz:
O juiz ocupa posio proeminente na relao processual, detentor do poder jurisdicional e presidente do processo.
Para que possa exercer validamente as funes jurisdicionais necessrio que tenha capacidade subjetiva (em abstrato:
capacidade funcional, que se constitui na existncia de requisitos pessoais para o ingresso na magistratura e a capacidade para
o exerccio das funes judicantes, adquirida com a nomeao, posse e exerccio efetivo do cargo; e em concreto: no ser
suspeito nem estar impedido para o processo) e objetiva (competncia para o processo).
Dispe o artigo 251 que ao juiz incumbir prover regularidade do processo. Deve, portanto, no s evitar que as
irregularidades de rito e de ordem formal ocorram, mas promover as medidas que assegurem a justa aplicao da lei penal do
processo.
Ao juiz incumbe, ainda, manter a ordem no curso dos respectivos atos, podendo, para tal fim, requisitar a fora
pblica. Trata-se de atividade administrativa, em que o juiz pratica atos de polcia com o objetivo de assegurar a ordem no
decorrer do processo, podendo requisitar o concurso da polcia.
Para que o juiz possa desempenhar suas funes com independncia, lhe so outorgadas prerrogativas de ordem
constitucional: a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos.
2.1. Incompatibilidade, impedimento e suspeio(O tpico est tratada com a amplitude suficiente):
Para que o juiz possa julgar com imparcialidade e iseno de nimo, necessrio que estejam excludas relaes que
configurem a suspeio ou o impedimento/incompatibilidade (no h no nosso direito positivo distino clara entre as
hipteses de incompatibilidade e impedimentos). A suspeio decorre dos vnculos do juiz com qualquer das partes. O
impedimento decorre da relao de interesse dele com o objeto do processo.

72

O artigo 112 do CPP dispe que o juiz, o rgo do Ministrio Pblico, os serventurios ou funcionrios de justia e
os peritos ou intrpretes abster-se-o de servir no processo, quando houver incompatibilidade ou impedimento legal, que
declararo nos autos.
As hipteses de impedimento encontram-se nos artigos 252 e 253 do CPP, de teor:
Art. 252. O juiz no poder exercer jurisdio no processo em que:
I tiver funcionado seu cnjuge ou parente, consangneo ou afim, em linha reta ou colateral at o terceiro
grau, inclusive, como defensor ou advogado, rgo do Ministrio Pblico, autoridade policial, auxiliar da
justia ou perito;
II ele prprio houver desempenhado qualquer dessas funes ou servido como testemunha;
III tiver funcionado como juiz de outra instncia, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questo;
IV ele prprio ou seu cnjuge ou parente, consangneo ou afim, em linha reta ou colateral at o terceiro
grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.
Art. 253. Nos juzos coletivos, no podero servir no mesmo processo os juzes que forem entre si parentes,
consangneos ou afins, em linha reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive.
Existindo o impedimento o juiz deve abster-se espontaneamente de servir no processo, declinando-a nos autos. No se
dando a absteno, poder qualquer parte, inclusive o Ministrio Pblico, argir a incompatibilidade ou impedimento,
seguindo-se o processo estabelecido para a exceo de suspeio (art. 112, in fine, CPP). H autores defendendo que os atos
praticados por juiz impedido so nulos ou inexistentes, mas o STF j decidiu que os atos praticados so vlidos at o
reconhecimento do impedimento.
As causas de suspeio esto no artigo 254 do mesmo Cdigo:
Art. 254. O juiz dar-se- por suspeito, e, se no o fizer, poder ser recusado por qualquer das partes:
I se for amigo ntimo ou inimigo capital de qualquer deles;
II se ele, seu cnjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato anlogo, sobre cujo
carter criminoso haja controvrsia;
III se ele, seu cnjuge, ou parente, consangneo, ou afim, at o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou
responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes;
IV se tiver aconselhado qualquer das partes;
V se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;
VI se for scio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.
O juiz pode afirmar sua suspeio, ainda, por razes de foro ntimo. A suspeio no pode ser declarada nem
reconhecida quando a parte injuriar o juiz ou de propsito der motivo para cri-la (art. 256, CPP).
A suspeio pode ser afirmada pelo juiz (em deciso irrecorrvel) ou pode ser recusado pelas partes atravs de exceo
(quanto ao assistente da acusao, Tourinho defende que pode apresentar exceo, mas Mirabete afirma a impossibilidade). O
STF possui uma deciso de 1987 admitindo a possibilidade de que o assistente de acusao possa apresentar exceo: RE
113102/PB PARAIBA RECURSOEXTRAORDINRIO Relator(a): Min. ALDIR PASSARINHO Julgamento: 23/09/1987
O artigo 255 dispe que o impedimento ou suspeio decorrente de parentesco por afinidade cessar pela dissoluo
do casamento que lhe tiver dado causa, salvo sobrevindo descendentes; mas, ainda que dissolvido o casamento sem
descendentes, no funcionar como juiz o sogro, o padrasto, o cunhado, o genro ou enteado de quem for parte no
processo.
de se notar que, enquanto os casos de suspeio e de impedimento encontram-se expressamente arrolados e tratam
de fatos cuja configurao final ostenta boa dose de objetividade, bastando a s comprovao de sua existncia para ser
atingida a imparcialidade, as hipteses de incompatibilidade, ao contrrio, reclamam o exame detido de cada situao concreta,
quando no afirmada de ofcio pelo magistrado. Por isso mesmo, no se exige fundamentao judicial para a declarao ex
officio de impedimento para a causa (STF HC 82798 Info 315. Rel. Min. Pertcene)
Por fim, vale registrar que, no processo penal, no h a aplicao do princpio da identidade fsica do juiz (p. da
imediatidade).
3. Ministrio Pblico:
O Ministrio Pblico surgiu como resultado da ampliao dos poderes de interveno estatal, em substituio ao
modelo acusatrio privado. No Brasil, a instituio de um modelo essencialmente acusatrio somente veio a lume com a
Constituio da Repblica de 1988, com uma completa redefinio do papel do Ministrio Pblico na ordem jurdica.
O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da
ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127 da CF).
funo institucional do Ministrio Pblico promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei (art. 129,
I, CF), estando credenciado a todos os atos destinados a efetivao do jus puniendi (requerer diligncias, ser intimado, impetrar
recursos, etc). No obstante, o Parquet deve conduzir-se com imparcialidade, pois deve defender os interesses da sociedade e

73

fiscalizar a aplicao e a execuo das leis, podendo, inclusive, pleitear a absolvio do acusado e recorrer em favor do ru
(rgo legtimado para a acusao e no rgo de acusao). sua atribuio, ainda, o controle externo da atividade policial.
O Ministrio Pblico est estruturado em rgos, sendo inerentes a eles os princpios institucionais da unidade( uma
caracterstica orgnica. O MP um todo como rgo estatal, embora possua diversos estamentos e suas atribuies sejam
repartidas em vrios MPs: Unio, Estados), indivisibilidade(Significa que o MP nico, de modo que qualquer Membro do
Ministrio Pblico poder atuar no feito, sem que ocorra qualquer vinculao ao ato praticado por outro membro do parquet) e
independncia funcional (art. 127, 1., CF) No h por esse princpio hierarquia entre os membros do Ministrio Pblico ou
qualquer outro Poder. Alm desses princpios, a doutrina aponta outros: indisponibilidade (no pode dispor da ao penal),
irrecusabilidade (o promotor no pode ser recusado), independncia (no est sujeito ordem de ningum), irresponsabilidade
(em regra o promotor no pode ser civilmente responsvel pelos atos praticados no exerccio da funo), devoluo (em certos
casos, o superior pode exercer a funo prpria do subordinado) e substituio (designao pelo Procurador-geral de outro
membro da instituio para propor a ao penal).
Qual a dimenso do princpio do promotor natural? Segundo Fernando Capez, tal princpio tambm seria
decorrncia do art. 5, LIII, da CF, ou seja, significa que ningum ser processado seno pelo rgo do MP, dotado de amplas
garantias pessoais e institucionais, de absoluta independncia e liberdade de convico e com atribuies previamente fixadas e
conhecidas. Com isso, o nosso ordenamento no admitiria o promotor de exceo, melhor dizendo, no admitiria nomeaes
casusticas de membros do Ministrio Pblico para determinados casos em desobedincia s regulamentaes anteriores.
Inicialmente, depois da Lei Orgnica do Ministrio Pblico (Lei 8.625/93) e Lei do MPU (LC 105/93), parecia no
haver dvidas sobre a existncia desse princpio no nosso ordenamento jurdico. No obstante isso, mais recentemente, parece
que o STF vem negando a aplicabilidade desse princpio no nosso ordenamento jurdico, a saber:
HC 85424/PI PIAU HABEAS CORPUS Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO Julgamento:
23/08/2005 EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DENNCIA:
CORRUPO ATIVA. INPCIA DA DENNCIA. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A AO
PENAL. OFENSA AO PRINCPIO DO PROMOTOR NATURAL. I. - Desde que permitam o
exerccio do direito de defesa, as eventuais omisses da denncia quanto aos requisitos do art. 41 do
CPP no implicam necessariamente na sua inpcia, certo que podem ser supridas a todo tempo,
antes da sentena final (CPP, art. 569). Precedentes. II. - Nos crimes de autoria coletiva, a
jurisprudncia da Corte no tem exigido a descrio pormenorizada da conduta de cada acusado. III.
- A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que no se tranca a ao
penal quando a conduta descrita na denncia configura, em tese, crime. IV. - No julgamento do HC
67.759/RJ, pelo Plenrio, os Ministros Paulo Brossard, Octavio Gallotti, Nri da Silveira e
Moreira Alves adotaram posio de rejeio existncia do princpio do promotor natural. Os
Ministros Celso de Mello e Sydney Sanches admitiram a possibilidade de instituio do princpio
mediante lei. Assim, ficou rejeitado, no citado julgamento, o princpio do promotor natural. HC
67.759/RJ, Ministro Celso de Mello, RTJ 150/123. V. - H.C. indeferido.
RE 387974/DF - DISTRITO FEDERAL RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a): Min.
ELLEN GRACIE Julgamento: 14/10/2003 CRIMES CONTRA A HONRA DE SERVIDOR
PBLICO,
EM
RAZO
DO
OFCIO.
LEGITIMIDADE
CONCORRENTE.
INAPLICABILIDADE DA SMULA 208. PRINCPIO DO PROMOTOR NATURAL. O STF,
por seu plenrio, rejeitou a tese do promotor natural, porque dependente de interposio
legislativa (HC 67.759, rel. Min. Celso de Mello, DJ 01.07.93). Admissvel o recurso
extraordinrio interposto pelo servidor ofendido e regularmente admitido como assistente da
acusao na ao penal pblica condicionada, quando o MP no recorre contra acrdo do STJ que
acolhe tese rejeitada pelo STF, em recurso ordinrio em habeas corpus, e anula a ao penal. O
reconhecimento da legitimidade concorrente, pelo plenrio do STF (INQ 726-AgR, Rel. Min.
Seplveda Pertence, DJ 29.04.94), implica na impossibilidade de ser o servidor ofendido
prejudicado em decorrncia da opo feita. RE conhecido e provido para restabelecer a ao penal.
TRF5
3. no se confunde o "ofcio" do ministrio pblico com a "titularidade" em uma determinada vara.
no que tange ao ministrio pblico federal, no h que se falar em titulares ou substitutos, mas em
procuradores que atuam em uma determinada unidade, no havendo qualquer ofensa ao princpio do
promotor natural, o simples fato de diversos membros do "parquet" atuarem em uma mesma
causa.
4. deve-se entender o princpio do promotor natural como aquele que se destina a no
permitir a substituio imotivada dos membros do "parquet", conta da existncia de
eventuais ingerncias polticas ou hierrquicas, prprias dos regimes de exceo. autos nos

74

quais se constata no haver um procurador especificamente designado para substituir, mas a

atuao, correta, de vrios membros do rgo de defesa da sociedade e da cidadania em uma
mesma causa.
(TRF5. 3 Turma. Rel. Des. Geraldo Apoliano. DJ. 11.11.04)

STJ
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE POSTULATRIA DA
COORDENADORIA DE RECURSOS PARA SUBSCREVER PETIO RECURSAL NO
LUGAR DE PROCURADOR DE JUSTIA QUE ATUOU NO FEITO. PRINCPIO DO
PROMOTOR NATURAL. VIOLAO. INOCORRNCIA.
A ofensa ao Princpio do Promotor Natural verifica-se em hipteses que presumem a figura do
acusador de exceo, lesionando o exerccio pleno e independente das atribuies do
Ministrio Pblico, o que no ocorre nos autos. A atuao ministerial pautada pela prpria
organizao interna, com atribuies previamente definidas em Lei Orgnica do Ministrio Pblico
estadual, no configura violao ao Princpio do Promotor Natural (Precedentes).
Recurso provido.
(REsp 904422/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22.05.2007, DJ
11.06.2007 p. 375)
O tema, portanto, ainda est aberto.
Vale registrar que EUGNIO PACELLI defende fortemente a aplicao do princpio do promotor natural, a ponto de
defender (com base na doutrina de Paulo Csar Pinheiro Carneiro) que a violao do referido princpio resultaria em nulidade
absoluta, porque a vedao do acusador de exceo integra o rol de garantias individuais constitucionais, constitutivas do
devido processo legal, ainda que no expressamente alinhadas em nenhum dos incisos do art. 5 da Constituio Federal.
Para o exerccio de suas amplas funes, o Ministrio Pblico est rodeado de garantias destinadas a lhe proporcionar
autonomia e segurana em qualquer de suas atribuies. A Constituio de 88 garantiu vitaliciedade(que nos termos do art. 129
3 assegurada aps 02 dois anos de exerccio), irredutibilidade de vencimentos e inamovibilidade. Os membros do MP
esto sujeitos s seguintes vedaes: receber, a qualquer ttulo e sob qualquer pretexto, honorrios, percentagens ou custas
processuais; exercer a advocacia; participar de sociedade comercial, na forma da lei; exercer, ainda que em disponibilidade,
qualquer outra funo pblica, salvo uma de magistrio; exercer atividade poltico-partidria, salvo excees previstas em lei.
Os componentes do Parquet admitidos antes da Constituio podem optar pelo regime anterior de garantias e vantagens (art.
29, 3., ADCT).
Como os juzes, os membros do Ministrio Pblico esto sujeitos argio de suspeio e de impedimento (art.
258 do CPP: Os rgos do Ministrio Pblico no funcionaro nos processos em que o juiz ou qualquer das partes for seu
cnjuge, ou parente, consangneo ou afim, em linha reta ou colateral, at o terceiro grau, inclusive, e a eles se estendem, no
que lhes for aplicvel, as prescries relativas suspeio e aos impedimentos dos juzes).
4. Ofendido:
Ofendido, ou vtima, o sujeito passivo da infrao penal. Em casos excepcionais, o Estado concede ao ofendido ou a
quem legalmente o represente o jus persequendi, permitindo assim ao sujeito passivo do crime o jus accusationis (direito de
acusar).
Ao acusador particular se reserva o nome de querelante e ao sujeito contra quem se pede a atuao da pretenso
punitiva o de querelado.
O ofendido ou seu representante legal poder ser tambm sujeito processual principal na chamada ao penal
privada subsidiria da pblica (art. 5., LIV, da CF e art. 29 do CPP), quando o rgo do Ministrio Pblico no oferecer
denncia no prazo legal.
5. Acusado:
O acusado (tambm chamado indiciado, ru, imputado, perseguido, denunciado, querelado e, aps a sentena,
condenado ou sentenciado) a pessoa contra quem se prope a ao penal, ou seja, o sujeito passivo da pretenso punitiva,
parte na relao processual. S esto legitimadas a serem acusadas as pessoas que podem ser sujeitos passivos de uma
pretenso punitiva. No podem ser acusados os animais, os mortos, as coisas, os que gozam de imunidade (parlamentar ou
diplomtica), os menores de 18 anos (esto sujeitos apenas s normas estabelecidas na legislao especial Estatuto da
Criana e do Adolescente). Os inimputveis por doena mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado tm

75

legitimao passiva, pois a eles pode ser aplicada medida de segurana, devendo ser representado por curador. A
responsabilidade penal da pessoa jurdica ainda um tema controvertido na doutrina, mas as pessoas jurdicas possuem
capacidade processual para figurar no plo passivo de ao penal ambiental.
A Constituio Federal assegura diversos direitos e garantias ao acusado (tanto no curso do inqurito, como no
processo e na execuo da pena), tais como: devido processo legal, presuno de inocncia, assistncia jurdica integral, ampla
defesa, inadmissibilidade de provas ilcitas, etc. (vide art. 5. da CF).
O acusado deve ser identificado com nome e demais dados da pessoa. O artigo 259 combinado com o art. 41, ambos
do CPP, permitem a propositura de ao penal apenas com a descrio das caractersticas fsicas do indivduo, sem seu
nome e qualificao. A hiptese no usual, nem recomendvel, s devendo ser adotada em casos extremos. A qualquer
tempo, se for descoberta a qualificao do acusado, far-se- a retificao nos autos, sem prejuzo da validade dos atos
precedentes.
O acusado pode deixar de comparecer ao interrogatrio ou aos demais atos do processo. O comparecimento um
direito e no um dever e a ausncia injustificada do acusado causa apenas a revelia. Entretanto, se o acusado no atender
intimao para o interrogatrio (o ru no est obrigado a responder s perguntas que vierem a ser formuladas no
interrogatrio), reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, no possa ser realizado, o juiz poder determinar a
conduo coercitiva sua presena (art. 260, CPP).
6. Defensor:
Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, ser processado ou julgado sem defensor, que obrigatoriamente um
advogado (art. 261, CPP). Diante do princpio constitucional que assegura aos acusados em geral a ampla defesa com os meios
e recursos a ela inerentes e em face da complexidade da vida moderna, em especial com relao ao processo judicial,
indispensvel que o ru seja amparado por pessoa com conhecimentos tcnicos suficientes para que se torne efetiva a referida
garantia.
O direito de defesa indisponvel, devendo ser exercido ainda contra a vontade do acusado ou na sua ausncia, razo
pela qual, se o acusado no tiver procurador constitudo, lhe deve ser nomeado defensor pelo juiz (art. 263, CPP). A funo do
defensor a de apresentar ao rgo jurisdicional competente tudo quanto, legitimamente, possa melhorar a condio
processual do imputado e que possa honestamente contribuir para dirimir ou diminuir sua imputabilidade ou sua
responsabilidade.
A defesa tcnica obrigatria pode ser complementada pela autodefesa do acusado, que facultativa, consistindo na
participao do ru em quase todos os atos do processo, inclusive com a possibilidade de apresentar alegaes (por exemplo, a
manifestao do ru do desejo de apelar da sentena condenatria, que torna efetivo o recurso).
A falta de comparecimento do defensor, ainda que motivada, no determinar o adiamento de ato algum do processo,
devendo o juiz nomear substituto, ainda que provisoriamente ou s para efeito do ato (art. 265, pargrafo nico, CPP).
O defensor pode ser constitudo por procurao ou por indicao no interrogatrio (art. 266 do CPP). S se exigem
poderes especiais nos casos expressos: para aceitar o perdo do ofendido, em nome do ru ou querelado; para argir o juiz de
suspeito; para argir a falsidade de documento.
No sendo encontrado o advogado constitudo, necessria a intimao do acusado para nomear outro (exceto no
caso de revelia), s sendo cabvel a nomeao de defensor dativo se o ru no constituir novo defensor.
Se o acusado no possuir advogado, ser-lhe- nomeado defensor pelo juiz. A oportunidade para essa nomeao a do
interrogatrio, no exigindo a lei a designao antes da realizao do ato. dever do advogado nomeado pelo juiz aceitar a
indicao, salvo motivo relevante. A nomeao de defensor dativo no impede que o ru constitua defensor de sua confiana a
qualquer tempo, ou defenda-se, se tiver habilitao (art. 263, CPP). Havendo mais de um ru, o juiz deve nomear defensor para
todos (se possvel, advogados diversos para evitar defesas conflitantes, pois constitui nulidade por ferir o princpio da ampla
defesa pluralidade de rus serem assistidos por um nico advogado, salvo se constitudo, quando conflitantes as defesas). Em
regra, diante do princpio da ampla defesa, o defensor dativo est obrigado a apelar (o STF, porm, j entendeu que no existe tal
dever de recorrer).
No tocante necessidade de defesa, o STF elaborou o seguinte enunciado:
Smula n. 523: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s
o anular se houver prova de prejuzo para o ru.
A ausncia de atuao nas fases procedimentais mais importantes (ex. Alegaes finais), seja do defensor pblico
dativo, seja do defensor pblico, seja do defensor constitudo pela parte, ser causa de nulidade absoluta do processo, por
violao ao princpio da ampla defesa.
Por outro lado, na hiptese de entender insuficiente, deficiente ou inexistente a defesa realizada pelo defensor dativo,
o juiz dever nomear outro, podendo, porm, o acusado, a todo tempo, nomear advogado de sua confiana (arts. 263, 422 e

76

449, p. n). Todavia, se se tratar de defensor constitudo, o juiz no poder adotar a mesma providncia, uma vez que este
(advogado constitudo) no foi por ele (juiz) nomeado.
Lei. 10.792/03: exige a nomeao de defensor para o interrogatrio (fundamento no art. 8 do pacto de san Jos). At
mesmo na esfera administrativa, o STJ exige a presena de advogado: smula n. 343: obrigatria a presena de advogado em
todas as fases do processo administrativo disciplinar
INFORMATIVO N 485
TTULO
Interrogatrio do Acusado e Presena de Defensor
PROCESSO
RE

459518

ARTIGO
A Turma deu provimento a recurso extraordinrio para declarar a nulidade de processo, em que condenado o recorrente, a
partir da realizao do interrogatrio sem a presena do respectivo defensor. No caso, a Defensoria Pblica da Unio
interpusera recurso extraordinrio contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul que assentara que o
interrogatrio no estaria sujeito ao princpio do contraditrio, porquanto ato privativo do magistrado, sendo absolutamente
dispensvel o comparecimento do defensor. Considerou-se que se aquele que est simplesmente preso deve ser informado dos
respectivos direitos, com assistncia de advogado, com mais razo tal garantia h de ser conferida quele que j possui contra
si ao penal instaurada. Assim, tendo em conta o princpio de que ningum pode ser processado sem assistncia tcnica,
asseverou-se que o interrogatrio fase do prprio processo e que cumpre observar a imposio constitucional (CF, art. 5, LV)
e tambm a legal (CPP, art. 261). Ressaltou-se, ainda, que a edio da Lei 10.792/2003, que alterou a redao do art. 185 do
CPP, apenas explicitara algo que j decorreria do prprio sistema legal, qual seja, a exigncia da presena do advogado no
interrogatrio. Precedente citado: HC 83836/RS (DJU de 23.9.2005). RE 459518/RS, rel. Min. Marco Aurlio, 23.10.2007.
(RE-459518)
INFORMATIVO N 478
TTULO
Ampla Defesa e Patrocnio por Estagirio - 2
PROCESSO
HC

89222

ARTIGO
Em concluso de julgamento, a Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de paciente que, aps a prolao da sentena
de pronncia, constitura advogado que suscitara a nulidade absoluta do feito, em razo de o seu cliente haver sido assistido,
durante a instruo, por estagirio desacompanhado de defensor, o qual no fizera nenhuma pergunta s testemunhas arroladas
e assinara sozinho as alegaes finais v. Informativo 464. Considerou-se o paciente indefeso, uma vez que o estagirio no
poderia suprir a presena de profissional da advocacia. Assim, estar-se-ia diante de nulidade absoluta no suplantada pela
passagem do tempo. Salientando-se a condenao do paciente a 18 anos de recluso por homicdio qualificado e o fato de que,
durante a sesso de julgamento, ocorrera apenas o seu interrogatrio, sem inquirio de testemunhas, concluiu-se pela
insubsistncia do decreto condenatrio. Em seguida, tendo em conta que a denncia fora recebida em abril de 1981, assentouse a prescrio da pretenso punitiva, por se entender que, declarada a nulidade do processo e, por conseqncia, da pronncia,
teria transcorrido lapso temporal superior a 20 anos (CP, art. 109, I). HC concedido para declarar a nulidade do processo. HC
89222/RJ, rel. Min. Marco Aurlio, 4.9.2007. (HC-89222)

No funcionaro como defensores os parentes do juiz (cnjuge ou parente, consangneo ou afim, em linha reta ou
colateral at o terceiro grau, inclusive art. 267 c/c o art. 252, ambos do CPP).

7. Curador do ru menor:
Antes do advento do novo Cdigo civil ao acusado menor (de 18 a 21) nomeava-se curador (CPP, arts. 15, 194, 262),
seja na fase de inqurito, seja no momento do interrogatrio, seja durante o processo. Todavia, como asseverava a Smula 352
do STF, no nulo o processo penal por falta de nomeao de curador ao ru menor que teve assistncia de defensor dativo.
A partir novo Cdigo no tem nenhum fundamento a nomeao de curador a quem j conta com 18 anos, tendo em
vista que ele plenamente capaz. Por fora da Lei 10.792/03, foi revogado o art. 194 do CPP. Logo, acabou
definitivamente a necessidade de curador para quem tem menos de 21 anos. A figura do curador ainda subsiste para
outras situaes: ndio no aculturado, por exemplo, ru inimputvel etc. Sobre o que afirmado acima, vide o seguinte:

77

A Lei n. 10.792/2003, vigente poca dos fatos, em seu art. 2, revogou o disposto no art. 194 do
Cdigo de Processo Penal, tornando desnecessria a nomeao de curador ao ru menor de 21 e
maior de 18 anos de idade quando da realizao do interrogatrio judicial. Por conseqncia, no
poder persistir na fase inquisitorial, inexistindo, portanto, na hiptese, a alegada nulidade (STJ
RHC 19.603/MA; Rel. Min. Laurita Vaz; 5 Turma; DJ de 11.09.2006, p. 315).
OBS.: No achei julgados do TRF5 tratando desse assunto da nomeao de curador ao menor de 21 anos e maior de 18.
Antes dessas alteraes, nos termos do art. 564, III, c, in fine, havia nulidade absoluta no processo na falta de
nomeao de curador ao menor de 21 anos. O STF, porm, editou a Smula 352: No nulo o processo penal por falta de
nomeao de curador ao ru menor que teve assistncia de defensor dativo. A falta de nomeao de curador ao acusado menor
no inqurito policial no lhe causava a nulidade, j que se trata de pea de mera investigao policial. Pode a falta, no auto de
priso em flagrante, provocar o relaxamento da priso, mas no a nulidade do inqurito e muito menos da ao penal
subseqente.
Inexiste nulidade em processo, por falta de nomeao, para o interrogatrio, de curador ao ru menor de 21 anos de
idade, quando este tem advogado constitudo ou defensor dativo, que o assistiu em todas as fases do processo,
inexistindo quaisquer prejuzos defesa da decorrente. (STJ, HC 17884, DJ 28/8/2002.)
8. Assistente:
O artigo 268 do Cdigo de Processo Penal concede ao ofendido o direito de, facultativamente, auxiliar o Ministrio
Pblico na acusao referente aos crimes que se apuram mediante ao pblica, incondicionada ou condicionada, dando-se-lhe,
ento, a denominao de assistente (outros casos de assistncia so o do artigo 26, pargrafo nico, da Lei 7.492/86
assistncia da Comisso de Valores Mobilirios - CVM e do Banco Central nos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional
, o do artigo 80 do Cdigo de Defesa do Consumidor, e o do art. 530-H, do CPP).
PACELLI entende que o Ente Pblico pode ser assistente (desde que persiga interesse diverso do MP), embora
reconhea que a matria bastante controvertida. Tourinho entende que no pode [salvo as hipteses acima referidas e a
seguinte: 1 do art. 2. do Decreto-Lei n 201, de 27-02-67], porque o MP j representaria o interesse do Estado.
O assistente (parte contingente adesiva ou adjunta, desnecessria e eventual) no exerce mnus pblico, reforando a
acusao para, em princpio, acautelar a reparao civil. Ele deve ser representado por advogado com poderes expressos. O
assistente tambm atua como custos legis, assegurando um certo controle de qualidade e efetividade da atuao estatal na
defesa dos interesses dos membros da comunidade. (PACELLI)
Na falta do ofendido ou do seu representante legal, podem habilitar-se seu cnjuge, ascendente, descendente ou irmo
(CADI). A jurisprudncia, em regra, no tem admitido a assistncia de companheiro, do esplio ou do Poder Pblico, havendo,
entretanto, bastante controvrsia sobre a questo. No se admite atuar como assistente pessoa fora daquele rol taxativo do CPP,
mesmo que sejam parentes de outras vtimas daquele acusado, em processos distintos.
O simples fato de as recorrentes terem atuado como assistentes de acusao em ao penal, por
serem filhas da vtima do delito de homicdio, no lhes garante o direito lquido e certo de
atuarem como assistentes em novo feito criminal, cujo ofendido seria o possvel executor do
primeiro crime. Inexistindo relao de parentesco entre a vtima e as recorrentes, no h que se
falar em assistncia de acusao, tendo em vista que o rol de legitimados previsto na Legislao
Processual Penal taxativo. (STJ, ROMS 11585/SP, j. 2/5/2002, Rel. Min. Gilson Dipp, 5. T.,
unnime).
(OBS: A OAB no pode ser assistente do MP, ainda que haja advogado no plo passivo da ao posio do STF)
O co-ru no mesmo processo no poder intervir como assistente do Ministrio Pblico (art. 270, CPP). que ele j
parte. No faria sentido a sua interveno como terceiro interessado. A doutrina majoritria tem entendido que, se o acusado j
foi absolvido por sentena transitada em julgado, ele pode atuar como assistente.
Problema: qual o real conceito de ofendido para fins de assistncia? O CPP no define quem o ofendido, tampouco
estabelece um critrio para permitir sua identificao. Poderamos entender como aquele que sofre a leso ou ameaa de leso
em virtude da infrao penal (pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou privado). Mas como resolver as hipteses em que
no se visualiza um sujeito passivo determinado (ex.: crime ambiental ou contra as relaes de consumo)? Devemos recorrer,
ante o silncio do Cdigo, a outras normas, com base no art. 3. do CPP (analogia como forma de suprir lacunas legais). Nos
crimes ambientais e contra as relaes de consumo, os bens jurdicos so interesses de natureza difusa e sua defesa judicial,
atravs das aes cveis, cometida ao MP e aos co-legitimados, na forma estabelecida na CF, art. 129, 1., e na Lei n.
7.347/85. Assim, se o interesse tutelado o mesmo nas esferas cvel e penal (divergindo apenas os efeitos), pode-se afirmar

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que os co-legitimados possuem igualmente legitimidade no mbito penal, podendo no apenas propor a ao subsidiria (a CF
consagra a ao penal subsidiria como direito fundamental, uma forma de fiscalizao social do MP, no sendo de se a excluir
nos crimes sem sujeito passivo determinado), mas tambm habilitar-se como assistentes do MP, bastando atender aos requisitos
do art. 5., caput, e incs. I e II, da Lei n. 7.347/85. OBS.: Interessante fundamentao, entretanto no achei posicionamento
parecido na doutrina mais comum: Pacceli, Capez, Tourinho etc.
O deferimento do pedido de assistncia est condicionado apenas verificao de ser o pretendente sujeito passivo do
crime (ou contraveno penal aps a CF de 88 para a maior parte da doutrina) que est sendo apurado, pouco importando a
espcie ou a classificao do ilcito. No se tem admitido a participao do assistente nos habeas corpus (Smula n 208
do STF). A admisso indevida s anula o processo se causar prejuzo ao ru, mas a falta de intimao do assistente regular
causa nulidade do processo.
O assistente pode ser admitido a qualquer momento no curso do processo(a partir do recebimento da denncia),
enquanto no passar em julgado a sentena (art. 269, CPP), mas no pode oficiar nos autos da execuo da pena. Para o
plenrio do julgamento do Tribunal do Jri, a assistncia deve ser requerida com pelo menos trs dias de antecedncia (art.
447, pargrafo nico, CPP). A doutrina tem admitido a possibilidade de excluso do assistente quando houver m-f, embarao
acusao ou tumulto processual.
O Ministrio Pblico ser ouvido previamente sobre a admisso do assistente (art. 272, CPP), mas a falta de sua
audincia no invalida a admisso do assistente. Do despacho que admitir, ou no, o assistente, no caber recurso (art.
273, CPP). A jurisprudncia tem aceitado mandado de segurana contra a deciso que no admite a assistncia e correio
parcial da que exclui assistente habilitado.
Embora a interveno do assistente deva ser entendida como direito subjetivo do ofendido e demais legitimados, h
casos em que se pode trazer prejuzo procedimental ao processo. Dever, portanto, o juiz indeferir as habilitaes pretendidas.
O assistente receber a causa no estado em que se achar, no podendo pretender a repetio de atos (art. 269, in fine,
CPP). Uma vez admitido, deve ser intimado de todos os atos do processo, mas se faltar injustificadamente a um ato do
processo no ser intimado dos demais (art. 271, 2., CPP).
CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. JRI. NO-COMUNICAO DA INTERVENO DO
ASSISTENTE DE ACUSAO NO PRAZO LEGAL. NULIDADE RELATIVA. AUSNCIA DE
DEMONSTRAO DE PREJUZO. RECURSO PROVIDO.
I. Extraindo-se da ata de julgamento que somente uma tese foi sustentada pela acusao, e no
duas, como quis o voto-condutor do provimento da apelao, sobressai a inexistncia de
surpresa ou contradio entre teses acusatrias, a justificar a anulao do julgamento por tal
motivo. Assim, no aconteceu o prejuzo defesa.
II. Tratando-se de nulidade relativa, a falta de comunicao, no prazo de trs dias antes do Jri,
de interveno do assistente de acusao, , por si s, insuficiente para causar a nulidade do
julgamento, se no comprovado prejuzo para a defesa.
III. Recurso provido para restabelecer a sentena condenatria. (STJ, RESP 219968/PA, j.
2/5/2002, Rel. Min. Gilson Dipp, 5. T., unnime.)
2. Ainda que admitida a irregularidade na nomeao do assistente ministerial, a ensejar
eventual nulidade da ao penal, certamente a seria de natureza relativa, a reclamar, sob pena
de sanao, a argio oportuna e a comprovao do efetivo prejuzo dela decorrente.
(Precedentes do STF e do STJ). 3. Reza a Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Penal
que No ser declarada a nulidade de nenhum ato processual, quando este no haja infludo
concretamente na deciso da causa ou na apurao da verdade substancial. Somente em casos
excepcionais declarada insanvel a nulidade. (Exposio de Motivos do Cdigo de Processo
Penal, XVII). (STJ, HC 18755/PE, j. 6/5/2002, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6. T., unnime.)
A interveno do assistente ampla, mas no se iguala do acusador oficial, estando seus poderes limitados
taxativamente no artigo 271 do CPP (propor meios de provas, devendo o juiz ouvir o Ministrio Pblico antes de decidir sobre
sua realizao no pode arrolar testemunhas, vez que o rol o da denncia, mas nada impede a indicao de testemunhas
para serem ouvidas a critrio do juiz ; requerer perguntas s testemunhas; aditar o libelo inclusive para arrolar testemunhas
a serem ouvidas no plenrio do jri e os articulados; participar do debate oral; arrazoar os recursos interpostos pelo
Ministrio Pblico, ou por ele prprio, nos casos dos arts. 548, 1., e 598 o assistente pode interpor recurso em sentido
estrito da sentena de impronncia e quando o juiz julgar extinta a punibilidade e apelao da sentena do Tribunal do Jri ou
do juiz singular, se no for interposta apelao pelo Ministrio Pblico no prazo legal, tendo a jurisprudncia mais recente
admitido recurso para agravar a pena ou da parte no abrangida pelo recurso do Parquet).
O interesse que move a vtima no processo penal e que legitima sua presena como assistente no gira apenas em
torno de uma futura indenizao (o que limitaria sua atuao, impedindo-a, por exemplo, de apelar para agravar a pena do ru).
Ora, se a vtima, ao promover a ao privada subsidiria, tem atuao to ampla quanto ao do MP (titular originrio), no se

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pode afirmar que seu interesse meramente econmico, medida que faz as vezes do Estado-administrao, que se mostrou
omisso no momento em que se deveria pronunciar. O recurso supletivo do assistente visar, aqui, a coibir conseqncias
malficas advindas da omisso do MP. No h razo para tratamento diferenciado entre a vtima enquanto parte principal na
ao subsidiria e a vtima enquanto assistente de acusao (a nica restrio que o assistente atua para complementar a
atividade do MP, ao passo que, na subsidiria, a vtima tem atuao ampla). Se o MP for eficaz, o assistente se revestir da
condio de mero coadjuvante. Tourinho possui entendimento diverso e entende que a funo do assistente no de auxiliar
a Acusao, mas a de procurar defender seu interesse na indenizao do dano ex-delicto. O STF, por seu turno j assentou:
...o interesse do ofendido no est ligado somente reparao do dano, mas alcana a exata aplicao da justia penal(HC
71.453, 2 Turma, DJU 27.10.94, p. 29163) in Damsio, CPP anotado.
O prazo para o assistente apresentar recurso de 15 dias se no habilitado(art. 598) e de 5 para o que se habilitou
(esse o entendimento dominante hoje, encontrando-se superado o que considerava o prazo sempre de 15 dias).
O STF possui trs smulas referentes assistncia, quais sejam:
Smula n. 208: O assistente do Ministrio Pblico no pode recorrer extraordinariamente de deciso
concessiva de habeas corpus.
Smula n. 210: O assistente do Ministrio Pblico pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ao penal,
nos casos dos arts. 584, 1., e 598, do Cdigo de Processo Penal.
Donde se extrai que o assistente pode recorrer:
a) quando o Juiz julgar extinta a punibilidade;
b) quando o Juiz impronunciar o ru;
c) quando houver sentena absolutria, seja da competncia do Juiz singular, seja da competncia do
Tribunal do Jri.
Pacelli destaca que a interposio de recursos cabvel sob duas condies: inrcia do Ministrio Pblico e
natureza da deciso a ser impugnada (art. 271 CPP). Caso o Ministrio Pblico j tenha recorrido, ao
assistente somente cabvel a apresentao de razes prprias.
Tourinho destaca que embora a Lei fale em sentena absolutria, apenas, H, todavia, numerosos julgados em
sentido contrrio, isto , permitindo ao assistente recorrer da sentena condenatria. Pacelli adverte que o
assistente age de forma supletiva e que, dessa forma, a inrcia do MP em ingressar com recurso da ao
condenatria no pode ser considerada como omisso, o que inviabilizaria o recurso pelo assistente.
Smula n. 448: O prazo para o assistente recorrer supletivamente comea a correr imediatamente aps o
transcurso do prazo do Ministrio Pblico.
9. Auxiliares da justia:
Auxiliares da justia a designao genrica dos auxiliares permanentes, cuja participao obrigatria em todos
os processos (oficial de justia, escrivo, etc.), e dos elementos variveis da administrao da justia, como os peritos e
intrpretes. Em regra, os auxiliares da justia gozam de f pblica (presuno juris tantum).
Aplicam-se as prescries sobre suspeio aos auxiliares da justia (art. 274, CPP). As partes podem argir o
embarao, devendo o juiz decidir de plano, sem possibilidade de recurso (art. 105, CPP). No se pode opor suspeio s
autoridades policiais nos atos do inqurito, mas elas devero declarar-se suspeitas, quando ocorrer motivo legal (art. 107,
CPP).
Os peritos e os intrpretes so auxiliares eventuais da justia para casos que exijam conhecimentos especializados.
Possuem o mesmo dever de veracidade das testemunhas. So aplicveis a eles, alm das hipteses de suspeio do juiz, mais
trs impedimentos: a) os que estiverem sujeitos a penas restritivas de direito de interdio temporria do exerccio da profisso
ou cargo pblico; b) os que tiverem prestado depoimento no processo ou opinado anteriormente sobre o objeto da percia; c) os
analfabetos e os menores de 21 anos.

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PONTO 3

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3 PONTO
PROCESSUAL PENAL: Jurisdio. Competncia. Conexo e continncia. Preveno. Questes e procedimentos incidentes.
Competncia da Justia Federal, do TRF, do STJ e do STF. Perpetuatio jurisdictionis. Conflito de competncia. Procedimento
da ao penal originria nos tribunais.
Atualizado por eduardo de melo gama em janeiro de 2008 ( As atualizaes esto em vermelho. O resumo estava
muito bom e atualizado

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1 JURISDIO
1.1 CONCEITO
Jurisdio a funo do Estado (exercida pelos rgos jurisdicionais) que consiste em aplicar o Direito
em cada caso concreto. Uma vez violada a norma penal surge para o Estado o direito de punir
concretamente a infrao atravs da aplicao de uma pena . Esse direito s pode ser exercido perante o
rgo jurisdicional competente (nulla poena sine judice) atravs de um processo (nulla poena sine
judicio) que assegure ao acusado todas as garantias constitucionais.
1.2 Caractersticas da jurisdio
Dentre outras podemos destacar as seguintes: (a) inrcia da jurisdio (ne procedat iudex ex officio); (b)
definitividade das decises, que se d pela coisa julgada; (c) esgotamento de modo que no pode haver
dupla apenao pelo mesmo fato delituosos (no h reviso criminal pro societati).
1.3 Princpios sobre jurisdio
a)

PRINCPIO DA INVESTIDURA a jurisdio s ser exercida por quem tenha sido regularmente
investido na autoridade do juiz e esteja em exerccio.

b) PRINCPIO DA UNIDADE a jurisdio nica, sendo uma atividade estatal. A jurisdio

dividida entre todos e cada juiz julga de acordo com a sua competncia. COMPETNCIA o poder
conferido a cada juiz de poder decidir determinados litgios. A jurisdio, como funo estatal
destinada a dirimir conflitos, nica em todo pas: hoje temos mais de 12.000 juzes no pas, todos
contam com jurisdio (poder de dizer o direito em cada caso concreto) mas cada um atua nos limites
da sua competncia.
c)

PRINCPIO DA INDECLINABILIDADE DA JURISDIO o juiz competente no pode

declinar da deciso do caso, de qualquer maneira o juiz tem que julgar. Cuida-se de uma verdadeira
proibio do non liquet , dispondo o ordenamento jurdico de instrumentos para solver a controvrsia,
seja no campo do direito (Art. 126 do CPC), seja no campo da prova (nus da prova). Assim, no
existe SENTENA BRANCA, no DPP brasileiro. A sentena branca ocorre quando o juiz delega
para o TRIBUNAL a deciso de um tema que versa sobre TRATADOS INTERNACIONAIS. Isso
existe em alguns pases da Europa, em relao ao direito comunitrio. O juiz competente para o caso
(juiz natural) no pode recusar a jurisdio, que indeclinvel. Ex.: no pode dizer que no conhece
esse ou aquele assunto. No pode deixar de julgar. Quem entra com ao tem direito jurisdio.
Sendo indeclinvel a jurisdio, no encontra abrigo no nosso direito a chamada sentena branca,
que permite ao juiz remeter para a superior instncia a deciso sobre pontos controvertidos de
tratados internacionais

d) PRINCPIO DA INDELEGABILIDADE DA JURISDIO o juiz no pode delegar a funo

de julgar, o juiz pode delegar ATOS PROCESSUAIS, p. ex., atos praticados por precatria. O juiz
competente pode delegar a outro juiz (leia-se: solicitar a cooperao para) a prtica de alguns atos
processuais (oitiva de uma testemunha, v.g.), mas no pode delegar a funo eminente de julgar, de
dirimir o litgio. indelegvel o ato de julgar, o ato mais eminente do exerccio da jurisdio
e)

PRINCPIO DA INDERROGALIBIDADE OU IMPRORROGABILIDADE DA JURISDIO

o juiz competente no pode invadir a jurisdio alheia. H exceo no que se refere competncia
territorial. O juiz competente para o caso no pode invadir o mbito jurisdicional alheio (prorrogando
sua esfera de competncia). regra absoluta? No, relativa. H hipteses de prorrogao. Ex.: no
caso de incompetncia relativa, como o caso da territorial. Crime ocorrido na comarca A pode ser
julgado na comarca B, desde que o juiz aceite a competncia e desde que a defesa no ingresse
com a declinao do foro no prazo legal. Assemelha-se ao princpio da ADERNCIA AO

83

TERRITRIO , pois cada juiz s exerce a sua autoridade nos limites do territrio sujeito por lei a sua
jurisdio.
f)

PRINCPIO DA INEVITABILIDADE Significa que a autoridade dos rgos jurisdio, sendo

uma emanao do prprio poder estatal soberano, impe-se por si mesma, independentemente da
vontade das partes

g) PRINCPIO DA IRRECUSABILIDADE DO JUIZ NATURAL o juiz natural irrecusvel,

salvo motivo justificado. Juiz natural o juiz competente para o caso concreto, ou seja, o juiz
previamente definido na lei ou na Constituio para exercer no caso especfico a sua parcela de
jurisdio (CF, art. 5, inc. LIII). Duas garantias emanam do princpio do juiz natural:

est proibido no Brasil juzo ou tribunal de exceo;

a irrecusabilidade do juiz natural, salvo motivo fundamentado. Ex.: juiz suspeito ou impedido ou
corrupto (subornado). Nesses casos possvel recusar o juiz (via exceo de suspeio).

2 COMPETNCIA

2.1 CONCEITO
Competncia, destarte, o poder conferido (pela Constituio ou pela lei) a cada juiz para conhecer e
julgar determinados litgios. Todos os juzes devidamente investidos no cargo contam com jurisdio.
Mas s podem dirimir os conflitos dentro da sua respectiva competncia. Em resumo: constitui um limite
da jurisdio
2.2 Critrios de fixao da competncia
So muitos os critrios adotados pela Constituio e pelo CPP para a fixao da competncia
(competncia em razo da matria, em razo da pessoa, em virtude do local da infrao, do domiclio do
ru etc.).
2.3 Guia prtico da fixao da competncia:
2.3.1 Deve-se comear pela jurisdio competente de qual nacionalidade (COMPETNCIA
INTERNACIONAL).
2.3.2 Deve-se comear perguntando qual a jurisdio competente, leia-se, qual a Justia competente
para o caso. Pode ser a especial (Militar ou Eleitoral) ou a comum (Federal ou Estadual).
2.3.3 Depois observa-se a seguinte ordem: Qual o rgo jurisdicional hierarquicamente competente? (O
acusado tem foro especial por prerrogativa de funo ou no?; Deve ser julgado pela primeira instncia
ou por algum Tribunal?).
2.3.4 Qual o foro territorialmente competente? (Competncia ratione loci - lugar da infrao ou
domiclio do ru?).
2.3.5 Qual o juzo competente? (Qual a vara competente, de acordo com a natureza da infrao penal?
Vara comum ou Vara do Jri? a chamada competncia do juzo).
2.3.6 Qual o juiz competente? (competncia interna). LEI DE ORGANIZAO JUDICIRIA
2.3.7 Qual o rgo competente para julgar eventual recurso?
2.3.8 Competncia do Tribunal Penal Internacional.

84

Em suma, eis a ordem: Justia competente, rgo jurisdicional hierarquicamente competente, foro
territorialmente competente, juzo competente, juiz competente e rgo recursal. Agora tambm devemos
compreender a competncia do T.P.I. (que subsidiria).
ESPECIAL
JUSTIA
COMUM
RGO
HIERRQUICO
FORO
JUZO
JUIZ

RGO
RECURSAL

ELEITORAL
TRABALHISTA
MILITAR: estadual e federa
ESTADUAL
FEDERAL

COMPETNCIA ORIGINRIA
1a. INSTNCIA

TURMA RECURSAL
TJ
TRIBUNAIS SUPERIORES

Turma recursal
TJ
TRIBUNAIS SUPERIORS: STJ e STF
CORTE INTERAMERICANA DE
DIREITOS HUMANOS

TPI
No confundir instncia com grau de jurisdio. O Juiz monocrtico e o Tribunal constituem,
respectivamente, rgos de 1 e 2 instncia (termo ligado a organizao judiciria). Se for verdade que
todo rgo de 1 instncia constitui o 1 grau de jurisdio, o mesmo no ocorre com a 2 instncia. Com
efeito, o Tribunal, rgo de 2 instncia, pode funcionar como 1 grau de jurisdio no caso de
competncia originria ou 2 grau de jurisdio em caso de competncia. O STF e o STF, rgos de
superposio por no integrarem nenhuma das justias, podem funcionar como 1 grau de jurisdio
(competncia originria Art. 102, I e Art. 105, I da CF/88), 2 grau de jurisdio (competncia recursal
Art. 102, II e Art. 105, II da CF/88) e jurisdio extraordinria a ser exercida atravs do RE e RESP (No
considerado um 3 grau de jurisdio). Maiores esclarecimento, consulte Cmara nas pgs. 74 e 75 do
Livro I.
2.3.a competncia internacional
A jurisdio uma funo estatal estabelecida no artigo 2o. da CF. Os poderes da Repblica expressam o
exerccio da soberania estatal. A regra a de que a jurisdio nacional, como parcela que da soberania
nacional, somente se aplica a fatos ocorridos dentro do territrio nacional. Como expresso do
PRINCPIO DA TERRITORIALIDADE.
A competncia internacional norteada por dois critrios:
Convenincia exclui-se os conflitos irrelevantes para o Estado, isto , sem repercusso
Viabilidade possibilidade de impor sua fora.
O poder estabelecido no pargrafo nico do artigo 1 o. um PODER INDIVISVEL. Esse poder de divide
em rgos que so chamados de Poderes (artigo 2o., CF).
O Estado como regra no pode exercer a sua soberania fora do territrio nacional (componente espacial
do Estado, a poro sobre a qual o Estado exerce a sua jurisdio): territrio real ou territrio restrito e
territrio por extenso ou territrio por fico jurdica.

TERRITRIO REAL ou TERRITRIO RESTRITO ou TERRITRIO PROPRIAMENTE

DITO: Abrange o solo, subsolo, as guas interiores, o mar territorial (entendido como faixa de
mar exterior que se estende por doze milhas martimas, a partir da baixa do litoral continental
Art. 1 da Lei 8.617/93) e o espao areo (equivalente coluna atmosfrica sobre o
territrio)
OBS: No tocante ao mar territorial, de se registrar que o exerccio da soberania delimitado
pelo direito de passagem inocente previsto Art. 3 da Lei 8.617/93. A zona contgua, faixa de
12 a 24 milhas martimas, no qual o Brasileiro pode tomar medidas de fiscalizao,. A fim de
evitar infraes s leis aduaneiras, fiscais , de imigrao ou sanitria no compreende o

85

territrio nacional. Nessa premissa, eventual crime de entrada ou permanncia ilegal de

estrangeiro (Art. 309, CP), embora possa ser evitado pelas autoridades competentes na zona
contgua mesma, somente se consuma no mar territorial
Espao csmico e alto-mar: no se sujeitam soberania de qualquer pas. 7
Lei 8.617/93,Art. 2 A soberania do Brasil estende-se ao mar territorial, ao espao areo
sobrejacente, bem como ao seu leito e subsolo.
Art. 3 reconhecido aos navios de todas as nacionalidades o direito de passagem
inocente no mar territorial brasileiro.
1 A passagem ser considerada inocente desde que no seja prejudicial paz, boa
ordem ou segurana do Brasil, devendo ser contnua e rpida.
2 A passagem inocente poder compreender o parar e o fundear, mas apenas na medida
em que tais procedimentos constituam incidentes comuns de navegao ou sejam
impostos por motivos de fora ou por dificuldade grave, ou tenham por fim prestar auxlio
a pessoas a navios ou aeronaves em perigo ou em dificuldade grave.
Art. 4 A zona contgua brasileira compreende uma faixa que se estende das doze s
vinte e quatro milhas martimas, contadas a partir das linhas de base que servem para
medir a largura do mar territorial.
Art. 5 Na zona contgua, o Brasil poder tomar as medidas de fiscalizao necessrias
para:
I - evitar as infraes s leis e aos regulamentos aduaneiros, fiscais, de imigrao ou
sanitrios, no seu territrios, ou no seu mar territorial;
II - reprimir as infraes s leis e aos regulamentos, no seu territrio ou no seu mar
territorial.
Art. 6 A zona econmica exclusiva brasileira compreende uma faixa que se estende das
doze s duzentas milhas martimas, contadas a partir das linhas de base que servem para
medir a largura do mar territorial.
Art. 7 Na zona econmica exclusiva, o Brasil tem direitos de soberania para fins de
explorao e aproveitamento, conservao e gesto dos recursos naturais, vivos ou novivos, das guas sobrejacentes ao leito do mar, do leito do mar e seu subsolo, e no que se
refere a outras atividades com vistas explorao e ao aproveitamento da zona para
fins econmicos.
Art. 11. A plataforma continental do Brasil compreende o leito e o subsolo das reas
submarinas que se estendem alm do seu mar territorial, em toda a extenso do
prolongamento natural de seu territrio terrestre, at o bordo exterior da margem
continental, ou at uma distncia de duzentas milhas martimas das linhas de base, a partir
das quais se mede a largura do mar territorial, nos casos em que o bordo exterior da
margem continental no atinja essa distncia.

TERRITRIO POR EXTENSO ou TERRITRIO POR FICO JURDICA: aeronave

pblica nacional onde quer que esteja; embarcao pblica nacional onde quer que esteja;
aeronave particular nacional, no espao areo nacional e no espao areo internacional;
embarcao particular nacional, no mar territorial e no mar internacional.

Representao diplomtica: a sua sede no se afigura um territrio por extenso, o que no quer dizer
que ali no se admita restries s atividades de constrio. EXEMPLO: brasileiro mata outro brasileiro
dentro da embaixada brasileira nos EUA, a jurisdio brasileira somente ser aplicada em caso de
imunidade diplomtica.
Ou seja, determinadas pessoas que estejam protegidas pela imunidade diplomtica somente podem ser
processadas no seu pas de origem.

Vide Roberto Luis Luchi Demo, in A Jurisdio Penal Brasileira. Desenho em relao ao Espao e s
Pessoas. Concorrncia de Jurisdies Nacional e Estrangeira. Conseqncia de sua Ausncia ou
Deficincia, publicado na RDPP n. 38/66-82.

86

Excees ao princpio da territorialidade: esto previstas no artigo 7o, do CPP, ou seja, a chamada
EXTRATERRITORIALIDADE PENAL, que consiste na aplicao da jurisdio nacional a fatos
ocorridos fora do territrio nacional. Outra exceo consiste na imunidade diplomtica.
2.4 JUSTIAS ESPECIALIZADAS
A jurisdio especial exercida por rgo judicirios que julgam apenas pretenses de natureza
determinada: Justia do Trabalho, Justia Militar e Justia Eleitoral. J a jurisdio comum exercida
pelos rgos que julgam pretenses de quaisquer natureza (salvo as submetidas s Justias Especiais):
Justia Estadual e Justia Federal Comum.
H quem entenda ser a Justia Federal rgo que exerce jurisdio especial. Neste sentido, Athos Gusmo
Carneiro e Arajo Contra, Dinamarco e Grinover. (Cmara, pg. 75)
A justia ordinria, a qual se filia a Justia Federal, ao lado das Justias Estaduais, , em concluso, a que
exerce a jurisdio residual em todos os campos do direito material no atribudos as Justias Especiais, e
que pela Constituio Federal, abrange:
- Jurisdio cvel abrange toda a jurisdio no penal. Tambm chamada de extra-penal.
- Jurisdio penal
No ofendem o princpio do juiz natural.
Pode-se falar em JURISDIO POLTICA, que no se confunde com a justia especializada.
JURISDIO POLTICA (IMPEACHMENT): PR senado Federal (Lei 1079); Governados so as AL
(Lei 1079); Prefeito (Decreto 201) julgamento das Cmaras Municipais.
Juiz do trabalho no possui jurisdio criminal. H uma exceo Vide item 2.5.1.5

A CF estabeleceu 3 justias especializadas:

a) Juiz do trabalho
b) Justia militar
c) Justia eleitoral
2.4.1 JUSTIA MILITAR
2.4.1.1 Justia militar estadual: a justia militar dos Estados composta:
a) Conselho de justia militar - em 1 grau de jurisdio.
b) TJ 2 grau ou
c) Tribunal de Justia Militar - Nos estados em que o efetivo da policia militar for mais de 20.000,
cria-se o Tribunal de Justia Militar (SP, RS, MG). Uma seo ou turma do TJ julgar. Artigo
125, 3, CF
3 A lei estadual poder criar, mediante proposta do Tribunal de Justia, a Justia Militar
estadual, constituda, em primeiro grau, pelos juzes de direito e pelos Conselhos de Justia
e, em segundo grau, pelo prprio Tribunal de Justia, ou por Tribunal de Justia Militar
nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes. (EC 45/04)
competente para julgar somente os crimes militares cometidos por militares policiais militares e
bombeiros (CF, art. 125, 4): jamais a justia militar estadual julga civil.
4 Compete Justia Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos
crimes militares definidos em lei e as aes judiciais contra atos disciplinares militares,
ressalvada a competncia do jri quando a vtima for civil, cabendo ao tribunal competente
decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas. (EC
45/04)

87

A justia militar dos Estados no julga os civis. No h exceo.

No existe conexo entre crime militar e crime comum. H separao dos julgamentos, obrigatoriamente.
Caso de um militar e de um civil que praticam em co-autoria um estupro: a soluo a separao dos
processos: a Justia comum julga o civil enquanto a militar julga o militar, com conseqncias
completamente diferentes (de acordo com a letra da lei: as penas so diferentes, o estupro crime
hediondo no direito comum e no o no direito militar etc.).
A EC 45 deu justia militar dos estados, atribuio no penal, no-criminal. Juiz auditor militar julgar
atos disciplinares. Artigo 125, 4, CF. A justia militar dos estados no julga matria criminal, mas lato
sensu cvel.
A justia militar no julga:
Crimes dolosos contra a vida lei 9299/96 lei Hlio Bicudo.
Os crimes dolosos contra a vida praticados por oficiais militares ou corpo de bombeiros sero
julgados pelo TJ ou JF. Dependendo do crime.
Se matar policial federal: justia federal.
Numa viso constitucional evidente que essa disparidade no se justifica. Nota-se que a Justia militar
estadual, desse modo, s pode julgar alguns crimes (militares) assim como algumas pessoas (s militares
e bombeiros).
Sua competncia est regida por dois critrios conjugados: ratione materiae e ratione personae. Militar
que mata civil dolosamente: competncia do Tribunal do Jri (Justia comum). Militar que comete outros
crimes contra civil: competncia do juiz auditor (competncia singular) (EC 45/04).
A partir da EC 45 o juiz auditor militar, de forma singular, que julga crimes militares cuja vtima seja
civil. 5, artigo 125.
5 Compete aos juzes de direito do juzo militar processar e julgar, singularmente, os
crimes militares cometidos contra civis e as aes judiciais contra atos disciplinares
militares, cabendo ao Conselho de Justia, sob a presidncia de juiz de direito, processar e
julgar os demais crimes militares. (EC 45/04)
Crime militar contra civil ser julgado de forma singular pelo juiz auditor. para evitar proteo.
A EC/45 (artigo 124, 4o.) afirma que a Justia Militar Estadual tem competncia para julgar matria
NO criminal quando fala em ATOS DISCIPLINARES MILITARES. A justia militar no julga os
crimes dolosos contra a vida. A justia estadual militar NUNCA pode julgar o civil, a federal pode,
nos termos da CF/88.
Nos crimes dolosos contra vida praticados pelo militar contra civil, mesmo preenchidos os requisitos do
CPM, NO ser julgado pela justia militar, ser competncia da justia comum. EC/45 singularmente.
O PM quando pratica crime militar ser julgado no Estado de sua corporao (Smula 78, STJ).
Smula 78 do STJ COMPETE A JUSTIA MILITAR PROCESSAR E JULGAR
POLICIAL DE CORPORAO ESTADUAL, AINDA QUE O DELITO TENHA SIDO
PRATICADO EM OUTRA UNIDADE FEDERATIVA.
A Lei 4898/65 trata de abuso de autoridade e determina que o julgamento do militar ser feito pela Justia
Estadual. Se o policial cometer abuso de autoridade, ser julgado pela justia comum estadual e no pela
justia militar.

Guarda municipal, metropolitano no militar.

Polcia rodoviria federal servidor pblico federal civil. No militar.

2.4.1.1 Justia militar federal: competente para julgar os crimes militares cometidos contra as foras
armadas: Exrcito, Marinha e Aeronutica. Pode julgar civil, a justia militar estadual nunca. Como se v,
o que determina a peculiaridade da Justia militar federal o critrio da ratione materiae.

88

A Justia Militar federal pode julgar militar ou civil, j que a Constituio Federal no
seu art. 124 fala em crimes militares definidos em lei. J a Justia Militar estadual s
pode julgar os policiais militares ou os bombeiros militares nos crimes militares definidos
em lei. Neste sentido, a Smula 90 do STJ (DJU DE 26/10/1993): Compete Justia
Estadual Militar processar e julgar o policial militar pela prtica do crime militar, e
Comum pela prtica do crime comum simultneo quele.

CPM, Art. 9 Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:

I - os crimes de que trata este Cdigo, quando definidos de modo diverso na lei penal comum,
ou nela no previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposio especial;
II - os crimes previstos neste Cdigo, embora tambm o sejam com igual definio na lei penal
comum, quando praticados:
a) por militar em situao de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situao ou
assemelhado;
b) por militar em situao de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito administrao
militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;
c) por militar em servio ou atuando em razo da funo, em comisso de natureza militar, ou
em formatura, ainda que fora do lugar sujeito administrao militar contra militar da reserva,
ou reformado, ou civil; (Redao dada pela Lei n 9.299, de 8.8.1996)
d) por militar durante o perodo de manobras ou exerccio, contra militar da reserva, ou
reformado, ou assemelhado, ou civil;
e) por militar em situao de atividade, ou assemelhado, contra o patrimnio sob a
administrao militar, ou a ordem administrativa militar;
f) revogada. (Vide Lei n 9.299, de 8.8.1996)
III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as
instituies militares, considerando-se como tais no s os compreendidos no inciso I, como
os do inciso II, nos seguintes casos:
a) contra o patrimnio sob a administrao militar, ou contra a ordem administrativa militar;
b) em lugar sujeito administrao militar contra militar em situao de atividade ou
assemelhado, ou contra funcionrio de Ministrio militar ou da Justia Militar, no exerccio de
funo inerente ao seu cargo;
c) contra militar em formatura, ou durante o perodo de prontido, vigilncia, observao,
explorao, exerccio, acampamento, acantonamento ou manobras;
d) ainda que fora do lugar sujeito administrao militar, contra militar em funo de natureza
militar, ou no desempenho de servio de vigilncia, garantia e preservao da ordem pblica,
administrativa ou judiciria, quando legalmente requisitado para aqule fim, ou em obedincia
a determinao legal superior.
Crimes militares em tempo de guerra
Pargrafo nico. Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos
contra civil, sero da competncia da justia comum. (Pargrafo includo pela Lei n 9.299, de
8.8.1996)

A justia militar da Unio julga:

Membros ou componentes das foras armadas;
Civis, pela prtica de crimes militares.
Crimes militares esto previstos no DL 1001/69.
Crimes militares prprios e imprprios
Justia militar da Unio composta:
STM
Tribunais militares ainda no foram criados.
Auditorias militares (em primeiro grau de jurisdio). So divididas em:
o Conselho de Justia Militar permanente julga praas e no oficiais;
o Conselho de Justia Militar especial julga oficiais.
Os civis podem cometer crime militar, mas julgados pela justia militar da UNIO. A justia militar da
Unio s possui jurisdio criminal.

89

2.4.2 JUSTIA ELEITORAL

competente para julgar os crimes eleitorais, definidos na legislao eleitoral, e os conexos. Exceo:
homicdio doloso contra a vida da competncia do jri e no vai para o eleitoral, mesmo que conexo
com crime eleitoral, pois a competncia do jri tambm est na CF (respeitam-se as duas competncias, o
crime eleitoral vai para a justia eleitoral enquanto o homicdio vai para o jri).
Crimes eleitorais podem ser praticados durante ou no o perodo de eleies.
OBS: J em relao aos crimes contra a Justia Eleitoral (que no se confunde com os crimes eleitorais,
este sim de competncia da Justia Eleitoral), compete Justia Federal processar e julgar em detrimento
da administrao da Justia Eleitoral, por isso no se trata de crime eleitoral. A circunstncia de ocorrer o
falso depoimento em processo eleitoral no estabelece vnculo de conexo parar atrair a competncia da
Justia Eleitoral, afetando seu processo e julgamento Justia Federal. (Roberto Luis Luchi Demo, in RJ
328/97-117). Idem para Justia Trabalhista.
2.4.3 JUSTIA DO TRABALHO
No tinha competncia criminal, mas agora julga o HC de sua jurisdio (EC/45). Antes, o HC contra juiz
do trabalho iria para o TRF, agora vai para o TST.

Habeas Corpus e Justia Trabalhista [Informativo 394 do STF]

A Turma deferiu habeas corpus em favor de paciente que, nos autos de reclamao trabalhista, tivera
contra ele determinada, por Juzo de Vara do Trabalho de comarca do Estado de Minas Gerais, a priso
civil, sob a acusao de infidelidade como depositrio judicial. Na espcie, denegado habeas corpus
impetrado ao TRT/MG, o paciente interpusera recurso ordinrio ao TST, que o desprovera, e impetrara,
tambm, novo habeas corpus ao STJ, que concedera a ordem por no ter havido aceitao expressa do
encargo de depositrio judicial, sem a qual o decreto de priso ilegtimo. Considerando que os habeas
corpus foram julgados antes da edio da EC 45/2004, entendeu-se aplicvel, ao caso, a jurisprudncia
at ento firmada pelo Supremo, no sentido de competir ao juzo criminal o julgamento de habeas
corpus, em razo de sua natureza penal, ainda que a questo material subjacente seja de natureza
civil, cabendo o julgamento ao Tribunal Regional Federal, quando a coao for imputada a Juiz do
Trabalho de 1 Grau (EC 45/2004: Art. 114. Compete Justia do Trabalho processar e julgar:... IV os mandados de segurana, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matria
sujeita a sua jurisdio.). HC deferido para cassar o acrdo do TST, nico impugnado, e declarar vlido
o acrdo do STJ. Precedente citado: HC 68687/PR (DJU de 4.10.91). HC 85096/MG, rel. Min.
Seplveda Pertence, 28.6.2005. (HC-85096)
2.5 Justia Comum
A CF no estabelece a competncia da justia estadual. A sua competncia residual, remanescente, que
se determina por excluso. Se no for competncia internacional, originria, justia especializada, justia
federal ser justia estadual. Isso em razo da previso expressa da justia federal. A competncia da
justia federal expressa na CF, diversamente da competncia da justia estadual. Por isso competncia
da justia federal.
2.5.1 Justia federal
CF/88, Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:
I - omissis
II omissis;
III - omissis;
IV - os crimes polticos e as infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou
interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas as
contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral;
V - os crimes previstos em tratado ou conveno internacional, quando, iniciada a execuo no
Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;
V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o 5 deste artigo; (Includo pela
Emenda Constitucional n 45, de 2004)

90

VI - os crimes contra a organizao do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o
sistema financeiro e a ordem econmico-financeira;
VII - os "habeas-corpus", em matria criminal de sua competncia ou quando o constrangimento
provier de autoridade cujos atos no estejam diretamente sujeitos a outra jurisdio;
VIII - os mandados de segurana e os "habeas-data" contra ato de autoridade federal, excetuados
os casos de competncia dos tribunais federais;
IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competncia da Justia
Militar;
X - os crimes de ingresso ou permanncia irregular de estrangeiro, (omissis);
XI - a disputa sobre direitos indgenas.
1 - omisssis
2 - omissis.
3 - Sero processadas e julgadas na justia estadual, no foro do domiclio dos segurados ou
beneficirios, as causas em que forem parte instituio de previdncia social e segurado, sempre
que a comarca no seja sede de vara do juzo federal, e, se verificada essa condio, a lei poder
permitir que outras causas sejam tambm processadas e julgadas pela justia estadual.
4 - Na hiptese do pargrafo anterior, o recurso cabvel ser sempre para o Tribunal Regional
Federal na rea de jurisdio do juiz de primeiro grau.
5 Nas hipteses de grave violao de direitos humanos, o Procurador-Geral da Repblica, com
a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais de
direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poder suscitar, perante o Superior Tribunal de
Justia, em qualquer fase do inqurito ou processo, incidente de deslocamento de competncia
para a Justia Federal. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
CF/88, Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro:
I - juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a
conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes
penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarissimo, permitidos,
nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de
primeiro grau;
1 Lei federal dispor sobre a criao de juizados especiais no mbito da Justia Federal.
(Renumerado pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
Consideraes Introdutrias
A competncia penal da Justia Federal se divide pelos incisos IV a XI do Art. 109 da CF/88. Segundo
Pacelli, o critrio utilizado pelo constituinte pode ser explicado a partir da busca de um
dimensionamento mais ou menos preciso das questes que poderiam afetar, direta ou indiretamente, os
interesses federais e os interesses nacionais (Art. 109, V. VI e IX da CF/88)
No campo da definio de interesses federais, a opo se manifestou na proteo da Administrao
Pblica Federal, estabelecendo a Constituio que compete Justia Federal, estabelecendo a
Constituio que compete Justia Federal o julgamento das infraes penais praticadas em detrimento
de bens, servios ou interesses da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas
as contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral (Paccelli, pg. 233)
Se o interesse federal est mais intimamente ligado aos interesses da Administrao Pblica Federal, o
interesse nacional se manifesta em outra dimenso, prescindindo at da presena de qualquer
entidade federal na questo (Paccelli, pg. 233)
A hiptese matriz de incidncia o inciso IV do Art. 109 da CF/88, sempre que o crime causa leso ou
perigo de leso a bens, servios ou interesses da Unio ou de suas entidades autrquicas [aqui includas
as fundaes pblicas e entidades de fiscalizao profissional] ou empresas pblicas, excluindo-se,
portanto, as contravenes, crimes cometidos em detrimento da sociedade de economia mista (salvo
quando esta agir por delegao da Unio) e da Justia Militar e Eleitoral. Para a incidncia deste
inciso, basta ofensa a bens, interesses ou servios destas entidades, no sendo necessrio a ocorrncia de
efetivo prejuzo. Isto porque o eventual ressarcimento do dano no descaracteriza a prtica do ilcito
penal, configurando, quando muito, causa geral de diminuio de pena (desistncia voluntria ou
arrependimento eficaz, ou arrependimento posterior) ou causa de extino de punibilidade (art. 9 da Lei
10.684/03).

91

PENAL. CONFLITO DE COMPETENCIA. ECT. FURTO. RESSARCIMENTO.

1. COMPETE A JUSTIA FEDERAL PROCESSAR E JULGAR INFRAES PENAIS PRATICADAS
EM DETRIMENTO DOS BENS, INTERESSES OU SERVIOS DA EMPRESA BRASILEIRA DE
CORREIOS E TELEGRAFOS, AINDA QUE TENHA OCORRIDO O RESSARCIMENTO DO
PREJUIZO FINANCEIRO.
2. CONFLITO CONHECIDO PARA DECLARAR A COMPETENCIA DO JUIZO FEDERAL DA 2A.
VARA DA SEO JUDICIARIA DO ESTADO DA BAHIA, O SUSCITANTE. 8
As hipteses possuem requisitos distintos, logo no lcito interpret-las a luz do inciso IV do Art. 109
da CF/88. Pode at ocorrer que o mesmo fato delituoso se subsuma a mais de uma hiptese, o que
somente reforaria a sua competncia. Antigamente, o STJ adotava uma posio restritiva ao subsumir as
demais hipteses de competncia penal a lume do Art. 109, IV da CF/88, afirmando que no houve
prejuzo a bens, interesses ou servios da Unio, entidades autrquicas ou empresas pblicas federais.
Por exemplo, no necessrio que o crime cometido a bordo de avio seja o de trfico internacional para
caracterizar a competncia da Justia Federal. O s fato de ser cometido a bordo de uma aeronave j seria
o suficiente.
No concurso entre a competncia da Justia Federal e da Justia Estadual prevalecer a competncia da
Primeira (federal), no porque ela seja especial ou mais graduada, mas (...) porque a sua jurisdio
recebeu tratamento expresso, enquanto a da Justia Estadual se definiu pela regra de excluso, sendo,
portanto, no ponto residual.

Smula n. 122 do STJ (DJU DE 07/12/1994) Compete Justia Federal o processo e

julgamento unificado dos crimes conexos de competncia federal e estadual, no se aplicando a
regra do art. 78, II, "a", do Cdigo de Processo Penal. [independentemente da infrao ser a
mais grave ou no]

Passemos a analisar cada um dos incisos separadamente.

2.5.1.1 CRIME PRATICADO EM DETRIMENTO DE BENS, SERVIOS OU INTERESSES da
unio, suas autarquias e empresas pblicas

CF/88, Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: (...) IV - os crimes polticos e as
infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas
entidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a competncia
da Justia Militar e da Justia Eleitoral;

Excees: [so consideradas a priori, porque a jurisprudncia exclui certos crimes da alada da Justia
Federal]
a)

Crime contra a sociedade de economia mista de competncia da Justia estadual. Ex: Banco do
Brasil

b)

As contravenes contra a Unio e suas entidade esto expressamente excludas da competncia da

Justia Federal 9 (A CF/88 previu uma verdadeira norma de excluso de competncia). Na hiptese
de conexo ou continncia com crime de competncia da Justia, prevalece a regra constitucional,
indicando a necessidade de desmembramento do processo. Frise-se que o conceito de infrao de
menor potencial ofensivo nos crimes de competncia da Justia Federal no abrange as
contravenes penais.

PROCESSUAL PENAL. CONFLITO NEGATIVO

CONTRAVENO. DESMEMBRAMENTO. CONEXO.

DE

COMPETNCIA.

CRIME

CC 17757/BA, 3 Seo, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES, julgado em 12.11.1997, DJ

09.12.1997 p. 64592
9
Smula n. 38 do STJ (DJU DE 27/03/1992) - Compete Justia Estadual Comum, na vigncia da
Constituio de 1988, o processo por contraveno penal, ainda que praticada em detrimento de bens,
servios ou interesse da Unio ou de suas entidades.

92

I - As contravenes, mesmo que praticadas em detrimento de interesse da Unio, so apreciadas na

Justia Estadual (Smula n 38-STJ).
II - Na hiptese de conexo ou continncia, prevalece a regra constitucional (art. 109, inciso IV),
indicando a necessidade do desmembramento.
Conflito julgado procedente. 10
CONEXO
crime federal

c)

contraveno

CONSEQUNCIA
conexo federal remetida justia estadual
Procurador denuncia o crime, tira cpias e remete para a justia estadual a
contraveno
No pode denunciar crime federal e esquecer a contraveno penal.

Justia Eleitoral e Justia Militar Foram expressamente ressalvadas, mas a sua referncia seria
desnecessria, tendo em vista tratar-se de Justias Especializadas,

d) Embora no esteja expressamente previsto, esto excludos os crimes federais praticados por
menores inimputveis. Com efeito, a conduta do ento adolescente se subsume a moldura do ato
infracional anlogo ao delito praticado pelo imputvel, submetendo-se jurisdio do Juiz da
infncia e da juventude.
CONFLITO POSITIVO DE COMPETNCIA. REUNIO DE CONFLITOS (31603 E 31786). JUZOS
FEDERAL E ESTADUAL. PENAL. SEQESTRO DE GERENTE DA CAIXA ECONMICA
PRATICADO POR MENORES. COMPETNCIA DO JUZO DA INFNCIA E DA JUVENTUDE,
OU DAQUELE QUE, NA COMARCA RESPECTIVA, EXERA TAL FUNO.
Tratando-se de crime praticado por menores inimputveis, a competncia se estabelece a favor do
Juzo da Infncia e da Juventude (ou do Juiz que, na comarca, exera tal funo).
Hiptese que no se subsume ao art. 109, IV da Constituio Federal, ainda que o crime tenha sido
praticado em detrimento da Unio.
Precedente.
Conflito conhecido para declarar a competncia do Juiz de Direito da 3 Vara de Mato, o suscitante. 11
Bem uma coisa til e rara que desperta a vontade ou a cupidez da pessoa humana, que serve como
objeto de direito. Os bens da Unio esto elencados no artigo 20 da CF/88 (o rol exemplificativo, haja
vista a clusula de encerramento prevista no inciso I do Art. 20). Os bens das autarquias e das empresas
pblicas esto estabelecidos nas leis que regulam essas pessoas jurdicas.
CF/88, Art. 20. So bens da Unio:
I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribudos;
II - as terras devolutas indispensveis defesa das fronteiras, das fortificaes e construes
militares, das vias federais de comunicao e preservao ambiental, definidas em lei;
III - os lagos, rios e quaisquer correntes de gua em terrenos de seu domnio, ou que banhem
mais de um Estado, sirvam de limites com outros pases, ou se estendam a territrio estrangeiro
ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais;
IV - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limtrofes com outros pases; as praias martimas; as
ilhas ocenicas e as costeiras, excludas, destas, as reas referidas no art. 26, II;
IV as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limtrofes com outros pases; as praias martimas; as
ilhas ocenicas e as costeiras, excludas, destas, as que contenham a sede de Municpios, exceto
aquelas reas afetadas ao servio pblico e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26,
II; (Redao dada pela Emenda Constituciona n 46, de 2005)
V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econmica exclusiva;
VI - o mar territorial;
VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos;
VIII - os potenciais de energia hidrulica;
IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;
10

STJ, CC 20454/RO, 3 Seo, Rel. Ministro FELIX FISCHER, julgado em 13.12.1999, DJ 14.02.2000
p. 18
11
STJ, CC 31603/SP, 3 Seo, Rel. Ministro JOS ARNALDO DA FONSECA, julgado em 11.06.2001,
DJ 27.08.2001 p. 222

93

X - as cavidades naturais subterrneas e os stios arqueolgicos e pr-histricos;

XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios.
Lei 9.472/97, Art. 157. O espectro de radiofreqncias um recurso limitado, constituindo-se
em bem pblico, administrado pela Agncia. [Lei que criou a ANATEL]
Desvio de verbas dos municpios: a Unio repassa valores aos Municpios mediante uma contrapartida
deles. A competncia para julgamento de crime contra o prefeito em relao aos valores depender da
incorporao ou no ao patrimnio municipal, nos termos das smulas 208 e 209 do STJ.

Smula: 208 do STJ Compete a Justia Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de
verba sujeita a prestao de contas perante rgo federal. [sempre que o recurso for repassado
mediante convnio, acordo, ajuste ou outro instrumento congnere nos termos art. 71, VI da
CF/88]

Ateno para esta deciso do STF noticiada no Informativo n 459 (Entendo que devemos
manter o posicionamento do enunciado n 208 da Smula do STJ):
Art. 89 da Lei 8.666/93: Repasse de Verba e Competncia
A Turma, por maioria, deferiu habeas corpus impetrado em
favor de prefeito denunciado e processado perante a justia
federal pela suposta prtica do delito previsto no art. 89 da
Lei 8.666/93, em decorrncia de haver dispensado, fora dos
casos previstos em lei, licitao para a construo de
complexo penitencirio, cuja verba era oriunda de convnio
com a Unio e sujeita fiscalizao pelo Tribunal de
Contas da Unio - TCU. Entendeu-se que o fato de haver
controle pelo TCU, bem como convnio vinculando a
execuo de uma obra especfica a um determinado
repasse, no seriam suficientes para atrair a
competncia da justia federal, nos termos do art. 109,
IV, da CF (Art. 109. Aos juzes federais compete
processar e julgar: ... IV - os crimes polticos e as infraes
penais praticadas em detrimento de bens, servios ou
interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou
empresas pblicas, excludas as contravenes e ressalvada
a competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral;).
Asseverou-se que esse repasse faria ingressar, no
patrimnio estadual, a verba transferida e que eventual
delito previsto na Lei de Licitaes ou no Cdigo Penal
ensejaria a competncia da justia estadual, haja vista que
no se poderia identificar, no repasse, um interesse direto da
Unio a justificar a competncia da justia federal. Vencido
o Min. Carlos Britto, relator, que, tendo em conta tratar-se
de repasse vinculado, indeferia o writ para assentar a
competncia da justia federal. Ordem concedida para
proclamar
a
competncia
da
justia
comum.
HC 90174/GO, rel. originrio Min. Carlos Britto, rel. p/
o acrdo Min. Menezes Direito, 4.12.2007. (HC-90174)

Smula: 209 do STJ COMPETE A JUSTIA ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR

PREFEITO POR DESVIO DE VERBA TRANSFERIDA E INCORPORADA AO
PATRIMONIO MUNICIPAL. [Os recursos decorrentes das transferncias constitucionais
previstas no art. 158, II (ITR) e art. 159, I, b (Fundo de Participao dos Municpios) no so
fiscalizados pelo TCU que possui to somente a funo de calcular o valor das quotas consoante
o art. 161, PU da CF/88)

Se for Prefeito a competncia ser do Tribunal Regional Federal ou Tribunal de Justia nos termos da
Smula 702 do STF: A competncia do Tribunal de Justia para julgar Prefeitos restringe-se aos

94

crimes de competncia da Justia comum estadual; nos demais casos, a competncia originria caber
ao respectivo tribunal de segundo grau. Se se tratar de ex-prefeito, a competncia ser do Juiz de 1
Grau.
Parcelamento de Terras Pertencentes Unio e Competncia da Justia Federal
Compete Justia Federal o processamento e julgamento da ao penal proposta para apurar a prtica do
crime de parcelamento irregular de terras pertencentes Unio. Com base nesse entendimento, a
Turma, anulou, desde o recebimento da denncia, processo penal pelo qual o requerente, Prefeito de So
Francisco de Guapor/RO, fora condenado, pela Justia Estadual, prestao de servios comunidade
pela prtica do referido delito.
RHC 86081/RO, rel. Min. Gilmar Mendes, 25.10.2005. (RHC-86081)
Os servios so os desempenhados em decorrncia do exerccio de competncia administrativa (art. 21,
CF) ou competncia material ou competncia no-legislativa.
Somente quando o servio for desempenhado diretamente por uma das entidades previstas, no
abrangendo quando houver descentralizao por colaborao (concessionria de servio pblico federal)
ou contrato de franquia (agncia franqueada da ECT).
CONFLITO DE COMPETNCIA. CRIME DE DANO. TELEFONE PBLICO. BRASIL
TELECOM S/A. CONCESSIONRIA DE SERVIO PBLICO. INEXISTNCIA DE PREJUZO
BENS OU INTERESSES DA UNIO. COMPETNCIA DO JUZO ESTADUAL.
Nas concesses de servio pblico, os bens pertencem prpria empresa concessionria, que
explora o servio em nome prprio, com seu patrimnio e por sua conta e risco.
Desse modo, sem a demonstrao de prejuzo em detrimento de bens ou interesses da Unio, no se
justifica a competncia da Justia Federal.
Conflito conhecido para declarar competente o Juzo de Direito da 3 Vara Criminal de Braslia/DF. 12
(CC 37.751/DF, Rel. Ministro PAULO MEDINA, TERCEIRA SEO, julgado em 14.05.2003, DJ
16.06.2003 p. 259)
Pode abranger tanto a hiptese de crimes cometidos contra ou por seus servidores pblicos ou ento
por particular (apresentao de um documento falso perante o servio pblico federal)
PENAL. CONFLITO DE COMPETNCIA. USO DE DOCUMENTO FALSO. DOCUMENTO NICO
DE TRNSITO DUT. IPVA E SEGURO OBRIGATRIO. USO PERANTE A POLCIA
RODOVIRIA FEDERAL. PREJUZO A SERVIO DA UNIO CONFIGURADO.
COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL.
1. O crime de uso de documento falso foi praticado no intuito de burlar a fiscalizao realizada
pelos agentes da Polcia Rodoviria Federal, que constitui servio da Unio.
2. Alm disso, parte dos prmios do seguro obrigatrio destinada ao SUS e ao Denatran, revelando o
interesse da Unio na arrecadao.
3. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo Federal da Vara Criminal da Subseo
Judiciria de Passo Fundo/RS, suscitante. 13
SERVIDOR PBLICO FEDERAL vtima ou autor de crime determina a competncia da JF quando
houver PERTINNCIA TEMTICA, ou seja, o crime foi praticado em razo do exerccio da funo.
EXEMPLO 01: policial federal que sai de frias bebe e mata uma pessoa, a competncia estadual.
EXEMPLO 02: policial federal que est em perseguio e em razo disso comete ou vtima de um
crime, a competncia federal. O conceito de funcionrio pblico est previsto no art. 327 do Cdigo
Penal e foi ampliado pela Lei 9.983/00:
Funcionrio pblico
Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora
transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica.
12

CC 37.751/DF, 3 Seo,. Rel. Ministro PAULO MEDINA, julgado em 14.05.2003, DJ 16.06.2003 p.

259)
13
CC 41195/RS, 3 Seo, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, julgado em 27.04.2005, DJ
22.06.2005 p. 222

95

 1 - Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade

paraestatal [leia entidade da administrao indireta], e quem trabalha para empresa
prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da
Administrao Pblica. (Pargrafo nico renumerado pela Lei n 6.799, de 23.6.1980 e
alterado pela Lei n 9.983, de 14.7.2000)
2 - A pena ser aumentada da tera parte quando os autores dos crimes previstos neste
Captulo forem ocupantes de cargos em comisso ou de funo de direo ou assessoramento de
rgo da administrao direta, sociedade de economia mista, empresa pblica ou fundao
instituda pelo poder pblico. (Pargrafo acrescentado pela Lei n 6.799, de 23.6.1980)
RE Criminal: Competncia da Justia Comum e SUS
Em recurso extraordinrio criminal, a ausncia de prequestionamento no impede a concesso de habeas
corpus de ofcio quando a ilegalidade flagrante e implica constrangimento liberdade de locomoo.
Com base nesse entendimento, a Turma, apesar de no conhecer de recurso extraordinrio por ausncia de
prequestionamento, deferiu habeas corpus de ofcio para anular o processo e reconhecer a competncia
da justia comum estadual para o julgamento de administrador e de mdico de hospital privado
acusados da suposta prtica do crime de concusso (CP, art. 316: Exigir, para si ou para outrem,
direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem
indevida.) contra paciente vinculado ao Sistema nico de Sade - SUS. Entendeu-se que, no
obstante a existncia de deciso, j transitada em julgado, declarando a competncia da justia federal
para o julgamento do caso, estaria caracterizada, na espcie, a nulidade absoluta de tal deciso, em face da
incompetncia do juzo, a qual poderia ser alegada em qualquer tempo, no encontrando bice na coisa
julgada. Concluiu-se que entendimento contrrio representaria ofensa ao art. 5, LII, da CF (ningum
ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente). Precedentes citados: HC 81912/RS
(DJU de 13.9.2002); HC 56444/SP (DJU de 28.12.78); HC 71849/SP (DJU de 4.8.95); HC 77717/RS
(DJU de 12.3.99).
RE 429171/RS, rel. Min. Carlos Britto, 14.9.2004. (RE-429171)
Embora a concusso seja crime contra a Administrao Pblica, a jurisprudncia entende que, nesta
hiptese, quem sofreu o prejuzo foi o particular.
SERVIDOR PBLICO ESTADUAL investido da funo federal determina a competncia da justia
federal, EXEMPLO: juiz de direito exercendo a funo eleitoral xingado por outrem. Os funcionrios da
justia eleitoral so servidores pblicos federais. O servidor pblico estadual pode ser nomeado para um
grupo de trabalho federal, nessa hiptese ser servidor pblico federal.

Smula n. 147 do STJ (DJU DE 18/12/1995) Compete Justia Federal processar e julgar os
crimes praticados contra funcionrio pblico federal, quando relacionados com o exerccio da
funo.

Smula 254 do TFR Compete Justia Federal processar e julgar os delitos praticados por
funcionrio pblico federal, no exerccio de suas funes e com estas relacionadas.

Smula n. 165 do STJ (DJU DE 23/08/1996 - REP EM 03/09/1996) Compete Justia Federal
processar e julgar crime de falso testemunho cometido no processo trabalhista. [Vide a OBS contida
na Justia Eleitoral. A Justia Trabalhista constitui um rgo jurisdicional integrante da Unio.]

Questo interessante a falsificao de documento pblico federal. O STJ possui o entendimento de

que quando o falso praticado como meio para a consumao de um crime estelionato e este se dirige ao
patrimnio de um particular, a competncia ser da Justia Estadual conforme entendimento
cristalizado na Smula 107 do STJ (DJU DE 22/06/1994): Compete Justia Comum Estadual
processar e julgar crime de estelionato praticado mediante falsificao das guias de recolhimento das
contribuies previdencirias, quando no ocorrente leso autarquia federal.
Idntico raciocnio pode ser aplicado quando o particular se passar por servidor pblico federal para
cometer crime contra particular.
CONSTITUCIONAL. PENAL. COMPETENCIA. PARTICULARES QUE SE PASSAM POR
AGENTES RODOVIARIOS FEDERAIS. "HABEAS CORPUS EX OFFICIO".

96

- A PRATICA DE DELITO POR PARTICULARES QUE SE PASSAM POR AGENTES

RODOVIARIOS FEDERAIS, CONTRA PASSAGEIROS DE ONIBUS DE TURISMO, POR SI
SO, NO JUSTIFICA O DESLOCAMENTO DA COMPETENCIA PARA A JUSTIA FEDERAL.
- NOS TERMOS DO ART. 109, IV, DA CONSTITUIO FEDERAL, SOMENTE SE FIRMA
COMPETENCIA DA JUSTIA FEDERAL, QUANDO O CRIME E PRATICADO
DIRETAMENTE EM DETRIMENTO DE BENS, SERVIOS OU INTERESSES DA UNIO,
SUAS AUTARQUIAS OU EMPRESAS PUBLICAS.
- PRECEDENTES.
- EXCESSO DE PRAZO INJUSTIFICADO PARA O OFERECIMENTO DA DENUNCIA
ENSEJA CONCESSO DE "HABEAS CORPUS EX OFFICIO".
CONFLITO CONHECIDO PARA DECLARAR A COMPETENCIA DO SUSCITADO, O JUIZO
DE DIREITO DA COMARCA DE MATELANDIA - PR. 14
CONSTITUCIONAL. PENAL. COMPETENCIA. PARTICULAR QUE SE PASSA POR
POLICIAL RODOVIARIO FEDERAL. ESTELIONATO. FALSA IDENTIDADE E
DOCUMENTO FALSO. CRIME PRATICADO CONTRA INTERESSE PARTICULAR. JUSTIA
ESTADUAL.
- A PRATICA DE ESTELIONATO PRATICADO POR PARTICULAR QUE SE PASSA POR
POLICIAL RODOVIARIO FEDERAL NO JUSTIFICA, POR SI SO, O DESLOCAMENTO DA
COMPETENCIA PARA A JUSTIA FEDERAL, SEM PROVA DE LESO A BEM OU
INTERESSE DA UNIO FEDERAL.
- NOS TERMOS DO ART. 109, IV, DA CF/1988, SOMENTE SE FIRMA A COMPETENCIA DA
JUSTIA FEDERAL, QUANDO O CRIME AFETA DIRETAMENTE BENS, SERVIOS OU
INTERESSES DA UNIO OU SUAS AUTARQUIAS OU EMPRESAS PUBLICAS, O QUE NO
OCORRE NA HIPOTESE EM QUE AS VITIMAS SO TODAS PARTICULARES.
- CONFLITO DE COMPETENCIA CONHECIDO. COMPETENCIA DO JUIZO ESTADUAL, O
SUSCITADO 15
O STF possui entendimento diverso quanto ao crime de falsum:
Falsificao de Documento Pblico e Competncia [ Informativo 445 do STF]
A falsificao de documento pblico, por si s, configura infrao penal praticada contra interesse da
Unio, a justificar a competncia da Justia Federal (CF, art. 109, IV), ainda que os documentos falsos
tenham sido utilizados perante particular. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus
para fixar a competncia da Justia Federal para processar e julgar denunciado pela suposta prtica dos
crimes de uso de documento falso e de falsificao de documento pblico (CP, art. 304 e art. 297,
respectivamente), consistentes na utilizao de falsa certido negativa de dbito do Instituto Nacional do
Seguro Social - INSS junto instituio financeira privada para obteno de financiamento. Entendeu-se
que a credibilidade, a f pblica e a presuno de veracidade dos atos da Administrao foram
diretamente atingidas. Asseverou-se, ademais, que, no caso, objetiva-se a proteo dos interesses da
referida autarquia, de forma a compelir o devedor da previdncia a saldar sua dvida antes de adquirir
qualquer emprstimo.
HC 85773/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 17.10.2006. (HC-85773)
Crime de Falsificao. Uso de Documento Falso. Documento Federal. Competncia
Compete Justia Federal processar e julgar ao penal relativa a crime de falsificao e uso de
documento falso, quando a falsificao incide sobre documentos federais. Com base nesse
entendimento, a Turma deu provimento a recurso extraordinrio interposto contra acrdo do TRF da 4
Regio que, em apelao, entendera ser competente a Justia Estadual para julgar ao penal instaurada
contra condenado pela prtica de falsificao de documento pblico (CP, art. 297) e falsidade ideolgica
(CP, art. 299), consistente no fato de ter falsificado certido de dados da Receita Federal e guia de
recolhimento do ITR - DARF e t-las apresentado ao Banco do Estado do Paran, com o fim de
obter, mediante fraude, concesso de emprstimo rural. Considerou-se que, em razo dos atos
incidirem sobre documentos federais, a falsificao e utilizao desses documentos prejudicaram
14

CC 21.822/PR, 3 Seo, Rel. Ministro FELIX FISCHER, julgado em 13.05.1998, DJ 29.06.1998 p. 22

CC 12227/SC, 3 Seo, Rel. Ministro VICENTE LEAL, julgado em 11.12.1996, DJ 24.02.1997 p.
3284
15

97

concretamente o interesse e o servio pblico, independente de no terem sido direcionados perante

repartio ou rgo federal. RE 411690/PR, rel. Min. Ellen Gracie, 17.8.2004. (RE-411690)
Falsificao de Documento e Justia Federal [Informativo 76 do STF]
Tendo em vista o dever da Unio Federal de fiscalizar a efetividade, a idoneidade e a integridade na
prestao do ensino superior, compete Justia Federal julgar delito de falsificao de guias e histricos
escolares visando transferncia de alunos entre estabelecimentos particulares de ensino superior. Com
esse entendimento, a Turma conheceu do extraordinrio, por ofensa ao art. 109, IV da CF que atribui
competncia Justia Federal para processar e julgar os crimes praticados em detrimento de interesse e
servio da Unio , e resolveu o conflito negativo de jurisdio apontando o juzo suscitado como
competente. Precedentes citados: ADIn 51-RJ (RTJ 148/) e RE 193.941-DF (DJU de 29.3.96). RE
193.940-DF, rel. Min. Nri da Silveir a, 17.6.97
De uma maneira geral, sempre que houver uma norma autorizando a gesto, administrao ou
fiscalizao de qualquer atividade ou servio, por rgo da Administrao Pblica Federal, estar
caracterizado o interesse pblico federal. (Paccelli, pg. 236)

OBS: Em relao ao servio, no h como esconder que h uma certa casustica. Muitas vezes
no basta somente que a atividade seja fiscalizada por uma autarquia, tal como ocorre com o IBAMA
(meio ambiental- vide ementa sobre crime fiscalizado pelo IBAMA abaixo) e a ANP (adulterao de
combustveis tipificada no Art. 1 da Lei 8.176/91).Embora haja fiscalizao do porte de arma pelo
Ministrio da Justia, via Sistema Nacional de Armas SINARM, no enseja, s por isso, a
competncia da Justia Federal, por isso que ausente interesse direto e especfico da Unio, sendo
da competncia da Justia Estadual comum, ainda que se trate de arma de uso privativo das foras
armas ou de origem estrangeira (Roberto Luis Luchi Demo, in RJ 328/102)

Embora o tombamento (modalidade de limitao administrativa) no transfira o bem para o domnio

pblico, ser da competncia da JF quando crime atingir bem for tombado pelo IPHAN.
PROCESSUAL PENAL. CRIME DE INCENDIO. BENS TOMBADOS. CARENCIA DE
TRANSCRIO IMOBILIARIA. - COMPETENCIA. CABE A JUSTIA FEDERAL O
PROCESSO-CRIME CONTRA BENS TOMBADOS PELO INSTITUTO DO PATRIMONIO
HISTORICO E ARTISTICO NACIONAL, SEM RELEVANCIA OBSTATIVA A FALTA DE
INSCRIO NO REGISTRO IMOBILIARIO. 16
Interesse difcil conceituao. Embora seja um conceito mais amplo a abranger a locuo bens e
servios, funciona, em verdade, como uma verdadeira clusula residual. O interesse afetado tem que
ser direto e especfico, no alcanando quando o interesse for comum (hipteses do Art. 23 da CF/88).
Ex: proteo do meio ambiente.
Competncia. Crime previsto no artigo 46, pargrafo nico, da Lei n. 9.605/98. Depsito de
madeira nativa proveniente da Mata Atlntica. Artigo 225, 4, da Constituio Federal.
No a Mata Atlntica, que integra o patrimnio nacional a que alude o artigo 225, 4, da
Constituio Federal, bem da Unio.
Por outro lado, o interesse da Unio para que ocorra a competncia da Justia Federal prevista no artigo
109, IV, da Carta Magna tem de ser direto e especfico, e no, como ocorre no caso, interesse genrico da
coletividade, embora a tambm includo genericamente o interesse da Unio.
Conseqentemente, a competncia, no caso, da Justia Comum estadual.
Recurso extraordinrio no conhecido. 17
EMENTA: (1) Habeas Corpus. Crime previsto no art. 46, pargrafo nico, da Lei n 9.605, de 1998 (Lei
de Crimes Ambientais). Competncia da Justia Comum (2) Denncia oferecida pelo Ministrio Pblico
Federal perante a Justia Federal com base em auto de infrao expedido pelo IBAMA. (3) A atividade
de fiscalizao ambiental exercida pelo IBAMA, ainda que relativa ao cumprimento do art. 46 da
Lei de Crimes Ambientais, configura interesse genrico, mediato ou indireto da Unio , para os fins
16

CC 19157/MG, 3 Seo, Rel. Ministro JOS DANTAS, julgado em 27.03.1998,

DJ 03.08.1998 p. 74
17

RE 300244/SC, 1 Turma, Rel. Min. MOREIRA ALVES, julgado em 20/11/2001, DJ 19-12-2001 PP00027

98

do art. 109, IV, da Constituio. (4) A presena de interesse direto e especfico da Unio, de suas
entidades autrquicas e empresas pblicas - o que no se verifica, no caso -, constitui pressuposto para
que ocorra a competncia da Justia Federal prevista no art. 109, IV, da Constituio. (5) Habeas Corpus
conhecido e provido. 18
Esto estabelecidos na Lei 9605/98. Os crimes ambientais podem ser divididos:

CRIMES AMBIENTAIS CONTRA A FAUNA (a smula 91, STJ, que diz ser competncia da JF, foi
cancelada; at 2000, entendia-se que os animais da fauna nacional eram bens da Unio, mas os
crimes contra a fauna nacional so de competncia da justia estadual) e

CRIMES CONTRA A FLORA (a regra a competncia da JE, salvo se for em unidade de

conservao federal; EXEMPLOS: parque ecolgico, parque nacional).

Crimes contra animais

exticos

CRIMES AMBIENTAIS
CRIMES CONTRA A FAUNA
Que no
pertencem fauna
Competncia da justia estadual.
natural

Crimes contra animais

domsticos

So criados
domesticamente

competncia da justia estadual

Crimes contra os
animais silvestres

Pertencem fauna
natural

Competncia da justia estadual, em

razo do artigo 23, VII, CF.

Crimes contra a fauna

equiteolgica

Crimes contra
peixes

Competncia da JE, a no ser pescar

com explosivos, cuja competncia da
JF.

CRIMES CONTRA A FLORA

Em regra, competncia da justi

estadual, salvo se for em unidad
de conservao federal.

O IBAMA possui uma lista de animais em extino. Os crimes cometidos contra esses animais so de
competncia da JF para julgamento, de acordo com a jurisprudncia, apesar do cancelamento da smula.
CRIMINAL. CONFLITO DE COMPETNCIA. CRIME CONTRA A FAUNA. MANUTENO EM
CATIVEIRO DE ESPCIES EM EXTINO. IBAMA. INTERESSE DE AUTARQUIA FEDERAL.
COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL.
I - A teor do disposto no art. 54 da Lei 9.985/2000, cabe ao IBAMA, autarquia federal, autorizar a captura
de exemplares de espcies ameaadas de extino destinada a programas de criao em cativeiro ou
formao de colees cientficas.
II - Compete Justia Federal, dado o manifesto interesse do IBAMA, o processamento e julgamento de
ao penal cujo objeto a suposta prtica de crime ambiental que envolve animais em perigo de extino.
Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo Federal da 3a Vara Federal de Uberlndia (MG).
19

OBS: Contudo, a competncia ser da Justia Federal quando o crime cometido contra a fauna ou a flora
for cometido em bens de propriedade da Unio ou de suas entidades autrquicas e empresas pblicas
federais, tais como unidade de conservao 20 ou no mar territorial 21.

18

HC 81916/PA, 2 Turma, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgado em 17/09/2002, DJ 11-10-2002 PP00046
19
CC 37.137/MG, 3 Seo, Rel. Ministro FELIX FISCHER, julgado em 12.03.2003, DJ 14.04.2003 p.
178
20
Lei 9.985/00, Art. 2o - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: (...) I - unidade de conservao:
espao territorial e seus recursos ambientais, incluindo as guas jurisdicionais, com caractersticas
naturais relevantes, legalmente institudo pelo Poder Pblico, com objetivos de conservao e limites
definidos, sob regime especial de administrao, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteo;
21
CF/88, Art. 20. So bens da Unio: (...) VI - o mar territorial;

99

Poderamos incluir questes ligadas a arrecadao tributria federal, tal como os crime contra a ordem
tributria previstos na Lei 8.137/90 e contra a ordem previdenciria (Art. 168-A e Art. 337-A, ambos do
Cdigo Penal). No mesmo sentido, os crimes de contrabando e descaminho (Paccelli, p. 237 com
modificaes)
Em tese, o contrabando ou o descaminho so consumados no momento e no local de ingresso no territrio
nacional. Caso a regra geral fosse aplicada, determinados municpios

Smula n. 151 do STJ (DJU DE 26/02/1996) A competncia para o processo e julgamento por
crime de contrabando ou descaminho define-se pela preveno do Juzo Federal do lugar da
apreenso dos bens.

Em regra, dentro do territrio nacional. Em tese, se consuma com a penetrao no territrio nacional.
Em tese, o Brasil que julga. Mas seriam muitos processos em Foz do Iguau e Ponta Por. Em razo
disso, veio a smula competncia o local da apreenso.
Os crimes em detrimento de programas de financiamento federal so de competncia da Justia
Federal, pois se trata de recursos da Unio, ainda que o funcionamento seja operacionalizado por
sociedade de economia mista, que, na hiptese atua como rgo de execuo da poltica de crdito e
financiamento do Governo Federal. O mesmo raciocnio se aplica quando se tratar de fundo do qual a
Unio ou suas entidades organize ou administre.

FGTS um patrimnio do trabalhador (art. 7, III da CF/88), mas administrado pelo Governo
Federal atravs de um Conselho Curador (Art. 3 da Lei 8.036/90), cabendo a Caixa Econmica
Federal (CEF) o papel de agente operador.

Seguro-desemprego . Lei 7.998/89, Art. 10. institudo o Fundo de Amparo ao Trabalhador

(FAT), vinculado ao Ministrio do Trabalho, destinado ao custeio do Programa de SeguroDesemprego, ao pagamento do abono salarial e ao financiamento de programas de desenvolvimento
econmico.

FUNDEF A rigor, institudo pelos Estados e composto por tributos arrecadados pelos Estados e
Municpios e recursos decorrentes de transferncias constitucionais (Art. 1 da da Lei 9.424/96),
sendo complementado pela Unio quando no alcanar o valor mnimo definido nacional (Art. 6 da
Lei 9.424/96). A fiscalizao realizada pelos trs Tribunais de Contas. A rigor, somente seria da
competncia da Justia Federal quando a Unio aportasse recursos a ttulo de complementao, pois
os recursos decorrentes de transferncias ingressam no patrimnio do fundo sem condio. Contudo,
o STJ adotou entendimento diverso, sendo secundado pelo STF que decidiu recentemente a matria.

PENAL. CONFLITO DE COMPETNCIA. CRIME DE RESPONSABILIDADE.

MALVERSAO DE VERBAS DO FUNDEF. PREFEITO MUNICIPAL. PRESTAO DE CONTAS
PERANTE RGO FEDERAL. INTERESSE DA UNIO. SM. 208 DESTE TRIBUNAL.
COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL.
1. O Fundo de Manuteno e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorizao do Magistrio
FUNDEF atende a uma poltica nacional de educao, cujo interesse da Unio resta evidenciado por
diversos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais.
2. Os Tribunais de Contas da Unio, dos Estados e dos Municpios devem fiscalizar o cumprimento do
disposto no art. 212 da Constituio, que trata do sistema de ensino no pas, conforme dispe o art. 11 da
Lei 9.424/96.
3. Compete Justia Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita prestao
de contas perante rgo federal (Sm. 208 deste Tribunal).
4. Conflito conhecido para declarar a competncia da Quarta Seo do Tribunal Regional Federal da 4
Regio, suscitante. 22
Compete ao MPF investigar desvio irregular de verbas do Fundef
O ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal (STF), reconheceu na Ao Cvel
Originria (ACO 911) a competncia do Ministrio Pblico da Unio (MPF) para investigar suposto
22

CC 41163/RS, 3 Seo, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, julgado em 14.02.2005, DJ

02.03.2005 p. 183

100

desvio e emprego irregular de verbas do Fundo de Manuteno e Desenvolvimento do Ensino

Fundamental e de Valorizao do Magistrio (Fundef).
A ao, que procura solucionar um conflito negativo * de atribuies, foi proposta pelo MPF que, ao
receber o procedimento de investigao, remetido pelo Ministrio Pblico de So Paulo (MP-SP),
declarou-se incompetente para prosseguir nas investigaes.
Parte da verba do Fundef de origem da Unio, por isso, segundo o MP-SP, deve ser fiscalizado pelo
Tribunal de Contas da Unio (TCU). Cabendo a fiscalizao ao TCU, a competncia para processar e
julgar, dentre outras, questes relativas regularidade da aplicao das verbas do Fundef, da Justia
Federal, disse o rgo estadual.
Na deciso, Lewandowski ressaltou que havia competncia fiscalizatria concorrente entre os entes,
os estados e a Unio, e, nesse caso, prevalente a competncia federal para conhecer e julgar a ao
penal respectiva, nos termos do artigo 78, IV, do Cdigo de Processo Penal.
Em relao s entidades:
Unio pessoa jurdica poltica prevista no art. 18 da CF/88.
Entre as autarquias federais, temos o DNIT Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes
(sucessor do DNER), o Instituto nacional do Seguro INSS, o Banco Central do Brasil BACEN. Como
exemplo, entidades de fiscalizao profissional, tambm chamadas de autarquias corporativas, temos a
Ordem dos Advogado do Brasil OAB [o Art. 58 da Lei 9.649/98 foi declarado inconstitucional pelo
STF no julgamento da ADI 1.717/DF)
A Caixa Econmica Federal uma empresa pblica federal. A Empresa de Correios e Telgrafos
empresa pblica (EXEMPLOS: roubo na agncia dos correios; se o roubo ocorrer em agncia franqueada
a competncia da JF ser somente se houver prejuzo a bens da ECT e no do franqueado; roubo a
carteiro determina a competncia da Unio, porque est no exerccio de servio da Unio).
O Banco do Brasil uma sociedade de economia mista.
2.5.1.2 CRIMES POLTICOS

CF/88, Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: (...) IV - os crimes polticos
(omissis);

LFG: so os previstos na Lei de Segurana Nacional Lei 7.170/83 + mais motivao poltica.

O crime poltico se caracteriza somente quando presentes os pressupostos cristalizados no art. 2 da

Lei 7.1170/83: motivao poltica e leso real ou potencial aos bens jurdicos tutelados (Roberto
Luis Luchi Demo, in RJ 328/100)

GRECCO FILHO: no h esse crime no Brasil.

O STF reconhece como crimes polticos os previstos na Lei 7170/83 (artigos 8 o, 18 e 19), que estabelece
os crimes contra a segurana nacional. Anteriormente pertencia Justia Militar (Art. 129, 1 da
CF/69), com a CF/88 cabem Justia federal o processo e julgamento dos crimes contra a segurana
nacional. O sujeito se for condenado por crime poltico em 1 a instncia poder interpor RECURSO
ORDINRIO (artigo 102, II, b, CF), no STF, e no recurso de apelao ao TRF.
2.5.1.3 crimes previstos em tratados internacionais

O conflito negativo ocorre quando os dois rgos declaram-se incompetentes. De outra forma, o conflito
positivo verifica-se quando ambos consideram-se competentes.

101

CF/88, Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: (...) V - os crimes previstos em
tratado ou conveno internacional, quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou
devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

OBS: Inicialmente, a previso constitucional pode levar a uma confuso. A rigor, no se trata de
crime previsto em tratado e, sim, crime em que o Brasil se obrigou por meio de tratado a
reprimir na sua ordem jurdica interna.

Assim, preciso que, alm de ter sido previsto um tratado ou conveno internacional, a sua execuo
tenha se no pas e o resultado ocorrido (ou devesse ocorrer, na hiptese de tentativa) no estrangeiro, ou
reciprocamente. Em outras palavras, preciso a presena de uma relao de internacionalidade, em que
a conduta e resultado se realizem entre dois ou mais Estados (isto , entre duas ou mais soberanias
(Paccelli, pg. 241 modificado)
EXEMPLOS: Trfico internacional de entorpecentes (Art. 33 c/c Art. 40 I da Lei 11.3343/06), de
mulheres (Art. 231-A com fim de exercer a prostituio) e de crianas (Art. 239 do ECA), publicao
de fotos de criana ou adolescente (Art. 241 do ECA) ou crimes de racismo pela Internet (Lei .
Em relao aos crimes cometidos por intermdio da Internet, existem duas posies:
1) Todo crime cometido pela Internet seria de competncia da JF ante o carter mundial da rede de
computadores;
2) Haveria necessidade de demonstrao de que os dados fossem captados no exterior.
A internacionalidade deve ser demonstrada por circunstncias exteriores ao crime, no se presumindo
a sua prtica. EX: o fato de a substncia entorpecente ter sido adquirida de um estrangeiro ou prximo
fronteira no permite, por si s, a presuno do carter internacional do delito, a justificar a competncia
da Justia federal.
CRIMINAL. HC. TRFICO DE ENTORPECENTES. ESTADO DE FLAGRNCIA.
CARACTERIZAO. FLAGRANTE IMPRPRIO. INTERNACIONALIDADE DO TRFICO NO
CONFIGURADA. INCOMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL. REMESSA DOS AUTOS JUSTIA
ESTADUAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
I - Hiptese em que o paciente foi seguido por policiais federais, tendo sido preso logo aps ter entregado
uma mala preta contendo cocana a uma co-denunciada, configurando a hiptese de flagrante imprprio
ou quase-flagrante, equiparvel ao flagrante prprio para o efeito de priso.
II - O simples fato de a substncia entorpecente ter sido adquirida em cidade brasileira que faz
fronteira com a Provncia de Letcia, na Colmbia, no permite presumir que a mesma tenha sido
adquirida naquele pas, apto a caracterizar o trfico internacional de drogas.
III - No demonstrada a internacionalidade do trfico de entorpecentes, afasta-se a competncia da Justia
Federal, declarando a nulidade do feito desde o recebimento da denncia, com a remessa dos autos
Justia Estadual.
IV - Ordem parcialmente concedida, nos termos do voto do Relator. 23
CONFLITO DE COMPETNCIA. PENAL. TRFICO DE DROGAS. MAJORANTE DO ART. 18,
INCISO I, DA LEI N. 6.368/76. NO-APLICAO. FALTA DE COMPROVAO. JUSTIA
COMUM ESTADUAL.
1. No se pode afirmar a existncia de trfico internacional com um nico indcio da localizao
geogrfica da cidade. In casu, a substncia entorpecente foi apreendida dentro de um nibus
oriundo de Foz do Iguau/PR, cidade fronteiria com o Paraguai.
2. Na falta de demonstrao da internacionalidade do trfico de entorpecentes, firma-se a competncia da
justia estadual para o processo e julgamento do feito.
3. Conflito conhecido para declarar competente o Juzo da 3 Vara Criminal da Comarca de
Itumbiara/GO, ora suscitado. 24
Em regra a competncia para conhecer e julgar o trfico de entorpecentes da justia federal, salvo se o
lugar do crime no for sede da JF (artigo 27, da Lei 6368/76 e no artigo 109, 3 o, CF), ser competncia
da JE, cujo juiz ficar investido de funo federal (delegao de jurisdio), o recurso cabvel ser de
23
24

HC 38.510/PA, 5 Turma, Rel. Ministro GILSON DIPP, julgado em 18.11.2004, DJ 13.12.2004 p. 400
CC 42.710/GO, 3 Seo, Rel. Ministra LAURITA VAZ julgado em 23.06.2004, DJ 02.08.2004 p. 299

102

competncia do TRF respectivo. a chamada delegao de competncia. A Lei 11.343 de 23.08.2006, ao

revogar as Leis n. 6.368/76 e Lei 10.409/02, no mais previu a hiptese de jurisdio delegada.

OBS: necessrio que a substncia seja proibida tambm no pas de origem ou de destino.

PENAL. CONFLITO DE COMPETNCIA. CRIME DE CONTRABANDO - COMPETNCIA

FEDERAL. USO DE ENTORPECENTES - COMPETNCIA ESTADUAL. CONEXO.
PROCESSAMENTO UNIFICADO NA JUSTIA FEDERAL. POSTERIOR VERIFICAO DE
INEXISTNCIA DO CRIME DE CONTRABANDO. IRRELEVNCIA. ART. 81 DO CPP.
COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL.
1. O uso e o eventual trfico de lana-perfume constituem prtica domstica, pois o entorpecente
em referncia produto de venda livre em seu pas de origem.
2. "Compete Justia Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competncia
federal e estadual, no se aplicando a regra do art. 78, II, a, do Cdigo de Processo Penal" (Sm. 122
deste Tribunal).
3. Estabelecida a competncia da Justia Federal em face da conexo entre crimes de competncia
estadual e federal, oferecida a denncia, ainda que haja absolvio ou desclassificao quanto ao delito da
competncia estadual, persiste a competncia da Justia Federal.
4. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo Federal da 1 Vara da Subseo Judiciria de
Ribeiro Preto/SP, suscitado. 25
Como ocorre a demonstrao da internacionalidade? determinada pela seguinte regra: o entorpecente
era destinado para o exterior. A JF julga trfico internacional de entorpecentes, a polcia federal tem
atribuio para reprimir o trfico internacional e nacional (artigo 144, CF), ou seja, a atribuio da PF
mais abrangente do que a competncia da JF. Assim, a PF relata IP de trfico de entorpecentes que
ser de competncia da JE.

Smula 522 do STF Salvo ocorrncia de trfico para o Exterior, quando, ento, a competncia ser
da Justia Federal, compete Justia dos Estados o processo e julgamento dos crimes relativos a
entorpecentes.

Ex. Paraguai grande produtor de maconha. Nem toda a maconha que vem de l para o Brasil trfico
internacional.
Se o destino o exterior, competncia federal, pois a h internacionalidade.
Ex. cidado preso com 500 Kg de maconha e s tem passagem de ida. O destino exterior.
Internacionalidade.
A justia federal julga trfico internacional de entorpecente. A polcia federal tem atribuio para reprimir
trfico nacional e internacional. Embora o trfico interno possa ser investigado pela PF e julgado pela
Justia Estadual, nada impede que, durante a sua priso, o traficante tente subornar um policial federal
(corrupo ativa), o que atrairia a competncia do crime de trfico em razo da conexo do crime de
competncia da Justia Federal.
2.5.1.4 causas relativas a grave violao de direitos humanos

CF/88, Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: (...) V-A as causas relativas a
direitos humanos a que se refere o 5 deste artigo;(Includo pela Emenda Constitucional n 45, de
2004)
5 Nas hipteses de grave violao de direitos humanos, o Procurador-Geral da Repblica, com a
finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais de
direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poder suscitar, perante o Superior Tribunal de
Justia, em qualquer fase do inqurito ou processo, incidente de deslocamento de competncia para a
Justia Federal. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

Este artigo consagra a federalizao dos crimes contra os direitos humanos. No plano internacional,
a Unio que possui responsabilidade internacional pela preveno e represso a condutas que atentem
25

CC 32.458/SP, 3 Seo, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, julgado em 14.02.2005, DJ

02.03.2005 p. 182

103

contra os direitos humanos. Exemplos: 1) o famoso Massacre de Eldorado dos Carajs, ocorrido em 1196,
quando houve o homicdio de 19 integrantes do MST por policiais militares do Par; 2) Massacre do
Carandiru, ocorrido em 1992, quando morreram 111 detentos por ao da Polcia Militar de So Paulo; 3)
recentemente, o assassinato da missionria norte-americana Doroth Stang, ocorrido em 12.02.2005, no
Par.
Todos esses crimes e outros mais, que atentam contra os direitos humanos ensejaram mais de cem
denncias contra o Brasil na Corte Interamericana dos Direitos Humanos, devido demora na punio
dos responsveis, so originariamente de competncia da justia Comum Estadual, de modo que a Unio
no tinha como intervir institucionalmente. Em sntese, respondia no plano internacional por fatos
que no eram de sua responsabilidade no plano nacional (Roberto Luis Luchi Demo, in RJ 328/111)
O nico legitimado a requerer a federalizao o PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA. A
autoridade competente para decidir o STJ.
uma espcie de IDC = incidente de deslocamento da competncia. O deslocamento ocorrer da Justia
Estadual para a Justia Federal. O IDC subsidirio, ou seja, somente se justifica quando a Justia
Estadual NO cumprir as suas misses, isto , somente se justificar quando a Justia Estadual no
cumprir as suas tarefas (determinar que o Brasil esteja fazendo feio perante os organismos
internacionais).
Se o STJ defere o pedido do PROCURADOR-GERAL DA REPUBLICA, o processo ser julgado pela
Justia Federal, se se tratar de homicdio doloso a competncia ser do TRIBUNAL DO JRI DA
JUSTIA FEDERAL.
CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICDIO DOLOSO QUALIFICADO.
(VTIMA IRM DOROTHY STANG). CRIME PRATICADO COM GRAVE VIOLAO AOS
DIREITOS HUMANOS. INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPETNCIA IDC. INPCIA
DA PEA INAUGURAL. NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICCIA CONTIDA. PRELIMINARES
REJEITADAS. VIOLAO AO PRINCPIO DO JUIZ NATURAL E AUTONOMIA DA UNIDADE
DA FEDERAO. APLICAO DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE. RISCO DE
DESCUMPRIMENTO DE TRATADO INTERNACIONAL FIRMADO PELO BRASIL SOBRE A
MATRIA NO CONFIGURADO NA HIPTESE. INDEFERIMENTO DO PEDIDO.
1. Todo homicdio doloso, independentemente da condio pessoal da vtima e/ou da repercusso do fato
no cenrio nacional ou internacional, representa grave violao ao maior e mais importante de todos os
direitos do ser humano, que o direito vida, previsto no art. 4, n 1, da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos, da qual o Brasil signatrio por fora do Decreto n 678, de 6/11/1992, razo por que
no h falar em inpcia da pea inaugural.
2. Dada a amplitude e a magnitude da expresso direitos humanos, verossmil que o constituinte
derivado tenha optado por no definir o rol dos crimes que passariam para a competncia da Justia
Federal, sob pena de restringir os casos de incidncia do dispositivo (CF, art. 109, 5), afastando-o de
sua finalidade precpua, que assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados
internacionais firmados pelo Brasil sobre a matria, examinando-se cada situao de fato, suas
circunstncias e peculiaridades detidamente, motivo pelo qual no h falar em norma de eficcia
limitada. Ademais, no prprio de texto constitucional tais definies.
3. Aparente incompatibilidade do IDC, criado pela Emenda Constitucional n 45/2004, com qualquer
outro princpio constitucional ou com a sistemtica processual em vigor deve ser resolvida aplicando-se
os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade.
4. Na espcie, as autoridades estaduais encontram-se empenhadas na apurao dos fatos que
resultaram na morte da missionria norte-americana Dorothy Stang, com o objetivo de punir os
responsveis, refletindo a inteno de o Estado do Par dar resposta eficiente violao do maior e
mais importante dos direitos humanos, o que afasta a necessidade de deslocamento da competncia
originria para a Justia Federal, de forma subsidiria, sob pena, inclusive, de dificultar o andamento do
processo criminal e atrasar o seu desfecho, utilizando-se o instrumento criado pela aludida norma em
desfavor de seu fim, que combater a impunidade dos crimes praticados com grave violao de direitos
humanos.
5. O deslocamento de competncia em que a existncia de crime praticado com grave violao aos
direitos humanos pressuposto de admissibilidade do pedido deve atender ao princpio da
proporcionalidade (adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), compreendido na
demonstrao concreta de risco de descumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais

104

firmados pelo Brasil, resultante da inrcia, negligncia, falta de vontade poltica ou de condies reais do
Estado-membro, por suas instituies, em proceder devida persecuo penal. No caso, no h a
cumulatividade de tais requisitos, a justificar que se acolha o incidente.
6. Pedido indeferido, sem prejuzo do disposto no art. 1, inc. III, da Lei n 10.446, de 8/5/2002. 26
Nos termos do 4 do Art. 5 da CF/88, o Brasil se submete a sua jurisdio do Tribunal Penal
Internacional, sendo que sua atuao somente ocorrer de forma complementar jurisdio nacional e
na hiptese de falncia da justia interna do Estado. Trata-se do princpio da complementaridade,
previsto no art. 1 do Estatuto de Roma:

Decreto n. 4388/02, Art. 1 - criado, pelo presente instrumento, um Tribunal Penal Internacional
("o Tribunal"). O Tribunal ser uma instituio permanente, com jurisdio sobre as pessoas
responsveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, de acordo com o presente
Estatuto, e ser complementar s jurisdies penais nacionais. A competncia e o funcionamento
do Tribunal reger-se-o pelo presente Estatuto.

2.5.1.5 contra a organizao do trabalho

CF/88, Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: (...) VI - os crimes contra a
organizao do trabalho (omissis)

Os crimes contra a organizao do trabalho so aqueles definidos nos art. 197 a 207 do CP. Com exceo
do habeas-corpus, a CF no defere nenhuma parcela de competncia criminal a Justia do Trabalho,
embora haja notcias de magistrados, aps a EC 45/04, estejam processando e julgando aes penais.
Antes, o HC impetrado contra juiz do trabalho ia para o TRF, agora vai para o TRT.

Habeas Corpus e Justia Trabalhista [Informativo 394 do STF]

A Turma deferiu habeas corpus em favor de paciente que, nos autos de reclamao trabalhista, tivera
contra ele determinada, por Juzo de Vara do Trabalho de comarca do Estado de Minas Gerais, a priso
civil, sob a acusao de infidelidade como depositrio judicial. Na espcie, denegado habeas corpus
impetrado ao TRT/MG, o paciente interpusera recurso ordinrio ao TST, que o desprovera, e impetrara,
tambm, novo habeas corpus ao STJ, que concedera a ordem por no ter havido aceitao expressa do
encargo de depositrio judicial, sem a qual o decreto de priso ilegtimo. Considerando que os habeas
corpus foram julgados antes da edio da EC 45/2004, entendeu-se aplicvel, ao caso, a jurisprudncia
at ento firmada pelo Supremo, no sentido de competir ao juzo criminal o julgamento de habeas
corpus, em razo de sua natureza penal, ainda que a questo material subjacente seja de natureza
civil, cabendo o julgamento ao Tribunal Regional Federal, quando a coao for imputada a Juiz do
Trabalho de 1 Grau (EC 45/2004: Art. 114. Compete Justia do Trabalho processar e julgar:... IV os mandados de segurana, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matria
sujeita a sua jurisdio.). HC deferido para cassar o acrdo do TST, nico impugnado, e declarar vlido
o acrdo do STJ. Precedente citado: HC 68687/PR (DJU de 4.10.91). HC 85096/MG, rel. Min.
Seplveda Pertence, 28.6.2005. (HC-85096)
necessria para a incidncia da norma leso aos direitos dos trabalhadores coletivamente considerados
nos termos da Smula 115 do TFR: Compete Justia Federal processar e julgar os crimes contra a
organizao do trabalho, quando tenham por objeto a organizao geral do trabalho ou direitos dos
trabalhos considerados coletivamente. Em se tratante de mera leso a direito individual, a competncia
da Justia Estadual. (Roberto Luis Luchi Demo, in RJ 328/112)

A Justia Federal no aceita muito bem esta competncia, adotando um posicionamento

deveras restritivo.

Embora o STF adote idntico posicionamento, este entendimento pode vir a ser revisto:
26

IDC 1/PA, 3 Seo, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, julgado em 08.06.2005, DJ
10.10.2005 p. 217

105

Crime de Reduo a Condio Anloga de Escravo e Competncia 2 [Informativo 450 do

STF]
Em concluso de julgamento, o Tribunal, por maioria, deu provimento a recurso extraordinrio para
anular acrdo do TRF da 1 Regio, fixando a competncia da justia federal para processar e julgar
crime de reduo a condio anloga de escravo (CP, art. 149) v. Informativo 378. Entendeu-se
que quaisquer condutas que violem no s o sistema de rgos e instituies que preservam,
coletivamente, os direitos e deveres dos trabalhadores, mas tambm o homem trabalhador,
atingindo-o nas esferas em que a Constituio lhe confere proteo mxima, enquadram-se na
categoria dos crimes contra a organizao do trabalho, se praticadas no contexto de relaes de
trabalho. Concluiu-se que, nesse contexto, o qual sofre influxo do princpio constitucional da dignidade
da pessoa humana, informador de todo o sistema jurdico-constitucional, a prtica do crime em questo
caracteriza-se como crime contra a organizao do trabalho, de competncia da justia federal (CF, art.
109, VI). Vencidos, quanto aos fundamentos, parcialmente, os Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau, que
davam provimento ao recurso extraordinrio, considerando que a competncia da justia federal para
processar e julgar o crime de reduo a condio anloga de escravo configura-se apenas nas hipteses
em que esteja presente a ofensa aos princpios que regem a organizao do trabalho, a qual reputaram
ocorrida no caso concreto. Vencidos, tambm, os Ministros Cezar Peluso, Carlos Velloso e Marco Aurlio
que negavam provimento ao recurso. RE 398041/PA, rel. Min. Joaquim Barbosa, 30.11.2006. (RE398041)

2.5.1.6 CRIMES CONTRA A ORDEM ECONMICA

CF/88, Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: (...) VI (omissis) , nos casos
determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econmico-financeira;

Os crimes contra a ordem econmica-financeira so aqueles previstos, basicamente, nas Lei 8.137/90
(Art. 4) e 8.176/91 (Art. 1).
Quanto ao disposto no inc. VI do art. 109 da CF, ainda que o presente recurso no o tenha por
fundamento, cumpre ressaltar que nem todos os crimes praticados contra o sistema financeiro nacional e a
ordem econmico-financeira so de competncia da Justia Federal, mas somente aqueles definidos em
lei, por fora da exigncia constitucional (art. 109, inc. VI), que limita expressamente essa competncia
aos casos determinados por lei. (trecho retirado do RE 454.735/SP, 2 Turma, rel. Min. Ellen Gracie,
18.10.2005) 27
O crime de extrao de minrios sem a autorizao da Unio ou em desacordo com a obtida (Art. 2 da
Lei 8.176/91) no um crime contra ordem econmica e sim contra o patrimnio da Unio.

Lei 8.176/91, Art. 2 Constitui crime contra o patrimnio, na modalidade de usurpaco, produzir
bens ou explorar matria-prima pertencentes Unio, sem autorizao legal ou em desacordo com as
obrigaes impostas pelo ttulo autorizativo.

2.5.1.7 crimes financeiros OU CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

27

Competncia da Justia Estadual e Crime contra a Ordem Econmica [Informativo 406 do STF]
Tratando-se de crime contra a ordem econmica, a regra de competncia aplicvel a do inciso VI do art.
109 da CF (Aos juzes federais compete processar e julgar: VI os crimes contra a organizao do
trabalho e, nos casos determinados em lei, contra sistema financeiro e a ordem econmico-financeira),
no a do inciso IV do mesmo dispositivo (os crimes polticos e as infraes penais praticadas em
detrimento de bens, servios ou interesses da Unio). Desse modo, somente falta de previso legal
expressa atribuindo Justia Federal a competncia para o julgamento do aludido delito, essa
competncia ser da Justia Estadual. Com esse fundamento, a Turma no conheceu de recurso
extraordinrio interposto pelo Ministrio Pblico Federal, em que se pretendia o reconhecimento da
competncia da Justia Federal para processar inqurito relativo a crime de comercializao de
combustvel que se encontra fora dos padres exigidos pela Agncia Nacional de Petrleo - ANP (Lei
8.176/91, art. 1, I). Precedente citado: RE 198488/SP (DJU de 11.12.98). RE 454735/SP, rel. Min. Ellen
Gracie, 18.10.2005. (RE-454735)

106

CF/88, Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: (...) VI (omissis) , nos casos
determinados por lei, contra o sistema financeiro (omissis)

Nem todos os crimes contra o sistema financeira nacional so de competncia da Justia Federal, mas
somente aqueles definidos na Lei 7.492/86 (Roberto Luis Luchi Demo, in RJ 328/112). So aqueles
previstos na Lei do Colarinho Branco (Lei 7492/86). No caso dos crimes previstos nesta Lei, H o art. 26
que legitima a competncia da justia Federal:

Lei 7.492/86, Art. 26. A ao penal, nos crimes previstos nesta lei, ser promovida pelo Ministrio
Pblico Federal, perante a Justia Federal.

Isso tanto verdade que, m relao ao crime de lavagem de dinheiro 28 cuja objetividade jurdica
considerada o sistema financeiro, depende da verificao do crime antecedente.
Competncia penal (determinao). Exportao de medicamentos adulterados. Crimes de "lavagem" ou
ocultao de bens, direitos e valores.
1. A adulterao de medicamentos e sua posterior exportao, isso, por si s, no atrai a competncia da
Justia Federal.
2. Tambm no se cuida, no caso dos autos, das hipteses previstas na Lei n 9.613/98 que definem a
competncia da Justia Federal.
3. Conflito conhecido e declarada a competncia do suscitado. 29
Aqui a competncia no est levando em conta o interesse pblico federal, mas sim o interesse nacional
na higidez do sistema financeiro. EXEMPLOS: gesto temerria ou gesto fraudulenta no BB
competncia da JF; crimes praticados contra o sistema financeiro no Banco Econmico ou no Banco
Santos da competncia da JF; desvio de financiamento oferecido pelo BB da competncia da JF.
PENAL. CONFLITO DE COMPETNCIA. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAO.
ATIVIDADE MATERIAL DE ADMINISTRAO DE GRUPOS DE CONSRCIO. FALTA DE
AUTORIZAO LEGAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL.
INSTITUIO FINANCEIRA POR EQUIPARAO. RECENTE JURISPRUDNCIA DA TERCEIRA
SEO DESTA CORTE. GARANTIA DA SOLVNCIA DA INSTITUIO E CREDIBILIDADE DOS
AGENTES DO SISTEMA. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL.
1. A formao e o funcionamento de grupos para aquisio de bens por meio de sociedade em conta de
participao no tm respaldo legal.
2. A Lei 7.492/86 equipara ao conceito de instituio financeira a pessoa jurdica que capta ou administra
seguros, cmbio, consrcio, capitalizao ou qualquer tipo de poupana, ou recursos de terceiros.
3. Encontrando-se a conduta tipificada, ainda que em tese, em dispositivo da Lei 7.492/86, a ao penal
deve ser julgada na Justia Federal.
4. Havendo interesse da Unio na higidez, confiabilidade e equilbrio do sistema financeiro, tem-se
que a prtica ilcita configura matria de competncia da Justia Federal.
5. Compete Justia Federal o processo e julgamento unificado de eventuais crimes conexos de
competncia federal e estadual (Smula 122 do STJ).
6. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo Federal da 3 Vara Criminal da Seo
Judiciria do Estado de So Paulo/SP, suscitante. 30
Crime praticado em detrimento do banco do Brasil justia federal. crime contra o sistema financeiro.
Gesto fraudulenta no BB matria. Competncia da justia federal.

28

Lei 9.613/98, Art. 2 O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei: (...) III - so da
competncia da Justia Federal:
a) quando praticados contra o sistema financeiro e a ordem econmico-financeira, ou em detrimento de
bens, servios ou interesses da Unio, ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas;
b) quando o crime antecedente for de competncia da Justia Federal.
29
CC 43131/SP, 3 Seo, Rel. Ministro NILSON NAVES, julgado em 08.09.2004, DJ 22.11.2004 p. 263
30
CC 41.915/SP, 3 Seo, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, julgado em 13.12.2004, DJ
01.02.2005 p. 404

107

A instituio financeira particular crime contra o sistema financeiro competncia da justia federal em
razo da matria. No se considera o titular do bem.
Ex. um cidado pega um financiamento para cultivar soja desvio de financiamento para produo
crime federal. Em razo da matria.
2.5.1.8 HABEAS CORPUS EM MATRICA DE CRIMINAL DE SUA COMPETNCIA

CF/88, Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:

VII - os "habeas-corpus", em matria criminal de sua competncia ou quando o constrangimento
provier de autoridade cujos atos no estejam diretamente sujeitos a outra jurisdio;
VIII - os mandados de segurana e (omissis) contra ato de autoridade federal, excetuados os casos
de competncia dos tribunais federais;

CF/88, Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais: (...) c) os mandados de segurana e os
"habeas-data" contra ato do prprio Tribunal ou de juiz federal;

A competncia em MS determinado, em regra, pela hierarquia da autoridade coatora e agora pela

natureza do ato impugnado (Vide crimes contra a organizao do trabalho).
Compete ao Juiz federal de 1 instncia o processo e julgamento de habeas-corpus contra delegado de
Polcia federal para trancar inqurito policial. Mas, se o inqurito tiver sido requisitado por autoridade
judiciria ou pelo membro do Ministrio Pblico, a competncia ser do Tribunal Regional Federal
(Roberto Luis Luchi Demo, in RJ 328/114). Ressalte-se que, em relao ao Parquet Federal, h uma
omisso da Constituio, sendo adotado o critrio do foro competente para processar e julgar cirme a
autoridade coatora.
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. COMPETNCIA.ATO DE
PROCURADOR DA REPBLICA.
Consoante dispe o art. 108, I, "d", da Constituio Federal, compete aos Tribunais Regionais
Federais a apreciao e julgamento de habeas corpus impetrado contra ato de Procurador da
Repblica.
(Precedentes.) Recurso provido. 31
HC contra Ato de Membro do MPDFT: Competncia
Compete ao TRF da 1 Regio, com base no art. 108, I, a, da CF, processar e julgar,
originariamente, os membros do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios que atuem em
primeira instncia. Com base nesse entendimento, a Turma reformou acrdo do Tribunal de Justia do
Distrito Federal e Territrios que afirmara a sua competncia para processar e julgar habeas corpus em
que a coao fora atribuda a membro do Ministrio Pblico daquela unidade da federao. Inicialmente,
salientou-se a orientao firmada pelo STF no sentido de que a competncia para o julgamento de
habeas corpus contra ato de autoridade, excetuado o Ministro de Estado, do Tribunal a que
couber a apreciao da ao penal contra essa mesma autoridade. Asseverou-se que o MPDFT est
compreendido no MPU (CF, art. 128, I, d) e que a Constituio ressalva da competncia do TRF somente
os crimes atribuveis Justia Eleitoral, no fazendo meno a determinado segmento do MPU, que
pudesse afastar da regra especfica de competncia os membros do MPDFT. Rejeitou-se, portanto, a
incidncia da regra geral do inciso III do art. 96, da CF, com a conseqente competncia do
Tribunal local para julgar o caso concreto. Ressaltando que, embora se reconhea a atuao dos
Promotores de Justia do DF perante a Justia do mesmo ente federativo, em primeiro e segundo graus,
similar dos membros do MP perante os Estados-membros, concluiu-se que o MPDFT est vinculado ao
MPU, a justificar, no ponto, tratamento diferenciado em relao aos membros do parquet estadual. RE
provido para cassar o acrdo recorrido e determinar a remessa dos autos ao TRF da 1 Regio.
Precedentes citados: RE 141209/SP (DJU de 10.2.92); HC 73801/MG (DJU de 27.6.97); RE 315010/DF
(DJU de 31.5.2002); RE 352660/DF (DJU 23.6.2003); RE 340086/DF (DJU 1.7.2002).
RE 418852/DF, rel. Min. Carlos Britto, 6.12.2005. (RE-418852)
31

RHC 15.132/SP, 5 Turma, Rel. Ministro FELIX FISCHER, julgado em 09.03.2004, DJ 19.04.2004 p.
212

108

2.5.1.9 CRIMES PRATICADOS A BORDO DE EMBARCAES E AERONAVES

CF/88, Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: (...) IX - os crimes cometidos a
bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competncia da Justia Militar;

Crime cometido a bordo (dentro) de navio ou avio.

Ex. cidado vai pela VARIG da BA para SP infanticdio justia federal.
Ex. cidado sai de SP para DF homicdio culposo a bordo da aeronave competncia da justia federal.
Embarcao gnero, do qual o navio espcie. Navio reservado a embarcaes de maior porte e que
comporte viagem transatlntica.
COMPETNCIA. HOMICDIO CULPOSO. LANCHA.
A questo consiste em saber se o crime ocorreu a bordo do navio ou no, segundo a interpretao que se
der expresso a bordo de navio contida no art. 109, IX, da CF/1988. No dizer do Min. Relator, essa
expresso significa interior de embarcao de grande porte e, numa interpretao teleolgica, a norma
visa abranger as hipteses em que tripulantes e passageiros, pelo potencial martimo do navio, possam ser
deslocados para guas territoriais internacionais. No caso dos autos, a vtima no chegou a ingressar no
navio, ocorrendo o acidente na lancha quando da tentativa de embarque. Sendo assim, vtima no foi
implementado esse potencial de deslocamento internacional, pois no chegou a ingressar no navio e no
se considera a embarcao apta a ensejar a competncia da Justia Federal. Com esse entendimento, a
Seo declarou competente o juzo estadual suscitante. Precedente citado: CC 24.249-ES, DJ 17/4/2000.
CC 43.404-SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 14/2/2005.
A expresso "a bordo de navio" significa interior de embarcao de grande porte.
Nos termos postos por Aurlio Buarque de Holanda, significa "na embarcao", ou ainda, "dentro da
embarcao".
Realizando-se uma interpretao teleolgica da locuo, tem-se que a norma visa abranger as hipteses
em que tripulantes e passageiros, pelo potencial martimo do navio, possam ser deslocados para
guas territoriais internacionais. 32
A Lei 6.009/73 define o que aeronave, a jurisprudncia NO pacfica em relao aeronave de
pequeno porte, mas majoritria como competncia da JF.
HABEAS
CORPUS.
PENAL.
PROCESSO
PENAL.
CONSTITUCIONAL.
TRFICO
INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. CRIME COMETIDO A BORDO DE AERONAVE.
CONSUMAO E COMPETNCIA.
O trfico internacional de entorpecentes, praticado a bordo de aeronave, da competncia da Justia
Federal (CF, art. 109, IX). Quando a aeronave ingressa no espao areo brasileiro, incide a referida
competncia. Ela no se desloca para a Justia Estadual porque a apreenso foi feita no interior de
aeronave.
A Justia Estadual tem competncia, se no lugar onde o delito for praticado, no houver Vara da Justia
Federal (L. 6.368/76, art. 27).
No se confunde o momento de consumao com o da apreenso da droga.
A consumao ocorre quando tem incio o transporte, por ser delito de natureza permanente. Precedente.
Habeas indeferido. 33
COMPETNCIA. ACIDENTE AREO.
O acidente em questo, alardeado pela imprensa mundial, deu-se pelo choque, em pleno ar, de um
jato executivo e uma aeronave de grande porte destinada ao transporte de passageiros, o que
resultou na queda dessa ltima em solo do Estado do Mato Grosso. Diante disso, o MP, em medida
32

CC 43404/SP, 3 Seo, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, julgado em 14.02.2005, DJ

02.03.2005 p. 184
33
HC 80730/MS, 2 Turma, Rel. Min. NELSON JOBIM, julgado em 03/04/2001, DJ 22-03-2002 PP00051

109

cautelar inominada, requereu ao juzo estadual a apreenso dos passaportes dos pilotos norte-americanos
do jato executivo, com o fito de que no se ausentassem do pas, medida que findou deferida.
Posteriormente, idntica providncia foi requerida ao juzo federal, que tambm a deferiu, porm
adicionada determinao de que os autos do inqurito que investiga o acidente lhe fossem remetidos, da
depois advindo o conflito de competncia. Diante disso, a Min. Relatora ponderou que, qualquer que seja
o resultado final das investigaes, no tocante prtica de qualquer ilcito penal, seja doloso ou culposo,
haver a competncia da Justia Federal (art. 109, IV e IX, da CF/1988). Anotou que o tipo penal
provisoriamente capitulado o do art. 261 do CP (crime de atentado segurana do transporte areo), que
busca tutelar bem cuja explorao (direta ou mediante autorizao, concesso ou permisso) da Unio
(art. 21, XII, c, da CF/1988), o que impe a competncia da Justia Federal (art. 109, IV, da CF/1988),
tambm obrigatria no caso de admitir-se a prtica de crime a bordo de aeronave (art. 109, IX, da
CF/1988). Esse entendimento, ao final, foi acolhido pela Seo, que declarou a competncia da Justia
Federal. O Min. Nilson Naves relembrou o julgamento do REsp 476.445-MT, de questo assemelhada
hiptese. Precedentes citados do STF: HC 85.059-MS, DJ 22/2/2005; do STJ: REsp 476.445-MT, DJ
20/10/2003. CC 72.283-MT, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 8/11/2006.
OBS: Se se tratar de crime militar a bordo de navios ou aeronaves (v.g. crime praticado em um navio de
guerra), a competncia ser da Justia Militar, por fora de ressalva constitucional do inciso mencionado
2.5.1.10 CRIMES DE INGRESSO OU PERMANNCIA IRREGULAR DE ESTRANGEIRO

CF/88, Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: (...) X - os crimes de ingresso ou
permanncia irregular de estrangeiro, (omissis);

A condio de estrangeiro, no processo penal e na perspectiva da competncia, s tem relevncia quando

se trata de ingresso ou permanncia irregular no pas. (Roberto Luis Luchi Demo, in RJ 328/116)
Reingresso de estrangeiro expulso
CP, Art. 338 - Reingressar no territrio nacional o estrangeiro que dele foi expulso:
Pena - recluso, de um a quatro anos, sem prejuzo de nova expulso aps o cumprimento da pena.
PENAL. CONFLITO DE COMPETNCIA. REINGRESSO DE ESTRANGEIRO EXPULSO. ART. 338
DO CP. CRIME PERMANENTE. REGRA DA PREVENO. COMPETNCIA DO JUZO DO
LOCAL ONDE OCORREU A PRISO EM FLAGRANTE.
1. Constitui crime permanente a conduta delituosa prevista no art. 338 do CP, de reingresso de estrangeiro
expulso, aplicando-se as regras de fixao de competncia previstas nos arts. 71 e 83 do CPP.
2. Conflito conhecido para declarar competente o Juzo Federal da 3 Vara Criminal da Seo Judiciria
do Estado do Rio de Janeiro, suscitado. 34
A competncia est prevista no artigo 125, da Lei 6815/80 Estatuto do Estrangeiro que prev diversas
infraes administrativas cominadas com pena de multa ou deportao e tambm duas infraes penais:
Lei 6.815/80, Art. 125. Constitui infrao, sujeitando o infrator s penas aqui cominadas: (Renumerado
pela Lei n 6.964, de 09/12/81)
XII - introduzir estrangeiro clandestinamente ou ocultar clandestino ou irregular:
Pena: deteno de 1 (um) a 3 (trs) anos e, se o infrator for estrangeiro, expulso.
XIII - fazer declarao falsa em processo de transformao de visto, de registro, de alterao de
assentamentos, de naturalizao, ou para a obteno de passaporte para estrangeiro, laissez-passer, ou,
quando exigido, visto de sada:
Pena: recluso de 1 (um) a 5 (cinco) anos e, se o infrator for estrangeiro, expulso.
2.5.1.11 crimes que envolvem questes indgenas

CF/88, Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: (...) XI - a disputa sobre direitos
indgenas.

34

CC 40.338/RS, 3 Seo, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, julgado em 23.02.2005, DJ

21.03.2005 p. 213

110

Este inciso justifica a competncia cvel e penal relativa aos direitos indgenas. Para ser da competncia
da Justia Federal, o crime contra ou praticado por indgena deve possuir uma conotao
transindividual, envolvendo a disputa sobre direitos indgenas, tais como a terra, sua cultura, sua
existncia e etc..
CONFLITO DE COMPETNCIA. PROCESSUAL PENAL. HOMICDIOS. CRIMES PRATICADOS
POR INDGENAS EM DEFESA DE SEU TERRITRIO. DIREITOS TNICOS. COMPETNCIA DA
JUSTIA FEDERAL.
1. Os crimes foram praticados em razo de conflito pela posse de territrio indgena. Destarte, havendo
disputa sobre direitos indgenas a competncia ser da Justia Federal.
2. Conflito conhecido para declarar competente o Juzo Federal da 3 Vara de Mato Grosso/MT, ora
suscitante. 35
HABEAS-CORPUS. HOMICDIO. ACUSADOS: NDIOS. DELITO COMUM. AUSNCIA DE
DISPUTA SOBRE DIREITOS INDGENAS. COMPETNCIA DA JUSTIA ESTADUAL.
1. O deslocamento da competncia para a Justia Federal, na forma do inciso XI do artigo 109 da Carta da
Republica, somente ocorre quando o processo versa sobre questes ligadas cultura indgena e aos
direitos sobre suas terras.
2. Homicdio em que os acusados so ndios. Crime motivado por desentendimento momentneo,
agravado por averso pessoal em relao vtima. Delito comum isolado, sem qualquer pertinncia
com direitos indgenas. Irrelevncia do fato ter ocorrido no interior de reserva indgena.
Competncia da Justia Estadual. Ordem indeferida. 36
Crime Praticado por Indgena e Competncia 1 [Informativo n. 434 do STF]
O Tribunal, por maioria, negou provimento a recurso extraordinrio interposto contra acrdo do STJ
que, resolvendo conflito de competncia suscitado nos autos de inqurito policial instaurado com o
objetivo de apurar a prtica dos crimes de ameaa, leso corporal, constrangimento ilegal e/ou tentativa
de homicdio, atribudos a ndios, conclura pela competncia da Justia Comum Estadual, aplicando o
Enunciado da Smula 140 daquela Corte. Prevaleceu o voto do Min. Cezar Peluso, primeiro na
divergncia, que afirmou sua inclinao no sentido de acompanhar os fundamentos do voto do Min.
Maurcio Corra, quanto ao alcance do art. 109, XI, da CF, no julgamento do HC 81827/MT (DJU de
23.8.2002), qual seja, de caber Justia Federal o processo quando nele veiculadas questes ligadas
aos elementos da cultura indgena e aos direitos sobre terras, no abarcando delitos isolados
praticados sem nenhum envolvimento com a comunidade indgena (CF: Art. 109. Aos juzes federais
compete processar e julgar:... XI - a disputa sobre direitos indgenas.). Para o Min. Cezar Peluso, a
expresso disputa sobre direitos indgenas, contida no mencionado inciso XI do art. 109, significa: a
existncia de um conflito que, por definio, intersubjetivo; que o objeto desse conflito sejam
direitos indgenas; e que essa disputa envolva a demanda sobre a titularidade desses direitos.
Asseverou, tambm, estar de acordo com a observao de que o art. 231 da CF se direciona mais para
tutela de bens de carter civil que de bens objeto de valorao estritamente penal (CF: Art. 231. So
reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos
originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e
fazer respeitar todos os seus bens.). Esclareceu, no entanto, que a norma tambm inclui todo o crime
que constitua um atentado contra a existncia do grupo indgena, na rea penal, ou crimes que
tenham motivao por disputa de terras indgenas ou outros direitos indgenas. Acentuou, por fim,
que essa norma, portanto, pressupe a especificidade da questo indgena. Ou seja, o delito comum
cometido por ndio contra outro ndio ou contra um terceiro que no envolva nada que diga singularmente
respeito a sua condio de indgena, no guarda essa especificidade que reclama da Constituio a tutela
peculiar prevista no art. 231, nem a competncia do art. 109, XI. Afastou, assim, a possibilidade de se
ter uma competncia ratione personae neste ltimo dispositivo.
RE 419528/PR, rel. orig. Min. Marco Aurlio, rel. p/ o acrdo Min. Cezar Peluso, 3.8.2006. (RE419528)

Crime Praticado por Indgena e Competncia - 2

35

CC 39389/MT, 3 Seo, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 10.03.2004, DJ 05.04.2004 p. 200
HC 81827/MT, 2 Turma, Rel. Min. MAURCIO CORRA, julgado em 28/05/2002, DJ 23-08-2002
PP-00115
36

111

Os Ministros Carlos Britto, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski acompanharam o voto do relator no
sentido de que a regra da competncia contida no art. 109, XI, da CF est voltada proteo dos direitos e
interesses da comunidade indgena. O Min. Eros Grau acompanhou o relator quanto ao requisito da
especificidade da questo indgena. Os Ministros convergiram quanto necessidade de que a aludida
norma seja interpretada em conjunto com o art. 231 da CF. Afastaram, tambm, a existncia de
uma competncia ratione personae. Acompanharam, ainda, a dissidncia os Ministros Seplveda
Pertence e Ellen Gracie. O Min. Seplveda Pertence afirmou que, apesar de no conferir ao conceito
disputa sobre direitos indgenas uma interpretao estrita, no admitia a existncia de um foro ratione
personae. Asseverou, entretanto, que a aplicao do art. 109, XI, deve ser casustica, ou seja, h de
se indagar se a condio tnica do agente ou da vtima tem a ver com a ocasio ou a motivao do
fato criminoso, o que no vislumbrou no caso. Vencidos os Ministros Marco Aurlio, relator, Crmen
Lcia e Joaquim Barbosa, que davam provimento ao recurso para assentar a competncia da Justia
Federal, ressaltando a necessidade de se emprestar a maior eficcia possvel Constituio no que
enfatizou a proteo dos ndios e, tendo em conta inexistir restrio ao que contido no inciso XI do seu
art. 109, interpretar o vocbulo disputa, dele constante, de forma a abranger qualquer conflito, em cujo
mbito se situam os crimes praticados pelos indgenas.
RE 419528/PR, rel. orig. Min. Marco Aurlio, rel. p/ o acrdo Min. Cezar Peluso, 3.8.2006. (RE419528)
Se no tiver esse carter, aplica-se a Smula 140 do STJ:

Smula n. 140 do STJ (DJU DE 24/05/1995) Compete Justia Comum Estadual processar e
julgar crime em que o indgena figure como autor ou vtima.

Sobre genocdio praticado contra indgena o STF, recentemente, decidiu:

Genocdio e Competncia 2 [Informativo n. 434 do STF]
O Tribunal negou provimento a recurso extraordinrio, remetido pela 1 Turma ao Plenrio, em que se
discutia a competncia para processar e julgar os crimes cometidos por garimpeiros contra ndios
ianommis, no chamado massacre de Haximu v. Informativo 402. Pretendia-se, na espcie, sob
alegao de ofensa ao disposto no art. 5, XXXVIII, d, da CF ( reconhecida a instituio do jri, com a
organizao que lhe der a lei, assegurados:... d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos
contra a vida.), a reforma de acrdo do STJ que, dando provimento a recurso especial do Ministrio
Pblico Federal, entendera ser o juzo singular competente para processar e julgar os recorrentes,
condenados pela prtica do crime de genocdio (Lei 2.889/56, art. 1, a, b e c) em concurso material com
os crimes de lavra garimpeira, dano qualificado, ocultao de cadver, contrabando e formao de
quadrilha. No caso, o processo tramitara perante juzo monocrtico federal e resultara em decreto
condenatrio, contra o qual fora interposto, exclusivamente pela defesa, recurso de apelao, provido para
anular a sentena e determinar a adoo do procedimento do Tribunal do Jri, ao fundamento de que o
genocdio praticado contra ndio, com conexo com outros delitos, seria crime doloso contra a vida.
RE 351487/RR, rel. Min. Cezar Peluso, 3.8.2006. (RE-351487)
Genocdio e Competncia - 3
Inicialmente, asseverou-se que o objeto jurdico tutelado imediatamente pelos crimes dolosos contra
a vida difere-se do bem protegido pelo crime de genocdio, o qual consiste na existncia de um
grupo nacional, tnico, racial ou religioso. Assim, no obstante a leso vida, integridade fsica,
liberdade de locomoo etc. serem meios de ataque a esse objeto jurdico, o direito positivo ptrio
protege, de modo direto, bem jurdico supranacional ou coletivo. Logo, no genocdio, no se est
diante de crime contra a vida e, por conseguinte, no o Tribunal do Jri o rgo competente para o seu
julgamento, mas sim o juzo singular. Desse modo, no se negou, no caso, ser a Justia Federal
competente para a causa. Ademais, considerou-se incensurvel o entendimento conferido pelas instncias
inferiores quanto ao fato de os diversos homicdios praticados pelos recorrentes reputarem-se uma
unidade delitiva, com a conseqente condenao por um s crime de genocdio. Esclareceu-se, no ponto,
que para a legislao ptria, a pena ser nica para quem pratica as diversas modalidades de
execuo do crime de genocdio, mediante repeties homogneas ou no, haja vista serem
consideradas como um s ataque ao bem jurdico coletivo. Ressaltou-se, ainda, que apesar da
cominao diferenciada de penas (Lei 2.889/56, art. 1), a hiptese de tipo misto alternativo, no qual,
cada uma das modalidades, includos seus resultados materiais, s significa distinto grau de desvalor da
ao criminosa.

112

RE 351487/RR, rel. Min. Cezar Peluso, 3.8.2006. (RE-351487)

Genocdio e Competncia - 4
Em seguida, entendeu-se que a questo recursal no se esgotaria no reconhecimento da prtica do
genocdio, devendo ser analisada a relao entre este e cada um dos 12 homicdios praticados. Nesse
sentido, salientou-se que o genocdio corporifica crime autnomo contra bem jurdico coletivo,
diverso dos ataques individuais que compem as modalidades de sua execuo. Caso contrrio, ao
crime mais grave, aplicar-se-ia pena mais branda, como ocorrera no caso. No ponto, afastou-se a
possibilidade de aparente conflito de normas. Considerou-se que os critrios da especialidade (o tipo
penal do genocdio no corresponderia soma de um crime de homicdio mais um elemento especial); da
subsidiariedade (no haveria identidade de bem jurdico entre os crimes de genocdio e de homicdio) e da
consuno (o desvalor do homicdio no estaria absorvido pelo desvalor da conduta do crime de
genocdio) no solucionariam a questo, existindo, pois, entre os diversos crimes de homicdio
continuidade delitiva, j que presentes os requisitos da identidade de crimes, bem como de condies de
tempo, lugar e maneira de execuo, cuja pena deve atender ao disposto no art. 71, pargrafo nico, do
CP. Ademais, asseverou-se que entre este crime continuado e o de genocdio h concurso formal (CP,
art. 70, pargrafo nico), uma vez que no contexto dessa relao, cada homicdio e o genocdio resultam
de desgnios autnomos. Por conseguinte, ocorrendo concurso entre os crimes dolosos contra a vida
(homicdios) e o crime de genocdio, a competncia para julg-los todos ser, por conexo, do
Tribunal do Jri (CF, art. 5, XXXVIII e CP, art. 78, I). Entretanto, tendo em conta que, na espcie, os
recorrentes no foram condenados pelos delitos de homicdio, mas apenas pelo genocdio, e que o recurso
exclusivo da defesa, reconheceu-se incidente o princpio que veda a reformatio in pejus. Os Ministros
Carlos Britto, Marco Aurlio e Seplveda Pertence ressalvaram seu entendimento no tocante adoo da
tese de autonomia entre os crimes genocdio e homicdio quando este for meio de execuo daquele.
RE 351487/RR, rel. Min. Cezar Peluso, 3.8.2006. (RE-351487)
2.5.2 Justia estadual
A competncia da Justia estadual residual. O que no est nas competncias das Justias Federal
Comum, Militar e Eleitoral, vai para a Justia Estadual. Como se v, a competncia da Justia estadual
definida por excluso.
2.6 rgo JURISDICIONAL hierrquico
De acordo com o guia prtico que vimos, a segunda etapa na fixao da competncia consiste em
descobrir qual o rgo jurisdicional hierarquicamente competente (leia-se: de primeiro grau ou algum
tribunal). a chamada competncia ratione personae (que tambm absoluta, porque fixada pela
Constituio).
2.6.1 Competncia por prerrogativa de funo ou em razo da pessoa ou ratione personae
2.6.1.1 Conceito: competncia por prerrogativa de funo consiste na possibilidade de o autor do crime
ser julgado originariamente por rgos superiores (Tribunais) em razo da relevncia das suas funes:
no se trata de foro privilegiado e, sim, por prerrogativa de funo.
Quando o crime cometido durante o exerccio das funes, deve ser julgado pelo foro especial
constitucionalmente previsto e enquanto estiver no exerccio de suas funes..
Aplica-se o princpio tempus regit actum, de forma que, caso a autoridade deixe de exercer o cargo que
lhe assegure o foro por prerrogativa de funo, os autos sero enviados para 1 instncia, sendo vlido
todos os atos praticados. Igual entendimento inteiramente aplicvel se houver deslocamento de
competncia em razo da mudana de cargo (Ex: era Governador STJ e assumiu o mandato de Senador
STF)
Smula 394 do STF e Princpio Tempus Regit Actum
A Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia a nulidade do processo criminal pelo qual exprefeita de comarca do Estado de So Paulo fora condenada pela prtica do crime de corrupo ativa (CP,

113

art. 333, caput). No caso concreto, Procurador de Justia oferecera denncia perante o Tribunal de Justia
local. No entanto, o ento desembargador relator, diante do posterior cancelamento do Enunciado da
Smula 394 do STF (Cometido o crime durante o exerccio funcional, prevalece a competncia especial
por prerrogativa de funo, ainda que o inqurito ou a ao penal sejam iniciados aps a cessao daquele
exerccio), declarara-se incompetente e remetera os autos ao juzo de primeiro grau. Alegava-se
violao ao princpio do promotor natural, consistente no fato de o juzo de primeiro grau ter
recebido a denncia formulada por procurador de justia atuante em segundo grau, quando o
promotor natural da causa seria o promotor de justia da comarca de origem. Entendeu-se aplicvel
o princpio tempus regit actum, do qual resulta a validade dos atos antecedentes alterao da
competncia inicial, considerando-se que, na espcie, a denncia fora oferecida em data anterior a
do cancelamento da mencionada smula. Precedente citado: Inq 687 QO/SP (DJU de 9.9.99).
HC 87656/SP, rel. Min. Seplveda Pertence, 14.3.2006. (HC-87656)
Trata-se da competncia originria dos tribunais. No Brasil, determinadas pessoas em razo da
dignidade do cargo so julgadas originariamente por tribunal. H duas razes para a existncia dessa
prerrogativa, conforme entendimento doutrinrio:
a)

afastar o julgamento de presses locais, como regra, os tribunais esto afastados das questes
locais;
b) permitir que seja proferido um julgamento melhor, graas a maior qualificao dos julgadores de
2a instncia.
Trata-se de PRERROGATIVA e no de PRIVILGIO, porque ocorrem em razo do cargo e no da
pessoa. Foro por prerrogativa de funo como existe no Brasil, somente aqui em nenhum outro pas.

Prerrogativa determinada em razo do cargo;

Privilgio determinada em razo da pessoa.

No mundo inteiro existe isso? Foro por prerrogativa de funo como existe no Brasil, s aqui. At exautoridades possuem foro de prerrogativa por ex-funo.
As pessoas dotadas de foro por prerrogativa de funo no podem se valer dos recursos ordinrios
(apelao ou recurso em sentido estrito). Somente podem impugnar a deciso por meio de RECURSO
ESPECIAL ou RECURSO EXTRAORDINRIO. Ateno: cabvel o ajuizamento da ao de HC.
2.6.1.2 Caracterstica marcante: o julgamento feito numa nica instncia (no h apelao, segundo
jurisprudncia do STF), vale dizer, no h garantia do duplo grau de jurisdio, j que somente cabe
REsp e RE que so recursos de natureza extraordinria [devoluo limitada ao exame da questo federal,
sem possibilidade de reexame das provas]. Do ponto de vista constitucional essa jurisprudncia do STF
muito questionvel. Est em total discrepncia com o art. 8, II, h, da Conveno Americana de Direitos
Humanos. (DIREITO INTERNACIONAL: no prev como regra a possibilidade de recurso, tanto que as
decises da CIJ so irrecorrveis).
2.6.1.3 Regras fundamentais sobre a competncia por prerrogativa de funo:
1) crime cometido antes do incio da funo: altera-se a competncia (o juzo natural), quando o agente
assume a nova funo. Se no for julgado, uma vez cessada a funo, volta o processo para a vara de
origem.
2) crime cometido durante o exerccio das funes: julgado pelo foro especial. E depois de cessada a
funo?
A Lei 10.628/02, que alterou o Art. 84 do CPP, estendeu o for por prerrogativa de funo para os atos
funcionais aps o trmino do exerccio da funo. Alm disso, estendeu o foro especial tambm para os
casos de improbidade administrativa (que retrata situaes de m gesto da coisa pblica).
CPP, Art. 84. A competncia pela prerrogativa de funo do Supremo Tribunal Federal, do
Superior Tribunal de Justia, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justia dos
Estados e do Distrito Federal, relativamente s pessoas que devam responder perante eles por
crimes comuns e de responsabilidade. (Redao dada pela Lei n 10.628, de 24.12.2002)

114

 1o A competncia especial por prerrogativa de funo, relativa a atos administrativos do

agente, prevalece ainda que o inqurito ou a ao judicial sejam iniciados aps a cessao do
exerccio da funo pblica. (Includo pela Lei n 10.628, de 24.12.2002)
2o A ao de improbidade, de que trata a Lei n o 8.429, de 2 de junho de 1992, ser proposta
perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionrio ou autoridade
na hiptese de prerrogativa de foro em razo do exerccio de funo pblica, observado o
disposto no 1o. (Includo pela Lei n 10.628, de 24.12.2002)
A histria dessa lei comeou com o ajuizamento de aes de improbidade contra FHC, pelo MPF. Com a
preocupao em relao a priso de FHC foi publicada a lei.
Em verdade, a lei reativou parcialmente a smula 394, do STF, que havia sido cancelada pelo STF (INQ
287). Essa smula foi cancelada em 11/2001e possua a seguinte redao:

Smula 394 do STF Cometido o crime durante o exerccio funcional, prevalece a competncia
especial por prerrogativa de funo, ainda que o inqurito ou a ao penal sejam iniciados aps a
cessao daquele exerccio.

Fundamentos do voto do min. SEPLVEDA PERTENCE:

a)

b)
c)

o STF cancelou a smula, assim o legislador ordinrio no pode usurpar a competncia do STF
de interpretar a CF;
as decises do STF no esto sujeitas a referendo do legislador, ou seja, o que o STF interpretou,
no pode ser refutado por lei do legislador ordinrio (Interpretao da Constituio conforme a
lei) e sim atravs de emenda constitucional;
a competncia originria em improbidade administrativa no est prevista na CF, assim, o
legislador ordinrio no poderia faz-lo.

O STF j se posicionou sobre a inconstitucionalidade da Lei no julgamento da ADI 2797.

3) crime cometido aps o exerccio das funes: no h que se falar nesse caso em foro especial
(Smula 451 do STF).
4) No importa o local da infrao nos casos de competncia originria dos tribunais: o sujeito ser
sempre julgado pelo seu juiz natural (isto , pelo seu Tribunal natural). Juiz de direito de So Paulo que
comete crime no Maranho: ser julgado pelo TJ de SP.
5) Casos de co-autoria: por fora da continncia ou da conexo, haver processo nico no Tribunal
competente, ainda que o co-ru no tenha foro especial. Exceo: se se trata de homicdio, o agente
pblico ser julgado pelo seu juzo natural; o particular pelo Tribunal do Jri.

Smula n. 704 do STF No viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido
processo legal a atrao por continncia ou conexo do processo do co-ru ao foro por prerrogativa
de funo de um dos denunciados.

Esse entendimento no absoluto, pois o STF analisa a separao ou no do processo segundo o juzo
de convenincia, levando em conta a participao de muitos rus, menor importncia da conduta
praticado pelo agente com foro por prerrogativa de funo. Ex: houve um processo em que um agente
cometeu um crime em concurso 2000 servidores pblicos. Neste caso, o STF optou pela separao. A
faculdade est prevista no Art. 80 do CPP.

CPP, Art. 80. Ser facultativa a separao dos processos quando as infraes tiverem sido praticadas
em circunstncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo nmero de acusados
e para no Ihes prolongar a priso provisria, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar
conveniente a separao.

PROCESSOS. SEPARAO FACULTATIVA. CO-RUS.

Em exceo de incompetncia, co-ru com prerrogativa de funo teve seu processo desmembrado pela
continncia (CPP, arts. 77, I, 78, III, 79, caput, e 80). No caso, se houvesse a necessidade da ciso, seria
no mbito do mesmo rgo jurisdicional competente para processar e julgar todos os co-rus e no

115

em instncias diferentes. Desse modo, proveu-se o recurso para que o co-ru seja processado no TRF da
4 Regio, por fora da obrigatoriedade da unio de processos e julgamento pelo rgo judicirio de maior
graduao. Precedentes citados do STF: HC 70.688-SP, DJ 10/12/1993; do STJ: Inq 282-RJ, DJ
12/11/2001. RHC 17.377-PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 13/9/2005.
EMENTA: HABEAS-CORPUS. CRIME DE CORRUPO PASSIVA: "JOGO DO BICHO".
ADITAMENTO DENNCIA RECEBIDO COMO NOVA DENNCIA PELO RGO ESPECIAL
DO TRIBUNAL DE JUSTIA. ALEGAO DE VIOLAO REGRA DO SIMULTANEUS
PROCESSUS, (CPP, ART. 76, III), DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA (CF, ART. 5, LV),
DE INPCIA DA DENNCIA (CPP, ART. 41) E DE FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A AO
PENAL.
1. A competncia determinada pela conexo provatria de juzo, e no de autos de processo-crime
(CPP, art. 76, III).
2. A separao de processos no mbito da competncia do mesmo Juzo pode ser determinada
facultativamente quando por motivo relevante for reputada conveniente (CPP, art. 80). Esta deciso
tem respaldo no art. 2 da Lei n 8.038/90, combinado com o art. 1 da Lei n 8.658/93.
3. (omissis)
4. (omissis)
5. (omissis)
6. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido. 37
2.6.2 Principais hipteses de foro especial por prerrogativa de funo
Crime de Responsabilidade: Matria Penal
Continuando o julgamento acima mencionado, o Tribunal, por maioria, entendendo que os crimes de
responsabilidade configuram matria penal e no poltica, declarou a inconstitucionalidade da
expresso sob pena de crime de responsabilidade contida no 2 do referido art. 162 da
Constituio do Estado de Minas Gerais, por ofensa competncia privativa da Unio para legislar
sobre direito penal (CF, art. 22, I). Vencido, neste ponto, o Min. Marco Aurlio, que entendia ser
cabvel a distino entre crime de responsabilidade e crime disciplinado pelo Direito Penal, no
vislumbrando na competncia exclusiva da Unio a insero da disciplina do crime de
responsabilidade.
ADI 1.901-MG, rel. Min. Ilmar Galvo, 3.2.2003. (ADI-1901)
Presidente da Repblica e Vice-Presidente da Repblica:
(a) crime comum: STF
(b) crime de responsabilidade: Senado Federal
Deputado Federal e Senador:
(a) crime comum: STF
(b) crime de responsabilidade: Casa respectiva a que pertence.
Ministro de Estado:
(a) crime comum: STF
(b) crime de responsabilidade: STF, salvo se for conexo com crime do Presidente da Repblica, pois
nesse caso ser julgado no Senado Federal.
Impeachment de Ministro de Estado [Importante]
Compete privativamente ao chefe do Ministrio Pblico Federal a titularidade para a propositura de ao
penal pblica, perante o Supremo Tribunal Federal, contra ministros de Estado, pela prtica de crimes de
responsabilidade (CF, art. 102, I, c). Com base nesse entendimento, o Tribunal, considerada a
ilegitimidade ad causam, por maioria, negou seguimento denncia apresentada por particulares
em face de ministros de Estado pela suposta prtica de crime de responsabilidade em que se
pretendia o impeachment das referidas autoridades pela no-liberao do repasse de verbas para o
pagamento de precatrios judiciais de carter alimentar , determinando-se a remessa dos autos ao
MPF. Considerou-se que o julgamento realizado no mbito jurisdicional possui natureza eminentemente
penal, no sendo possvel estender aos cidados a possibilidade de iniciar, perante o Poder Judicirio,
processo de afastamento de ministro de Estado, haja vista que tal legitimao restringe-se apresentao
de denncia dessa natureza, junto ao Poder Legislativo, que envolva necessariamente o Presidente da
37

HC 73.208/RJ, 2 Turma, Relator Min. MAURCIO CORRA, Julgamento: 16/04/1996

116

Repblica, no se aplicando, portanto, ao processo perante o STF, as regras procedimentais constantes da

Lei 1.079/50. Vencidos os Ministros Celso de Mello e Marco Aurlio que, assentando a natureza
poltico-administrativa dos crimes de responsabilidade e afastando, assim, a sua conotao
criminal , reconheciam a legitimidade do cidado para apresentar denncia contra ministro de
Estado (Lei 1.079/50, art. 14: permitido a qualquer cidado denunciar o Presidente da Repblica
ou Ministro de Estado por crime de responsabilidade, perante a Cmara dos Deputados.).
Precedentes citados: Pet 85-DF (DJU de 13.2.91) e MS 20.442-DF (RTJ 111/202).
O PR por medida provisria transformou os cargos em Ministro de Estado, ficando assim, protegidos
por prerrogativa de foro:
Presidente do BC
Corregedor-Geral da Unio
Advogado-geral da Unio

Lei 10.683/03, Art. 25 (omissis), pargrafo nico. So Ministros de Estado os titulares dos
Ministrios, o Chefe da Casa Civil, o Chefe do Gabinete de Segurana Institucional, o Chefe da
Secretaria-Geral da Presidncia da Repblica, o Chefe da Secretaria de Relaes Institucionais da
Presidncia da Repblica, o Advogado-Geral da Unio, o Ministro de Estado do Controle e da
Transparncia e o Presidente do Banco Central do Brasil. (Redao dada pela Lei n 11.204, de
2005)

Houve ADIs (3289 e 3290) questionando essa transformao, entretanto, o STF, por maioria, julgou
improcedentes os pedidos formulados.
No confundir quando o cargo for equiparado ao de Ministro de Estrado, pois no tem direito ao foro por
prerrogativa de funo.

Lei 10.683/03, Art. 38. So criados os cargos de natureza especial de Secretrio Especial do
Conselho de Desenvolvimento Econmico e Social, de Secretrio Especial de Aqicultura e Pesca,
de Secretrio Especial dos Direitos Humanos e de Secretrio Especial de Polticas para as Mulheres
da Presidncia da Repblica.
1 Os cargos referidos no caput tero prerrogativas, garantias, vantagens e direitos equivalentes
aos de Ministro de Estado.
2 A remunerao dos cargos referidos no caput de R$ 8.280,00 (oito mil duzentos e oitenta
reais).
Prerrogativa de Foro e Secretrio Especial de Aqicultura e Pesca
O Tribunal, por maioria, resolveu questo de ordem em inqurito instaurado contra o Secretrio Especial
de Aqicultura e Pesca da Presidncia da Repblica no sentido de declarar a incompetncia do STF para
julgar o feito. Na espcie, o querelado fora denunciado pela suposta prtica de crimes contra a honra,
previstos na Lei de Imprensa, que teriam ocorrido quando exercia o cargo de Prefeito de Chapec-SC.
Entendeu-se que o Secretrio Especial de Aqicultura e Pesca, por no ser Ministro de Estado, no
possui a prerrogativa de foro estabelecida no pargrafo nico do art. 25, da Lei 10.683/2003, com a
redao dada pela Lei 10.869/2004, e que a extenso de prerrogativas, garantias, vantagens e
direitos equivalentes aos Ministros de Estado a que alude o 1 do art. 38 da referida Lei repercute
somente nas esferas administrativa, financeira e protocolar, mas no na estritamente
constitucional. Vencido o Min. Joaquim Barbosa que declarava a competncia desta Corte. Inq 2044
QO/SC, rel. Min. Seplveda Pertence, 17.12.2004. (Inq-2044)
Procurador Geral da Repblica, Ministro do STF, Advogado Geral da Unio e Membros do CNJ ou do
CNMP:
(a) crime comum: STF [OBS: o Advogado Geral da Unio considerado pela Lei 10.683/03 Ministro
de Estado, j que a Constituio foi silente em relao ao crime comum]
(b) crime de responsabilidade: Senado Federal
Membros dos Tribunais Superiores: crimes comuns ou de responsabilidade: STF.

117

Juiz Federal ou Membros do Ministrio Pblico Federal: so julgados pelos T.R.Fs., salvo Membro do
Ministrio Pblico que atua junto aos TRFs. ou junto aos Tribunais Superiores (nesse caso so julgados
pelo STJ).
Desembargadores: so julgados pelo S.T.J.
Conselheiro dos Tribunais de Conta do Estado: so julgados pelo S.T.J.
Governador:
(a) crime comum: S.T.J.
(b) crime de responsabilidade: depende da Constituio de cada Estado. Por exemplo, no Estado de So
Paulo julgado por um Tribunal Especial formado por deputados e desembargadores e presidido pelo
Presidente do Tribunal de Justia. O STF decidiu que a competncia para definio do crime poltico e do
seu processo e julgamento de competncia, logo as regras previstas no DL 1060/50 foram recepcionadas
(c) crime militar: ser julgado pelo STM.
Deputado Estadual, Secretrio de Estado, Vice-governador, desde que previsto na Constituio
Estadual do Estado-membro,
(a) crime comum: Tribunal de Justia.
(b) crime contra a Unio: T.R.F.
(c) crime eleitoral: T.R.E.
Juiz Estadual e membro do Ministrio Pblico Estadual: so julgados pelo Tribunal de Justia onede
exeram as suas funes, mesmo que seja da competncia da Justia Federal, excetuando-se a Justia
Eleitoral.

CF/88, Art. 96. Compete privativamente: (...) III - aos Tribunais de Justia julgar os juzes estaduais
e do Distrito Federal e Territrios, bem como os membros do Ministrio Pblico, nos crimes comuns
e de responsabilidade, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral.

Prerrogativa de Foro de Juiz

Compete aos Tribunais de Justia o julgamento de juzes estaduais, mesmo quando acusados de
crime de competncia da Justia Federal (CF, art. 96, III). Com esse entendimento, a Turma deferiu
habeas corpus impetrado em favor de pacientes condenados pelo TRF da 2 Regio - por terem deixado
de recolher aos cofres do INSS contribuies previdencirias descontadas dos salrios de seus
empregados (Lei 8.212/91, art. 95, d) -, sendo que um deles fora empossado como juiz substituto durante
a fase de instruo na primeira instncia, para cassar o acrdo e a sentena e anular o processo a partir da
nomeao, determinando a remessa dos autos da ao penal ao Tribunal de Justia do Estado do Esprito
Santo. Determinou-se, ainda, a extenso da competncia co-r, que no goza da prerrogativa de foro,
tendo em vista o disposto no art. 78, III, do CPP (Na determinao da competncia por conexo ou
continncia, sero observadas as seguintes regras:... III - no concurso de jurisdies de diversas
categorias, predominar a de maior graduao). Precedentes citados: HC 68.935-SP (RTJ 138/819) e HC
77.738-SP (DJU de 13.11.98).
HC 77.558-ES, rel. Min. Carlos Velloso, 16.3.99.
Competncia por prerrogativa de funo do Tribunal de Justia para julgar crime contra a honra de
magistrado estadual em funo eleitoral, praticado por Juiz de Direito (CF, art. 96, III).
Firme a jurisprudncia do Supremo Tribunal no sentido de que a nica ressalva competncia por
prerrogativa de funo do Tribunal de Justia para julgar juzes estaduais, nos crimes comuns e de
responsabilidade, a competncia da Justia eleitoral: precedentes. 38
Prefeitos:
(a) crime de responsabilidade (=infrao poltico-administrativa): so julgados pela Cmara Municipal
(com sujeio cassao do cargo), previstos no Art. 4 do do DL 201/67.
(b) crime comum: Tribunal de Justia, inclusive os crimes de responsabilidade imprprio previsto no art.
1 do DL 201/67.
(c) crime contra a Unio: T.R.F.
38

RE 398042/BA, 1 Turma, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, julgado em 02/12/2003, DJ 06-022004 PP-00038

118

(d) crime eleitoral: T.R.E.

Smula 702 do STF A competncia do Tribunal de Justia para julgar Prefeitos restringe-se aos
crimes de competncia da Justia comum estadual; nos demais casos, a competncia originria
caber ao respectivo tribunal de segundo grau.

Embaixador brasileiro: julgado pelo S.T.F.

Vereador: no tem foro por prerrogativa de funo. Exceo: Estado do Piau, v.g., porque h previso na
Constituio local (STF, HC 74.125-8, DJU de 11.04.97, p. 12.186).
Procurador Estadual: Prerrogativa de Foro
Embora seja permitido Constituio de Estado-membro instituir foro especial por prerrogativa de
funo (CF, art. 125, 1), ela no pode excluir a competncia constitucional do Tribunal do Jri para o
julgamento de crimes dolosos contra a vida (CF, art. 5, XXXVIII, d), a no ser em relao aos agentes
polticos correspondentes queles que a Constituio Federal outorga tal privilgio. Com esse
fundamento, o Tribunal, em face de habeas corpus impetrado em favor de procurador do Estado da
Paraba que fora condenado por crime de homicdio perante o Tribunal de Justia estadual em
virtude de privilgio de foro, deferiu o pedido para anular o acrdo condenatrio e o processo
penal em que ele foi proferido, ab initio, determinando a devoluo dos autos da ao penal
comarca de origem, por entender inaplicvel, aos crimes dolosos contra a vida atribudos aos
procuradores do Estado, a regra inscrita no art. 136, XII, da Constituio do Estado da Paraba
(So assegurado s ao Procurador do Estado: ... XII - ser processado e julgado, originariamente, pelo
Tribunal de Justia do Estado, nos crimes comuns ou de responsabilidade;). HC 78.168-PB, rel. Min.
Nri da Silveira, 18.11.98.

O foro por prerrogativa de funo pode ser fixado tanto na Constituio Federal como na
Constituio Estadual, sendo que na 1 hiptese afasta sempre a competncia constitucional do
Tribunal do Jri, enquanto na 2 hiptese somente afastar se o cargo for ocupado for simtrico em
relao ao cargo federal. Entretanto, o foro por prerrogativa de funo estabelecido nas
Constituies Estaduais vlido apenas em relao as autoridades judicirias estaduais e locais, no
podendo ser invocado em Face do Por Judicirio Federal, salvo quando se tratar de Juiz de Direito ou
membro do Ministrio em que a Constituio Federal somente ressalvou a competncia da Justia
Eleitoral,

Smula 721 do STF A competncia constitucional do Tribunal do Jri prevalece sobre o foro por
prerrogativa de funo estabelecido exclusivamente pela Constituio estadual.
AUTORIDADE

INFRAO

RGO JULGADOR

COMUM

STF

RESPONSABILIDADE

SENADO FEDERAL

COMUM

STF

RESPONSABILIDADE

CASA CORRESPONDENTE

COMUM

STF

RESPONSABILIDADE

STF

RESP. CONEXO COM

PRESIDENTE

SENADO FEDERAL

PRESIDENTE
VICE-PRESIDENTE
MINISTRO DO STF
PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA
ADVOGADO-GERAL DA UNIO

PARALAMENTARES

MINISTROS DE ESTADO E OS
COMAMANDANTES DA MARINHA, DO
EXRCITO E DA AERONUTICA

119

TRIBUNAIS SUPERIORES (STJ, TSE,

STM, TST) E DIPLOMATAS

COMUM/
RESPONSABILIDADE

STF

COMUM/
RESPONSABILIDADE

STJ (ART. 105, I, a)

COMUM/
RESPONSABILIDADE

TRF (ART. 108, I, a)

COMUM/ ELEITORAL

STJ (ART. 105, I, a)

RESPONSABILIDADE

DEPENDE DA CONST.
ESTADUAL

COMUM

DEPENDE DA CONST.
ESTADUAL

RESPONSABILIDADE

DEPENDE DA CONST.
ESTADUAL

COMUM

DEPENDE DA CONST.
ESTADUAL (EM REGRA
TRIBUNAL DE JUSTIA)

RESPONSABILIDADE

ASSEMBLIA LEGISLATIVA

COMUM

TJ (ART. 96, III)

RESPONSABILIDADE

PODER LEGISLATIVO
ESTADUAL OU DISTRITAL (ART.
128, 4)

RESPONSABILIDADE COM
GOVERNADOR

DEPENDE DA CONST.
ESTADUAL

COMUM/
RESPONSABILIDADE

TJ (ART. 96, III)

CRIMES ELEITORAIS

TRE

COMUM/
RESPONSABILIDADE

TJ (ART. 96, III)

CRIMES ELEITORAIS

TRE

DESEMBARGADORES

COMUM/ ELEITORAL/
RESPONSABILIDADE

STJ (ART. 105, I, a)

PREFEITOS

COMUM

TJ

RESPONSABILIDADE
(INFRAES POLTICOADMINISTRATIVAS)

CMARAS DOS VEREADORES

(ART. 31)

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO

MEMBROS DOS TRT/ TER/ TCE/ TCM E

TRFs
DESEMBARGADORES
JUZES FEDERAIS

GOVERNADOR DE ESTADO

VICE-GOVERNADOR DE ESTADO

PARLAMEMTARES ESTADUAIS

PROCURADOR-GERAL DE JUSTIA

MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO

ESTADUAL

JUZES DE ALADA/ TRIBUNAL DE

JUSTIA MILITAR/ JUZES DE
DIREITO

120

RESPONSABILIDADES
IMPRPRIAS (INFRAES
PENAIS)

TJ

2.6.2.1 foro por prerrogativa nos tribunais

2.6.2.1.1 Competncia do STF
CF/88, Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituio, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
b) nas infraes penais comuns, o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente- Presidente, os
membros do Congresso Nacional, seus prprios Ministros e o Procurador-Geral da Repblica;
c) nas infraes penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os
Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os
membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da Unio e os chefes de misso
diplomtica de carter permanente; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 23, de 1999)
O STF, nos termos do art. 102, I, b, CF, estabelece a competncia originria do STF.
A expresso crimes comuns 39 na Constituio Federal abrange a prtica de qualquer infrao penal,
incluindo, portanto, os crimes eleitorais, crimes militares e contraveno. Ela se contrape aos crimes
de responsabilidade que, na verdade, no so crimes, mas infraes polticas-administrativas.
Todas as autoridades do primeiro escalo do Poder da Repblica so julgadas pelo STF, a CF aplicou o
princpio da simetria:
a) PR e Vice; Ministro de Estado;
b) Senador e Deputado Federal;
c) Ministro dos Tribunais Superiores e Ministros do prprio STF.

1 escalo do Executivo Presidente da Repblica, Vice-presidente, ministro do Estado;

1 escalo do legislativo Senador e Deputado Federal;
1 escalo do Judicirio Ministros dos Tribunais Superiores, Ministros do prprio STF.
Comandantes do Exercito, Marinha e Aeronutica por razes histricas hoje no so mais
ministrios; so comandantes subordinados ao Ministrio da Defesa. Por questes histricas, os
comandantes, que fazem parte do Executivo, so julgados pelo STF.
Chefe de representao diplomtica permanente julgado originariamente pelo STF;
Ministros do TCU - Por questes histricas, os ministros do TCU so julgados pelo STF.
Procurador-Geral da Repblica o chefe do Ministrio Pblico da Unio. O MP no poder,
formalmente. Mas h uma instituio extra-poder MP, que possui status de poder. O MP no o 4
poder. uma instituio extra-poder, que tem status de poder. Por isso, o PGR julgado
originariamente no STF.

Atualmente, com EC os comandantes do Exrcito, Marinha e Aeronutica no so mais ministros, mas

por uma questo histrica so julgados originariamente pelo STF. Tambm por questes histricas so
julgados pelo STF:
a) chefes de representao diplomtica,
b) ministros do TCU
O PGR no chefe de poder, mas uma instituio extra-poder que possui status de poder, por isso
tambm julgado originariamente no STF.
2.6.2.1.2 Competncia do STJ

39

Rcl 511/PB, Pleno, Rel. Min. CELSO DE MELLO, julgado em 09/02/1995, DJ 15-09-1995 PP-29506

121

O STJ, de acordo com o artigo 105, I, a, da CF, julga originariamente pela prtica de crime comum as
seguintes autoridades:
Julga, originariamente, pela prtica de crime comum, as seguintes autoridades:
Governadores o artigo 105, I, a s diz governador. No diz vice-governador. Ele julgado
pelo Tribunal de Justia se assim a Constituio Estadual determinar. A constituio estadual
pode estabelecer prerrogativa de foro a autoridades.
Desembargadores (crimes comuns e de responsabilidade);
Conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados e dos Municpios, onde existirem;
Juzes dos seguintes Tribunais:
o TRF
o TRE - 27
o TRT 24
Membros do Ministrio Pblico da Unio que oficiem perante Tribunais. Procurador de
justia julgado pelo TRF, salvo se for procurador de justia do MP do DF e territrios so
julgados pelo STJ (fazem parte do Ministrio Pblico da Unio).
Aqui no se seguiu o princpio da simetria. Foi questo poltica que determinou que essas autoridades
fossem julgadas pelo STJ.
So chamados de Tribunais Nacionais (tribunais com jurisdio nacional):
STJ
STF
PRINCPIO DA REGIONALIDADE
TJ
TRF
Procurador de Justia: julgado pelo TJ, exceto se do DF e Territrios que sero julgados pelo STJ,
porque so MPU.
2.6.2.1.3 Competncia do TRF
TRF julgam originariamente em todos os crimes praticados por:

Juzes Federais
Juzes do Trabalho
Procuradores da Repblica
Promotores do Tribunal de Justia e Territrios [Embora possuam funes equivalentes aos
Ministrios Pblicos Estaduais, pertencem ao Ministrio Pblico da Unio, excepcionando a
regra geral prevista no art. 96, III da CF/88 Vide item 2.5.1.9]
Procuradores do Trabalho
Prefeitos e deputados estaduais pela prtica de crimes federais: no artigo 29, CF, est
estabelecido que compete ao TJ julgar prefeitos, mas se forem crimes federais, em razo da
simetria, devem ser julgados pelo TRF (Smula 702, do STF). Se o crime for eleitoral, o
prefeito ser julgado pelo TRE
702 - A competncia do Tribunal de Justia para julgar Prefeitos restringese aos crimes de competncia da Justia comum estadual; nos demais
casos, a competncia originria caber ao respectivo tribunal de segundo
grau.

Prefeitos: o DL 201/67 prev 02 espcies de crimes de responsabilidade:

PRPRIO: se o prefeito cometer crime de responsabilidade ou infrao polticoadministrativa ser julgado pela Cmara de Vereadores;

122

IMPRRIO: infrao de natureza penal. Ser julgado pelo TJ (interesse violado estadual) ou
pelo TFR (interesse violado federal)

Deputados Estaduais: so julgados:

Pela prtica de crime comum estadual TJ
Pela prtica de crime federal TRF
Pela prtica de crime eleitoral - TRE
Segue a mesma situao do prefeito.
A EC 35 mudou o sistema de imunidade processual: A imunidade processual s se aplica em se tratando
de crimes praticados por Deputados estaduais que so julgados pelo TJ.
Se o deputado estadual cometer crime federal no se aplica a imunidade processual. O TRF vai
processar. A imunidade do deputado estadual s se aplica autoridade estadual no TJ. Se ele cometer
crime federal - O TRF comea a process-lo e no precisa comunicar a Assemblia Legislativa para ela
sobrestar o andamento da ao penal. (?)
Imunidade Parlamentar e Enunciado da Smula 3 do STF
Declarando superado o Enunciado da Smula 3 do STF (A imunidade concedida a deputados estaduais
restrita a justia do estado), o Plenrio negou provimento a recurso extraordinrio interposto pelo
Ministrio Pblico Federal contra acrdo do STJ, proferido em habeas corpus, que, com base no
disposto no 2 do art. 53 da CF, revogara priso preventiva do paciente, deputado distrital
acusado da prtica de crimes de formao de quadrilha, corrupo passiva, parcelamento irregular
do solo urbano e lavagem de dinheiro (CF: Art. 53. Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e
penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras e votos ... 2 Desde a expedio do diploma, os
membros do Congresso Nacional no podero ser presos, salvo em flagrante de crime inafianvel.
Nesse caso, os autos sero remetidos dentro de vinte e quatro horas Casa respectiva, para que, pelo
voto da maioria de seus membros, resolva sobre a priso.). Entendeu-se que, em razo do
mandamento explcito do art. 27, 1, da CF/88, aplicam-se, aos deputados estaduais, as regras
constitucionais relativas s imunidades dos membros do Congresso Nacional, restando superada, destarte,
a doutrina da referida smula (CF: Art. 27. ... 1 - Ser de quatro anos o mandato dos Deputados
Estaduais, aplicando-s-lhes as regras desta Constituio sobre sistema eleitoral, inviolabilidade,
imunidades, remunerao, perda de mandato, licena, impedimentos e incorporao s Foras
Armadas.).
RE 456.679/DF, rel. Min. Seplveda Pertence, 15.12.2005. (RE-456679)
PRINCPO DA REGIONALIDADE: a CF criou 5 TRF: Juiz federal da 3 regio SP e MS. Se
cometer crime no RS, s julgado no TRF da 3 regio. Crime estadual. Tambm aplicado a prefeito. O
STF aplica o princpio da regionalidade. S pode ser julgado pelo TJ do Estado onde estiver contido o
municpio em que ele o chefe do executivo.
2.6.2.1.4 Competncia do TJ
O TJ julga, pela prtica de todos os crimes, at federais, menos o eleitoral:
Juiz de direito
Promotor de justia e procurador de justia
Se eles cometerem crime federal sero julgados pelo TJ; se cometerem crime eleitoral sero julgados
pelo TRE
A competncia do TJ para julgar juiz de direito s afastada em benefcio da justia eleitoral.
O TJ tambm julga outras autoridades elencadas na constituio estadual. EXEMPLO: secretrio de
estado, Vice-Governador. A maioria das Constituies estabelece.
Vereador algumas CE (EXEMPLO: PI) estabelecem foro por prerrogativa de funo para o vereador no
TJ.

123

Princpio da simetria algumas Constituies estabeleciam foro por prerrogativa de funo para
delegado de polcia, mas no h simetria. As constituies estaduais que estabelecem foro por
prerrogativa para outras autoridades no podem atentar contra o princpio da simetria.
Prerrogativa de Foro: Modelo Federal - 3
O Tribunal concluiu julgamento de ao direta ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores - PT contra a
alnea e do inciso VIII do art. 46 da Constituio do Estado de Gois, na redao dada pela EC
29/2001, que, ampliando as hipteses de foro especial por prerrogativa de funo, outorgou ao
Tribunal de Justia estadual competncia para processar e julgar, originariamente, os Delegados
de Polcia, os Procuradores do Estado e da Assemblia Legislativa e os Defensores Pblicos,
ressalvadas as competncias da Justia Eleitoral e do Tribunal do Jri v. Informativos 340 e 370.
Por maioria, acompanhando a divergncia iniciada pelo Min. Carlos Britto, julgou-se procedente, em
parte, o pedido, e declarou-se a inconstitucionalidade da expresso e os Delegados de Polcia, contida
no dispositivo impugnado. Entendeu-se que somente em relao aos Delegados de Polcia haveria
incompatibilidade entre a prerrogativa de foro conferida e a efetividade de outras regras constitucionais,
tendo em conta, principalmente, a que trata do controle externo da atividade policial exercido pelo
Ministrio Pblico. Considerou-se, tambm, nos termos dos fundamentos do voto do Min. Gilmar
Mendes, a necessidade de se garantir a determinadas categorias de agentes pblicos, como a dos
advogados pblicos, maior independncia e capacidade para resistir a eventuais presses polticas,
e, ainda, o disposto no 1 do art. 125 da CF, que reservou s constituies estaduais a definio da
competncia dos respectivos tribunais. Vencidos, em parte, os Ministros Maurcio Corra, relator,
Joaquim Barbosa, Cezar Peluso e Carlos Velloso que julgavam o pedido integralmente procedente,
e Marco Aurlio e Celso de Mello que o julgavam integralmente improcedente.
ADI 2587/GO, rel. orig. Min. Maurcio Corra, rel. p/ acrdo Min. Carlos Britto, 1.12.2004. (ADI2587)
2.6.2 Exceo da verdade contra quem goza de foro especial por prerrogativa de funo

CPP, Art. 85. Nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes as pessoas que a
Constituio sujeita jurisdio do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelao, quele ou
a estes caber o julgamento, quando oposta e admitida a exceo da verdade.

Cuida-se de ao penal por crime contra a honra (calnia ou difamao) em que a vtima titular de foro
por prerrogativa de funo.
Ser admitida e instruda pelo Juzo em que estiver tramitando a ao penal, cabendo ao Tribunal o
julgamento da exceo da verdade.

Note-se que o rgo de prerrogativa no julga a ao criminal, mas somente a exceo da

verdade, nos termos do artigo 85, CPP. Se se provar que tudo que foi dito contra a autoridade
estiver provado na exceo da verdade, ser julgada procedente a exceo.

Entretanto, caso no comprove, a exceo ser julgada improcedente, os autos sero remetidos para a
comarca e ser julgado o autor da exceo da verdade, que virar ru.

Essa exceo da verdade que vai para o TRIBUNAL vale somente para o crime de CALNIA. Em
caso de difamao, a exceo da verdade julgada pelo prprio juzo da comarca. No se aplica o
art. 85 fora dos casos de calnia.

EXEMPLO: um advogado caluniou um dos juzes da comarca; o juiz ingressa com queixa-crime contra o
advogado, na comarca em que ele exerce sua funo. Outro juiz da comarca vai julgar essa causa. O
advogado, em sua defesa, invoca a exceo da verdade contra o juiz querelante.
No exemplo dado: a exceo processada em primeira instncia e, depois, remetida ao Tribunal para
julgamento (exclusivamente da exceo da verdade). Duas hipteses possveis:
Primeira: o Tribunal julga procedente a exceo da verdade. Conseqncias: (a) extino da queixa, por
falta de justa causa (no h fato tpico); (b) abre-se processo contra o juiz pelo delito respectivo.

124

Segunda: o Tribunal julga improcedente a exceo da verdade. Nesse caso retornam os autos ao juzo de
1 grau para que este julgue a queixa.
2.7 FORO COMPETENTE
O CPP estabelece alguns critrios:
1.
2.
3.
4.
5.
6.

competncia em razo do local da consumao do crime;

competncia em razo do domiclio ou residncia do ru;
competncia em razo da matria (ou pela natureza da infrao);
competncia por distribuio;
conexo ou continncia;
competncia por preveno (art. 83 do CPP).

2.7.1 1 critrio: competncia em razo do local da consumao do crime

FORO o local onde o juiz exerce as suas funes (jurisdio). Abrange comarca (Justia Estadual) e
Seo ou Subseo judiciria (Justia Federal) .
Nos termos do artigo 70 o local da consumao. No CPP, foi adotada a teoria do RESULTADO; no CP,
foi adotada a teoria da UBIQUIDADE no tocante ao lugar do crime ; na Lei 9.099/95 a teoria da
ATIVIDADE.

OBS: A adoo da teoria da ubiqidade resolve problemas de Direito Penal Internacional. Ela no
se destina definio de competncia interna, mas sim a determinada da competncia da
Justia Brasileira. (Rogrio Greco, pg. 133)

TEMPO DO
CRIME
LUGAR DO
CRIME

CP
AO
(artigo 4O.) Juizados tambm
adotou
UBIQUIDADE
(artigo 6o. competncia
internacional)

CPP

LEI 9099

RESULTADO
(artigo 70. direito
interno)

ATIVIDADE

TEMPO DO CRIME (AO): No poderia ser outra a teoria que no essa: a) TEORIA DO
RESULTADO se a conduta lcita perante o ordenamento jurdico, lcito o resultado, seria injusto que
no fosse assim. b) TEORIA A UBIQUIDADE no lgico considerar-se um fato cometido sob a
eficcia de duas leis diferentes, ao mesmo tempo.
Est prevista no art. 70 do CPP. critrio relativo (no absoluto). No se pode confundir local da
consumao do crime com o local do exaurimento (fato previsto no tipo penal que ocorre aps a
consumao. Exemplo: na extorso, o recebimento do dinheiro mero exaurimento do crime, no
consumao).
CPP, Art. 70. A competncia ser, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a
infrao, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o ltimo ato de execuo.
1o Se, iniciada a execuo no territrio nacional, a infrao se consumar fora dele, a
competncia ser determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o ltimo ato de
execuo.
2o Quando o ltimo ato de execuo for praticado fora do territrio nacional, ser competente
o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu
resultado.
3o Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdies, ou quando incerta a
jurisdio por ter sido a infrao consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdies, a
competncia firmar-se- pela preveno.

125

Local da consumao, nesse caso, a comarca onde se deu o constrangimento ilegal visando obteno
de vantagem econmica.
Quando os limites territoriais so incertos, o CPP (Art. 70, 3) determina que deve lanar da
PREVENO (primeiro ato decisrio) (medidas cautelares no curso do IP). Ex.: Fazenda entre os
municpios de Itarana e Itaguau. A concesso de HC no previne o juzo, em primeiro grau, em 2 grau
previne. Manter o flagrante tambm no previne o juzo.
Local de consumao dos crimes: formalmente no crime de mera conduta a competncia se firma no
local da conduta. Motivos para fixao dessa regra: a) motivo funcional (a investigao muito mais
fcil, porque a regra a existncia de crime material) e b) motivo social (a sano penal tem como
finalidade a represso geral).
Nos crimes formais (extorso, v.g.), onde se d a conduta; nos crimes materiais (homicdio, v.g.), onde
se d o resultado; nos crimes omissivos prprios (omisso de socorro, v.g.), onde se d a omisso; nos
crimes omissivos imprprios (bab que deixa a criana cair do edifcio), onde se d o resultado; nos
crimes culposos, onde se d o resultado etc.
Hipteses especiais:
(a) apropriao indbita: local em que o agente inverte o ttulo da posse (passando a praticar atos de
dono). Se consuma quando ocorre a inverso do nimo, passando a ter vontade de ter a coisa como
prpria, que deve ser demonstrado por manifestao externa, o que somente resta irrefutavelmente
demonstrada no local de devoluo do bem
(b) cheque sem fundos: local da recusa do pagamento (Smula 521 do STF). (EXEMPLO: cheque
emitido em SP, a conta sacada fica em RS, o beneficiado apresentou em MS, ser competente o juzo do
RS); quando o crime for cometido mediante falsificao do cheque, aplica-se a regra contida no
estelionato caput, ou seja, local da obteno da vantagem indevida.

Smula 521 do STF - O foro competente para o processo e o julgamento dos crimes de estelionato,
sob a modalidade da emisso dolosa de cheque sem proviso de fundos, o do local onde se deu a
recusa do pagamento pelo sacado.

Smula n. 48 do STJ (DJU DE 25/08/1992) Compete ao juzo do local da obteno da vantagem

ilcita processar e julgar crime de estelionato cometido mediante falsificao de cheque.

(c) falso testemunho por precatria: juzo deprecado (local onde se deu o fato). O crime se consuma no
momento em que restou prestado o falso no juzo deprecado, se a JF depreca para a JE e a testemunha
mente na JE, a competncia ser da JF.
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. COMPETNCIA JURISDICIONAL. CRIME DE USO
DE DOCUMENTO FALSO. UTILIZAO EM AO JUDICIAL CONTRA O INSS. INTERESSE DA
AUTARQUIA FEDERAL. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL. ORDEM PARCIALMENTE
CONCEDIDA.
1. No se deve confundir, prima facie, juzo competente para apreciar o crime de uso de documento
falso e o juzo que julgava a causa previdenciria, onde o documento falso instruiu o feito, cuja
regra de competncia subsume-se ao disposto no art. 109, 3, da Carta da Repblica.
2. O uso de documento falso tinha por escopo obter benefcio previdencirio em prejuzo do INSS,
autarquia federal, impondo-se a competncia da Justia Federal, nos termos do art. 109, inciso IV, da
Constituio da Repblica.
3. No possvel conhecer, neste writ, da competncia sobre os outros processos referidos pelo
impetrante, pois estes autos no se encontram suficientemente instrudos para tal, bem como por no ter o
Tribunal a quo apreciado a matria, o que constituiria supresso de instncia.
4. A remessa dos autos para a Justia Federal no implica a declarao de nulidade de todos os atos
judiciais praticados, conforme pretende o impetrante, mas to-somente dos atos decisrios proferidos pelo
juzo incompetente, nos termos do art. 567 do CPP.

126

5. Ordem parcialmente concedida para anular os atos decisrios praticados pelo Juzo da Comarca de
Paraguau Paulista/SP, nos autos do Processo n 530/03, e determinar a sua remessa para a Justia Federal
com jurisdio no lugar da prtica da infrao penal. 40
(d) crimes plurilocais: local da consumao (embora haja forte jurisprudncia admitindo que seja o local
da conduta, principalmente em caso de homicdio, quando a vtima transportada para outra comarca a
fim de receber tratamento mdico).
(e) acidentes de trnsito e crimes plurilocais: local do resultado, mas a jurisprudncia admite o local da
conduta como regra (em razo da maior facilidade na colheita das provas).
(f) infraes penais de menor potencial ofensivo: local da conduta.
(g) tentativa: local do ltimo ato de execuo.
(h) crimes de imprensa: local da impresso do jornal ou da estao da rdio ou televiso.
Crime iniciado no Brasil e consumado fora: o chamado crime distncia (que envolve dois pases
ou mais). Local do ltimo ato de execuo no Brasil ou local onde o crime produziu (ou iria produzir) o
resultado no Brasil. Aplica-se os 1 e 2 do Art. 70 do CPP.
Crime cometido na divisa de duas Comarcas: firma-se a competncia por preveno (o primeiro juiz que
praticar qualquer ato oficial, o competente).
Crime continuado envolvendo vrias comarcas: firma-se a competncia por preveno (CPP, art. 71). O
juiz com fora atrativa (CPP, art. 82) pode avocar os demais processos. Por exemplo: trs roubos
ocorridos em trs comarcas contguas. O juzo prevento deve avocar os demais processos, que tramitam
por outras comarcas. Se no avocar, o crime continuado ser depois reconhecido na Vara das Execues.
Crime permanente envolvendo vrias comarcas: firma-se a competncia por preveno. O primeiro juiz
que praticar algum ato oficial no caso torna-se o competente.
Criao de nova vara ou especializao em razo da matria: de acordo com a jurisprudncia
preponderante altera-se a competncia em relao aos crimes ocorridos na rea territorial da nova vara,
desde que no tenha sido proposta ao penal (aplicao analgica da perpetuatio jurisdictionis com
fulcro no Ar. 87 do CPC c/c o Art. 3 do CPP). Somente se aplica a investigaes em curso.
RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. INSTALAO DE NOVA
VARA POSTERIORMENTE AO INCIO DA AO PENAL. APLICAO SUBSIDIRIA DO ART.
87 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. ORDEM DENEGADA.
1. A criao de novas varas, em virtude de modificao da Lei de Organizao Judicial local, no implica
incompetncia superveniente do juzo em que se iniciou a ao penal.
2. O art. 87 do Cdigo de Processo Civil, aplicvel subsidiariamente ao processo penal, leva
perpetuao do foro, em respeito ao princpio do juiz natural.
3. Ordem denegada. 41
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO
NACIONAL E DE "LAVAGEM DE DINHEIRO". ESPECIALIZAO DA 11 VARA FEDERAL DA
SEO JUDICIRIA DO CEAR. RESOLUO 10-A/2003 DO TRF DA 5 REGIO. RESOLUO
314 DO CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL. DENNCIA NO OFERECIDA. REDISTRIBUIO.
POSSIBILIDADE. OFENSA AOS PRINCPIOS DA RESERVA DE LEI, DA SEPARAO DOS
PODERES E DO JUIZ NATURAL.
INOCORRNCIA. ORDEM DENEGADA.
1. A especializao de Vara Federal para processamento e julgamento dos crimes contra o Sistema
Financeiro Nacional e de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores, por meio da Resoluo 10-

40

HC 39713/SP, 5 Turma, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, julgado em 14.06.2005, DJ

22.08.2005 p. 310
41
RHC 83181/RJ, Pleno, Rel. p/ Acrdo Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em 06/08/2003

127

A/2003 do TRF da 5 Regio e da Resoluo 314 do Conselho da Justia Federal, no ofende os

princpios da reserva de lei, da separao dos poderes e do juiz natural.
2. Se a denncia ainda no havia sido oferecida quando da especializao da 11 Vara Federal para
julgamento de tais crimes, impe-se a redistribuio do feito.
3. Ordem denegada. 42
Critrio relativo: o critrio de fixao da competncia pelo local da consumao da infrao, de qualquer
modo, relativo. Sua inobservncia gera, por conseguinte, nulidade relativa. No reconhecida de ofcio
pelo juiz e no argida oportunamente pelo interessado, prorroga-se o foro.
2.7.2 2 critrio: competncia em razo do domiclio ou residncia do ru
Domiclio (local onde o sujeito reside com nimo definitivo); residncia: no se exige nimo definitivo.
Esse o nico caso em que a doutrina reconhece que a competncia definida no interesse da parte
(artigo 73), no caso de ao penal privada exclusiva, a ltima poder escolher o domiclio ou
residncia do ru, mesmo sabendo o lugar da infrao.
Critrio subsidirio ou supletivo: a competncia em razo do domiclio ou residncia do ru subsidiria
ou supletiva, isto , somente vlida quando no se sabe qual o local da consumao do crime.
Exemplo: furto ocorrido dentro de um nibus. Descobre-se o autor do furto, mas no se consegue
identificar o local exato do furto. Firma-se a competncia, nesse caso, pelo domiclio ou residncia do ru
(foro supletivo).
Acusado com mais de uma residncia: nesse caso a competncia firma-se pela preveno (CPP, art. 72,
1).
Foro optativo: na ao penal privada, pode o querelante (que vai propor a queixa) optar entre o local da
infrao ou domiclio do ru. Chama-se isso de foro optativo ou foro de eleio.
O FORO OPTATIVO referente s aes penais privadas, nas quais o autor pode optar por ajuizar a
ao no local da consumao ou o do local do domiclio do ru.
2.8 juzo COMPETENTE
2.8.1 3 critrio: competncia em razo da matria (ou pela natureza da infrao)
Esse critrio fixa o juzo competente (no o foro). Em muitas comarcas h varas especializadas (de
txicos, de acidentes, de trnsito etc.). Nesses casos, fixa-se a competncia em razo da matria.
Tribunal do jri: tem sua competncia fixada em razo da matria. Julga os crimes dolosos contra a vida
e conexos (consumados ou tentados). O legislador ordinrio, por lei ordinria, pode ampliar a
competncia do Jri, nunca restringi-la.
A CF delimitou a competncia mnima do Tribunal do Jri. Nada impede que seja ampliada (a no ser o
bom senso e a razoabilidade). O Tribunal do Jri pertence Justia comum (Estadual ou Federal).
O crime de GENOCDIO julgado por quem? Cuida de crime autnomo e de ao mltipla. Quando
cometido mediante homicdio dos membros do grupo, ser conexo com o crime contra a vida - Vide item
2.5.1.12
Juizados criminais: so competentes para conhecer todas as infraes cuja pena mxima de priso no
ultrapasse dois anos. Depois da Lei 10.259/01 j no se discute que a competncia dos Juizados
criminais foi ampliada para dois anos.

42

HC 41643/CE, 6 Turma, Rel. Ministro HLIO QUAGLIA BARBOSA, julgado em 20.09.2005, DJ

03.10.2005 p. 338

128

Desclassificao da infrao: quando h desclassificao do crime, pode ser que ocorra tambm
alterao da competncia (caso em que o processo deve ser remetido ao juzo competente). Exemplo:
desclassificao da tentativa de homicdio para leso corporal leve. O crime passa para a competncia do
juizado criminal (a este juzo deve ser enviado o processo).
2.8.2 4 critrio: competncia por distribuio
A distribuio fixa o juzo (vara) competente (no ainda o juiz, necessariamente).
Distribuio antes da denncia ou queixa: a distribuio do inqurito, por exemplo, j fixa o juzo
competente (mesmo antes da ao penal).
Descoberta a vara, deve-se saber qual o juiz competente. EXEMPLO: em SP, cada vara tem 03
juzes. A distribuio interna de cada vara determinar qual o juiz competente.
2.8.2.1 COMPETNCIA RECURSAL
A competncia recursal ser tratada no estudo dos recursos. Mas duas observaes devem ser feitas:
TPI = julga os indivduos. Jurisdio complementar.
CORTE INTERAMERICANA = So Jos da Costa Rica. Ela julga os Estados, por falta de jurisdio,
ou seja, por impunidade.
2.8.3 5 critrio: conexo ou continncia
Ocorre conexo ou continncia quando h um vnculo entre vrios crimes ou entre vrios autores de um
s ou de diversos crimes.
Natureza jurdica: critrio que altera a competncia. A rigor, no fixa, altera.
2.8.3.1 Da conexo (art. 76 do CPP)
Conexo o nexo, a dependncia recproca que os fatos guardam entre si, ou seja, a dependncia
recproca que os fatos guardam entre si. Existe quando duas ou mais infraes estiverem entrelaadas
por um vnculo, um nexo, um liame que aconselha a juno dos processos (CONEXOS).
Efeito da conexo: a reunio das aes penais em um mesmo processo e o julgamento nico (de todas as
infraes penais).
A conexo pode ser: a) intersubjetiva; b) objetiva (lgica ou material); c) instrumental (ou probatria).
(a) intersubjetiva: ocorre quando vrios crimes (dois ou mais) so cometidos no mesmo momento por
vrias pessoas reunidas (brigas vrias num show musical, v.g.), ou por vrias pessoas em concurso,
embora diverso o tempo e o lugar (vrias pessoas em co-autoria cometem vrios roubos), ou por vrias
pessoas umas contra as outras (briga entre duas torcidas num estdio de futebol: leses e mortes
recprocas). Que pode ser ainda:
SIMULTANEIDADE: diversas pessoas reunidas (SEM CONCURSO DE AGENTES)
POR CONCURSO: vrias pessoas em concurso (EM CONCURSO DE AGENTES)
POR RECIPROCIDADE: vrias pessoas umas contra as outras (RECIPROCIDADE)
(b) objetiva ou lgica: ocorre quando um crime cometido para facilitar a execuo de outro
(teleolgica) ou para ocultar outro crime [ou seja, o fato criminoso], impunidade do autor do fato ou
para assegurar vantagem em relao a outro crime (causal ou consequencial). Pode ser:

TELEOLGIA: para garantir a execuo de outra infrao. EX: o sujeito mata o pai para
estuprar a filha

129

CONSEQENCIAL: garantir vantagem, oculta ou garantir impunidade de outra.

(c) instrumental ou probatria ou processual: ocorre quando a prova de um crime relevante para o
reconhecimento ou prova de outro crime. O trfico de entorpecentes tem conexo probatria com o crime
de lavagem de capitais (praticado em razo do trfico). A receptao tem conexo com o furto precedente.
No se exige uma relao de acessoriedade entre os crimes em que, no exemplo acima, o furto
constituiria um elementar do crime de receptao.
2.8.3.2 Da continncia (art. 77 do CPP)
(a) continncia por cumulao subjetiva: ocorre quando duas ou mais pessoas so acusadas de uma
mesma infrao. No se pode confundir, portanto, a continncia subjetiva (crime nico cometido por
vrias pessoas) com a conexo intersubjetiva (vrios crimes).
(b) continncia por cumulao objetiva: ocorre em todas as hipteses de concurso formal de crimes
(concurso formal: ocorre quando o agente com uma s conduta comete dois ou mais crimes, isto , causa
ofensa a vrios bens jurdicos autnomos).
2.8.3.3 Efeitos da conexo ou da continncia:
Os dois principais efeitos da conexo ou continncia, como j foi destacado acima em breves linhas, so:
(a) unidade de processo e de julgamento (processo nico, julgamento nico para todos os crimes ou
todos os autores do crime ou dos crimes);
(b) prorrogao do foro ou do juzo competente: um dos foros ou juzos em concorrncia conta com
fora atrativa e ser de sua competncia o julgamento de todos os crimes ou autores do crime ou dos
crimes.
2.8.3.4 Qual o juzo ou foro que tem fora atrativa?
(a) concurso entre competncia do jri e outro rgo da jurisdio comum: a fora atrativa do jri.
Estupro em conexo com homicdio: tudo vai para julgamento pelo Tribunal do Jri.
Exceo: crime do jri em conexo com crime eleitoral (nesse caso: separam-se os processos).
Nos termos da recente smula 721 do STF, a competncia constitucional do Tribunal do Jri
prevalece sobre o foro por prerrogativa de funo estabelecido exclusivamente pela Constituio
estadual. Este verbete sumular deve ser conjugado com o princpio da simetria, j que utiliza a
expresso exclusivamente. O Poder Constituinte decorrente possui liberdade de conformao para
outorgar o foro por prerrogativa de funes a outras autoridades que no aquelas no previstas na
Constituio Federal. Neste caso, somente se aplicaria aos crimes comuns de competncia da Justia
Estadual, no alcanando os crimes dolosos contra a vida de alada do jri e nem os crimes afetos s
Justia Especializadas. Vide pgs. 35 e 36.
Vereador que mata uma pessoa ser julgado pelo Jri (no pelo TJ).
(b) concurso entre jurisdies da mesma categoria: valem as seguintes regras especficas:
1) local da infrao mais grave: um roubo em Campo Grande e um furto em Dourados: prepondera o
primeiro foro; primeiro verifica-se a qualidade da pena e depois a sua quantidade
2) maior nmero de infraes: dois furtos em Araraquara e um furto em Piracicaba: prepondera o
primeiro foro;
3) infraes punidas igualmente e mesmo nmero delas: um furto em Marab e outro em Belm: fixa-se
o foro pela preveno.
(c) concurso entre jurisdies de categorias distintas: se um juiz acusado de corrupo juntamente
com um escrevente, prepondera a competncia originria do juiz (Tribunal de Justia no caso, que ir

130

julgar os dois, em razo da continncia). Concurso entre crime da Justia estadual e Justia Federal:
prepondera esta ltima (Smula 122 do STJ).

Smula n. 122 do STJ (DJU DE 07/12/1994) Compete Justia Federal o processo e

julgamento unificado dos crimes conexos de competncia federal e estadual, no se aplicando a
regra do art. 78, II, "a", do Cdigo de Processo Penal. [independentemente de a infrao ser
a mais grave ou no]

(d) concurso entre jurisdio comum e jurisdio especial: extorso e crime eleitoral: prepondera a
Justia especial (eleitoral). Exceo: homicdio e crime eleitoral: cada crime julgado pelo seu juzo
natural (jri e Justia eleitoral, respectivamente).
CONFLITO

VIS ATRATIVA

CRIME DO JRI e COMUM

TRIBUNAL DO JRI

EXEMPLO: ROUBO e FURTO

LOCAL DA INFRAO MAIS

GRAVE: roubo.

INFRAES PUNIDAS COM A

PREVENO
MESMA PENA
EXEMPLO: 02 ROUBOS EM SP e 01
LOCAL DO MAIOR NMERO DE
ROUBO EM GUARULHOS
INFRAES
JURISDIES DE CATEGORIAS
DISTINTAS. EXEMPLO: crime de juiz A CATEGORIA MAIOR: TJ, que atrai
e escrevente, concurso entre o TJ e a 1a.
e julga os dois.
instncia.
A JURISDIO ESPECIAL, como
JURISDIO COMUM e
regra, EXEMPLO: a justia eleitoral
JURISDIO ESPECIAL
atrai tudo.

EXCEO
Conflito de competncias
constitucionais, EXEMPLO: crime
eleitoral

TRIBUNAL DO JRI determinar a

separao obrigatria, por se tratar de
competncia constitucional, tanto
quanto a prerrogativa de foro.
JUSTIA ELEITORAL no atrai a
competncia do TRIBUNAL DO JRI,
so duas competncias constitucionais.

2.8.3.5 Excees regra do processo nico (simultaneus processus) (CPP, art. 79)

No jri, se o crime for inafianvel, a pronncia dever ser feita por citao pessoal, no pode edital:
SEPARAO OBRIGATRIA, em razo da CRISE DE INSTNCIA. Tambm sem a presena em
plenrio e pela recusa peremptria
1) concurso entre Justia comum e Justia militar: os processos so separados. Exemplo: estupro
cometido por militar e civil dentro do quartel: a Justia militar julga o militar enquanto a comum julga o
civil. As conseqncias so totalmente dspares, nesse caso (penas diferentes, regime prisional diferente
etc.). Numa viso constitucional isso no pode ocorrer.
2) concurso entre Justia comum e Vara da Infncia e Juventude: um maior um menor praticam um
roubo: os processos so separados. A vara comum julga o maior enquanto a Vara de Infncia e Juventude
julga o menor.
3) supervenincia de doena mental em relao a um co-autor: por fora do art. 152 do CPP, separamse os processos. Para o doente mental o processo fica paralisado. Para os demais prossegue.
4) nos crimes da competncia do jri, em caso de co-autoria: se um est preso enquanto o outro est
foragido, o processo fica paralisado (depois da pronncia) para este ltimo (prossegue quanto ao
primeiro).
5) no plenrio do jri, em caso de dois acusados com advogados distintos: havendo divergncia na
recusa de jurado (um aceitou enquanto o outro recusou): h separao dos processos, salvo se o MP fizer
a recusa como dele. Logo que se constata a divergncia entre os advogados, cabe ao MP manifestar-se
para admitir ou no a recusa daquele jurado como dele. Sendo positiva a postura do MP, o jurado
afastado e a divergncia se desfaz.

131

Rol no taxativo: as hipteses de separao dos processos no so unicamente as estudadas. H outras:

quando um co-ru citado por edital, o processo fica paralisado (CPP, art. 366); para o outro, o processo
prossegue; pode haver suspenso condicional do processo para um co-ru, prosseguindo-se para outro etc.
O rol do art. 79 no taxativo.
Separao facultativa dos processos: nos termos do art. 80 do CPP, havendo motivo relevante, o juiz
pode determinar a separao dos processos. Exemplo: nmero excessivo de rus. Ou ainda: um est preso
enquanto o outro est foragido. Fundamental que o juiz sempre fundamente o motivo relevante que
justifica a separao dos processos. No pode transformar isso em ato arbitrrio.
2.8.3.6 Perpetuao da jurisdio (perpetuatio jurisdictionis) (CPP, art. 81):
Nos casos de conexo ou continncia, se o rgo jurisdicional (competente para o julgamento de todos os
crimes ou todos os rus) j comeou o julgamento, deve termin-lo. Fala-se aqui em perpetuao da
jurisdio. Exemplo: juiz e escrevente acusados de corrupo devem ser julgados pelo Tribunal de Justia
(julgamento unido dos dois). Ainda que o TJ venha a absolver o juiz, deve prosseguir o julgamento
em relao ao escrevente.
No jri, se houver desclassificao do crime do jri no julgamento pelo Tribunal do Jri (tentativa de
homicdio desclassificada para leso), quem julga o crime conexo (um estupro, v.g.)?
No h dvidas, manda para o juzo competente.

Quando o conselho desclassifica o crime do jri

H discusso: mas o jri ir julgar o conexo, nos termos do artigo 81,

caput, CPP. regra de perpetuatio jurisdicionis. Entendimento de
Tourinho Filho. MINORITRIO
H discusso: aplica-se o artigo 492, 2, o juiz presidente retoma o
julgamento pelos desclassificados e conexos. (DOMINANTE)

Quando o conselho absolve ou condena pelo

crime do jri

No h dvida: o jri ir julgar o conexo, porque firmou competncia

Se for na fase de pronncia (judicium accusationis), o processo remetido ao Juzo competente nos
termos do PU do art. 81 do CPP: Havendo desclassificao da infrao do jri na fase de pronncia, os
autos do processo devem ser remetidos para o juzo competente.

2.8.3.7 Avocao dos processos (art. 82 do CPP):

No caso de conexo ou continncia, instaurando-se processos em varas distintas, o juiz da jurisdio
prevalente deve avocar todos os processos. EXEMPLO 01: um roubo em SP e 05 furtos em Guarulhos;
SP deve avocar tudo por ter fora atrativa. EXEMPLO 02: o juiz prevento deve avocar os processos.
E se no avocar? No h nulidade. No crime continuado, se o juzo com fora atrativa NO avocar os
processos, cabe vara das execues RECONHECER o crime continuado, porque l ir se juntar tudo o
que foi feito nos juzos isolados, esse pedido nas execues se chama de PEDIDO DE UNIFICAO DE
PENAS.
Eventual crime continuado, caso deva ser reconhecido, o ser na Vara das Execues (por meio de um
pedido de unificao de penas).
6 critrio de fixao de competncia: competncia por preveno (art. 83 do CPP):
Concorrendo dois ou mais juzes igualmente competentes, o que tiver antecedido aos outros na prtica de
algum ato do processo ou de medida a este relativa, torna-se prevento. A competncia, como se v, firma
o juzo competente (a vara competente).

132

Hipteses de preveno do juzo:

(a) pedido de explicaes em juzo (Art. 144, CP);
(b) busca e apreenso;
(c) pedido de fiana;
(d) distribuio do inqurito policial etc.
No previnem o juzo:
(a) o habeas corpus em 1 grau (contra autoridade policial, v.g.);
(b) art. 40 CPP (envio de cpias ao Ministrio Pblico no previne o juzo);
(c) comunicao da priso em flagrante etc.
2..9 Algumas hipteses especiais de competncia em matria penal
1. Crime cometido fora do pas: capital do local onde o acusado morava (no Brasil). E se no morava no
Brasil: capital federal (Distrito Federal). Crime cometido fora do Brasil NO necessariamente da
JUSTIA FEDERAL, EXEMPLO: garoto de programa que matou empresrio no exterior. Nesse caso,
ser competente o TRIBUNAL DO JRI da CAPITAL do ltimo estado em que o ru residiu; se o ru
nunca morou no Brasil, o foro competente ser a capital da Repblica.
2. Crime cometido a bordo de navio: competncia da Justia Federal (local de onde partiu o navio ou
onde ele atracou).
3. Crime cometido a bordo de avio: competncia da Justia Federal (local de onde partiu ou onde ele
pousou).
4. Em caso de dvida: CPP, art. 90: firma-se a competncia por preveno.
5. Lei penal nova mais favorvel: a competncia para sua aplicao do juiz do processo (se o processo
est em primeira instncia); do tribunal (se o processo est no tribunal) ou da vara das execues (se j
houve trnsito em julgado Smula 611 do STF).
Outras hipteses especiais:
1. execuo da multa penal: competncia da vara da fazenda pblica (no vara das execues penais);
2. crime cometido por militar contra outro militar fora do servio: Justia comum;
3. posse de arma de uso privativo das foras armadas: Justia comum; [Vide pg. 16 item 2.5.1.1]
4. habeas corpus contra turmas recursais: antigamente era o STF (Smula 690 do STF Compete
originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas corpus contra deciso de
turma recursal de juizados especiais criminais), mas mudou de orientao sem, no entanto, cancelar a
smula.
Ato de Turma Recursal de Juizado Especial Criminal e Competncia
O Tribunal, por maioria, mantendo a liminar deferida, declinou da sua competncia para o
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, a fim de que julgue habeas corpus impetrado
contra ato da Turma Recursal do Juizado Criminal da Comarca de Araatuba - SP em que
se pretende o trancamento de ao penal movida contra delegado de polcia acusado da
prtica do crime de prevaricao v. Informativo 413. Entendeu-se que, em razo de
competir aos tribunais de justia o processo e julgamento dos juzes estaduais nos
crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral
(CF, art. 96, III), a eles deve caber o julgamento de habeas corpus impetrado contra
ato de turma recursal de juizado especial criminal. Asseverou-se que, em reforo a
esse entendimento, tem-se que a competncia originria e recursal do STF est prevista
na prpria Constituio, inexistindo preceito que delas trate que leve concluso de
competir ao Supremo a apreciao de habeas ajuizados contra atos de turmas recursais
criminais. Considerou-se que a EC 22/99 explicitou, relativamente alnea i do inciso
I do art. 102 da CF, que cumpre ao Supremo julgar os habeas quando o coator for
tribunal superior, constituindo paradoxo admitir-se tambm sua competncia
quando se tratar de ato de turma recursal criminal, cujos integrantes sequer
compem tribunal. Vencidos os Ministros Seplveda Pertence, Crmen Lcia e Celso de
Mello que reconheciam a competncia originria do STF para julgar o feito, reafirmando
a orientao fixada pela Corte em uma srie de precedentes, no sentido de que, na
determinao da competncia dos tribunais para conhecer de habeas corpus contra

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coao imputada a rgos do Poder Judicirio, quando silente a Constituio, o

critrio decisivo no o da superposio administrativa ou o da competncia penal
originria para julgar o magistrado coator ou integrante do colegiado respectivo,
mas sim o da hierarquia jurisdicional. HC 86834/SP, rel. Min. Marco Aurlio,
23.8.2006. (HC-86834)
HC contra inqurito policial instaurado por requisio do MP Federal: TRF; [Vide pg. 26 item
2.5.1.8]
leso corporal culposa e participao em competio no autorizada (racha): Justia comum
(Juizados criminais);
HC contra juiz do trabalho: TRT [Vide pg. 23 item 2.5.1.5]
crime ambiental: em regra Justia estadual, salvo quando envolve patrimnio da Unio;
crime conexo ao homicdio quando h desclassificao do crime principal para culposo: Tribunal do
Jri (CPP, art. 81);
HC contra deciso dos juizados especiais criminais: turma recursal;
homicdio contra policial rodovirio federal em servio: Tribunal do Jri federal;
crime praticado contra patrimnio de sociedade de economia mista: Justia comum estadual
(exemplo: crime contra o Banco do Brasil);
crime contra ndio envolvendo questo indgena: Justia federal;
aplicao de penas substitutivas aps o trnsito em julgado: Juiz federal que condenou (competncia
funcional), salvo se houver ato normativo atribuindo a uma Vara federal;
militar de So Paulo que cometeu crime na Bahia: Justia militar de SP;
recurso contra a justia militar da Unio de 1 instncia: Superior Tribunal Militar;
recurso ordinrio em caso de crime poltico: STF;
crime militar praticado por policial militar do DF: competncia da auditoria militar do DF (com
recurso para o TJ do DF);
Estelionato contra particular: Justia estadual, ainda que tenha sido utilizado documento pblico
como meio Smula 107 do STJ;
falsificao de moeda corrente: Justia federal;
cobrana de honorrios por mdicos do SUS: Justia Estadual (STF, RE 429.171).

2.10 CONFLITO DE COMPETNCIA

O CPP denomina Conflito de Jurisdio previsto nos Arts. 113 a 117 do CPP.
Princpio da competncia sobre a competncia todo juiz tem competncia para apreciar sua
competncia para examinar determinar causa (Marinoni, pg. 51). Essa anlise no vincula os demais
juzes, porque possuem idntica prerrogativa. Para surgir, necessrio que os rgos judicirios se
manifestem sobre competncia, assim considerado quando a manifestao do membro do Ministrio
Pblico. Quando surge um conflito de competncia entre os rgos judicirios, o exame do conflito
competir sempre a um tribunal de maior hierarquia em relao a ambos os rgos envolvidos (ainda
que nem sempre vinculado ao mesmo ramo do Poder Judicirio) (Marinoni, pg. 57)
Espcies:
Positivo quando dois ou mais rgos do Judicirio, juzes ou tribunais, se consideram competentes
para o processo e julgamento do mesmo fato criminoso;
Negativo quando aquelas autoridades judicirias se afirmarem incompetente para o conhecimento
da causa pena;
Art. 114 (omissis), III do CPP quando entre elas surgir controvrsia sobre unidade de juzo, juno
ou separao de processos.
Competncia para decidir o conflito:

CF/88, Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio,
cabendo-lhe: (...) I - processar e julgar, originariamente: (...) o) os conflitos de competncia entre o
Superior Tribunal de Justia e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e
qualquer outro tribunal; [TEM QUE ENVOLVER NECESSARIAMENTE UM TRIBUNAL
SUPERIOR STJ, TST, TSE e STM]

134

 CF/88, Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia: (...) I - processar e julgar,
originariamente: (...) g) os conflitos de atribuies entre autoridades administrativas e judicirias da
Unio, ou entre autoridades judicirias de um Estado e administrativas de outro ou do Distrito
Federal, ou entre as deste e da Unio; [o STJ decide os conflitos envolvendo rgos judicirios
distintos, desde que no esteja envolvido]
Exceo: CF/88, Art. 114. Compete Justia do Trabalho processar e julgar: (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 45, de 2004) (...) V -os conflitos de competncia entre rgos com jurisdio
trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o; (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

CF/88, Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais: (...) I - processar e julgar,
originariamente: (...) e) os conflitos de competncia entre juzes federais vinculados ao Tribunal;
[pode decidir tambm entre Juiz Federal e Juiz Estadual, desde que esteja no exerccio da
jurisdio delegada nos termos do Art. 109, 4 da CF/88 Smula n. 03 do STJ]

Smula n. 3 do STJ (DJU DE 18/05/1990) Compete ao Tribunal Regional Federal dirimir

conflito de competncia verificado, na respectiva Regio, entre Juiz Federal e Juiz Estadual
investido de jurisdio federal.

Quando se tratar de conflito de competncia existente entre juzes vinculados ao mesmo tribunal, a
soluo ser dada por este.
PETIO. QUESTO DE ORDEM. DENNCIA. DIVERGNCIA DOS PROMOTORES
PBLICOS. INOCORRNCIA DE CONFLITO FEDERATIVO (art. 102, inciso I, alnea f, da CF).
HIPTESE DE CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA ENTRE JUZES VINCULADOS A
TRIBUNAIS DIVERSOS (CF, art. 105, inciso I, alnea d).
1. Divergncia dos Promotores Pblicos de Estados-membros diversos ao suscitarem, perante os
respectivos Juzos, a incompetncia para o oferecimento da denncia: inexiste dispositivo legal que
atribua ao Procurador-Geral da Repblica o poder de dirimir conflito de atribuies entre
Promotores de Estados diferentes; compete a cada um dos Juizes decidir acerca da questo
suscitada.
2. Se Juizes de co marcas situadas em Estados-membros diversos, acolhendo manifestaes dos
respectivos membros do Ministrio Pblico, decidem no sentido da incompetncia dos seus
Juzos, o que se configura conflito de jurisdio e no de atribuies entre rgos do Ministrio
Pblico de Estados diferentes.
3. Hiptese em que no remanesce dvida quanto inocorrncia de conflito federativo (art. 102,
inciso I, alnea f, da CF). A competncia para dirimir desavena a prevista no art. 105, inciso I,
alnea "d", da Carta Poltica. 43
EMENTA: CONFLITO NEGATIVO DE ATRIBUIES. MINISTRIO PBLICO FEDERAL E
ESTADUAL.
DENNCIA.
FALSIFICAO
DE
GUIAS
DE
CONTRIBUIO
PREVIDENCIRIA. AUSNCIA DE CONFLITO FEDERATIVO. INCOMPETNCIA DESTA
CORTE.
1. Conflito de atribuies entre o Ministrio Pblico Federal e o Estadual. Empresa privada.
Falsificao de guias de recolhimento de contribuies previdencirias devidas autarquia federal.
Apurao do fato delituoso. Dissenso quanto ao rgo do Parquet competente para apresentar
denncia.
2. A competncia originria do Supremo Tribunal Federal, a que alude a letra "f" do inciso I do
artigo 102 da Constituio, restringe-se aos conflitos de atribuies entre entes federados que
possam, potencialmente, comprometer a harmonia do pacto federativo. Exegese restritiva do preceito
ditada pela jurisprudncia da Corte. Ausncia, no caso concreto, de divergncia capaz de promover o
desequilbrio do sistema federal.
3. Presena de virtual conflito de jurisdio [quando acolhem a manifestao do Ministrio
Pblico] entre os juzos federal e estadual perante os quais funcionam os rgos do Parquet em
dissenso. Interpretao analgica do artigo 105, I, "d", da Carta da Repblica, para fixar a
competncia do Superior Tribunal de Justia a fim de que julgue a controvrsia. Conflito de
atribuies no conhecido. 44
43

Petio 623-2/RS, Pleno, Min. Maurcio Corra, DJ 11.12.1995

Pet 1503/MG, Pleno, Rel. Min. MAURCIO CORRA, julgado em 03/10/2002, DJ 14-11-2002
PP-00014
44

135

Em relao ao conflito de atribuies entre os membros do Ministrio Pblico sem que passe pelo crivo
dos respectivos rgos judicirios, a competncia ser do STF e no do STJ. O STJ no aceita a
aplicao analgica do Art. 105, I, g e o STF ampliou o alcance do Art. 102, I, f que trata do
conflito federativo:
Conflito de Atribuies e Competncia Originria do Supremo
Compete ao Supremo Tribunal Federal dirimir conflito de atribuies entre os Ministrios Pblicos
Federal e Estadual, quando no configurado virtual conflito de jurisdio que, por fora da interpretao
analgica do art. 105, I, d, da CF, seja da competncia do Superior Tribunal de Justia . Com base nesse
entendimento, o Tribunal, resolvendo conflito instaurado entre o MP do Estado da Bahia e o Federal,
firmou a competncia do primeiro para atuao em inqurito que visa apurar crime de roubo (CP, art. 157,
2, I). Considerou-se a orientao fixada pelo Supremo no sentido de ser dele a competncia para
julgar certa matria diante da inexistncia de previso especfica na Constituio Federal a
respeito, e emprestou-se maior alcance alnea f do inciso I do art. 102 da CF, ante o fato de
estarem envolvidos no conflito rgos da Unio e de Estado-membro. Asseverou-se, ademais, a
incompetncia do Procurador-Geral da Repblica para a soluo do conflito, em face da impossibilidade
de sua interferncia no parquet da unidade federada. Precedentes citados: CJ 5133/RS (DJU de 22.5.70);
CJ 5267/GB (DJU de 4.5.70); MS 22042 QO/RR (DJU de 24.3.95). Leia o inteiro teor do voto do relator
na seo Transcries deste Informativo.
Pet 3528/BA, rel. Min. Marco Aurlio, 28.9.2005. (Pet-3528)

Conflito de competncia entre JUIZADO ESPECIAL FEDERAL E JUZO FEDERAL DA

MESMA SEO JUDICIRIA (compete ao STJ dirimir tal conflito):
AGRAVO
REGIMENTAL.
CONFLITO
NEGATIVO
DE
COMPETNCIA.
JUIZADO
ESPECIAL FEDERAL E JUZO
FEDERAL DA MESMA SEO
JUDICIRIA. COMPETNCIA DO
STJ.
Compete ao Superior Tribunal de
Justia o julgamento de conflito de
competncia estabelecido entre
Juizado Especial Federal e Juzo
Federal da mesma Seo Judiciria.
Precedentes de todas as Sees desta
Corte e do c. Pretrio Excelso.
Agravo Regimental desprovido.
(AGRCC
AGRAVO
REGIMENTAL NO CONFLITO DE
COMPETNCIA 82780)

2.11 PROCEDIMENTO DA AO PENAL ORIGINRIA NOS TRIBUNAIS.

A Lei n 8.038, de 28 de maio de 1990, institui normas procedimentais para processos perante o
Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal. Por sua vez, a Lei n 8.658/93, manda aplicar
os artigos 1 ao 12 da Lei 8.038/90 tambm aos Tribunais de Justia e os Tribunais Regionais Federais.
Os ocupantes dos respectivos Cargos sero julgados criminalmente segundo a competncia
fixada constitucionalmente (crime comum ou de responsabilidade), no entanto, h regra especfica para o
julgamento dos crimes comuns e de responsabilidade dos Prefeitos(Decreto-Lei n 201, de 27.2.67), os
quais so julgados por Tribunais de 2. Instncia(TJ, TRF ou TRE). Os crimes praticados pelos Prefeitos
possuem um sub-tpico especfico.
O Procedimento da Lei n 8.038. de 1990 possui alguma semelhana com o rito dos crimes
praticados por servidor pblico (afianveis), arts. 513 e ss., no entanto, h regras protetivas mais amplas
ao acusado. Eis o procedimento, em suma:

136

1) O prazo para oferecimento de denncia (nos crimes de ao penal pblica) o mesmo do rito
ordinrio (15 dias se o acusado estiver solto e 05 dias se estiver preso, art. 1) 1.1 Destaca-se que o relator
poder deferir diligncias complementares que interrompem o prazo de oferecimento da denncia se o
acusado estiver solto e caso esteja preso, somente interrompe o prazo da denncia se o juiz relaxar a
priso (art. 1 - o relaxamento da priso ocorre quando a priso ilegal, de modo que parece que houve
equvoco do legislador quando se refere a relaxamento) 2) O Relator ser escolhido na forma
regimental e ser o juiz da instruo (No TRF a escolha do Relator se faz nos termos do seu Regimento
interno) 3) O Relator ter as atribuies prprias dos juzes singulares, de modo que pode determinar o
arquivamento do inqurito, se houver, quando o requerer o MP ou se quiser submeter o requerimento
deciso competente do Tribunal (art. 3) 4) Com a apresentao da denncia ou queixa o Acusado ser
notificado para apresentar resposta no prazo de 15 (quinze) dias, art. 4 - caput; 5) Caso o acusado no
possua paradeiro conhecido ou se criar dificuldade para que o oficial de justia cumpra a diligncia
proceder-se- sua notificao por edital, para que comparea ao Tribunal em 05 dias, onde ter vista dos
autos por 15 dias para apresentar sua resposta (art. 4, 2) 6) Se o Acusado apresentar novos
documentos a parte contrria ser intimada para se manifestar no prazo de 05 dias caso a ao seja
privada o MP ser ouvido em igual prazo (art. 5); 7) o Relator pedir dia para que o Tribunal delibere
sobre o recebimento da denncia ou queixa ou a improcedncia da acusao, se a deciso no depender
de outras provas (art. 6) O rito interessante pois garante ao Acusado que a denncia somente ser aceita
mediante prvio pronunciamento do Tribunal (nesse caso deve ser entendimento como Tribunal ou rgo
especial), tambm faculta ao Tribunal de logo decidir pela improcedncia da acusao se a deciso
no depender de outras provas, art. 6; 8) Admite-se nessa fase a sustentao oral (15 min. Defesa e 15
min. Acusao), art. 6; 9) Aps ter sido recebida a denncia ou queixa o relator designar dia e hora
para o interrogatrio, mandado citar o acusado ou querelado e intimar o rgo do Ministrio pblico, bem
como o querelante ou o assistente, se for o caso; 10) A defesa prvia possui prazo diverso do rito
ordinrio, ao invs do trduo legal, o prazo de 05 dias, art. 8; 11) A instruo obedecer no que
couber ao procedimento comum do CPP. 11.1. O relator poder delegar a realizao de interrogatrio ou
outro ato de instruo ao juiz ou membro de tribunal com competncia territorial no local de
cumprimento da carta de ordem. 11.2. As intimaes podero ser feitas por carta de ordem, desde que por
expressa determinao do Relator (art. 9); 12 Aps a inquirio de testemunhas as partes sero
intimadas para requererem diligncias no prazo de 5 (cinco) dias (difere do rito ordinrio, cujo prazo do
art. 499 de 24 horas); 13) Aps a diligncia ou sem ela, posto no requeridas ou indeferido o
requerimento de sua realizao, as partes sero intimadas para apresentar alegaes escritas, no prazo
de 15 dias, que correspondem s alegaes finais do rito ordinrio, com a diferena que no rito ordinrio
o prazo de apenas 03 dias. 14 Aps a concluso da instruo os autos sero levados a julgamento na
forma determinada pelo regimento interno no caso com incluso do processo em pauta observando-se
que a acusao e a defesa tm o prazo sucessivo de 01 hora para sustentao oral, sendo de hora para o
assistente da acusao. (Diferentemente do processo do Tribunal do Jri, cujo assistente da acusao no
possui garantia da palavra, dependendo de acordo com o membro do MP, art. 474).

OBS: O foro por prerrogativa de funo no transforma o membro do Tribunal em autoridade

investigadora, possuindo o relator do inqurito as mesmas atribuies do Juiz singular para deferir
medidas cautelares, sendo que suas decises so passveis de serem atacadas mediante agravo
interno. Exceo ocorre quando o crime cometido por magistrado ou membro do Ministrio, pois o
inqurito conduzido pelo membro da Instituio a qual pertence.

LC 75/93, Art. 18. So prerrogativas dos membros do Ministrio Pblico da Unio: (...) II processuais: (...) f) no ser indiciado em inqurito policial, observado o disposto no pargrafo
nico deste artigo;
Pargrafo nico. Quando, no curso de investigao, houver indcio da prtica de infrao
penal por membro do Ministrio Pblico da Unio, a autoridade policial, civil ou militar,
remeter imediatamente os autos ao Procurador-Geral da Repblica, que designar membro do
Ministrio Pblico para prosseguimento da apurao do fato.

LC 35/79, Art. 33 - So prerrogativas do magistrado:

Pargrafo nico - Quando, no curso de investigao, houver indcio da prtica de crime por
parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeter os respectivos autos ao
Tribunal ou rgo especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigao.

137

EMENTA: I. STF: competncia originria: habeas corpus contra deciso individual de ministro de
tribunal superior, no obstante susceptvel de agravo. II. Foro por prerrogativa de funo: inqurito
policial.
1. A competncia penal originria por prerrogativa no desloca por si s para o tribunal respectivo
as funes de polcia judiciria.
2. A remessa do inqurito policial em curso ao tribunal competente para a eventual ao penal e sua
imediata distribuio a um relator no faz deste "autoridade investigadora", mas apenas lhe
comete as funes, jurisdicionais ou no, ordinariamente conferidas ao juiz de primeiro grau, na
fase pr-processual das investigaes.
III. Ministrio Pblico: iniciativa privativa da ao penal, da qual decorrem (1) a irrecusabilidade do
pedido de arquivamento de inqurito policial fundado na falta de base emprica para a denncia, quando
formulado pelo Procurador-Geral ou por Subprocurador-Geral a quem delegada, nos termos da lei, a
atuao no caso e tambm (2) por imperativo do princpio acusatrio, a impossibilidade de o juiz
determinar de ofcio novas diligncias de investigao no inqurito cujo arquivamento requerido. 45
EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. AO PENAL CONTRA
PREFEITO MUNICIPAL. LEGITIMIDADE ATIVA: DENNCIA POR PROCURADOR DE JUSTIA
(LEI ORGNICA NACIONAL DO MINISTRIO PBLICO - LEI N 8.625/93, ART. 31).
AFASTAMENTO DO PREFEITO: DECISO DE RGO COLEGIADO E NO DE RELATOR (LEI
N 8.658, DE 26,05.1993, ART. 1). "HABEAS CORPUS".
1. Estando o Promotor de Justia j promovido ao cargo de Procurador de Justia, no exerccio das
respectivas funes, e, alm disso, com implcita delegao do Procurador-Geral, podia, em lugar deste,
oferecer denncia, perante o Tribunal de Justia, contra o Prefeito Municipal, sobretudo em se
verificando, depois, a confirmao da delegao, com a ratificao do ato praticado, sem qualquer
prejuzo, ademais, para o denunciado.
2. Diante dessas peculiaridades de se reconhecer a legitimidade ativa do denunciante.
3. No compete, mais, ao Relator, e sim ao rgo colegiado, o recebimento de denncia contra
Prefeito Municipal, desde que entrou em vigor a Lei n 8.658, de 26.05.1993, cujo art. 1 estabeleceu
que "as normas dos artigos 1 a 12, inclusive, da Lei n 8.038, de 28 de maio de 1990, aplicam-se s aes
penais de competncia originria dos Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, e dos
Tribunais Regionais Federais". Entre essas normas, as do art. 6 e seu 2, pelas quais se verifica que o
recebimento da denncia ato de rgo colegiado e no apenas do Relator.
4. Tendo sido observadas essas normas, porque j em vigor poca do recebimento da denncia, no
merece acolhida a alegao de que deveria resultar de deciso monocrtica de Relator.
5. "H.C." indeferido. 46

Lei 8.658/93, Art. 1 As normas dos arts. 1 a 12, inclusive, da Lei n 8.038, de 28 de maio de
1990, aplicam-se s aes penais de competncia originria dos Tribunais de Justia dos Estados
e do Distrito Federal, e dos Tribunais Regionais Federais.

CAPTULO I Ao Penal Originria

Lei 8.038/90, Art. 1. Nos crimes de ao penal pblica, o Ministrio Pblico ter o prazo de 15
(quinze) dias para oferecer denncia ou pedir arquivamento do inqurito ou das peas informativas.
1 Diligncias complementares podero ser deferidas pelo relator, com interrupo do prazo deste
artigo.
2 Se o indiciado estiver preso:
a) o prazo para oferecimento da denncia ser de 5 (cinco) dias;
b) as diligncias complementares no interrompero o prazo, salvo se o relator, ao deferi-las,
determinar o relaxamento da priso.
Art. 2. O relator, escolhido na forma regimental, ser o juiz da instruo, que se realizar segundo o
disposto neste captulo, no Cdigo de Processo Penal, no que for aplicvel, e no Regimento Interno
do Tribunal.
Pargrafo nico. O relator ter as atribuies que a legislao processual confere aos juzes
singulares.
Art. 3. Compete ao relator:
45

HC 82507/SE, 1 Turma, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, julgado em 10/12/2002

HC 73429 / RO, 1 Turma, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, julgado em 06/08/1996, DJ DATA-13-0996 PP-33232
46

138

I - determinar o arquivamento do inqurito ou de peas informativas, quando o requerer o Ministrio

Pblico, ou submeter o requerimento deciso competente do Tribunal;
II - decretar a extino da punibilidade, nos casos previstos em lei.
Art. 4. Apresentada a denncia ou a queixa ao Tribunal, far-se- a notificao do acusado para
oferecer resposta no prazo de quinze dias.
1 Com a notificao, sero entregues ao acusado cpia da denncia ou da queixa, do despacho do
relator e dos documentos por este indicados.
2 Se desconhecido o paradeiro do acusado, ou se este criar dificuldades para que o oficial cumpra
a diligncia, proceder-se- a sua notificao por edital, contendo o teor resumido da acusao, para
que comparea ao Tribunal, em 5 (cinco) dias, onde ter vista dos autos pelo prazo de 15 (quinze)
dias, a fim de apresentar a resposta prevista neste artigo.
Art. 5. Se, com a resposta, forem apresentados novos documentos, ser intimada a parte contrria
para sobre eles se manifestar, no prazo de 5 (cinco) dias.
Pargrafo nico. Na ao de iniciativa privada, ser ouvido, em igual prazo, o Ministrio Pblico.
Art. 6. A seguir, o relator pedir dia para que o Tribunal delibere sobre o recebimento, a rejeio da
denncia ou da queixa, ou a improcedncia da acusao, se a deciso no depender de outras provas.
1 No julgamento de que trata este artigo, ser facultada sustentao oral pelo prazo de 15 (quinze)
minutos, primeiro acusao, depois defesa.
2 Encerrados os debates, o Tribunal passar a deliberar, determinando o Presidente as pessoas que
podero permanecer no recinto, observado o disposto no inciso II do art. 12 desta lei.
Art. 7. Recebida a denncia ou a queixa, o relator designar dia e hora para o interrogatrio,
mandando citar o acusado ou querelado e intimar o rgo do Ministrio Pblico, bem como o
querelante ou o assistente, se for o caso.
Art. 8. O prazo para defesa prvia ser de 5 (cinco) dias, contado do interrogatrio ou da intimao
do defensor dativo.
Art. 9. A instruo obedecer, no que couber, ao procedimento comum do Cdigo de Processo
Penal.
1 O relator poder delegar a realizao do interrogatrio ou de outro ato da instruo ao juiz ou
membro de tribunal com competncia territorial no local de cumprimento da carta de ordem.
2 Por expressa determinao do relator, as intimaes podero ser feitas por carta registrada com
aviso de recebimento.
Art. 10. Concluda a inquirio de testemunhas, sero intimadas a acusao e a defesa, para
requerimento de diligncias no prazo de 5 (cinco) dias.
Art. 11. Realizadas as diligncias, ou no sendo estas requeridas nem determinadas pelo relator,
sero intimadas a acusao e a defesa para, sucessivamente, apresentarem, no prazo de 15 (quinze)
dias, alegaes escritas.
1 Ser comum o prazo do acusador e do assistente, bem como o dos co-rus.
2 Na ao penal de iniciativa privada, o Ministrio Pblico ter vista, por igual prazo, aps as
alegaes das partes.
3 O relator poder, aps as alegaes escritas, determinar de ofcio a realizao de provas
reputadas imprescindveis para o julgamento da causa.
Art. 12. Finda a instruo, o Tribunal proceder ao julgamento, na forma determinada pelo regimento
interno, observando-se o seguinte:
I - a acusao e a defesa tero, sucessivamente, nessa ordem, prazo de 1 (uma) hora para sustentao
oral, assegurado ao assistente 1/4 (um quarto) do tempo da acusao;
II - encerrados os debates, o Tribunal passar a proferir o julgamento, podendo o Presidente limitar a
presena no recinto s partes e seus advogados, ou somente a estes, se o interesse pblico exigir.

4 PONTO
PROCESSUAL PENAL: Questes e processos incidentes. Questes prejudiciais. Excees. Medidas
assecuratrias: seqestro, hipoteca legal e arresto. Incidentes de falsidade e de insanidade
mental do acusado. Restituio das coisas apreendidas. Perdimento. Provas. Procedimento

139

probatrio. Classificao. Prova testemunhal. Documental. Material. nus. Presunes.

Indcios. Valorao. Provas ilcitas
Atualizado por Fbio Cordeiro de Lima (O ponto est muito bom. Limitei meu trabalho em enxug-lo e
atualiz-lo do ponto de vista legislativo)
Atualizado por Janine de M. Souza Bezerra (Janeiro de 2008)

4 PONTO
1
PROCESSUAL PENAL: Questes e processos incidentes. Questes prejudiciais. Excees.
Medidas assecuratrias: seqestro, hipoteca legal e arresto. Incidentes de falsidade e de
insanidade mental do acusado. Restituio das coisas apreendidas. Perdimento. Provas.
Procedimento probatrio. Classificao. Prova testemunhal. Documental. Material. nus.
Presunes. Indcios. Valorao. Provas ilcitas 1

140

1 PONTO, QUESTO E QUESTO PREJUDICIAL

O assunto est relacionado PREJUDICIALIDADE EXTERNA. Para entendimento do assunto,

preciso definir alguns conceitos especficos:
qualquer afirmao ou alegao que qualquer das partes faa no processo em prol do
seu interesse. O ponto afirmado por uma parte e no impugnado pela outra um
PONTO
PONTO PASSIVO (expresso de Carnellutti), a respeito do qual no h necessidade
de prova
Quando o ponto controvertido / duvidoso. Se a controvrsia envolve contradio da
lei uma QUESTO JURDICA, sobre a qual o juiz julga valendo-se do seu
conhecimento jurdico (iura novit cria o juiz conhece o direito). Sob o ponto de
vista processual, FATO qualquer acontecimento da vida, seja ele natural ou seja ele
QUESTO
decorrente da vontade ou do comportamento humano (ATO), que sejam pertinentes
(relacionados causa) e relevantes (capazes de influir no julgamento). O processo
instaurado para que o juiz julgue o PEDIDO (objeto da ao), mas, no curso dele
surgiro questes sobre as quais o juiz deve se posicionar.
a que interfere ou pode interferir no mrito da causa e cuja soluo prvia
indispensvel para o posterior julgamento do pedido. O julgamento do pedido, por
vezes, fica condicionado (depende do) ao prvio julgamento de uma questo, quando
isso ocorre tem-se a questo prejudicial. questo resolvida incidentalmente
(incidenter tantum) na motivao da sentena, no no dispositivo (nele h o julgamento
do pedido). Para que uma questo prejudicial seja julgada em definitivo, ter que ser
ajuizada uma AO DECLARATRIA INCIDENTAL (artigos 5o. e 325, CPC). No
cabvel a ADI: rito sumrio e juizado especial. Ela uma ao nova ajuizada no
mesmo processo.
EXEMPLO 01: Pode o juiz de primeiro grau declarar a inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo, desde que essa anlise for necessria para o julgamento de mrito, por
QUESTO
ser uma questo prejudicial. Mas essa declarao fica limitada ao processo em que foi
PREJUDICIAL
proferida, no extrapola os limites do processo. (CONTROLE DIFUSO). Se se tratar
(pensar em
de um PEDIDO de inconstitucionalidade, o nico rgo competente o STF
PR-JUZO)
(CONTROLE CONCENTRADO).
EXEMPLO 02: A diferena entre o contrato de locao de imvel e o comodato de
imveis reside na onerosidade da locao. Esses dois contratos podem ser realizados
verbalmente. Se se tratar de locao, a nica ao cabvel para retirada do inquilino a
AO DE DESPEJO; j no comodato a nica a AO DE REINTEGRAO. Se o
ru, na contestao da ao de despejo, alega que comodatrio, o juiz somente poder
julgar o pedido de despejo, depois de decidir se se trata de comodato (extingue o
processo) ou de locao (julga o processo). Se o juiz julga que o ru realmente
locatrio (resolveu na motivao a questo prejudicial) e no mrito julgou o pedido.
Essa declarao incidental da condio de inquilino do ru no faz coisa julgada para
fora do processo.
Resumindo:
Ponto toda afirmao ou alegao de fato ou de direito afirmada por uma das partes
Questo Quando a parte contrria diverge, recebe a denominao de ponto controvertido ou questo.
PREJUDICIALIDADE INTERNA
Questo prejudicial
(incidenter tantum)

Causa prejudicial
(principaliter)

PREJUDICIALIDADE EXTERNA relacionada a dois ou mais processos, por vezes, o julgamento

(processo prejudicado) de uma causa dependente do julgamento de outra causa que est sendo julgada

141

(processo prejudicante). Homognea quando os processos relacionados so da mesma natureza e

heterognea quando so de naturezas distintas.
PREJUDICIALIDADE EXTERNA
Homognea

Heterognea

EXEMPLO 01: PREJUDICIALIDADE EXTERNA HETEROGNEA Em razo de um acidente

automobilstico h danos civis e a morte do motorista (repercusso criminal). Foram ajuizados o processo
civil indenizatrio e o processo penal. Se o ru for condenado na esfera penal (na qual muito mais difcil
obter a condenao) com trnsito em julgado, obtm-se um ttulo executrio para a esfera civil. Se o ru
for absolvido na esfera penal, deve-se perquirir o motivo da absolvio para verificao de seus efeitos no
cvel. Para evitarem-se decises conflitantes, suspenda-se o processo civil (prejudicado) at o julgamento
do processo penal (prejudicante). Mas, essa suspenso no mximo por 01 ano.
Artigo 265, 5o. Nos casos do inciso IV, o perodo de suspenso no poder
exceder 01 ano. Findo este prazo, o juiz mandar prosseguir o processo.
Assim, a questo penal poder ser decidida no cvel como questo incidente, porque o juzo cvel ir
esperar somente por 01 ano, mas essa deciso no surtir efeitos no juzo penal. Outra situao a do
artigo seguinte:
Artigo 110. Se o conhecimento da lide depender NECESSARIAMENTE da
verificao da existncia de fato delituoso, pode o juiz mandar sobrestar
no andamento at que se pronuncie a justia criminal.
Pargrafo nico. Se a ao penal no for exercida dentro de 30 dias,
contados da intimao do despacho de sobrestamento, cessar o efeito
deste, decidindo o juiz cvel a questo prejudicial.
Mas note-se que h situaes no crime em que o processo fica parado por muitos anos (revel de crime
inafianvel pronunciado), nesse caso o processo civil poder ter seguimento garantido e aplica-se
tambm o prazo do artigo 265, 5o., ou seja, tambm no surte efeitos no penal essa deciso incidental.

2 CLASSIFICAO DAS QUESTES

QUESTES
PREJUDICIAIS

QUESTES
PRELIMINARES

Est relacionada a uma anterioridade lgica, ou seja, antes da verificao do delito.

fundamental a anlise prvia da questo prejudicial, que necessariamente tem
vnculo com a existncia do crime (reas civis), somente depois disso, o julgador
penal poder analisar o mrito.
Est relacionada com um tema jurdico
Trata-se de um processo autnomo, EXCEO: a exceo de verdade nos crimes
contra a honra, que feita dentro do mesmo feito criminal.
Depende da existnca de um delito
Dilatrias: no encerram a relao
suspeio, incompetncia e
processual
ilegitimidade
Peremptrias: encerram a relao
litispendncia e coisa julgada
processual

Caractersticas das questes prejudiciais:

Devem ser decididas antes da questo prejudicada: Mesmo que seja feito no mesmo momento
processual, ser decidida antes;
Interferem no mrito da questo e sempre tm valorao jurdica;
Possuem existncia autnoma: seria possvel que fosse objeto de um processo prprio.
PREJUDICIAL

PRELIMINAR

142

Diz respeito ao mrito da causa

Sempre de direito material
Podem ser decididas autonomamente
Podem ser decididas pelo juiz penal ou extra
penal

sempre questo de cunho processual Pressuposto

Processual
Sempre de direito processual
So vinculas ao processo
S podem ser decididas pelo juiz penal

QUESTO PREJUDICIAL est tratada nos artigos 92 e 93 podendo ser identificada como:
a) OBRIGATRIA: est relacionada com o ESTADO DAS PESSOAS;
b) FACULTATIVA: est relacionada com as outras matrias de direito civil.
Diviso:
1. QUESTES PREJUDICIAIS
2. EXCEES
3. PROCESSOS INCIDENTES
2.1 QUESTES PREJUDICIAIS
As prejudiciais so classificadas em:
No devolutivas: so aquelas que devem ser solucionadas pelo Juiz penal.

Devolutivas: so aquelas que so devolvidas ao Juiz extra penal. Dividem-se em:

o Absolutas: so aquelas que devem obrigatoriamente ser decididas pelo Juiz extra penal.
o Relativas: so aquelas que podem ser decididas pelo Juiz extra penal.

DEVOLUTIVAS ABSOLUTAS (art. 92 CPP)

a) Caractersticas:
Sempre dizem respeito ao estado civil das pessoas
Tem que ser uma controvrsia sria e fundada
Tem implicao sobre o mrito da causa
b) Conseqncias:
Suspenso obrigatria do processo: pode ser determinada de ofcio pelo Juiz ou a
requerimento das partes. No h um prazo determinado para a suspenso, perdurar at que haja
uma deciso definitiva (transitado em julgado) no mbito civil. Se no tiver sido instaurada a
ao civil prpria, as partes devem ser remetidas ao mbito civil para que proponha. O MP
(criminal), nas aes penais pblicas, pode promover a Ao Civil ou dar prosseguimento na que
tiver sido proposta.
Suspenso do prazo prescricional
possvel a oitiva de testemunhas e a realizao de provas consideradas urgentes
DEVOLUTIVAS RELATIVAS
a) Caractersticas:
questo relativa existncia da infrao penal;
questo que no verse sobre o estado civil das pessoas.
Questo de difcil soluo
No podem dizer respeito a fato em relao ao qual a lei civil limite prova porque o direito
processual penal regido pelo princpio da verdade real
preciso que j tenha sido proposta ao civil relativa quela controvrsia.
b) Conseqncias:
facultado ao Juiz a suspenso do processo, ainda que preenchido todos os requisitos;
A suspenso do processo deve sempre obedecer a um prazo estabelecido pelo Juiz, findo este
prazo o processo deve prosseguir.
Suspende-se o prazo prescricional
S pode haver a Suspenso do processo se j tiver sido proposta a ao no mbito civil

143

Quando a Ao penal for Pblica o MP deve intervir na Ao Civil para o seu rpido desenlace,
concluso.
S pode haver a suspenso do processo depois de inquiridas as testemunhas e realizadas as
provas de natureza urgente.

Na devolutiva relativa, o juiz no obrigado a devolver, mas se devolver, fica vinculado. Ex.
apropriao indbita e no processo civil h um processo discutindo a propriedade da coisa, o juiz
penal fica vinculado.
Deciso do juiz criminal:
Devolutiva relativa o juiz pode devolver ou decidir sozinho. Se o ru suscitar uma controvrsia sobre a
propriedade da coisa, o juiz criminal decide julgar incidentalmente a questo civil. Ele decide que a coisa
no era do ru e condena por apropriao indbita.
O julgamento do juiz penal a respeito de uma controvrsia extrapenal no vincula o juiz extrapenal.
A questo pode ser rebatida no mbito civil.
Se o juiz penal acaba de dar deciso prejudicial relativa e o juiz cvel decide outra coisa. controvrsia
que a legislao admite. Caber reviso criminal para mostrar que a deciso foi equivocada. O CPP abre a
porta para decises contraditrias.
QUESTO PREJUDICIAL OBRIGATRIA (Artigo 92, CPP): o Estado no analisado somente em
relao ao direito de famlia, quanto nacionalidade e incapacidade individual (insanidade). Essa
questo pode ser analisada como ESTADO: aspecto poltico, de famlia e individual. O processo criminal
ser suspenso obrigatoriamente para aguardar a soluo do processo civil, desde que preenchidos os
seguintes requsitiso: 1) estado e 2) argumento srio e fundado para a soluo no DPP. EXEMPLO:
bigamia (artigo 236, CP), deve-se aguardar o julgamento do juzo cvel.
Ordinariamente, os juzos penal e cvel so independentes para julgamento, mas, eventualmente, o juiz
criminal, que normalmente tem a competncia para julgar a ao e a exceo, dever aguardar a deciso
do cvel. Trata-se de uma questo incidental que acaba limitando o juiz criminal.
Em caso de obrigatoriedade, o juiz criminal no tem competncia funcional para analisar o assunto, a sua
posio no pode se sobrepor ao entendimento da vara cvel.
Nos termos do artigo 116, I, CP, a prescrio ficar suspensa. Aguardando o trnsito em julgado na rea
civil. Somente depois disso que o juiz criminal poder seguir com a anlise do processo.
A discusso na esfera administrativa sobre dbito tributrio no questo prejudicial (estado civil
das pessoas ou se a questo tem que ser decidida no mbito civil). A discusso sobre dbito
tributrio tem impacto no processo penal, sob outra via. No pode ser denominado de prejudicial.
Prejudicial : estado civil da pessoa e s pode ser discutido no cvel.
QUESTO PREJUDICIAL FACULTATIVA (artigo 93, CPP): ocorre quando disser respeito a outros
temas, que no os referentes ao ESTADO, exemplo: falar que algum cometeu o crime de apropriao
indbita pode acontecer que previamente exista na rea cvel uma ao de prestao de contas.
O legislador estabeleceu dois critrios de prejudicialidade: estado (juiz criminal no tem competncia, h
uma conexo entre as aes) e existncia prvia de ao cvel ( indispensvel a pr-existncia na rea
cvel discutindo a questo criminal). Nesse ltimo aspecto, o juiz criminal ter a faculdade de suspender
ou no o processo penal, alm disso ele ir verificar se existe alguma limitao probatria, so dois
aspectos que ele deve verificar:
a) existncia prvia;
b) limitao probatria.
EXEMPLO: em alegao de furto, o ru alega que a res furtiva, pertencendo-lhe, se bastasse a mera
alegao para suspenso do processo, todos seriam suspensos porque todos os rus alegariam, por isso, o
CPP estabelece os dois requisitos acima.

144

No DPP, a regra a ILIMITAO PROBATRIA, desde que seja LCITO E MORAL, alm das provas
tipificadas no CPP, podem outros meios ser utilizados. No CPC, vige o princpio da LIMITAO
PROBATRIA (confisso una e indivisvel). Se for uma ao cvel preexistente e NO ocorrer a
limitao probatria, o juiz PODE suspender o processo crime. O juiz o far por meio de uma suspenso
por PRAZO RAZOVEL para aguardar. Exige-se apenas a deciso e no a COISA JULGADA
MATERIAL, ou seja, basta a mera deciso na rea cvel.
Na questo facultativa, o juiz tem uma DISCRICIONARIEDADE para suspenso ou no do processo
criminal. Se no ocorrer a definio na rea cvel, pelo prazo estabelecido o juiz julga a questo.
CONCURSO: DESRESPEITO AO DESRESPEITO: se o juiz no suspender o processo?
QUESTO OBRIGATRIA
QUESTO FACULTATIVA
Sentena absolutria no h problema, a sentena no ser desconstituda sob esse fundamento
A parte interessada, em recorrendo para obteno de
absolvio, o Tribunal, na dvida, reforma o
julgado para absolver. Ou seja, exige-se uma FBI.
Se houver a coisa julgada em sentido diverso do proferido pelo juiz criminal, a sua sentena ser anulada
por meio de reviso criminal ou HC.
questo anterior, lgica e prejudicial
As prejudiciais se subdividem em Homogneas (imperfeitas) ou Heterogneas.
PREJUDICIAL HOMOGNEA (IMPERFEITA): So as prejudiciais relativas ao mesmo ramo do
direito da questo prejudicada. sempre caso de conexo instrumental, implicando na reunio dos
processos.
PREJUDICIAL HETEROGNEA (PERFEITA): So as que pertencem ao ramo de direito diverso da
questo prejudicada. Ex: Bigamia anulao do casamento em face da bigamia.
O CP s contempla as prejudiciais heterogneas, no contemplando s homogneas.
RECURSO DA SUSPENSO DO PROCESSO
A deciso que determinar a suspenso do processo desafia recurso em sentido estrito RESE.

A deciso que no acolher o pedido de suspenso do processo no desafia nada. irrecorrvel.

Se o juiz no suspender da deciso que no acolhe o pedido de suspenso do processo, em virtude de

questo prejudicial, no h recurso previsto. A defesa pode impetrar HC, alegar cerceamento de defesa
nas alegaes etc.

2.1.1 SISTEMA DE PREVALNCIA

2.1.1.1 SISTEMA DA PREVALNCIA DA JURISDIO PENAL (SISTEMA DA COGNIO

INCIDENTAL)

Cognio incidental Quem conhece a ao deve conhecer da exceo. Portanto, cabe ao Juiz Penal
resolver qualquer questo prejudicial, seja homognea ou heterognea. No o sistema adotado pelo CPP.
A favor:
Aqui temos economia e celeridade processual.
Este sistema, segundo os seus defensores, no fere as regras de competncia, porque o Juiz penal no
est decidindo definitivamente a questo prejudicial, mas apenas est conhecendo a questo prejudicial.

145

Contra: Possibilidade de decises contraditria.

2.1.1.2 SISTEMA DA INDEPENDNCIA DA JURISDIO (SEPARAO DA JURISDIO)

Diz que as questes prejudiciais so decididas pelo Juzo que seria competente caso fossem suscitadas
autonomamente. Este sistema possui 02 vertentes: Sistema da Separao Absoluta ou Obrigatria e o
Sistema da separao Facultativa.
Sistema da Separao Absoluta ou Obrigatria: Diz que determinadas questes, predefinida pelo
julgador, s podem ser decididas pelo Juzo extrapenal. Art. 93 CPP
Sistema da separao Facultativa: Defende que cabe ao Juiz penal resolver se a prejudicial deve ser
decidida por ele ou pelo Juiz extrapenal. Art. 92 CPP
o sistema que vigora no Brasil, mas um sistema ecltico que mistura a separao absoluta com a
facultativa.
2.2. QUESTES PRELIMINARES

Inexiste uma questo direta relacionada ao crime, envolve uma questo processual. Normalmente, est
dentro do mesmo feito, do mesmo processo, envolvendo questes de competncia, litispendncia. Esto
relacionadas possibilidade de extino da relao processual, sem o julgamento do mrito, esto
relacionadas s condies da ao ou aos pressupostos processuais.
PRELIMINARES; dilatrias (suspeio, incompetncia e ilegitimidade) ou peremptrias (litispendncia e
coisa julgada)
A diviso acima (CLASSIFICAO) no precisa na doutrina. Os doutrinadores fazem a distino em
relao a dois aspectos do exerccio da relao processual: 1) no se poder mais utilizar a ao penal,
direito de agir e 2) encerramento da relao processual, sem qualquer impedimento para que outra seja
ajuizada.
Em SAVIGNY, fazia-se uma confuso entre o direito de ao e o direito juridicamente tutelado, somente
de maneira EXCEPCIONAL, uma reao do ru poderia impedir o deferimento do pedido. Foi da que se
originou a denominao de exceo, que entendida como uma alegao da defesa. OBJEO
PROCESSUAL que so as matrias que podem ser alegadas de ofcio, que impedem a anlise de fundo.
1.

EXCEES EM SENTIDO ESTRITO Juiz s toma conhecimento se alegadas pelas partes,

na forma e nos prazos estabelecidos em lei. Tratam-se das defesas de alegao necessria.

2.

OBJEES So defesas que dizem respeito ao interesse da ordem pblica e no s na esfera

individual. Podem ser conhecidas de ofcio pelo juiz, em qualquer tempo ou grau de jurisdio.

So defesas contra o processo, mas podem ser alegadas pela defesa ou pela acusao. Temos:
a)
b)
c)
d)

EXCEO DE SUSPEIO
EXCEO DE INCOMPETNCIA
EXCEO DE ILEGITIMIDADE
EXCEO DE LITISPENDNCIA OU COISA JULGADA

2.2.1 EXCEO DE SUSPEIO

No DPP, tudo pode ser alegado no trduo depois do interrogatrio, na protocolizao das alegaes
preliminares (DEFESA PRVIA). Todas podem ser alegadas na mesma petio, mas a primeira a ser

146

alegada deve ser a EXCEO DE SUSPEIO, porque somente um juiz totalmente isento e idneo
pode seguir no processo, para analisar os demais assuntos.
EXCEO DA SUSPEIO: dirigida contra a PESSOA FSICA DO JUIZ, (se for contra o juzo tratase de incompetncia). Para oposio de exceo de suspeio exige procurao com poderes especficos,
para a garantia de responsabilidade da parte e do advogado. Se a procurao no contiver essa exigncia,
a exceo NO ser conhecida.
Sempre envolve o interesse do Juiz no julgamento da lide. Leva o Juiz ao interesse no deslinde da causa,
isto o que difere de impedimento, como veremos.
Art. 254. O juiz dar-se- por suspeito, e, se no o fizer, poder ser recusado
por qualquer das partes:
I - se for amigo ntimo ou inimigo capital de qualquer deles; (Vtima ou ru)
II - se ele, seu cnjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a
processo por fato anlogo, sobre cujo carter criminoso haja controvrsia;
III - se ele, seu cnjuge, ou parente, consangneo, ou afim, at o terceiro grau,
inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado
por qualquer das partes;
IV - se tiver aconselhado qualquer das partes;
V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;
Vl - se for scio, acionista ou administrador de sociedade interessada no
processo.
O juiz pode reconhecer de ofcio a suspeio o que se chama de ABSTENO DO JUIZ.
ARGIO DA SUSPEIO
POR ABSTENO (DE OFCIO)
POR ARGUIO
Quem pode argir exceo de suspeio?
Parte, advogado com procurao com poderes especiais, o MP,
prevalece que o assistente da acusao tambm pode.
Reconhecendo-se por suspeito o Juiz
A petio deve ser remetida diretamente ao Juiz considerado
deve, por despacho, remeter os autos ao
suspeito. Se o Juiz acolher dever se declarar suspeito e enviar
seu substituto legal. No cabe recurso
os autos ao seu substituto legal. Se ele no acolher a suspeio,
desta deciso. O Juiz substituto pode
ir despachar, em apartado, onde o excepto ter o prazo de 03
discordar? Sim, mas a nica coisa que
dias para afirmar os motivos e remeter, em 24h, os autos ao
deve fazer comunicar ao Conselho
tribunal para julgamento. Podem arrolar testemunhas. No
Superior da Magistratura.
Tribunal, distribuda a exceo, o relator pode rejeitar
liminarmente a exceo (no cabendo recurso) ou ainda poder
levar a exceo julgamento e, depois de ouvidas as
testemunhas, preferir a deciso.
ATENO: No se suspende o processo durante o julgamento da exceo de suspeio, mas pode haver
a suspenso se a parte contrria assim o requerer. Ficando suspenso o processo, nunca suspender o prazo
prescricional.
FORMA DA ARQIO
A exceo de suspeio deve ser argida por escrito, fundamentada, contendo:
a) provas
b) rol de testemunhas
c) endereamento ao juiz suspeito.
PROCEDIMENTO
O juiz, recebendo a petio, pode:
Reconhecer a exceo. Se acolher, remete os autos ao seu substituto legal. A deciso que acolhe
a suspeio irrecorrvel. uma exceo ao art. 581, III, CPP.

No reconhecer a exceo (Vide letra C abaixo). a nica exceo que subir para o Tribunal,
tendo procedimento diferente das outras. Havendo impedimento ou incompatibilidade o
procedimento ser igual.

147

Assim, se o juiz no alegar a sua suspeio ou se no concordar com a parte, deve-se analisar as seguintes
hipteses:
a)

o juiz se abstm, ou seja, o juiz AUTO-RECUSA (RECONHECIMENTO DA SUSPENSO

POR MOTIVO DE FORO NTIMO, reconhecimento jurisprudencial, em interpretao
sistmica);

b) o juiz aceita, o processo ir para o SUBSTITUTO LEGAL;

c)

o juiz no aceita, surge um procedimento incidental, inaugurando-se um instrumento, que ser

instrudo com a indicao de suas provas, equiparando-se, assim, parte r, sendo que os autos
iro para o Tribunal. No Tribunal, a exceo distribuda e o Relator Designado tem duas
opes:
a) rejeitar liminarmente se considera descabida a exceo no cabe recurso;
b) o relator processa a exceo.

O processo da exceo: citam-se as partes, ouvem-se as testemunhas (excipiente arroladas na inicial e as

do excepto arroladas na defesa de 3 dias). Sem mais alegaes, profere a deciso. No h recurso dessa
deciso.
Durante a subida do incidente, o processo segue normalmente, no h suspenso do processo, o processo
tem o seu curso regular. Ordinariamente, a exceo corre em paralelo ao processo principal, a no ser que
a parte contrria do processo principal, reconhea implicitamente a procedncia dos argumentos do
excipiente.
O reconhecimento da suspeio determina a nulidade absoluta dos atos decisrios do juiz.
INCOMPATIBILIZAO
um termo genrico de incompatibilidao do juiz.
SUSPEIO
IMPEDIMENTO
incompatibilidade de ordem subjetiva, dizendo
respeito ao interesse de uma das partes (artigo 254,
Incompatibilidade de ordem objetiva, relacionada
CPP), NORMALMENTE O fato anterior ao
ao processo (artigo 252, CPP).
processo, ou fora do processo.
O juiz est SEM jurisdio, ou seja, so atos
juridicamente inexistentes (por fora do caput do
Os atos so nulos, so nulidades de ordem absotula.
artigo 252, que ratificado no artigo 564, I a III,
CPP, no ltimo no h meno ao impedimento, na
descrio das nulidades)
Normalmente, a exceo de suspeio oposta na defesa prvia, se isso no for feito, o juiz ser idneo.
Mas, se a parte somente ficou sabendo ou o fato somente ocorreu depois da defesa prvia, pode ser
alegada a exceo de suspeio a posteriori.
Pode ser oposta suspeio de Juiz em grau superior (rgos colegiados)? SIM. Tendo o mesmo
procedimento, podendo ser por absteno ou argio, com as seguintes diferenas:
Por Absteno:
Se a suspeio for do relator, ele se declarar suspeito e devolver os autos nova distribuio.
Se a suspeio for o revisor, ele se declarar suspeito e remeter os autos ao seu substituto.
Se for o Juiz ele no momento do julgamento se declara suspeito e se abstm do julgamento.
Por exceo:
A atribuio para o julgamento da exceo de suspeio do Pleno do Tribunal, sendo o relator
o Presidente.
Se o prprio Presidente for suspeito, passa-se a relatoria ao Vice-presidente.

148

Membro do MP: A suspeio do rgo do MP poder ser arguida, perante o Juiz, que, aps ouvi-lo,
decidir sem recurso, podendo admitir a produo de prova no prazo de trs dias. (Art. 106 do CPP). O
Parquet pode impetrar MS contra deciso do Juiz, pois teria direito lquido e certo a atuar no processo.
Mirabete diz que no foi recepcionado este artigo.
As partes tambm podero argir a suspeio de peritos, intrpretes, serventurios e funcionrios da
justia, decidindo de plano e sem recurso, vista da matria alegada e de prova imediata (art. 105 do
CPP).
Autoridade policial: No pode ser argida a suspeio, mas esta deve dar-se por suspeita quando for o
caso. (art. 107 do CPP)
1.2. SUSPEIO DE JURADO NO TRIBUNAL DO JRI
Alega-se logo aps a retirada das cdulas.
alegada como?
Oralmente.
Depois de alegada, o procedimento :
O juiz presidente d a palavra ao jurado considerado suspeito. tudo na hora.
Se o jurado reconhecer a suspeio ele no pode participar do conselho de sentena. O jurado
considerado suspeito contabilizado para integrao do nmero total de jurados exigidos para abertura da
sesso (os 15 jurados).
Se o jurado no reconhecer a suspeio e o excipiente no puder comprov-la de imediato, prossegue-se o
julgamento, devendo constar a argio da ata. No pra o julgamento, no sobe. No tem recurso.
O mesmo procedimento adotado para argio de suspeio do:
Juiz presidente do Tribunal do Jri
Membro do MP
De qualquer serventurio de justia
Se o excepto no se reconhecer suspeito, o julgamento no suspenso.
Se reconhecer, a exceo do juiz e do MP, suspende o julgamento.

2.2.2 EXCEO DE IMPEDIMENTO:

Tem um tratamento idntico ao da suspeio, somente com a diferena acima apontada.

Mirabete distingue entre suspeio, impedimento e incompatibilidade.
O impedimento decorre da relao de interesse do Juiz com o objeto do processo.
A incompatibilidade provm de graves razes de convenincia no includas entre os casos de
suspeio ou impedimento, estando previstas em geral nas leis de organizao judiciria.
Art. 252. O juiz no poder exercer jurisdio no processo em que:
I - tiver funcionado seu cnjuge ou parente, consangneo ou afim, em linha
reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado,
rgo do Ministrio Pblico, autoridade policial, auxiliar da justia ou perito;
II - ele prprio houver desempenhado qualquer dessas funes ou servido
como testemunha;
III - tiver funcionado como juiz de outra instncia, pronunciando-se, de fato
ou de direito, sobre a questo;

149

IV - ele prprio ou seu cnjuge ou parente, consangneo ou afim em linha

reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente
interessado no feito.
Art. 253. Nos juzos coletivos, no podero servir no mesmo processo os juzes
que forem entre si parentes, consangneos ou afins, em linha reta ou colateral
at o terceiro grau, inclusive.
Art. 258. Os rgos do Ministrio Pblico no funcionaro nos processos em
que o juiz ou qualquer das partes for seu cnjuge, ou parente, consangneo
ou afim, em linha reta ou colateral, at o terceiro grau, inclusive, e a eles se
estendem, no que Ihes for aplicvel, as prescries relativas suspeio e aos
impedimentos dos juzes.
Art. 274. As prescries sobre suspeio dos juzes estendem-se aos
serventurios e funcionrios da justia, no que Ihes for aplicvel.
Art. 280. extensivo aos peritos, no que Ihes for aplicvel, o disposto sobre
suspeio dos juzes.
Impedimento de Magistrado e Instncias Diversas - 2
O termo instncia previsto no art. 252, III, do CPP (Art. 252. O juiz no poder exercer jurisdio
no mesmo processo em que:... III - tiver funcionado como juiz de outra instncia, pronunciando-se,
de fato ou de direito, sobre a questo;) abrange as esferas administrativa e judicial. Com base nesse
entendimento, a Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prtica dos crimes
de falsificao de documento pblico e de peculato que, em julgamento de apelao criminal, tivera como
vogal o mesmo magistrado que anteriormente fora relator de recurso hierrquico por ele interposto, em
sede administrativa, contra deciso que o demitira do cargo de serventurio da justia v. Informativo
432. Entendeu-se violado o citado art. 252, III, do CPP, em virtude do impedimento do magistrado.
Asseverou-se que as consideraes do desembargador no julgamento do recurso administrativo, no
mnimo, tangenciaram o mrito da ao penal, o que prenunciaria ao paciente que um dos votos, de
pronto, lhe seria desfavorvel. Dessa forma, restaria inobservado o princpio do devido processo legal.
Por fim, salientou-se que a presente hiptese seria semelhante quela em que o magistrado, na primeira
instncia, no decide o mrito da ao penal, mas adota medida que interfere na esfera jurdica do
acusado, vindo, posteriormente, a participar do julgamento no segundo grau de jurisdio. HC deferido
para, declarando nulo o acrdo proferido, determinar a realizao de novo julgamento e ordenar a
imediata soltura do paciente se por al no estiver preso.
HC 86963/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 12.12.2006. (HC-86963)
O STJ decidiu a mesma questo em sentido contrrio.

2.2.3 EXCEO DE INCOMPETNCIA:

De ordem absoluta (em razo da funo ou em razo da matria) pode ser alegada a qualquer instante, por
simples petio.
Mas a incompetncia por meio de exceo a RELATIVA, que deve ser oposta at o momento das
alegaes preliminares.
No caso do MP, sempre que agir, tem consigo (mesmo como parte acusatria) a funo de custos legis,
no lhe sendo oposto bice temporal, mas, no caso da defesa, o momento crucial ou derradeiro a defesa
prvia, sob pena de precluso e prorrogao de competncia. A competncia relativa decorrente de
estabelecimento de melhores critrios para colheita de provas.
No DPC, o juiz no pode reconhecer a incompetncia relativa de ofcio ao passo que, no DPP, o juiz pode
reconhecer de ofcio a sua incompetncia relativa, para empreender melhor funcionamento do
processo, em busca da verdade real, ou seja, uma decorrncia da funcionalidade do processo penal. (art.
109 do CPP)

150

Conflito negativo de competncia ocorre quando dois juzes declaram a sua incompetncia para julgar o
fato. Conflito de competncia ocorre quando os juzes estiverem dentro da mesma justia, quando h
jurisdio distinta, fala-se em conflito de JURISDIO.
O mesmo procedimento da exceo de incompetncia ser adotado para as excees de litispendncia,
ilegitimidade e coisa julgada. A incompetncia pode ser reconhecida de ofcio (absteno) ou a
requerimento.
POR ABSTENO
O Juiz, reconhecendo a sua incompetncia, deve declarar nos autos e
remeter o processo ao Juiz competente. Dessa deciso cabe RESE
(art. 581, II, CPP).
Se o juiz para o qual foi remetido o processo no se julgar
competente, poder suscitar conflito negativo de jurisdio, sendo
tambm um procedimento incidental.

POR EXCEO
A exceo de incompetncia pode
ser oposta pela defesa. Pode ser
oposta pelo MP? Sim, na
qualidade de custos legis.

Como o procedimento?
um requerimento endereado ao Juiz da causa. A exceo de incompetncia absoluta pode ser oposta a
qualquer tempo, enquanto a exceo de incompetncia relativa pode ser oposta apenas at o prazo da
defesa prvia. Lembrando que no Processo Civil h diferena entre incompetncia relativa da absoluta,
sendo uma em apartado e outra no mesmo processo.
Recebida pelo Juiz a Exceo, abre-se vista ao MP (se no foi ele quem requereu), e aps os autos vo a
concluso do Juiz.
Se o Juiz decidir pela procedncia da exceo, ele remeter os autos ao Juiz competente anulando-se os
atos apenas decisrios. Contra esta deciso cabe RESE (art. 581, III, CPP). Mas da deciso que no
acolher a exceo, no cabe recurso.

2.2.4 EXCEO DE ILEGITIMIDADE

Est relacionada com a capacidade para ser parte (legitimidade ad causam) ou capacidade para estar em
juzo (legitimidade ad processum).
O entendimento majoritrio que a exceo de ilegitimidade pode ser utilizada tanto para ilegitimidade
para a causa (ex: MP em causa privada oferecendo denncia) quanto para o processo (ex: falta de
representao). Se o Juiz a julgar procedente, caber RESE (art. 581, III, CPP), caso julgue
improcedente no cabe recurso.

2.2.5 EXCEO DE LITISPENDNCIA ou COISA JULGADA

Litispendncia consiste no conceito de lide pendente de julgamento, no h sentena ou coisa julgada. No

DPP, no h especificao do incio da litispendncia, deve-se aplicar o artigo 219, CPC.
a existncia de outra lide envolvendo o mesmo fato e o mesmo ru. O resultado ser o mesmo da
exceo de incompetncia. Se o Juiz julgar procedente a litispendncia, caber RESE (art. 581, III,
CPP), caso julgue improcedente no cabe recurso.
crucial observar que o fato principal e o ru so os mesmos, note-se que no est relacionado ao autor,
pode haver litispendncia e a coisa julgada no DPP, no importa quem est no plo ativo da ao.
A classificao jurdica no relevante, o que interessa o fato principal, ou seja, o fenmeno ou
acontecimento ocorrido em dia exato, em local especfico.

151

Se algum tiver sido absolvido no JRI como autor, pode ser julgado novamente no jri como
partcipe, mais precisamente como autor intelectual, posio do STF. Porque a negativa do primeiro
quesito de autoria afasta a possibilidade verificao de qual foi a tese, que esto nos quesitos seguintes.
CONTRA: O princpio ne bis in idem impede que o acusado seja julgado duas vezes pelo mesmo fato
mesmo que o juzo seja absolutamente incompetente, salvo no caso de extraterritorialidade
incondicionada.
Exceo de coisa julgada est relacionada com a existncia de sentena definitiva condenatria,
absolutria ou de extino da punibilidade a respeito do mesmo fato em relao ao mesmo ru.
Quais so as situaes em que h coisa julgada material?
i)
O julgamento do co-autor faz coisa julgada em relao ao outro? Em tese, no. Porm,
depende do fundamento da absolvio.
ii)
Em concurso formal ou crime continuado, o julgamento em relao a um dos crimes faz
coisa julgada em relao ao outro? A posio majoritria que no, pois h diversos crimes
e, por questo de poltica criminal, apura-se apenas um. Depender do fundamento da
absolvio, se for, por exemplo, ausncia do dolo ou culpa, onde ter coisa julgada. Sobre o
concurso formal, para a teoria da fico, no h bis in idem, pois so crimes diferentes. J
para a teoria da realidade, impediria processos posteriores, j que seria um crime nico.
Mas o Brasil adota a teoria da fico, assim a soluo a mesma do crime formal, no
havendo coisa julgada, no o mesmo crime. Mas o Juiz da execuo penal far a
unificao das penas.
IMPORTANTE: Salvo a exceo de suspeio, todas as outras vistas acima, cabe RESE do julgamento
de procedncia e no cabe recurso do julgamento de improcedncia. E ainda, todas as excees, salvo
a de incompetncia relativa, podem ser alegadas a qualquer tempo, no precluindo, mas a de suspeio
deve preceder todas as demais, salvo quando s vier a ser conhecida posteriormente.

2.3 QUESTES INCIDENTAIS

Elas podem ser: a) QUESTES PROBATRIAS e b) QUESTES ASSECURATRIAS.

AS RELAES INCIDENTAIS NO SO CONTEMPLADAS POR RECURSO EM SENTIDO
ESTRITO (EXCETO, INCIDENTE DOCUMENTAL), AS RELAES PROCESSUAIS INCIDENTAIS
SO INDEPENDENTES, SENDO AS SUAS DECISES DESAFIADAS POR MEIO DE RECURSO
DE APELAO.

2.3.1 QUESTES PROBATRIAS

Podem ser: incidente de falsidade e incidente de insanidade mental.

2.3.1.1 INCIDENTE DE FALSIDADE

Est previsto no artigo 145, CPP.

Art. 145. Argida, por escrito, a falsidade de documento constante dos
autos, o juiz observar o seguinte processo:
I - mandar autuar em apartado a impugnao, e em seguida ouvir a
parte contrria, que, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, oferecer
resposta;
II - assinar o prazo de 3 (trs) dias, sucessivamente, a cada uma das
partes, para prova de suas alegaes;

152

III - conclusos os autos, poder ordenar as diligncias que entender

necessrias;
IV - se reconhecida a falsidade por deciso irrecorrvel, mandar
desentranhar o documento e remet-lo, com os autos do processo
incidente, ao Ministrio Pblico.
Art. 146. A argio de falsidade, feita por procurador, exige poderes
especiais.
Art. 147. O juiz poder, de ofcio, proceder verificao da falsidade.
Art. 148. Qualquer que seja a deciso, no far coisa julgada em prejuzo
de ulterior processo penal ou civil.
O que est implcito que o devido processo legal no ir aceitar provas ilegais, assim, h a necessidade
produo de provas legais, h a necessidade de interposio do incidente.
No DPP, isso no muito usado, porque o juiz percebendo que h dvida, o juiz ignora a prova que foi
produzida, aplicando a mxima de que o til no se vicia pelo intil.
O incidente tem como vetor a aferio do valor probante do documento, esse termo tem uma dimenso
importantssima, aps a instaurao do incidente (de ofcio pelo juiz ou a requerimento de qualquer uma
das partes), realizado o exame, o juiz pode determinar a retirada do valor probante do documento. Ou
seja, reconhecida a falsidade, a prova retirada dos autos.
No DPC, h uma ao declaratria com sentena que reconhece a nulidade, produzindo coisa julgada. No
DPP, no h a produo de coisa julgada, a nica conseqncia a extrao do documento e
encaminhamento ao MP.
Contra a deciso do incidente, cabe recurso em sentido estrito.
Em processo autnomo, resultante do encaminhamento que foi feito ao MP, pode ser o autor da
falsificao considerado culpado ou inocente, e mais, pode at mesmo ser considera prova como legal.
Neste ltimo caso, pode ser que por HC ou por REVISO CRIMINAL essa prova seja aceita novamente
no processo originrio. O INCIDENTE tem o condo de temporariamente retirar a prova dos autos,
retirando o seu valor que fica reduzido.

2.3.1.2 INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL

Art. 149. Quando houver dvida sobre a integridade mental do acusado, o

juiz ordenar, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, do
defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmo ou cnjuge do
acusado, seja este submetido a exame mdico-legal.
1o O exame poder ser ordenado ainda na fase do inqurito, mediante
representao da autoridade policial ao juiz competente.
2o O juiz nomear curador ao acusado, quando determinar o exame,
ficando suspenso o processo, se j iniciada a ao penal, salvo quanto s
diligncias que possam ser prejudicadas pelo adiamento.
Art. 150. Para o efeito do exame, o acusado, se estiver preso, ser
internado em manicmio judicirio, onde houver, ou, se estiver solto, e o
requererem os peritos, em estabelecimento adequado que o juiz designar.
1o O exame no durar mais de 45 (quarenta e cinco) dias, salvo se os
peritos demonstrarem a necessidade de maior prazo.
2o Se no houver prejuzo para a marcha do processo, o juiz poder
autorizar sejam os autos entregues aos peritos, para facilitar o exame.

153

Art. 151. Se os peritos conclurem que o acusado era, ao tempo da

infrao, irresponsvel nos termos do art. 22 do Cdigo Penal, o processo
prosseguir, com a presena do curador.
Art. 152. Se se verificar que a doena mental sobreveio infrao o
processo continuar suspenso at que o acusado se restabelea, observado
o 2o do art. 149.
1o O juiz poder, nesse caso, ordenar a internao do acusado em
manicmio judicirio ou em outro estabelecimento adequado.
2o O processo retomar o seu curso, desde que se restabelea o acusado,
ficando-lhe assegurada a faculdade de reinquirir as testemunhas que
houverem prestado depoimento sem a sua presena.
Art. 153. O incidente da insanidade mental processar-se- em auto
apartado, que s depois da apresentao do laudo, ser apenso ao processo
principal.
Art. 154. Se a insanidade mental sobrevier no curso da execuo da pena,
observar-se- o disposto no art. 682.
Art. 682. O sentenciado a que sobrevier doena mental, verificada por
percia mdica, ser internado em manicmio judicirio, ou, falta, em
outro estabelecimento adequado, onde Ihe seja assegurada a custdia.
1o Em caso de urgncia, o diretor do estabelecimento penal poder
determinar a remoo do sentenciado, comunicando imediatamente a
providncia ao juiz, que, em face da percia mdica, ratificar ou revogar
a medida.
2o Se a internao se prolongar at o trmino do prazo restante da pena
e no houver sido imposta medida de segurana detentiva, o indivduo ter
o destino aconselhado pela sua enfermidade, feita a devida comunicao
ao juiz de incapazes.
Ser verificada a imputabilidade do autor, dever ser verificado se ao tempo do delito, o agente tinha
capacidade de saber ou no o que estava fazendo. O incidente pode ser iniciado:
a) no IP: representao do delegado, ser analisado o tempo do delito.
b) no PROCESSO:
c) na fase de EXECUO PENAL:

O incidente infere se o agente era ou no insano AO TEMPO DO DELITO, ou seja, se o agente

tinha ou no discernimento do que fazia (tempus regit actum). A imputabilidade um tema to
relevante que permite o requerimento: pelo delegado, pelo MP, pelos parentes ou pelo juiz de
ofcio.

O juiz somente instaurar o incidente quando haja dvida razovel que h possibilidade de insanidade.
Ou seja, h duas variantes: 1) no basta o mero requerimento (no um direito pblico subjetivo) (o juiz
precisa aferir se h dvida razovel) e 2) o juiz tem que aferir o cabimento; a falta de motivao no
implica o exame, a situao espordica de algum estar tomando remdio ou ter sido submetido a uma
internao no justificam o incidente.
O juiz verificando a primeira vista pode dispensar o incidente (e o laudo)? NO, nem que o juiz tenha
sido mdico psiquitrico, o juiz deve instaurar o incidente. Mas o juiz no est vinculado ao laudo,
porque se no quem estaria julgando seria o perito.
Desde a instaurao do incidente, h a nomeao de curador. Normalmente, o curador o advogado ou
uma pessoa com mais de 18 anos. No IP, no h suspenso. No existe causa suspensiva ou interruptiva
do prazo prescricional.
Depois devem ser formulados os quesitos, sendo o laudo concludo em 45 dias (pode ser prorrogado),
pelo IML, o curso do processo criminal ficar suspenso.

154

Mas, no curso do processo, pode surgir a insanidade penal, ou seja, surgida depois da prtica do delito,
haver o mesmo incidente. Se for reconhecido insano (fato superveniente ao crime), o processo ficar
suspenso at o dia em que ele se restabelecer, sendo que o prazo de prescrio continua a correr.
O artigo 152, 1o., CPP, determina a internao. Mas a doutrina tem dito que no cabe a medida sem
uma necessidade cautelar, ou seja, preciso que haja provisoriedade, assim, possvel a internao
desde que necessria a manuteno de uma custdia provisria, quando o juiz precisar decretar.
Ocorrida a inimputabilidade no momento da execuo, aplicam-se todas as colocaes feitas
anteriormente. Mas haver o cumprimento do resto da pena dentro da casa de tratamento psiquitrico ou
manicmio.

2.3.2 QUESTES INCIDENTAIS ASSECURATRIAS

Elas podem ser:

a) RESTITUIO DE COISAS APREENDIDAS;
b) MEDIDAS ASSECURATRIAS EM SENTIDO ESTRITO: SEQUESTRO, ARRESTO,
HIPOTECA LEGAL (ARRESTO PRVIO).
PRODUTO DO CRIME
o objeto sobre o qual recaiu a
conduta criminosa
Busca e apreenso

PROVEITO DO CRIME ou PROVENTO DO CRIME ou

PRODUTO INDIRETO DO CRIME
o que foi adquirido com o resultado do crime, ou seja, a
transformao do produto ilcito do crime em outro que seja ltico
Seqestro

2.3.2.1 RESTITUIO DE COISAS APREENDIDAS

A restituio pode ocorrer no curso do IP ou no curso do processo. Somente haver a restituio quando
(no IP ou em juzo):
1) o bem for NO CONFISCVEL, ou seja, que no esteja previsto no artigo 91, CP; o confisco
medida imanente sentena condenatria, mas se a sentena no for condenatria e o objeto
sendo ilcito haver perda para a Unio, nos termos do artigo 779, CPP (arquivamento do IP,
sentena absolutria, extino da punibilidade).
2) a propriedade for INDUVIDOSA, ou seja, no pode existir dvida quanto propriedade do
bem;
3) no interessar ao processo;
4) objeto apreendido em poder de terceiros (quem vai deliberar o juiz, mas se for uma questo
de propriedade que demande maior lastro probatrio, ou seja, melhor anlise probatria, o
incidente ser encaminhado para o juzo da vara cvel).
O que pode ser apreendido? Podem ser apreendidos os instrumentos do crime, os objetos do crime e
todas as outras coisas que interessem elucidao do crime.
O que no pode ser objeto de apreenso? Coisas e valores havidos com proventos da infrao. Pois,
neste caso, sero objetos de seqestro.
Dentre as coisas apreendidas o que no pode ser restitudo? Antes da sentena no pode ser restitudo
tudo que interessar ao processo. Depois da sentena, no podem ser restitudos os instrumentos do crime,
cujo fabrico ou posse constitua ilcito e, alm disso, os objetos do crime, ressalvado o interesse do lesado.

155

A arma de fogo, conforme o CP, poderia ser restituda, mas, de acordo com o art. 4 do Estatuto do
Desarmamento, a arma no poder mais ser restituda.
A Restituio pode ser feita pela autoridade policial ou pelo Juiz:
Pela autoridade policial
Durante o Inqurito policial
Se no houver dvida sobre a propriedade do bem
Se no tiver sido apreendido o bem com terceiro de boa f.
sempre necessria a oitiva prvia do MP, para ser autorizada a restituio.
Pelo Juiz
Nos casos no includos no item anterior, a restituio deve ser feita pelo Juiz. O procedimento :
A restituio feita pelo proprietrio da coisa;
Feito o requerimento o juiz mandar autuar em apartado e, se considerar vivel, restitui de
imediato, caso contrrio abre vista ao reclamante em 05 dias, para produzir provas, depois de
ouvido o MP, ento depois decidir.
Da deciso do Juiz que concede ou no a restituio caber APELAO (art. 593, II, CPP).

2.3.2.2 MEDIDAS ASSECURATRIAS EM SENTIDO ESTRITO

So medidas cautelares que tm por objetivo assegurar vtima o direito a reparao do dano. So
medidas de carter civil, que o legislador previu para proteger o autor, visando a futuras indenizaes.
Podem recair sobre bens ilcitos ou lcitos.
2.3.2.2.1 Bens ilcitos (seqestro)

Objeto: so bens ilcitos, ou seja, bens adquiridos com proventos da infrao. Sejam imveis ou
mveis.
Oportunidade: o seqestro pode ser pedido tanto na fase de IP ou na fase de Ao Penal.
Quem pode pedir o seqestro? A vtima, o MP, o Juiz de ofcio.
Quem pode determinar? S o Juiz, mesmo na fase de IP.
Condio para conceder o seqestro? Haja indcios veementes da origem ilcita dos bens.
Embargos ao seqestro: podem ser interpostos por 03 pessoas o terceiro possuidor, o indiciado ou
ru ou terceiro de boa-f. Os Embargos do indiciado ou terceiro de boa-f, s podem ser decididos
aps a prolao da sentena condenatria.
Levantamento do seqestro: pode ser autorizado em 03 situaes:
i. Se houver uma sentena de absolvio ou extino de punibilidade
ii. Quando a ao penal no for intentada no prazo de 60 dias
iii. Quando houver a prestao de cauo.
Art. 125. Caber o seqestro dos bens imveis, adquiridos pelo indiciado
com os proventos da infrao, ainda que j tenham sido transferidos a
terceiro.
Art. 132. Proceder-se- ao seqestro dos bens mveis se, verificadas as
condies previstas no art. 126, no for cabvel a medida regulada no
Captulo Xl do Ttulo Vll deste Livro.

A diferena entre sequesto e o arresto que no primeiro a alienao feita pelo Juzo Penal ao passo
que no segundo feita pelo Juzo Cvel.
2.3.2.2.2 Bens lcitos (reparao do dano)

156

Objeto: so bens lcitos, podendo ser mveis (arresto) ou imveis (hipoteca legal).
Oportunidade: Prevalece que pode ser feito tanto no IP quanto na Ao Penal.
Quem pode pedir? S o ofendido (vtima) ou MP
Qual a condio? Desde que se prove a certeza da materialidade e indcios de autoria

Art. 136. O seqestro do imvel poder ser

decretado de incio, revogando-se, porm, se no
prazo de 15 (quinze) dias no for promovido o
processo de inscrio da hipoteca legal.
Art. 137. Se o responsvel no possuir bens
imveis ou os possuir de valor insuficiente, podero
ser seqestrados bens mveis suscetveis de
penhora, nos termos em que facultada a hipoteca
legal dos mveis.

Art. 138. O processo de especializao da hipoteca

legal e do seqestro correro em auto apartado.
Art. 139. O depsito e a administrao dos bens
seqestrados ficaro sujeitos ao regime do processo
civil.
Art. 141. O seqestro ser levantado ou cancelada
a hipoteca, se, por sentena irrecorrvel, o ru for
absolvido ou julgada extinta a punibilidade.
Art. 143. Passando em julgado a sentena
condenatria, sero os autos de hipoteca ou
seqestro remetidos ao juiz do cvel (art. 63).

Art. 136. O arresto do imvel poder ser

decretado de incio, revogando-se, porm, se no
prazo de 15 (quinze) dias no for promovido o
processo de inscrio da hipoteca legal. (Redao
dada pela Lei n 11.435, de 2006).
Art. 137. Se o responsvel no possuir bens
imveis ou os possuir de valor insuficiente,
podero ser arrestados bens mveis suscetveis de
penhora, nos termos em que facultada a hipoteca
legal dos imveis. (Redao dada pela Lei n
11.435, de 2006).
1o Se esses bens forem coisas fungveis e
facilmente deteriorveis, proceder-se- na forma
do 5o do art. 120.
2o Das rendas dos bens mveis podero ser
fornecidos recursos arbitrados pelo juiz, para a
manuteno do indiciado e de sua famlia.
Art. 138. O processo de especializao da
hipoteca e do arresto correro em auto apartado.
(Redao dada pela Lei n 11.435, de 2006).
Art. 139. O depsito e a administrao dos bens
arrestados ficaro sujeitos ao regime do processo
civil. (Redao dada pela Lei n 11.435, de 2006).
Art. 141. O arresto ser levantado ou cancelada a
hipoteca, se, por sentena irrecorrvel, o ru for
absolvido ou julgada extinta a punibilidade.
(Redao dada pela Lei n 11.435, de 2006).
Art. 143. Passando em julgado a sentena
condenatria, sero os autos de hipoteca ou
arresto remetidos ao juiz do cvel (art. 63).
(Redao dada pela Lei n 11.435, de 2006).

Art. 134. A hipoteca legal sobre os imveis do indiciado poder ser

requerida pelo ofendido em qualquer fase do processo, desde que haja
certeza da infrao e indcios suficientes da autoria.
2.3.2.2.3 SEQUESTRO

uma medida voltada para o PROVEITO DO CRIME.

Pode ser determinada no curso do IP ou no curso do processo.
Tem somente um pressuposto: prova da provenincia ilcita dos bens, no h qualquer outro requisito,
basta a prova segura da ilicitude do bem.
Abrange os bens MVEIS e os bens IMVEIS.
O seqestro executado como se fosse uma PENHORA.
Aps a sentena condenatria com coisa julgada, h a execuo.

157

Os bens por si ss no so bens ilcitos, por isso se a sentena derradeira no for condenatria, no h
razo de existir dessa medida assecuratria. Isto , quando a lei autoriza o seqestro, a pessoa que teve o
bem prejudicado pela conduta criminosa tem direito ao ressarcimento, ou seja, o fundamento a vedao
a locupletamento sem causa. Assim, somente aps a sentena condenatria poder ser feita a execuo na
prpria vara criminal. Se o bem for ilcito no se devolve.
2.3.2.2.4 HIPOTECA LEGAL (ARRESTO PRVIO) e ARRESTO

Tecnicamente o legislador errou no termo. A primeira relacionada a bem imvel e o segundo a bem
mvel. Eles ocorrem por ocasio do processo, visam a uma garantia futura da solvabilidade, alm disso, a
execuo ocorrer na vara cvel, quando haja a sentena condenatria.
O DPP permite que a vtima consiga no DPP uma medida cautelar para garantia de ressarcimento de
futura indenizao civil.
Somente podem ser deferidas no curso do processo, porque sua aplicao depende de indcios de autoria e
prova de materialidade. Se a sentena for absolutria no h razo para permanecer a medida.
No caso de imveis, ser feito o requerimento de especializao da hipoteca legal.
O imvel for vendido, cabe a vtima o ARRESTO PRVIO.
Se os bens no forem suficientes, cabe tambm o arresto. A vtima far duas estimativas:
i.
ii.

estimativa da responsabilidade
estimativa dos bens do ofensor

Ato contnuo estimativa, o juiz manda que seja arbitrada pelo perito a responsabilidade no caso
concreto, e ir dizer se os bens arbitrados (com a prova da propriedade) so suficientes.
Depois de arbitrado os valores, as partes tm o prazo de 02 dias para se manifestarem, depois disso,
proferida a deciso judicial.
10. PRINCPIO DA SUFICINCIA DA AO PENAL
a possibilidade de o juiz criminal resolver incidentalmente questes no penais. No caso da prejudicial
devolutiva relativa a ao penal suficiente.
II - EXCEES
defesa contra o processo. Tambm chamada de defesa indireta. A pessoa se defende contra o mrito e
contra o processo. Exceo forma especfica de defesa: defesa contra o processo.
Algumas excees chamadas pelo CPP, so, na verdade objees. A exceo s pode ser oposta pela
defesa. A objeo pode ser oposta tanto pelo autor quanto pelo ru.
Quanto natureza podem ser:
a) Excees peremptrias encerram o processo.
a. Litispendncia
b. Coisa julgada
c. Ilegitimidade de parte. A ao pode ser proposta de novo. No h interveno de
terceiros do CPP...
d. **Exceo de incompetncia absoluta alguns autores colocam essa exceo. Ela
mais comumente capitulada nas excees dilatrias. No se preserva nenhum dos atos.
Por isso, peremptria. **H polmica se essa exceo de natureza peremptria.
b) Excees dilatrias:
a. Incompetncia
b. Suspeio

158

III - MEDIDAS ASSECURATRIAS

So medidas que visam a assegurar o direito da vtima ao ressarcimento do dano causado por um crime.
Duas vias:
Ao civil ex delicto
Esperar o final da ao penal e entrar no cvel.
Quando entra com ao civil ex delicto pode usar de vrias medidas previstas (seqestro, hipoteca,
arresto) tpicas do processo civil.
No processo penal, como ele tambm pode ter como resultado direito a indenizao, que ser executado
no cvel, introduziram-se medidas para gravar o patrimnio do ru e garantir o ressarcimento da vtima.
As medidas assecuratrias podem recair sobre o patrimnio do ru.
Medidas que recaem sobre:
Patrimnio ilcito seqestro (arts. 125 e 132, CPP);
Patrimnio lcito (arts. 134, 136, 137).
o Bens imveis hipoteca legal
o Bens mveis - arresto
SEQUESTRO
Quem pode requerer o sequestro? O seqestro pode ser concedido:
De ofcio, pelo juiz
Mediante requerimento da vtima
Requerimento do MP
Por representao da autoridade policial, na fase de inqurito.
O pedido de seqestro pode ser feito durante:
O inqurito policial
Ao penal
Sempre pedido ao juiz. O delegado no pode ordenar seqestro.
CONDIO DO SEQUESTRO
Condio para que seja ordenado o seqestro: que haja indcios veementes da origem ilcita do bem.
OBJETO DO SEQUESTRO
S pode ser objeto de seqestro o bem que foi adquirido com o lucro da infrao, pois o prprio objeto do
crime no pode ser seqestrado. O objeto do crime no seqestrvel, mas pode ser objeto de busca e
apreenso.
O objeto direto do crime no pode ser seqestrado. Se furtou um relgio ele no pode ser seqestrado. Ele
tem que ser apreendido, pois vai ser devolvido para a vtima. Se vender o relgio, o dinheiro pode ser
objeto de seqestro.
BENS
Bens sobre os quais pode recair o seqestro:
Imveis
Mveis
EMBARGOS AO SEQUESTRO
O seqestro pode ser embargado por trs pessoas:
a) O possuidor do bem
b) O ru ou indiciado, cujo bem foi seqestrado.
c) Terceiro de boa-f, que adquiriu o bem de boa-f, a ttulo oneroso.
LEVANTAMENTO DO SEQUESTRO
O seqestro pode ser levantado nas seguintes situaes:

159

a)

Quando houver sentena absolutria ou extino da punibilidade no haver direito a

indenizar. Esse seqestro no pode ser utilizado.
b) Quando for prestada cauo.
c) Quando a ao penal no for intentada no prazo de 60 dias. O seqestro pode ser requerido
durante o inqurito policial.
MEDIDA QUE RECAI SOBRE O PATRIMNIO LCITO
Recai sobre o patrimnio lcito (visa assegurar a reparao do dano)
Pode ser requerida:
Pela prpria vtima
Pelo MP (quando houver interesse da Fazenda Pblica ou se o ofendido for pobre e o requerer)
O juiz no pode conhecer de ofcio.
QUANDO? Tanto no inqurito como na fase de processo. H polmica.
QUEM DEFERE? Juiz
CONDIO PARA DEFERIMENTO
Que haja prova da materialidade e indcios veementes de autoria. Aqui agrava um bem pertencente ao
patrimnio lcito da pessoa. No pode ser arbitrrio.
BENS

Imveis hipoteca legal

Mveis arresto (A Lei 11.435/06 consertou o equvoco legislativo)

Cabe seqestro tanto de bens mveis e imveis (125 e 135) sobre bens de origem ilcita.
Artigo 134 hipoteca legal sobre imveis do indiciado.
A hipoteca legal mais demorada. Nesse processo de o juiz avaliar o imvel, ele pode ser vendido. Ento,
h uma medida cautelar preparatria da hipoteca legal. Prazo: 15 dias.

160

PONTO 4- PROVAS

161

1 NOES GERAIS E CONCEITOS

No DPP, deve-se provar materialidade e autoria. Os demais requisitos do crime: punibilidade, tipicidade e
antijuridicidade como ficam? Comprovado o fato, o juzo de tipicidade cabe ao juiz. A preocupao
comprovar o fato, o juzo de tipicidade cabe ao juiz. A antijuridicidade indcio da tipicidade, salvo se h
excludente de ilicitude.
Finalidade da prova o convencimento do juiz. Prova convencer o juiz da VERDADE (verso
ideolgica da realidade). O processo trabalha com noes ideolgicas, as verdades so sempre relativas,
j que, no processo, so trabalhadas pelas partes.
Objeto de prova o fato a ser provado, o tema probandum. Modernamente, fala-se em afirmao sobre
o fato.
Sujeito de prova so as pessoas que devem produzir a prova: testemunhas, peritos e outros.
Fonte de prova tudo que materialmente indica o fato, ou seja, tudo o que exterioriza um fato.
EXEMPLOS: denncia, interrogatrio do ru.
Meios de prova tudo quanto possa comprovar o fato. No CPP, existem 10 meios de prova. Mas fora do
CPP existem meios INOMINADOS DE PROVA, EXEMPLOS: imagem, gravao, interceptao
telefnica.
Elementos de prova so os fatos j comprovados.
1.1 PROVAS E CPI

As CPIs tm os mesmos poderes instrutrios do juiz. H entretanto a reserva de jurisdio em 03

hipteses:
a) decretao de priso cautelar; a CPI somente pode decretar priso em flagrante;
b) busca domiciliar; a CPI pode determinar a busca pessoal;
c) interceptao telefnica.
Comparando os poderes de prova dos juzes com os da CPI, verificar-se- que ela tem poderes muito mais
amplos que do juiz, porque a CPI tem poderes totais, enquanto os poderes probatrios dos juzes so
complementares.
Principal problema das CPIs: falta de fundamentao adequada de suas decises, por isso, o STF tem
concedido incontveis MS.
2 O QUE PRECISA SER PROVADO E O QUE NO PODE SER PROVADO

O que precisa ser provado? Precisam ser provados:

i.

os fatos,

ii.

os costumes (se invocados), os regulamentos, direito estrangeiro, direito estadual e municipal. Todos
se alegados;

iii. os fatos no contestados: precisam ser provados; no existe confisso ficta no DPP, at porque
presume o princpio da verdade real.
No dependem de prova:
i.

FATOS AXIOMTICOS;

162

ii.

FATOS EVIDENTES;

iii.
iv.

FATOS NOTRIOS: notrio o que pblico

FATOS INTEIS: saber quais fatos so teis ou inteis depende da verificao do fato
probando.

v.

FATOS ENVOLVIDOS POR PRESUNES LEGAIS ABSOLUTAS (imputabilidade do

menor de 18 anos, problema surge quando a menoridade sexual, em caso especfico pode
haver consentimento vlido; para o professor pode ser presuno ABSOLUTA se for criana
e RELATIVA se for adolescente)

No processo penal, no se exclui do objeto de prova o chamado fato incontroverso. O Juiz deve chega a
verdade dos fatos tal como ocorreram historicamenrte e no como as partes querem que apaream
realizados.
3 CLASSIFICAO DAS PROVAS

I Quanto relao com o fato

a)

prova direta a prova que versa diretamente sobre o fato. EXEMPLOS: testemunha
que fala sobre o que viu;

b)

prova indireta ou indiciria ou circunstancial: quando a comprovao de um fato

secundrio permita levar ao convencimento referente ao fato objeto de prova.

II Quanto ao valor
a)

Prova plena a prova que permite um juzo de certeza

b)

Prova indiciria a prova da qual se pode extrair ilaes.

III Quanto a forma

a)

Prova documental prova por escrito, tudo o que se escreve.

b)

Prova material a prova derivada diretamente do objeto. EXEMPLOS: faca, punhal, revlver.

c)

Prova testemunhal a produzida por declaraes da vtima, das testemunhas e das acareaes.

PROVA CRUZADA a prova que se faz para descobrir a compatibilidade entre os sangues de duas
pessoas, no tem correlao com DPP.
PROVA EMPRESTADA: perfeitamente possvel, desde que o ru tenha participado do contraditrio.
Conceito: aquela que produzida num processo para nele gerar efeitos, sendo depois
transportada documentalmente para outro, visando a gerar efeitos em processo distinto. (Ada Pellegrini)
Paulo Rangel a admite, ressaltando que, para que a prova emprestada tenha plena eficcia,
mormente em caso de prova oral, deve preencher alguns requisitos:
- que tenha sido colhida em processo entre as mesmas partes;
- que tenham sido observadas, no processo anterior, as formalidades previstas em lei durante a
produo da prova;
- que o fato probando seja o mesmo;
- que tenha havido o contraditrio no processo do qual a prova ser transferida.
Segundo o entendimento de Eugnio Pacelli, no entanto, a prova emprestada se constitui em
prova ilegtima, porquanto atingiria o direito ao contraditrio dos rus da nova ao.

163

Informativo 464/STF
Pleno
Interceptao Telefnica e Transferncia de Dados - 1
O Tribunal, por maioria, resolveu questo de ordem suscitada em inqurito - em que se imputa, a
magistrados e outros, a suposta prtica de diversos crimes apurados na denominada "Operao Furaco"
-, pela autorizao, sob dever de resguardo do sigilo, de envio, ao Superior Tribunal de Justia e ao
Conselho Nacional de Justia, de cpias do acervo probatrio coligido nesse inqurito, bem como, se
eventualmente requerido, ao Tribunal Regional Federal do Rio de Janeiro e ao Tribunal Regional do
Trabalho de Campinas. Na espcie, o STJ e o CNJ pleiteavam cpia desse inqurito, recoberto pelo
sigilo legal, sobre dados de interceptaes telefnicas autorizadas, para o efeito de juzo sobre a
instaurao, ou no, de processo administrativo destinado a apurar infraes disciplinares
imputveis a magistrados sujeitos ao seu controle administrativo.Inq 2424 QO/RJ, rel. Min. Cezar
Peluso, 25.4.2007. (INQ-2424)
Interceptao Telefnica e Transferncia de Dados - 2
Inicialmente, afirmou-se que, na interpretao das normas contidas no art. 5, XII, da CF e no art. 1 da
Lei 9.296/96, devem ser discernidos, luz dos valores nelas ponderados e tutelados, dois mbitos
semnticos: o da produo da prova, inerente aos resultados documentais da interceptao, e o do seu uso
processual em sentido lato. Relativamente ao primeiro, ressaltou-se que a restrio constitucional tem por
escopo a preservao da intimidade como bem jurdico privado, essencial dignidade da pessoa, at o
limite em que esse valor, surgindo como bice represso criminal, cede manifesta superioridade do
interesse pblico na apurao e punio de crime grave enquanto o mais conspcuo dos atentados s
condies fundamentais da subsistncia da vida social. No que se refere ao segundo, asseverou-se caber
ao intrprete questionar a existncia, ou no, de algum interesse pblico transcendente que, ligando-se a
conseqncias de outra qualificao jurdico-normativa do mesmo ato ilcito objeto da investigao
criminal, deva prevalecer, mais uma vez, na esfera ou na instncia no penal competente, sobre a garantia
de uma intimidade j devassada, para o efeito de aplicar ao autor daquele ato, por conta de sua simultnea
ilicitude de outra ordem, a sano legal no penal que lhe convm ou corresponde, a ttulo de resposta
estratgica do ordenamento, violao de norma jurdica diversa.Inq 2424 QO/RJ, rel. Min. Cezar
Peluso, 25.4.2007. (INQ-2424)
Interceptao Telefnica e Transferncia de Dados - 3
Tendo isso em conta, embora salientando no ser possvel encontrar, como tese de alcance absoluto, esse
interesse legitimante nos objetos dos processos meramente civis em que haja disputa sobre bens ou
interesses jurdicos privados e disponveis, considerou-se no afrontar Constituio Federal ou lei o
entendimento de que a prova decorrente de interceptao lcita, autorizada e realizada em procedimento
criminal, inqurito ou processo-crime, contra certa pessoa, na condio de suspeito, indiciado ou ru,
possa ser-lhe oposta, na esfera prpria, pelo mesmo Estado, encarnado por rgo administrativo ou
judicirio a que esteja o agente submisso, como prova do mesmo ato visto sob a qualificao jurdica de
ilcito administrativo ou disciplinar. Aduziu-se que outra interpretao do art. 5, XII, da CF, e do art. 1
da Lei 9.296/96 equivaleria a impedir que o mesmo Estado, que j conhece o fato na sua expresso
histrica correspondente figura criminosa e, como tal, j licitamente apurado na esfera penal, invocasse
sua prova oriunda da interceptao para, sob as garantias do devido processo legal, no procedimento
prprio, aplicar ao agente a sano cabvel gravidade do eventual ilcito administrativo, em tutela de
relevante interesse pblico e restaurao da integridade do ordenamento jurdico. Vencido o Min. Marco
Aurlio, que, ao fundamento de que a extenso da quebra do sigilo ofende o art. 5, XII, da CF, negava a
autorizao apenas com relao aos elementos submetidos a sigilo.Inq 2424 QO/RJ, rel. Min. Cezar
Peluso, 25.4.2007. (INQ-2424)
4 PRINCPIOS QUE REGEM AS PROVAS
4.1 PRINCPIO DA VERDADE REAL

O que importa para o DPP a verdade dos fatos.

Conectado a esse princpio existe uma regra: REGRA DE LIBERDADE DE PROVAS, ou seja as partes
tm liberdade de provas, provam por qualquer meio, como melhor entenderem. Entretanto essa regra
relativa porque no podero ser utilizados todos e quaisquer meios que se bem entender, h limites.
EXEMPLO 01: artigo 475 (plenrio do jri, no pode ser lido documento que no tenha sido juntado com
pelo menos 03 dias de antecedncia).

164

EXEMPLO 02: artigo 207 (pessoas proibidas de depor, que tm dever de sigilo, salvo se a pessoa
interessada desobrigar; mas note-se que os cdigos de tica das profisses probem mesmo com a
permisso do interessado).
So inadmissveis as provas ilcitas e ilegtimas.
Art. 155. No juzo penal, somente quanto ao estado das pessoas, sero
observadas as restries prova estabelecidas na lei civil.
A lei processual penal deve respeitar os meios de prova exigidos pela lei civil nas matrias de estado de
pessoas. Ex. casamento, somente se prova pelo registro. Isso importante para o crime de bigamia. Esse
dispositivo tem ligao com o art. 92 (QUESTO PREJUDICIAL).
4.2 PRINCPIO DA AUTORESPONSABILIDADE

As partes so responsveis pelo o que provam e sobre tudo pelo o que no provam.
4.3 PRINCPIO DO CONTRADITRIO

Prova juntada por uma parte pode ser contraditada pela outra.
4.4 PRINCPIO DA COMUNHO DAS PROVAS

Prova produzida por uma parte pode ser utilizada pela outra parte, j que a prova do processo e no das
partes.
4.5 PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA

Possui duas vertentes:

c) determina o tratamento que deve ser dispensado ao ru (artigo 5o, LVII, CF);
d) determina REGRAS PROBATRIAS: nus da prova, presuno iuris tantum de
inocncia e outras.
5 PROVAS ILCITAS, PROVAS ILEGTIMAS E PROVAS DERIVADAS
5.1 PROVAS ILCITAS E PROVAS ILEGTMAS

Provas ilcitas violam regras de direito material. EXEMPLOS: confisso mediante tortura; priso sem
mandado judicial.
Provas ilegtimas violam regras de direito processual. EXEMPLOS: padre que depe viola o artigo 207,
CPP.
Art. 207. So proibidas de depor as pessoas que, em razo de funo,
ministrio, ofcio ou profisso, devam guardar segredo, salvo se,
desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.
Nos termos do artigo 5o, LVI, CF est estabelecida a inadmissibilidade das provas ilcitas e ilegtimas.
Mas esse tema polmico: INDISCUTIVELMENTE no so cabveis provas ilcitas e provas ilcitas e
ilegtimas, entretanto, h divergncia sobre a previso constitucional de vedao das provas ilegtimas.
Prepondera o entendimento de que tambm esto dentro dos grupos da provas do artigo 5o, LVI.

165

LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios

ilcitos;
Provas ilcitas e ilegtimas: quando viola o CPP e regra de DP. EXEMPLO: busca e apreenso domiciliar
realizada por autoridade policial, sem mandado.
Sistemas: h dois: SISTEMA DA ADMISSIBILIDADE e SISTEMA DA INADMISSIBILIDADE.
Sistema da admissibilidade: a prova produzida fica nos autos, o juiz julga a prova nula. Permite a
contaminao do juiz. Esse princpio foi admitido at meados da dcada de 70 pelo STF.
Sistema da inadmissibilidade (CF/88) significa que a prova nem sequer pode ser juntada aos autos,
mas se juntada deve ser excluda, em decorrncia do DIREITO DE EXCLUSO, que consiste no direito
de excluir provas ilcitas juntadas no processo. Esse o sistema atual. EXEMPLO: computador do PC
FARIAS que foi apreendido sem ordem judicial.
Antes da CF/88, vigia outro sistema: juntava-se a prova, e, no final, o juiz julgava a prova nula e decidia o
processo.
O HC 69912 o mais importante julgado sobre prova.
A diferena entre o sistema anterior e o atual est na CONTAMINAO. Isto , o juiz quando toma
contato com a prova ilcita j se contamina, mesmo que julgue nula a prova. H um princpio italiano que
afirma que o juiz contaminado deve se afastar do processo.
No Brasil, no h regra sobre isso (no h disciplina jurdica), ou seja, se o juiz l toda a prova, ele se
contamina. Assim, LFG afirma que poderia ser alegada a suspeio do juiz porque est contaminado pela
prova.
Prova ilcita que vale a prova ilcita PRO-RU, em decorrncia da aplicao do princpio da
proporcionalidade.
A origem do DIREITO DA EXCLUSO foi nos EUA: justia federal e justia estadual (colocar dado do
resumo de aula).
Fundamento: a proteo dos direitos individuais. O Judicirio quis afirmar para os rgos
investigadores que no sero admissveis as provas ilcitas.
Em que processo? Em qualquer processo e no somente no processo penal. EXEMPLOS:
administrativo, tributrio, trabalhista e outros. H processualistas civis que afirmam que a regra no se
aplica ao DPC, isso est errado.
Excees: h duas:
a)

EXCEO DA BOA-F: uma exceo doutrinria. acolhida pela Corte Norte Americana.
Consiste na admisso da prova quando a autoridade investigatria acredita que est agindo
corretamente, ou seja, pensa que est produzindo uma prova lcita. LFG: claro que isso
inconstitucional, sendo inadmissvel no direito brasileiro.

b) EXCEO DA PROVA ILCITA PR-RU: uma exceo admitida pelo STF, em vrios
julgados at no famoso HC 69.912. Qual o fundamento? o princpio da razoabilidade, ou
seja, razovel que na ponderao de interesses (prova ilcita e inocncia do ru) prepondere a
inocncia do ru, at como garantia da sua liberdade.
5.2 PROVAS DERIVADAS DAS ILCITAS OU PROVAS ILCITAS POR DERIVAO

Prova derivada a prova emanada diretamente da prova ilcita. Tambm no so admitidas as provas
derivadas de provas ilcitas (tambm so provas ilcitas), em decorrncia da aplicao da teoria dos

166

frutos da rvore envenenada (EUA, sc. XX, 1920). Se a prova original ilcita e a outra derivada,
ser tambm envenenada.
O STF admite essa teoria, mas atualmente est aplicando da seguinte maneira: se existe prova
independente que fundamenta a acusao, no se analisa a ilicitude da prova, porque existem outras
provas suficientes para a condenao. Porque se trata da INDEPENDENT SOURCE, ou seja, a
FONTE INDEPENDENTE, por isso que o STF no tem enfrentado a questo da ilicitude das provas.
A avaliao da prova ilcita comporta duas teorias:
a.

PROVA ILCITA POR DERIVAO (FRUTOS DA RVORE ENVENENADA): Direito

Americano. Se h uma prova ilcita que envenena todo o processo (aspecto de provas). O Estado no
pode praticar crimes para desvendar crimes. Tratava-se, no incio, da reeducao da polcia
americana.

b.

PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE DA AVALIAO: Direito Alemo. Sistema

oposto ao anterior. Prope que, em casos muitos graves, devem ser contrapostos os interesses para
verificao de qual deve prevalecer. Sendo assim, a prova s ser proclamada ilcita se o bem
tutelado for menor do que o violado na produo da prova. A questo saber se a prova protege ou
no o bem jurdico menor ou maior do que o tutelado (proporcionalmente superior).

Excees: existem 04 excees prova derivada de acordo com o entendimento da Corte Americana, que
comeam a ser reconhecidas no Brasil:
a)

FONTE INDEPENDENTE (INDEPENDENT SOUCE): caso americano: na confisso sob tortura

indicou uma casa. A confisso deve ser esquecida porque ilcita, mas localiza impresses de
digitais, essas so independentes, embora derivadas, sendo assim, so vlidas.

b) DECOBERTA INEVITVEL (INEVITABLE DISCOVERY): tem sua origem em prova ilcita;

EXEMPLO: confisso obtida por meio de tortura indica que o corpo est em um parque, quando a
polcia chega no parque, h 50 pessoas procurando o corpo, era inevitvel que o corpo fosse
localizado.
c)

CONTAMINAO EXPUGARDA OU CONEXO ATENUADA: EXEMPLO: sujeito foi preso

ilegalmente e afirma que B tambm participou, que tambm foi preso ilegalmente, afirmando que C
tambm participou, que tambm foi preso ilegalmente. C foi posto em liberdade, e depois decide
confessar. Essa confisso de C vale ou no? Vale sim, porque C j est em liberdade, a conexo entre
a confisso e a ilicitude anterior de sua origem est muito distante e atenuada.

d) PROVA DERIVADA ILCITA PR-RU: tem como fundamento o princpio da razoabilidade.

Informativo 477/STF
Pleno
Inqurito do Mensalo - 2
O Tribunal, da mesma forma, afastou todas preliminares levantadas pelos advogados dos denunciados
referentes : a) incompetncia do Supremo para julgar acusados sem prerrogativa de foro perante esta
Corte, por estar preclusa a matria, uma vez que j decidida anteriormente em questo de ordem; b)
precipitao no oferecimento da denncia, em violao ao devido processo legal, porquanto a deciso
sobre o momento de oferec-la seria de alada nica do autor da ao penal; c) no apresentao do
relatrio policial, por se tratar de pea dispensvel; d) nulidade das decises proferidas na 1 instncia,
pois, quando da atuao do magistrado de 1 grau, no sentido da quebra do sigilo bancrio e fiscal, no
havia indcio da participao de nenhum agente poltico ou autoridade detentora da prerrogativa de foro
nos fatos que foram objeto da investigao policial; e) ilicitude de provas existentes nos autos, j que
todas legalmente colhidas. No que tange preliminar autonomamente suscitada de ilicitude da prova
do Banco Central do Brasil - BACEN de relatrios bancrios por requisio exclusiva do
Procurador-Geral da Repblica, independentemente de ordem judicial, manifestaram-se pela
ilicitude dessa prova os Ministros Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Gilmar Mendes, Marco
Aurlio, Celso de Mello e Ellen Gracie. Considerou-se, todavia, esta preliminar prejudicada, na
medida em que os referidos documentos no foram obtidos exclusivamente por aquela fonte, mas
por formas regulares de quebra de sigilo, ou seja, atravs da CPMI dos Correios e por deciso

167

judicial do Min. Nelson Jobim, ento Presidente do STF e, posteriormente, do prprio relator . Inq
2245/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 28.8.2007. (Inq-2245)
6 NUS DA PROVA

O nus da prova de quem faz a alegao.

Mas surgem algumas questes: quando o ru alega a excludente de ilicitude de legtima defesa quem tem
que provar?
Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer; mas o juiz
poder, no curso da instruo ou antes de proferir sentena, determinar,
de ofcio, diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante.
A prova da alegao caber a quem a fizer (nus da prova, ou seja, o ENCARGO de provar), sendo um
nus e no um dever. Como regra no Processo Penal, nus da prova da acusao. Sistema muito
interessante o adotado pelo jurista MALATESTA, que afirma que o nus da prova recai sobre quem
alega o EXTRAORDINRIO. Ex. acusar algum de um crime extraordinrio, deve ento provar; alegar
a legtima defesa extraordinrio, assim quem alega deve provar. Mas isso no pode ser lavado s ltimas
conseqncias, j que pode no ltimo exemplo haver compartilhamento com a acusao, continuando
interessante que ela no deixe o ru provar a excludente. Jamais o nus deixar, mesmo que em parte,
de pertencer ao MP.
LFG: o ru tem que provar, mas isso no impede o juiz de buscar a verdade para comprovar a
legtima defesa, por exemplo. At o Promotor de Justia deve buscar essa prova tambm, porque
so promotores de JUSTIA.
A acusao tem um NUS ABSOLUTO, mas para defesa o NUS RELATIVO, porque pertence a
todos os envolvidos (MP, juiz e defesa).
O juiz tem iniciativa complementar de provas, nos termos do artigo 156, CPP. Ou seja, em princpio, as
partes produzem as provas. Depois disso o juiz pode complementar as provas com a liberdade total.
E o juiz pode ter a iniciativa das provas ab initio? O juiz tem poder de investigao? Quando o juiz
investiga outro juiz (desembargador investiga juiz; ministro do STJ investiga desembargador) e quando o
investigado goza de foro especial por prerrogativa de funo. O INQURITO FALIMENTAR acabou. O
artigo 3 da Lei do Crime Organizado foi julgado inconstitucional.
Inverso do nus da prova possvel? Jamais se admite a inverso do nus da prova no que se refere
prova da responsabilidade penal do ru. Qualquer lei que surgisse nesse sentido seria inconstitucional.
Entretanto, h vrios projetos no CN prevendo a possibilidade de inverso do nus da prova.
O artigo 4o, 2o, da Lei de Lavagem de Capitais prev um problema: o acusado deve comprovar a licitude
dos bens para liber-los, ou seja, caso de inverso do nus da prova. Essa inverso em relao aos bens
vlida ou no? O 2o est causando muita polmica. O ru tem que provar que os bens, direitos e
valores so lcitos, se no provar permanece a apreenso, h ntida INVERSO DO NUS DA PROVA.
Isso constitucional ou inconstitucional? J que o Estado fugindo da sua responsabilidade de provar a
ilicitude. H duas formas de interpretao do dispositivo:
a)

o ru sempre tem que provar a licitude: essa interpretao inconstitucional.

b) se o ru durante o processo, no curso do processo, quer a restituio imediata dos bens cabe-lhe
comprovar desde logo a licitude; se o ru aguardar a sentena final, deixando os bens apreendidos ou
seqestrados, se for condenado e os bens ilcitos sero confiscados, se for absolvido os bens sero
restitudos: essa interpretao constitucional. No h distino da regra estabelecida no CPP
(artigo 130).
Art. 130. O seqestro poder ainda ser embargado:

168

I - pelo acusado, sob o fundamento de no terem os bens sido adquiridos

com os proventos da infrao;
II - pelo terceiro, a quem houverem os bens sido transferidos a ttulo
oneroso, sob o fundamento de t-los adquirido de boa-f.
Pargrafo nico. No poder ser pronunciada deciso nesses embargos
antes de passar em julgado a sentena condenatria.
7 SISTEMA DE VALORAO DAS PROVAS

No Brasil, vige o SISTEMA DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO, ou seja, o juiz somente

julga pelo o que est nos autos, conhecimentos privados do juiz que no estejam nos autos no valem. O
que no est no processo no existe.
Art. 157. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova.
No existem provas absolutas, todas as provas so relativas.
O juiz tem que fundamentar a sua deciso, assim tem que valorar todas as provas produzidas.
EXCEO: jurados aplicam o SISTEMA DA NTIMA CONVICO, j que no fundamentam suas
decises. O que constitucional porque a CF prev o sigilo das votaes.
Existe outro sistema de valorao das provas alm da CONVICO NTIMA e da LIVRE
CONVICO MOTIVADA ou PERSUAO RACIONAL: PROVA TARIFADA cada prova tem um
peso e o Juiz deve som-las para verificar a avaliao. Temos resqucios (art. 158, exame de corpo de
delito) e limitaes quanto ao estado da pessoa (art. 155 do CPP).
8 PROVAS EM ESPCIE

Vige o princpio da liberdade de prova no DPP, qualquer meio lcito de prova vlido. Fora dos meios
previstos no CPP, outros meios de prova existem, por exemplo, INTERCEPTAO TELEFNICA.
Todos os meios probatrios podem ser utilizados.
Esse princpio amplo, mas no absoluto, porque possui RESTRIES E EXCEES, porque a
verdade NO pode ser descoberta a QUALQUER PREO, ou seja, a liberdade de provas tem limites:
a) PROVA PERTINENTE: provas impertinentes so indeferidas, por exemplo, perguntas, percias.
b) PROVA LCITA
c) PROVA LEGALMENTE CONSTITUDA: nulla coatio sine lege, ou seja, no h coao sem lei
toda prova deve ter amparo legal.
d) PROVA JUDICIALMENTE PRODUZIDA: prova produzida perante o juiz. Prova produzida no
IP vale em juzo? A prova pericial e documental valem, mas a prova oral deve ser repetida em
juzo para ter validade capaz de conduzir condenao. A prova deve ser produzida respeitando
todas as garantias constitucionais: contraditrio, ampla defesa.
8.1 PROVA PERICIAL

Exames feitos por pessoa tcnica, que emite laudo pericial, e deve ser o mais minucioso possvel, se
puder ilustrado com fotografia. a prova destinada a levar ao juiz elementos instrutrios sobre normas
tcnicas e sobre fatos que dependam de conhecimento especial. (Paulo Lcio Nogueira)
H divergncia sobre a natureza da prova pericial, se seria meio de prova ou um testemunho de pessoa
entendida, predominando o entendimento de que se constitui em meio de prova.
De regra, efetivada na fase do inqurito policial, em razo do princpio da imediatidade, para que no
desapaream os vestgios da cena criminosa.

169

Determinao:
- pela autoridade policial, durante o inqurito policial ou pelo juiz, na instruo processual. No cabe
recurso da deciso de indeferimento de pedido de percia, sendo possvel, no entanto, em caso de
ilegalidade, a impetrao de mandado de segurana ou de habeas corpus.
Art. 164. Os cadveres sero sempre fotografados na posio em que
forem encontrados, bem como, na medida do possvel, todas as leses
externas e vestgios deixados no local do crime. (Redao dada pela Lei n
8.862, de 28.3.1994)
Art. 165. Para representar as leses encontradas no cadver, os peritos,
quando possvel, juntaro ao laudo do exame provas fotogrficas,
esquemas ou desenhos, devidamente rubricados.
Quesitos: na fase policial so formulados pela autoridade policial. Em juzo, as parte e o juiz, querendo,
tambm iro formular quesitos.
Art. 176. A autoridade e as partes podero formular quesitos at o ato da
diligncia.
Art. 177. No exame por precatria, a nomeao dos peritos far-se- no
juzo deprecado. Havendo, porm, no caso de ao privada, acordo das
partes, essa nomeao poder ser feita pelo juiz deprecante.
Pargrafo nico. Os quesitos do juiz e das partes sero transcritos na
precatria.
Vinculao: o laudo pericial no vincula nem o juiz e nem os jurados. Para que o juiz possa refutar o
laudo deve refutar fundamentadamente, assim ter o juiz que ter conhecimentos tcnicos tambm. Esse
sistema o SISTEMA LIBERATRIO, no sentido de que os julgadores so livres.
Art. 182. O juiz no ficar adstrito ao laudo, podendo aceit-lo ou rejeitlo, no todo ou em parte.
Entretanto, se os jurados julgarem manifestamente contra as provas dos autos caber o recurso de
apelao.
Perito: um auxiliar do juiz. Existem peritos oficiais (peritos de carreira) e peritos nomeados (que devem
prestar compromisso). A ausncia de compromisso gera somente nulidade relativa.
Em cada laudo so necessrios 02 peritos, sempre dois (oficiais ou no oficiais). A antiga smula do STF
perdeu a sua validade. EXCEO: no LAUDO DE CONSTATAO, da lei de txicos basta um perito.
O perito que participa do laudo de constatao NO est impedido de ser perito definitivo.
Art. 160. Os peritos elaboraro o laudo pericial, onde descrevero
minuciosamente o que examinarem, e respondero aos quesitos
formulados. (Lei n 8.862, de 28.3.1994)
Pargrafo nico. O laudo pericial ser elaborado no prazo mximo de 10
(dez) dias, podendo este prazo ser prorrogado, em casos excepcionais, a
requerimento dos peritos. (Lei n 8.862/94)
Art. 179. No caso do 1o do art. 159, o escrivo lavrar o auto respectivo,
que ser assinado pelos peritos e, se presente ao exame, tambm pela
autoridade.
Pargrafo nico. No caso do art. 160, pargrafo nico, o laudo, que
poder ser datilografado, ser subscrito e rubricado em suas folhas por
todos os peritos.
Art. 159. Os exames de corpo de delito e as outras percias sero feitos por
dois peritos oficiais. (Redao dada pela Lei n 8.862, de 28.3.1994)

170

 1o No havendo peritos oficiais, o exame ser realizado por duas pessoas

idneas, portadoras de diploma de curso superior, escolhidas, de
preferncia, entre as que tiverem habilitao tcnica relacionada
natureza do exame. (Redao dada pela Lei n 8.862, de 28.3.1994)
2o Os peritos no oficiais prestaro o compromisso de bem e fielmente
desempenhar o encargo.
Percia particular: admitida, mas tem valor relativo.
Percia no IP: h o contraditrio diferido, postergado, adiado, que ser contraditado em juzo.
Art. 183. Nos crimes em que no couber ao pblica, observar-se- o
disposto no art. 19.
Art. 19. Nos crimes em que no couber ao pblica, os autos do inqurito
sero remetidos ao juzo competente, onde aguardaro a iniciativa do
ofendido ou de seu representante legal, ou sero entregues ao requerente,
se o pedir, mediante traslado.
Art. 184. Salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade
policial negar a percia requerida pelas partes, quando no for necessria
ao esclarecimento da verdade.
8.1.1 EXAME DE CORPO DE DELITO

o exame que comprova os vestgios deixados pelo crime, ou seja, visa comprovao dos vestgios.
Representa a comprovao material do crime praticado.
Quando o crime deixa vestgios o exame INDISPENSVEL.
Art. 161. O exame de corpo de delito poder ser feito em qualquer dia e a
qualquer hora.
H duas modalidades de exame de corpo de delito, uma das duas tem que existir, caso o crime deixe
vestgios:
a)

EXAME DE CORPO DE DELITO DIRETO: o exame feito diretamente no objeto.

EXEMPLO: o mdico que avalia diretamente o cadver.

b)

EXAME DE CORPO DE DELITO INDIRETO: quando desaparecem os vestgios, a PROVA

TESTEMUNHAL pode suprir o exame direto.
Art. 158. Quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame
de corpo de delito, direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso do
acusado.
Art. 167. No sendo possvel o exame de corpo de delito, por haverem
desaparecido os vestgios, a prova testemunhal poder suprir-lhe a falta.

A confisso do ru no supre a necessidade do exame de corpo de delito, mesmo havendo confisso o

exame de corpo de delito INDISPENSVEL, porque a confisso no supre o exame.
Boletim mdico NO exame de corpo de delito, uma prova indiciria. Nos Juizados pode ser feita
a transao s com base no boletim, pode haver denncia s com base no boletim, mas a condenao
precisa do laudo.
Pode existir denncia sem laudo, que pode ser juntado depois, mesmo em caso de morte. O limite
mximo de juntada que seja juntado ANTES da sentena. EXCEO: TXICOS indispensvel o
laudo de constatao, somente pode ajuizar a denncia com o laudo.

171

Necropsia: o exame feito no cadver para descobrir a causa mortis. emitido do LAUDO
NECROSCPICO no tem qualquer relao com o EXAME PERICOSCPIO que o exame do local
do crime.
Art. 162. A autpsia ser feita pelo menos 6 (seis) horas depois do bito,
salvo se os peritos, pela evidncia dos sinais de morte, julgarem que possa
ser feita antes daquele prazo, o que declararo no auto. (isto porque, em
alguns casos (de catalepsia, de apoplexia, de sncope, de ingesto de txicos,
entre outros), pode dar-se morte aparente)
Pargrafo nico. Nos casos de morte violenta, bastar o simples exame
externo do cadver, quando no houver infrao penal que apurar, ou
quando as leses externas permitirem precisar a causa da morte e no
houver necessidade de exame interno para a verificao de alguma
circunstncia relevante.
Exumao: o desenterramento do cadver do tmulo, quando ocorrer dvidas sobre a casua mortis.
Pode ser deferido por juiz ou autoridade policial.
Art. 163. Em caso de exumao para exame cadavrico, a autoridade
providenciar para que, em dia e hora previamente marcados, se realize a
diligncia, da qual se lavrar auto circunstanciado.
Pargrafo nico. O administrador de cemitrio pblico ou particular
indicar o lugar da sepultura, sob pena de desobedincia. No caso de
recusa ou de falta de quem indique a sepultura, ou de encontrar-se o
cadver em lugar no destinado a inumaes, a autoridade proceder s
pesquisas necessrias, o que tudo constar do auto.
Art. 166. Havendo dvida sobre a identidade do cadver exumado,
proceder-se- ao reconhecimento pelo Instituto de Identificao e
Estatstica ou repartio congnere ou pela inquirio de testemunhas,
lavrando-se auto de reconhecimento e de identidade, no qual se descrever
o cadver, com todos os sinais e indicaes.
Pargrafo nico. Em qualquer caso, sero arrecadados e autenticados
todos os objetos encontrados, que possam ser teis para a identificao do
cadver.
Laudo complementar: ser elaborado sempre em que for obscuro o primeiro laudo, por determinao do
juiz. Nos termos do artigo 168, abaixo.
Divergncia entre os peritos: so sempre dois peritos (oficiais ou no oficiais). Havendo divergncia
entre eles, o juiz nomear um terceiro.
Art. 159. Os exames de corpo de delito e as outras percias sero feitos por
dois peritos oficiais. (Redao dada pela Lei n 8.862, de 28.3.1994)
1o No havendo peritos oficiais, o exame ser realizado por duas pessoas
idneas, portadoras de diploma de curso superior, escolhidas, de
preferncia, entre as que tiverem habilitao tcnica relacionada
natureza do exame. (Redao dada pela Lei n 8.862, de 28.3.1994)
2o Os peritos no oficiais prestaro o compromisso de bem e fielmente
desempenhar o encargo.
Art. 178. No caso do art. 159, o exame ser requisitado pela autoridade ao
diretor da repartio, juntando-se ao processo o laudo assinado pelos
peritos.
Art. 179. No caso do 1o do art. 159, o escrivo lavrar o auto respectivo,
que ser assinado pelos peritos e, se presente ao exame, tambm pela
autoridade.

172

Pargrafo nico. No caso do art. 160, pargrafo nico, o laudo, que

poder ser datilografado, ser subscrito e rubricado em suas folhas por
todos os peritos.
Art. 180. Se houver divergncia entre os peritos, sero consignadas no
auto do exame as declaraes e respostas de um e de outro, ou cada um
redigir separadamente o seu laudo, e a autoridade nomear um terceiro;
se este divergir de ambos, a autoridade poder mandar proceder a novo
exame por outros peritos.
Art. 181. No caso de inobservncia de formalidades, ou no caso de
omisses, obscuridades ou contradies, a autoridade judiciria mandar
suprir a formalidade, complementar ou esclarecer o laudo. (Redao dada
pela Lei n 8.862, de 28.3.1994)
Pargrafo nico. A autoridade poder tambm ordenar que se proceda a
novo exame, por outros peritos, se julgar conveniente.
Exame grafotcnico: serve para comprovar a autenticidade de um escrito ou a veracidade de uma
assinatura. O ru NO obrigado a fornecer material grfico. A autoridade policial pode mandar
apreender os escritos do ru que tenham em sua residncia.
Art. 174. No exame para o reconhecimento de escritos, por comparao de
letra, observar-se- o seguinte:
I - a pessoa a quem se atribua ou se possa atribuir o escrito ser intimada
para o ato, se for encontrada;
II - para a comparao, podero servir quaisquer documentos que a dita
pessoa reconhecer ou j tiverem sido judicialmente reconhecidos como de
seu punho, ou sobre cuja autenticidade no houver dvida;
III - a autoridade, quando necessrio, requisitar, para o exame, os
documentos que existirem em arquivos ou estabelecimentos pblicos, ou
nestes realizar a diligncia, se da no puderem ser retirados;
IV - quando no houver escritos para a comparao ou forem insuficientes
os exibidos, a autoridade mandar que a pessoa escreva o que Ihe for
ditado. Se estiver ausente a pessoa, mas em lugar certo, esta ltima
diligncia poder ser feita por precatria, em que se consignaro as
palavras que a pessoa ser intimada a escrever.
Exames laboratoriais: fezes, urina, saliva, DNA.
Art. 170. Nas percias de laboratrio, os peritos guardaro material
suficiente para a eventualidade de nova percia. Sempre que conveniente,
os laudos sero ilustrados com provas fotogrficas, ou microfotogrficas,
desenhos ou esquemas.
Nos arts. 168 a 175, o CPC arrola vrios tipos de exame que podem ser feitos como percia.
Art. 168. Em caso de leses corporais, se o primeiro exame pericial tiver
sido incompleto, proceder-se- a exame complementar por determinao
da autoridade policial ou judiciria, de ofcio, ou a requerimento do
Ministrio Pblico, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor.
1o No exame complementar, os peritos tero presente o auto de corpo de
delito, a fim de suprir-lhe a deficincia ou retific-lo.
2o Se o exame tiver por fim precisar a classificao do delito no art. 129,
1o, I, do Cdigo Penal, dever ser feito logo que decorra o prazo de 30
(trinta) dias, contado da data do crime.
3o A falta de exame complementar poder ser suprida pela prova
testemunhal.
Art. 169. Para o efeito de exame do local onde houver sido praticada a
infrao, a autoridade providenciar imediatamente para que no se

173

altere o estado das coisas at a chegada dos peritos, que podero instruir
seus laudos com fotografias, desenhos ou esquemas elucidativos. (L
5.970/73)
Pargrafo nico. Os peritos registraro, no laudo, as alteraes do estado
das coisas e discutiro, no relatrio, as conseqncias dessas alteraes na
dinmica dos fatos. (Lei n 8.862, de 28.3.1994)
Art. 171. Nos crimes cometidos com destruio ou rompimento de
obstculo a subtrao da coisa, ou por meio de escalada, os peritos, alm
de descrever os vestgios, indicaro com que instrumentos, por que meios e
em que poca presumem ter sido o fato praticado.
Art. 172. Proceder-se-, quando necessrio, avaliao de coisas
destrudas, deterioradas ou que constituam produto do crime.
Pargrafo nico. Se impossvel a avaliao direta, os peritos procedero
avaliao por meio dos elementos existentes nos autos e dos que resultarem
de diligncias.
Art. 173. No caso de incndio, os peritos verificaro a causa e o lugar em
que houver comeado, o perigo que dele tiver resultado para a vida ou
para o patrimnio alheio, a extenso do dano e o seu valor e as demais
circunstncias que interessarem elucidao do fato.
Art. 175. Sero sujeitos a exame os instrumentos empregados para a
prtica da infrao, a fim de se Ihes verificar a natureza e a eficincia.
8.2 INTERROGATRIO

o ato pelo qual se ouve o ru. primeiramente um meio de defesa (auto-defesa) e,

subsidiariamente, um meio de prova. O ru pode adotar trs condutas: 1) ficar em silncio; 2) mentir;
3) confessar o delito. A confisso do delito no exclui os demais meios de prova.
A citao cumpre dupla funo: 1) cincia de que foi proposta uma ao penal contra si; 2) convocao
para o interrogatrio ou outro ato processual (suspenso condicional do processo). O ru pode ser
interrogado sem ser citado? Se ele quiser e aceitar no tem problema.
Como regra geral, o ru interrogado uma nica vez.
EXCEO: LEI DE TXICOS prev dois interrogatrios, tendo sido julgada como inteiramente vlida
pelo STJ. H dois interrogatrios:
i. antes do recebimento da denncia: faz parte da defesa preliminar (antes do recebimento da
denncia);
ii. depois do recebimento da denncia: o interrogatrio normal.
A Lei 11.313/06 suprimiu a necessidade de dois interrogatrios.
Em que pese o interrogatrio ser nico, no h impedimento para o reinterrogatrio quando for
necessrio, inclusive a nova lei diz que o MP e o ru podem requerer e o juiz pode determinar de ofcio.
O interrogatrio obrigatrio em duas hipteses:
e)
f)

quando o ru est preso;

quando o ru comparece espontaneamente em juzo.

Fora isso, o ru interrogado quando ele quiser, ele pode se recusar a ir depor, e o processo seguir.
Desde que tenha sido citado por edital, o processo no prosseguir.
O nico caso em que no h interrogatrio, no Brasil: LEI DE IMPRENSA. Note-se que se o juiz
querendo pode determinar, mas a lei no prev. O outro era o eleitoral (sob o nomen juris de depoimento
pessoal), mas agora a lei prev.

174

Conduo coercitiva do ru: LFG pode. PAULO RANGEL: no pode. Direito ao silncio est
garantido. Para o reconhecimento cabe a conduo coercitiva, porque no se exige do ru nenhuma
postura ativa, o que diferente da reconstruo do crime.
Interrogao por carta: ru poder ser interrogado por rogatria ou precatria. No se aplica ao DPP o
princpio da identidade fsica do juiz.
Atos de cooperao judicial: juiz federal pode solicitar que o juiz estadual realize o interrogatrio.
8.1.2.1 Caractersticas do interrogatrio

ATO PERSONALSSIMO: o ato somente pode ser praticado pelo ru.

A lei paulista 11819/05 que trata sobre o interrogatrio por vdeo conferncia inconstitucional, porque
lei estadual NO pode versar sobre processo (s a Unio pode legislar), somente sobre procedimento.
Mas o STJ reconhece a validade dos interrogatrios por vdeo conferncia, desde que se respeite a
todas as garantias, ou seja, desde que no haja prejuzo. Alguns direitos que devem ser garantidos:
presena de interrogatrio, sala livre e pblica, comunicao direta entre ru e advogado.
Informativo 476/STF
SEGUNDA TURMA
Interrogatrio por Videoconferncia - 1
A Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de paciente cujo interrogatrio fora realizado por
videoconferncia, no estabelecimento prisional em que recolhido, sem que o magistrado declinasse as
razes para a escolha desse sistema. Na espcie, o paciente no fora citado ou requisitado para se
defender, mas apenas instado a comparecer sala da cadeia pblica, no mesmo dia em que o
interrogatrio acontecera. Por ocasio da defesa prvia, pleiteara-se a nulidade do interrogatrio e, em
conseqncia, a realizao de outro, na presena do juiz. O pedido restara indeferido e o paciente,
condenado, apelara da sentena e, em preliminar, reiterara a nulidade do feito. Sem sucesso, a defesa
impetrara idntica medida no STJ, denegada, ao fundamento de que o interrogatrio mediante
teleconferncia, em tempo real, no ofenderia o princpio do devido processo legal e seus consectrios,
bem como de que no demonstrado o prejuzo. Entendeu-se que o interrogatrio do paciente, realizado
ainda na vigncia da redao original do art. 185 do CPP por teleaudincia, estaria eivado de nulidade,
porque violado o seu direito de estar, no ato, perante o juiz.
HC 88914/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 14.8.2007. (HC-88914)
Interrogatrio por Videoconferncia - 2
Inicialmente, aduziu-se que a defesa pode ser exercitada na conjugao da defesa tcnica e da autodefesa,
esta, consubstanciada nos direitos de audincia e de presena/participao, sobretudo no ato do
interrogatrio, o qual deve ser tratado como meio de defesa. Nesse sentido, asseverou-se que o princpio
do devido processo legal (CF, art. 5, LV) pressupe a regularidade do procedimento, a qual nasce da
observncia das leis processuais penais. Assim, nos termos do Cdigo de Processo Penal, a regra a
realizao de audincias, sesses e atos processuais na sede do juzo ou no tribunal onde atua o rgo
jurisdicional (CPP, art. 792), no estando a videoconferncia prevista no ordenamento. E, suposto a
houvesse, a deciso de faz-la deveria ser motivada, com demonstrao de sua excepcional necessidade
no caso concreto, o que no ocorrera na espcie. Ressaltou-se, ademais, que o projeto de lei que
possibilitava o interrogatrio por meio de tal sistema (PL 5.073/2001) fora rejeitado e que, de acordo com
a lei vigente (CPP, art. 185), o acusado, ainda que preso, deve comparecer perante a autoridade judiciria
para ser interrogado. Entendeu-se, no ponto, que em termos de garantia individual, o virtual no valeria
como se real ou atual fosse, haja vista que a expresso perante no contemplaria a possibilidade de que
esse ato seja realizado on-line. Afastaram-se, ademais, as invocaes de celeridade, reduo dos custos e
segurana referidas pelos favorveis adoo desse sistema. Considerou-se, pois, que o interrogatrio por
meio de teleconferncia viola a publicidade dos atos processuais e que o prejuzo advindo de sua
ocorrncia seria intuitivo, embora de demonstrao impossvel. Concluiu-se que a inteireza do processo
penal exige defesa efetiva, por fora da Constituio que a garante em plenitude, e que, quando impedido
o regular exerccio da autodefesa, em virtude da adoo de procedimento sequer previsto em lei,
restringir-se-ia a defesa penal. HC 88914/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 14.8.2007. (HC-88914

175

ATO JUDICIAL: quem interroga o juiz, porque vigora no DPP o SISTEMA PRESIDENCIALISTA
(perguntas feitas pelo juiz, tudo passa pelo juiz perguntas e reperguntas). O sistema oposto o SISTEMA
DA INQUIRIO DIRETA (SISTEM DE CROSS EXAMINATION), por meio do qual as perguntas e
reperguntas so feitas diretamente sem passar pelo juiz. EXCEO: plenrio do jri.
RU ASSISTIDO TECNICAMENTE: INDISPENSVEL a presena de advogado. O MP tambm
estar presente, mas a sua ausncia causa de NULIDADE RELATIVA.
ATO CONTRADITRIO: por que admitida repergunta das partes, como complemento do
interrogatrio do juiz. Na fase policial no existe contraditrio, sequer necessrio advogado, j que o IP
inquisitivo.
INCRIMINAO DE CO-RU: o advogado do incriminado pode participar do interrogatrio, por
obedincia ao contraditrio, mas se no estiver presente no h qualquer nulidade.
Informativo 491/STF
Plenrio
Art. 188 do CPP: Participao de Defensor de Co-ru em Interrogatrio - 1
Por entender legtimo, em face do que dispe o art. 188 do CPP (Aps proceder ao interrogatrio, o
juiz indagar das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas
correspondentes se o entender pertinente e relevante.), que as defesas dos co-rus participem dos
interrogatrios de outros rus, e considerando que a coincidncia de datas entre as audincias
realizadas em diversos Estados-membros pode trazer dificuldades aos defensores que
eventualmente queiram participar desses interrogatrios, o Tribunal, por maioria, deu parcial
provimento a agravos regimentais interpostos em ao penal movida pelo Ministrio Pblico
Federal contra 40 pessoas acusadas da suposta prtica de crimes ligados ao esquema denominado
Mensalo , para determinar a expedio de ofcio aos juzos competentes para a realizao dos
interrogatrios, solicitando-lhes que informem as datas j reservadas para as audincias. AP 470
AgR/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 6.12.2007. (AP-470)
Art. 188 do CPP: Participao de Defensor de Co-ru em Interrogatrio - 2
Na espcie, cuidava-se de recurso interposto contra deciso do Min. Joaquim Barbosa, relator, que, tendo
em conta o que decidido pelo Pleno no julgamento que recebera a denncia, no sentido da prtica dos atos
instrutrios imediatamente aps a publicao do acrdo, independentemente da apreciao de eventuais
embargos declaratrios, determinara a expedio de cartas de ordem, delegando, por livre distribuio, a
um dos juzes federais de sees judicirias de 8 Estados-membros, em relao aos rus domiciliados nas
respectivas circunscries judicirias, a competncia para a citao, interrogatrio e recebimento da
defesa prvia. Alegavam os agravantes que fora argida, em embargos de declarao, ainda no julgados,
a ausncia de esclarecimento, na deciso plenria que recebera a denncia, quanto oportunidade de
interveno defensiva no interrogatrio dos acusados, em razo da multiplicidade destes e da realizao
de interrogatrios em diversos Estados da federao. Sustentavam que, no obstante o que deliberado
pelo plenrio, a inexistncia de ressalva, relativamente aos interrogatrios ordenados, da garantia da
organizao de calendrio capaz de permitir a presena simultnea das defesas em cada um deles,
considerado o disposto no art. 188 do CPP, implicaria prejuzo s defesas dos agravantes. Requeriam, em
liminar, a sustao da eficcia das cartas de ordem expedidas e, afinal, o provimento do recurso para que
fosse feita a aludida ressalva nessas cartas. AP 470 AgR/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 6.12.2007.
(AP-470)
Art. 188 do CPP: Participao de Defensor de Co-ru em Interrogatrio - 3
Inicialmente, o Tribunal no conheceu do recurso quanto ao pedido de sustao da eficcia das cartas de
ordem expedidas, por considerar tratar-se de deciso do Plenrio contra a qual incabvel o agravo
regimental. Na parte conhecida, o Tribunal ressaltou que o disposto no art. 188 do CPP constitui mera
faculdade, devendo, dessa forma, ser franqueada aos defensores de todos os rus a oportunidade de
participao no interrogatrio dos demais co-rus, mas cabendo a cada um deles decidir sobre a
convenincia de comparecer ou no audincia. Asseverou-se que, no caso, tanto os agravantes quanto os
demais co-rus teriam sido devidamente intimados das expedies das cartas de ordem para a realizao
dos interrogatrios e recebimento das defesas prvias. Salientou-se, ademais, a jurisprudncia do Tribunal
no sentido da prescindibilidade da intimao dos defensores do ru pelo juzo deprecado quando da oitiva
de testemunhas por carta precatria, bastando a intimao da expedio da carta, orientao que seria
aplicvel, por analogia, espcie, haja vista ser a disciplina jurdica das cartas de ordem, no sistema
processual brasileiro, de modo geral, a mesma das cartas precatrias (CPC, art. 202; CPP, artigos 3 e
222). Estabeleceu-se, por fim, que, se necessria a alterao de datas, o juiz dever comunic-la ao

176

relator, que, na hiptese de eventual coincidncia delas ou de proximidade que impossibilite a defesa dos
rus, determinar a marcao de nova data. Vencido, em parte, o Min. Marco Aurlio que provia o recurso
a fim de que houvesse intimao especfica de todos os defensores considerada cada data designada para
interrogatrio dos rus. Precedentes citados: HC 89159/SP (DJU de 13.10.2006); HC 82888/SP (DJU de
6.6.2003). AP 470 AgR/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 6.12.2007. (AP-470)
ATO PBLICO: salvo quando o juiz determina o sigilo do processo.
ATO ORAL: salvo impossibilidade fsica.
ATO INDIVIDUAL: os co-rus so interrogados separadamente.
Art. 191. Havendo mais de
separadamente. (Lei 10.792/03)

um

acusado,

sero

interrogados

LIVRE E ESPONTNEO: no pode haver coao, fraude ou induzimento. impossvel o uso de

qualquer subterfgio no momento do interrogatrio (detector de mentiras, sedao).
DIREITO DE FICAR CALADO:
Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor
da acusao, o acusado ser informado pelo juiz, antes de iniciar o
interrogatrio, do seu direito de permanecer calado e de no responder
perguntas que lhe forem formuladas. (Lei n 10.792, de 1.12.2003)
Pargrafo nico. O silncio, que no importar em confisso, no poder
ser interpretado em prejuzo da defesa. (Includo pela Lei n 10.792, de
1.12.2003)
RU QUE NO FALA LNGUA NACIONAL: nomeia-se intrprete e no um tradutor. Mas se o juiz
entende a lngua do ru, mesmo assim nomeia-se o intrprete, porque o ato pblico.
Art. 193. Quando o interrogando no falar a lngua nacional, o
interrogatrio ser feito por meio de intrprete. (Redao dada pela Lei n
10.792, de 1.12.2003)
Art. 195. Se o interrogado no souber escrever, no puder ou no quiser
assinar, tal fato ser consignado no termo. (Redao dada pela Lei n
10.792, de 1.12.2003)
RU MUDO, SURDO OU SURDO-MUDO:
Art. 192. O interrogatrio do mudo, do surdo ou do surdo-mudo ser feito
pela forma seguinte: (Lei n 10.792, de 1.12.2003)
I - ao surdo sero apresentadas por escrito as perguntas, que ele
responder oralmente; (L10.792)
II - ao mudo as perguntas sero feitas oralmente, respondendo-as por
escrito; (L10.792/03)
III - ao surdo-mudo as perguntas sero formuladas por escrito e do mesmo
modo dar as respostas. (Redao dada pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
Pargrafo nico. Caso o interrogando no saiba ler ou escrever, intervir
no ato, como intrprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entend-lo.
(Redao dada pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
DIREITO DE SE ENTREVISTAR ANTES DO INTERROGATRIO: est expressamente previsto
no CPP.
LOCAL: ru solto no frum. Ru preso no presdio se houver segurana. Em sala pblica.
CURADOR: no h mais nomeao de curador para ru menor de 21 anos. ndio no aculturado
precisar de curador nomeado.

177

USO DE ALGEMAS: durante o interrogatrio o uso de algemas somente se justifica se for

imprescindvel. Se desnecessrio deixa sem algemas, porque presumido inocente e deve ser tratado
como inocente. Mas quando o sujeito expressa periculosidade cabe o uso de algemas.
Quais os meios ilcitos que tornam o interrogatrio totalmente invlido?
a)
b)
c)
d)
e)
f)

detector de mentiras;
soro da verdade;
hipnose;
meios fraudulentos e enganosos;
programas de computador;
confisses imprensa

8.1.2.2 Fases do interrogatrio

So 03 fases:
a)

IDENTIFICAO: h posies doutrinrias divergentes sobre a possibilidade de direito ao silncio a

essa parte do interrogatrio. LFG: tem tambm direito ao silncio.
Art. 187. O interrogatrio ser constitudo de duas partes: sobre a pessoa
do acusado e sobre os fatos. (Redao dada pela Lei n 10.792, de
1.12.2003)
1o Na primeira parte o interrogando ser perguntado sobre a residncia,
meios de vida ou profisso, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua
atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma
vez e, em caso afirmativo, qual o juzo do processo, se houve suspenso
condicional ou condenao, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros
dados familiares e sociais. (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)

b) ESCLARECIMENTO SOBRE OS FATOS

2o Na segunda parte ser perguntado sobre: (Includo pela Lei n 10.792,
de 1.12.2003)
I - ser verdadeira a acusao que lhe feita; (Includo pela Lei n 10.792,
de 1.12.2003)
II - no sendo verdadeira a acusao, se tem algum motivo particular a
que atribu-la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a
prtica do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prtica da
infrao ou depois dela; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
III - onde estava ao tempo em que foi cometida a infrao e se teve notcia
desta; (Lei 10.792/03)
IV - as provas j apuradas; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
V - se conhece as vtimas e testemunhas j inquiridas ou por inquirir, e
desde quando, e se tem o que alegar contra elas; (Includo pela Lei n
10.792, de 1.12.2003)
VI - se conhece o instrumento com que foi praticada a infrao, ou
qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido;
(Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
VII - todos os demais fatos e pormenores que conduzam elucidao dos
antecedentes e circunstncias da infrao; (Includo pela Lei n 10.792, de
1.12.2003)
VIII - se tem algo mais a alegar em sua defesa. (Includo pela Lei n 10.792,
de 1.12.2003)
c)

CONTRADITRIO
Art. 188. Aps proceder ao interrogatrio, o juiz indagar das partes se
restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas

178

correspondentes se o entender pertinente e relevante. (Redao dada pela

Lei n 10.792, de 1.12.2003)
Art. 189. Se o interrogando negar a acusao, no todo ou em parte, poder
prestar esclarecimentos e indicar provas. (Redao dada pela Lei n 10.792,
de 1.12.2003)
Art. 190. Se confessar a autoria, ser perguntado sobre os motivos e
circunstncias do fato e se outras pessoas concorreram para a infrao, e
quais sejam. (Lei n 10.792, de 1.12.2003)
8.3 CONFISSO

o meio de prova que significa admitir a culpa, por quem suspeito ou acusado pela prtica de uma
infrao penal, fazendo-a de modo voluntrio, expresso e pessoal, diante da autoridade competente, em
um ato pblico e formal. A confisso deve ser livre e espontnea.
Pode ser: JUDICIAL (perante o juiz, como todas as garantias) ou EXTRAJUDICIAL (fora do juiz, na
polcia ou no MP).
Art. 199. A confisso, quando feita fora do interrogatrio, ser tomada
por termo nos autos, observado o disposto no art. 195.
Valor da prova: a confisso extrajudicial somente vale de for ratificada (confirmada) em juzo.
Art. 197. O valor da confisso se aferir pelos critrios adotados para os
outros elementos de prova, e para a sua apreciao o juiz dever
confront-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e
estas existe compatibilidade ou concordncia.
Atenuante: a confisso uma circunstncia atenuante. A confisso tem que ser voluntria (por sua
prpria vontade), mas no precisa ser espontnea (sincera). Entretanto, para valer como atenuante
precisa ser espontnea. Ex. Sujeito apreendido com droga confessa que a droga era sua, mas afirma que
era para seu consumo, o que mais tarde ficou provado que era para trfico, no caso houve confisso no
espontnea, no servindo com causa atenuante.
Confisso simples: ru confessa e nada invoca em seu favor.
Confisso qualificada: ru confessa e invoca algo em seu favor, EXEMPLO: excludentes da ilicitude.
Confisso complexa: ru confessa vrios fatos.
Confisso ficta ou presumida: NO existe no CPP.
Art. 198. O silncio do acusado no importar confisso, mas poder
constituir elemento para a formao do convencimento do juiz.
Confisso delatria: ru confessa e delata terceiras pessoas. As leis esto prevendo vrios prmios
(DELAO PREMIADA) (LEI DO CRIME ORGANIZADO, LAVAGEM DE CAPITAIS, PROTEO
DAS VITMAS E TESTEMUNHAS, LEI DE TXICOS). o que se chama de DIREITO PENAL
PREMIAL. O delator denominado tambm de COLABORADOR DA JUSTIA.
Art. 200. A confisso ser divisvel e retratvel, sem prejuzo do livre
convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto.
CC, Art. 214. A confisso irrevogvel, mas pode ser anulada se decorreu
de erro de fato ou de coao.
8.1.3.1 Caractersticas da confisso

179

Ato personalssimo e Ato livre:

Retratvel: possvel confessar e retratar-se e cabe tambm a retratao da retratao. um direito do
ru, da por que o indeferimento do reinterrogatrio representa cerceamento de defesa. A retratao em
juzo da confisso feita na polcia pode no prevalecer, desde que o confessado se coadune com os demais
elementos de prova.
Divisvel: o ru pode confessar uma parte e a outra no, ou seja, pode confessar um crime e outro no.
Relatividade de valor: (art. 197)
AUTO-DENNCIA
O sujeito procura a autoridade e fala que foi ele

DELAO
chamar a si a culpa e indicar os outros comparsas
Prova testemunhal
Meios de prova

8.4 PERGUNTAS AO OFENDIDO ou DECLARAES DA VTIMA

Vtima no testemunha, no presta depoimento, sim, presta declaraes. O ofendido se constitui em

meio de prova, no se confundindo com as testemunhas. Se a vtima mente no responde por falso
testemunho. O ofendido no presta compromisso. Se a vtima for ao mesmo tempo co-ru, ser
interrogada (ex.: leses recprocas, ambos so processados).
Conduo coercitiva: possvel que o juiz determine a sua busca. Durante o IP, pode haver tambm a
conduo, a autoridade policial poder determinar. art. 201 do CPP: possvel, para que ela preste em
juzo suas declaraes.
Valor da prova: a palavra da vtima tem tambm valor relativo, at mesmo nos crimes sexuais. Valor
probatrio das declaraes da vtima: relativo, mas nos crimes sexuais conta com grande relevncia
(desde que a vtima apresente verses coerentes, firmes). A vtima, historicamente, sempre foi
marginalizada no processo penal, sendo certo que o legislador vem buscando instrumentos para amenizar
essa situao. Por exemplo: admisso dela como assistente de acusao, a composio civil dos danos no
processo penal, seja no artigo 74 da Lei n 9.099/95, seja na suspenso condicional do processo (artigo 89
da Lei n 9.099/95). De um modo geral, entretanto, a vtima cumpre apenas seu papel testemunhal, com
todos os riscos inerentes.
Contraditrio: admite-se o contraditrio na oitiva da vtima. Contraditrio: respeita-se o contraditrio
durante a oitiva da vtima, ou seja, o advogado tem direito a reperguntas.
Art. 201. Sempre que possvel, o ofendido ser qualificado e perguntado
sobre as circunstncias da infrao, quem seja ou presuma ser o seu autor,
as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declaraes.
Pargrafo nico. Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem
motivo justo, o ofendido poder ser conduzido presena da autoridade.
8.5 PROVA TESTEMUNHAL

Testemunha uma terceira pessoa (no a vtima nem o acusado) que depe sobre um fato.
Art. 202. Toda pessoa poder ser testemunha.
Podem ser testemunhas: qualquer pessoa, inclusive o menor, silvcolas, policiais, juzes, promotores etc.
Advogado que presenciou o crime testemunha, no podendo ser contratado como advogado no
processo. Curador do menor podia ser testemunha.
Valor probatrio: relativo (como todas as provas).

180

8.5.1 CARACTERSTICAS

a) judicialidade: tecnicamente, a prova testemunhal que possui valor probatrio a produzida em juzo,
sendo que havendo divergncia entre a inquirio na fase policial e na fase judicial, prevalece esta;
Art. 215. Na redao do depoimento, o juiz dever cingir-se, tanto quanto
possvel, s expresses usadas pelas testemunhas, reproduzindo fielmente
as suas frases.
b) oralidade: o depoimento s deve ser prestado verbalmente, no sendo permitido testemunha traz-lo
por escrito, salvo consulta a apontamentos. Excees: mudo, Presidente da Repblica etc., que devem ou
podem depor por escrito (CPP, art. 221, 1);
Art. 216. O depoimento da testemunha ser reduzido a termo, assinado
por ela, pelo juiz e pelas partes. Se a testemunha no souber assinar, ou
no puder faz-lo, pedir a algum que o faa por ela, depois de lido na
presena de ambos.
c) objetividade: a testemunha deve depor a respeito de fatos, sem externar opinies ou emitir juzos
valorativos;
Art. 213. O juiz no permitir que a testemunha manifeste suas
apreciaes pessoais, salvo quando inseparveis da narrativa do fato.
d) retrospectividade: o testemunho deve versar sobre fatos passados. Testemunha no tem que fazer
previses sobre o futuro, nem dizer o que acha que vai acontecer;
e) contraditoriedade: a testemunha est sujeita a reperguntas, sendo que no Jri feita diretamente
(artigo 467 do CPP);
f) individualidade: cada testemunha ouvida separadamente das demais.
Art. 210. As testemunhas sero inquiridas cada uma de per si, de modo
que umas no saibam nem ouam os depoimentos das outras, devendo o
juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho.

8.5.2 TIPO DE TESTEMUNHAS

a) direta: ocorre quando a testemunha depe sobre fatos que viu, que presenciou (essa a testemunha de
visu);
b) indireta: ocorre quando a testemunha depe sobre fato que ouviu dizer (testemunha de auditu);
Art. 204. O depoimento ser prestado oralmente, no sendo permitido
testemunha traz-lo por escrito.
Pargrafo nico. No ser vedada testemunha, entretanto, breve
consulta a apontamentos.
Art. 205. Se ocorrer dvida sobre a identidade da testemunha, o juiz
proceder verificao pelos meios ao seu alcance, podendo, entretanto,
tomar-lhe o depoimento desde logo.

8.5.3 TESTEMUNHA PODE SER

181

a) prpria: a que depe sobre os fatos, ou seja, depe sobre o objeto principal do litgio, sobre o thema
probandum;
b) imprpria ou instrumentria ou fedatria: a testemunha que depe sobre a regularidade de um ato,
ou seja, so as testemunhas que confirmam a autenticidade de um ato processual realizado. Depem,
portanto, sobre a regularidade de atos que presenciaram, no sobre os fatos que constituem o objeto
principal do julgamento. So, por exemplo, as testemunhas instrumentrias do interrogatrio extrajudicial
(art.6, V, parte final, do CPP), do auto de priso em flagrante (art. 304, 2 e 3, do CPP) etc.
c) numerrias ou numricas: so as testemunhas arroladas pelas partes de acordo com o nmero mximo
previsto em lei e que prestam compromisso. Entram no nmero legal possvel e no podem ser recusadas
pelo juiz, exceto nas proibies legais;
d) extranumricas: so aquelas ouvidas por iniciativa do juiz, sem que tenham sido arroladas pelas
partes. Podem ou no prestar compromisso, conforme cada caso. So tambm denominadas
testemunhas do juzo;
Art. 209. O juiz, quando julgar necessrio, poder ouvir outras
testemunhas, alm das indicadas pelas partes.
1o Se ao juiz parecer conveniente, sero ouvidas as pessoas a que as
testemunhas se referirem.
2o No ser computada como testemunha a pessoa que nada souber que
interesse deciso da causa.
e) informante: a testemunha que no presta compromisso;
f) referida: a testemunha que foi mencionada, indicada ou referida por outra testemunha em seu
depoimento (art. 209, 1, do CPP) ou por qualquer outra pessoa ouvida em juzo. So ouvidas como
testemunhas do juzo;
g) testemunha da coroa ou infiltrao (trfico de drogas e crime organizado): agente infiltrado que
obtm informaes sobre determinado crime (organizao criminosa ou sobre trfico de entorpecentes,
porque no Brasil so as nicas hipteses de infiltrao permitidas - cf. Lei 9.034/95 e Lei 10.409/02).

8.5.4 DEVERES DA TESTEMUNHA

8.5.4.1 Dever de depor. Em regra todas as testemunhas devem depor.

Art. 223. Quando a testemunha no conhecer a lngua nacional, ser
nomeado intrprete para traduzir as perguntas e respostas.
Pargrafo nico. Tratando-se de mudo, surdo ou surdo-mudo, procederse- na conformidade do art. 192.
Excees:
a) art. 207: as pessoas que, em razo de funo (pblica ou por encargo judicial), ministrio (religioso),
ofcio (atividade que exige habilidade manual) ou profisso (atividade exercida com fim de lucro), devam
guardar segredo, salvo se desobrigadas pela parte interessada e quiserem dar o seu testemunho. Portanto,
quem tem o dever de guardar segredo no pode depor. EXEMPLO: advogado, padre etc., salvo se
desobrigadas.
Conflito entre o SIGILO e a VERDADE REAL, o CPP escolhe o sigilo.
Ateno: muitas delas, mesmo quando desobrigadas, no podem depor em razo de normas
profissionais ou ticas. EXEMPLOS: advogados (Estatuto da advocacia) e padres (Direito cannico).

182

Art. 207. So proibidas de depor as pessoas que, em razo de funo,

ministrio, ofcio ou profisso, devam guardar segredo, salvo se,
desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.
O artigo 207 um limite, uma restrio liberdade de provas.
Todos os documentos profissionais esto protegidos pelo sigilo. EXEMPLO: fichas mdicas.
Documentos em poder dos advogados podem ser apreendidos? Podem desde que constituam o CORPO
DE DELITO, ou seja, documento que faz parte da prova do crime. Documentos do advogado ou do
cliente? Desde que constituam o corpo de delito.
Os jornalistas tm direito ao sigilo da fonte de acordo com a CF, o que no significa que no vo depor,
ou seja, eles vo depor, s no precisam dizer de onde veio a informao. H uma exceo prevista no
direito das Cortes Europias, na qual o jornalista tem que ceder. EXCEO: para provar a inocncia do
ru, o sigilo jornalstico deve ceder, em decorrncia do princpio da proporcionalidade.
Se juiz e promotor so testemunhas no podem exercer as suas atividades no processo, h um
impedimento clarssimo.
Co-ru no pode ser testemunha no mesmo processo. O ru fala no momento do interrogatrio.
Policial que participou da priso pode ser testemunha normalmente, evidente que o juiz dar o valor
devido a essa prova.
b) art. 206: parentes do ru (parentes da vtima vo depor normalmente), salvo se no houver outra
forma de se comprovar o fato. Portanto, as pessoas elencadas no art. 206 podem eximir-se de depor:
ascendente, descendente, afim em linha reta, cnjuge (ou COMPANHEIRO), irmo, pai, me e filho
adotivo do acusado.
Essas pessoas no esto impedidas de depor, mas tm o direito de se recusarem a faz-lo, salvo quando
no for possvel, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstncias.
Caso optem por prestar depoimento, f-lo-o sem compromisso, devendo ser ouvidas como simples
informantes do juzo. Tambm no se defere o compromisso aos doentes e deficientes mentais e aos
menores de 14 anos. (art. 208).
Art. 206. A testemunha no poder eximir-se da obrigao de depor.
Podero, entretanto, recusar-se a faz-lo o ascendente ou descendente, o
afim em linha reta, o cnjuge, ainda que desquitado, o irmo e o pai, a
me, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando no for possvel, por
outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas
circunstncias.
Art. 208. No se deferir o compromisso a que alude o art. 203 aos
doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem s
pessoas a que se refere o art. 206.
c) Parlamentares: no so obrigados a depor sobre fatos que tomaram conhecimento no exerccio da
profisso (artigo 53 da CF de 88, aplicvel aos deputados estaduais).
Art. 53. Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por
quaisquer de suas opinies, palavras e votos. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 35, de 2001)
6 Os Deputados e Senadores no sero obrigados a testemunhar sobre
informaes recebidas ou prestadas em razo do exerccio do mandato,
nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informaes.
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 35, de 2001)
d) Imunidade diplomtica: os que a possuem depem se quiser.

183

8.5.4.2 Dever de comparecimento: A testemunha, quando regularmente intimada, deve comparecer ao

ato judicial designado para sua oitiva.
Art. 218. Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer
sem motivo justificado, o juiz poder requisitar autoridade policial a sua
apresentao ou determinar seja conduzida por oficial de justia, que
poder solicitar o auxlio da fora pblica.
Art. 219. O juiz poder aplicar testemunha faltosa a multa prevista no
art. 453, sem prejuzo do processo penal por crime de desobedincia, e
conden-la ao pagamento das custas da diligncia. (L 6.416, de 24.5.1977)
Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por
enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instruo
criminal j no exista, o juiz poder, de ofcio ou a requerimento de
qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.
Excees:
a) art. 220: pessoa enferma, ou muito idosa etc; o juiz vai ouvi-la onde ela estiver; pessoa que no pode se
locomover. O juiz desloca-se at onde est a testemunha, levando toda a estrutura para o registro do ato e
garantindo o contraditrio (presena de advogado e do MP). Transformar o local em sala de audincia,
garantindo a publicidade.
Art. 220. As pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de
comparecer para depor, sero inquiridas onde estiverem.
b) art. 221: Presidente da Repblica, Vice-Presidente da Repblica, Governador de Estado etc.: estas
autoridades se entendem com o juiz e marcam a hora, local e dia para serem ouvidas;
Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os senadores e
deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e
Territrios, os secretrios de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos
Municpios, os deputados s Assemblias Legislativas Estaduais, os
membros do Poder Judicirio, os ministros e juzes dos Tribunais de
Contas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do
Tribunal Martimo sero inquiridos em local, dia e hora previamente
ajustados entre eles e o juiz. (L3.653/59)
i.
Presidente e o Vice-Presidente da Repblica,
ii.
os senadores e deputados federais,
iii.
os ministros de Estado,
iv.
os governadores de Estados e Territrios,
v.
os secretrios de Estado,
vi.
os prefeitos do Distrito Federal e dos Municpios,
vii.
os deputados s Assemblias Legislativas Estaduais,
viii.
os membros do Poder Judicirio,
ix.
os ministros e juzes dos Tribunais de Contas da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal,
x.
os do Tribunal Martimo
1o O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os presidentes do
Senado Federal, da Cmara dos Deputados e do Supremo Tribunal
Federal podero optar pela prestao de depoimento por escrito, caso em
que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes sero
transmitidas por ofcio. (L6.416/77)
2o Os militares devero ser requisitados autoridade superior. (Lei n
6.416, de 24.5.1977)
3o Aos funcionrios pblicos aplicar-se- o disposto no art. 218, devendo,
porm, a expedio do mandado ser imediatamente comunicada ao chefe

184

da repartio em que servirem, com indicao do dia e da hora marcados.

(Includo pela Lei n 6.416, de 24.5.1977)
O juiz vai at onde as testemunhas solicitarem levando toda a estrutura necessria. Dificilmente o chefe
do Executivo ir ao frum.
c) art. 222: testemunha que mora fora da comarca. ouvida por meio de Carta Precatria (delegao de
competncia do juzo processante deprecante, para o juzo onde a testemunha est domiciliada - juzo
deprecado, devendo este ltimo colher o depoimento). Caso esteja no estrangeiro, ouvida por meio de
Carta Rogatria. Quando o Tribunal designar a oitiva de testemunha, ouvida por meio de Carta de
Ordem.
Art. 222. A testemunha que morar fora da jurisdio do juiz ser
inquirida pelo juiz do lugar de sua residncia, expedindo-se, para esse fim,
carta precatria, com prazo razovel, intimadas as partes.
1o A expedio da precatria no suspender a instruo criminal.
2o Findo o prazo marcado, poder realizar-se o julgamento, mas, a todo
tempo, a precatria, uma vez devolvida, ser junta aos autos.
evidente que a justia federal pode delegar a funo de oitiva para juiz estadual.
Quando se expede uma Carta Precatria imprescindvel a intimao das partes. Intima-se da
expedio, no da data da audincia segundo jurisprudncia do STF isso constitucional.
A expedio de precatria no suspende o andamento do processo, mesmo que passado o prazo para o
cumprimento dela. Expirado o prazo, o processo ter seguimento normal. O juiz pode sentenciar mesmo
sem a precatria.
A falta de intimao, segundo jurisprudncia preponderante, causa de nulidade relativa, devendo a
parte provar o prejuzo (CPP, art. 222).
STF, 155 - relativa a nulidade do processo criminal por falta de
intimao da expedio de precatria para inquirio de testemunha.
Quando uma testemunha pessoal e regularmente intimada e no comparece o juiz pode estabelecer
as seguintes sanes:
a) mandar conduzir coercitivamente (polcia civil, polcia militar ou o oficial de justia) (conduo
debaixo de vara);
b) aplicar multa (de 5 a 50 centavos: multa no atualizada monetariamente; no tem validade na prtica);
c) impor o pagamento das diligncias a ela;
d) mandar processar por crime de desobedincia (diferente do CRIME DE RESISTNCIA, que tem
violncia ou ameaa contra o funcionrio ou quem o auxilie).
8.5.4.3 Dever de prestar compromisso. Em regra, a testemunha presta compromisso de dizer a verdade.
O Estado brasileiro laico, no h prestao de compromisso sobre a Bblia, no compromisso para
Deus.
Art. 203. A testemunha far, sob palavra de honra, a promessa de dizer a
verdade do que souber e Ihe for perguntado, devendo declarar seu nome,
sua idade, seu estado e sua residncia, sua profisso, lugar onde exerce sua
atividade, se parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas
relaes com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as
razes de sua cincia ou as circunstncias pelas quais possa avaliar-se de
sua credibilidade.
Excees (rol taxativo) (informantes):
a) art. 206: parentes do ru;
b) art. 208: menor de 14 anos, dbil mental etc.

185

c)

art. 206: as testemunhas elencadas no artigo 206 do CPP (parentes do ru) podem ser ouvidas,
mediante algumas circunstncias, porm, no prestam compromisso (informantes).

Os informantes no entram no nmero legal e no podem ser punidos por crime de falso
testemunho.
O ndio presta compromisso.
8.5.4.4 Dever de dizer a verdade: o que interessa a verdade real, se a testemunha mentir ou calar estar
cometendo o crime de falso testemunho (CP, art. 342). Cuida-se de crime contra a Administrao da
Justia.
Art. 342. Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade como
testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete em processo judicial,
ou administrativo, inqurito policial, ou em juzo arbitral: (L10.268/01)
Pena - recluso, de um a trs anos, e multa.
1o As penas aumentam-se de um sexto a um tero, se o crime praticado
mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a
produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte
entidade da administrao pblica direta ou indireta.(Redao dada pela
Lei n 10.268, de 28.8.2001)
2o O fato deixa de ser punvel se, antes da sentena no processo em que
ocorreu o ilcito, o agente se retrata ou declara a verdade.(Redao dada
pela Lei n 10.268, de 28.8.2001)
Incio do processo por falso testemunho: pode-se iniciar o processo por falso testemunho imediatamente,
mesmo sem terminar o outro processo onde o ru mentiu. No possvel sentenciar o processo do crime
de falso, antes que seja sentenciado o crime do processo no qual foi prestado o falso testemunho,
por uma dependncia lgica, j que o ru poder se retratar. Enquanto o juiz espera, a prescrio
corre normalmente.
Art. 211. Se o juiz, ao pronunciar sentena final, reconhecer que alguma
testemunha fez afirmao falsa, calou ou negou a verdade, remeter cpia
do depoimento autoridade policial para a instaurao de inqurito.
Pargrafo nico. Tendo o depoimento sido prestado em plenrio de
julgamento, o juiz, no caso de proferir deciso na audincia (art. 538, 2o),
o tribunal (art. 561), ou o conselho de sentena, aps a votao dos
quesitos, podero fazer apresentar imediatamente a testemunha
autoridade policial.
Admite retratao, antes da sentena de primeiro grau (sentena no processo onde se mentiu, no no
processo sobre o falso testemunho). A retratao, como se sabe, causa de extino da punibilidade.
Priso em flagrante no crime de falso testemunho: em tese no h problema, mas na prtica isso
muito raro e muito difcil. O juiz depois do depoimento e geralmente na sentena extrai cpias e manda
para o MP.
Testemunha que no presta compromisso pode ser processada por falso testemunho? H polmica
sobre isso. Mas se o prprio Cdigo dispensa o compromisso, fica claro que eventual falsidade no pode
ser enquadrada no art. 342 do CP. Razes familiares afastam a necessidade de pena nesse caso.
Falso testemunho no plenrio do jri: o falso testemunho tem que ser objeto de quesitao. Se a
resposta for positiva, o juiz providenciar o envio de tudo para o delegado: a testemunha est presa em
flagrante e o delegado vai lavrar o flagrante. Quando a testemunha mente em plenrio no h mais prazo
para a retratao, porque o processo j foi sentenciado. Pode ser objeto de alegao em recurso.
8.5.4.5 Comunicao ao juiz de eventual mudana de endereo (art. 224). Se a testemunha descumpre
esse dever, dentro do prazo de um ano a contar da primeira data em que foi ouvida, muito questionvel
que possa sofrer qualquer tipo de sano.

186

Art. 224. As testemunhas comunicaro ao juiz, dentro de 1 (um) ano,

qualquer mudana de residncia, sujeitando-se, pela simples omisso, s
penas do no-comparecimento.
Multa no paga porque no atualizao monetria da multa prevista no art. 453 do CPP. No que diz
respeito ao crime de desobedincia bem provvel que todas as testemunhas iro alegar total ignorncia
do dever jurdico em tela ( o caso de erro de proibio).

8.5.5 DEPOIMENTO

8.5.5.1 Momentos relevantes:

a) identificao da testemunha;
b) advertncia (de dizer a verdade, somente a verdade) = COMPROMISSO;
c) perguntas sobre fatos do processo.
Se a testemunha se recusar a depor, estar cometendo crime de desobedincia.
Desobedincia
Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionrio pblico:
Pena - deteno, de quinze dias a seis meses, e multa.
A testemunha no tem direito ao silncio, salvo uma exceo que ser vista adiante (depoimentos em
CPI ou em procedimento que esteja mais na condio de investigado ou acusado, que realmente na de
testemunha).
8.5.5.2 Ordem dos depoimentos:
a) primeiro se faz a oitiva das testemunhas da acusao;
b) em segundo lugar se faz a oitiva das testemunhas da defesa.
No pode haver inverso da ordem, caso contrrio haver nulidade relativa (para nulidade deve ser
provado o prejuzo). O juiz passvel de correio parcial, pois estar tumultuando o processo.
Se possvel a vtima deve ser ouvida antes das testemunhas.
8.5.5.3 Momento do arrolamento:
Acusao: as testemunhas devem ser arroladas na pea de acusao (sob pena de precluso).
Defesa: devem ser arroladas na defesa prvia, sob pena de precluso.
PRECLUSO
Perda de um ato processual

PEREMPO
Perda do processo

O juiz pode ouvir testemunhas no arroladas, as quais so chamadas de testemunhas do juzo. Prestam
compromisso regularmente, salvo se constantes de uma das excees.
Reinquirio: perfeitamente possvel, quando se constata a necessidade. De ofcio ou a requerimento
das partes
Nmero mximo de testemunhas que podem ser arroladas pelas partes:
(a) no procedimento comum ou ordinrio (crimes apenados com recluso): admite-se at oito testemunhas
para cada uma das partes (art. 398 do CPP). Em caso de vrios fatos, a acusao poder arrolar at 8
testemunhas (nos crimes punidos com recluso), assim como a defesa. O que passar de 08 o juiz pode
ouvir como testemunha do juzo. Assim, o MP normalmente arrola mais de 08 e o juiz ouve como suas
testemunhas.Em se tratando de vrios rus, podem ser arroladas at 8 testemunhas em relao a cada
ru.
(b) no procedimento sumrio (crimes apenados com deteno): at cinco testemunhas (art. 539 do CPP);

187

(c) no procedimento sumarssimo da Lei 9. 099/95: at 3 testemunhas (segundo entendimento

doutrinrio praticamente unnime);
(d) na Lei 10.409/02 (TXICOS), at 5 testemunhas (artigo 37, III).
Intimao do militar para que seja ouvido como testemunha: o militar deve ser requisitado ao seu
superior hierrquico, em geral, o comandante da unidade militar onde est servindo (art.221, 2, do
CPP).
Intimao do funcionrio pblico para que seja ouvido como testemunha: o funcionrio pblico se
equipara a qualquer pessoa, devendo ser intimado por meio de mandado judicial. No entanto, o chefe da
repartio onde presta servios dever ser previamente notificado do dia e hora em que ter que se
ausentar (organizao interna do trabalho).
Testemunha arrolada no pode ser ARBITRARIAMENTE excluda pelo juiz.
No entram no nmero legal:
i.
testemunha que no presta compromisso (informante)
ii.
testemunha que nada sabe.
Vige o sistema presidencialista (CROSS EXAMINATION o oposto).
Art. 212. As perguntas das partes sero requeridas ao juiz, que as
formular testemunha. O juiz no poder recusar as perguntas da parte,
salvo se no tiverem relao com o processo ou importarem repetio de
outra j respondida.
8.5.5.4 Incidentes possveis no momento da oitiva:
Art. 214. Antes de iniciado o depoimento, as partes podero contraditar a
testemunha ou argir circunstncias ou defeitos, que a tornem suspeita de
parcialidade, ou indigna de f. O juiz far consignar a contradita ou
argio e a resposta da testemunha, mas s excluir a testemunha ou no
Ihe deferir compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208.
Art. 217. Se o juiz verificar que a presena do ru, pela sua atitude,
poder influir no nimo da testemunha, de modo que prejudique a
verdade do depoimento, far retir-lo, prosseguindo na inquirio, com a
presena do seu defensor. Neste caso devero constar do termo a
ocorrncia e os motivos que a determinaram.
a) contradita (art. 214);
b) argio de parcialidade (art. 214);
c) retirada do ru da sala (art. 217).
Contraditar: impugnar; pretende-se com ela excluir a testemunha impedida de depor (Exemplo:
advogado que soube dos fatos no exerccio da profisso CPP, art. 207). H dupla finalidade: i. excluir
a testemunha OU ii. excluir o compromisso.
Procedimento:
a) antes do incio do depoimento;
b) contradita-se a testemunha;
c) oitiva da testemunha sobre a contradita;
d) o juiz decide se exclui ou no exclui a testemunha (QUAL O RECURSO CABVEL? Deve constar
nas alegaes finais e depois no recurso de apelao depois da sentena)
Argio de parcialidade: se d quando se alega circunstncia que torna a testemunha suspeita de
parcialidade (testemunha que vive mentindo, testemunha com parentesco com a vtima etc.). Ou seja,

188

significa levantar um MOTIVO que tira a imparcialidade da testemunha, falta de credibilidade da

testemunha.
Procedimento:
a) argio de parcialidade;
b) oitiva da testemunha;
c) o juiz sempre ouvir essa testemunha e dar o valor devido ao seu testemunho (necessariamente ser
ouvida como testemunha do caso, sempre ser ouvida, NUNCA ser excluda, o incidente serve
somente para alertar o juiz, permitindo uma correta valorao da prova).
Os dois incidentes acima so distintos, mas de difcil distino nas provas de concurso
Retirada do ru da sala (art. 217 do CPP): d-se quando o ru por sua atitude (CARTO VERMELHO
= uma sano processual) possa influenciar no nimo da testemunha.
Exige-se atitude irregular do acusado. Na prtica, como se sabe, o juiz muitas vezes nem espera o ru
entrar na sala de audincias. J o impede de nela ingressar. Isso no o que consta da lei. Cuida-se de
ilegalidade patente.
Art. 223. Quando a testemunha no conhecer a lngua nacional, ser
nomeado intrprete para traduzir as perguntas e respostas.
Pargrafo nico. Tratando-se de mudo, surdo ou surdo-mudo, procederse- na conformidade do art. 192.
Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por
enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instruo
criminal j no exista, o juiz poder, de ofcio ou a requerimento de
qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.
8.6 BUSCA E APREENSO

Apesar de ser nico meio de prova, as duas podem ser usadas em momentos distintos ou, simplesmente,
uma ou outra:
BUSCA movimento praticado por agentes do Estado para investigao, descoberta e pesquisa de algo
interessante para DPP, realizando-se em coisas, pessoas ou lugares. Ex. perito ir tirar foto.
APREENSO medida assecuratria que toma algo de algum ou de algum lugar com a finalidade de
preservar direitos ou produzir provas. Ex. criana sendo mal tratada pelos pais na rua; no precisa da
busca, basta a apreenso.Pessoas podem ser apreendidas, ex. vtima drogada em cativeiro. Muitas vezes,
so apreendidas coisas que servem de instrumento de prova.
Funes da apreenso:
Para restituir
Para fazer prova
Buscar procurar. Apreender pegar (apoderar-se, reter). A busca e a apreenso so possveis tanto no
inqurito policial quanto no processo. Quem determina ? Tanto a autoridade policial quanto a
judicial.
Mandado de BA tem que ser ESPECFICO, o art. 243, CPP traz vrios requisitos que devem ser
preenchidos para sua validade (nome, lugar, motivo e finalidade).
Art. 243. O mandado de busca dever:
I - indicar, o mais precisamente possvel, a casa em que ser realizada a
diligncia e o nome do respectivo proprietrio ou morador; ou, no caso de
busca pessoal, o nome da pessoa que ter de sofr-la ou os sinais que a
identifiquem;
II - mencionar o motivo e os fins da diligncia;

189

III - ser subscrito pelo escrivo e assinado pela autoridade que o fizer
expedir.
1o Se houver ordem de priso, constar do prprio texto do mandado de
busca.
2o No ser permitida a apreenso de documento em poder do defensor
do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito.
Art. 244. A busca pessoal independer de mandado, no caso de priso ou
quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma
proibida ou de objetos ou papis que constituam corpo de delito, ou
quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
A busca pode ser domiciliar ou pessoal.
8.6.1 BUSCA DOMICILIAR

Art. 240. A busca ser domiciliar ou pessoal.

1o Proceder-se- busca domiciliar, quando fundadas razes a
autorizarem, para:
a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificao ou de contrafao e objetos
falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munies, instrumentos utilizados na prtica de
crime ou destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessrios prova de infrao ou defesa do ru;
f) apreender cartas, abertas ou no, destinadas ao acusado ou em seu
poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu contedo possa
ser til elucidao do fato;
g) apreender pessoas vtimas de crimes;
h) colher qualquer elemento de convico.
feita numa casa. O conceito de casa est no art. 150 do CP, um conceito relacionado habitao.
Art. 241. Quando a prpria autoridade policial ou judiciria no a
realizar pessoalmente, a busca domiciliar dever ser precedida da
expedio de mandado.
Art. 242. A busca poder ser determinada de ofcio ou a requerimento de
qualquer das partes.
Trailer pode ser casa, cabine de caminho pode ser casa. Carro no casa (por isso que pode ser feita a
busca sem mandado judicial). Estabelecimento comercial aberto ao pblico no considerado casa.
Art. 245. As buscas domiciliares sero executadas de dia, salvo se o
morador consentir que se realizem noite, e, antes de penetrarem na casa,
os executores mostraro e lero o mandado ao morador, ou a quem o
represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta.
1o Se a prpria autoridade der a busca, declarar previamente sua
qualidade e o objeto da diligncia.
2o Em caso de desobedincia, ser arrombada a porta e forada a
entrada.
3o Recalcitrando o morador, ser permitido o emprego de fora contra
coisas existentes no interior da casa, para o descobrimento do que se
procura.
4o Observar-se- o disposto nos 2o e 3o, quando ausentes os
moradores, devendo, neste caso, ser intimado a assistir diligncia
qualquer vizinho, se houver e estiver presente.

190

 5o Se determinada a pessoa ou coisa que se vai procurar, o morador

ser intimado a mostr-la.
6o Descoberta a pessoa ou coisa que se procura, ser imediatamente
apreendida e posta sob custdia da autoridade ou de seus agentes.
7o Finda a diligncia, os executores lavraro auto circunstanciado,
assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuzo do disposto
no 4o.
Art. 246. Aplicar-se- tambm o disposto no artigo anterior, quando se
tiver de proceder a busca em compartimento habitado ou em aposento
ocupado de habitao coletiva ou em compartimento no aberto ao
pblico, onde algum exercer profisso ou atividade.
J a sede da empresa, o seu escritrio privado, onde acham-se os documentos da empresa, casa (STF,
RE 331.303, AgR-PR, rel. Min. Seplveda Pertence).
Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra
a vontade expressa ou tcita de quem de direito, em casa alheia ou em suas
dependncias:
Pena - deteno, de um a trs meses, ou multa.
4 - A expresso "casa" compreende: (NORMA EXPLICATIVA)
I - qualquer compartimento habitado;
II - aposento ocupado de habitao coletiva; (HOTEL, MOTEL,
HOSPEDAGEM EM GERAL)
III - compartimento no aberto ao pblico, onde algum exerce profisso
ou atividade. (ESCRITRIOS)
5 - No se compreendem na expresso "casa":
I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitao coletiva, enquanto
aberta, salvo a restrio do n. II do pargrafo anterior;
II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gnero.
JURISPRUDNCIA
Notcia do STF
2 Turma anula processos abertos por provas recolhidas sem autorizao
judicial A Segunda Turma deferiu hoje (12/4) Habeas Corpus (HC 82788)
para anular, desde a denncia, os processos penais contra o empresrio e
contador portugus Luiz Felipe da Conceio Rodrigues, perante a 6 Vara
Federal Criminal do Rio de Janeiro. O empresrio um dos scios da
empresa S.A. Organizao Excelsior de Contabilidade e Administrao,
acusada de fraudar o fisco. Ele afirma que as provas obtidas pelo
Ministrio Pblico Federal foram retiradas da sede da empresa sem
autorizao judicial. Segundo o relator, ministro Celso de Mello, no caso,
trata-se de prova obtida com transgresso garantia constitucional da
inviolabilidade domiciliar (artigo 5, XI). So excees regra os casos de
flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro. O ministro salientou
que s a determinao judicial autoriza, e durante o dia, a entrada de
algum, autoridade ou no, no domiclio de outra pessoa, sem o
consentimento do morador. No caso de Luiz Felipe, o Ministrio Pblico
Federal entendeu que a diligncia fiscal, com apoio policial, realizada sem
mandado judicial nos escritrios contbeis da empresa e sem a
concordncia do acusado, no transgrediu o artigo 5, XI, da Constituio
Federal. O ministro explicou ainda que a proteo constitucional
reservada ao domiclio abrange o local onde algum exerce atividade
profissional. "O conceito de casa para os fins da proteo a que se refere a
Constituio reveste-se de carter amplo, pois compreende, na
abrangncia de sua designao tutelar, qualquer compartimento habitado,

191

qualquer aposento ocupado de habitao coletiva e qualquer

compartimento privado onde algum exerce profisso ou atividade",
afirmou. Sendo assim, afirmou Celso de Mello, nem a polcia judiciria,
nem o Ministrio Pblico, nem a administrao tributria, nem quaisquer
outros agentes pblicos podem ingressar em domiclio alheio sem ordem
judicial, ou sem o consentimento de seu titular, "com o objetivo de
proceder a qualquer tipo de diligncia probatria ou apreender objetos
que possam interessar ao poder pblico". No caso, disse o relator, apesar
da administrao tributria ter o poder de ingressar em domiclio alheio e
promover apreenses de documentos fiscais, no tem o direito de ingressar
em escritrios de contabilidade nessas condies, sem mandado judicial. A
deciso foi unnime.
Foto furtada do consultrio de dentista pedfilo pode ser objeto de prova? STF reconheceu que se
trata de prova obtida por meio ilcito porque foi cometida mediante furto.
O mandado deve individualizar duas coisas:
a) quem o investigado;
b) qual o crime que est sendo investigado.
8.6.1.1 Finalidade: possvel para prender pessoas ou apreender objetos de interesse criminal (art. 240
CPP).
Em regra, documento em poder do advogado do ru no pode ser apreendido, salvo:
(a) quando o documento o corpo de delito do crime. Ex.: escritura falsa;
(b) quando o advogado participante do crime, deixando, portanto, de ser (s) advogado.
No que toca busca domiciliar cabe distinguir o seguinte:
(a) na hiptese de flagrante: pode-se ingressar em casa alheia, nesse caso, em qualquer dia e em qualquer
hora, com ou sem consentimento do morador e sem ordem judicial. (desastre, prestao de socorro ou
consentimento do morador).
Qualquer situao de flagrncia reconhecida pela lei brasileira (CPP, art. 302) permite a busca domiciliar,
nos termos que acabam de ser expostos;
(b) fora do flagrante: s possvel a busca domiciliar se houver consentimento do morador. E se o
morador no consentir? Nesse caso, preciso fazer a seguinte distino:

durante o dia: com ordem judicial, ingressa-se na casa (tem que ser ordem judicial; no basta
ordem policial; de outro lado, se o juiz realiza a diligncia pessoalmente, no necessita de
ordem);

durante noite: diante do no consentimento do morador, jamais pode-se ingressar em sua

residncia. Nem com ordem judicial. Deve-se, nesse caso, cercar a casa e nela ingressar durante
o dia. De qualquer modo, saliente-se que a recusa do morador durante a noite no constitui
nenhum delito. seu direito permitir ou no o ingresso de pessoas em sua casa. O que est
autorizado pela CF (por uma norma), no pode estar proibido por outra (tipicidade conglobante).
Dia, para fins penais e processuais, compreende o perodo das 6 s 18 h; noite vai das 18 s
6h.

H divergncia sobre essa matria, mas esse critrio o mais seguro e mais apropriado. A CF ainda
permite o ingresso em casa alheia sem consentimento do morador para prestar socorro ou em caso de
desastre.
Pode a polcia iniciar a busca domiciliar pouco antes das 18 e avanar depois deste horrio ? Sim, desde
que se prove que iniciou antes das 18 horas.

192

Pode haver apreenso sem busca? Sim, quando por exemplo, a vtima, o agente policial, o prprio ru
(apresentao espontnea) ou a testemunha levam o objeto ou instrumento da infrao penal Polcia
Judiciria.

8.6.2 BUSCA PESSOAL

h duas espcies:
a) PARA EFEITOS DE PROVA
b) PARA FINS DE SEGURANA
8.6.2.1 Busca pessoal penal:
Art. 240. A busca ser domiciliar ou pessoal.
2o Proceder-se- busca pessoal quando houver fundada suspeita de que
algum oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b
a f e letra h do pargrafo anterior.
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificao ou de contrafao e objetos
falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munies, instrumentos utilizados na prtica de
crime ou destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessrios prova de infrao ou defesa do ru;
f) apreender cartas, abertas ou no, destinadas ao acusado ou em seu
poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu contedo possa
ser til elucidao do fato;
h) colher qualquer elemento de convico.
a busca feita em uma pessoa. Na linguagem popular chama-se revista ou blitz.
A revista pessoal est dentro do Poder da Polcia, mas deve ser explicado o motivo para o cidado, sem
humilhao e abuso. Essa medida amplia o poder discricionrio da Polcia na investigao. Para revista de
carro, obedece-se mesma regra da revista pessoal, que pode ocorrer se houver suspeita de porte de
armas e drogas, sem mandado. Mas se precisar olhar a tatuagem para identificao preciso o mandado
de busca.
Possibilidade: somente quando houver fundada suspeita de posse de armas ou objeto de interesse
criminal. Quando no existir fundada suspeita contra a pessoa, a recusa busca (em ser revistado) no
constitui o crime de desobedincia (CP, art. 330).
HC 81305 / GO GOIS HABEAS CORPUS Relator(a): Min. ILMAR
GALVO Julgamento: 13/11/2001 rgo Julgador: Primeira Turma
Publicao: DJ DATA-22-02-2002 PP-00035 EMENT VOL-02058-02 PP00306 RTJ VOL-00182-01 PP-00284 Ementa EMENTA: HABEAS
CORPUS. TERMO CIRCUNSTANCIADO DE OCORRNCIA
LAVRADO CONTRA O PACIENTE. RECUSA A SER SUBMETIDO A
BUSCA PESSOAL. JUSTA CAUSA PARA A AO PENAL
RECONHECIDA POR TURMA RECURSAL DE JUIZADO ESPECIAL.
Competncia do STF para o feito j reconhecida por esta Turma no HC n.
78.317. Termo que, sob pena de excesso de formalismo, no se pode ter por
nulo por no registrar as declaraes do paciente, nem conter sua
assinatura, requisitos no exigidos em lei. A "fundada suspeita", prevista
no art. 244 do CPP, no pode fundar-se em parmetros unicamente
subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da
revista, em face do constrangimento que causa. Ausncia, no caso, de
elementos dessa natureza, que no se pode ter por configurados na
alegao de que trajava, o paciente, um "bluso" suscetvel de esconder

193

uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrrias ofensivas a

direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder.
Habeas corpus deferido para determinar-se o arquivamento do Termo.
A busca no pode ser abusiva. A falta de um motivo justo para a diligncia configura violao a vrios
direitos fundamentais (privacidade, intimidade. liberdade individual etc.). arbitrria a atividade do
policial quando diz que decidiu pela busca porque o sujeito estava vestindo um bluso. A polcia no
pode determinar a busca pessoal com base em critrios puramente subjetivos. Sendo manifesta a
ausncia de justa causa para a abordagem, no h crime de desobedincia (STF, Primeira Turma, HC
81.305, Ilmar Galvo, j. 13.11.01, v.u.).
Em regra, quando possvel, a busca em mulher deve ser efetuada por outra mulher.
Em regra, necessrio mandado judicial ou ordem policial para a busca pessoal. Excees:
(a) quando a prpria autoridade que faz a busca;
(b) se a pessoa vem a ser presa;
(c) durante a busca domiciliar;
(d) quando houver fundada suspeita de posse de arma.
A busca que acaba de ser estudada a penal (ou seja, para fins penais). No se confunde com a busca
para fim de segurana, que feita nas portas dos estdios, dos locais de espetculos, dos boites etc. Essa
busca para fim de segurana legtima, desde que realizada dentro da razoabilidade (BECCARIA:
ceder parte da liberdade individual para permitir o gozo da liberdade coletiva). No pode haver
abuso. Quem no quer se submeter a essa busca pessoal deve se retirar do local. Presdio tem at norma
de 2003, que determina que tenham detectores de metais, todo mundo obrigado a passar por detector de
metais, inclusive juzes e promotores.
DA BUSCA E DA APREENSO
Art. 247. No sendo encontrada a pessoa ou coisa procurada, os motivos
da diligncia sero comunicados a quem tiver sofrido a busca, se o
requerer.
Art. 248. Em casa habitada, a busca ser feita de modo que no moleste os
moradores mais do que o indispensvel para o xito da diligncia.
Art. 249. A busca em mulher ser feita por outra mulher, se no importar
retardamento ou prejuzo da diligncia.
Art. 250. A autoridade ou seus agentes podero penetrar no territrio de
jurisdio alheia, ainda que de outro Estado, quando, para o fim de
apreenso, forem no seguimento de pessoa ou coisa, devendo apresentar-se
competente autoridade local, antes da diligncia ou aps, conforme a
urgncia desta.
1o Entender-se- que a autoridade ou seus agentes vo em seguimento da
pessoa ou coisa, quando:
a) tendo conhecimento direto de sua remoo ou transporte, a seguirem
sem interrupo, embora depois a percam de vista;
b) ainda que no a tenham avistado, mas sabendo, por informaes
fidedignas ou circunstncias indicirias, que est sendo removida ou
transportada em determinada direo, forem ao seu encalo.
2o Se as autoridades locais tiverem fundadas razes para duvidar da
legitimidade das pessoas que, nas referidas diligncias, entrarem pelos seus
distritos, ou da legalidade dos mandados que apresentarem, podero exigir
as provas dessa legitimidade, mas de modo que no se frustre a diligncia.

8.7 RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS

194

DO RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS

Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de
pessoa, proceder-se- pela seguinte forma:
I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento ser convidada a
descrever a pessoa que deva ser reconhecida;
Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, ser colocada, se possvel,
ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhana, convidandose quem tiver de fazer o reconhecimento a apont-la;
III - se houver razo para recear que a pessoa chamada para o
reconhecimento, por efeito de intimidao ou outra influncia, no diga a
verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade
providenciar para que esta no veja aquela;
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se- auto pormenorizado, subscrito
pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e
por duas testemunhas presenciais.
Pargrafo nico. O disposto no no III deste artigo no ter aplicao na
fase da instruo criminal ou em plenrio de julgamento.
Art. 227. No reconhecimento de objeto, proceder-se- com as cautelas
estabelecidas no artigo anterior, no que for aplicvel.
Art. 228. Se vrias forem as pessoas chamadas a efetuar o reconhecimento
de pessoa ou de objeto, cada uma far a prova em separado, evitando-se
qualquer comunicao entre elas.
Reconhecer identificar (individualizar) uma pessoa ou uma coisa. O reconhecimento pode ser: policial
ou judicial.
Reconhecimento policial (art. 226 e ss.): vlido se ratificado em juzo ou se coerente com a prova
produzida em juzo.
Na fase policial, o reconhecimento de pessoas consiste em convidar a vtima ou testemunha do crime
para, diante de vrias pessoas colocadas lado a lado, com as mesmas caractersticas fsicas e de raa
(quando possvel), proceder ao reconhecimento. Quanto mais parecidas as pessoas, maior a credibilidade
do reconhecimento.
Jamais duas pessoas podem fazer reconhecimento ao mesmo tempo, o reconhecimento individualizado,
cada um reconhece em seu momento.
No Brasil, como no existe em muitos lugares os vidros espelhados, utiliza-se inclusive buraco da
fechadura ou luzes fortes contra os suspeitos. Em juzo, basta afirmar na presena do juiz que o ru
a pessoa reconhecida, que a prova estar perfeita. Porm, na prtica, por medo, muitas testemunhas
em juzo quedam-se inertes. Por analogia, em muitos fruns o reconhecimento vem sendo feito por
meio de vidro espelhado.
Reconhecimento indireto ou invertido: o ru reconhece a vtima.
Reconhecimento judicial ou policial (ratificado em juzo): tm valor relativo (como todas as provas).
Reconhecimento por fotografia: tem valor relativo (muito relativo). A jurisprudncia vem reconhecendo
que o juiz no pode condenar ningum com base, exclusivamente, no reconhecimento fotogrfico (que
muito precrio).
Retrato falado: meio de investigao, no de reconhecimento.
Reconhecimento da voz: possvel. Tem valor relativo. Isso ocorre muitas vezes nos crimes sexuais.

195

Reconhecimento da autenticidade da voz (espectograma da voz): possvel. Na linguagem

extrajudicial era chamado de clich fnico. Talvez no nosso pas no haja outro local mais apropriado
para se fazer esse exame que a Unicamp (que conta com tecnologia muito avanada para isso). Note-se o
ru pode se recusar a falar, (nemo tenetur se detegere).
8.8 ACAREAO
Art. 229. A acareao ser admitida entre acusados, entre acusado e
testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa
ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas
declaraes, sobre fatos ou circunstncias relevantes.
Pargrafo nico. Os acareados sero reperguntados, para que expliquem
os pontos de divergncias, reduzindo-se a termo o ato de acareao.
Acarear confrontar, colocar duas pessoas frente a frente, cara a cara, para que esclaream
divergncias relevantes.
A acareao se d sempre entre duas pessoas. Qualquer pessoa pode ser acareada, desde que esteja
includa no processo ( possvel, portanto, acareao entre acusados, testemunhas ou vtimas, entre o
acusado e testemunha, entre o acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as vtimas, destinandose a oferecer ao juiz o convencimento sobre a verdade ftica).
O ru tem o direito ao silncio inclusive na acareao (nemo tenetur se detegere). STF: as testemunhas
tambm tm o direito de no auto-incrimar-se, tem dever de depor, mas no tem obrigao de se
incriminar.
Pressuposto: para a acareao exige-se que as pessoas j tenham sido previamente ouvidas por meio de
interrogatrio, depoimentos ou declaraes e exista uma controvrsia relevante, ou seja, um ponto
divergente, controvertido entre as referidas manifestaes.
A acareao em regra se d entre presentes, mas o art. 230 permite a acareao entre ausentes, o que a
doutrina denomina de confronto. LFG: na verdade isso no uma acareao, uma mera confrontao,
mas o CPP chama de acareao entre ausentes.
Art. 230. Se ausente alguma testemunha, cujas declaraes divirjam das
de outra, que esteja presente, a esta se daro a conhecer os pontos da
divergncia, consignando-se no auto o que explicar ou observar. Se
subsistir a discordncia, expedir-se- precatria autoridade do lugar
onde resida a testemunha ausente, transcrevendo-se as declaraes desta e
as da testemunha presente, nos pontos em que divergirem, bem como o
texto do referido auto, a fim de que se complete a diligncia, ouvindo-se a
testemunha ausente, pela mesma forma estabelecida para a testemunha
presente. Esta diligncia s se realizar quando no importe demora
prejudicial ao processo e o juiz a entenda conveniente.
No Brasil, a acareao, em regra, muito mal produzida e h m vontade neste meio de prova que pode
ser precioso. Se for bem feita, com perguntas precisas e impresses pessoais do magistrado sobre a
conduta dos acareados no ato da acareao, seus gestos, nervosismo etc, a prova ser de grande valia para
a verdade real, sendo que, se o ru mentir, possivelmente ser condenado; se a testemunha mentir, ser
processada por falso testemunho e, por fim, se a vtima mentir, ser processada por denunciao caluniosa
(se o caso). Pode a acareao ter grande importncia quando bem formulada, principalmente no Tribunal
do Jri, onde a impresso dos Jurados motivo de condenao ou absolvio, em face do princpio da
ntima convico.
8.9 PROVA DOCUMENTAL
8.9.1 Conceito doutrinrio: so escritos, imagens ou sons que possam comprovar um fato. Podem ser
escritos (laudo pericial) ou no-escritos (filmagens, fotografias, gravaes etc).

196

Para o CPP consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papis, pblicos ou

particulares (art.232 do CPP). Hoje esse dispositivo legal deve merecer releitura mais ampla. A prova
documental, atualmente, no se limita ao escrito, englobando a fotografia, as gravuras, pinturas,
fitas de vdeo etc.
Art. 232. Consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou
papis, pblicos ou particulares.
Pargrafo nico. fotografia do documento, devidamente autenticada, se
dar o mesmo valor do original.
Qual a diferena entre instrumento e documento em sentido estrito? O instrumento um documento
que nasce com a finalidade de comprovar um fato. Ex.: escritura pblica, que nasce para comprovar
um direito de propriedade, v.g.. Documento em sentido estrito o documento que nasce sem a
finalidade de comprovar qualquer fato, mas pode eventualmente servir de prova em um processo. Ex.:
uma carta particular.
Os documentos podem ser originais ou cpias, sendo que se forem cpias devero obrigatoriamente estar
autenticados.
8.9.2 Momento de apresentao dos documentos: em princpio os documentos podem ser apresentados
em qualquer momento. Excees:
a)

art. 406, 2 CPP (nas alegaes finais no procedimento do jri no podem ser juntados
documentos);

b)

art. 475, CPP (em plenrio s podem ser utilizados documentos juntados com pelo menos trs
dias de antecedncia).

Em princpio todo e qualquer documento pode ser juntado ao processo. Excees ou limitaes na
produo de prova documental (no pode nem juntar):
Art. 231. Salvo os casos expressos em lei, as partes podero apresentar
documentos em qualquer fase do processo.
(a) carta interceptada criminosamente (art.233, caput, do CPP);
Art. 233. As cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios
criminosos, no sero admitidas em juzo.
Pargrafo nico. As cartas podero ser exibidas em juzo pelo respectivo
destinatrio, para a defesa de seu direito, ainda que no haja
consentimento do signatrio.
(b) provas ilcitas (art.5, LVI, da Constituio Federal);
(c) provas ilegtimas
(d) em determinadas fases do processo no se admite a juntada de documentos - arts. 406, 2 e 475 do
CPP;
(e) provas ilcitas por derivao etc.
O DIREITO DE EXCLUSO ( DIREFERENTE DO DESENTRANHAMENTO, porque no pode
ficar nos autos) surge para a parte contrria quando juntada prova ilcita por uma das partes, ou seja o
direito de retirada da prova dos autos. Questo relevante a problemtica que surge pela
CONTAMINAO DO JUIZ. Na Europa h regra sobre isso, mas no Brasil no h.
8.9.3 Requisio judicial: o juiz pode requisitar documentos de ofcio, para complementar as provas j
existentes nos autos.
Art. 234. Se o juiz tiver notcia da existncia de documento relativo a
ponto relevante da acusao ou da defesa, providenciar,

197

independentemente de requerimento de qualquer das partes, para sua

juntada aos autos, se possvel.
Documento em lngua estrangeira precisa ser traduzido, se necessrio.
Art. 236. Os documentos em lngua estrangeira, sem prejuzo de sua
juntada imediata, sero, se necessrio, traduzidos por tradutor pblico,
ou, na falta, por pessoa idnea nomeada pela autoridade.
Havendo dvida sobre letra ou assinatura tratando-se de documento particular, realizar-se- o exame
grafotcnico.
Art. 235. A letra e firma dos documentos particulares sero submetidas a
exame pericial, quando contestada a sua autenticidade.
Tratando-se de documento pblico, estes gozam de presuno de veracidade, at que se prove o contrrio.
Art. 237. As pblicas-formas s tero valor quando conferidas com o
original, em presena da autoridade.
Se os documentos j foram juntados aos autos podem ser desentranhados desde que no sejam
imprescindveis ao processo, mas sempre ficar uma cpia nos autos.
Art. 238. Os documentos originais, juntos a processo findo, quando no
exista motivo relevante que justifique a sua conservao nos autos,
podero, mediante requerimento, e ouvido o Ministrio Pblico, ser
entregues parte que os produziu, ficando traslado nos autos.
8.9.4 Autenticidade: um documento se reputa verdadeiro quando o contedo corresponder realidade
dos fatos.
8.9.5 Autenticidade de documento particular: um documento particular autntico quando no houver
dvida a respeito de sua autoria. Considera-se autntico o documento assim reconhecido por oficial
pblico ou prova pericial.
8.9.6 Documentos protegidos pelo sigilo profissional: no sero juntados (EXEMPLO: ficha mdica ou
de escritrio de advocacia), nem adianta o juiz pedir documentos.
8.10 INDCIOS
Prova Indiciria ou Indireta ou Circunstancial
8.10.1 Indcios: so circunstncias provadas que autorizam concluir outras circunstncias (art. 239 CPP).
DOS INDCIOS
Art. 239. Considera-se indcio a circunstncia conhecida e provada, que,
tendo relao com o fato, autorize, por induo, concluir-se a existncia de
outra ou outras circunstncias.
o fato provado que, por sua ligao com aquele que se pretende provar (fato probando), autoriza a
concluir algo sobre este ltimo. Assim, indcio a circunstncia conhecida e provada, a partir da qual
mediante raciocnio pelo mtodo indutivo se chega concluso sobre a existncia do fato principal. O
indcio o sinal demonstrativo do crime: signum demonstrattivum delicti. Exemplo: ningum viu o
sujeito subtrair o rdio do veculo, mas viram ele saindo de dentro do carro, com um volume na mo e
vinte metros depois foi preso com o rdio em seu poder. Por meio dos indcios chega-se concluso de
que ele foi o autor do fato.
perfeitamente possvel a condenao com base em indcios, desde que sejam veementes ou
indubitveis, como por exemplo, nos crimes sexuais (associados palavra da vtima que tenha prestado
declaraes convincentes e coerentes).

198

STF HABEAS CORPUS Nr.83416 STF - HABEAS CORPUS Nr.83416

ORIGEM:SP RELATOR: MIN. CARLOS BRITTO REDATOR PARA
ACRDO: MIN. CEZAR PELUSO PACTE.(S): SANDRA REGINA
DAVANO IMPTE.(S): ROBERTO PODVAL. Priso Civil do Depositrio
Infiel vista do empate na votao, a Turma deferiu habeas corpus para
determinar a expedio de alvar de soltura em favor da paciente, presa em
razo do descumprimento do encargo de fiel depositria de litros de lcool,
cujo seqestro fora determinado nos autos de inqurito policial instaurado
para a apurao da prtica de possveis delitos de sonegao fiscal, dentre
outros, cometidos por administradores da empresa na qual a paciente
trabalhava. No caso concreto, alegava-se a ineficcia da medida de seqestro,
pelo no-ajuizamento da ao penal no prazo referido no inciso I do art. 131 do
CPP; a ausncia de fundamento para a decretao da priso em seu prazo
mximo; a impossibilidade de depsito de bem fungvel e, ainda, a perda da
natureza de priso civil. A Turma, entendendo indispensvel a intimao da
paciente para a apresentao do bem depositado, e, conseqentemente, da
ameaa de priso - o que no fora possvel na espcie - e tendo em conta,
ainda, o disposto no Pacto de So Jos da Costa Rica, que no permite a
priso civil, seno nas hipteses de inadimplemento de obrigao
alimentar, considerou caracterizada a violao ao devido processo legal,
uma vez que no teria sido oportunizado prazo para a defesa. Ressaltou-se,
ademais, que, em se tratando de medida cautelar, o no-cumprimento do prazo
legal para a propositura das aes cabveis implicaria a ineficcia da medida,
pelo desaparecimento do ttulo de infidelidade do depositrio, alm da
desmotivao e irrazoabilidade da decretao da priso no seu prazo mximo.
Vencidos os Ministros Carlos Britto, relator, e Joaquim Barbosa, que
conheciam em parte do habeas corpus - deixando de conhecer quanto questo
relativa ao no-ajuizamento da ao penal, porquanto no suscitada perante o
STJ- e, na parte conhecida, na linha da jurisprudncia firmada na Corte, o
indeferiam por reconhecerem como inequvoca a cincia da paciente quanto
incumbncia e os efeitos do mnus pblico que assumira - tanto assim que,
furtando-se do recebimento da intimao, impetrara habeas corpus perante o
TRF da 3 Regio -, tendo, inclusive, sido assistida por advogados quando
aceitara o encargo de depositria, salientando, ainda, a existncia de motivao
para a priso no prazo mximo e a possibilidade do depsito de bem fungvel,
tambm nos termos da orientao firmada no STF (CPP, art. 131: "O seqestro
ser levantado: I - se a ao penal no for intentada no prazo de sessenta dias,
contado da data em que ficar concluda a diligncia;"). HC 83.416-SP, rel. orig.
Min. Carlos Britto, red. p/ acrdo, Cezar Peluso, 14.10.2003.(HC-83416)
Deciso: A Turma, verificado o empate, concedeu a ordem de habeas corpus,
determinando a expedio de alvar de soltura a ser cumprido com as cautelas
legais, caso a paciente no esteja sob a custdia do Estado por motivo diverso
do retratado neste pedido. Vencidos os Ministros Carlos Britto, Relator, e
Joaquim Barbosa, que conheciam, em parte, do pedido, mas, nessa parte, o
indeferiam. Redigir o acrdo o Ministro Cezar Peluso. Presidiu o julgamento
o Ministro Marco Aurlio. Ausente, justificadamente, o Ministro Seplveda
Pertence. Falou pela paciente o Dr. Roberto Podval. 1a. Turma, 14.10.2003.
STJ Processo HC 21316 / SP ; HABEAS CORPUS 2002/0033035-2
Relator(a) Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR (1102) rgo Julgador
T4 - QUARTA TURMA Data do Julgamento 11/02/2003 Data da
Publicao/Fonte DJ 31.03.2003 p. 225 RSTJ vol. 173 p. 496
Ementa PRISO CIVIL. Comerciante. Falncia. Inadmissibilidade.
incabvel a priso civil de administrador de empresa, por descumprimento
do art. 34 da LF. Ordem deferida. Acrdo Vistos, relatados e discutidos
estes autos, acordam os Ministros da QUARTA TURMA do Superior
Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a
seguir, por unanimidade, conceder a ordem, nos termos do voto do Sr.
Ministro- Relator. Os Srs. Ministros Aldir Passarinho Junior, Slvio de

199

Figueiredo Teixeira e Barros Monteiro votaram com o Sr. MinistroRelator.

8.11 INFILTRAO POLICIAL
A infiltrao permitida em dois crimes no Brasil:
a) LEI DE CRIME ORGANIZADO
b) NOVA LEI DE TXICOS
A infiltrao deve ser feita mediante autorizao PRVIA JUDICIAL. Sem autorizao judicial, trata-se
de prova ilcita. A maior crtica que se faz a deficincia legislativa patente, porque a lei somente diz que
cabvel a infiltrao, sem regulamentar os problemas inerentes infiltrao:
a)

Quais os crimes o ru pode cometer? Deve-se aplicar uma analogia em favor do ru, que poder
aplicar os crimes inerentes infiltrao, EXEMPLOS: crime de quadrilha ou bando; falso
testemunho.
b) O infiltrado muda de nome? Se os bandidos investigarem o nome real do infiltrado ir descobrir
que se trata de policial.
c) A famlia muda de nome tambm?
d) A famlia muda de residncia?
e) Agente infiltrado descoberto aposentado?
Agente infiltrado pode ser testemunha? Pode e deve ser testemunha: TESTEMUNHA DA COROA ou
TESTEMUNHA DO ESTADO. Sendo testemunha deve depor com nome verdadeiro, porque j entrou no
programa de proteo de testemunhas.
Quem pode ser infiltrado? A lei permite que os agentes de polcia e de inteligncia (ABIN, COAF).
8.12 CORPO HUMANO E PROVA
A legislao brasileira no regulou a matria, ou seja, no estabeleceu regras sobre quando obrigatria a
submisso do corpo para a produo de prova. Assim, so estabelecidas as seguintes regras:
a)

o ru no obrigado a ceder o seu corpo para provas em decorrncia do DIREITO DE NO

AUTO-INCRIMINAO (nemo tenetur se detegere);

b) submisso a exame de DNA: o STF entende que ningum obrigado a ceder. Na investigao de
paternidade, o STJ, na smula 234, estabelece a presuno de paternidade para aquele que se
recusa a submeter-se ao exame de DNA; no caso da Glria Trevi, o Min. Nery da Silvera
determinou que fosse feito o exame de DNA na placenta que se desligou do corpo com o parto;
no caso da Roberta Jamile, foi feito o exame de DNA com a anlise da saliva em cigarro; assim,
TUDO QUE SE DESINTEGRA DO CORPO PODE SERVIR COMO PROVA e ser prova
vlida;
c)

toque anal ou vaginal: em regra, jamais se viola a intimidade para se descobrir prova.
EXEMPLO: em presdios, tm sido feitos toques para descoberta de provas, que so
ABSOLUTAMENTE ABUSIVOS. Esse caso, acaba de chegar CORTE INTERAMERICANA
DOS DIREITO HUMANOS, em episdio ocorrido na ARGENTINA, no qual, houve introduo
de droga na vagina para fazer entrar no presdio quando a me visitava o filho; o Judicirio da
Argentina reconheceu que legitima a revista pessoal ntima. Entretanto, a Corte reconheceu que
h violao dos direitos humanos da me, porque as visitas no tm restrio aos seus direitos,
quem pode ser vigiado o preso e no os seus visitantes. Esse julgado serve de parmetro para o
Brasil. Depois que a visita for embora, basta ser feita a revista no preso, mas jamais nas visitas;

d) bafmetro: pelo artigo 277, do CTB, o exame obrigatrio, porm se o indivduo recusa se
submeter pratica crime? NO, uma infrao administrativa, ou seja, uma infrao de trnsito.
No crime porque ningum obrigada a se auto-incriminar. A prova da embriaguez pode ser
feita por vrios outros meios de prova: exame clnico o principal meio.

200

Para exame clnico o bbado obrigado a ficar em frente ao mdico? Ou seja, o ru obrigado a ser
examinado? SIM, porque no se exige nenhum comportamento ativo do agente, a mesma regra a
referente ao reconhecimento pessoal, porque basta o ru a presena do ru.
Reconstituio do crime: o ru NO obrigado a participar, porque se exige um comportamento ativo
do ru.
8.13 FILMAGENS
H dois tipos:
a)

INTRAMUROS: dentro do domiclio; sem o consentimento do morador prova ilcita.

b) EXTRAMUROS: fora do domiclio, a prova vlida, porque fora do domiclio a vida pblica.
EXEMPLO: aeroportos, shopings centers e outros.
EXCEES:
a)

filmagem de empregadas domsticas: prova vlida porque o indivduo est filmando a sua casa e
para a empregada no seu domiclio, mas o seu local de trabalho;
b) filmagem de banheiro no local de trabalho: prova INVLIDA.
8.14 LIXO
As provas que esto no lixo valem ou no? Enquanto o lixo est no domiclio respeita-se a proteo ao
domiclio, as provas no podem ser obtida. Mas se o lixo j saiu da casa, a prova vlida, no sendo mais
aplicada a proteo de domiclio, trata-se de lixo pblico.
9 PROVA FORA DA TERRA

Essa questo caiu em prova do MP. Trata-se de uma classificao das provas, e consiste na verdade na
prova feita FORA DA COMARCA, ou seja, trata da PROVA REALIZADA POR PRECATRIA OU
ROGATRIA, ou seja, realizada fora da jurisdio do juiz que est julgamento o processo.
Essa questo est relacionada ao PRINCPIO DA IMEDIAO (visa, em ltima anlise, a aproximar o
magistrado da prova oral, para que no momento da prolatao da sentena, tenha condies de chegar o
mais prximo da verdade, propiciando uma deciso justa, o ideal do Direito).
Em audincia, compete ao juiz proceder, direta e pessoalmente, colheita das provas, consoante regra
estabelecida no artigo 446, II, do CPC.
Art. 446 - Compete ao juiz em especial:
I - dirigir os trabalhos da audincia;
II - proceder direta e pessoalmente colheita das provas;
(PRINCPIO DA IMEDIAO)
III - exortar os advogados e o rgo do Ministrio Pblico a que
discutam a causa com elevao e urbanidade.
Como decorrncia disso, deve o juiz:
a) ouvir as partes, seja em interrogatrio ou em depoimento pessoal,
b) inquirir as testemunhas, fazendo as indagaes formuladas por ele ou pelos procuradores das
partes,
c) colher esclarecimentos do perito sobre o laudo pericial e do assistente tcnico a propsito do
parecer tcnico.
Tendo em vista que as partes possuem como objetivo a produo de sua prova oralmente, existe a
necessidade de que o juiz atue de forma imediata, colhendo a prova oral efetiva e pessoalmente. O juiz
deve ter relao direta com a prova oral, no admitindo, em hiptese alguma, que ela seja mediada

201

por outra pessoa, como, por exemplo, deixar claro que os advogados no podem fazer perguntas
diretamente s partes, ou seja, s testemunhas, aos peritos ou assistentes tcnicos.
Conseqentemente, vedado o relato realizado em Tabelionato ou colhido por escrives, secretrios
ou mesmo outro julgador que no seja o titular do processo. O objetivo do mencionado princpio
que o magistrado constate diretamente se a testemunha est falando a verdade, para que, posteriormente,
tenha melhores meios para avaliar a prova oral.
Contudo, no h como observar o princpio da imediao em todos os casos que se apresentam no
meio jurdico, sendo cabvel a anlise de suas excees:
a)

O modo mais freqente de distanciamento do magistrado com a prova oral so as cartas

(rogatria e precatria). Nessas situaes, no ser o juiz do processo quem proceder oitiva
das testemunhas ou o depoimento pessoal da parte, mas ele tem a possibilidade de remeter ao
juzo deprecado perguntas que julgar relevantes. Tais indagaes sero consideradas supletivas
quelas formuladas pelo magistrado que efetivamente colher a prova oral.

b) Quando h necessidade de intrpretes para a oitiva de estrangeiros ou surdos-mudos.

c)

Na produo antecipada de provas, em que existe a importncia de ouvir a parte ou

testemunha antes da propositura da ao. A futura ao principal poder ser distribuda a
julgador diverso daquele que ouviu antecipadamente a prova oral. Todavia, nenhuma das
excees expostas tem o condo de esvaziar o sistema do princpio da imediao.

Pelo princpio do duplo grau de jurisdio, os processos sentenciados podero ser reexaminados pela
instncia superior mediante recurso legalmente previsto. Nessas circunstncias, os efeitos do princpio
da imediao praticamente no ocorrem, uma vez que a prova oral foi produzida na fase instrutria
do processo e no ser renovada para o julgamento do recurso. No h, em regra, a oitiva de
testemunhas ou o depoimento pessoal das partes na sesso onde ser apreciado o recurso
interposto. Isso tanto verdade que, mesmo em se tratando de processos de competncia originria
dos Tribunais, comum a delegao da oitiva de testemunhas a juzes de primeiro grau.
10 ADMISSIBILIDADE DE PROVAS DO ALM

Programa Linha Direta da TV Globo ouve opinies de juzes sobre sentenas reformadas diante das
chamadas cartas psicografadas em defesa do ru; casos de rus que acabaram absolvidos graas a cartas
psicografadas arroladas no processo.
O programa nem foi ao ar, mas os jornais j estampam manchetes. O programa, da TV Globo, vai
mostrar, na sua edio de novembro,. A matria da jornalista Ana Paiva, publicada no Dirio de So
Paulo do ltimo dia 21 de outubro de 2004. Na reportagem, foram ouvidos os juristas, Melo Rodrigues e
Zimmermann, este, presidente da Associao Brasileira de Magistrados Espritas (Abrame).
A opinio dos dois primeiros descarta qualquer validade das provas baseadas em depoimentos do Alm.
Estou no magistrio h 50 anos e a primeira vez que ouo falar a respeito. estranho uma vtima,
depois de morta, vir depor. Isso no pode ser levado em conta, arrematou Dalmo Dallari. O seu colega
Eduardo Silveira de Melo Rodrigues acha um absurdo. Diz ele: a negao da estrutura bsica do
Direito Penal e mesmo motivo de deboche.
Zalmino Zimmermann, por sua vez, admite a utilidade de tais provas, baseadas nas psicografias, sempre
levando em conta a qualidade e autenticidade das cartas. Segundo o jurista, residente em Campinas,
SP, autor de obras respeitadas como Perisprito (Editora Allan Kardec), so cada vez mais aceitas as teses
espritas e tambm o rol de juzes que acataram depoimentos de alm-tmulo.
o nosso Direito Penal, h casos de repercusso internacional, cuja deciso judicial se fundamentou em
comunicaes medinicas psicografadas por Francisco Cndido Xavier, nas quais os Espritos das vtimas
de homicdio inocentaram os respectivos rus. Os casos mais conhecidos so os seguintes (descritos nos
livros As Vidas de Chico Xavier e Por trs do vu de sis, do jornalista Marcel Souto Maior, bigrafo do
mdium Francisco C. Xavier):

202

a)

Crime de homicdio, ocorrido em Goinia de Campina, Gois, em maio de 1976, praticado por
Jos Divino Gomes contra Maurcio Garcez Henriques.
b) Crime de homicdio, acorrido em Campo Grande, Mato Grosso do Sul, em maro de 1980,
praticado por Jos Francisco Marcondes de Deus contra a sua esposa Cleide Maria, ex-miss
Campo Grande;
c) Crime de homicdio em Goinia, nos anos 70. Henrique Emmanuel Gregoris, morto, psicografou
cartas dividindo a responsabilidade da sua morte com seu algoz.
Em face desses trs casos, a questo que se levanta a seguinte : juridicamente admissvel, como prova
judicial, mensagens psicografadas que digam respeito determinao de responsabilidade penal ou de
direitos e obrigaes civis ? A resposta afirmativa, desde que se trate de prova subsidiria e em
harmonia com o conjunto de outras provas no proibidas no Sistema Geral do Direito Positivo. Mas a
POSIO MAJORITRIA PELO NO CABIMENTO.
Valter da Rosa, autor do Livro Aspectos ticos e Jurdicos - Parapsicologia : um Novo Modelo, ExPromotor de Justia e aposentado como Procurador de Justia de Recife, afirma que se pode cogitar
tambm da utilizao da percepo extra-sensorial, em percias judiciais a fim de respaldar informaes
existentes nos autos ou pertinentes ao processo, auxiliando a Magistratura e o Ministrio Pblico na
aplicao correta da Justia em cada caso concreto. Assim, no elenco dos procedimentais periciais e at
mesmo nas provas admitidas em Direito, poder-se-, ad futurum, incluir os recursos obtidos de forma
extra-material.
Como conseqncia do trabalho realizado pelo Instituto Pernambucano de Pesquisas Psicobiofisicas I.P.P.P. - Cincia que integra a psicologia, a fsica e a biologia, a qual se estuda o lobo frontal, responsvel
pela crtica da razo; o crebro funcionando eletricamente - a entra a fsica, que serve de substrato para o
pensamento crtico, que o psicolgico, a Constituio de Pernambuco, promulgada em 5 de outubro de
1989, obrigou-se a prestar assistncia pessoa dotada aptido extra-sensorial conforme determina o seu
Art. 174, em resumo :
O Estado e os Municpios, diretamente ou atravs de auxilio de entidades privadas de carter assistencial,
regularmente constitudas, em funcionamento e sem fins lucrativos, prestaro assistncia ao superdotado,
ao paranormal, o que inclui sensibilidades que extrapolam os sentidos orgnicos normais.
A Constituio de Pernambuco pioneira no reconhecimento expresso da paranormalidade e efeitos
extra-sensoriais, obrigando o Estado e os Municpios, assim como as entidades privadas que satisfizerem
s exigncias da Norma Constitucional, a prestar assistncia pessoa dotada desse talento, comprovado
por profissionais especializados. Assim, diz o Ex-Procurador, os fenmenos paranormais que produzam
conseqncias jurdicas podero fundamentar Decises Judiciais em qualquer rea do Direito, com a
admisso, inclusive, da utilizao da paranormalidade nos trmites processuais. Lembramos que toda
mediunidade paranormal, mas nem toda paranormalidade tem origens medinicas.
Em 1993, a Dra. Lana Maria Bazlio Ferreira apresentou, na Faculdade de Direito da Universidade
Federal de Pernambuco, a tese "A Paranormalidade em Face da Lei e do Direito", no Curso de PsGraduao em Direito, para a obteno do seu Grau de Mestre.
L constam diversos aspectos de suas interpretaes parapsicolgicas relacionados mediunidade.
Reconhece tambm o ex-Promotor de Recife o alto valor de seu volumoso Trabalho e sua influncia nos
Meios Acadmicos, assim como do seu pioneirismo em levar o tema ao domnio universitrio, tornando-o
familiar aos Profissionais do Direito. No restam dvidas, portanto, da concreta existncia de relaes
interdisciplinares entre a Parapsicologia, Psicobiofsica e o Direito.
Parapsiclogos, Mestres como a Advogada Lana Maria Bazlio e Juristas podero discutir
proveitosamente as questes cientficas e legais da fenomenologia paranormal, definindo a utilizao
prtica da "ao-percepo" que se daria sem o uso dos cinco sentidos conhecidos (viso, audio, olfato,
gustao e somestesia) ou dos mecanismos motores conhecidos (movimento dos membros, etc), e
possivelmente baseado em alguma fora desconhecida que no as quatro usualmente aceitas pela cincia
atual (gravitao, eletromagnetismo, fora nuclear forte e fora nuclear fraca), nas atividades Forenses e
na elaborao de Legislao especfica para a sua disciplinao.

203

Segue abaixo o teor das Decises Jurdicas que envolveram as Cartas Psicografadas de Chico Xavier e a
Deciso do Egrgio Tribunal de Justia do Estado de Gois.
Da longa motivao da Sentena do Meritssimo Juiz de Direito da Sexta Vara Criminal, da Capital
Goiana, Dr. Orimar Bastos, exposta s folhas 193/202 do Processo :
No desenrolar da instruo foram juntados aos autos recortes de Jornal e
uma mensagem Esprita enviada pela vtima, atravs de Chico Xavier, em
que na mensagem enviada do alm, relata tambm o fato que originou sua
morte.Lemos e relemos depoimentos das Testemunhas, bem como
analisamos as percias efetivadas pela especializada, e ainda mais,
atentamos para a mensagem espiritualista enviada, pela vtima aos seus
pais.
Fizemos anlise total de culpapilidade, para podermos entrar com a
cautela devida no presente feito "sub judice", em que no nos parece
haver o elemento DOLO, em que foi enquadrado o denunciado, pela
explanao longa que apresentamos. O Jovem Jos Divino Nunes, em
pleno vigor de seus 18 anos, v-se envolvido no presente processo, acusado
de delito doloso, em que perdeu a vida de seu amigo inseparvel Maurcio
Garcez
Henrique.
Na mensagem psicografada retro, a vtima relata o fato isentando-o.
Coaduna este relato com as declaraes prestadas pelo acusado, quando
do seu interrogatrio, s fls.100/vs. Por essa anlise, fizemos a indagao :
HOUVE A CONDUTA INVOLUNTRIA OU VOLUNTRIA DO
ACUSADO, A FIM DE SE PRODUZIR UM RESULTADO ? QUIS O
ILCITO ?
Afastado o dolo, poderia aventar-se a hiptese de culpa, mas na culpa
existe o nexo de previsibilidade (...) Jos Divino, estando sozinho em seu
quarto, no momento em que foi ligar o rdio, estava cnscio de que
ningum ali se encontrava. Acionou o gatilho inconscientemente. Donde se
afastar a culpa, pois o fundamento principal da culpa est na
previsibilidade.
Julgamos improcedente a denncia, para absolver, como absolvido temos,
a pessoa de JOS DIVINO NUNES, pois o delito por ele praticado no se
enquadra em nenhuma das sanes do Cdigo Penal Brasileiro, porque o
ato cometido, pelas anlises apresentadas, no se caracterizou de nenhuma
previsibilidade. Fica portanto, absolvido o acusado da imputao que lhe
foi feita.
Aos 14/08/1979, o representante do MP, Dr. Ivan Velasco Nascimento, requereu ao Juiz de Direito,
reforma da sentena ou a subida dos autos ao TJ/GO. Parte do Acrdo exarado pelo TJ/GO:
(...) Sobre a admissibilidade das Provas, dispe o art. 155 do Cdigo de
Processo penal: "No juzo penal, somente quanto ao estado das pessoas sero
observadas as retries prova estabelecidas na Lei Civil".
Verifica-se, ento, que no Juzo penal NO H LIMITAES DOS MEIOS
DE PROVA, SENDO AMPLA A INVESTIGAO, DILATADOS OS
MEIOS PROBATRIOS, VISANDO A ALCANAR A VERDADE DO
FATO E DA AUTORIA, OU SEJA, DA IMPUTAO. Ensina Espnola
Filho em seu Cdigo de Processo Penal, vol. II/453 : "Como resultado da
inadmissibilidade de limitao dos meios de Provas, utilizveis nos processos
criminais, -se levado concluso de que, para recorrer a qualquer
expediente, reputado capaz de dar conhecimento da verdade, no preciso
seja um meio de prova previsto, ou autorizado pela Lei, basta no seja
expressamente proibido, se no mostre incompatvel com o sistema geral do
Direito Positivo, no repugne a moralidade pblica e aos sentimentos de
humanidade e decoro, nem acarrete a perspectiva de dano ou abalo sade
fsica ou mental dos envolvidos, que sejam chamados a intervir nas diligncias.

204

JURI POPULAR : Encerrados os debates, procedeu-se votao secreta dos jurados: absolveram o ru
por 06 a 01.
O PGJ, Dr. Adolfo Graciano da Silva Neto, em Parecer Criminal, de 19/09/1980, acolheu a deciso dos
jurados:
"De fato, e seria temeroso negar a evidncia, a deciso encontra apoio na
verso apresentada pelo ru que, por sua vez, tem alguma ressonncia nos
caminhos e vasos comunicantes da prova. Inquestionvel que no se pode
perquirir e aferir o grau valorativo dessa ou daquela verso, basta que o
pronunciamento dos jurados se esteie em alguma prova, para que seja mantido.
Inarredvel que o caso fortuito achadio na prova, com a qual lidou o Jri e
com base nela esteou o veredicto absolutrio. Destarte, incensurvel a deciso
dos jurados. o parecer que submeto apreciao da Colenda Cmara
Criminal, para as consideraes que merecer".
Uma das cartas, foi encaminhada para um perito oficial de Goinia, que executou o exame Grafotcnico
(tcnica em comparao de grafia), entre a assinatura constante na carta e a assinatura aposta em sua
cdula de identidade, o qual confirmou, oficialmente, que eram idnticas, isto , emanadas da mesma
pessoa.
Especialistas reprovam a utilizao de cartas psicografadas como prova em julgamentos de crimes.
Juristas e advogados afirmam que tal procedimento uma prova imprestvel, sem validade, e que foge ao
plano normal do direito.
THALES afirmou que alm dos 03 casos, houve um quarto caso no qual foi aceita a testemunha
medinica (Chico Xavier foi relatar o qu o morto contou na psicografia). Apesar de entender possvel a
ADMISSIBILIDADE das provas do alm, defendeu que os 03 casos poderiam ser resolvidos pela
aplicao da TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA. Entretanto, nos casos em questo, a justia aceitou
as cartas psicografadas e o depoimento da testemunha medinica.
HENRIQUE EMANUEL GREGRIS comprou uma arma contra a vontade de sua me, tendo entregado
a arma ao mestre de obras, para vigiar a obra. Foi apresentado a um empresrio (JOO BATISTA
FRANA), ao qual pediu que lhe arrumasse nova arma. Henrique foi com o empresrio para um motel
para programa com duas prostitutas. No motel, Henrique pergunta pela arma, que o outro avisa estar no
carro, mas, Henrique exige a arma, o empresrio descarrega a arma, mas, por equvoco fica uma bala. Na
brincadeira de roleta russa, ocorre a fatalidade e a vtima morre. O juiz no considerou nem culpa
consciente. O juiz entrou em transe no momento da prolatao da sentena e se surpreende que absolveu
pela aplicao da teoria da imputao objetiva. O juiz entendeu que a prpria vtima se colocou em
perigo.
MAURCIO vai pra uma festa com o amigo, JOS DIVINO NUNES. No dia seguinte, com receio de que
o seu pai tenha ficado com raiva dele porque pegou o carro escondido, vai para a casa do amigo. Ele
queria um cigarro e abre a pasta do pai do amigo que tinha uma arma e comeam as brincadeiras com a
arma, sendo um disparo acidental atinge a vtima. O juiz foi o mesmo do processo anterior, que estava
promovido para o tribunal do jri da capital. Com a visita da me da primeira vtima, a famlia decide no
dar seguimento ao processo.
MARIDO QUE MATOU A ESPOSA ex-miss.
Klaus Roxin (livre arbtrio o incio de sua teoria) melhorou a teoria da imputao objetiva, que no foi
inventada por ele. Na Alemanha, h a melhor justia criminal do mundo, o que foi reflexo do perodo
histrico pelo qual passou.
A teoria da imputao objetiva valoriza a axiologia ou o valor da conduta, afastando-se do FINALISMO,
j que pe de lado a idia da CONSCINCIA.
CF/88 (ARTIGO 5O., VI, VIII, XXXVIII) garantem a liberdade de crena religiosa e no h tipificao
das cartas psicografadas como provas ilcitas.

205

ADMISSIBILIDADE no prova ilcita. O THALES acha que deveria permitir a juntada, mas, no se
pode alegar que PROVA IRRACIONAL (esse conceito permite muito subjetivismo do juiz), tanto que
no Brasil no se admite o polgrafo (mquina da verdade), que manifestao alteraes, mas, o psicopata
no tem essa variao mental, ele passa pela mquina, o polgrafo no foi aceito pela Suprema Corte
Americana.
PARA JULGAMENTO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO (PERSUAO RACIONAL) o
juiz deve motivar o seu convencimento (VER ARTIGO 93, IX, CF/88 NOVA REDAO EC/45), muito
difcil a admisso dessas provas. NTIMA CONVICO tem grande potencialidade de absolvio. No
h lei no pas proibindo a juntada de carta psicografada (no prembulo da CF consta a meno a Deus),
at porque a religio majoritria no Brasil religio catlica.
A LICC princpio da indeclinabilidade da jurisdio diz que o juiz pode quando no existir lei
regulando decidir por:
Analogia
Costumes (inclusive religiosos)
Princpios Gerais do Direito
No art. 472, CPP, permite aos jurados que julguem como quiserem, trata da exortao: de acordo com a
vossa conscincia e com a JUSTIA.
Argumentos dos contrrios admissibilidade:
a) retrocesso histrico, seria como remontar idade mdia (no h retrocesso).
b) irracionalidade (no irracional, RE ver porque)
c) no h como provar a autenticidade (basta fazer uma percia de exame grafotcnico)

206

5 PONTO: PROCESSO PENAL

Processo: finalidade, pressupostos e sistemas. Procedimentos: crimes apenados com recluso; crimes
apenados com deteno; contravencional; crimes de abuso de autoridade; crimes de responsabilidade;
crimes contra o meio-ambiente; entorpecentes; crimes contra a economia popular; crimes de imprensa;
crimes contra o sistema financeiro nacional; homicdio e leso corporal culposos; jri; crimes contra a

207

honra; Lei n. 9.099/95 aplicao na Justia Federal. Atos processuais. Forma. Lugar. Tempo.
Despachos. Decises interlocutrias. Sentenas. Comunicaes, forma, lugar, prazo. Citaes e
intimaes. Revelia. Fixao da pena. Nulidades
1 - PROCESSO: FINALIDADE, PRESSUPOSTOS E SISTEMAS.
1 PROCESSO

Processo um conjunto de atos que visa a solucionar um litgio.

Procedimento a ordem seqencial dos atos.
Todo processo tem um procedimento. Em mbito jurisdicional, no h procedimento sem processo.
Internamente o processo uma relao jurdica triangular porque comporta: juiz, autor e ru.
1.1 CARACTERSTICAS DO PROCESSO

1.1.1 Pblico: visa a aplicao do direito penal, que pblico.

1.1.2 Progressivo: o processo, conceitualmente, constitui uma marcha para a frente.
1.1.3 Autnomo: pois a relao jurdica processual no se confunde com o direito postulado.
1.1.4 Abstrato e independente: o processo independe da procedncia ou no do pedido.
1.1.5 Especfico: o processo sempre atrelado a um pedido, e assim sempre a uma ao.
FINALIDADE Processo a atividade jurisdicional, na sua funo especfica de aplicar a
lei.(Noronha). A finalidade do processo compor a lide, pacificando as partes em contenda. Tourinho
expe: Se o processo aquele conjunto de atos que se praticam com a finalidade de dar soluo ao
litgio... No campo do processo penal, no h alternativa para o titular da ao penal, independentemente
das partes aceitarem a pretenso deduzida na inicial o Ministrio Pblico ou o Querelante tero que se
socorrer do Poder Judicirio para aplicar a pena. Mesmo no caso da transao penal dos juizados
especiais federais, as partes tm que transigir em juzo. Diferentemente no campo civil a interveno
estatal no obrigatria.
PRESSUPOSTOS
A teoria dos pressupostos processuais nasceu com o reconhecimento do processo como relao jurdica
pblica, autnoma, da relao de direito material. Inexistindo diferena de natureza entre a ao penal e a
ao civil, os pressupostos para a constituio e regular desenvolvimento do processo devem ser os
mesmos em ambas. Enquanto as condies da ao referem-se ao exerccio da ao penal (direito de
exigir o pronunciamento jurisdicional no campo penal), e que, inexistentes, levam carncia do direito da
ao, existem outras condies, denominadas de pressupostos processuais, que dizem respeito
existncia do processo e validade da relao processual. De um lado, para que exista juridicamente um
processo penal, se faz necessria uma demanda onde se exteriorize uma pretenso punitiva ou de
liberdade, um rgo investido de jurisdio e partes que tenham personalidade jurdica, ao menos formal,
no plano do processo. Assim, os requisitos para a constituio de uma relao jurdica processual vlida
so: uma correta propositura da ao, feita perante a autoridade jurisdicional, por uma entidade capaz de
ser parte em juzo (legitimatio ad processum). De outro lado, mencionam-se os pressupostos de validade
do processo, que inexistem quando h vcio ou defeito de atos processuais. Refere-se a doutrina, como
exemplos da falta de pressupostos de validade, litispendncia, coisa julgada, perempo, ausncia
de tentativa de conciliao, etc. Mas, segundo Afrnio Silva Jardim, os atos processuais, mesmo quando
praticados contra vedao expressa da lei, enquanto no desconstitudos, produzem efeitos jurdicos no
processo, efeitos estes que o manto protetor da coisa julgada (no processo penal s para a acusao) torna
perenes. Dessa forma, melhor seria falar-se em condio para o regular desenvolvimento da relao

208

processual e no pressuposto de validade do processo, ligados que esto os pressupostos processuais aos
problemas de nulidades do procedimento e dos atos processuais. Segundo o mesmo autor pelo exposto,
somos que a condio para que a relao jurdica processual possa se desenvolver, ainda que viciada, a
inexistncia de deciso judicial invalidando algum ato do processo. Por outro lado, a condio para o
regular desenvolvimento da relao processual a validade dos atos do processo, os quais, por estarem
conforme a norma, no podem ter a sua eficcia retirada pela deciso judicial.
Partindo do princpio de que, inexistindo diferena de natureza entre a ao penal e a ao civil, os
pressupostos para a constituio e regular desenvolvimento do processo devem ser os mesmos em ambas, cito
outras classificaes do Direito Processual Civil:
1. Classificao Luiz R. Wambier e outros:
Existncia:
- petio inicial
- jurisdio
- citao vlida
- capacidade postulatria
Validade:

- petio inicial apta

- juzo competente e imparcial
- capacidade para ser parte e capacidade processual

Negativos:

litispendncia
coisa julgada
conveno de arbitragem
perempo ( para alguns no pressuposto processual)

2. Classificao Nelton Agnaldo, op. cit., p. 296/7 Partindo-se da classificao de Galeno Lacerda, os
pressupostos processuais devem ser analisados na seguinte ordem:
1. pressupostos processuais subjetivos:
1.1 referentes ao juiz:
1.1.1. rgo investido de jurisdio
1.1.2. imparcialidade
1.1.2.1. impedimento
1.1.2.2. suspeio
1.1.3. competncia originria ou adquirida
1.1.3.1. absoluta
1.1.3.2. relativa
1.2. referentes s partes
1.2.1. capacidade de ser parte
1.2.2. capacidade processual
1.2.3. capacidade de postular em juzo
2. pressupostos processuais objetivos
2.1. intrnsecos relao processual (subordinao do procedimento s normas legais),
pela ordem cronolgica
2.2. extrnsecos relao processual (inexistncia de fatos impeditivos):
2.2.1. falta de cauo ou de outra prestao que a lei exige como preliminar
2.2.2. coisa julgada
2.2.3. litispendncia
2.2.4. perempo
2.2.5. conveno de arbitragem

SISTEMAS PROCESSUAIS

Segundo as formas com que se apresentam e os princpios que os informam so trs os

sistemas processuais utilizados na evoluo histrica do direito: o inquisitivo, o acusatrio e o misto.
No sistema inquisitivo encontra-se mais uma forma auto-defensiva de administrao da
justia do que um genuno processo de apurao da verdade. Tem suas razes no Direito Romano, quando,
por influncia da organizao poltica do Imprio, se permitiu ao juiz iniciar o processo de ofcio.

209

Revigorou-se na Idade Mdia diante da necessidade de afastar a represso criminal dos acusadores
privados e alastrou-se por todo o continente europeu a partir do Sculo XV diante da influncia do Direito
Penal da Igreja e s entrou em declnio com a Revoluo Francesa. Nele inexistem regras de igualdade e
liberdade processuais, o processo normalmente escrito e secreto e se desenvolve em fases por impulso
oficial, a confisso elemento suficiente para a condenao, permitindo-se inclusive a tortura, etc.
O sistema acusatrio tem suas razes na Grcia e em Roma, instalado com fundamento na
acusao oficial, embora se permitisse, excepcionalmente, a iniciativa da vtima, de parentes prximos e
at de qualquer do povo.
No direito moderno, tal sistema implica o estabelecimento de uma verdadeira relao
processual com o actum trium personarum, estando em p de igualdade o autor e o ru, sobrepondo-se a
eles, como rgo imparcial de aplicao da lei, o juiz. No plano histrico das instituies processuais,
apontam-se como traos profundamente marcantes do sistema acusatrio: a) o contraditrio, como
garantia poltico- jurdica do cidado; b) as partes acusadora e acusada, em decorrncia do contraditrio,
encontram-se no mesmo p de igualdade; c) o processo pblico, fiscalizvel pelo olho do povo;
excepcionalmente permite-se uma publicidade restrita ou especial; d) as funes de acusar, defender e
julgar so atribudas a pessoas distintas e, logicamente, no dado ao juiz iniciar o processo (ne procedat
judex ex officio); e) o processo pode ser oral ou escrito; f) existe, em decorrncia do contraditrio,
igualdade de direitos e obrigaes entre as partes, pois non debet licere actori, quod reo non permittitur;
g) a iniciativa do processo cabe parte acusadora, que poder ser o ofendido ou seu representante legal,
qualquer cidado do povo ou um rgo do Estado. O sistema acusatrio floresceu na Inglaterra e na
Frana aps a revoluo, sendo hoje adotado na maioria dos pases americanos e em muitos da Europa.
O sistema misto, ou sistema acusatrio formal, constitudo de uma instruo inquisitiva
(de investigao preliminar e instruo preparatria) e de um posterior juzo contraditrio (de
julgamento). Embora as primeiras regras desse processo fossem introduzidas com as reformas da
Ordenana Criminal de Luiz XIX (1670), a reforma radical foi operada com o Code dInstruction
Criminelle de 1808, na poca de Napoleo, espalhando-se pela Europa Continental no sculo XIX.
ainda o sistema utilizado em vrios pases da Europa e at da Amrica Latina (Venezuela). No direito
contemporneo, o sistema misto combina elementos acusatrios e inquisitivos em maior ou menor
medida, segundo o ordenamento processual local e se subdivide em duas orientaes, segundo a
predominncia na Segunda fase do procedimento escrito ou oral, o que, at hoje matria de discusso.
No Brasil, a CF assegura o sistema acusatrio no processo penal. Estabelece o
contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5 , LV); a ao penal pblica
promovida, privativamente, pelo Ministrio Pblico (art. 129, I), embora se assegure ao ofendido o direito
ao privada subsidiria (art. 5 LIX); a autoridade julgadora a autoridade competente juiz
constitucional ou juiz natural (art. 5, LIII, 92 a 126); h publicidade dos atos processuais, podendo a lei
restringi-la apenas quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (art. 5, LX).
A doutrina tem procurado distinguir certos princpios caractersticos do processo penal
moderno, principalmente no que se refere ao sistema acusatrio. Tais princpios, porm, no so
exclusivos desse sistema e a ausncia ou atenuao de alguns deles no o descaracterizam. Os principais
so os do estado de inocncia, do contraditrio, da verdade real, da oralidade, da obrigatoriedade, da
oficialidade, da indisponibilidade do processo, do juiz natural e da iniciativa das partes.

2 - PROCEDIMENTOS: CRIMES APENADOS COM RECLUSO; CRIMES APENADOS COM

DETENO; CONTRAVENCIONAL;
3 PROCEDIMENTOS

H distino entre os procedimentos a serem utilizados. O caminho bsico a distino em decorrncia

da pena a ser aplicada.
PENA

PROCEDIMENTO
Regra o PROCEDIMENTO ORDINRIO

RECLUSO

Excees que no seguem o ordinrio: Txicos, Imprensa, Jri, Eleitoral, Militar e

outros.

DETENO

Regra o PROCEDIMENTO SUMRIO

210

Excees que no seguem o sumrio: imprensa, eleitoral, jri (infanticdio) e

outros.
As contravenes so infraes de menor potencial ofensivo, logo, admitem
TRANSAO PENAL, como regra geral. (JUIZADOS)
CONTRAVENES

Quando no h transao, segue-se o PROCEDIMENTO SUMARISSIMO dos

Juizados.
Quanto haja COMPLEXIDADE (da conduta ou do processo) e quando o RU
NO ENCONTRADO (nos juizados no citao por edital) e segue-se o
PROCEDIMENTO SUMRIO da deteno.

3.1 PROCEDIMENTO COMUM OU ORDINRIO OU ORDINRIO-COMUM

DO PROCESSO COMUM ORDINRIO (ANTES DA REFORMA DE 2008)

DA INSTRUO CRIMINAL
Art. 394. O juiz, ao receber a queixa ou denncia, designar dia e hora para o
interrogatrio, ordenando a citao do ru e a notificao do Ministrio Pblico
e, se for caso, do querelante ou do assistente.
O recebimento da denncia ou queixa irrecorrvel. S cabe, se for o caso, a
impetrao de habeas corpus.
Hipteses de rejeio da inicial: art. 43 do CPP. Da rejeio da denncia ou
queixa, cabe a interposio de recurso em sentido estrito (art. 581, I, CPP).
O STF entende que a deciso que recebe a denncia prescinde de
fundamentao. A que rejeita deve necessariamente ser fundamentada.
O prprio Pretrio Excelso contempla exceo a esta regra, quando dispe que,
nos termos do art. 93, 1 da CF/88, a deciso dos Tribunais que delibera sobre o recebimento da
denncia deve ser fundamentada sob pena de nulidade.
Outra exceo a do processo por crime falimentar, tambm observado pelo
Pretrio Excelso em julgamento de 05.06.2007 (RHC 90632 / DF - DISTRITO FEDERAL)
Entendeu tambm que no cabe anlise da denncia em sede de hbeas corpus
(HC-ED-ED 85424 / PI PIAU 05/06/2007
rgo Julgador: Segunda Turma).
O STJ, atravs de sua 5 Turma, recentemente adotou este entendimento (HC
69126 / MA, 27/09/2007).
Registra Guilherme de Souza Nucci que no h que se falar em intimao do
assistente de acusao, o qual somente intimado aps o recebimento da denncia.
Art. 395. O ru ou seu defensor poder, logo aps o interrogatrio ou no prazo
de 3 (trs) dias, oferecer alegaes escritas e arrolar testemunhas.
Capez entende que a simples ausncia da defesa prvia no enseja qualquer
nulidade processual. O que ensejaria nulidade seria a ausncia de concesso de prazo para tal, nos termos
do art. 564, III, e do CPP.
O Autor cita julgado do STF de 1992 neste sentido, no qual fundamenta o
relator Celso de Melo, que a ausncia de intimao ensejaria nulidade absoluta (pg. 562 da 13 Edio)
J Guilherme Nucci coloca a ausncia de intimao do defensor como nulidade
relativa, a qual somente ocorrer se for demonstrado prejuzo (pg. 666 da 6 edio)

211

Foi encontrado julgado da primeira turma do STF no sentido de que tanto a

defesa prvia quanto a contrariedade ao libelo so facultativas, indicando que h nulidade relativa
RHC 90196 / SE SERGIPE. Julgamento: 17/04/2007.
Acerca da possibilidade da inverso da ordem na ouvida das testemunhas
arroladas pela acusao e pela defesa, Guilherme Nucci (pgs. 667/668) aduz que possvel em nome da
celeridade processual, sendo de ordem excepcional e desde que no fira o direito de qualquer das partes.
Capez perfilha o mesmo entendimento (pg. 563), ao ensinar que da inverso
da ordem cabe correio parcial, e que somente haver nulidade se comprovado prejuzo, acrescentando
ainda que se tal inverso disser respeito a testemunhas que no falem sobre o fato probando, no haver
qualquer nulidade.
Neste contexto importante trazer a ntegra de entendimento relativamente
recente do Pleno do STF, dando conta de que a inverso ocasiona nulidade do processo:
EMENTA: AO PENAL. Originria. Prova. Testemunhas de
acusao e da defesa. Ordem de inquirio. Audincia prvia das
testemunhas da acusao. HC concedido para esse fim. Aplicao do art.
396, caput, do CPP. Sob pena de nulidade do processo, as testemunhas
da acusao devem ser ouvidas em primeiro lugar. HC 87297 / MT MATO GROSSO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. CEZAR
PELUSO Julgamento: 03/05/2006. rgo Julgador: Tribunal Pleno
J o STJ, com base no princpio do pas de nullit sans grief, e citando
precedentes, entendeu, atravs de sua 5 Turma, que deve haver a efetiva demonstrao do prejuzo para o
reconhecimento da nulidade (HC 50838 / RJ, . 03/08/2006)
Interessante tambm a discusso sobre a necessidade da presena fsica do ru
nas audincias de inquirio das testemunhas.
Nucci segue a trilha do mesmo raciocnio e entende que deve haver a
demonstrao do prejuzo efetivo para tanto no caso de no ter havido a intimao do ru preso (pag.
668).
O Ministro Celso de Mello, em transcries publicadas no informativo STF n
400, ensina que prerrogativa inarredvel do cidado a presena em audincia de ouvida de testemunhas
arroladas pela acusao, mencionando que se tratava, na data (12.09.05), de posio minoritria naquele
Tribunal.
A Segunda Turma confirmou o entendimento esposado pelo relator em
18.12.2006, no (info. STF 453). Diz que haver nulidade absoluta em caso da ausncia do ru preso no
requisitado.
A 5 Turma do STJ, no entanto, entendeu recentemente que a nulidade
relativa HC 78760 / SP, em 17.12.2007.
Art. 397. Se no for encontrada qualquer das testemunhas, o juiz poder
deferir o pedido de substituio, se esse pedido no tiver por fim frustrar o
disposto nos arts. 41, in fine, e 395.
O prazo de trs dias (art. 405 do CPP).
A 5 T. do STJ entendeu (04.04.2006) que, no sendo encontrada a testemunha,
no cabe a reabertura de prazo defesa para substituio, devendo ela faz-lo no prazo do art. 405.
J a Primeira Turma do STF, em 13.12.2005, entendeu por anular o feito a
partir de quando a defesa deveria ter sido intimada (Info. 413) do fato de no terem sido encontradas as
testemunhas.

212

Art. 398. Na instruo do processo sero inquiridas no mximo oito

testemunhas de acusao e at oito de defesa.
Pargrafo nico. Nesse nmero no se compreendem as que no prestaram
compromisso e as referidas.
A 6 T. do STJ, decidiu que, observada a razoabilidade e proporcionalidade,
devem ser arroladas para cada fato oito testemunhas, tanto pela acusao quanto pela defesa (HC
63712 / GO, 27/09/2007).
Art. 399. O Ministrio Pblico ou o querelante, ao ser oferecida a denncia ou
a queixa, e a defesa, no prazo do art.395, podero requerer as diligncias que
julgarem convenientes.
Registra Nucci que, em nome da verdade real, a qualquer momento podero as
partes requerer diligncias, no representando tal dispositivo restrio a tal direito.
Art. 400. As partes podero oferecer documentos em qualquer fase do
processo.
Trata-se de repetio do art. 231. H procedimentos especficos, como o do
Jri, que no permitem a juntada de documentos nas alegaes finais (art. 406, 2 do CPP), nem antes
de trs dias do julgamento em plenrio (art. 475).
Art. 401. As testemunhas de acusao sero ouvidas dentro do prazo de 20
(vinte) dias, quando o ru estiver preso, e de 40 (quarenta) dias, quando solto.
Pargrafo nico. Esses prazos comearo a correr depois de findo o trduo da
defesa prvia, ou, se tiver havido desistncia, da data do interrogatrio ou do
dia em que dever ter sido realizado.
Estando o ru solto, no h sano alguma para o descumprimento do prazo. Se
o ru estiver preso, e a demora decorrer de diligncias da defesa, ou da complexidade do caso, sem culpa
da acusao ou do Juzo, no h constrangimento ilegal (STJ).
Entende Nucci que somente em casos excepcionais deve o ru ser solto por
excesso de prazo na instruo.
A jurisprudncia consolidada do STF no sentido de que a regra dos 81 dias
no absoluta, e pode ser flexibilizada de acordo com a complexidade do caso.
Art. 402. Sempre que o juiz concluir a instruo fora do prazo, consignar nos
autos os motivos da demora.
Desusado.
Art. 403. A demora determinada por doena do ru ou do defensor, ou outro
motivo de fora maior, no ser computada nos prazos fixados no art. 401. No
caso de enfermidade do ru, o juiz poder transportar-se ao local onde ele se
encontrar, a procedendo instruo. No caso de enfermidade do defensor, ser
ele substitudo, definitivamente, ou para o s efeito do ato, na forma do
art. 265, pargrafo nico.
Art. 404. As partes podero desistir do depoimento de qualquer das
testemunhas arroladas, ou deixar de arrol-las, se considerarem suficientes as
provas que possam ser ou tenham sido produzidas, ressalvado o disposto no
art. 209.
Ao juiz no cabe indeferir a desistncia da oitiva da testemunha, o que
prerrogativa exclusiva da parte e no pode ser impugnado pela adversa. Tudo isso sem prejuzo de que o
juiz a escute como testemunha do Juzo.

213

Art. 405. Se as testemunhas de defesa no forem encontradas e o acusado,

dentro em 3 (trs) dias, no indicar outras em substituio, prosseguir-se- nos
demais termos do processo. Vide comentrios ao 397.
CRIMES DA COMPETNCIA DO JUIZ SINGULAR
Art. 498. No processo dos crimes da competncia do juiz singular, observarse-, na instruo, o disposto no Captulo I deste Ttulo.
Art. 499. Terminada a inquirio das testemunhas, as partes - primeiramente o
Ministrio Pblico ou o querelante, dentro de 24 (vinte e quatro) horas, e
depois, sem interrupo, dentro de igual prazo, o ru ou rus - podero requerer
as diligncias, cuja necessidade ou convenincia se origine de circunstncias
ou de fatos apurados na instruo, subindo logo os autos conclusos, para o juiz
tomar conhecimento do que tiver sido requerido pelas partes.
Nucci ressalta que ainda prevalece o enunciado da smula 52 do STJ, para a
qual Encerrada a instruo criminal, fica superada a alegao de constrangimento por excesso de prazo,
muito embora, de acordo com o princpio da razoabilidade, no se pode permitir que algum fique
indefinidamente detido cautelarmente, no que pese encerrada a instruo.
Somente diligncias que no poderiam ter sido requeridas ao longo da
instruo ficam para esta fase.
Superada a tese do decurso do prazo independente de intimao das partes.
No h recurso previsto em lei para o indeferimento de diligncias, podendo a
parte alegar preliminar em alegaes finais.
A falta de intimao gera nulidade relativa (Nucci), citando deciso do STJ de
1999. A deciso mais recente do STF de 2006 e exige a comprovao do prejuzo para o
reconhecimento da nulidade.
A 5 T. do STJ segue a mesma trilha da nulidade relativa.
Art. 500. Esgotados aqueles prazos, sem requerimento de qualquer das partes,
ou concludas as diligncias requeridas e ordenadas, ser aberta vista dos autos,
para alegaes, sucessivamente, por 3 (trs) dias:
I - ao Ministrio Pblico ou ao querelante;
II - ao assistente, se tiver sido constitudo;
III - ao defensor do ru.
1o Se forem dois ou mais os rus, com defensores diferentes, o prazo ser
comum.
2o O Ministrio Pblico, nos processos por crime de ao privada ou nos
processos por crime de ao pblica iniciados por queixa, ter vista dos autos
depois do querelante.
Tourinho entende essencial a apresentao de alegaes finais pela defesa;
encontramos deciso da Segunda Turma do STF de 2000 aduzindo que a intimao para tanto essencial,
mas a no apresentao mera opo da defesa (HC 80251/MG).
A 5 T. do STJ entendeu que a no apresentao de alegaes finais
imprescindvel, e causa de nulidade do feito, mesmo que por opo da defesa (REsp 457401 / RS em
17.08.2006); nulidade absoluta tambm pela no intimao para apresentao de aleg. Fin. (73227/RS).
A inverso da ordem causa de nulidade do processo (STF 1998).
Art. 501. Os prazos a que se referem os arts. 499 e 500 correro em cartrio,
independentemente de intimao das partes, salvo em relao ao Ministrio
Pblico.

214

Em desuso.
Art. 502. Findos aqueles prazos, sero os autos imediatamente conclusos, para
sentena, ao juiz, que, dentro em 5 (cinco) dias, poder ordenar diligncias para
sanar qualquer nulidade ou suprir falta que prejudique o esclarecimento da
verdade.
Pargrafo nico. O juiz poder determinar que se proceda, novamente, a
interrogatrio do ru ou a inquirio de testemunhas e do ofendido, se no
houver presidido a esses atos na instruo criminal.

DO PROCESSO COMUM ORDINRIO (DEPOIS DA REFORMA DE 2008)

PROCEDIMENTO COMUM SUMRIO PARA APURAO DOS CRIMES DE DETENO

(ANTES DA REFORMA DE 2008)

Base Legal: Arts. 538 a 540 do Cdigo de Processo Penal. Os arts. 531 a 537 foram revogados
tacitamente pelos art. 98, I e 129, I, da CF e pela Lei n 9.099/95.
- Quanto ao recebimento de denncia, inclusive o recurso cabvel, vale o que foi dito em relao ao
procedimento comum;
- O procedimento diferencia-se do comum porque: permite o mximo de 5 testemunhas na denncia e
defesa prvia; aps a ouvida das testemunhas arroladas pela acusao, passa-se fase de saneamento do

215

processo (art. 538); na audincia das testemunhas de defesa, so realizados os debates (20 minutos
prorrogveis por mais 10) (arts. 538, 2 e 539, 2) e a sentena proferida no ato, a menos que o juiz
utilize o prazo de 5 dias (art. 538, 3).
- Cabvel para os crimes apenados com deteno em que no caiba o procedimento da Lei n 9.099/95,
em regra nos casos em que a pena mxima seja superior a dois anos.
- O processo judicialiforme (iniciado por portaria do juiz ou delegado) foi revogado.
- Via de regra, mesmo sendo a pena inferior a dois anos, se o ru no for encontrado para ser citado, este
ser o rito adotado (art. 66 pargrafo nico da Lei n 9.099/95); tambm ser observado se, mesmo sendo
de menor potencial ofensivo, a complexidade do fato no autorizar o procedimento sumarissimo; no
estiver conexa a outro crime mais grave ou sujeito a procedimento especial.
- Encontrei deciso da 5 Turma do STF HC 70904 / PE, de 1994, aduzindo que a substituio de
alegaes orais por escritas no gera nulidade, pois amplia a oportunidade de defesa.
PROCEDIMENTO SUMRISSIMO (Lei n 9.099/95)
- Jurisdio de consenso: acordo civil; transao penal e suspenso condicional do processo;
- Princpios: oralidade; informalidade; economia processual; celeridade e finalidade e prejuzo (este deve
ser provado para a invalidao do ato);
- So considerados crimes de menor potencial ofensivo, e submetidas ao procedimento dos Juizados
Especiais Criminais, tanto na Justia comum quanto na Federal: todas as contravenes, e crimes cuja
pena mxima seja igual ou inferior a dois anos de deteno ou recluso; qualquer que seja o
procedimento; os crimes a que a lei comine pena de multa, independente do procedimento. O STJ
entendeu por sua 5 T. (01.03.2007 - HC 66191 / SP), que no importa se a pena de multa
alternativamente cominada. Sendo o mximo da pena superior a dois anos, descabida a transao penal. O
STF manifestou-se acerca do cabimento da suspenso condicional do processo, atravs do Ministro Csar
Peluso (relator Informativo 478), uma vez que, se alternativamente cominada a pena de multa, que
menos grave, no quis o legislador afastar o referido benefcio;
- O art. 89, que trata da suspenso condicional do processo, restou inalterado com o advento da lei n
10.259/01.
- Conexo com delito da Justia comum: Capez: separao de processos, pois a competncia dos Juizados
determinada pela CF (art. 98, I). O STJ posicionou-se pela separao em 1998 (6 T., REsp 110.655/SP);
Damsio afirma que ambos iro para a Justia Comum.
- Se no for encontrado para ser citado, ser adotado o rito sumrio, perante o Juzo comum (art. 66,
pargrafo nico), o que ocorrer tambm se for constatada pelo juiz se tratar de causa complexa;
- crime continuado, concurso formal, material: posio do STJ (5 T.): deve-se considerar o somatrio das
penas mximas para efeito de competncia, bem como para suspenso condicional do processo (Sum. 243
do STJ), e ainda, transao penal (STJ)
- Crimes militares, expressamente excludos (art. 90-A);
- o reincidente pode ser processado perante o JECRIM, embora no tenha direito transao penal nem
suspenso condicional do processo.
- o rito sumarssimo aplicado ao que praticou crime contra idoso, cuja pena mxima no ultrapasse
quatro anos (art. 94 da lei 10.741/03), o que no significa aplicar transao penal. Apenas segue o rito dos
arts. 77 a 83.
- Crimes eleitorais: so julgados pela Justia eleitoral, mas podem ser aplicados os institutos
despenalizadores da transao e sursis processual.
- Vige a discricionariedade regrada: por convenincia e oportunidade, presentes os requisitos de lei, pode
o Promotor deixar de oferecer a denncia.
- Termo circunstanciado ao invs do inqurito (art. 60 da Lei n 9.099/95).
- Audincia preliminar: precede o rito sumarssimo, o qual ter incio se no houver aplicao imediata da
pena.
- A 6T. do STJ entendeu, em .2004, que a aceitao da proposta de transao penal ato personalssimo
do Denunciado, no prevalecendo a eventual opinio diversa do advogado (HC 17165 / SP);
- se o MP no oferecer a proposta, aplica-se art. 28 do CPP analogicamente (Smula 696 do STF). ;
- da deciso que homologa, bem como da que no homologa, cabe apelao;
- No se admite imposio de transao penal de ofcio pelo juiz;
- a natureza da deciso que homologa condenatria imprpria;
- Descumprimento: vistas do juiz ao MP para oferecimento de denncia e instaurao de processo-crime;
- a sentena homologatria da transao penal no gera: reincidncia, efeitos civis (no ttulo
executivo); maus antecedentes; nem extenso aos demais, se feita com um dos agentes.
- efeitos: retroagem data do fato; esgota o poder jurisdicional do magistrado.

216

- fase processual: denncia oral (com at 5 testemunhas, art. 539 do CPP subsidiariamente art. 92 da Lei
n 9.099/95); citao entregue no ato, com cincia da data da instruo e julgamento, devendo a defesa
juntar o rol de testemunhas at 5 dias antes da audincia; aberta a audincia, a defesa manifestar-se-
sobre a acusao. Aps, o juiz a receber ou no. Em caso positivo, passa-se instruo, debates e
sentena.
- Recursos: Das decises das turmas recursais, cabe RE, mas no cabe RESP (decises de Tribunais art.
105 da CF/88). Sum. 203 do STJ; Capez registra duas posies sobre o recurso cabvel da deciso que
homologa a transao processual: recurso em sentido estrito: STJ 5 10.12.2002 e 6 T. 12.03.2002);
apelao: STJ 6 20.09.2001)
- A smula 690, que atribua ao STF a competncia para o julgamento de HC contra ato de turma recursal,
foi recentemente cancelada. Para o STF, atualmente, cabe ao Tribunal de Justia.
- polmica a questo sobre se cabe a transao penal nas aes de iniciativa exclusivamente privada,
havendo deciso da 6 T do STJ no sentido negativo, mas tambm da 5 T. do mesmo tribunal pela
possibilidade, por analogia in bonam partem.
- Descumprimento da pena restritiva de direito na transao penal: o STJ entendeu cabvel a converso
em pena privativa de liberdade (6 T. em 13.03.01), mas o STF, em firme jurisprudncia, entende que
dever ser instaurado novo processo HC 84976 / SP - SO PAULO. Primeira Turma (20.09.2005).
- STJ decidiu que no havendo o pagamento da multa, a Fazenda Pblica dever efetuar a execuo.

PROCEDIMENTO DOS CRIMES DA COMPETNCIA DO TRIBUNAL DO JRI (ANTES DA

REFORMA DE 2008)

- Base Legal: Arts. 394 a 497 do Cdigo de Processo Penal.

- Competncia do Tribunal do Jri: Art. 5, XXXVIII, d, da CF e art. 74, 1, do CPP = crimes dolosos
contra a vida, tentados ou consumados e aqueles que lhe so conexos (arts. 121 a 127 do Cdigo Penal: a)
homicdio; b) induzimento, instigao ou auxlio a suicdio; c) infanticdio; d) aborto provocado pela
gestante ou com seu consentimento; e) aborto provocado por terceiro com ou sem o consentimento da
gestante; f) aborto qualificado.
No h vedao de que lei ordinria alargue a competncia do Jri, s no pode restringir a previso
constitucional.
- O procedimento para apurao dos crimes da competncia do Jri dividido em duas fases:
A) 1 FASE: JUDICIUM ACCUSATIONIS: julgamento da admissibilidade da acusao. Inicia-se com
o recebimento da denncia e encerra-se com a deciso de pronncia.
B) 2 FASE: JUDICIUM CAUSAE: julgamento do mrito. Inicia-se com o recebimento do libelo e
encerra-se com o julgamento pelo Tribunal do Jri.
1 FASE: JUDICIUM ACCUSATIONIS
- Sua fase inicial semelhante a do Procedimento dos crimes de recluso da competncia do Juiz Singular
(arts. 394 a 405 do CPP). A diferena a partir da oitiva das testemunhas de defesa (art. 396, CPP), em
que o procedimento segue outro rito (arts. 406 e ss., CPP).
7) AUDINCIA PARA OUVIR AS TESTEMUNHAS ARROLADAS PELA DEFESA (ART. 396,
CPP)
- Regras para oitiva das testemunhas: arts. 220/225, CPP
- Depois do Juiz, as perguntas so feitas pelo defensor do ru e aps, pelo M.P., para estabelecer o
contraditrio. Acerca da possibilidade de inverso da ordem vide os comentrios ao Rito Ordinrio.
No h fase equiparada a de diligncias do 499, abre-se prazo para as alegaes finais. Em razo disso
vedada apresentao de documentos, vez que importaria em delongas no procedimento. A 5 T. do
STJ entendeu que no h nulidade, desde que a defesa se pronuncie sobre os documentos juntados pelo
MP em suas alegaes finais HC 53043 / RJ, 13/02/2007.
8) ALEGAES ESCRITAS EM 5 DIAS, SUCESSIVAMENTE PELAS PARTES (ART. 406, CPP).
Acerca da necessidade de intimao pessoal, vide comentrios ao rito ordinrio. Nucci defende que a
ausncia de Alegaes Finais causa de nulidade.
9) DILIGNCIAS QUE O JUIZ ENTENDA NECESSRIAS (ART. 407, CPP) Pode o juiz ser
provocado em preliminares ou pedido de provas nas alegaes finais ou mesmo agir de ofcio. uma
manifestao da verdade real.

217

10) OPES DE DECISES DO JUIZ: PRONNCIA (ART. 408, CPP); IMPRONNCIA (ART.
409, CPP); DESCLASSIFICAO (ART. 410, CPP); ABSOLVIO LIMINAR (ART. 411, CPP).
- PRONNCIA: deciso interlocutria atravs da qual o Juiz reconhece a viabilidade da acusao, por
se convencer da existncia do crime e de indcios de autoria. Atravs desta deciso, o magistrado
encaminha o processo para a segunda fase (judiciu causae).
- Nesta fase, prevalece o brocardo in dubio pro societate, ou seja, na dvida, o juiz pronuncia o acusado
para ser julgado pelo Tribunal do Jri. A deciso deve ser proferida em termos equilibrados e
eqidistantes, mas deve ser fundamentada
- Contra a deciso de pronncia cabe o recurso em sentido estrito (art. 581, IV, CPP).
- A deciso de pronncia s pode ser modificada pela ocorrncia de fatos ulteriores, que modifiquem a
classificao do crime (art. 416, CPP).
- A regra que a intimao do acusado acerca de sua pronncia seja feita pessoalmente (arts. 413 a 415,
CPP). Exceo: crime afianvel. No pode o juiz incluir na pronncia causa especial de diminuio da
pena (art. 7 Lei de Introduo ao Cdigo de Processo Penal). Nucci entende que deve prevalecer a letra
do CPP quando determina que dever haver priso pela simples pronncia. A 5 T. do STJ, no entanto,
no abre mo da existncia dos requisitos do art. 312 do CPP para qualquer priso provisria. Deve ser
necessariamente fundamentada. HC 63137 / SP. 28/11/2007.
- Se o ru j estava preso, desnecessria nova fundamentao para a manuteno da priso provisria,
segundo Nucci, citando precedentes do STJ. Aplica-se a emendatio libelli (art. 383) ao rito do jri,
havendo divergncias no que diz respeito aplicao da mutatio (art. 384), uma vez que o ru ter
oportunidade de defesa em plenrio (Vicente Greco Filho). A posio de Nucci que no se aplica o 4
do art. 408, mas o 384, uma vez que pode haver inclusive a priso do ru, se reconhecida capitulao mais
grave.
- Importante verificar as questes relacionadas prescrio, constantes do respectivo tpico.
- IMPRONNCIA: sentena terminativa em que o Juiz afirma a inadmissibilidade da acusao, vez que
no se convenceu da existncia do crime e/ou de indcios de autoria. Neste caso, a ao penal pode ser
instaurada novamente, desde que surjam novas provas e que no se opere a prescrio.
Obs.: Existe, ainda, a DESPRONNCIA, que aquela deciso do Tribunal decorrente do provimento do
recurso em sentido interposto contra a pronncia do acusado. Tambm ocorre em caso de retratao do
juiz.
- DESCLASSIFICAO: a deciso atravs da qual o Juiz Presidente do Jri reconhece que o crime em
apurao no da competncia do Tribunal do Jri e remete os autos, se for o caso, para o Juiz
competente. Ex.: Houve leso seguida de morte e no homicdio. Na desclassificao do crime conexo a
outro que seja da competncia do Jri, no ocorre a remessa.
- O juiz que recebe pode ou no suscitar conflito, se houver trnsito em julgado? H divergncias, e Nucci
entende que o juiz recebedor no est vincluado, mesmo que o Tribunal tenha confirmado a deciso que
desclassificou. A 3 Seo do STJ, em 13.10.2004 (CC 35294 / SP) entendeu que o juiz que recebe o
processo no est vinculado deciso anterior e pode suscitar o conflito, mas no caso o MP no havia
recorrido.
- No basta a simples abertura de prazo defesa. Atualmente, entende-se aplicvel o art. 384 do CPP, com
vistas ao MP para aditamento denncia.
- ABSOLVIO SUMRIA OU ABSOLVIO LIMINAR: sentena absolutria, quando estiver
comprovada, sem sombra de dvida, qualquer das seguintes situaes:
a) Causas de excluso de ilicitude ou criminalidade ou descriminantes (art. 23 do CP): legtima defesa,
estado de necessidade, exerccio regular de direito e estrito cumprimento do dever legal.
b) Causas de excluso de culpabilidade: erro sobre os elementos do tipo (art. 20, 1, CP), erro sobre a
ilicitude do fato (art. 21, CP), coao moral irresistvel e obedincia hierrquica (art. 22, CP),
inimputabilidade por doena mental (art. 26, caput, CP) e embriaguez completa, proveniente de caso
fortuito ou fora maior (art. 28, 1, CP).
- Da deciso de absolvio sumria, o prprio juiz deve recorrer de ofcio (remessa necessria ou
remessa ex-officio (art. 411, Segunda parte), sendo que a deciso s surtir efeito aps confirmada pelo
Tribunal. Cabe, ainda, o recurso em sentido estrito (art. 581, VI, CPP)
2 FASE: JUDICIUM CAUSAE

218

1) Oferecimento do libelo crime acusatrio no prazo de 5 (cinco) dias pelo M.P., aps o trnsito em
julgado da deciso de pronncia, podendo ser arroladas at 5 (cinco) testemunhas para depor no
plenrio, bem como podem ser juntados documentos e requeridas diligncias (arts. 416 e 417, CPP).
- No recebimento do libelo: art. 418, CPP.
- Atraso e/ou no oferecimento do libelo: art. 419, CPP.
- No caso de queixa (ao privada subsidiria da pblica e ao privada por crime conexo ou
continente): art. 420, CPP.
- Determinao das diligncias requeridas ou de ofcio: arts. 423 e 425, primeira parte, CPP

219

2) Recebimento do libelo e entrega de sua cpia ao acusado (crime inafianvel) ou a seu defensor
(crime afianvel), com a notificao do defensor para apresentar defesa (contrariedade), no prazo de 5
dias (art. 421, caput, CPP).
- Se o acusado no tiver defensor: art. 422, CPP.
3) Contrariedade ao libelo, podendo ser arroladas at 5 (cinco) testemunhas para depor no plenrio,
bem como podem ser juntados documentos e requeridas diligncias (arts. 421, pargrafo nico, CPP).
- Determinao das diligncias requeridas ou de ofcio: arts. 423 e 425, primeira parte, CPP
4) Designao de data para o julgamento do processo, com intimao das partes e testemunhas (art.
425, Segunda parte, CPP).
Obs. Pargrafo nico do art. 425.
- Ordem dos julgamentos: arts. 431 e 432 do CPP.
5) Sorteio de 21 jurados (arts. 427 e 428, CPP) entre aqueles alistados anualmente (art. 439, CPP), com
sua posterior convocao por edital (art. 427 e 429, CPP)
- A publicao do edital no prescinde da intimao pessoal dos jurados, dos rus e das testemunhas
(art. 429, CPP).
- Composio do Tribunal do Jri: um juiz de direito + 21 jurados (art. 433, CPP)
- Jurados: arts. 430 e 433 a 441, CPP.
6) Incio da instalao da sesso pblica de julgamento (art. 442, CPP)
a) Incio dos trabalhos ao toque de campanhia do porteiro ou oficial que o substitua;
b) Chamada dos jurados pelo escrivo. Quorum mnimo: 15 jurados. Neste caso, o juiz instala a sesso.
No obedecido o quorum, a sesso ser adiada para o dia til imediato. Obedecido o quorum mnimo,
mas no estando presentes os 21 jurados: arts. 445 e 446, CPP.
7) Apreciao pelo juiz das escusas dos jurados e aplicao de multas aos faltosos, sem justificao:
(arts. 443 a 446, CPP).
8) Verificao pelo juiz das cdulas e colocao na urna daquelas dos jurados presentes, com o anncio
do processo que vai ser julgado, com a determinao do prego das partes e das testemunhas (art. 447,
CPP).
- Prego do ru: estando presente dir o seu nome, idade e se tem advogado. Nomeao de defensor, se
couber (art. 449, CPP).
- Prego do MP, querelante, assistente, advogado e testemunhas pelo porteiro (art. 456, CPP).
- Adiamento, uma s vez, por falta do M.P. ou defensor (arts. 448 e 450, CPP). (No existe mais a
figura do promotor ad hoc art. 129, I, CF e art. 25, par. nico da Lei n 8.625/93).
- Ausncia do ru ou do querelante, por motivo justificado: arts. 451e 452, CPP.
- Multa ou conduo das testemunhas faltosas. Permanecem incomunicveis as presentes (arts. 453 e
454, CPP).
- Adiamento em virtude do no comparecimento de testemunhas tidas como indispensveis (art. 455,
CPP).
9) Advertncia feita aos jurados sobre impedimentos e incompatibilidades por suspeio (art. 458,
CPP).
10) Sorteio dos sete jurados, para compor o Conselho de Sentena, retirando-se as cdulas da urna
menor (art. 457, CPP).
11) Direito do M.P. e dos defensores em conjunto, de recusarem, cada um, at trs jurados (arts.
459/462, CPP).
12) Os sete jurados recebem os impressos, prestam compromisso e assinam os respectivos termos (Ar.
464, CPP).
13) Interrogatrio do acusado pelo Juiz (art. 465, CPP). Aplicao, no que couber, das regras dos arts.
185 a 196 do CPP.
14) O juiz faz o relatrio oral, sem opinar sobre o mrito da acusao e da defesa, e em seguida o
escrivo far a leitura de peas dos autos, desde que seja requerido por qualquer das partes ou jurado e
deferido pelo Juiz (art. 466, CPP)
15) Inquirio de testemunhas, se houver. Primeiro, aquelas arroladas pela acusao. Em seguida,
aquelas arroladas pela defesa (arts. 467 a 470, CPP).
16) Debates orais: 2 horas para o M.P. (ou querelante) e assistente (se houver) e 2 horas para a defesa.
Sendo mais de um ru: 3 horas para a acusao e 3 horas para a defesa.
- Rplica: meia hora; Trplica: meia hora (ou uma hora para cada, se houver mais de um ru).
Obs. Ler arts. 475 e 477, CPP.
17) O juiz pergunta aos jurados se esto habilitados. Em caso negativo: o juiz presta os esclarecimentos
ou d vista dos autos (art. 478, CPP).
18) Redao, leitura e explicao dos quesitos pelo Juiz, que tambm indaga as partes e os jurados se
tm requerimento ou reclamao a fazer (arts. 479 e 484, CPP).

220

19) O juiz e os jurados recolhem-se sala secreta, sendo apresentados os eventuais esclarecimentos
solicitados (art. 476, CPP).
20) Em seguida, ingressam na sala secreta os acusadores, os defensores, o escrivo e os oficiais de
justia (arts. 480 e 481, CPP)
21) Votao dos quesitos propostos (sobre questes de fato), sem interveno das partes (arts. 481, 482
e 483 a 491, CPP).
22) O juiz prolata a sentena, conforme deciso dos jurados e normas de direito aplicveis (arts. 492 e
493, CPP).
Retorno sala pblica: leitura da sentena pelo Juiz, presentes todos, inclusive o ru.
23) O escrivo lavra a ata dos trabalhos (arts. 494 a 495, CPP) e os oficiais de justia lavram certido
de incomunicabilidade.
OBS. Art. 497: Atribuies do Juiz no Jri.
Art. 424: DESAFORAMENTO

NOVO PROCEDIMENTO DO JRI (A PARTIR DE 2008)

221

PROCEDIMENTO PARA APURAO DOS CRIMES DE IMPRENSA

Prescrio: segundo Tourinho, h trs prazos: o de dois anos a partir da data da publicao ou transmisso
(da ao penal, que se interrompe nos casos do art. 117 do CP - STJ); outro, de trs meses para a
representao ou queixa (h na lei duas causas de interrupo deste prazo: requerimento judicial de
publicao de resposta ou pedido de retificao, at que seja deferido ou indeferido; pelo pedido judicial
de declarao de inidoneidade do responsvel, at o seu julgamento);, e, por ltimo, o prazo da prescrio
da condenao, que ocorre no dobro do tempo da pena aplicada (art. 41).
- Competncia: Tourinho Filho entende que a regra do art. 42 da lei n 5.250/67 aplica-se em se tratando
de jornais de grande circulao. Nos mais, o local onde a publicao circula; Segundo a 5 T. do STJ
(HC 66707 / RS, 07/12/2006): o crime de difamao por meio de imprensa de menor potencial ofensivo,
havendo competncia absoluta dos Juizados Especiais (art. 61 da Lei n 9.099/95), no se aplicando o rito
especial. Pode-se concluir, destarte, que nos crimes tidos como de menor potencial ofensivo, o rito ser o
da Lei n 9.099/95.
- A Corte Especial do STJ entendeu que ofensa proferida durante entrevista em uma rdio constitui crime
de imprensa (AgRg na APn 305 / DF 16.05.2007); j a sua 5 T. decidiu que na mera reproduo de
declaraes ofensivas de terceiros no h dolo a ponto de configurar crime de imprensa (15.02.2007 - HC
62389 / BA)

Base Legal: Arts. 40 e 41 da Lei n 5.250/67 (Ao Penal)

Arts. 42 a 48 da Lei n 5.250/67 (Procedimento)
Arts. 14 a 24 da Lei n 5.250/67 (Crimes)
Observaes iniciais:

222

Diversos tipos de ao penal (pblica incondicionada, pblica condicionada e privada): ver art. 40 da
Lei de Imprensa (n 5250/67)
Prazo decadencial prprio (diverso do art. 103 do CP): ver 1 do art. 41 da Lei de Imprensa
Prescrio diferenciada: 2 anos (pretenso punitiva) e do dobro da pena (pretenso executria): ver
art. 41 da Lei de Imprensa

PROCEDIMENTO

1) Oferecimento da denncia ou queixa em 10 (dez) dias, podendo ser arroladas at 5 (cinco) (crimes
de deteno) ou at 8 (oito) testemunhas (crimes de recluso) (art. 43). A inicial deve ser instruda com
exemplar do jornal ou peridico ou com a notificao de que trata o art. 57.
2) Determinao da citao do acusado para que o mesmo apresente defesa prvia no prazo de 5
(cinco) dias (1 do art. 43)
3) O Juiz recebe ou rejeita a inicial (Art. 44)
4) Recebendo a inicial, o Juiz designa data para apresentao do acusado em juzo para ser qualificado
e marca dia para realizao da audincia de instruo e julgamento (art. 45)
5) Audincia de Instruo e Julgamento (art. 45, II)
Ato concentrado, no qual so realizadas as seguintes providncias:
- interrogatrio do acusado (desde que este o requeira ao Juiz art. 45, III)
- oitiva das testemunhas arroladas pela acusao
oitiva das testemunhas arroladas pela defesa
6) Alegaes finais em 3 (trs) dias para cada parte (art. 45, IV)
7) Sentena em 5 (cinco) dias
RITO DAS CONTRAVENES
- Se o acusado for encontrado para citao, ser o rito sumarssimo (j comentado em tpico respectivo);
caso no seja encontrado, dever ser enviado Justia Comum, que seguir o seguinte trmite: recebida
a denncia ou queixa (com o mximo de trs testemunhas) designar o juiz data para o interrogatrio;
cita-se o ru por edital; no comparecendo, suspende-se o processo, nos termos do art. 366 do CPP;
comparecendo ou constituindo defensor, prossegue-se concedendo-lhe o prazo de trs dias para a
apresentao de defesa prvia (pode arrolar at trs testemunhas); aps, ouvem-se as testemunhas de
acusao; o juiz, ento, sanadas as nulidades, designa audincia para inquirio das testemunhas de
defesa, debates e julgamento, procedendo-se como previsto no art. 538. (Nucci, pgs. 848/849).
- no h mais incio por portaria do delegado ou juiz (Judicialiforme).
CRIMES CONTRA A ECONOMIA POPULAR
- So regidos pela lei n 1521/51, valendo lembrar que alguns tipos penais foram revogados pela lei
8.137/90. Por fora da Lei n 9.099/95, alterada em 2006 pela lei n 11.313/2006, de 28.06.2006, todos os
delitos cuja pena mxima seja igual ou inferior a dois anos ser de competncia absoluta dos juizados
Especiais criminais, inclusive com possibilidade de transao penal.
- os demais submeter-se-o ao rito sumrio, nos termos do art. 10 da mesma lei.
- Lembre-se que os delitos do art. 2 (6 meses a 2 anos de deteno) esto submetidos ao rito dos
Juizados; quanto aos do art. 3 (2 a 10 anos de deteno), seguiro o rito sumrio, o qual tambm se
seguir se, mesmo em se tratando de crime de menor potencial ofensivo, o Autor do fato no for
encontrado (art. 66, pargrafo nico da Lei n 9.099/95).
- Os delitos previstos na Lei n 8.137/90 seguiro o rito ordinrio comum, vez que so apenados com
recluso;
- quanto aos da lei n 8.176/91, por serem apenados com deteno, seguiro o rito sumrio.
- Art. 7. Os juzes recorrero de ofcio sempre que absolverem os acusados em processo por crime
contra a economia popular ou contra a sade pblica, ou quando determinarem o arquivamento dos autos
do respectivo inqurito policial.
- as particularidades do rito sumrio dos crimes contra a economia popular, nos termos do art. 10 da Lei
n 1.521/51, consistem em que o inqurito deve estar concludo em 10 dias; a denncia deve ser ofertada
em 2 dias e a retardao injustificada importa em crime de prevaricao (Tourinho).

223

- Jurisprudncia: Smula 498 do STF: "Compete Justia dos Estados, em ambas as instncias, o
processo e o julgamento dos crimes contra a economia popular"
- interessante observar a diferena entre os delitos contra a economia popular e os conta a ordem
financeira (lei n 7.492/86), estes da competncia da Justia Federal.
- O STJ em reiteradas decises, vem entendendo que o delito de agiotagem contra a economia popular
(art. 4) e no contra o sistema financeiro.

PROCEDIMENTO PARA APURAO DOS CRIMES PREVISTOS NA LEI DE TXICOS- (VIDE

PONTO 10 DE PROCESSO PENAL)

1 CRIMES DE TORTURA
A Declarao de Direitos Humanos consagra a vedao tortura. A CF tambm previu a mesma
vedao e ainda que seria inafianvel e insuscetvel de graa e anistia.
Inicialmente foi tratada pela Lei 8072/90, e depois pelo ECA, posteriormente, surgiu tipificao
especifica com a Lei 9455/97. O artigo 233, do ECA previa a tortura contra a criana e o adolescente.
Esse artigo foi REVOGADO pela lei. Atualmente no Brasil, somente existem 06 crimes de tortura.
O Brasil foi signatrio de vrios tratados internacionais vedando a tortura, at a Lei n. 9.455/97:
Art. 1 Constitui crime de tortura:
I - constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causandolhe sofrimento fsico ou mental:
a) com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de
terceira pessoa (tortura prova); o elemento subjetivo especfico, exige
FINALIDADE ESPECIAL, a consumao do crime no exige que realmente
haja a confisso ou obteno da informao, basta a conduta, um CRIME
FORMAL.
b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa (tortura criminosa);
TORTURA COMO CRIME MEIO, ou seja, algum torturado para provocar

224

uma ao ou omisso de natureza criminosa. EXEMPLO: lder da quadrilha

tortura um membro da quadrilha para cometer um crime que no queria.
c) em razo de discriminao racial ou religiosa (tortura discriminatria); .
TORTURA RACIAL OU RELIGIOSA o crime previsto na alnea c. Se a
motivao da tortura for por razes sexuais no se aplica o artigo, ou seja,
NO crime de tortura no Brasil. EXEMPLO: torturar homossexual ou
membros de torcida organizada.
TORTURA CASTIGO o crime previsto no inciso II. H diferena entre MAUS-TRATOS
(Finalidade EDUCATIVA) e TORTURA (Intenso sofrimento fsico ou mental, muito mais profundo do
que maus tratos/ Finalidade de IMPOR CASTIGO).
II - submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de
violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma
de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo.
Pena - recluso, de dois a oito anos.
TORTURA DO ENCARCERADO a conduta prevista no 1O.
1 Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida
de segurana a sofrimento fsico ou mental, por intermdio da prtica de ato
no previsto em lei ou no resultante de medida legal.
OMISSO FRENTE TORTURA a conduta prevista no 2 o. Esse artigo foi feito para os Delegados
de Polcia. um crime doloso, a autoridade somente responde se sabia da conduta.
2 Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de
evit-las ou apur-las, incorre na pena de deteno de um a quatro anos.
.
CRIME QUALIFICADO: h duas formas de qualificar: quando resulta leso grave ou gravssima ou
quando resulta morte
3 Se resulta leso corporal de natureza grave ou gravssima, a pena de
recluso de quatro a dez anos; se resulta morte, a recluso de oito a dezesseis
anos.
HOMICDIO QUALIFICADO POR TORTURA e a TORTURA QUALIFICADA PELO HOMICDIO
so distintos. No primeiro, desde o incio o agente quer matar, a tortura mero meio de execuo do
homicdio. Na segunda, a morte PRETERDOLOSA, ou seja, o crime preterdoloso. A pena da
TORTURA QUALIFICADA menor do que a pena do HOMICDIO QUALIFICADO PELA TORTURA
(de 12 a 30 anos), a morte no homicdio DOLOSA.
4 Aumenta-se a pena de um sexto at um tero:
I - se o crime cometido por agente pblico;
II se o crime cometido contra criana, gestante, portador de deficincia,
adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos; (Redao dada pela Lei n 10.741,
de 2003)
III - se o crime cometido mediante seqestro.
O 5O. prev a perda de cargo pblico, assim como a interdio para o exerccio de cargo pblico.
5 A condenao acarretar a perda do cargo, funo ou emprego pblico e a
interdio para seu exerccio pelo dobro do prazo da pena aplicada.
Essa pena somente incide no caso do funcionrio que praticou tortura. Qual a natureza jurdica
dessa medida? pena acessria ou um efeito especfico da condenao? um efeito especfico da
condenao, ento, no um efeito automtico, ou seja, o juiz precisa fundamentar a pena.
Contra: Deciso do STJ, pela sua 6 Turma entendendo ser efeito automtico da condenao (REsp
799468 / AP, Data21/09/2006). No pacfico encontrei outro julgado tambm da 6 Turma relatoria Paulo
Medina
entendendo
que
precisa
de
fundamentao.
(Resp
41268/
DF).
A Tortura, de acordo com a Lei brasileira, um crime comum, qualquer pessoa pode comet-lo, seja
policial ou no, seja funcionrio pblico ou no, assim, o particular pode cometer esse crime porque pode
pratic-lo com o fim de obter uma informao, declarao ou confisso. A Lei nesse ponto foi mais

225

abrangente que o Tratado que s prev para agentes pblicos, ademais, ainda previu causa de aumento de
pena caso seje agente pblico. A figura prevista no art. 1 II delito prprio.
A figura do 2 j delito prprio- no pode cumular com o aumento do 4.
A Tentativa possvel quando se emprega a violncia, mas esta no chega a atingir a vtima.
Todas as modalidades possuem ao penal pblica incondicionada.
FIANA: a TORTURA no admite a fiana porque equiparada a crime hediondo.
LIBERDADE PROVISRIA SEM FIANA: cabe, pois, s a fiana est proibida.
ANISTIA: NO cabe por ser equiparada a crime hediondo.
INDULTO INDIVIDUAL (GRAA): NO equiparado a hediondo.
INDULTO COLETIVO: p. ex. INDULTO DE NATAL, no tem VEDAO LEGAL, em tese, caberia. A
Lei de Crimes Hediondo probe indulto de qualquer natureza, como pode uma lei ordinria limitar os
poderes constitucionais do PR.
6 O crime de tortura inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia.
PROGRESSO DE REGIME: nos termos do dispositivo abaixo, permitido. Lei especial derroga a lei
geral. Surgiu a questo sobre saber se a progresso pode se estender aos outros crimes hediondos
(SMULA 698, STF). Questo ultrapassada diante da inconstitucionalidade do art. 2 da Lei 8072/90.
Agora cabe a Progresso de Regime para todos os hediondos e equiparados, observando-se o prazo
estabelecido pela nova lei 2/5 se primrio e 3/5 se o ru for reincidente.
7 O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hiptese do 2,
iniciar o cumprimento da pena em regime fechado.
A figura do 2 admite em tese a suspenso condicional do processo, pq a pena mnima 1 ano.
LIVRAMENTO CONDICIONAL: cabvel desde que cumprido mais de 2/3 da pena, porque se trata
por crime hediondo por equiparao.
SURSIS: a lei no probe, se a pena no passar de 02 anos cabe.
SUBSTITUIO DE PENA: NO CABE porque os crimes so cometidos com violncia e grave
ameaa a pessoa.
DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE: a lei no probe, portanto, perfeitamente possvel.
PRISO TEMPORRIA:(...) por aplicao da lei dos crimes hediondos = 30 dias + 30 dias.
EXTRATERRITORIALIDADE: quando a vtima for brasileira ou quando o agente encontra-se no
territrio brasileiro. O agente da tortura, qualquer que tenha sido a vtima, entrando no territrio brasileiro
ser punido aqui, mesmo que tenha cometido o crime em outro pas. COMPETNCIA da JUSTIA
ESTADUAL, nem no caso da extraterritorialidade. A tortura somente se fizer incidir uma das hipteses do
artigo 109, CF/88 (abordo de avio, helicptero ou navio).
Art. 2 O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime no tenha sido
cometido em territrio nacional, sendo a vtima brasileira ou encontrando-se o
agente em local sob jurisdio brasileira.
PROVA DO CRIME DE TORTURA: a prova muito difcil para comprovao da AUTORIA, porque
quem mais faz isso policial, que tambm ameaa. difcil comprovar tambm o INTENSO
SOFRIMENTO FSICO, quando exigido pelo tipo penal, porque depende de cada pessoa, o mesmo
ocorre com o INTENSO SOFRIMENTO MENTAL, at saber o que e sofrimento mental j difcil.
5 A condenao acarretar a perda do cargo, funo ou emprego pblico e a
interdio para seu exerccio pelo dobro do prazo da pena aplicada.
6 O crime de tortura inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia.
7 O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hiptese do 2,
iniciar o cumprimento da pena em regime fechado.
Art. 2 O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime no tenha sido
cometido em territrio nacional, sendo a vtima brasileira ou encontrando-se o
agente em local sob jurisdio brasileira.
Art. 3 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Art. 4 Revoga-se o art. 233 da Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto
da Criana e do Adolescente.
CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE- Parte retirada pq matria do ponto 10.
CRIMES DE RESPONSABILIDADE; PARTE RETIRADA REPETIO DO PONTO 10

226

CRIMES CONTRA O MEIO-AMBIENTE;

No Brasil, excluindo as Ordenaes do Reino e a legislao do Imprio, foi o Cdigo Florestal

de 1934 quem fez a primeira previso de crime e contraveno em matria ambiental. Mais tarde, o
Cdigo Penal de 1940 disps sobre crimes relacionados com a proteo da sade e que, indiretamente,
protegiam o meio ambiente (v.g., corrupo ou poluio de gua potvel, art. 271). Posteriormente, o
novo Cdigo Florestal (Lei 4.771/65) e a Lei de Proteo Fauna (Lei 5.197/67) estabeleceram condutas
contravencionais. Aps a Constituio de 1988 sobrevieram tipos penais na Lei dos Agrotxicos (Lei
7.802/89) e na que introduziu o crime de poluio sob qualquer forma (Lei 7.804/89). Todavia, at ento
o enfoque setorial, direcionado para aspectos individualizados. At o advento da Lei 9605/98 que
sistematizou a matria, mas no revogou expressamente as legislaes anteriores, continuando a conviver
com as que no lhes contrarie.

Lei 9.605/98 arts. 1. ao 28

O resumo apenas transcrevia a Lei 9605/98, retiramos.
H discusso doutrinria acerca da necessidade de criminalizao de condutas atentatrias ao
meio ambiente. Argumentam os penalistas que as normas de natureza civil e administrativa seriam
bastante para a proteo do meio ambiente. A CF elevou a proteo ao meio ambiente, a valor
fundamental para a sadia qualidade de vidas das pessoas. Resta assentada a necessidade de proteo a este
bem, e as rotineiras agresses praticadas contra o meio ambiente demonstram que as sanes de natureza
civil/administrativas no so eficientes ao combate degradao ambiental. O que justifica a
criminalizao das condutas. No h que se falar em inconstitucionalidade, pois foi a prpria Constituio
que previu sanes penais para delitos ambientais.
Questiona-se, ainda, o fato de a Lei 9605/98 ser permeada por normas penais em branco. Tal se
d em virtude da necessidade de estudos interdisciplinares (engenheiros, bilogos, ambientalistas) para a
especificao da conduta lesiva ao meio ambiente. Sendo impossvel ao legislador estabelecer a priore
todos os elementos a serem observados de forma a garantir a maior proteo possvel. A norma por vezes
recorre suplementao de regulamentos infralegais dos rgos reguladores do meio ambiente para que
reste a conduta tipificada, sendo, em sua maioria, os seus tipos penais, normas penais em branco, o que
no ofende o principio da reserva legal.
DA RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURDICA
Disps a Constituio Federal que, in verbis:
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem
de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao
Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as
presentes e futuras geraes.
3 - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente
sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e
administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados.
O direito brasileiro de tradio de tronco romano-germnico, como direito escrito. Sempre vigorou o
PRINCPIO SOCIETAS DELINQUERE NOM POTEST, ou seja, a sociedade nunca pode delinqir.
J na tradio do direito anglosaxo h responsabilidade penal da pessoa jurdica (EUA e
INGLATERRA), vigendo o PRINCPIO SOCIETAS DELINQUERE POTEST.
No direito francs, h uma certa penetrao do pragmatismo da connon law. Na Frana, h aceitao da
responsabilidade penal da pessoa jurdica (MESTRE).
No Brasil, o constituinte de 1988 rompeu com a tradio secular do PRINCPIO SOCIETAS
DELINQUERE NOM POTEST, permitindo a responsabilidade penal da pessoa jurdica nos crimes
ambientais e contra a ordem financeira (artigo 173, 5o., CF).
Art. 173. (...) 5 - A lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos
dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-

227

a s punies compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem
econmica e financeira e contra a economia popular.
Mas esse ltimo dispositivo NO foi regulamentado, assim, no se pode dizer que existe a
responsabilidade penal da pessoa jurdica no campo dos delitos contra ordem econmica ou financeira.
O artigo 3o, da Lei 9.605, regulamenta a responsabilidade penal das pessoas jurdicas.
A pessoa jurdica deve responder pelos crimes ambientais (direito de 3 a. dimenso), mas no se pode
deixar de punir a pessoa humana que esteja por trs da pessoa jurdica, esse o SISTEMA DA DUPLA
IMPUTAO, j que se deve punir a pessoa jurdica, sem prejuzo da pessoa humana que realiza a
conduta em nome da pessoa jurdica.
A outra ncora a TEORIA DA RESPONSABILIDADE POR RICOCHETE ou POR EMPRSTIMO,
ou seja, a pessoa humana realiza a conduta e tudo o que se referir conduta da pessoa humana tomada
por emprstimo para a pessoa jurdica. Assim o que a pessoa humana realiza tomado para
responsabilizar a pessoa jurdica.
So as duas ncoras sobre as quais se baseiam a responsabilidade penal da pessoa jurdica, no direito
francs:
a) DUPLA IMPUTAO e
b) TEORIA DA RESPONSABILIDADE POR RICOCHETE OU POR EMPRSTIMO.
No artigo 3o da Lei 9.605, contempla esse dois aspectos. Na doutrina, h duas correntes, apesar do
disposto na lei e na CF.
Art. 3, Lei 9605/98. As pessoas jurdicas sero responsabilizadas
administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos
casos em que a infrao seja cometida por deciso de seu
representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no
interesse ou benefcio da entidade.
Os que fundamentam o descabimento, o fazem porque o sistema penal brasileiro no admite a
responsabilidade da pessoa jurdica (LUZ RGIS PRADO, CZAR ROBERTO BITENCOURT e
outros). Para garantia da imputao penal da pessoa jurdica necessria a criao de um sistema de
responsabilizao penal prprio da pessoa jurdica.
Os que defendem a responsabilizao penal da pessoa jurdica afirmam que se trata de uma opo poltica
do constituinte tendo sido regulamentada pela legislao infraconstitucional e isso deve ser respeitado.
Principais Argumentos para as duas teses:
NO CABE RESPONSABILIDADE

Pessoa jurdica no tem vontade dolosa ou culposa. Falta

vontade final e conscincia intelectiva. Decorrncia a
teoria da fico de Savigny.

Se no tem vontade prpria dolosa ou culposa, puni-la

significa aplicao de responsabilidade penal objetiva, que
fere o princpio da culpabilidade.
A crtica extenso da responsabilidade penal s pessoas
jurdicas est centrada na idia de que a teoria do crime no
Direito Penal brasileiro est voltada para a idia de
CULPA e VONTADE; por outro lado, no h no Direito
Civil teoria que seja capaz de justificar e demonstrar a
existncia de vontade nas expresses de pessoa jurdica.

CABE RESPONSABILIDADE
Pessoa jurdica tem uma vontade dolosa ou culposa, o que
ocorre que ela difcil de ser detectada, porque o seu processo
de formao mais complexo que a formao da vontade
humana. A formao da vontade da pessoa jurdica resultante
do conjunto de vontades humanas que estejam respondendo
pela pessoa jurdica, ou seja, a sua vontade pode ser dolosa ou
culposa. Na Europa, h ajuizamento de ao penal contra outro
pas: a Bsnia entrou com uma ao por prtica de genocdio
contra se a a Srvia
A ttulo de argumentao, ainda que no tenha vontade, ela ser
punida pela responsabilidade penal objetiva, consistente em
uma exceo ao princpio da culpabilidade.
NUCCI: h casos de responsabilidade penal objetiva at para
pessoa fsica, no ordenamento ptrio, p. ex., a punio por
embriaguez absoluta, o indivduo no tem vontade, e mesmo
assim, responsabilizado

228

Qualquer teoria do direito civil para explicar a vontade da

pessoa jurdica no serve para fundamentar a sua
responsabilidade penal.
Punir a pessoa jurdica representa, em ltima anlise, uma
punio para os scios, porque so penas pecunirias, j
que ela no pode ir para a cadeia. Ento a pena est
passando do delinqente, ferindo o princpio da
responsabilidade pessoal.
A Lei 9605/98 prev a possibilidade de punio do scio e
da pessoa jurdica, em flagrante BIS IN IDEM.
O que caracteriza o Direito Penal, que o transforma em
singular, exatamente a aplicao da pena de priso.
Assim, se a pessoa jurdica no pode se submeter pena
privativa de liberdade, no precisa socorrer-se ao Direito
Penal, deve-se deixar o tratamento aos outros ramos do
Direito.
O artigo 225, 3 o. CF/88 permite uma interpretao de
que para as pessoas jurdicas caberia somente a
responsabilidade
administrativa.
Faltou:
RESPECTIVAMENTE
Outrossim, at mesmo o Estado pode praticar delito contra
o meio ambiente, sendo assim, a aplicao de pena contra
si tornar-se-iam incuas, vejamos:
a) Pena de extino: no pode ser-lhe aplicada.
b) Pena de multa: o pagamento resulta em benefcio
do prprio Estado.
c) Pena de suspenso de atividade: no pode ser-lhe
aplicada por violao ao princpio da
continuidade do servio pblico.

Toda pessoa penalmente punida pode causar danos a terceiros,

se esse argumento fosse ser levado em considerao, no se
poderia aplicar qualquer pena contra ningum. A famlia do
condenado tambm sofreria a reprimenda pq perderia o valor do
salrio que o preso teria se no estivesse no crcere.
O Direito Penal moderno no se baseia somente em priso,
atualmente, tem caminhado para o no encarceramento at
mesmo da pessoa humana. A principal pecha o ttulo de
CRIMINOSO.

O artigo 225, 3o. CF/88 claro.

Os que defendem a responsabilidade penal da pessoa jurdica se dividem em dois grupos:

ADAPTAO DO DIREITO PENAL CLSSICO: deve-se adaptar a teoria clssica ao modelo de
responsabilizao da pessoa jurdica. Com a aplicao da teoria da realidade real. Somente se exigindo o
elemento volitivo e no o cognitivo. Tem capacidade de culpabilidade com base na teoria normativa, com
o conceito de culpabilidade: Juzo de censura incidente sobre a finalidade ou papel social exigido da
pessoa jurdica. Elementos: finalidades legais (jamais se pode falar de erro de proibio imputvel a
pessoa jurdica) e exigibilidade de conduta diversa (deve agir de acordo com os seus fins, que devem ser
de acordo com o direito). A pena cumpre o seu carter preventivo, em que pese no ter conscincia
psicolgica, mas por meio do seu rgo diretivo pode ser coagido a no praticar mais a conduta. uma
coao objetiva sobre a pessoa jurdica. No h ofensa ao princpio da personalidade, porque no passa da
pessoa jurdica, no alcanando outros que no a pessoa jurdica.
CRIAO DE UM SUBSISTEMA DOUTRINRIO (FERNANDO NOGUEIRA, DIS MILAR): a
responsabilidade penal da pessoa jurdica deve ser efetivada, mas criando-se um subsistema doutrinrio
para ela. Essa responsabilidade penal objetiva e decorre do que se chama de FATO DE OUTREM, ou
seja, a pessoa humana realiza a conduta (violao ao meio ambiente) em nome, benefcio e proveito da
pessoa jurdica. A pessoa jurdica somente pratica atividades e no condutas. Nos tipos incriminados na
lei penal so condutas que somente podem ser praticadas por pessoas humanas. Assim, as pessoas
jurdicas NO realizam os crimes ambientais, somente respondem pela prtica das pessoas humanas.
A idia de responsabilidade penal objetiva muito repelida no direito penal (at pela prpria CF e no
artigo 19, CP). Assim, a tese do autor encontra rejeio na CF e no CP. Mas FERNANDO GALVO
afirma que se trata de uma regra especfica dos crimes ambientais. A responsabilizao por fato de
outrem e tem que ser objetiva.
JURISPRUDNCIA:

229

a)

TRIBUNAIS ESTADUAIS: h uma tendncia em ser afastada a responsabilidade penal da

pessoa jurdica. TJ/SC (ausncia de subsistema prprio). TJ/MG (falta o subsistema porque falta de
capacidade de culpabilidade e de ao). TJ/SP (h posies para os dois lados).

b)

TRF4 (REL. FBIO BITENCOURT DA ROCHA, ao contra a PETROBRS; utilizao de

MS para trancar a ao penal porque se trata de pessoa jurdica; advogado da PETROBRS
JUAREZ DOS SANTOS afirmando que a pessoa jurdica no poderia ser responsabilizada
penalmente por todos os motivos acima; por maioria foi DENEGADA a segurana) (quando a pessoa
humana pratica a conduta h um ricochete para a pessoa jurdica; a ao penal pode ser praticada pela
pessoa jurdica, que tem vontade prpria) (capacidade de culpabilidade: a culpabilidade da pessoa
jurdica est limitada capacidade da pessoa que fala em seu nome, a prova que evidenciar a
prova da culpa, tambm h teoria do ricochete, em decorrncia do PAPEL SOCIAL da pessoa
jurdica, sendo feito um juzo de censura sobre a atuao da pessoa humana que ricocheteia na pessoa
jurdica) (ausncia de sujeio passiva da pessoa jurdica s penas: a pessoa jurdica por meio de seu
crebro formado por aqueles que a administram capaz de ter a conscincia de violao das normas
penais, receber a pena tambm com a sua funo preventiva) (personalidade da pena: no est ferida
porque a pena no passa da pessoa do condenado, os outros sofrem conseqncias da pena aplicada
pessoa jurdica).

c)

STJ:

PESSOA JURDICA. RESPONSABILIDADE PENAL. CRIME CONTRA O MEIO

AMBIENTE. DUPLA IMPUTAO.
A Turma proveu o recurso ao entendimento de que, em crimes contra o meio ambiente,
a pessoa jurdica tem responsabilidade penal quando houver imputao simultnea
do ente moral e da pessoa fsica que atua em seu nome ou em seu benefcio,
porquanto o ente moral no pode ser responsabilizado de forma dissociada da
atuao da pessoa fsica, porque essa age com elemento subjetivo prprio. No caso,
pelo delito imputado pessoa fsica, a denncia no descreve a participao de pessoa
fsica que teria atuado em nome prprio. Precedentes citados: RMS 16.696-PR, DJ
13/3/2006; REsp 564.960-SC, DJ 13/6/2005, e REsp 610.114-RN, DJ 19/12/2005. RMS
20.601-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 29/6/2006.
Quinta Turma
PESSOA JURDICA. CONDENAO. CRIME CONTRA MEIO-AMBIENTE.
Na hiptese, a pessoa jurdica de direito privado juntamente com dois administradores
foram denunciados pelo MP em razo do crime ambiental por causar poluio em leito
de um rio por meio de lanamento de resduos de graxas, leo, produtos qumicos,
areia e lodo resultante da atividade do estabelecimento comercial (art. 54, 2, V, e
art. 60 da Lei n. 9.605/1998 - Lei Ambiental). Note-se que o tema controverso na
doutrina e na jurisprudncia. O juiz monocrtico rejeitou a denncia em relao
empresa, ao entendimento de que a pessoa jurdica no poderia figurar no plo
passivo da ao penal com base no art. 43, III, do CPP, mas a recebeu em relao aos
dois administradores. J o Tribunal a quo entendeu que o instituto da responsabilidade
penal da pessoa jurdica no poderia ser introduzido no sistema jurdico brasileiro, o
que no significa deixar de haver punio, mas esta deveria ser de natureza
administrativa e civil, no penal. A Turma proveu o recurso do MP, para determinar o
recebimento da denncia tambm em relao microempresa. O Min. Relator
destacou que, apesar de alguns obstculos a serem superados, a responsabilidade
penal da pessoa jurdica um preceito constitucional, no apenas como punio da
conduta lesiva, mas como forma de preveno. Aps essa opo constitucional, veio
regulament-la a referida lei ambiental prevendo a penalizao das pessoas jurdicas
por danos ao meio ambiente. Essa lei previu para as pessoas jurdicas penas
autnomas de multa, de prestao de servios comunidade, restritivas de direito,
liquidao forada e desconsiderao da pessoa jurdica, todas adaptadas a sua
natureza jurdica. Outrossim, a forma pela qual a pessoa jurdica capaz de realizar a
ao com relevncia penal depende da atuao de seus administradores, se a
realizaram em proveito prprio ou da empresa. A atuao em nome e proveito da
pessoa jurdica significa sua vontade. A citada lei ambiental, no pargrafo nico do
art. 3, prev que todos os envolvidos na prtica delituosa sero responsabilizados na
medida de sua culpabilidade. Em tese, so as pessoas jurdicas as maiores
responsveis pelos danos ao meio ambiente por meio de sua atividade de explorao

230

comercial ou industrial. REsp 564.960-SC, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em

2/6/2005.
DAS PENAS
Dos artigos 7o. a 13 h a disciplina penal das penas aplicveis s pessoas fsicas:
Artigo 7o.: PRD no consta o requisito de reincidncia especfica. norma especial, no podendo ser
aplicada a regra do artigo 44, CP, assim o ru em reincidente doloso nos crimes ambientais pode ter
direito substituio.
Artigo 16: SURSIS (pena at 03 anos) (perodo de prova de 02 a 04 anos). O CP traz hipteses: SURSIS
COMUM (mximo de pena: 02 anos) (perodo de prova de 02 a 04 anos), SURSIS ETRIO (maior que
dois anos 04 anos) e SURSIS HUMANITRIO (maior que dois anos e at 04 anos); perodo de prova dos
dois ltimos de 04 a 06 anos. Podem ser aplicados os SURSIS ETRIO e o SURSIS HUMANITRIO os
crimes ambientais, j que normas gerais do CP aplicam-se a normas especiais (artigo 12, CP), com as
seguintes modificaes de prazo de pena: at 03 anos e de 03 anos a 04 anos).
Artigo 13: RECOLHIMENTO DOMICILIAR que distinto da priso domiciliar (forma de aplicao de
pena). No artigo 13, trata-se de PRD.
Artigo 12: PRESTAO PECUNIRIA aplicvel s pessoas fsicas (vtima ou entidade pblica) (valor
pago ser deduzido, os beneficirios podem no coincidir). Pode ser comparado com o artigo 45, 1 o.,
CP (vtima, dependentes ou entidade pblica) (valor pago ser deduzido se coincidente os beneficirios).
Artigos 21 a 24: penas aplicveis s pessoas jurdicas.
Artigo 21: so penas principais, no sendo substitutivas
Artigo 22, 3o.: h imposio de limite mximo. Em todas as demais penas no h previso de limites
mnimos e mximos, se no estivessem presentes as penas so inconstitucionais por ofensa ao princpio
da legalidade.
TRF2: no h ilegalidade em face do artigo 79 da Lei 9605, com a aplicao subsidiria das regras do CP
e do CPP (outro processo da PETROBRS, MS, advogado NILO BATISTA). No CP (artigo 55), h a
previso de mesma durao da PRD das PPL. Assim as penas previstas no artigo 21 tero seus limites
mnimos e mximos calculados com referncia nas condutas incriminadas na lei ambiental, aplicando-se
os parmetros dos tipos penais, EXEMPLO: artigo 29, Lei 9.605. No artigo 46, CP, a penas de prestao
de servios comunidade somente pode ser aplicada s PPL superiores a 6 meses.
ASPECTOS PROCESSUAIS
NILO BATISTA: no h devido processo legal para regular o processo contra a pessoa jurdica, a lei no
previu.
Vladimir Passos de Freitas
No que toca ao penal, o ideal seria que a Lei 9.605/98 tivesse
estabelecido regras processuais especficas para as pessoas jurdicas. A omisso legislativa foi lamentvel,
mas nem por isso h qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade no fato da ao penal seguir o rito do
Cdigo de Processo Penal. No h nulidade sem prejuzo e a utilizao de regras processuais do estatuto
prprio a via adequada. O importante que se d pessoa jurdica denunciada a possibilidade de
exercitar a ampla defesa, esta sim uma garantia constitucional. Portanto, dada a denncia, a citao far-se na pessoa do representante legal da empresa, cujo nome e qualificao devero estar na pea inicial. O
interrogatrio dever ser feito na pessoa do presidente da companhia ou de quem ele indicar. A colheita
da prova testemunhal ou pericial, bem como a apresentao de alegaes finais, tero o tratamento
idntico ao dado para as pessoas naturais. Em suma, no se v maior dificuldade na falta de regras
processuais especficas.
TRF2: a ausncia de norma disciplinadora no determina que a pessoa jurdica no possa ser processada
criminalmente, porque o artigo 79 prev a aplicao subsidiria do CPP.

231

Se o crime for apenado com recluso o rito ordinrio, com deteno, sumrio; menor potencial ofensivo
e contravenes, sumarssimo dos Juizados.
TRF5: A CITAO DA PESSOA JURDICA DEVE SER FEITA NA PESSOA DO SEU
REPRESENTANTE LEGAL, NULIDADE DA CITAO FEITA A PREPOSTO SEM PODERES PARA
RECEB-LA.
TRF4: O interrogatrio da pessoa jurdica ser realizado por aquele que estava no centro de deciso dos
fatos. Obviamente, que se houver colidncia de interesses no ser ouvido em nome da pessoa
jurdica. Preposto no pode falar em nome da pessoa jurdica. A pessoa jurdica no pode mandar
qualquer preposto para ser interrogado, porque o interrogatrio meio de defesa e de prova, dada a
natureza jurdica do interrogatrio no possvel ser interrogado quem nada conhece dos fatos (isso
inaceitvel). Dever ser interrogado quem conhecer os fatos, o representante legal ou de quem estiver no
centro da deciso, se rgo colegiado aqueles que compuserem o rgo. ATENO: se houver colidncia
de defesas, o que no admissvel no DPP, o diretor ser interrogado como pessoa fsica que tenha
praticado o crime. se houver outro diretor (que no tenha colidncia) pode ser interrogado. Mas se no
houver ningum, a pessoa jurdica ficar SEM ser interrogada naquele processo especfico.
Competncia: antes da lei 9.605, estava em vigor o Cdigo de proteo fauna que dizia que fauna
silvestre pertencia Unio. O STJ entendendo que era bem da Unio (artigo 109, IV, CF) editou a smula
91. Com a lei a smula foi cancelada.
Smula: 91.COMPETE A JUSTIA FEDERAL PROCESSAR E JULGAR OS
CRIMES PRATICADOS CONTRA A FAUNA. - Na sesso de 08/11/2000, a
Terceira Seo deliberou pelo CANCELAMENTO da Smula n. 91.
Julgados sobre o assunto.
A competncia da justia federal somente ser quando haja leso a bens da Unio suas autarquias ou
empresas pblicas.
Quanto ao processo propriamente dito, invoco o posicionamento de Tourinho Neto(com
alteraes atualizadoras): Atualmente temos trs formas procedimentais para essas infraes: a) se o
crime for apenado com recluso, observa-se o rito ordinrio previsto nos arts. 394/405 e 498/502,
pargrafo nico, do CPP; b) se a pena mxima cominada, de deteno for superior a 02(dois) anos
aplicar-se- o procedimento sumrio (arts. 539, 540 e 538 do CPP); c) se a pena mxima, de deteno,
no ultrapassar 2 anos, observar-se- o procedimento previsto na Lei n 9.099/95, com aquela
particularidade: a proposta de aplicao imediata de pena de multa ou restritiva de direitos, prevista no
art. 76 do citado diploma, somente poder ser formulada ds que tenha havido a prvia composio do
dano ambiental (veja-se a observao feita no Captulo 54). Outra particularidade: se a infrao for
cometida em reas da Unio(art. 20 da CF), a competncia ser da Justia Federal. Do contrrio,
Estadual. Aps o advento da Lei n 9.605/98, a Smula 91 do STJ(foi cancelada), e a competncia para
os referidos crimes passou a ser da Justia Federal ou Estadual, dependendo da efetiva leso a bens da
Unio, os entes pblicos a ela vinculados e as empresas pblicas federais.
Quanto a competncia dos crimes ambientais convm invocar os seguintes precedentes:
CRIMINAL. CONFLITO DE COMPETNCIA. PESCA PREDATRIA. LAGO
PERTENCENTE UNIO. POSSVEL CRIME AMBIENTAL. LESO A BENS,
SERVIOS OU INTERESSES DA UNIO EVIDENCIADA. COMPETNCIA DA
JUSTIA FEDERAL. De regra, compete Justia Estadual o processo e julgamento de
feitos que visam apurao de crimes ambientais. A competncia da Justia Federal
restrita ao crimes ambientais perpetrados em detrimento de bens, servios ou interesses
da Unio, ou de suas autarquias ou empresas pblicas. Tratando-se de possvel pesca
predatria no lago do reservatrio da Usina Hidreltrica Srgio Motta, fornecido pelo Rio
Paran, interestadual, evidencia-se situao indicativa da existncia de eventual leso a
bens, servios ou interesses da Unio, a ensejar a competncia da Justia Federal.Conflito
conhecido para declarar a competncia do Juzo Federal da 2 Vara de Presidente
Prudente-SP, o Suscitante.(STJ. 3 Seo. CC 2004/0087594-5. Relator Ministro GILSON
DIPP. Julgamento 08/09/2004. Fonte DJ 11.10.2004 p.00233)

232

 CRIMINAL. RESP. CRIME AMBIENTAL. DESMATAMENTO DE REA DE CERRADO

SEM AUTORIZAO. COMPETNCIA CONCORRENTE PARA LEGISLAR E
FISCALIZAR O CUMPRIMENTO DE NORMAS AMBIENTAIS PELA UNIO, ESTADOS E
MUNICPIOS. LESO A BENS, SERVIOS OU INTERESSES DA UNIO NODEMONSTRADA. COMPETNCIA DA JUSTIA ESTADUAL. RECURSO DESPROVIDO.
Tendo em vista que a competncia para legislar acerca de matria ambiental bem como
de exercer o poder de polcia com o fim de assegurar do cumprimento das normas
concorrente, sendo repartida entre a Unio, os Estados e os Municpios, somente a leso
especfica aos interesses da Unio capaz de atrair a competncia da Justia Federal,
para o julgamento de eventuais crimes ambientais. Compete Justia Estadual o processo
e julgamento de feito que visa apurao de possvel crime ambiental, consistente no
desmatamento, sem autorizao, de rea de cerrado, quando no restar demonstrada a
existncia de eventual leso a bens, servios ou interesses da Unio a ensejar a
competncia da Justia Federal. III. Cancelamento da Smula n. 91 por esta Corte. IV.
Recurso desprovido. (STJ. 5T. RESP 620819/ TO . Relator Ministro GILSON DIPP.
Julgamento 17/06/2004.
COMPETNCIA. JF. TRANSGNICOS.
Trata-se de conflito negativo de competncia entre a Justia estadual e a Justia Federal
com o objetivo de declarar a quem compete apreciar denncia contra indiciados pela
prtica, em tese, de crime de liberao, no meio ambiente, de organismos geneticamente
modificados, ou seja, plantao de soja transgnica em desacordo com as normas
estabelecidas pela Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana - CTNBio (art. 13, V, da
Lei n. 8.974/1995). Segundo o Min. Relator, esse conflito vai alm do mero exame da
competncia concorrente entre Unio e Estados para legislar e fiscalizar o meio ambiente e
a defesa do solo devido aos reflexos da utilizao dessa tecnologia de plantio de soja na
poltica agrcola nacional e na balana comercial de exportao do Pas. Sendo assim, o
plantio de soja transgnica sem a autorizao expressa da CTNBio afeta o interesse maior
da Unio, prevalecendo este. Outrossim, quanto competncia concorrente entre Estados e
Unio para legislar e, por analogia, fiscalizar o uso de organismos geneticamente
modificados, a questo foi resolvida pelo STF, ao entender ser a competncia dos Estados
apenas residual, uma vez que existe lei federal expressa (Lei n. 8.974/1995). Com esses
esclarecimentos, a Seo declarou competente o juzo federal. Precedente citado do STF:
MC na ADIN 3.035-PR, DJ 12/3/2004. CC 41.279-RS, Rel. Min. Jorge Scartezzini, julgado
em 28/4/2004.
CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO: so muitos e alguns de incidncia rara:
Os crimes contra o Sistema Financeiro encontram-se previstos pela Lei 7492/86. A doutrina
crtica a expresso crimes financeiros, pois direito financeiro liga-se regulao financeira do Estado,
bem como ao Controle externo, enquanto os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, tambm
denominados de crimes do colarinho branco, maculam a ordem econmica, pois quebram a confiana nas
instituies financeiras, que compem a base do sistema financeiro capitalista.
O
bem
jurdico
mediato
que

tutelado
a credibilidade pblica. Bem jurdico imediato: organizao do mercado, regularidade dos instrumentos,
a confiana nele exigida e segurana dos negcios, que so os alicerces do Sistema Financeiro (art.23 da
lei).
O art. 1 define o que seja instituio financeira para os efeitos da Lei 7492/86: Pessoa
jurdica de direito pblico (BACEN) ou privado, que tenha como atividade, principal ou acessria,
cumulativamente ou no, a captao, intermediao ou a aplicao de recursos financeiros de
terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custdia, distribuio, negociao, administrao e
intermediao de valores mobilirios.
O pargrafo nico define as pessoas que so equiparadas instituio financeira: Pessoa
jurdica de cmbio, seguros, consrcios, capitalizao, poupanas ou outros recursos de terceiros
(operadoras de cartes de crditos); e ainda pessoas naturais, que exera quaisquer das atividades
referidas.
Pessoas fsicas que emprestam dinheiro a juros, enquadra-se na lei de usura (TRF 4 R) e no
na de instituies financeiras.

233

De acordo com o STJ factoring no instituio financeira, salvo se desviar-se de suas

atividades habituais e passar a realizar alguma das condutas descritas na lei.
A operao de compra e venda de ouro para entrega imediata no caracterizada como
operao financeira. Mas a aquisio de ouro a prazo como ativo financeiro necessita de autorizao do
Bacen e passa a incidir a lei 7492/86.
As empresas de consrcio esto sempre sujeitas esta lei, pq no 1 a Lei no limitou a
determinada atividade.
V-se que o critrio utilizado pela Lei o da atividade, independente do que dispe os
estatutos da pessoa jurdica. A definio da 7492/86 do que constitui instituio financeira diversa da
Lei de Regncia bancria, para os fins daquela necessrio que os recursos sejam de terceiros, o que no
exigido na lei dos bancos.
O art. 25 da Lei prev, ainda, a responsabilidade do: controlador e os
administradores de instituio financeira, assim considerados os diretores, gerentes, o interventor, o
liqidante ou o sndico.
Apesar de a CF haver previsto a responsabilizao da pessoa jurdica nos delitos
contra o sistema financeiro, no houve ainda a regulametao desse dispositivo. Assim, atualmente
somente admissvel a responsabilizao das pessoas fsicas que agiram atravs das instituies
financeiras, ou em atividades prprias destas.
Os arts. 2 a 24 da Lei trazem o rol das figuras tpicas. Retiramos do resumo as transcries
da lei nesses pontos, bem como os comentrios respectivos, que dizem respeito ao direito material e no
ao processual. Matrias estas tratadas no resumo do tpico 09 de Direito Penal.
Art. 26. A ao penal, nos crimes previstos nesta lei, ser promovida pelo
Ministrio Pblico Federal, perante a Justia Federal.(Art. 109, VI, da CF)
Pargrafo nico. Sem prejuzo do disposto no Art. 268 do CPP, ser admitida a assistncia
da Comisso de Valores Mobilirios - CVM, quando o crime tiver sido praticado no mbito
de atividade sujeita disciplina e fiscalizao dessa Autarquia, e do Banco Central do
Brasil quando, fora daquela hiptese, houver sido cometido na rbita de atividade sujeita
sua disciplina e fiscalizao.
( Admite-se a assistncia da CVM e do Banco Central (exceo ao entendimento de que no
h assistncia de Ente pblico no processo crime);(art. 26, pargrafo nico)- No encontrei
julgados sobre esse tema.
PENAL E PROCESSO PENAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. FRAUDE
PARA A OBTENO DE ABERTURA DE CONTA BANCRIA E EMPRSTIMO
PESSOAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. NO
CONFIGURAO DO DELITO PREVISTO NO ART. 19, LEI 7.492/86. JUSTIA
ESTADUAL.
A obteno de emprstimo, mediante abertura fraudulenta de conta corrente configura-se
operao financeira que no exige destinao especfica, no se confundindo com a
operao de financiamento, para a qual se exige fim certo, para os efeitos do que dispe a
norma penal do art. 19, da Lei n 7.492/86.
No havendo a subsuno dos fatos norma prevista na Lei 7.492/86, no h falar-se em
crime contra o Sistema Financeiro Nacional. Afastada a competncia da Justia Federal se
no versa a hiptese sobre interesse federal ratione materiae, ou se no h delito praticado
em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio Federal ou de suas autarquias ou
empresas pblicas. Conflito conhecido para declarar competente o Juzo de Direito da Vara
Criminal de Inquritos Policiais de Belo Horizonte-MG.
(STJ. 3 seo. CC 65074/MG. Relator Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ
CONVOCADO DO TRF 1 REGIO) (1135) Julgamento 24/10/2007)
H interesse da Unio em regular o Sistema Financeiro razo pela qual foi
recepcionado esse dispositivo na Constituio Vigente. SE o delito praticado no ataca o
sistema financeiro in totum, mas apenas traz prejuzo a correntista resta afastada a
Competncia Federal e a incidncia da lei, podendo configurar estelionato, usura ou outro
delito do CP.

234

Art. 27. Quando a denncia no for intentada no prazo legal, o ofendido poder
representar ao Procurador-Geral da Repblica, para que este a oferea, designe
outro rgo do Ministrio Pblico para oferec-la ou determine o arquivamento
das peas de informao recebidas.
O oferecimento de denncia por crime dessa natureza no se encontra sujeito ao
esgotamento da via administrativa, tampouco resta vinculado imposio de penalidade pelo BACEN,
nesse sentido:
Crime contra o Sistema Financeiro e Esgotamento da Via Administrativa . A
Turma indeferiu habeas corpus em que denunciado pela suposta prtica de
crime contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei 7.492/86, art. 21, pargrafo
nico) pretendia, sob a alegao de necessidade do esgotamento da via
administrativo-fiscal, o trancamento da ao penal contra ele instaurada. No
caso, paralelamente ao processo criminal, tramitava recurso administrativo
da defesa que, provido, resultara no arquivamento do procedimento fiscal,
sem imposio de penalidades. Em virtude disso, o paciente sustentava que
essa deciso tornaria atpica a sua conduta. Entendeu-se que, na hiptese, a
concluso da via administrativo-fiscal no exclura a possibilidade de o
ilcito penal haver sido cometido. No ponto, asseverou-se que o prprio
Conselho de Recursos vislumbrara a configurao de infrao de outra
espcie, diversa da transgresso s normas cambiais. Assim, esse julgamento
no obstaria o oferecimento da denncia, haja vista a conduta narrada
configurar, em tese, crime. Por fim, ressaltou-se que a infrao cambial da
qual o paciente fora absolvido teria descrio menos abrangente do que a do
tipo penal a ele imputado. HC 88749/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa,
8.8.2006. (HC-88749)
Art. 28. Quando, no exerccio de suas atribuies legais, o Banco Central do
Brasil ou a CVM, verificar a ocorrncia de crime previsto nesta lei, disso
dever informar ao Ministrio Pblico Federal, enviando-lhe os documentos
necessrios comprovao do fato. A conduta de que trata este artigo tambm
dever ser observada pelo interventor, liqidante ou sndico que, no curso de
interveno, liqidao extrajudicial ou falncia, verificar a ocorrncia de
crime de que trata esta lei.
Art. 29. O rgo do Ministrio Pblico Federal, sempre que julgar necessrio,
poder requisitar, a qualquer autoridade, informao, documento ou diligncia,
relativa prova dos crimes previstos nesta lei. Pargrafo nico. O sigilo dos
servios e operaes financeiras no pode ser invocado como bice ao
atendimento da requisio prevista no caput deste artigo.
H divergncia doutrinria e Jurisprudencial acerca da possibilidade de requisio de dados
feito diretamente pelo Ministrio Pblico. Uns entendem que pode ser feito direto pelo Ministrio Pblico
vez que o titular da ao penal e a CF teria lhe outorgado poderes investigatrios, bem como por haver
previso na Lei Orgnica do MP. Outros entendem que a requisio direta feita pelo MP importa em
ilicitude da prova e em quebra inconstitucional do sigilo fiscal e de dados.
A controvrsia chega aos Tribunais Superiores, no havendo posio majoritria. Seno
vejamos:
Recurso em habeas corpus crimes contra a ordem tributria, contra o sistema financeiro
e de lavagem de dinheiro investigaes Preliminares quebra do sigilo fiscal do
investigado inexistncia de autorizao judicial Requisio feita pelo Membro do
Ministrio Pblico diretamente Receita Federal ilicitude da prova Desentranhamento
dos autos trancamento do inqurito policial Impossibilidade existncia de outros
elementos de convico no contaminados pela prova ilcita Dado parcial provimento ao
Recurso.
I. A requisio de cpias das declaraes de Imposto de Renda do Investigado, feita de
forma unilateral pelo ministrio pblico, se constitui em inequvoca quebra de seu sigilo
fiscal, situao diversa daquela em que a autoridade fazendria, no exerccio de suas
atribuies, remete cpias de documentos ao parquet para a averiguao de possvel

235

ilcito penal. II.. A quebra do sigilo fiscal do investigado deve preceder da competente
autorizao judicial, pois atenta diretamente contra os Direitos e garantias
constitucionais da intimidade e da vida privada dos cidados. III. As prerrogativas
institucionais dos membros do ministrio Pblico, no exerccio de suas funes, no
compreendem a Possibilidade de requisio de documentos fiscais sigilosos Diretamente
junto ao fisco. Iv. Devem ser desentranhadas dos autos as provas obtidas por meio Ilcito,
bem como as que delas decorreram. V. Havendo outros elementos de convico no
afetados pela prova Ilcita, o inqurito policial deve permanecer intacto, sendo Impossvel
seu trancamento. Vi. Dado parcial provimento ao recurso. (STJ. 5T. RHC20329/PR.
Relatora Ministra Jane Silva. Julgamento 04/10/2007).
A Sexta Turma a seu tempo decidiu:
HABEAS CORPUS. PECULATO E FALSIDADE IDEOLGICA. TRANCAMENTO DA
AO PENAL. MINISTRIO PBLICO. TITULAR DA AO PENAL PBLICA. PODER
INVESTIGATIVO. AO PENAL PBLICA INCONDICIONADA. DIVISIBILIDADE.
QUEBRA DE SIGILO FISCAL. FALTA DE AUTORIZAO JUDICIAL.
CONSTRANGIMENTO NO DEMONSTRADO. FALTA DE JUSTA CAUSA. ATIPICIDADE
PRIMUS ICTUS OCULI. CAPITULAO LEGAL. DEFESA DOS FATOS NARRADOS NA
DENNCIA. EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. VEDAO NA VIA ELEITA.
ORDEM DENEGADA.
1. O Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal j firmaram
compreenso no sentido de que, a teor do disposto no art. 129, VI e VIII, da Constituio
Federal, e no art. 8, II e IV, da Lei Complementar n 75/93, o Ministrio Pblico, como
titular da ao penal pbica, pode proceder a investigaes, inclusive colher depoimentos,
lhe sendo vedado to-somente dirigir o inqurito policial.(...) (STJ. 6 T. HC 50973 / RN.
Relator Ministro PAULO GALLOTTI (1115) . Julgamento 22/11/2007).
Art. 30. Sem prejuzo do disposto no Art. 312 do Cdigo de Processo Penal, a
priso preventiva do acusado da prtica de crime previsto nesta lei poder ser
decretada em razo da magnitude da leso causada.
No basta a mera alegao de grandiosidade da leso. necessria a presena de
necessidade cautelar. Nesse sentido:
PROCESSUAL
PENAL.
RECURSO
ESPECIAL.
PRISO
PREVENTIVA.
FUNDAMENTAO. INEXISTNCIA. I - A priso preventiva deve ser considerada
exceo, j que, por meio desta medida, priva-se o ru de seu jus libertatis antes do
pronunciamento condenatrio definitivo, consubstanciado na sentena transitada em
julgado. por isso que tal medida constritiva s pode ser decretada se expressamente for
justificada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pblica, a instruo
criminal ou a aplicao da lei penal, ex vi do artigo 312 do Cdigo de Processo Penal. II A simples referncia ao art. 7 da Lei n 9.034/95 no justificativa idnea para a
decretao da custdia cautelar (Precedentes) .III - O art. 30 da Lei 7.492/86, ao
mencionar a magnitude da leso supostamente causada pela prtica, em tese, criminosa,
no dispensa, para a imposio da custdia cautelar, os requisitos do art. 312 do Cdigo
de Processo Penal (Precedentes). Recurso desprovido. (STJ. 5T. REsp772504/PR. Relator
Ministro FELIX FISCHER Julgamento 12/09/2006).
Art. 31. Nos crimes previstos nesta lei e punidos com pena de recluso, o ru
no poder prestar fiana, nem apelar antes de ser recolhido priso, ainda que
primrio e de bons antecedentes, se estiver configurada situao que autoriza a
priso preventiva.
A contrario senso, nos delitos punidos com deteno ser sempre admitida a
fiana, quando no cabvel preventiva.

236

Art. 33. Na fixao da pena de multa relativa aos crimes previstos nesta lei, o
limite a que se refere o 1 do Art. 49 do Cdigo Penal, pode ser estendido at
o dcuplo, se verificada a situao nele cogitada.
H delitos desta lei em que, embora a pena mnima seja superior a dois anos,
h previso de multa alternativa (ou multa). Nesses casos, interessante observar que recentemente o STF
entendeu que caberia a aplicao de sursis para delito contra o consumidor em que houvesse previso de
multa como pena alternativa, pq nestas a pena mnima seria inferior a 1 ano de privativa de liberdade.
Semelhante raciocnio pode ser aplicado aos crimes contra o sistema financeiro em que haja tal previso.
Muitos dos crimes descritos na referida norma constituem outros crimes descritos no CPP, no
entanto, considerando o fato de serem dirigidos contra instituio financeira so apenados com as penas
cominadas na referida Lei (por terem elemento especializante). Caso no seja instituio financeira, o
crime restar caracterizado como previsto no Cdigo Penal, podendo ser processado pela Justia Estadual
conforme o caso.
Veja-se, p.ex., o tipo descrito no art. 5 da referida norma: Apropriar-se, quaisquer das pessoas
mencionadas no art. 25 desta lei, de dinheiro, ttulo ou valor ou qualquer outro bem mvel de que tem a
posse, ou desvi-lo em proveito prprio ou alheio. O tipo em tudo se assemelha ao peculato ou mesmo
apropriao indbita. H outros crimes, no entanto, que somente se caracterizam quando praticados em
face de instituio financeira. Nesse sentido o crime do art. 7 da referida norma.
STF:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. PRECATRIOS. SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL:
CRIMES: Lei 7.492, de 1986, artigos 5, 6 e 7, II. FALSIDADE IDEOLGICA: CDIGO
PENAL, art. 299, pargrafo nico: DISPENSA IRREGULAR DE LICITAO: Lei
8.666/93, art. 5. I. - Apreciao da denncia relativamente ao parlamentar que titular de
foro por prerrogativa de funo no Supremo Tribunal Federal. II. - Delito inscrito no art.
7, II, da Lei 7.492/86: inpcia da denncia, no ponto. III. - Delitos contra o Sistema
Financeiro Nacional: Lei 7.492/86, arts. 5, 6 e 7, II: impossibilidade de o Estado ser
equiparado a uma instituio financeira: Lei 7.492/86, art. 1, pargrafo nico: o Estado,
ao emitir ttulos da dvida pblica (Letras Financeiras do Estado) e coloc-las no
mercado, para obter recursos para o Tesouro, no atuou como se fosse instituio
financeira. Na aplicao da lei penal, vigora o princpio da reserva legal. Somente os
entes que se enquadrem no conceito de instituio financeira, definidos no art. 1 e
pargrafo nico da Lei 7.492/86, que respondem pelos tipos penais nela estabelecidos.
IV. - Falsidade ideolgica: C.P., art. 299, pargrafo nico: a terceiros atribuda a
escriturao dos dados que continham erros, certo que os precatrios pendentes de
pagamento no foram levantados pelo acusado, Secretrio de Estado, mas por equipes de
diversos rgos, que teriam cometido as erronias e os equvocos. Impossibilidade de ser
responsabilizado o Secretrio de Estado pela prtica do fato, a menos que fosse possvel a
invocao da responsabilidade objetiva, inadmissvel em matria penal. V. - Delito do art.
89 da Lei 8.666/93: dispensa irregular de licitao: inocorrncia de prova no sentido de
que o Secretrio de Estado haja determinado, pessoalmente, o ato. Tambm aqui, ter-se-ia
fato de terceiro. VI. - Denncia rejeitada. Extenso da deciso aos demais denunciados
pelos delitos contra o Sistema Financeiro Nacional: Lei 7.492/86, artigos 5, 6 e 7, II.
( STF. Pleno. Inq 1690/PE . Relator: Min. CARLOS VELLOSO. Julgamento: 04/12/2003)

HOMICDIO E LESO CORPORAL CULPOSOS;

Procedimentos nos crimes de Homicdio e leso corporal culposos Os referidos crimes no se

submetem ao procedimento do Tribunal do Jri, processando-se pelo rito comum de recluso ou
deteno de acordo com a pena cominada ou, quando a pena cominada no for superior a 02(dois)
anos(leso corporal culposa) aplica-se o procedimento do juizado especial criminal.
O art. 88 da Lei n 9099/95 passou a exigir a representao do ofendido para a procedibilidade do
crime de leso corporal culposa e de leso corporal leve.

237

 de se observar que apenas os crimes dolosos contra a vida tm a competncia do Tribunal do Jri.
Pode ocorrer, no entanto, que os mencionados crimes somente sejam classificados corretamente no
julgamento do tribunal do jri ou na sentena que desclassificatria de crime de competncia do jri.
As solues para cada um dos casos sero analisadas em face dos crimes de competncia do Tribunal
do Jri.
O homicdio culposo (que possui pena cominada de 1 a 3 anos de deteno) embora no se qualifique
como crime de menor potencial ofensivo, pode beneficiar o acusado da suspenso condicional do
processo na hiptese do art. 89 da Lei n 9.099/95, desde que atendidos os requisitos l previstos.
PROCEDIMENTO NOS CRIMES CONTRA A HONRA

ATOS PROCESSUAIS: LUGAR, FORMA DE REALIZAO, PRAZOS E SANES.

238

1. Fato e ato processuais

Fato todo e qualquer acontecimento que ocorre no mundo. Se for relevante para o direito ser
fato jurdico. Um raio que cai em alto mar um simples acontecimento natural, um fato; j o nascimento
de uma criana tambm um acontecimento natural, s que, em virtude de seu relevo para o direito,
transmuda-se em fato jurdico.
Quando estes fatos, que possuem relevncia jurdica, consistem numa ao humana que se traduz
por uma declarao de vontade, so atos jurdicos e, se praticados para criar, modificar ou extinguir
direitos processuais (relao jurdica processual), denomina-se atos jurdicos processuais ou, atos
processuais.
1.2. Conceito de ato jurdico so os atos jurdicos praticados no processo pelos atores processuais ou
por terceiros, capazes de produzir efeitos processuais- Calmon de Passos.
Frederico Marques, afirma que a essncia do ato processual est no exerccio do direito subjetivo
processual, e no no exerccio de um direito no processo. A ao humana, assume o aspecto de ato
processual quando a lei a utiliza para os fins da constituio, da modificao ou da extino da relao
processual. Assim, a representao do ofendido, que seja feita autoridade policial, ou ao Ministrio
Pblico um ato processual, muito embora realizado fora do processo, pois constitui um pressuposto da
relao processual penal da espcie.
1.3. Classificao Conforme acentua Frederico Marques, h vrios critrios para a classificao dos atos
processuais, porm, a classificao objetiva se apresenta como a de maior preciso cientfica; , no
entanto, a subjetiva a mais empregada. E sob esse aspecto os atos podem ser agrupados em duas
categorias principais: atos processuais das partes e atos processuais do rgo judicial. Sob este prisma,
Tourinho Filho acrescenta ainda os atos dos auxiliares do juiz e atos praticados por terceiros. Temos
assim:
a)
-

Atos das partes distribudos em: postulatrios visam o pronunciamento do juiz (denncia, libelo
acusatrio),
, instrutrios, que podem ser reais ou dispositivos. Os instrutrios destinam-se a convencer o juiz da
verdade da afirmao de um fato. Apresentam-se sob a forma de alegaes, tambm chamados de
dispositivos referem-se ao direito material em litgio, que so as exposies circunstanciadas feitas
pelas partes; e de atos probatrios (ou reais)- consistentes na proposio e produo de provas.
Exemplo: alegaes deduzidas nas razes finais, oferecimento do rol de testemunhas etc.

b) atos dos juzes podem ser: decisrios, instrutrios e de documentao.

- Decisrios em sentido amplo so aqueles que solucionam as questes surgidas no processo. So as
decises e os despachos de mero expediente. Estes so atos singelos, pertinentes movimentao do
processo. As decises apresentam-se em grande variedade: interlocutrias simples resolvem
questes pertinentes marcha processual, sem lhe por fim (ex.: recebimento da denncia);
interlocutrias mistas encerram a relao processual, sem julgamento do mrito (ex.: rejeio da
denncia) e, neste caso so denominadas terminativas ou, ento, encerram uma fase do procedimento
e dizem-se no terminativas, sendo exemplo clssico a deciso de pronncia. Por fim, restam as
decises definitivas, tambm denominadas sentenas, que pem fim ao processo com soluo de
mrito. Se apresentam sob trs modalidades: a) condenatrias, quando acolhem no todo ou, em
parte, a pretenso punitiva; b) absolutrias, quando rechaam a pretenso punitiva, subdividindo-se,
ainda, em prprias (liberam o acusado por completo) e imprprias (desacolhe pretenso, mas inflige
medida de segurana caso dos in imputveis art. 97, CP) e; c) terminativas de mrito (referidas
por Torinnho), so as que julgam o mrito, definem o juzo, mas no condenam nem absolvem
exemplo so as decises que decretam a extino da punibilidade.
- Instrutrios so aqueles que se destinam a esclarecer os fatos, como o interrogatrio, a ouvida de
testemunha etc.
- De documentao simples participao na documentao dos atos: subscrever termos, rubricar
livros etc.
- Outros atos alm dos atos acima que se acham melhor caracterizados, a doutrina costuma referir
ainda a outros de naturezas diversas, como: atos de coero conduo do acusado, de testemunhas
e at da vtima para a instruo; polcia processual a presidncia da audincia onde lhe cabe
regular os debates, retirar os inconvenientes etc.; por fim os atos administrativos, como multar
advogado que abandona o processo, suspender o escrivo etc.

239

c)
-

Atos dos auxiliares da justia

Atos de movimentao destinados ao andamento do processo, por exemplo quando o escrivo faz o
processo concluso ao juiz, abre vista parte etc.
atos de documentao aqueles pelos quais os auxiliares do juzo do sua f quanto prtica de
determinado ato, como a certido de que o ru foi citado, de que a testemunha foi intimada etc.
atos de execuo praticados em cumprimento das determinaes do juiz: intimaes, prises,
arrestos etc.

Sob a perspectiva objetiva e, especialmente quanto sua constituo, o atos processuais costuma ser
classificados em simples, complexos e compostos.
-

Simples quando se consubstancia de um s ato e resulta da manifestao de vontade de uma s

pessoa ou de um s rgo constitui a grande maioria dos atos processuais (denncia, defesa prvia,
sentena, penhora, acrdo etc.)
Complexos quando resulta da composio de uma srie de outros atos que se fazem reunir, como
ocorre na audincia ou na sesso, onde h requerimentos, impugnaes, decises etc. Diz-se tambm
que a sentena proferida pelo presidente do Tribunal do Juri tambm complexa vez que decorre da
vontade de dois rgos Juiz-presidente e Conselho de Sentena.
Compostos o ato resulta da manifestao de vontade de uma pessoa. Porm, para ter eficcia,
depende da concordncia de outra.

Tourinho Filho refere-se, ao lado dos atos processuais, aos termos, definindo-os como sendo a
documentao de um ato levado a efeito por funcionrio ou serventurio da Justia no exerccio de suas
atribuies. Entre eles destaca: o termo de autuao, termo de juntada, termo de concluso, termo de
vista, termo de recebimento, termo de apensamento e termo de desentranhamento.
1) Atos de terceiro
a) atos interessados prestar fiana, reclamar coisa apreendida
b) atos desinteressados testemunho
Lugar, Forma
Os atos processuais devem ser realizados em lugar estabelecido como adequado e prprio para tal
fim, sendo que este lugar o edifcio onde o rgo jurisdicional tenha sua sede. Neste sentido estabelece
o CPP:
Art. 792. As audincias, sesses e os atos processuais sero, em regra, pblicos e se realizaro nas sedes
dos juzos e tribunais, com assistncia dos escrives, do secretrio, do oficial de justia que servir de
porteiro, em dia e hora certos, ou previamente designados.
Esta a regra. Contudo, h vrias excees, seno vejamos:
(art. 798, 2, CPP) As audincias, as sesses e os atos processuais, em caso de necessidade,
podero realizar-se na residncia do juiz, ou em outra casa por ele especialmente designada.
Assim, em caso de necessidade, como iminncia de ruir o edifcio, ou mesmo quando houver
necessidade de melhor acomodao, como comum nas sesses do tribunal do juri que costuma
funcionar em auditrios pblicos (prdios da Prefeitura, Cmara Municipal etc.).
b) Art. 220. As pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de comparecer para depor,
sero inquiridas onde estiverem.
c) Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os senadores e deputados federais, os
ministros de Estado, os governadores de Estados e Territrios, os secretrios de Estado, os prefeitos
do Distrito Federal e dos Municpios, os deputados s Assemblias Legislativas Estaduais, os
membros do Poder Judicirio, os ministros e juzes dos Tribunais de Contas da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Martimo sero inquiridos em local, dia e hora
previamente ajustados entre eles e o juiz. Acresa-se os membros do MP, por fora do art. 40 da
LOMP 8.625/93. Vale observar que em se tratando do Presidente e o Vice-Presidente da Repblica,
os presidentes do Senado Federal, da Cmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal podero
optar pela prestao de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e
deferidas pelo juiz, Ihes sero transmitidas por ofcio.
a)

3. DA FORMA DOS ATOS PROCESSUAIS

240

Tourinho Filho assevera que, em sentido amplo, entende-se por formas todas aquelas condies de
lugar, de expresso e de tempo, exigidas pela lei para o cumprimento de um determinado ato. Todavia, no
sentido estrito, forma nada mais do que o revestimento, a roupagem externa, a sua configurao
exterior.
Quanto s regras genricas temos o seguinte:
a)

Idioma Nada obstante inexistir disposio expressa a respeito do tema, a doutrina pacfica em
afirmar que os atos processuais penais devem ser realizados em lngua portuguesa, inferindo-se tal
princpio de vrios dispositivos legais. A propsito:
Art. 193. Quando o acusado no falar a lngua nacional, o interrogatrio ser feito por
intrprete.
Art. 223. Quando a testemunha no conhecer a lngua nacional, ser nomeado intrprete
para traduzir as perguntas e respostas.
Art. 236. Os documentos em lngua estrangeira, sem prejuzo de sua juntada imediata,
sero, se necessrio, traduzidos por tradutor pblico, ou, na falta, por pessoa idnea
nomeada pela autoridade.

Assim, considerando o contedo dos diversos dispositivos que apontam no sentido de que os atos
devam sempre tomar a lngua ptria como forma de expresso, inclusive com a traduo de eventuais
documentos estrangeiros, chega-se regra geral relativa forma dos atos que nestes deve se utilizar o
vernculo nacional.
b) forma escrita costuma-se recorrer ao postulado de que o que no est no processo (nos autos) no
est mundo para se justificar a necessidade de que todos os atos revistam a forma escrita.
Em que pese o valor da afirmao, a doutrina costuma advertir que no se pode confundir a
documentao do ato com o ato em si. que numerosos atos processuais so praticados, de fato,
oralmente, contudo, necessrio que sejam os mesmos reduzidos a escrito por meio de termos ou atas,
que so, na verdade, meros instrumentos de documentao e registro, no se confundindo com o ato.
assim com o Promotor que acusa no plenrio do Jri, durante sua exposio ele est praticando um ato
processual penal de natureza acusatria, cuja smula constar da ata da sesso. Assim, em que predomine
a forma escrita, h no processo penal um grande nmero de atos que se realizam oralmente. Nos Juizados
Especiais vige o princpio da oralidade em que se admite inclusive denncia oral, contudo todos os atos
devem ser reduzidos a termo.
c)

Publicidade em nosso processo penal vigora, como regra, o princpio da publicidade absoluta,
segundo o qual as audincias, as sesses e outros atos processuais so abertos e franqueados ao
pblico em geral, pelo que qualquer pessoa pode ir ao Forum assistir sua realizao, o que
determina o art. 792, do CPP: As audincias, sesses e os atos processuais sero, em regra,
pblicos....

Contudo, ao lado da regra da publicidade absoluta, o cdigo tambm admite, como exceo, o que
alguns autores denominam de publicidade especial ou restrita, o que se depreende do 1, do referido
art. 792, do CPP, verbis:
Se da publicidade da audincia, da sesso ou do ato processual, puder resultar escndalo,
inconveniente grave ou perigo de perturbao da ordem, o juiz, ou o tribunal, cmara, ou turma,
poder, de ofcio ou a requerimento da parte ou do Ministrio Pblico, determinar que o ato seja
realizado a portas fechadas, limitando o nmero de pessoas que possam estar presentes.
Vale lembrar que o princpio da publicidade no se aplica aos atos que se realizam durante a feitura
do inqurito policial, at por conta do disposto no art. 20, do CPP, o qual estabelece que a autoridade
policial deve assegurar durante a feitura do inqurito o sigilo necessrio. E o Inqurito no faz parte do
processo, logo as regras processuais no vigoram no Inqurito que considerado um momento
inquisitorial.
A publicidade uma forma de garantir os princpios do contraditrio e da ampla defesa.

241

d) Assinatura muito embora de regra o cdigo no exija expressamente a assinatura de quem praticou
o ato, a doutrina entende que tal exigncia at mesmo intuitiva, no somente para evitar que seja
suscitada a pecha de apcrifa, mas at mesmo para evitar que o ato seja considerado inexistente.
4. DO TEMPO DOS ATOS PROCESSUAIS PRAZOS
Consiste o processo em uma atividade tendente a alcanar como fim a soluo da lide, diante do que
deve desenvolver-se dentro de um determinado lapso de tempo. Da a necessidade de fixao de prazos
para a realizao dos atos que o compem, cujo estudo encetamos. Lembrando que a celeridade
processual foi acrescida CF como princpio fundamental.
4.1. PRAZO CONCEITO
o espao de tempo dentro do qual um ato deve ser praticado. Os alemes fizeram a distino de
termo e prazo. O primeiro representa um momento especfico, que pode ser o instante em que o ato deva
ser praticado (ex. designo audincia a ser realizada s 14:00h do dia 10 de abril de 2001) e; o segundo, o
perodo de tempo em que o ato poder ser praticado. Costuma-se, ainda, utilizar-se a palavra termo para
indicar o momento inicial (termo a quo ou dies a quo) e o momento final (termo ad quem ou dies ad
quem).
Acentua Tourinho Filho que os prazos so regidos por dois princpios importantssimos: a
igualdade de tratamento e a brevidade. De acordo com o primeiro, as partes no podem ser tratadas
desigualmente. Para atos idnticos, os prazos no podem ser diferentes. Se o prazo para a defesa apelar
de 5 dias, no se conceberia pudesse a acusao faz-lo em espao de tempo maior ou menor. H,
contudo, algumas excees, por motivos diversos. Exemplo: o prazo para as partes apelarem (acusao e
defesa 5 dias), porm, em se tratando de vtima que no se habilitou como assistente, o prazo de 15
dias (art. 593), isto certamente porque, no tendo acompanhado o processo nem sido intimada da deciso,
natural que tenha um espao de tempo ampliado para formular suas razes. Razes de Justia impe
tratamento diferenciado para a Defensoria Pblica, frente grande quantidade de demanda, falta de
estrutura e a dificuldade de acesso ao ru.
De outra parte, com relao ao princpio da brevidade, os prazos processuais no devem ser
muito dilatados, para que o procedimento no se arraste por longos perodos, ocasionando graves
prejuzos s partes e sociedade. Contudo, este princpio sofre suas limitaes em virtude da necessidade
de segurana na realizao da justia, o que demanda tempo.
A Jurisprudncia pacfica em aplicar a regra segundo a qual constitui constrangimento ilegal, a
no observncia dos prazos processuais de instruo, quando o ru estiver preso. Assim, somando-se
todos os prazos estabelecidos para os atos separadamente, chegou-se ao prazo de 81 dias para o trmino
da instruo criminal. Esse prazo no , contudo, absoluto, podendo ser relativizado, quando presente
justo motivo.
Esclarece, por fim, que ao princpio da brevidade aliam-se os da utilidade (o prazo ser maior ou
menor, segundo a importncia do ato), da continuidade (os prazos no devem ser interrompidos); da
improrrogabilidade (no devem ser prorrogados); da irredutibilidade (no podem sofrer reduo) e;
finalmente, da precluso (segundo o qual, uma vez ultrapassado o momento espao-temporal adequado
prtica do ato este no mais poder ser realizado).
Precluso conceitua-se como sendo a perda, extino ou consumao de uma faculdade processual. Se o
processo um suceder rumo ao ato final da sentena definitiva, a precluso o instituto que impede o
retorno a fases anteriores ultrapassada validamente uma fase processual, passa-se seguinte.
Distingue-se as seguintes modalidades: a) precluso temporal quando a parte deixa de
exercitar sua faculdade processual no momento oportuno. Ex.: no interpe recurso no prazo legal; b)
precluso lgica quando a parte exercita uma faculdade logicamente incompatvel com outra. Ex: a
parte que argir exceo de incompetncia no poder suscitar o conflito de competncia; c) preculso
consumativa se o ato j foi praticado, no se poder repet-lo, salvo em virtude de determinao legal.
Por fim, vale observar que se fala em precluso mxima, na hiptese da existncia de coisa julgada, seja
pela perda do prazo para a interposio dos recursos cabveis, seja pelo total esgotamento dos mesmos.
Quando a deciso que verse sobre o mrito da demanda, fala-se em coisa julgada material, pelo
que a deciso no mais poder ser reapreciada em qualquer outro juzo. Observa-se, quanto a isto, que h

242

autores que somente admitem a existncia da coisa julgada material quando ultrapassada a oportunidade
de movimentao da ao rescisria (civil) ou da revisional (reviso criminal). Quando o pronunciamento
judicial no versar sobre o mrito, ocorre a coisa julgada formal. Contudo, Tourinho diz que no h falarse, nesta hiptese, em coisa julgada, mas sim em precluso pro judicato, asseverando que a precluso
desta natureza, alm de exaurir o direito processual da parte, cria um impedimento ou limitao ao
prprio magistrado para se pronunciar no mesmo feito. E conclui: a distino entre precluso e coisa
julgada repousa na circunstncia de que esta supe deciso de mrito e, aquela, decisrio de contedo
processual. Por outro lado, a coisa julgada, se material, projeta seus efeitos para fora do processo,
enquanto a precluso restringe-se ao processo em que se verificou..
4.2. ESPCIES DE PRAZO OS PRAZOS COSTUMAM SER CLASSIFICADOS QUANTO AOS
SEGUINTES ASPECTOS:
4.2.1. quanto ao sujeito que deve praticar o ato:
a) prprio so aqueles que estabelecem rigidamente um lapso dentro do qual as partes devem praticar
os atos, sob pena de precluso, aplicando, pois, uma sano de natureza processual. Ex.: defesa
prvia.
b) Imprprio aqueles impostos aos juizes e seus auxiliares e, s vezes, ao Ministrio Pblico, cujo no
cumprimento trar conseqncias (sano) de natureza administrativa e no processual. Ex.: prazo
para proferir sentena. Vale observar que em relao ao MP, s vezes os prazos so prprios (como
o prazo para recorrer) e, em outras so imprprios (como para o oferecimento da denncia).
c) Comum so os prazos que correm para ambas as partes ao mesmo tempo. Ex.: razes-finais (art.
500, CPP);
d) Particular corre apenas para uma das partes. Ex.: denncia e defesa prvia;
De acordo com 1 do art. 500 do CPP quando houver mais de um ru, com defensores diferentes, o
prazo ser comum. Nucci manifesta-se contrrio vez que pode prejudicar a ampla defesa.
4.2.2. QUANTO ORIGEM
a) legal aquele fixado em lei. Ex.: art. 46, prazo para oferecimento da denncia; art. 395, para defesa
prvia; art. 800, para o juiz decidir etc.
b) judicial aquele estabelecido pelo juiz. Ex.: art. 93, prazo de suspenso do processo; art. 364, prazo
para citao por edital; art. 10, cumprimento de diligncias pela polcia.
4.3. Contagem dos prazos no processo penal os prazos so contados em minutos, horas, dias, meses e
at mesmo em anos. No h prazo semanal. Quando o prazo fixado em minutos (o que ocorre, por
exemplo, nas manifestaes orais em audincia arts. 538, 539 e 554), conta-se de minuto a minuto,
aplicando-se a regra do art. 125, do CC. Quando for fixado em horas (exemplo, art. 499 diligncias),
embora nesses casos devesse, a rigor, aplicar a mesma regra, isto , contar minuto a minuto, tem-se que,
na prtica, somente se aplica tal regra quando os prazos so inferiores a 24 horas. Se igual ou superior, a
praxe generalizada no sentido de que os prazos de 24, 48 ou 72 horas sejam considerados 1, 2 ou 3 dias,
respectivamente, exceo da nota de culpa (art. 306), pelo bvio motivo de referir-se a uma garantia
fundamental relacionada ao direito de liberdade.
Aos prazos acima referidos e aqueles que so fixados em dias (que constituem a grande maioria:
denunciar, defesa prvia, recorrer etc) aplica-se, na contagem a seguinte regra do art. 798, do CPP:
1 No se computar no prazo o dia do comeo, incluindo-se, porm, o do vencimento. Assim, se o
prazo for de 3 dias, comeando numa segunda, terminar na quinta, vez que a contagem iniciar-se- na
tera.
Os prazos apresentam-se, ainda, fixados em meses (decadncia do direito de representao ou de
queixa art. 38, CPP) ou, em anos (renovao do pedido de reabilitao art. 749, CPP), casos em que a
contagem segue as disposies da Lei n. 810/49, a qual estabelece:
Art. 1. Considera-se ano o perodo de 12 meses contados do dia do incio ao dia e ms correspondente
do ano seguinte. Art. 2. Considera-se ms o perodo de tempo contado do dia do incio ao dia
correspondente do ms seguinte. Art. 3. Quando no ano o ms do vencimento no houver dia
correspondente ao incio do prazo, este findar no primeiro dia subsequente.
Exemplos: a) Se o prazo for fixado em 1 ms e tiver incio no dia 11 de maro, findar no dia 11
de abril; b) porm, neste mesmo caso ( 1 ms) se houver iniciado no dia 31 de maio, findar em 1
(primeiro) de julho, vez que junho no possui o dia 31. Observe-se que para anos segue-se a mesma

243

regra, assim, c) se for 1 ano e houver comeado no dia 28 de fevereiro de 2001, terminar no dia 28 de
fevereiro de 2002; d) se houver iniciado em ano bissexto no dia 29 de fevereiro, findar no dia 1 de
maro do ano seguinte, ante a inexistncia do dia 29 de fevereiro no ano seguinte.
Cumpre, no entanto, est sempre atento para a questo de verificar-se o prazo no fixado ao
mesmo tempo no CPP e no CP, quando dever ser aplicada a regra mais favorvel ao ru. que,
consoante ensina a doutrina, o critrio aparentemente inconcilivel dos dois diplomas vez que para o
CPP, art. 798, determina-se a excluso do dia do incio e, para o CP, art. 10, deve ser computado o dia do
comeo tem por finalidade favorecer aos rus em conformidade com a natureza das regras de cada
estatuto. Assim, no processo penal, quanto mais longo o prazo, melhor para o ru parte que deve
praticar um ato dentro de determinado lapso; j no penal, quanto mais curto, melhor. Veja-se: o prazo
prescricional contado pelo CPP prejudicaria o acusado; o que tambm ocorreria com a contagem do prazo
recursal pelo CP, vez que no primeiro caso haveria uma ampliao indesejada e, no segundo, uma reduo
prejudicial.
Tourinho tambm entende que no caso da contagem do prazo para concluso do inqurito e
formulao da denncia de ru preso em flagrante, tambm deve se aplicar a regra do CP, tendo em conta
a incidncia do direito fundamental de liberdade.
Outra questo fundamental no que se refere contagem dos prazos diz respeito ao incio da
contagem em dia no til, diga-se, sem expediente forense (sbados, domingos e feriados). Seria legtimo
o incio da contagem em dia no til- art. 797, do CPP, Excetuadas as sesses de julgamento, que no
sero marcadas para domingo ou dia feriado, os demais atos do processo podero ser praticados em
perodo de frias, em domingos e dias feriados. Assim, um oficial de justia poder intimar o ru de uma
sentena condenatria em um domingo ou feriado. Nesse caso se inicia a contagem do prazo de 5 dias na
segunda feira, terminando na sexta.
esta a orientao contida na smula 310/STF a qual orienta no sentido de que a contagem do prazo
somente deve comear no primeiro dia til imediatamente aps o dia do incio do prazo (que o dies a
quo).
4.4. FIXAO DO TERMO INICIAL dies a quo questo de relevncia no estudo dos prazos
processuais diz respeito fixao ou determinao do dia do incio do prazo (e no da contagem). A
matria encontra-se assim disciplinada pelo art. 798, do CPP:
Art. 798(......) 5 Salvo os casos expressos, os prazos correro: a) da intimao; b) da audincia ou
sesso em que for proferida a deciso, se a ela estiver presente a parte; c) do dia em que a parte
manifestar nos autos cincia inequvoca da sentena ou despacho.
Percebe-se, de logo, que a regra aqui adotada toma como referncia o momento em que a parte tomou
conhecimento da intimao no vigendo a regra do Processo Civil que determina o incio do prazo a partir
da juntada dos atos ao processo.
Observa-se que, ao lado dessa regra geral, o cdigo traz vrias situaes em que h uma regra
especfica para a definio do dies a quo, como o caso do art. 46, onde o prazo para a denncia comea
a contar da data do recebimento do inqurito pelo membro do MP; e ainda as regras constantes do art.
800: 1 Os prazos para o juiz contar-se-o do termo de concluso. 2 Os prazos do Ministrio
Pblico contar-se-o do termo de vista, salvo para a interposio do recurso (art. 798, 5).
Restam ainda duas questes interessantes acerca da definio do termo inicial: a) ru intimado
por carta precatria o STF vem entendendo que o prazo tem seu termo inicial com a juntada aos autos
da precatria devidamente cumprida; b) intimao de sentena condenatria de ru preso pela regra do
art. 392 o dativo no intimado da sentena. Todavia, o STF vem entendendo que o prazo recursal para o
ru preso no se inicia com a sua intimao pessoal, mas somente depois que o advogado dativo ou
constitudo for intimado.
H divergncia quanto ao incio da contagem do prazo para o Ministrio Pblico:
Informativo n 0209 - Perodo: 17 a 21 de maio de 2004. Terceira Turma
QUESTO DE ORDEM. REMESSA. CORTE ESPECIAL. INCIO DO PRAZO. RECURSO.
MP.

244

Em questo de ordem, a Turma decidiu submeter apreciao da Corte Especial REsp

relativo a qual deve ser o incio da contagem de prazo do Ministrio Pblico para recorrer.
Lembrou-se que a jurisprudncia da Terceira Turma sempre foi no sentido de que o prazo
comeava a fluir quando do ingresso do processo no protocolo do Ministrio Pblico.
Entretanto a Corte Especial decidiu em sentido contrrio, ou seja, que o prazo deveria ser
contado da data em que, efetivamente, o membro do MP tomasse a cincia pessoal. Agora
surgiu o fato de o Plenrio do STF decidir, recentemente, em sentido contrrio, tambm da
sua prpria jurisprudncia, e contrrio tese da Corte Especial, mas em conformidade
com a anterior jurisprudncia da Terceira Turma. Sendo assim, urge que a questo seja
resolvida pela Corte Especial. REsp 628.621-DF, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes
Direito, julgado em 18/5/2004.,
4.5. FIXAO DO TERMO FINAL dies ad quem em princpio no haveria dificuldade para fixao
do termo final que, por bvio, seria uma decorrncia simples da aplicao das regras alusivas fixao do
termo inicial e da contagem dos prazos. Todavia, por conta de situaes bastante peculiares, entendeu o
legislador de disciplinar a questo, referindo-se, basicamente a questo dos prazos cujo ltimo dia casse
no sbado, domingo ou feriado. Neste propsito, temos a seguinte disciplina:
a) art. 798, 3, CPP: O prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar-se- prorrogado at
o dia til imediato. b) A lei n. 1.418/51 estabeleceu em seu art. 3 3 que os prazos judiciais que se
iniciarem ou vencerem aos sbados sero prorrogados em um dia til.
Assim, vencendo o prazo em sbado, domingo ou feriado, o prazo prorrogado para o dia til
imediato.
4.6. CARACTERSTICA DOS PRAZOS PROCESSUAIS PENAIS curso em cartrio, peremptoriedade e
continuidade.
Cumpre analisar, a propsito, a regra constante do art. 798, caput.
Art. 798. Todos os prazos correro em cartrio e sero contnuos e peremptrios, no se
interrompendo por frias, domingo ou dia feriado.
a) quanto regra de que os prazos tm seu curso em cartrio, qual seja, que durante seu curso devam os
autos permanecer em cartrio, temos o seguinte: o art. 803, do CPP estabelece que, salvo nos casos
expressos em lei, proibida a retirada de autos do cartrio. V-se, de imediato, que nos casos previstos
em lei possvel a retirada dos autos do cartrio e, por fora disto, o que realmente ocorre na maioria
dos prazos, pelo que a norma que determina que os prazos tm seu curso em cartrio no mais constitui
regra e sim exceo. Vejamos:
- em relao aos atos do juiz e do promotor temos que, na forma do art. 800, 4, do CPP, os autos
devem ser-lhes entregue pelo escrivo toda vez que lavrar o termo de concluso ou vista;
- em relao aos advogados, o Estatuto da OAB erigiu categoria de direito do advogado ter vista dos
autos fora dos cartrios, salvo se o prazo para a prtica do ato processual for comum (art. 7, XV).
b) prazos contnuos e peremptrios contnuos porque no devero ser interrompidos e peremptrios
porque so improrrogveis, fatais, sem possibilidade de dilao. Tais princpios tambm no so
absolutos. O prprio artigo 798 em seus pargrafos admite a interrupo e a prorrogao dos prazos:
3 O prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar-se- prorrogado at o dia til
imediato. 4 No correro os prazos, se houver impedimento do juiz, fora maior, ou obstculo
judicial oposto pela parte contrria.
Afirma-se que impedimento do juiz tem sentido a de embarao, obstruo, por exemplo, se o
juiz levar o processo quando em curso o prazo para a parte ou determinar o encerramento do expediente
forense antes do horrio normal.
Fora maior qualquer acontecimento, circunstncia ou ocorrncia que sobrepuje e supere a
diligncia empregada pela parte para a prtica do ato no prazo legal. Obstculo judicial oposto pela parte
contrria ocorre quando esta, por exemplo, retm os autos indevidamente.
Por fim, vale tomar em considerao que no processo penal a supervenincia de frias no
ocasiona a suspenso ou interrupo dos prazos. Conforme o art. 797 os atos podem ser praticados
durante as frias. Excetuadas as sesses de julgamento, que no sero marcadas em dias de frias,
domingos e feriados. Mas se estes comearam em dia til, podem prosseguir mesmo naqueles perodos.

245

No caso de ru solto, h jurisprudncia que entende ser o prazo suspenso, durante as

frias.
A defensoria pblica tem prazo em dobro (Lei n 1.060/50 e L. Comp. 80/94, art. 44, I),
tanto para falar quanto para recorrer.

SANES
O escrivo que no enviar os autos ao juiz ou MP no dia em que assinar o termo de
concluso, ou ainda que no executar em 2 dias os atos determinados em lei ou pelo juiz, estaro sujeitos
multa, e, se reincidir, suspenso de at 30 dias.
Os juzes e o rgo do MP que ultrapassarem o prazo legal, sendo responsveis pelo
retardamento, perdero tantos dias de vencimentos quantos forem os excedidos, e a contagem destes dias
ser em dobro para efeito de promoo e aposentadoria.
5. COMUNICAES DOS ATOS PROCESSUAIS
Em decorrncia do princpio da ampla defesa imprescindvel que as partes envolvidas no
processo sejam cientificadas no s da existncia do processo, mas de todo o seu desenvolvimento.
Ningum pode ser processado ou condenado sem que tenha conscincia da acusao que se lhe faz, das
alegaes da parte acusadora, das provas produzidas e das decises exaradas nos autos. Esta cincia
feita atravs do ato de citao, das intimaes e notificaes. Forma de garantir o contraditrio e a ampla
defesa.
5.1. CITAO
5.1.1. Definio e natureza jurdica o ato pelo qual se leva ao conhecimento do ru a notcia de que
contra ele foi recebida denncia ou queixa, para que possa defender-se. Observa-se que no processo penal
a citao contm tambm o chamado do ru para comparecer em juzo, em dia e hora designados, para ser
interrogado (aqui j intimao). Trata-se de ato do juiz que cumprido, em regra pelo Oficial de Justia.
No processo penal, no se exige, de regra, a citao para a execuo das penas. que no se
constitui uma nova relao processual (instncia), vez que a pretenso deduzida na ao penal somente se
realiza com o efetivo cumprimento da sentena condenatria. Abre-se exceo quando se tratar da pena
de multa (art. 164, da LEP).
No processo penal somente o sujeito passivo da pretenso punitiva pode ser citado, isto , o
acusado (diferente do CPC onde pode ser feita na pessoa do representante legal ou procurador legalmente
autorizado art. 215, CPC). Assim, s vlida a citao feita diretamente pessoa do ru. Para Mirabete,
ainda que se trate de menor de 21 anos (que para o processo penal e relativamente incapaz, vez que lhe
determina a nomeao de curador revogado os dispositivos que previam a necessidade de curador para
ru menor de 21, at porque de acordo com o novo cdigo civil desde os 18 so plenamente capazes), ou
mesmo de insano mental (incapaz) a citao haver de ser pessoal e no ao representante legal.
Tourinho Filho, no entanto, assevera que, sem embargo de no haver na lei texto expresso, estes
dois casos (menor e doente mental), devem ser tidos como excees. Esclarecendo que, uma vez se
constatando pelo denncia/inqurito ou pelo prprio oficial de justia qualquer uma das circunstncias,
deve-se inicialmente preceder-se nomeao do curador e somente depois citao. Sendo que o doente
mental deveria ser citado na pessoa do curador e, o menor, na sua pessoa e na do curador. Todavia,
reconhece que na prtica a citao feita na pessoa do menor e do doente mental. Os apontamentos
doutrinrios continuam a ser vlidos em relao ao doente mental.
Assevera-se que a citao uma garantia individual (decorrncia do art. 5, LV, CF/88), tratando-se de
ato essencial do processo, cuja falta lhe determina a nulidade absoluta (art. 564, III, e), sendo o
processo inteiramente nulo a partir do ato e mesmo que haja sentena com trnsito em julgado poder ser
desfeita a res judicata seja por meio de habeas corpus (art. 648, VI), seja pela reviso criminal.
Observa-se, contudo, que suprida estar a falta se porventura o ru, espontaneamente,
comparecer antes de o ato consumar-se, na forma do art. 570, do CPP que estabelece A falta ou a

246

nulidade da citao, da intimao ou notificao estar sanada, desde que o interessado comparea, antes
de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o nico fim de argi-la. O juiz ordenar, todavia, a
suspenso ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poder prejudicar direito da
parte.
Quando no se trata de falta, mas de defeito (citao incompleta, com omisso de formalidade
ainda que de elemento essencial do ato), a nulidade deixa de ser absoluta e passa a relativa, dependendo,
pois da demonstrao do prejuzo e resultando sanada caso no argida no momento oportuno (razes
finais).
Vale observar que o fato de o ru haver tido conhecimento da acusao antes do momento da
citao no supre sua falta, como o caso dos crimes afianveis (hoje todos) de responsabilidade dos
funcionrios pblicos (art. 514, CPP), de processos originrios dos tribunais (art. 4, 8.038/90)e, ainda, dos
crimes de imprensa (art. 43, 5.250/67) nos quais o ru e notificado para apresentar a defesa preliminar.
5.1.2. Efeitos da citao vlida no processo penal apresenta apenas um efeito: instaurar a instncia, isto
, estabelecer a angularidade da relao processual. Ao contrrio do processo civil, no previne a
jurisdio (o que se d com a distribuio art. 75, CPP), nem interrompe a prescrio (que se d com o
recebimento da denncia ou da queixa e depois com a pronncia, sentena condenatria etc.).
Conseqncias do no atendimento citao como visto acima, uma vez citado o ru fica
vinculado instncia, sujeito aos nus da decorrentes. Contudo, no comparecendo ao chamado, d-se a
contumcia que se costuma, impropriamente, denominar-se de revelia. Feito o esclarecimento, cumpre
atentar para o fato de que no processo penal a revelia implica a chamada confisso ficta, significando
apenas que o processo seguir sem sua presena no lhe sendo feitas quaisquer comunicaes at a
sentena.
Cumpre registrar, no entanto, que o ru submetido a julgamento perante o Tribunal do Jri por
crime inafianvel constitui a nica hiptese em que o revel regularmente citado no poder ir a
julgamento. De outra parte, vale observar que mesmo revel durante todo o processo, o acusado/condenado
dever ser intimado da sentena.
Registre-se que, de acordo com o art. 366 do CPP, Se o acusado citado por edital, no
comparecer, nem constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o prazo prescricional, podendo ser
realizada a produo antecipada das provas que possam ser prejudicadas pelo decurso do tempo. Se o
delito houver sido cometido em concurso de agente, deve haver a separao do feito e o processo
prossegue quanto aos presentes.
A maioria da doutrina defende que a suspenso do processo deve ser pelo mximo do prazo
prescricional do delito, sob pena de o delito tornar-se imprescritvel.
Por fim, constata-se que no processo penal, alm do no atendimento citao, determina a
revelia o no comparecimento, sem motivo justificado, a qualquer ato para o qual tenha sido
pessoalmente intimado (ex. ouvida de testemunhas, reconhecimento, etc) sem embargo da possibilidade
de conduo coercitiva e, ainda, no caso de mudana de residncia, sem comunicao do novo endereo.
Veja-se que a lei fala em deixar de comparecer sem motivo justificado a qual sendo apresentada,
caber ao juiz apreciar e, em sendo o caso, acolher em face do que, dependendo do caso concreto, poder
determinar at mesmo a repetio do ato.
A revelia no ocasiona outros defeitos no previstos na lei. Assim, no pode obstar o direito de
defesa, a constituio de defensor e, em princpio, no impede, por si, a concesso de sursis ou a
faculdade de apelar em liberdade. Tem se entendido at que, desaparecida a contumcia, deve ser ele
intimado e notificado para os atos posteriores. Valendo registrar que, mesmo revel, se a qualquer tempo o
ru for localizado (ou apresentar-se espontaneamente) dever o juiz proceder ao seu interrogatrio.
5.1.3. Espcies de citao
A citao no processo penal pode ser: a) real (pessoal, in faciem) e; b) ficta (presumida). Chamase real aquela que feita na pessoa do ru. Constitui a regra. Ficta, quando realizada atravs de editais,

247

onde se presume que o acusado tenha tido conhecimento da imputao. Trata-se de uma gravosa exceo,
somente admissvel quando impossvel a citao pessoal (real).
Segundo a doutrina, a citao pessoal pode ser concretizada por mandado, precatria, rogatria e
mediante requisio.
Citao por mandado mandado nada mais do que a ordem escrita assinada pelo escrivo e
rubricada pelo juiz que deve ser cumprida pelo oficial de justia. Constitui a regra em caso de citao
pessoal. Assim estabelece o CPP:
Art. 351. A citao inicial far-se- por mandado, quando o ru estiver no territrio sujeito
jurisdio do juiz que a houver ordenado.
Assim, estando o ru no territrio de jurisdio do juiz processante, a citao dever ser feita por
mandado, ressalvando-se o caso do ru que estiver preso, em legao estrangeira, em lugar no sabido ou
inacessvel ou for militar.
O art. 352 explicita os requisitos intrnsecos do mandado de citao:
Art. 352. O mandado de citao indicar:
I - o nome do juiz; II - o nome do querelante nas aes iniciadas por queixa; III - o nome do ru,
ou, se for desconhecido, os seus sinais caractersticos; IV - a residncia do ru, se for conhecida;
V - o fim para que feita a citao; VI - o juzo e o lugar, o dia e a hora em que o ru dever
comparecer; VII - a subscrio do escrivo e a rubrica do juiz.
Interessante anotar que se o mandado no contiver a subscrio do escrivo e a rubrica do juiz
poder ser acoimado de apcrifo.
O art. 357, por sua vez, trata dos requisitos extrnsecos, os quais devem ser observados pelo
oficial de justia quando da efetivao do mandado.
Art. 357. So requisitos da citao por mandado:
I - leitura do mandado ao citando pelo oficial e entrega da contraf, na qual se mencionaro dia e
hora da citao; II - declarao do oficial, na certido, da entrega da contraf, e sua aceitao ou
recusa.
V-se, logo, que a citao tem de ser feito por oficial de justia, pelo que, ao contrrio do que
ocorre com as notificaes e intimaes, no pode ser realizada pelo escrivo.
De outra parte, considerando que se trata de formalidades expressas, relativas a ato de to
significativa importncia como o a citao, a doutrina e a jurisprudncia tm entendido que sua
desobedincia d causa nulidade do ato. Assim, se do mandado cumprindo no constar certido quanto
sua leitura, entrega da contra f e sua aceitao ou recusa, o ato poder ser impugnado (Tourinho, p. 181 e
Mirabete, p. 428).
A citao poder ser feita em qualquer dia, a qualquer hora e em qualquer lugar (dentro do
territrio de jurisdio do juiz, admitindo-se certa tolerncia em comarcas contguas), cumpre, inclusive
ao oficial de justia diligenciar no sentido de localizar o acusado em todos os endereos constantes do
inqurito (que devem constar do mandado) bem como em outros de que tiver notcia em suas diligncias,
circunstncias que devero constar expressamente da certido, mormente em caso de no cumprimento,
quando devero ser declinados a localizao do ru fora do territrio de jurisdio (se for o caso) ou a
expressa declarao de que se encontra em lugar incerto e no sabido. Cuidado que tambm se deve ter
na hiptese de est o ru se ocultando, vez que em tal hiptese ser tambm citado por edital, j que o
CPP no prev citao por hora certa.
Vale lembrar que o cumprimento do mandado deve respeitar a regra da inviolabilidade de
domiclio e, de outra parte, a jurisprudncia no tem admitido a validade da citao feita no mesmo dia
marcado para o interrogatrio.
Observe-se que o acusado poder estar em lugar certo, mas no sabido (ex. est em So Paulo lugar certo; porm no se sabe o bairro, rua etc.).

248

Citao por precatria Art. 353. Quando o ru estiver fora do territrio da jurisdio do juiz
processante, ser citado mediante precatria. Fora do territrio do juiz, mas dentro do territrio
nacional, caso contrrio ser rogatria. As regras para expedio e cumprimento da carta so as seguintes:
Art. 354. A precatria indicar:
I - o juiz deprecado e o juiz deprecante; II - a sede da jurisdio de um e de outro; IlI - o
fim para que feita a citao, com todas as especificaes; IV - o juzo do lugar, o dia e a
hora em que o ru dever comparecer. Art. 355. A precatria ser devolvida ao juiz
deprecante, independentemente de traslado, depois de lanado o "cumpra-se" e de feita a
citao por mandado do juiz deprecado. 1 Verificado que o ru se encontra em territrio
sujeito jurisdio de outro juiz, a este remeter o juiz deprecado os autos para efetivao
da diligncia, desde que haja tempo para fazer-se a citao. o que se denomina de
carter itinerante da precatria.
2 Certificado pelo oficial de justia que o ru se oculta para no ser citado, a precatria ser
imediatamente devolvida, para o fim previsto no art. 362 (citao por edital).
Art. 356. Se houver urgncia, a precatria, que conter em resumo os requisitos
enumerados no art. 354 , poder ser expedida por via telegrfica, depois de reconhecida a
firma do juiz, o que a estao expedidora mencionar.
Interpretando ampliativamente a disposio, Tourinho afirma a possibilidade de expedio da
precatria por telefone, desde que tomadas as precaues necessrias.
Quanto possibilidade de o ru ser interrogado no juzo deprecado, entende Tourinho Filho que,
nada obstante reconhecer que a regra deve ser a ouvida do acusado pelo juiz processante, tal forma de
proceder no pode consistir em um imperativo absoluto, tendo em conta a vastido territorial e as
condies de pobreza da maioria dos rus que, de um modo geral no teriam condies de se deslocar
entre comarcas, restando ao juiz duas alternativas: a uma, exigir a presena do ru em sua comarca e,
como elevado grau de probabilidade, decretar-lhe a revelia; ou, a duas, ouvi-lo via precatria e, com isto,
preservar a ampla defesa (at porque no processo penal no vige o princpio da identidade fsica do juiz).
Defende, assim, a possibilidade, alertando que deve o juiz deprecante ter a cautela de fazer
anexar o traslado das principais peas do inqurito a fim de fornecer subsdios ao juzo deprecado para a
realizao do interrogatrio. Por fim, cita o art. 239, do Regimento Interno do STF o qual estabelece que
o relator poder delegar o interrogatrio do ru e qualquer dos atos de instruo a juiz ou membro de
outro tribunal, que tenha competncia territorial no local onde devam ser produzidos, o que confirmado
pelo art. 9., da Lei n. 8.038/90.
Casos especiais de citao pessoal

a) Citao do militar
Art. 358. A citao do militar far-se- por intermdio do chefe do respectivo servio.
Consoante ensina a doutrina, trata-se de uma tradio jurdica, deitada em nome da hierarquia e
disciplina militar, no se tratando de um privilgio. A maioria da doutrina assevera que neste caso o juiz
no manda expedir mandado, mas apenas um ofcio requisitrio dirigido ao chefe do servio onde se
encontre o militar. Contudo, Tourinho no concorda e afirma: Malgrado o entendimento da doutrina,
quer nos parecer mais acertado encaminhar-se o ofcio requisitrio, procedendo-se tambm citao
pessoal.
Se o militar se encontrar fora do territrio do juzo deve-se expedir carta precatria para a comarca
onde se encontre, no qual realizar-se- a requisio.
b) Citao do Funcionrio Pblico
Art. 359. O dia designado para funcionrio pblico comparecer em juzo, como acusado, ser notificado
assim a ele como ao chefe de sua repartio.
O ru funcionrio pblico deve ser regularmente citado (por mandado, precatria ou edital), mas
independentemente de sua citao, a lei exige que o chefe de sua repartio seja notificado. Tem por
finalidade resguardar o servio, informando da futura ausncia do servidor, neste sentido, tal comunicao

249

no ser necessria se o funcionrio estiver afastado do cargo (aposentadoria, exonerao, suspenso,

frias, licena etc.). Contudo, estando o servidor de servio no mesmo dia e no sendo feita a notificao,
mesmo que tenha sido citado ele no estar obrigado a comparecer ao chamamento judicial.
H entendimento no sentido de que a disposio no se aplica ao Juiz, vez que no funcionrio
pblico em sentido estrito, valendo anotar ainda que o rgo processante seria o seu prprio tribunal, no
se justificando a medida.
c) Citao do acusado preso
Art. 360. Se o ru estiver preso, ser requisitada a sua apresentao em juzo, no dia e hora designados.
Tambm no caso do acusado que se encontre preso haver necessidade de requisio pelo juiz, o
que dever ser feito ao diretor do estabelecimento onde se encontrar. Neste caso, boa parte da doutrina
entende que tal disposio no afasta a necessidade de citao pessoal, que dever se feita nos termos
comuns via mandado, o que costuma ocorrer na prtica, isto , o oficial de justia dirigir-se at o crcere e
citar o acusado. Todavia, praticamente passivo na jurisprudncia que se o preso foi regularmente
requisitado dispensa-se a sua citao por mandado.
d) Citao do ru que se encontra no estrangeiro ou em legao estrangeira toma a seguinte feio:
Art. 368. Estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, ser citado mediante carta
rogatria, suspendendo-se o curso do prazo de prescrio at o seu cumprimento.
Art. 369. As citaes que houverem de ser feitas em legaes estrangeiras sero efetuadas
mediante carta rogatria.
Quanto a esta, observa Tourinho que no se trata da falsa idia de que as embaixadas sejam
territrio estrangeiro e, sim, em virtude do costume de inviolabilidade dos prdios
relacionados com os servios diplomticos e seus agentes.
Art. 783. As cartas rogatrias sero, pelo respectivo juiz, remetidas ao Ministro da Justia, a
fim de ser pedido o seu cumprimento, por via diplomtica, s autoridades estrangeiras
competentes.
e)

Citao por carta de ordem

Nos processos de competncia originria dos tribunais a citao ser efetivada por meio dos
juzos de primeira instncia do lugar onde se encontrar o acusado, o que feito atravs da expedio da
chamada carta de ordem pelo tribunal ao juzo inferior. , pois, semelhante carta precatria, somente se
distinguindo em face do rgo de onde emana (de grau superior).
Citao por edital (ficta)
realizada quando no possvel localizar o citando. Instituda com a finalidade de impedir que
o acusado ocultando-se citao pudesse fugir ao repressiva do estado. Dizendo-se ficta ou
presumida porque se presumia que o acusado tivesse conhecimento da acusao e do chamamento para
comparecer perante o juzo. Contudo, por fora da nova redao dada ao art. 366, CPP, desfez-se essa
presuno. Afirmava-se que o dispositivo era de duvidosa constitucionalidade face afronta ao princpio
de que ningum pode ser julgado sem ser ouvido.
Pela redao original do CPP, tinha-se, de fato, uma presuno, posto que, uma vez feita a
citao via edital, o processo seguiria normalmente, at seu final, completa revelia do acusado. Todavia,
modificando tal orientao, a nova redao do dispositivo (366, do CPP), dada pela Lei n. 9.271, de
17.04.96, que assim restou disciplinada:
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado, ficaro suspensos o
processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produo antecipada das provas
consideradas urgentes e, se for o caso, decretar priso preventiva, nos termos do disposto no art. 312.
Largo debate se formou em torna da incidncia da inovao legislativa, questionando-se se sua
aplicao recairia sobre os fatos anteriores sua vigncia e se somente queles que lhe fossem
supervenientes. O dissdio foi motivado pelo fato de que o dispositivo contm ao mesmo tempo
incidncia no campo do direito processual que se apresenta mais favorvel aos acusados (determinando a
suspenso do processo) e no mbito do direito material (estabelecendo a suspenso do prazo
prescricional), nesta parte favorvel ao ru.

250

Parcela posicionou-se no sentido de que a disposio no se aplicava s infraes anteriores

sua vigncia, tendo em conta que trazia em si dispositivo mais gravoso para o ru na parte que determina
a suspenso da prescrio, sendo impossvel dissociar a parte material da parte processual que formam
um todo incindvel.
Outros, no entanto, passaram a defender que o dispositivo no do tipo que trata de um nico
instituto de aspecto dplice (como o caso da representao ou da queixa) no seria possvel a retroao.
Contudo, asseveram que se trata de uma norma que cuida, num s contexto, de duas coisas distintas: a
uma, a suspenso do processo, que somente teria incidncia a partir do incio da vigncia e; a duas, a
suspenso da prescrio, que tratando de matria eminentemente penal, sendo mais favorvel aos rus,
teria sua aplicao retroativa para beneficiar os rus.
Entretanto, o STF ao julgar o HC 74.695-SP, em 11.03.97, relatado pelo Min. Carlos Velloso,
afastou a aplicao intermediria do art. 366, com a qual se requeria fosse conferida ao paciente a
retroatividade da parte benfica e a irretroatividade da parte prejudicial.
H contudo uma exceo incidncia da nova disposio do 366 que foi estabelecida pelo art. 2,
2, da Lei n. 9.613/98 que dispe sobre os crimes de lavagem ou ocultao de bens direitos e valores,
que no admite expressamente a aplicao do art. 366 ao referido delito.
Tourinho em acerba crtica nova disposio afirma que o legislador procurou, sua maneira
resguardar os interesses da sociedade (no mais permitindo a condenao sem a ouvida do ru). Contudo,
sua severidade foi inominvel, conduzindo os aplicadores da lei ao absurdo, o que defeso.. E, nisto se
refere indefinio quanto a um prazo mximo para a suspenso da prescrio, dando-se a idia de que o
processo deve ficar suspenso ad eternum no aguardo do comparecimento do ru. Defende que no se
pode dar ao referido dispositivo o efeito de uma imprescritibilidade, vez que esta a prpria CF somente
fixou em relao a determinados crimes, dando uma clara idia de excepcionalidade, situao que no
poderia ser banalizada pelo legislador ordinrio. Diante disto, mngua de um critrio legal, propem (no
que concorda o Prof. Mirabete) a incidncia do prazo prescricional mximo, qual seja, em 20 anos.
Analisa tambm a questo das provas que podero ser produzidas durante o prazo de suspenso,
defendendo que deve-se incluir a busca e apreenso, percias, tambm as provas testemunhais que
igualmente seria urgentes tendo em conta a possibilidade de distanciamento temporal da instruo levaria
ao seu desaparedimento (no s pela possvel morte das testemunhas, mas pela prpria limitao da
memria humana).
Seguindo com a anlise das hipteses em que a lei autoriza a citao editalcia, cumpre fixar
inicialmente que, conforme adverte a doutrina, sendo a citao uma das mais importantes garantias
processuais, somente se admite a citao ficta quando movimentados todos os esforos e esgotados todos
os meios de realizar a citao pessoal.
A lei prev as seguintes hipteses:
se o ru no for encontrado Expedido o mandado de citao, como visto acima, deve o oficial de
justia diligenciar seu efetivo cumprimento, citando pessoalmente o ru. Porm, se as buscas forem
infrutferas, haver ele de ser citado por edital.
Art. 361. Se o ru no for encontrado, ser citado por edital, com o prazo de 15 (quinze) dias.
a)

Vale observar que se exige a expedio do mandado mesmo na hiptese de o ru no haver sido
localizado durante o inqurito e somente aps ser procurado e no localizado que se determinar a
citao por edital. Neste aspecto, h firme entendimento no sentido de que nula a citao por edital se
demonstrado que o oficial de justia no diligenciou a localizao do citando em todos os endereos
constantes dos autos.
No que se refere ao prazo observa-se que h divergncia quanto aplicao ou no da regra do
art. 798 (no contagem do dia do comeo), tendo em conta que o inciso V, do 365 fala que o prazo ser
contado do dia da publicao, regra especial que afastaria a regra geral do 798. Contudo, a primeira
orientao, por favorecer o ru, tem prevalecido. De outra parte, cumpre anotar que se a data designada
para o comparecimento for anterior ou mesmo coincidente com o ltimo dia do prazo, a citao ser nula,
salvo se o ru comparecer ao ato (ainda que somente para alegar a nulidade art. 570).

251

b) quando o acusado se oculta para no se citado;

Art. 362. Verificando-se que o ru se oculta para no ser citado, a citao far-se- por edital, com o
prazo de 5 (cinco) dias.
O processo penal no acolheu a modalidade de citao ficta do processo civil que a citao por
hora certa, de modo que se o ru procura dificultar a ao da justia, mudando-se constantemente, no se
apresentando em sua residncia ou no trabalho, dever o oficial de justia lavrar certido circunstanciada,
registrado toda sua atividade (que dever ter sido insistente e at mesmo exaustiva), para que se justifique
a medida excepcional.
c) quando inacessvel o lugar em que se encontra ou quando incerta a pessoa a ser citada;
Art. 363. A citao ainda ser feita por edital:
I - quando inacessvel, em virtude de epidemia, de guerra ou por outro motivo de fora maior, o lugar em
que estiver o ru; II - quando incerta a pessoa que tiver de ser citada.
Na primeira hiptese, inacessibilidade do lugar, grosso modo, busca a lei resguardar a
integridade fsica do oficial de justia, admitindo a impossibilidade da citao pessoal do ru quando este
se encontrar em local que se mostre inacessvel por fora de epidemia, guerra e fora maior. Entre os
casos de fora maior a doutrina inclui o perigo de ser atacado e, ainda, para a hiptese de o juiz
estrangeiro se recusar a cumprir a rogatria.
Quanto ao segundo caso, adverte-se para a adequada significao do termo incerta pessoa, que
no se confunde com pessoa desconhecida, referindo-se, na verdade, incompleta identificao, isto ,
quando no se conhece a identidade por inteiro, ou a completa qualificao, o que feito por meio de
simples esclarecimentos, consoante preceitua o art. 41.
No primeiro caso o prazo do edital ser de 15 a 90 dias, de acordo com as circunstncias a serem
apreciadas pelo juiz. No segundo, ser de 30 dias.
Processamento da citao por edital o edital nada mais do que a reproduo do mandado do
juiz publicado na imprensa e/ou afixado no trio do edifcio onde o juzo tem a sede. Quanto aos seus
requisitos assim determina o cdigo:
Art. 365. O edital de citao indicar:
I - o nome do juiz que a determinar; II - o nome do ru, ou, se no for conhecido, os seus sinais
caractersticos, bem como sua residncia e profisso, se constarem do processo; III - o fim para
que feita a citao; IV - o juzo e o dia, a hora e o lugar em que o ru dever comparecer; V - o
prazo, que ser contado do dia da publicao do edital na imprensa, se houver, ou da sua
afixao.
Pargrafo nico. O edital ser afixado porta do edifcio onde funcionar o juzo e ser publicado
pela imprensa, onde houver, devendo a afixao ser certificada pelo oficial que a tiver feito e a
publicao provada por exemplar do jornal ou certido do escrivo, da qual conste a pgina do
jornal com a data da publicao.
No que se refere indicao do fim da citao (inciso III), a smula 366/STF esclarece que: no
nula a citao por edital que indica o dispositivo da lei penal embora no transcreva a denncia ou
queixa ou no resuma os fatos em que se baseia. A contrario sensu nula a citao por edital em que
nem se resume os fatos imputados ao ru na denncia/queixa, nem se faz meno ao dispositivo tido
como incurso.
Quanto publicao na imprensa, praticamente pacfico que no ato essencial e que a
omisso decorrente da falta de verba ou da inexistncia de jornal local dirio, no determina a nulidade do
ato.
No havendo publicao na imprensa a contagem do prazo d-se a partir da afixao do dito no
local de costume.
5.2. Intimaes e notificaes
Compulsando o CPP, conclui-se que o legislador no se preocupou em estabelecer distino
entre as duas frmulas, empregando-as indiferentemente. Contudo, doutrinariamente faz-se a

252

diferenciao: notificao o conhecimento que se d a algum, para praticar ou deixar de praticar algum
ato, sob certa cominao, refere-se, portanto, a um ato futuro, a ser praticado; j a intimao, a
comunicao de um ato j praticado, refere-se ao passado, como um despacho, uma sentena. Contudo,
repita-se, o legislador processual penal no foi fiel a tal terminologia, confundindo constantemente os
dois institutos.
No que se refere forma o art. 370, caput, com a redao trazida pela lei n. 9.271/96 estabelece:
Art. 370. Nas intimaes dos acusados, das testemunhas e demais pessoas que devam tomar
conhecimento de qualquer ato, ser observado, no que for aplicvel, o disposto no Captulo anterior.
Determina-se, assim, que se aplique s notificaes e intimaes as regras j estudadas relativas
citao. Contudo, no se concebe, por exemplo, a notificao de testemunha por edital, vez que se ela
estiver em lugar incerto e no sabido, haver a parte interessada de indicar o lugar exato para sua
localizao ou, ento, substitui-la.
De outra parte, deve-se estar atento s seguintes regras:
1 A intimao do defensor constitudo, do advogado do querelante e do assistente far-se- por
publicao no rgo incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca, incluindo, sob
pena de nulidade, o nome do acusado. 2 Caso no haja rgo de publicao dos atos
judiciais na comarca, a intimao far-se- diretamente pelo escrivo, por mandado, ou via
postal com comprovante de recebimento, ou por qualquer outro meio idneo. 3 A intimao
pessoal, feita pelo escrivo, dispensar a aplicao a que alude o 1. 4 A intimao do
Ministrio Pblico e do defensor nomeado ser pessoal. Art. 371. Ser admissvel a intimao
por despacho na petio em que for requerida, observado o disposto no art. 357. Art. 372.
Adiada, por qualquer motivo, a instruo criminal, o juiz marcar desde logo, na presena das
partes e testemunhas, dia e hora para seu prosseguimento, do que se lavrar termo nos autos.
Por fim, questo que merece destaque especial diz respeito intimao das partes e seus
advogados relativamente a ouvida de testemunhas atravs de carta precatria. que, a princpio, a lei
somente exige a intimao da expedio da carta (art. 222), mas no da data marcada pelo juzo
deprecado para a realizao do ato. O professor Mirabete defende este entendimento literal da lei.
Contudo, Tourinho dispara: a nosso juzo, fere o princpio da ampla defesa no ser o advogado
notificado (ou intimado) do despacho designando data para a ouvida de testemunha no juzo deprecado.
E colaciona: deciso do O STF apreciando o HC 73.822-PB, rel. Min. Marco Aurlio, em 20.08.96.
Smula do STJ. No sentido de que basta a intimao da expedio da precatria. esse o entendimento
que tem prevalecido.
APLICAO DA PENA - (O PRESENTE TPICO ENCONTRA-SE PREVISTO, TAMBM, COMO
CLCULO DA PENA - PONTO 4 - NO PROGRAMA DE DIREITO PENAL, O QUAL DE FATO
O MAIS APLICVEL, POR SE TRATAR DE DIREITO MATERIAL).
De qualquer modo apresento as Smulas pertinentes ao tema:
Smula n 241 do STJ: A reincidncia penal no pode ser considerada como circunstncia agravante e,
simultaneamente, como circunstncia judicial.
Smula n 231 do STJ: A incidncia de circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena
abaixo do mnimo legal.
Smula n 711 do STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se
a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia.
NULIDADE
Feito com base, em resumo feito pelos candidatos para a Oral do 23 Concurso de Procurador da
Repblica.

253

De acordo com Capez: Nulidade um vcio processual decorrente da inobservncia das

regras processuais, capaz de invalidar o processo no todo ou em parte.
A matria relativa s nulidades deve ser interpretada com foco no princpio da
instrumentalidade das formas, traduo do antigo pas de nullit sans grief, segundo o qual para o
reconhecimento e declarao de nulidade de ato processual haver de ser aferida a sua capacidade para a
produo de prejuzos aos interesses das partes e/ou ao regular exerccio da jurisdio (art. 563, CPP).
H a necessidade de manifestao expressa do rgo judicante, independentemente do grau
de sua irregularidade, no existindo processo nulo, antes da aplicao do pronunciamento judicial que
extingue os efeitos dos atos que compem o procedimento, porque, se a nulidade sano, no pode ser
concebida como se fosse inerente ao vcio ou como se fosse automaticamente dele decorrente.
Pacelli classifica os irregulares como atos inexistentes e atos nulos, que podem ser nulidade
absoluta ou relativa.
Atos Inexistentes
Sob o ponto de vista de sua aptido para a produo de efeitos no processo, o ato existiria,
enquanto praticado por algum, mas, em relao ao processo, seria como inexistente, pela sua
impossibilidade de gerar ou produzir efeitos.
O tema da inexistncia, como logo se percebe, encontra-se ligado questo dos
pressupostos de existncia do processo, enquanto as nulidades diriam respeito aos requisitos de sua
validade.
Para Pacelli, a unidade da jurisdio, como manifestao do Poder Pblico, impede a
elaborao de qualquer teoria que pretenda incluir a competncia jurisdicional como pressuposto da
existncia do processo.
Defende que o processo o veculo da atuao do poder jurisdicional, independentemente
do foro em que tiver tramitao e do acerto ou do equvoco praticado pelo agente do Poder Pblico (o
juiz) no desempenho de suas funes, sobretudo e particularmente no que respeita deciso acerca de sua
competncia. A competncia no passa de diviso de tarefas, ainda que realizada na prpria Constituio,
por ocasio da distribuio da jurisdio em razo da matria e em razo das prerrogativas de funo. A
distribuio, constitucional e legal, de competncias atende a necessidades operacionais, no
descaracterizando a juridicidade da funo os eventuais equvocos praticados pelos rgos que nela
atuam.
Por isso, desde que regularmente provocado, o recebimento da denncia ou queixa, bem
assim o prosseguimento do curso da ao penal por meio de atos prolatados por quem se achar investido
da funo jurisdicional, d por existente o processo, e com capacidade para a produo de determinados
efeitos jurdicos, ainda que irremediavelmente nulos.
Eis ento uma distino corrente entre atos nulos e atos inexistentes. Estes, exatamente
porque inexistentes (tal como ocorre com as decises proferidas por quem no se achar investido de
funo jurisdicional), no produzem efeito algum, ao contrrio dos atos nulos, que, no s produzem
efeitos at serem anulados, como tambm implicam conseqncias jurdicas mesmo aps o
reconhecimento de sua nulidade. at possvel haver inexistncia ou ato juridicamente inexistente
tambm dentro de um processo regular e vlido, como ocorrer, por exemplo, na hiptese de sentena ou
deciso sem a assinatura do juiz.
Os atos inexistentes no s no produzem efeitos, como tambm no podero ser
convalidados. E isso por uma razo simples e de ordem lgica. A convalidao nesse caso seria a prpria
instituio do ato, sem qualquer efeito pretrito. Em concluso: faltam-lhes (aos atos inexistentes)
elementos essenciais para a produo de quaisquer conseqncias jurdicas, o que no ocorrer com os
atos nulos, ora passveis de convalidao, ora a exigir a sua repetio, com aproveitamento de algum de
seus efeitos.
15.2

Nulidade Absoluta e Nulidade Relativa

Assim, a no-observncia da forma prescrita em lei somente ter relevncia na exata

medida em que possa impedir a realizao do justo processo, seja promovendo o desequilbrio na
participao e efetiva contribuio das partes, seja afetando o adequado exerccio da funo estatal
jurisdicional.

254

A primeira distino que se pode fazer entre as nulidades relativas e as nulidades absolutas
comea a partir da definio dos interesses envolvidos na irregularidade.
O predicado relativa que acompanha a expresso nulidade quer significar exatamente
isso: a nulidade encontra-se em relao ao interesse da parte, em determinado e especfico processo.
Determinados atos processuais so institudos, potencialmente, no interesse das partes. Isso
significa que a aferio da utilidade de seu exerccio ou do seu no-exerccio deixada livre
manifestao dos interessados, no cabendo ao Estado, em princpio, impor s partes a renovao de ato
cuja ausncia ou defeito no tenha afetado seu interesse, da estarem sujeitas a prazo preclusivo, quando
no alegadas a tempo e modo. Parte-se do pressuposto de que, no havendo alegao do interessado, a
no-observncia da forma prescrita em lei no teria resultado em qualquer prejuzo para as partes.
Embora reservada s partes a valorao dos efeitos decorrentes do vcio do ato, no h
como negar que, ao menos em algumas hipteses, ser possvel o reconhecimento ex officio de nulidades
relativas. O nosso CPP, por exemplo, permite o reconhecimento, pelo juiz, de sua incompetncia relativa,
o que implica a possibilidade de reconhecimento ex officio de nulidade relativa (art. 109, CPP).
Do mesmo modo, tratando-se de atividade desenvolvida pelo defensor do acusado, poder o
juiz intervir na qualidade da defesa, seja designando novo defensor dativo (em substituio quele dado
anteriormente), seja designando defensor ad hoc, para determinado ato processual, em aditamento
atuao deficiente do defensor constitudo pelo ru (arts. 261 e 497, V, CPP).
Em tema de nulidades absolutas o eixo da anlise altera-se radicalmente. Se, de um lado,
possvel admitir-se uma certa margem de disponibilidade quanto eficincia e suficincia da atuao das
partes (sobretudo e particularmente da defesa), de outro, quando o vcio esbarrar em questes de fundo,
essenciais configurao de nosso devido processo penal, no se pode nunca perder de vista a proteo
das garantias constitucionais individuais inseridas em nosso atual modelo processual.
Os vcios processuais que resultam em nulidade absoluta referem-se ao processo penal
enquanto funo jurisdicional, afetando no s o interesse de algum litigante, mas de todo e qualquer
presente, passado e futuro acusado, em todo e qualquer processo. O que se pe em risco com a
violao das formas em tais situaes a prpria funo judicante, com reflexos irreparveis na qualidade
da jurisdio prestada.
Configuram, portanto, vcios passveis de nulidades absolutas as violaes aos princpios
fundamentais do processo penal, tais como o do juiz natural, o do contraditrio e da ampla defesa, o da
imparcialidade do juiz, a exigncia de motivao das sentenas judiciais, etc., implicando todos eles a
nulidade absoluta do processo.
A violao a outros princpios, inferidos do sistema de garantias constitucionais, mas no
expressamente acolhidos na Constituio tambm poder redundar em nulidade absoluta, pois ainda que
no explicitados, integram a estrutura do novo modelo processual penal brasileiro, como decorrncia
lgica daqueles expressamente assegurados.
Um exemplo do que vem de se afirmar: a instituio do juiz natural e da reserva da funo
estatal acusatria ao Ministrio Pblico tem como conseqncia a reformulao do sistema inquisitorial
do CPP de 1941, de modo a poder falar-se na instituio de um modelo acusatrio pblico, no qual fica o
juiz afastado das funes investigatrias e da iniciativa de propositura da ao penal. Haver nulidade
absoluta quando a atividade estatal dos citados rgos pblicos ultrapassar os limites das funes a eles
reservadas na Constituio da Repblica. o que ocorrer nas hipteses de atividades investigatrias
desenvolvidas pelo juiz da causa na fase pr-processual. E nesse caso, haver afetao de interesse
eminentemente pblico, atinente validade da funo jurisdicional, isto , da atividade essencial do Poder
Pblico, da resultando a nulidade absoluta do processo, ainda que j submetido aos efeitos da coisa
julgada.
E mais. Como acontece em relao a qualquer outra modalidade de risco liberdade individual, a nulidade
absoluta poder ser reconhecida e declarada at mesmo em sede de habeas corpus, quando o vcio puder ser
demonstrado de plano, como o caso de incompetncia absoluta em razo da matria ou da funo exercida
pelo acusado.
Assim, diante da qualidade do interesse em disputa, as nulidades absolutas podero ser
reconhecidas ex officio e a qualquer tempo, ainda que j presente o trnsito em julgado da sentena.
Para Pacelli o que poder ser objeto de prova a existncia ou no da violao lei a
irregularidade, uma vez demonstrada esta o prejuzo dela decorrente sua conseqncia inevitvel. No

255

se cuida, ento de prejuzo presumido nas nulidades absolutas, como se costuma dizer, mas de previso
abstrata da lei a salvo de qualquer indagao probatria.
15.3

Nulidades: Efeito Devolutivo dos Recursos e Vedao da Reformatio In Pejus

H aqui tambm uma exceo em tema de nulidades reconhecidas ou reconhecveis na

sentena de primeiro grau, seja por error in procedendo (erro judicial relativo observncia de regras
procedimentais), seja por error in judicando (erro judicial em relao s questes de direito).
Em se tratando de recursos contra sentena absolutria, mesmo as nulidades absolutas no
podero ser reconhecidas ex officio quando em prejuzo da defesa, se no alegada no recurso da acusao,
consoante se tem entendido sem maiores divergncias, em posio consolidada na Smula n. 160 do
Supremo Tribunal Federal. Exatamente nesse sentido, recente deciso do STF, na qual se aplicou a
Smula n. 16047 hiptese de vcio de incompetncia absoluta, no alegado pelo recorrente (MP), em
sentena absolutria. (STF HC n. 80.263/SP, Rel. Min. Ilmar Galvo, 20.2.2003 Informativo STF
298).
A questo para Pacelli tem outros desdobramentos. Defende ele que em funo do sistema
acusatrio no pode o Juiz se somar ou corrigir a atuao do MP na funo acusatria. Tal proceder
tambm implicaria tambm prejuzo ampla defesa, na medida em que no permitiria a participao do
acusado no debate acerca da nulidade, tendo em vista a omisso do recurso da acusao em relao
matria.
Por essa razo, em sede de recursos, de se aplicar, com rigor, a mxima tantum devolutum
quantum apellatum, a limitar a atividade judicante de segunda instncia, no que se refere extenso dos
recursos da acusao.
Quando no se obtm a reforma do julgado, com a alterao da deciso de condenao ou
de absolvio, de rejeio ou recebimento da denncia, de extino da punibilidade, etc., mas, ao revs, a
sua anulao ou o reconhecimento de nulidades , vrias e importantes conseqncias podero da
advir, todas elas inseridas ou a serem inseridas no sistema das nulidades.
Talvez a mais importante delas esteja relacionada com os eventuais efeitos que se podero
atribuir deciso ento anulada e no que diz com a subordinao a ela da nova deciso.
H jurisprudncia consolidada no STF e STJ no sentido de se atribuir deciso anulada o
efeito de impedir o agravamento da pena a ser fixada na nova deciso, quando em recurso unicamente da
defesa. O fundamento seria precisamente a proibio da reformatio in pejus do art. 617 do CPP, mas com
nova roupagem: a reformatio in pejus indireta.
Fala-se em reforma indireta em razo de no resultar diretamente da deciso do rgo de
segundo instncia, mas da nova deciso proferida pelo juiz da causa, aps o reconhecimento da nulidade
da sentena. Nessa hiptese o recurso da defesa, no qual se alegou a existncia da nulidade, teria sido
provido, no havendo que se falar em deciso in pejus. O prejuzo somente ocorreria e ocorrer a partir da
nova deciso, quando, afastada a nulidade, for confirmada (ou repetida) a condenao, com imposio,
porm, de sano mais grave.
O problema da decorrente de fcil visualizao.
Se o vcio resultante da nulidade se referisse, por exemplo, incompetncia relativa do juiz,
o novo juiz, ou seja, aquele originariamente competente, ao receber os autos para julgamento j estaria
vinculado ao mximo da pena fixada na deciso anulada, sem que tivesse concorrido para a nulidade.
Haveria, portanto, restrio atividade judicante.
A adoo de semelhante entendimento atende s preocupaes com a ampla defesa, na
medida em que procura afastar eventuais embaraos no manejo dos recursos cabveis, como a intimidao
do condenado ao exerccio do duplo grau de jurisdio, sob a ameaa, potencial, claro, de ver piorada a
sua situao. A proibio da reforma para pior, direta ou indireta, funcionaria como uma garantia do
efetivo exerccio da ampla defesa.

47

Smula 160 do STF: nula a deciso do tribunal que acolhe, contra o ru, nulidade no argida no
recurso da acusao, ressalvados os casos de recurso de ofcio.

256

Cuidando-se, porm, de incompetncia absoluta, instituda em razo da matria e da funo

exercida pelo acusado, Pacelli entende que a soluo h de ser diferente, na linha de decises da Suprema
Corte (RE n. 87.394, RTJ n. 88/1.018; STJ REsp. n. 66.08 1/SP; RHC n. 5.857-SP, DJU 12.8.1997). A
discusso haver de contemplar um dado novo, de origem constitucional e no contido no primeiro
problema, a saber: o princpio do juiz natural, a ser examinado no s como garantia do indivduo diante
do Estado, mas tambm como exigncia da qualidade da jurisdio (critrios de distribuio
constitucional da competncia jurisdicional penal, fundados ora na especializao em relao matria,
ora com referncia s funes pblicas exercidas pelo acusado), sob a perspectiva do interesse pblico na
correta aplicao da lei penal.
Para o autor no razovel que o juiz natural possa estar subordinado aos limites da pena
fixados em deciso absolutamente nula, ainda que tal nulidade somente tenha sido conhecida a partir de
recurso da defesa.
E mais. A limitao feita ao juiz por ocasio da incompetncia relativa decorre de norma
infraconstitucional, qual seja aquela do art. 617 do CPP, e dirige-se contra violao de critrio legal
igualmente ordinrio, isto : a competncia territorial. No h, no caso, como conseqncia da limitao
imposta ao juiz, afetao aos princpios constitucionais.
Todavia, na segunda hiptese, de vcio decorrente de incompetncia absoluta, a
subordinao quantidade de pena imposta na primeira deciso, dirige-se contra o princpio do juiz
natural, no no que concerne prevalncia de sua jurisdio, j garantida com o reconhecimento da
nulidade, mas no que respeita liberdade de seu convencimento e do livre exerccio de sua tarefa
judicante. No parecendo possvel falar-se em vedao da reformatio in pejus indireta, sob pena de fazerse prevalecer regra legislativa de natureza ordinria (art. 617, CPP) sobre princpio de fonte
constitucional.
- Esse foi o entendimento da 5 T. do STJ (HC 54254 / SP, 06.06.2006)
Para a acusao, tanto ser possvel a reformatio in pejus direta, quanto reformatio in
pejus indireta.
Na primeira hiptese (reforma direta), ser possvel ao tribunal conhecer do recurso da
acusao, manejado para o fim exclusivo de agravamento da pena, para, por exemplo, diminu-la, por erro
na sua dosimetria. que, respeitado o tantum devolutum quantum appellatum, o tribunal poder conhecer
em profundidade de toda a matria impugnada, inexistindo vedao legal modificao do julgado em
favor da defesa.
Na segunda hiptese (reforma indireta), o tribunal poder conhecer da nulidade absoluta
no alegada (nem pela defesa, nem pela acusao), em razo da gravidade do vcio e do interesse pblico
a ela imanente, no havendo qualquer limitao no que respeita nova deciso a ser proferida em
primeira instncia, ou seja: poder o juiz tanto absolver o acusado, quanto conden-lo a pena mais leve.
A vedao da reformatio in pejus, porm, no se aplicar ao Tribunal do Jri, no que
respeita deciso dos jurados. Anulado o julgamento, o novo jri livre para apreciar toda a matria do
fato e de direito. Se, contudo, as respostas aos quesitos forem as mesmas, o Juiz-Presidente no poder
agravar a pena.
15.4 A Regra do Interesse nas Nulidades
Reza o art. 563 do CPP que nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no resultar
prejuzo para a acusao ou para a defesa, nos termos do art. 563 do CPP, coerente a norma contida no art.
565, parte final, quando estabelece que nenhuma das partes poder argir nulidade referente
formalidade cuja observncia s parte contrria interesse.
No entanto, no h como no reconhecer tambm ao Ministrio Pblico a legitimidade para
argir a nulidade de ato cujo proveito seja unicamente da defesa, em face de ser o fiscal da lei.
Em tema de interesse na declarao da nulidade, estamos a falar das nulidades relativas e
no das absolutas.

257

Prevalecendo nas nulidades relativas o interesse da parte efetivamente prejudicada; dispe a

primeira parte do art. 565 do CPP que nenhuma das partes poder argir nulidade a que haja dado causa,
ou para que tenha concorrido.
15.5

A Instrumentalidade das Formas

Por isso, se do ato nulo no tiver decorrido qualquer prejuzo para a atuao das partes ou
da jurisdio, no haver razo alguma para o reconhecimento e declarao da nulidade, nos exatos
termos do art. 563, pedra de toque do sistema das nulidades.
Na mesma linha de desdobramento, no se reconhecer a nulidade ou considerar-se-
sanada de ato praticado de outra forma, no prevista em lei, quando tiver ele alcanado o seu fim, sem
prejuzo a nenhum dos litigantes, conforme se v do disposto no art. 572, II, do CPP.
Em resumo: o que deve ser preservado o contedo e no a forma do ato processual.
H nulidades que implicam prejuzos relevantes e outras h que no ultrapassam a fronteira
da abstrao legislativa. Prejuzos relevantes so aqueles que derivam de atos processuais nulos, mas com
aptido para influir na apurao da verdade ou do convencimento judicial. Nos termos do art. 566, no
ser declarada a nulidade de ato processual que no houver infludo na apurao da verdade substancial
ou na deciso da causa.
O que deve ser analisado a capacidade de influncia do ato nulo na deciso da causa.
Nem toda violao ao contraditrio, por exemplo, exigir o reconhecimento da nulidade,
quando o ato praticado ou a prova levada aos autos no ostentar qualquer potencialidade probatria, nem
tiver sido, luz do caso concreto, objeto de mensurao na deciso final.
15.6

Causalidade: Derivao das Nulidades

O art. 573, 1, do CPP, que estabelece a regra da causalidade.
A questo da derivao da nulidade parece se resolver mesmo no plano lgico.

Para que haja derivao, impe-se, ento, que o ato subseqente seja dependente do
anterior, no sentido de ter a sua existncia subordinada existncia e validade do primeiro, ou que seja
dele conseqncia, enquanto seu efeito ou resultado. Mirabete (Cdigo de processo penal interpretado,
2001, p. 1187) cita o exemplo de contaminao dos atos processuais posteriores escolha dos jurados
quando houver nulidade em relao a este ato. No configuraria hiptese de contaminao, todavia,
eventual irregularidade ocorrida em audincia de instruo, em relao s audincias subseqentes. Aqui
no h, em regra, falar-se em derivao da nulidade, porque as audincias seguintes no dependeriam,
nem seriam conseqncia da realizao da primeira. Ressalve-se o caso de inverso da ordem de oitiva
das testemunhas de acusao e defesa ou a hiptese de aditamento da denncia aps a prova testemunhal
(RSTJ 32/421-2). Nesse ltimo caso, porm, no nos parece tratar-se rigorosamente de nulidade em razo
de vcio processual, mas da necessidade de reabertura da fase instrutria em razo de novas imputaes.
Outro exemplo de contaminao da nulidade ocorreria nas hipteses de provas obtidas a
partir de outras cuja ilicitude seja reconhecida, tal como se d na aplicao da conhecida teoria dos frutos
da rvore venenosa ou fruits of the poisonous tree.
Acerca da nulidade como conseqncia de nulidade anterior, poder-se-ia citar o exemplo de
deciso de segundo grau concedendo habeas corpus impetrado contra o recebimento de denncia por
ausncia de justa causa. Todos os atos processuais posteriores ao recebimento da pea acusatria seriam
reputados igualmente nulos, como conseqncia da rejeio da denncia.
A regra da causalidade, a ditar a contaminao dos atos processuais dependentes ou
conseqentes do ato nulo, recebe um tratamento diferenciado quando se tratar de vcio e nulidade
decorrentes de incompetncia do juzo, conforme se v da norma prevista no art. 567 do CPP.

258

Enquanto a regra geral, no que se refere maioria dos vcios geradores de nulidades,
determina a aplicao da contaminao de todos os atos dependentes e/ou conseqentes, por obra e efeito
da causalidade, o mesmo no ocorre em relao nulidade decorrente de incompetncia.
Nos termos do art. 567 do CPP, a incompetncia do juzo anula somente os atos decisrios,
devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente. E, retrocedendo
aos termos do art. 109 do mesmo CPP, uma vez aceita a declinatria (ou seja, concordando o juiz para o
qual foram remetidos os autos com a sua competncia) e ouvido o Ministrio Pblico, o processo
prosseguir a partir da ratificao dos atos anteriores.
Eis ento uma questo com certo grau de complexidade: como se d, em que medida e o
que vem a ser a ratificao dos atos anteriores.
Em primeiro lugar de se observar que em se tratando de vcio de incompetncia absoluta
no h atualmente maiores divergncias: no se aplica o art. 567, devendo os autos serem remetidos ao
promotor natural, com atribuies constitucionais para a matria, para nova formao da opinio delicti.
Ao depois, a prpria lei quem j delimita com precluso a matria passvel de ratificao,
a saber: apenas os atos no decisrios podero ser ratificados.
O nico problema real que se pode apontar nesta seara diz respeito ao recebimento da
denncia. que, pela regra da causalidade, os atos posteriores ao ato decisrio nulo no teriam validade.
Pacelli entende no ser possvel recusar o contedo decisrio da manifestao judicial que
recebe a pea acusatria, tendo em vista que h ali, ainda que em juzo perfunctrio e delibativo,
apreciao acerca da viabilidade da ao penal (justa causa), de suas condies (legitimidade, etc.), da
tipicidade (aparente) e da prpria competncia do juzo. A jurisprudncia dos tribunais superiores (STF
RT n. 616/374), entretanto, de modo geral, reluta em aceitar semelhante realidade, certamente com receio
de eventuais conseqncias que poderiam advir da impossibilidade de ratificao do recebimento da
denncia. A posio, sem dvida, mais cmoda.
O autor, mesmo chegando a concluses semelhantes as das Cortes superiores o faz por
raciocnio/justificao diversa.
Para ele, o recebimento da denncia efetivamente ato decisrio e demandaria novo
pronunciamento acerca de seu contedo pelo juiz a quem fossem remetidos os autos, aps a declinatria
de foro, at mesmo nos casos de incompetncia relativa.
Pensa, entretanto, que o art. 567, ao contrrio da regra geral em relao s nulidades, permite a ratificao de
atos no decisrios, ainda que praticados posteriormente ao ato nulo, isto , autoriza a ratificao dos atos
instrutrios, mesmo com a nulidade do ato de recebimento da denncia. Isso quando se tratar exclusivamente
de nulidade decorrente de incompetncia do juzo. No haveria, nesta hiptese, a contaminao da nulidade
dos atos dependentes e conseqentes como ocorre nas demais irregularidades. D tambm outro argumento:
se dado ao juiz a quem foram remetidos os autos discordar da manifestao de seu antecessor, no que se
refere competncia para o julgamento do feito, caso em que haver conflito negativo de competncia, por
que no permitir que ele exera a sua jurisdio na sua inteireza, apreciando todas as questes processuais
necessrias ao recebimento da denncia?
A resposta do CPP ns j sabemos: para evitar-se o quanto possvel a perda de atividade
processual j realizada o que no um problema em si; o problema est na definio do que seja
possvel , priorizando-se a celeridade processual. Prefere o autor seguir outra direo.
Para ele, se o juiz a quem foram remetidos os autos entender de receber a denncia, poderia
ele, validamente, com supedneo no art. 567 do CPP, ratificar todos os atos instrutrios j realizados,
sobretudo porque, infelizmente, o processo penal brasileiro ainda no contempla o princpio da identidade
fsica do juiz. Em tal situao, como se percebe, o recebimento da denncia equivaleria na prtica sua
ratificao.
- A 6 T. do STJ, em deciso de 2001 (a mais recente que encontrei) adota este
entendimento, aduzindo que o juiz, por economia processual pode ratificar os atos decisrios, se se tratar
de nulidade relativa.
Outro argumento: se o recebimento da denncia no ato decisrio, e por isso no seria
anulado (art. 567, CPP), deveria ser ele ratificado, como consta do 1. do art. 108. E se o juiz a quem

259

forem remetidos os autos no ratificar o seu recebimento, entendendo, por exemplo, que o fato seria
atpico? A soluo acaso no seria a mesma que vimos de sustentar?
Para Pacelli a nova Smula n. 709 do STF deve ser recebida como uma modificao do
entendimento jurisprudencial anterior, no ponto em que estabelece que: Salvo quando nula a deciso de
primeiro grau, o acrdo que prov o recurso contra a rejeio da denncia vale, desde logo, pelo
recebimento dela.
Se o vcio de nulidade por incompetncia do juzo, quer se trate de incompetncia relativa
ou absoluta, o provimento do recurso no implicar o recebimento da pea acusatria, consoante o
entendimento antes mencionado. Assim, caber ao juiz a quem forem remetidos os autos manifestar-se
tambm sobre o recebimento ou no da denncia ou queixa.
De se ver, por fim, que o entendimento aqui sustentado tem srias conseqncias tambm
em relao ao prazo interruptivo da prescrio, no que se refere ao recebimento da denncia. Para Pacelli,
mesmo em se tratando de incompetncia relativa, ou seja, de denncia recebida por juiz relativamente
incompetente, o reconhecimento da nulidade da deciso (que recebeu a denncia) impedir a interrupo
do prazo prescricional, na linha, alis, da jurisprudncia dos tribunais superiores. Ressalte-se, porm, que
o entendimento dos tribunais tem em vista a nulidade da deciso de recebimento da denncia por vcio de
incompetncia absoluta, em razo da matria ou da prerrogativa de funo, e no territorial como sustenta
Pacelli. Ver, por exemplo: STF IIC n. 76.748/MT, DJU 17.4.1998; HC n. 69.047/RJ, DJU 24.4.1992;
STJ RHC n. 6.488/GO, DJU 23.3.1998.
Mas para ele, a questo de fundo a mesma: o recebimento da denncia, como ato
decisrio que dever ser anulado.
Para ele isso no contraria o ponto de vista o que defende em relao ao oferecimento de
queixa perante juiz incompetente (relativa ou absolutamente), nas aes penais privadas, pois ali, embora
tambm nulo o ato de recebimento da pea acusatria, a decadncia no se consuma to-somente pela
manifestao expressa da vontade do ofendido de promover a persecuo penal. Alm do mais, no h
para a decadncia previso de ato interruptivo do seu curso, como ocorre como disposto no art. 117, I, do
Cdigo Penal, em relao interrupo da prescrio.
15.6.1

Nulidade e incompetncia absoluta

Diz a Constituio da Repblica, em seu art. 5, LIII, que ningum ser processado nem
sentenciado seno pela autoridade competente.
, pois, perfeitamente compreensvel que a aludida garantia se estenda tambm fase de
conhecimento da matria, no se limitando ao direito a ser julgado pelo juiz competente.
Podendo-se afirmar que o processo que se desenvolver perante juiz materialmente ou
absolutamente incompetente ser irremediavelmente nulo, no desde o recebimento da denncia, mas
desde o seu oferecimento. E aqui j entraria em cena outro princpio, ligado s funes acusatrias do
Estado: o princpio do promotor natural.
Com efeito, tal como se d em relao ao juiz natural, a matria penal tambm repartida
em atribuies aos diferentes rgos do Ministrio Pblico. Crimes federais ao Ministrio Pblico
Federal, crimes estaduais ao Ministrio Pblico dos Estados, crimes militares federais ao Ministrio
Pblico Militar da Unio, etc.
Com isso, clareia-se sobremaneira o quadro das nulidades no processo penal, permitindo-se
visualizar a nulidade da prpria pea acusatria (por ilegitimidade ativa) quando oferecida por rgo do
parquet que no seja o titular das atribuies constitucionais acusatrias.
Assim, quando o vcio se referir incompetncia absoluta, no ser o caso de aplicao do
art. 567 do CPP, no se podendo falar em ratificao de quaisquer atos processuais ainda que no
decisrios, tratando-se, na verdade, de processo nulo desde o incio. Reconhecida a incompetncia
absoluta do juzo, os autos devero ser encaminhados ao Ministrio Pblico oficiante perante o juiz
competente, para total reformulao da opinio delicti. O juiz (o novo) no poderia, jamais, ratificar
automaticamente o recebimento da denncia, oferecida por rgo ministerial no legitimado, isto , sem
atribuies constitucionais para a causa (STF HC n.77.024/SC; HC n. 68.2691DF).

260

De se ver, porm, que, na hiptese de modificao da competncia absoluta, isto , quando um processo
estiver em curso e, por motivo de superveniente imposio de foro privativo por prerrogativa de funo
(exerccio de mandato eletivo, assuno de cargo pblico etc), por exemplo, no haver que se falar na
necessidade de ratificao de quaisquer dos atos at ento praticados. que os aludidos atos teriam sido
praticados pelas autoridades constitucionalmente a tanto legitimadas, seja pela competncia (juiz), seja pela
atribuio (MP), ao tempo e espao das respectivas prticas.
O novo foro (privativo, ento) se limitaria a dar prosseguimento ao processo, no estado em
que o mesmo se encontrar.
15.7

Convalidao

A precluso a regra de convalidao, por excelncia, dos atos processuais nulos. Sero
eles convalidados desde que no alegados no prazo previsto em lei, consoante se verifica no rol de
oportunidades temporais do art. 571 do CPP.
Nos termos do art. 568, por exemplo, a eventual nulidade por ilegitimidade do representante
da parte poder ser sanada a todo tempo, mediante ratificao dos atos processuais. O dispositivo, que se
dirige diretamente hiptese de irregularidade na representao judicial (capacidade postulatria) ou
naquela decorrente de incapacidade (representante do menor e do incapaz), vem sendo aplicado tambm
nas aes pblicas condicionadas representao, quando esta, a autorizao para a instaurao da ao,
apresentada por quem no poderia legalmente faz-lo.
Quanto oportunidade para a argio do vcio, a regra geral a manifestao por ocasio
das alegaes finais (art. 571, I, II e VI) em relao s nulidades ocorridas at aquele momento
processual. Aps a prolao da sentena, as nulidades relativas (e as absolutas, nos casos excepcionais em
que devero ser argidas para serem conhecidas) devem ser alegadas nas razes de recurso ou na seo de
julgamento, se estas no tiverem sido oferecidas, nos termos do art. 571, VII.
Considera-se tambm sanada a nulidade por vcio ou mesmo ausncia de citao, de
intimao ou de notificao, nos termos do art. 570 do CPP, desde que o interessado comparea, antes de
o ato consumar-se, embora declare que o faz para o nico fim de argi-la. O juiz ordenar, todavia, a
suspenso ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poder prejudicar direito da
parte. Nesse caso, e de se ponderar, entretanto, sobretudo quando se tratar de vicio ou de ausncia de
citao, que a possibilidade de prejuzo parte deve ser examinada cuidadosamente, na exata proporo
da importncia do ato a ser realizado.
Lembramos, no ponto, e, por exemplo, que o Pacto de So Jos da Costa Rica afirma ser
direito do acusado ser ouvido com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, bem como de
tempo e dos meios adequados para a preparao de sua defesa (art. 80, I, 2, c). Assim porque o
interrogatrio meio de defesa, o juiz dever sempre adiar o respectivo ato quando o acusado somente
tiver tomado conhecimento da citao no mesmo dia da realizao do aludido ato processual, sob pena de
nulidade.
15.8

A Casustica do CPP
Art. 564 do CPP, que a nulidade ocorrer nos seguintes casos:
1 por incompetncia, suspeio ou suborno do juiz;

A se registrar apenas o que foi afirmado em relao s hipteses de vcios incidentes sobre a
imparcialidade do juiz. Embora a lei se refira unicamente a suspeio e ao suborno, entende Pacelli que
tambm os casos de impedimentos (arts. 252 e 253, CPP) e de incompatibilidades (art. 112, CPP)
configuram vcios passveis de nulidade do processo, sempre que se puder constatar a afetao da
imparcialidade do julgador. Esta, a imparcialidade, requisito de validade do processo e da prpria
jurisdio penal. Trata-se de nulidade absoluta, podendo ser reconhecida at mesmo aps o trnsito em
julgado da sentena penal condenatria.
II por ilegitimidade de parte;
III por falta das frmulas ou dos termos seguintes:

261

b) o exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestgios, ressalvado o disposto no
art. 167;
A ressalva feita ao art. 167 at desnecessria, tendo em vista que a prpria lei (art. 167)
que, expressamente, admite a produo de prova testemunhal quando, em infraes que deixam vestgios,
estes tiverem desaparecido.
O apontado dispositivo tem em mira o caso em que os vestgios deixados pela infrao no
tenham ainda desaparecidos. Para Pacelli a anulao do processo nem sempre seria a melhor soluo, cita
o exemplo, de sentena penal absolutria, havendo recurso do Ministrio Pblico, no vemos como se
possa permitir a anulao do julgado, unicamente em razo de inexistncia de exame de corpo de delito.
Em primeiro lugar, cumpre observar que o nus da prova da materialidade e da autoria
incumbe ao Ministrio Pblico, rgo estatal responsvel pela persecuo penal. No comprovadas estas,
por inrcia na atuao ministerial, e tendo o juiz de primeira instncia se convencido da inexistncia de
provas suficientes para a condenao, a manuteno da absolvio parece imperativa.
Em segundo lugar, no tendo o Ministrio Pblico cumprido a contento a sua funo
constitucional, pensamos no ser possvel se deferir ao juiz o exerccio supletivo de atividade
exclusivamente acusatria.
c) a nomeao de defensor ao ru presente, que no o tiver, ou ao ausente, e de curador ao
menor de 21 (vinte e um) anos;
A ausncia de nomeao de defensor ao interrogatrio causa de nulidade relativa, devendo
o ru demonstrar o prejuzo da decorrente.
d) a interveno do Ministrio Pblico em todos os termos da ao por ele intentada e nos
da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ao pblica;
Trata-se de nulidade absoluta, na medida em que impede a participao de uma das partes
no processo.
e) a citao do ru para ver-se processar, o seu interrogatrio, quando presente, e os prazos
concedidos acusao e defesa;
Inexistindo o comparecimento espontneo, ocorrer nulidade absoluta e insanvel do
processo, por manifesta violao do devido processo legal, na quase totalidade de suas dimenses (ampla
defesa, contraditrio, a igualdade de foras e/ou paridade de armas etc.).
J a referncia expressa ausncia do interrogatrio mais um reforo na direo da tese
segundo a qual o referido ato processual constitui verdadeiro meio de defesa, sendo possvel a sua
realizao at mesmo aps a prolao da sentena, nos termos do art. 616 do CPP. A no-realizao
injustificada do interrogatrio, isto , a no-renovao do ato quando o ru no tiver comparecido a ele
por motivo justificado, causa de nulidade absoluta do processo, por cerceamento de defesa. No tendo o
ru comparecido ao interrogatrio por vontade prpria, no exerccio de seu direito ao silncio, no se
exige a repetio do ato.
Do mesmo modo, a falta de intimao ou ainda a supresso de prazos para as partes sero tambm causa de
nulidade absoluta do processo, sobretudo em relao defesa, em face do princpio da ampla defesa.

262

6 PONTO PROCESSUAL PENAL: Priso

PRISO

CONCEITO

Priso consiste na privao da liberdade de locomoo, mediante clausura, decretada por ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciria competente, ou decorrente de flagrante delito. Conforme o artigo
5., inciso LXI, da Constituio Federal, ningum ser preso seno em flagrante delito, ou por ordem
escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou
crime propriamente militar, definidos em lei.

TIPOS DE PRISES

263

Ela pode ser de dois tipos:

1) PRISO COM PENA ou PRISO SANO
a que decorre de uma sentena penal condenatria que j adquiriu a estabilidade da coisa julgada
material, ou seja, a decretada pelo juiz para fins penais. A priso penal pode ser ainda definitiva ou
provisria (cautelar).
2) PRISO SEM PENA
A priso sem pena uma modalidade excepcional de priso e no decorre de uma sentena penal
condenatria transitada em julgado, que pode ser:

A) PRISO CIVIL

A priso civil (artigo 5o., LXVII, CF): priso do depositrio infiel ou do devedor de alimentos.
Sobre a possibilidade de priso do depositrio infiel, houve muita discusso em razo do Pacto de So
Jos da Costa Rica (Conveno Americana de Direitos Humanos), que no prev essa possibilidade de
priso civil, admitindo somente a priso do devedor de alimentos. Mas a posio do STF a de que
cabvel esse tipo de priso, porque o Pacto ingressa no ordenamento ptrio com status de norma
infraconstitucional.
diferente dizer que o a CF admite somente esse dois tipos de priso por dvida (depositrio e devedor
de alimentos), de dizer que a CF no admite priso extra-penal (Exemplo: priso administrativa).
Luiz Flvio Gomes: Mas h prises administrativas que so previstas na lei e so permitidas nas seguintes
hipteses:
a)

Decretadas pelo juiz para fins administrativos: exemplo para extradio de estrangeiro (artigo 69,
Estatuto do Estrangeiro).

b) Militar (artigo 5o., LXI, CF/88 e artigo 62, CPM): no depende de ordem judicial, com ressalva
prevista expressamente na Constituio. Tambm chamada de priso disciplinar.
c)

Estado de defesa;

d) Estado de stio.
Na doutrina e na jurisprudncia, majoritrio o entendimento de que as prises administrativas (exemplo:
as prises decorrentes do artigo 319) foram revogadas.
Jos Eduardo diz que o artigo 319, CPP, no decorre da prtica de crime, ela no-penal. No foi
recepcionada pela CF/88 porque se choca com o artigo 5 o., LXI. Somente o militar pode ser preso por
priso adminsitrativa, em decorrncia da prtica de transgresso disciplinar
O entendimento do STJ o de que o artigo 319 no foi recepcionado pela CF/88 (MIRABETE).
Demercian acha que esse no melhor entendimento (apesar de majoritrio), na verdade o que ocorreu,
que as prises so plenamente compatveis com o ordenamento jurdico, sendo que somente foi
modificada a autoridade competente que passa necessariamente a ser autoridade judicial. Era chamada de
priso administrativa porque decretada por uma autoridade administrativa, entretanto, pela CF/88 (Artigo
5o., LXI) somente o juiz pode decretar a priso.
Artigo 69, Lei 6815/80. O Ministro da Justia, a qualquer tempo,
poder determinar a priso, por 90 dias, do estrangeiro submetido a

264

processo de expulso e, para concluir o inqurito ou assegurar a

execuo da medida, prorrog-la por igual prazo.
Pargrafo nico. Em caso de medida interposta junto ao Poder Judicirio que
suspenda, provisoriamente, a efetivao do ato expulsrio, o prazo de priso
de que trata a parte final do caput deste artigo ficar interrompido, at a
deciso definitiva do tribunal a que estiver submetido o feito.
Artigo 319, CPP. A priso administrativa ter cabimento:
I contra remissos ou omissos em entrar para os cofres pblicos com
os dinheiros a seu cargo, a fim de compeli-los a que o faam;
II contra estrangeiro desertor de navio de guerra ou mercante, surto
em porto nacional;
III nos demais casos previstos em lei.
1o. A priso administrativa ser requisitada autoridade policial
nos casos dos nmeros I e III, pela autoridade que a tiver decretado e,
no caso do nmero II, pelo cnsul do pas a que pertena o navio.
2o. A priso dos desertores no poder durar mais de 03 meses e
ser comunicada aos cnsules.
3o. Os que forem presos requisio de autoridade administrativa
ficaro sua disposio.
O art. 3548 da antiga Lei de Falncias previa a priso automtica do falido, mas a nova lei de falncias
(Lei 11.101/05) no permite mais a priso automtica do falido, subsistindo apenas a possibilidade de
priso preventiva do art. 99, VII, da L. 11101/0549.
JURISPRUDNCIA DE 2007:
STJ. PRISO CIVIL. DEPOSITRIO INFIEL. SUBSTITUIO. BEM.
O impetrante assevera ser incabvel o decreto de priso por infidelidade no cumprimento do encargo de
depositrio judicial de bens fungveis e da ausncia de anlise da substituio destes por outros. O Min.
Relator destacou que a jurisprudncia deste Superior Tribunal tem entendido que o depositrio judicial
tem a faculdade conferida ao depositrio contratual de entregar a coisa ou o equivalente em dinheiro,
conforme estatuem os arts. 902, I, e 904 do CPC. Uma vez que descumprida a obrigao de guarda do
bem, o qual deve ser apresentado pelo depositrio quando intimado para tal, resta-lhe a alternativa de
fazer o depsito do valor equivalente sob pena de ser declarado infiel. No se enxerga possibilidade de o
depositrio apresentar outros bens em substituio ao bem gravado na execuo, visto que o seu encargo
dirige-se guarda e conservao de bens certos e determinados. Com esse entendimento, a Turma
denegou a ordem. Precedentes citados: RHC 10.246-SC, DJ 27/11/2000; REsp 133.600-SP, DJ
4//12/2000, e REsp 276.817-SP, DJ 7/6/2004. HC 70.440-RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior,
julgado em 27/11/2007.
STJ. HC. CONCESSO. PENHOR MERCANTIL.
O paciente, em seu favor, impetrou a presente ordem contra acrdo do TJ que considerou vivel o
decreto de priso nos autos de execuo de cdula de crdito rural, movida pelo banco, em razo do nocumprimento dos encargos de fiel depositrio de 60 toneladas de caf, bens dados em garantia de cdula
de crdito rural. Diante disso, a Turma concedeu a ordem. Este Superior Tribunal sedimentou o
48

Art. 35. Faltando ao cumprimento de qualquer dos deveres que a presente lei lhe impe,
poder o falido ser prso por ordem do juiz, de ofcio ou a requerimento do representante do
Ministrio Pblico, do sndico ou de qualquer credor.
Pargrafo nico. A priso no pode exceder de sessenta dias, e do despacho que a
decretar cabe agravo de instrumento, que no suspende a execuo da ordem.

49

Art. 99. A sentena que decretar a falncia do devedor, dentre outras determinaes:
(...)
VII determinar as diligncias necessrias para salvaguardar os interesses das partes
envolvidas, podendo ordenar a priso preventiva do falido ou de seus administradores quando
requerida com fundamento em provas da prtica de crime definido nesta Lei;

265

entendimento de que descabe a priso civil em caso de penhor mercantil em garantia de contrato de
mtuo ou assemelhados. In casu, em se tratando de penhor mercantil, que nada mais que um acessrio
da obrigao creditcia consubstanciada em cdula de crdito rural, no se identificando o instituto do
depsito propriamente dito. HC 88.413-MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em
18/10/2007.
STJ. DEPOSITRIO INFIEL. EMPREGADO. AUSNCIA. PODER. GESTO.
CONTRAGIMENTO ILEGAL.
O empregado da empresa executada que no detm poder de gesto no pode exercer o munus pblico do
qual fora incumbido (depositrio judicial). Assim, considera-se constrangimento ilegal a ordem de priso
a que foi submetido como depositrio infiel, devendo-se, pois, dar provimento ao recurso. Precedentes
citados: RHC 16.785-SP, DJ 19/12/2005, RHC 15.520-SP, DJ 26/4/2004. RHC 20.429-SP, Rel. Min.
Castro Meira, julgado em 16/8/2007.
STJ. ALIMENTOS. DBITO. PRISO.
No possvel nova priso relativa aos dbitos alimentcios vencidos durante a execuo, que j foi
alcanada pela priso anterior, sob pena de tratar-se de prorrogao que poderia conduzir priso
perptua, vedada no ordenamento jurdico brasileiro. REsp 658.823-MS, Rel. Min. Carlos Alberto
Menezes Direito, julgado em 17/5/2007.
STJ. PRISO CIVIL. NOVAO. PRESCRIO.
Depois de citado na execuo das notas promissrias, o devedor celebrou acordo que foi homologado
pelo juzo, no qual se previa a imediata execuo se no pago o valor referente a uma segunda parcela.
Inadimplida, foi requerida a execuo do acordo, ocorrida a penhora, restou nomeado o devedor como
depositrio judicial. Nesse panorama, criada uma obrigao nova que extinguiu a anterior, tal como
defendido pelo acrdo recorrido, a prescrio deve ser contada da sentena homologatria da transao,
ttulo executivo subsistente que veio a substituir as primevas notas promissrias. Quanto priso civil
pela infidelidade do depositrio judicial, sua prescrio regulada pelo direito civil, no caso, pelo art. 177
do CC/1916. Precedentes citados: Ag 768.311-SP, DJ 6/12/2006; HC 10.045-RS, DJ 29/11/1999; HC
7.535-RJ, DJ 14/6/1999; RHC 7.943-SC, DJ 21/6/1999, e HC 17.105-MG, DJ 26/8/2002. HC 63.562-SP,
Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 3/5/2007.
STF. Priso Preventiva para Fins de Extradio: Bons Antecedentes e Princpio da Proporcionalidade
-1
O Tribunal, por maioria, deferiu habeas corpus impetrado em favor de nacional colombiano,
acusado da suposta prtica dos crimes de lavagem de dinheiro e associao para o trfico internacional de
entorpecentes, a fim de que aguarde solto o julgamento da extradio contra ele formulada pelo Governo
do Panam, determinando a expedio de alvar de soltura, que dever conter as seguintes cautelas: a) o
depsito do passaporte do extraditando no STF; b) a advertncia ao extraditando sobre a impossibilidade
de, sem autorizao do relator da Extradio no STF, deixar a cidade de seu domiclio no Estado de So
Paulo; e c) a obrigao de atender a todos os chamados judiciais. Inicialmente, salientou-se a necessidade
de ser revisitado o tema da priso preventiva para fins de extradio, em face do significado mpar
atribudo pela CF/88 aos direitos individuais. Destacou-se que, em nosso Estado de Direito, a priso seria
uma medida excepcional e, por isso, no poderia ser utilizada como meio generalizado de limitao das
liberdades dos cidados, no havendo razo, tanto com base na CF quanto nos tratados internacionais com
relao ao respeito aos direitos humanos e a dignidade da pessoa humana, para que tal entendimento no
fosse aplicado no que tange s prises preventivas para fins de extradio.
HC 91657/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 13.9.2007. (HC-91657)
STF. Priso Preventiva para Fins de Extradio: Bons Antecedentes e Princpio da Proporcionalidade
-2
Asseverou-se que, apesar da especificidade das custdias para fins extradicionais e a evidente
necessidade das devidas cautelas em caso de seu relaxamento ou de concesso de liberdade provisria,
seria desproporcional o tratamento ora dispensado ao instituto da priso preventiva para extradio no
contexto normativo da CF/88. Diante disso, afirmou-se que a priso preventiva para fins de extradio
haveria de ser analisada caso a caso, sendo, ainda, a ela atribudo limite temporal, compatvel com o
princpio da proporcionalidade, quando seriam avaliadas sua necessidade, sua adequao e sua
proporcionalidade em sentido estrito. Tendo em conta os bons antecedentes do paciente e a necessidade
de ser verificada a compatibilidade da custdia com o princpio da proporcionalidade, a fim de que esta

266

seja limitada ao estritamente necessrio, entendeu-se que, na hiptese, estariam presentes os requisitos
autorizadores da concesso do habeas corpus. Considerou-se o fato de o paciente ser pessoa pblica, h
muito conhecida no Brasil nos meios desportivos e sociais, e de no ter oferecido qualquer tipo de
resistncia quando de sua priso, nem demonstrado inteno de fugir ou de se ausentar do pas, no
havendo, dessa forma, risco para a instruo criminal em curso pelo governo requerente ou para o
processo de extradio. Vencidos os Ministros Menezes Direito e Marco Aurlio, que indeferiam o writ,
mantendo a jurisprudncia da Corte no sentido de que priso preventiva para fins de extradio constitui
requisito de procedibilidade do processo extradicional e deve perdurar at o julgamento final da causa
(Lei 6.815/80, art. 84, pargrafo nico).
HC 91657/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 13.9.2007. (HC-91657)
STF. Priso Civil e Depositrio Infiel
O Tribunal iniciou julgamento de habeas corpus, afetado ao Plenrio pela 1 Turma, em que se
questiona a legitimidade da ordem de priso, por 60 dias, decretada em desfavor do paciente que,
intimado a entregar o bem do qual depositrio, no adimplira a obrigao contratual. Sustenta-se, na
espcie, a insubsistncia da custdia, sob a alegao de que esta contrariaria a EC 45/2004, no que
endossados tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos, haja vista que a subscrio, pelo
Brasil, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de So Jos da Costa Rica
impossibilitaria a priso do depositrio infiel v. Informativo 471. O Min. Marco Aurlio, relator,
deferiu o writ para afastar do cenrio jurdico a ordem de priso decretada contra o paciente. Entendeu
que a circunstncia de o Brasil haver subscrito o Pacto de So Jos da Costa Rica, que restringe a priso
civil por dvida ao descumprimento inescusvel de prestao alimentcia, conduziria inexistncia de
balizas visando eficcia do que previsto no art. 5, LXVII, da CF, dispositivo este no auto-aplicvel,
porquanto dependente de regulamentao, por texto legal, acerca dessa priso, inclusive quanto ao seu
perodo. Concluiu, assim, que, com a introduo do aludido Pacto no ordenamento jurdico nacional,
restaram derrogadas as normas estritamente legais definidoras da custdia do depositrio infiel. Ademais,
ressaltou que, no caso, o paciente no tentara furtar-se ao pagamento de seu dbito, formulando, at
mesmo, propostas de acordo com a credora, todas rejeitadas. Aps, pediu vista dos autos o Min. Celso de
Mello.
HC 87585/TO, rel. Min. Marco Aurlio, 29.8.2007. (HC-87585)

STF. Priso Civil de Depositrio Judicial Infiel

A Turma deferiu habeas corpus preventivo para assegurar ao paciente o direito de permanecer em
liberdade at o julgamento do mrito, pelo STJ, de idntica medida. No caso, ajuizada ao de execuo,
o paciente aceitara o encargo de depositrio judicial de bens que, posteriormente, foram arrematados pela
credora. Ocorre que, expedido mandado de remoo, os bens no foram localizados e o paciente
propusera, ante a sua fungibilidade, o pagamento parcelado do dbito ou a substituio por imvel de sua
propriedade, ambos recusados pela exeqente. Diante do descumprimento do mnus, decretara-se a priso
do paciente. Inicialmente, superou-se a aplicao do Enunciado da Smula 691 do STF. Em seguida,
asseverou-se que o tema da legitimidade da priso civil do depositrio infiel, ressalvada a hiptese
excepcional do devedor de alimentos, encontra-se em discusso no Plenrio (RE 466343/SP, v.
Informativos 449 e 450) e conta com 7 votos favorveis ao reconhecimento da inconstitucionalidade da
priso civil do alienante fiducirio e do depositrio infiel. Tendo isso em conta, entendeu-se presente a
plausibilidade da tese da impetrao. Reiterou-se, ainda, o que afirmado no mencionado RE 466343/SP
no sentido de que os tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil possuem status
normativo supralegal, o que torna inaplicvel a legislao infraconstitucional com eles conflitantes, seja
ela anterior ou posterior ao ato de ratificao e que, desde a ratificao, pelo Brasil, sem qualquer reserva,
do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 11) e da Conveno Americana sobre Direitos
Humanos - Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 7, 7), no h mais base legal para a priso civil do
depositrio infiel.
HC 90172/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 5.6.2007. (HC-90172)

B) PRISO DECORRENTE DE DESOBEDINCIA ORDEM DE HC

267

O Artigo 656, pargrafo nico, CPP, prev a possibilidade de priso disciplinar, para o detentor do preso
que se recuse a dar cumprimento ordem de habeas corpus.
Artigo 656. Recebida a petio de habeas corpus, o juiz, se julgar
necessrio, e estiver preso o paciente, mandar que este lhe seja
imediatamente apresentado em dia e hora que designar.
Pargrafo nico. Em caso de desobedincia, ser expedido mandado de priso
contra o detentor, que ser processado na forma da lei, e o juiz providenciar
para que o paciente seja tirado da priso e apresentado em juzo.

C) PRISO CAUTELAR

Cautelar de natureza processual, acontece antes do trnsito em julgado:

PRISO EM FLAGRANTE;
PRISO PREVENTIVA;
PRISO TEMPORRIA;
PRISO EM DECORRNCIA DE SENTENA RECORRVEL;
PRISO EM DECORRNCIA DA SENTENA DE PRONNCIA;
PRISO DECRETADA POR ACRDO RECORRIDO (a doutrina
no coloca, mas entendimento doutrinrio tranqilo porque em RE e
RESP no h efeito suspensivo).

PRISO CAUTELAR, PRINCPIO DA NECESSIDADE E PRESUNO DE INOCNCIA

Como se observa ao simples exame do Ttulo IX do CPP, Da Priso e da Liberdade Provisria, o CPP,
na configurao de seu sistema de prises antes do trnsito em julgado, partia de uma premissa bsica: a
priso em flagrante delito autorizada o juzo de antecipao da responsabilidade penal com fora
suficiente para a manuteno da custdia do aprisionado como decorrncia nica da situao de flagrante.
Por isso, a atribuio do predicado provisria para a liberdade, e no para a priso. claro que havia
excees (modestas), quela poca, por exemplo, as hipteses do caput do art. 310 do CPP e dos crimes
afianveis. Prestada a fiana, quando cabvel, o aprisionado poderia ento gozar de uma liberdade
provisria.
Atente-se bem: o CPP autorizava a priso como simples decorrncia da pronncia, bem como de qualquer
outra hiptese prevista em lei, como era o caso da priso tambm como simples decorrncia da prolao
de sentena penal condenatria (art. 594, CPP). A tais modalidades a doutrina costuma se referir como
prises processuais, banidas do ordenamento, se estiverem despidas do requisito da cautelaridade.
Afirmamos pelo banimento por que o sistema prisional do CPP foi elaborado e construdo a partir de um
juzo de antecipao da culpabilidade, na medida em que a fundamentao da custdia referia-se apenas
lei, e no a uma razo cautelar especfica.
Com a CF88, duas conseqncias radicais e imediatas se fizeram sentir: a) a instituio de um princpio
afirmativo da situao de inocncia de todo aquele que estiver submetido persecuo penal; b) a
garantia de que toda priso seja efetivamente fundamentada e por ordem escrita de autoridade judiciria
competente.
E assim passou a ser porque o reconhecimento da situao jurdica de inocente (art. 5, LVII) impe a
necessidade de fundamentao judicial para toda e qualquer privao da liberdade, tendo em vista que s
o Judicirio poder determinar a priso de um inocente. E mais: que essa fundamentao seja construda
em bases cautelares, isto , que a priso seja decretada como acautelamento dos interesses da jurisdio
penal, com a marca da indispensabilidade, da proporcionalidade e da necessidade da medida.
Desta forma, toda priso antes do trnsito em julgado deve ser considerada uma priso provisria e
tambm uma priso cautelar. Provisria unicamente no sentido de no se tratar de priso por pena

268

definitiva, e cautelar no que se refere sua funo de instrumentalidade, de acautelamento de

determinados e especficos interesses de ordem pblica.
Por outro lado, o princpio do estado ou presuno de inocncia significa que at o trnsito em julgado da
sentena penal condenatria o ru deve ser tratado como se inocente fosse. Surge a questo de saber se as
prises processuais violam ou no o princpio em tela.
No violam porque essas prises no so caracterizadas como pena e no podem ser aplicadas com essa
inteno, devem ser fundamentadas e obedecer ao princpio da proporcionalidade (demonstrao da
necessidade de decretao da sano) e a cautelaridade nsita a estas prises. A regra o ru responder o
processo em liberdade, em decorrncia da presuno de inocncia. Assim, a priso processual demanda
um plus para ser concedida, que reside na existncia de cautelaridade.
Por fim, a smula 9 do STJ afirma a no violao do princpio de presuno de inocncia; mas deve ser
acrescentada a noo de que a priso provisria (cautelar), deve ter seus requisitos preenchidos.
SMULA 9: A EXIGENCIA DA PRISO PROVISORIA, PARA APELAR, NO
OFENDE A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA PRESUNO DE
INOCENCIA.

REGRAS GERAIS DE PRISO

As prises processuais penais decorrentes de mandado somente podero ser decretadas pelo juiz. A CPI
no pode determinar priso, pois, toda vez que a CF/88 disser que algo somente poder ser feito por
ordem judicial, trata de juiz stricto sensu, essa a posio do STF. Somente assim que se pode alcanar
a mxima efetividade dos direitos fundamentais.
A priso deve ser decretada por ordem de juiz, exceto em duas situaes: priso em flagrante e recaptura.
A deciso do juiz deve ser fundamentada (na liminar ou na sentena).
Como regra o juiz sempre a autoridade competente, mas essa regra comporta excees:
a) O superior militar;
b) Autoridade Administrativa no Estado de Stio e no Estado de Defesa.
Note-se que no qualquer juiz que pode expedir mandado de priso, somente ao juiz penal possvel a
expedio de mandado de priso, qualquer juiz pode prender em flagrante, como qualquer do povo.
PRISO CORREICIONAL
A priso para averiguao ou priso correicional no possvel. uma priso ilegal.
crime de abuso de autoridade, quando polcia ou autoridade. Quando o particular, o crime
seqestro ou crcere privado.
ASPECTOS CONSTITUCIONAIS
Aspectos constitucionais relevantes para as prises, ou seja, as disposies do artigo 5 o., da CF/88
referentes s prises:
LIV ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o
Princpio do devido processo devido processo legal
legal
LVII ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado
Princpio da inocncia
de sentena penal condenatria;
Comunicao imediata
na priso em flagrante extremamente importante, porque a partir da

269

vai verificar a presena ou no dos requisitos da cautelaridade LXII a

priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero
comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso
ou pessoa por ele indicada; O juiz faz o controle da legalidade, sob
pena de relaxamento da pena, se o juiz no relaxa uma priso que sabia
ilegal cometer o crime de abuso de autoridade.
Ausncia de comunicao torna a priso ilegal.
LXI ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem
Flagrante e mandado de
escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo
priso
nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar,
definidos em lei;
Faz parte do direito de no-auto-incriminao (direito ao silncio, direito
de no declarar e direito de no produzir prova contra si mesmo).
O silncio no confisso e vale na polcia e em juzo
Direito ao silncio
LXIII o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e
de advogado;
Dentro desse direito est o direito de identificao de quem faz o
Identificao dos
interrogatrio. LXIV o preso tem direito identificao dos
responsveis pela priso
responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio policial;
LXV a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade
Relaxamento de priso ilegal
judiciria;
LXVI ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei
Liberdade provisria
admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana;
Priso Ilegal diferente de priso legal desnecessria, na ltima so cabveis a liberdade provisria e a
revogao. Priso em flagrante: primeiro o juiz verifica se a priso legal ou no, sendo legal ele
verificar se ela necessria ou no, quando verificar o preenchimento dos critrios da cautelaridade.
DIREITO DE ASSISTNCIA
O preso tem direito de assistncia tanto da famlia quanto do advogado.
O advogado preso, em razo da profisso, tem direito de assistncia de um representante da OAB. Se o
advogado foi preso por outro motivo, a priso deve ser comunicada OAB.
DIREITO DE INVIOLABILIDADE DE DOMICLIO
A priso pode ser feita diante de flagrante, desastre ou socorro, em qualquer dia ou hora, sem
consentimento do morador e sem mandado judicial.
Com mandando judicial, ser somente durante o dia, sem o consentimento do morador. Mas com o
consentimento do morador em qualquer hora.
Melhor critrio do horrio de noite: 18h s 6h.
CDIGO ELEITORAL
No pode ocorrer priso de eleitor: 05 dias antes das eleies e 48h depois. Salvo nos seguintes casos:
a)

Flagrante: at no dia das eleies.

b) Condenao por sentena em crime inafianvel.

c)

Violao de salvo-conduto (que concedido em HC preventivo, quando alm violar o salvo conduto
do paciente dever ser preso).

Se for candidato, desde 15 dias antes das eleies. Salvo: flagrante.

CPI

270

A CPI tem todos os poderes de instruo de juiz, exceto quando a prpria CF/88 estabelecer que somente
o juiz poder faz-lo. Exemplo: a CPI no pode determinar interceptao telefnica e mandado de busca e
apreenso domiciliar.
REQUISITOS DE CAUTELARIDADE
As prises cautelares devem preencher os requisitos da cautelaridade: fumus boni iuris e periculum in
mora.
So diferentes entre si: liminar (aspecto temporal); cautelar (aspecto acautelatrio, dependendo do
fumus); antecipao (juzo de aparncia de procedncia, maior que o aspecto cautelar). No DPP, existe
uma tutela cautelar, mas, no h um processo cautelar autnomo, no ensejando uma nova relao
processual.
O perigo da demora estar sempre associado ao perigo decorrente da liberdade do agente (periculum
libertatis). Essas prises possuem as seguintes caractersticas:

a. instrumentalidade os meios e os fins do processo

b.

provisoriedade

PRINCPIO DA HOMOGENEIDADE DAS PRISES PROCESSUAIS

H que ser feita uma relao entre as prises processuais e a priso pena, nos seguintes termos: a priso
processual no pode ser mais grave que a prpria pena que ser aplicada ao ru. Exemplo: no cabe priso
preventiva em caso de contraveno, pois tudo indica que ao final o agente no ser preso.
Tanto assim, que h autores que dizem que no caso de crime com pena mxima de at 04 anos, que no
tenha sido cometido com violncia ou grave ameaa pessoa, no permitido a priso processual, porque
ao final do processo tudo indica que haver substituio por pena restritiva de direito. Tanto que exigem o
requisito implcito para decretao da priso processual a aplicao do princpio. aplicao da
proporcionalidade.
OBS.: o STF no aceita a decretao da prescrio virtual ou antecipada ou em perspectiva.
EXIBIO DE MANDADO
Sempre tem que ser exibido o mandado. Exceo: crime inafianvel, a polcia pode prender, mesmo que
esteja sem o mandado, mas deve imediatamente apresentado ao juiz.
Entretanto, em crime afianvel no se prende de jeito nenhum.
PRISO FORA DA COMARCA
Deve ser feita por meio de precatria, expedida at mesmo por meios eletrnicos.
Quando o indivduo est em outro pas, deve ser emitida a carta rogatria. A INTERPOL d apoio.
Priso em perseguio: permite o ingresso em comarca alheia, mesmo que em Estado distinto da
Federao. E em outro pas? NO, por proteo da soberania. No MERCOSUL, h tratados de
cooperao entre os pases.
MOMENTO DA PRISO
Ocorre quando apresentado o mandado ou quando o indivduo for intimado a acompanhar a autoridade.
No h crime de fuga, sem violncia.
Mas a evaso da priso crime (artigo 352, CP).

271

O uso de fora fsica possvel no momento da priso? A regra que no possvel. Excees:
a)

caso de fuga;

b) resistncia ativa (o preso est agredindo) (quando for resistncia passiva, deve ser combatida nos
limites necessrios);
A autoridade policial no pode matar quem est fugindo, isso impossvel, no pode; pode at atirar para
cima ou para baixo, mas no pode matar. Entretanto, se o fugitivo d tiro no policial ele pode reagir da
mesma forma.
uso de algemas: quando necessrio o uso possvel.
PRISO ESPECIAL
Todos os bacharis tm direito priso especial. Tambm tm direito priso especial os indivduos que
estejam nos artigos 295 e 296, CPP.
Art. 295. Sero recolhidos a quartis ou a priso especial, disposio da
autoridade competente, quando sujeitos a priso antes de condenao
definitiva:
I - os ministros de Estado;
II - os governadores ou interventores de Estados ou Territrios, o prefeito do
Distrito Federal, seus respectivos secretrios, os prefeitos municipais, os
vereadores e os chefes de Polcia; III - os membros do Parlamento Nacional,
do Conselho de Economia Nacional e das Assemblias Legislativas dos
Estados;
IV - os cidados inscritos no "Livro de Mrito"; (DECRETO DO PR PARA A
INSERO)
V os oficiais das Foras Armadas e os militares dos Estados, do Distrito
Federal e dos Territrios; (Redao dada pela Lei n 10.258, de 11.7.2001)
VI - os magistrados;
VII - os diplomados por qualquer das faculdades superiores da Repblica;
VIII - os ministros de confisso religiosa;
IX - os ministros do Tribunal de Contas;
X - os cidados que j tiverem exercido efetivamente a funo de jurado, salvo
quando excludos da lista por motivo de incapacidade para o exerccio
daquela funo;
XI - os delegados de polcia e os guardas-civis dos Estados e Territrios,
ativos e inativos. (Redao dada pela Lei n 5.126, de 20.9.1966)
1o A priso especial, prevista neste Cdigo ou em outras leis, consiste
exclusivamente no recolhimento em local distinto da priso comum. (Includo
pela Lei n 10.258, de 11.7.2001)
2o No havendo estabelecimento especfico para o preso especial, este ser
recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento. (Includo pela Lei n
10.258, de 11.7.2001) (SE NO TEM A CELA ESPECIAL, SER CABVEL A
PRISO DOMICILIAR)
3o A cela especial poder consistir em alojamento coletivo, atendidos os
requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrncia dos fatores de
aerao, insolao e condicionamento trmico adequados existncia
humana. (Includo pela Lei n 10.258, de 11.7.2001)
4o O preso especial no ser transportado juntamente com o preso comum.
(L10.258/01)

272

 5o Os demais direitos e deveres do preso especial sero os mesmos do preso

comum. (L10.258)
Art. 296. Os inferiores e praas de pr, onde for possvel, sero recolhidos
priso, em estabelecimentos militares, de acordo com os respectivos
regulamentos.
Em suma, cabvel para determinadas pessoas, em razo das funes pblicas por elas exercidas, da
formao escolar por elas alcanada e, finalmente, em razo do exerccio de atividades religiosas.
O referido art. 295 do CPP refere-se apenas s prises provisrias, ou seja, s prises cautelares, no se
aplicando quelas resultantes de sentena penal condenatria, tambm tratadas como definitivas.
Os rus sujeitos priso especial tm a possibilidade de auferir a progresso de regime quando ainda
esto confinados nessas celas privativas. o que determina a Smula 717 do STF: No impede a
progresso de regime de execuo da pena, fixada em sentena no transitada em julgado, o fato de o
ru se encontrar em priso especial. hiptese criticada por Guilherme Nucci, pois os demais presos
provisrios, quando almejam a progresso do regime, so transferidos para o sistema penitencirio, para
que possam ser avaliados pela Comisso Tcnica de Classificao, bem como para que possam trabalhar
regularmente, sendo, portanto, discriminao odiosa.
exceo de uma ou outra situao, sobretudo quando fundada no exerccio de determinadas funes
pblicas ligadas prpria persecuo penal (como policiais, juzes, promotores, e todo o pessoal de
administrao da justia criminal), a doutrina (Guilherme Nucci e Eugenio Pacelli, p. ex.) entende ser
absurda a possibilidade de prises especiais, especialmente quando baseada no grau de escolaridade,
porquanto revelaria o fracasso do Estado no trato com seus presos provisrios.
A Lei 10258/01, anunciada como o fim dos privilgios carcerrios, alterou a redao do art. 295, nele
incluindo diversos pargrafos, e modificando alguns incisos. Avultam: a) a priso especial consistiria
exclusivamente no recolhimento em local distinto da priso comum; b) no havendo estabelecimento
especfico para o preso especial, este ser recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento comum;
c) nos demais direitos e deveres do preso especial sero os mesmos do preso comum.
O rol do art. 295 do CPP exemplificativo. H tambm leis especficas cuidando de reservar ou mesmo
ampliar semelhantes prerrogativas aos membros de determinadas carreiras, como na L. 8629/93, na LC
75/93 e na LC 35/79. H tambm outras vedaes de prises antes do trnsito em julgado, como ocorre
com os membros do Congresso Nacional (art. 53, CF), com as ressalvas ali previstas, e com o presidente
da Repblica (art. 86, 3, CF).
Por fim, estabelece o art. 300 do CPP que sempre que possvel os presos provisrios ficaro separados
daqueles definitivamente condenados, o que diariamente vilipendiado em nossas cadeias e delegacias
pblicas, como se sabe.
JURISPRUDNCIA DE 2007:
STF. Priso Especial de Advogado e Sala de Estado-Maior - 1
Constitui direito pblico subjetivo do advogado, decorrente de prerrogativa profissional, o seu
recolhimento em sala de Estado-maior, com instalaes e comodidades condignas, at o trnsito em
julgado de deciso penal condenatria e, na sua falta, na comarca, em priso domiciliar. Com base nesse
entendimento, a Turma deferiu habeas corpus para assegurar ao paciente, advogado regularmente inscrito
na Ordem dos Advogados do Brasil e que se encontrava recolhido em penitenciria, a sua custdia
domiciliar ante a inexistncia de sala de Estado-maior na unidade federativa. Decidiu-se, ainda, tendo em
conta a ficha criminal do paciente, da qual constam diversas acusaes, dentre as quais, cerca de 20
seqestros, formao de quadrilha e motins, oficiar-se OAB para que tome as providncias que julgar
cabveis. Vencido, neste ponto, o Min. Marco Aurlio que, reputando incabvel interpretao teleolgica
para flexibilizar a prerrogativa prevista no Estatuto da Advocacia quanto priso em sala de Estadomaior, considerada a vida pregressa do profissional da advocacia, asseverava que tal comunicao
surgiria, no writ, como verdadeira pena acessria.
HC 91150/SP, rel. Min. Menezes Direito, 25.9.2007. (HC-91150)

273

STF. Ru Advogado: Priso Especial e Trnsito em Julgado

O ru que ostente status profissional de advogado tem direito pblico subjetivo priso especial at
o trnsito em julgado da condenao. Com base nesse entendimento, a Turma desproveu agravo
regimental em habeas corpus no qual se pleiteava o reconhecimento do direito da paciente, advogada,
priso especial, conforme preconizado pelo Estatuto da Advocacia, no obstante sua custdia tivesse
ocorrido anteriormente ao advento da Lei 10.258/2001, que alterou o art. 295 do CPP. No caso, o writ
fora julgado prejudicado, porquanto, com a fuga da paciente, o recurso por ela interposto contra a
sentena condenatria fora julgado deserto, operando-se o trnsito em julgado. Inicialmente, assentou-se a
aplicabilidade, em tese, do art. 7, V, da Lei 8.906/94, em detrimento da incidncia do art. 295 do CPP, na
redao conferida pela Lei 10.258/2001, ante o critrio da especialidade. Em seguida, entendeu-se que a
deciso agravada no merecia reparo, haja vista que se cingira ao fato de que o direito custdia especial
cessa com o trnsito em julgado da condenao penal. Por fim, salientou-se que o juzo de origem em
nenhum momento criara dificuldades efetivao do direito da paciente priso especial. Precedentes
citados: HC 72465/SP (DJU de 5.9.95); HC 81632/SP (DJU de 21.3.2003); Rcl 4535/ES (DJU de
15.6.2007); HC 88702/SP (DJU de 24.11.2006).
HC 82850 AgR/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 11.9.2007. (HC-82850)
STF. Sala de Estado-Maior e Priso Especial: Distines
A Turma deferiu, em parte, habeas corpus impetrado contra deciso de Ministro do STJ que julgara
prejudicada idntica medida ao fundamento de que a transferncia do paciente, advogado regularmente
inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil - OAB para priso especial afastaria a argio de ilegalidade
ou de abuso de poder pelo seu no recolhimento em sala de Estado-Maior, at o trnsito em julgado de
eventual sentena penal condenatria, e, na falta desse tipo de estabelecimento, em custdia domiciliar.
Considerou-se que os conceitos de sala de Estado-Maior e de priso especial no se confundem e que a
prerrogativa de recolhimento naquela no se reduz priso especial de que trata o art. 295 do CPP. No
ponto, reportou-se ao entendimento fixado no julgamento da Rcl 4535/ES (DJU de 5.6.2007), no sentido
de que sala de Estado-Maior definir-se-ia pela sua qualidade mesma de sala e no de cela ou cadeia,
instalada no Comando das Foras Armadas ou de outras instituies militares e que, em si mesma,
constitui tipo heterodoxo de priso, pois destituda de grades ou de portas fechadas pelo lado de fora.
Ademais, aduziu-se que o significado coloquial das expresses sala e cela foi agasalhado pelo
Estatuto da OAB, porquanto o trancafiamento em sala de Estado-Maior se distingue do processado em
cela especial. Assim, concluiu-se que a priso especial deferida ao paciente no atenderia a prerrogativa
de que trata o art. 7, V, da Lei 8.906/94. Rejeitou-se, ainda, o pedido de concesso da priso domiciliar,
pois o paciente, acusado da suposta prtica do crime de homicdio qualificado (CP, art. 121, 2),
apresentara nos autos diversos endereos, fato que estaria a contradizer a prpria essncia dessa
constrio, alm de demonstrar a improbabilidade do seu comparecimento perante o jri. Ordem
parcialmente concedida para determinar a imediata transferncia do paciente para sala de uma das
unidades militares do Estado de So Paulo, a ser designada pelo Secretrio de Segurana Pblica.
HC 91089/SP, rel. Min. Carlos Britto, 4.9.2007. (HC-91089)
PRESIDENTE DA REPBLICA
luz do art. 86, 3, da CF, em hiptese alguma pode ser preso cautelarmente.
O Presidente da Repblica somente preso depois do trnsito em julgado.

PRISO EM FLAGRANTE

O auto de flagrante a pea inaugural do Inqurito policial. Notitia criminis de cognio coercitiva (
coercitiva porque chegam com a notcia todos os envolvidos).
Nos crimes de APP CONDICIONADA e nos de delitos de AP PRIVADA, o auto no pode ser elaborado
sem a autorizao da vtima, que, no entanto, no exige rigor formal, caso esteja apreendido sem a
representao deve ser imediatamente posto em liberdade.
O flagrante vem do que est queimando, do que est acontecendo.

274

SUJEITO ATIVO

O ativo (artigo 301, CPP) est dividido entre o flagrante obrigatrio (autoridade policial a qualquer
momento mesmo que no esteja trabalhando e seus agentes devem prender quem se ache em estado de
flagrncia - Lei 9034/95, artigo 2o.,II, ao controlada, atribuio de discricionariedade para escolher o
melhor momento) e facultativo (qualquer pessoa maior de 18 anos do povo poder prender). Quando
qualquer pessoa do povo prende algum em flagrante, est agindo sob a excludente de ilicitude do
exerccio regular de direito (art. 23, III, CP), e quando a priso for realizada por policial, trata-se de estrito
cumprimento de dever legal (art. 23, III, CP).
No facultativo, o particular pode usar da fora necessria para prender em flagrante, pois se a lei d essa
faculdade, d tambm os poderes para viabilizar a faculdade.
Quem prende em flagrante (particular ou autoridade) pode prender documentos no flagrante.
A CPI e a guarda municipal podem prender em flagrante.

SUJEITO PASSIVO

No plo passivo (quem pode ser preso), figuram os maiores de 18 anos (se menor apreenso em
flagrante).
No poder ser preso em flagrante limitao impossibilidade de lavratura do auto de priso em
flagrante.
Mas algumas pessoas sofrem certas restries sobre a possibilidade de serem presas em flagrante delito:
1) Promotor e Juiz: somente podem ser presos em flagrante por crime inafianvel e, mesmo assim,
devem ser apresentados imediatamente ao seu respectivo chefe (procurador geral de justia e presidente
do tribunal de justia), que velar pela regularidade da priso. Pode o Procurador Geral conceder ao
Promotor a liberdade? H duas posies extremadas: I Hugo Nigro Mazzilli defende que o procurador
geral pode deliberar sobre a liberdade do promotor, colocando-o em liberdade; Demercian afirma que
essa posio insustentvel porque o PGJ no tem poder jurisdicional e no h previso na lei, o que ele
pode fazer pedir ao TJ e encaminhar o promotor em uma sala reservada do estado maior; II posio de
que no pode ser libertado pelo PGJ.
2) Deputados federais e senadores: somente podem ser presos em caso de crime inafianvel e remessa
do auto em 24h Casa Legislativa que, pela maioria dos seus membros, deliberar sobre a priso (artigo
53, 2o., CF), nos termos da smula 397, STF, nos crimes cometidos no recinto da casa legislativa,
estaro sob o comando da presidncia da casa legislativa respectiva, que detm o poder de polcia sobre o
recinto.
2o. Desde a expedio do diploma, os membros do Congresso Nacional
NO PODERO SER PRESOS, salvo em CRIME INAFIANVEL.
Nesse caso, os autos sero remetidos dentro de 24horas Casa
respectiva, para que, pelo voto da MAIORIA DE SEUS MEMBROS,
resolva sobre a priso.
3) Deputados estaduais: gozam das mesmas prerrogativas dos congressistas, por forma da regra do
artigo 27, 1O., CF.
4) Vereadores: podem figurar no plo passivo da priso em flagrante.
5) Presidente da Repblica: no pode ser sujeito passivo de priso em flagrante (artigo 86, 3 o., CF), o
PR somente estar sujeito priso depois da sentena penal condenatria, no podendo figurar no plo
passivo do auto de priso em flagrante.

275

 3o. Enquanto no sobrevier sentena condenatria, nas infraes

comuns, o Presidente da Repblica NO SER SUJEITO A PRISO.
4o. O Presidente da Repblica, na vigncia de seu mandato, NO
PODE SER RESPONSABILIZADO por atos estranhos ao exerccio de
suas funes.
6) Governador do Estado: no goza de imunidade, portanto, pode ser preso em flagrante; o STF diz que
essa prerrogativa no foi dada pela CF.
7) Embaixador / representante diplomtico: goza de imunidade de jurisdio50 (Conveno das
Relaes Diplomticas de Viena, ratificada pelo Decreto 56.435/65), isso quer dizer que ele no pode ser
preso em flagrante e nem processado pela justia do pas acreditado (que recebe o representante
diplomtico, o que envia o acreditante). Da imunidade de jurisdio gozaro tambm as famlias e o
pessoal tcnico e administrativo da embaixada, salvo (todos, familiares e pessoal), se sejam naturais e
tenham residncia permanente no Brasil. Gozaro da imunidade as pessoas que constem na apresentao
feita ao pas acreditado. O pas acreditante pode abrir mo da imunidade de jurisdio, em caso concreto,
de maneira formal e expressa; possibilidade na prtica no alcana a priso em flagrante, porque
demoram os trmites.
8) Cnsul: no representante diplomtico, ele representante comercial, ele est protegido pela
imunidade pela prtica de crime no exerccio de sua funo e outras infraes, desde que no sejam
graves, ou seja, somente poder ser preso em flagrante por infraes de natureza grave. Os familiares no
gozam da imunidade, que estendida ao pessoal tcnico e administrativo. Conveno das Relaes
Consulares de Viena que foi ratificada no Brasil pelo Decreto 61.078/67. Na hiptese de morte do Cnsul,
os familiares tm imunidade, por um prazo razovel, que coincide com o prazo para deixar o pas (no
prazo peremptrio). O conceito de crime grave no est previsto na Conveno, caber ao homem mdio
estabelecer o que crime grave, critrio da razoabilidade. O STF decidiu que a pedofilia crime grave,
no julgamento do caso do cnsul de Israel.
HIPTESES DE FLAGRANTE
Existem muitas, mas o CPP prev as seguintes hipteses:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - est cometendo a infrao penal;
II - acaba de comet-la;
III - perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer
pessoa, em situao que faa presumir ser autor da infrao;
IV - encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papis
que faam presumir ser ele autor da infrao.

FLAGRANTE PRPRIO OU PROPRIAMENTE DITO

Artigo 302, incisos I e II, relao de imediatidade entre o fato e a priso; ocorre quando est sendo
cometida a infrao (inciso I) ou quando acaba de comete-la (inciso II). O inciso I guarda uma relao
com o artigo 303, que estabelece que no crime permanente, enquanto durar a permanncia persiste a
situao de flagrncia (seqestro e crcere privado, p. ex.). O traficante pode ser preso em local distinto
do que guarda a droga? Sim, porque enquanto mantiver a droga em depsito, o traficante est praticando a
conduta de trfico, guardar; a nica dificuldade demonstrar o nexo entre o traficante e a droga. O inciso
II trata da hiptese em que o autor acaba de cometer a infrao, como critrio para definir o que acabar,
deve-se perquirir da existncia de uma relao de imediatidade, perodo no qual no pode ter ocorrido
qualquer acontecimento relevante, p. ex., se o autor saiu do local do crime, j no seria flagrante no
sentido prprio.
No h qualquer meno na lei sobre o prazo de 24 horas ser identificador como trmino do flagrante,
isso folclore, pois pode haver inclusive priso em flagrante at 72 horas depois da prtica do ato, tudo
depende do caso concreto. O que interessa para o flagrante a caracterizao das situaes previstas na
50

Mesmo que pratique crimes contra o Presidente da Repblica.

276

lei. Questo relevante saber o momento da efetiva consumao do crime para determinar a situao de
flagrante. Exemplo: crime de corrupo passiva (artigo 317, CP) solicitar ou receber o funcionrio
pblico, consuma-se com a simples solicitao, assim, se o funcionrio solicita e combina o recebimento
uma semana depois, no momento do recebimento no h flagrante, h exaurimento.
Crimes permanentes (ao se prolonga no tempo) nas infraes permanentes, entende-se o agente em
flagrante delito enquanto no cessar a permanncia (artigo 303). Crimes habituais exigem a
habitualidade, o flagrante cabvel desde que fique provada a reiterao de atos. Crimes de falso
testemunho a questo reside em saber qual o momento da consumao do crime havendo divergncia
doutrinria:
a.
b.

a testemunha tem at o fim do processo para se retratar;

momento de valorao da prova, que no ocorre durante a produo, mas, sim no
momento do julgamento, ou seja, na sentena.

Assim, para parte da doutrina no possvel a priso em flagrante no crime de falso testemunho.
Entretanto, a doutrina majoritria defende que possvel o flagrante. No jri, a jurisprudncia tem
entendido que o juiz deve formular o quesito quanto ao falso testemunho.

FLAGRANTE IMPRPRIO OU QUASE FLAGRANTE

Artigo 302, inciso III, PERSEGUIDO e LOGO APS refere-se perseguio e no prtica do crime.
H na doutrina quem procure distinguir o logo aps do logo depois, para Demercian no h como
justificar que logo depois um tempo superior ao logo aps, no so expresses concretas, podendo
variar de pessoa para pessoa e de acordo com as circunstncias de tempo ou lugar (se h trnsito, p. ex.).
Perseguido se a perseguio se iniciou logo aps, pode se protrair no tempo, desde que seja contnua e
ininterrupta, ou seja, no perdeu a pista do autor, artigo 290, 1 o., a e b, CPP (definio de
perseguio). As expresses devem ser entendidas restritivamente, pois se trata de medida restritiva de
liberdade.
Enquanto dura a perseguio cabvel o flagrante imprprio.

FLAGRANTE PRESUMIDO OU FICTO

Artigo 302, IV, ENCONTRADO e LOGO DEPOIS refere-se ao crime) H na doutrina quem procure
distinguir o logo aps do logo depois, para Demercian no h como justificar que logo depois um tempo
superior ao logo aps, no so expresses concretas, podendo variar de pessoa para pessoa e de acordo
com as circunstncias de tempo ou lugar. Encontrado e Preso Logo depois do crime: Mirabete afirma que
pouco importa a forma como foi encontrado, pode ter sido ao acaso, Demercian diz que no, que ele
deveria estar sendo procurado, para que assim atenda ao disposto no CPP. H vrios julgados que dizem
que se o indivduo se apresenta espontaneamente, no h como caracterizar a flagrncia, porque no foi
encontrado.
FLAGRANTE PREPARADO OU PROVOCADO POR OBRA DO AGENTE PROVOCADOR
A palavra chave a induo.
A smula 145, STF trata da matria (no h crime quando a preparao do fragrante pela polcia torna
impossvel a sua consumao), seu fundamento reside no artigo 17, do CP, que trata do crime impossvel
(no se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do
objeto, impossvel consumar-se o crime), que se aplica ao flagrante preparado, acrescentando a
existncia do agente provocador, que responsvel por um conjunto de circunstncias para induzir o
agente prtica do ato e ao mesmo tempo adota medidas para que o crime no se consuma. Sendo assim,
esse flagrante invlido, uma farsa que jamais chegar consumao, porque o bem jurdico est
protegido.

277

145 - No h crime, quando a preparao do flagrante pela polcia torna

impossvel a sua consumao.
H na doutrina vrios exemplos, at equivocados:
Exemplo 01: policial que conta dinheiro publicamente para induzir o agente prtica do crime de roubo;
se o agente atira e mata, est configurado o crime de latrocnio, pois o crime se consumou, logo, o
flagrante vlido;
Exemplo 02: policial que se faz passar por usurio para comprar drogas e pretender o traficante; se essa
venda simulada, jamais vai-se consumar o crime pela modalidade vender, mas, em princpio no
invlido o flagrante em relao s modalidades de trazer consigo.
Exemplo 03: policial que se dirigiu a um ponto de droga e abordou o um dos usurios que tinha acabado
de comprar por R$10,00 e o policial ofereceu R$20,00, h no mnimo a dvida razovel sobre a
possibilidade de ser ou no usurio, logo, significando validade ou no do flagrante.
Exemplo 04: colocar o dinheiro na gaveta para a empregada domstica furtar.
Flagrante compulsrio ou
obrigatrio
Flagrante facultativo (art. 301, CPP)
Flagrante forjado
Flagrante esperado
Ao controlada e a infiltrao
policial
FLAGRANTE PRORROGADO
OU RETARDADO
(Lei 9034 e 10409)

Afeto s autoridades policiais e seus respectivos agentes; eles esto

obrigados a sempre que presenciarem uma atividade delitiva
promover o flagrante art. 301, CPP
afeto a qualquer do povo. Qualquer do povo pode realizar o
flagrante.
o caso em que a polcia coloca provas forjando um flagrante, o
que h no mnimo o abuso de autoridade ou outro crime mais
grave; no vlido.
No h qualquer induo para a prtica do crime, trata-se somente
de delao; vlido.
a infiltrao deve ser feita com autorizao judicial, tem como
objetivo a verificao e colheita de provas, mas no pode haver
induzimento. A autoridade pode aguardar o melhor momento para
a atuao.

Ateno: em decorrncia da pluralidade de condutas prevista na prtica de trgico de entorpecentes ser

possvel o flagrante porque o agente praticou conduta anterior: a posse, por exemplo.
Flagrante em vrias espcies de crime: modalidades de crimes que comportam priso em flagrante:
a)

Crimes permanentes (aqueles em que est se consumando a todo momento): a priso em

flagrante pode ser a qualquer momento. Exemplo: estocar droga em casa, a polcia poder
invadir esta cs a qualquer hora do dia ou da noite. Este flagrante vlido. Para Paulo Rangel, se
a polcia entra e no encontra nada, h abuso de autoridade; a houve at imprudncia por parte
do delegado.

b) Crimes habituais: no cabe flagrante nesses crimes, pelo fundamento de impossibilidade prtica
de demonstrar a flagrncia. Para Mirabete, posio minoritria, caber flagrante.
c)

Crimes de ao penal privada e ao penal pblica condicionada: cabe sim, a priso em

flagrante, mas a lavratura do auto de priso em flagrante est condicionada autorizao da
vtima. Nesses crimes, at para instaurar inqurito, pressupe a autorizao da vtima. Mas a
soluo no pode ser rgida. Caso a vtima seja incapaz de dar seu consentimento, ou no esteja
presente, lavra-se a priso e busca-se colher a manifestao do ofendido para efeito de lavratura
do auto de priso em flagrante. Para esta autuao basta a manifestao inequvoca da vtima ou
de seu representante legal, no sendo necessria, ainda, a representao ou a queixa. Mas, se no
prazo de 24 horas para a entrega da nota de culpa o flagrante no estiver lavrado, impe-se a
soltura do preso.

278

d) Crimes formais: O crime prev o resultado mas no o exige para a consumao do crime
(Exemplos: extorso, concusso, corrupo). So crimes que se consumam com a conduta,
independentemente do resultado naturalstico. O flagrante cabe no momento da consumao e
no no momento do exaurimento.
Obs: nas infraes de menor potencial ofensivo (contravenes penais e crimes apenados em at 2 anos),
no h que se falar na lavratura do auto de priso em flagrante, mas sim na confeco de termo
circunstanciado.
AUTO DE PRISO EM FLAGRANTE. FORMALIDADES.
Preceitua o art. 30451 do CPP que, apresentado o preso autoridade competente (como regra, a
autoridade policial) ouvir esta o condutor e as testemunhas que o acompanharem, bem como interrogar
o indiciado a respeito da imputao, lavrando-se auto por todos assinado. H possibilidade legal de ser o
auto lavrado pela autoridade judiciria ou mesmo por um parlamentar, como demonstra a Smula 397 do
STF.
A lei 11.113/05 introduziu uma modificao na redao do caput e do 3 do art. 304 do CPP, permitindo
que o condutor, aps ser ouvido e assinado o auto, recebendo cpia do recibo de entrega do preso, possa
deixar o local. Na seqncia, sero ouvidas as testemunhas e o indiciado, dispensando-se cada um que j
tiver prestado seu depoimento. O objetivo da lei prtico: voltou-se liberao dos policiais que tiverem
dado voz de priso ao autor do crime (o que comum), na medida em que finalizarem suas declaraes.
Antes, os policiais e outras testemunhas precisavam assinar o auto de priso em flagrante somente ao final
da sua lavratura, o que podia levar horas; atualmente, conforme forem ouvidos, podem deixar o recinto,
no necessitando aguardar o fim de todas as inquiries para seguir em seus afazeres.
O condutor a pessoa (autoridade ou no) que deu voz de priso ao agente do fato criminoso. Quanto s
testemunhas, utiliza a lei o termo no plural, dando indicao de ser preciso mais que uma para a
formalizao do flagrante. Mas, atualmente, admite-se que o condutor tendo ele acompanhado o fato
possa ser admitido como testemunha. Assim, preciso haver, pelo menos, o condutor e mais uma
testemunha. Por outro lado, convm frisar ser o ideal que as testemunhas se refiram ao fato criminoso
relativo priso, porm possvel a admisso de pessoas que tenham apenas presenciado o momento da
deteno. E, no havendo testemunhas presenciais, dever se valer de 2 testemunhas de apresentao (ou
instrumentais), que dever ser qualquer pessoa que no seja policial.
O interrogatrio do indiciado no obrigatrio, vez que a CF assegura o direito ao silncio (art. 5,
LXIII). Todavia, querendo prestar declaraes, elas sero colhidas nos termos preceituados pelos arts. 185
a 196 do CPP, com as adaptaes necessrias (por exemplo: tratando-se de flagrante, fase do inqurito
policial, que inquisitivo, no h sentido em seguir o disposto no art. 188 do CPP, que permite perguntas
s partes promotor e defensor).

51

Art. 304. Apresentado o preso autoridade competente, ouvir esta o condutor e colher, desde logo,
sua assinatura, entregando a este cpia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, proceder
oitiva
das
testemunhas
que o acompanharem e ao interrogatrio do acusado sobre a imputao que lhe feita, colhendo, aps
cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. (L 11.113/05)
1o Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandar recolh-lo
priso, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiana, e prosseguir nos atos do inqurito ou
processo, se para isso for competente; se no o for, enviar os autos autoridade que o seja.
2o A falta de testemunhas da infrao no impedir o auto de priso em flagrante; mas, nesse caso,
com o condutor, devero assin-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentao
do preso autoridade.
3o Quando o acusado se recusar a assinar, no souber ou no puder faz-lo, o auto de priso em
flagrante ser assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presena deste. (L
11.113/05)

279

Em 16/01/2007, entrou em vigor a Lei 11449, que modificou a redao do art. 306 52 do CPP. Por fora
desse dispositivo legal, a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados
imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou a pessoa por ele indicada. Nas 24 horas
seguintes priso, o auto de priso em flagrante ser encaminhado ao juiz competente acompanhado de
todas as oitivas colhidas e, caso o autuado no informe o nome de seu advogado, ser encaminhada cpia
integral para a Defensoria Pblica. O preso receber, no mesmo prazo, mediante recibo, a nota de culpa,
assinada pela autoridade, com o motivo da priso, o nome do condutor e o das testemunhas.
Por vezes, no s a invocao do direito ao silncio que obstaculiza a realizao do interrogatrio, uma
vez que outras situaes impeditivas podem ocorrer. Ilustrando: o indiciado pode estar hospitalizado,
porque trocou tiros com a polcia e no est em condies de depor.
O indiciado menor de 21 anos no mais precisa ser ouvido com a presena de um curador. O Cdigo Civil
estipula que o maior de 18 anos plenamente capaz para todos os atos da vida civil, razo pela qual pode
ser considerado apto a prestar depoimento sem a assistncia de qualquer pessoa. Ademais, a L.
10792/2003 revogou expressamente o art. 194 do CPP, que exigia a presena de curador para o
interrogatrio judicial de ru menor de 21 anos.
Posteriormente, o delegado ir agora lavrar o auto de priso em flagrante. Por fim, entrega-se a nota de
culpa ao conduzido.
Registre-se ser a priso em flagrante uma exceo regra da necessidade de existncia de ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciria para a deteno de algum. Por isso, preciso respeitar, fielmente,
os requisitos formais para a lavratura do auto, que est substituindo o mandado de priso expedido pelo
juiz. Assim, a ordem de inquirio deve ser exatamente a exposta no art. 304 do CPP: o condutor, em 1,
as testemunhas, em seguida, e por ltimo, o indiciado. A inverso dessa ordem deve acarretar o
relaxamento da priso, impondo-se a responsabilidade da autoridade.
Autuado
Condutor

Testemunhas

Autoridade
competente

o sujeito passivo da priso em flagrante

aquele que leva o preso autoridade competente, para elaborao do auto preciso
pelo menos 02 testemunhas, sendo pacfico que o condutor pode depor como uma das
testemunhas para a validade do auto
so as citadas no item anterior; mas, se no tiver testemunhas, no impedir a priso em
flagrante, mas, com o condutor devero assinar o auto de priso, duas testemunhas
(TESTEMUNHAS FEDATRIAS, do f ao fato) que tenham presenciado a
apresentao do preso autoridade policial
como regra autoridade policial que pode lavrar o auto de priso em flagrante, mas, h
casos em que o juiz pode lavrar, nos termos do artigo 307, parte final.
Artigo 307. Quando o fato for praticado na presena da autoridade ou contra esta,
no exerccio de suas funes, constaro do auto: a narrao deste fato, a voz de
priso, as declaraes que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo
tudo assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas e remetido
imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se
no o for a autoridade que houver presidido o auto.

52

Art. 306. A priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente
ao juiz competente e famlia do preso ou a pessoa por ele indicada. (Redao dada pela Lei n 11.449,
de 2007).
1o Dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da priso, ser encaminhado ao juiz competente o
auto de priso em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado no informe o
nome de seu advogado, cpia integral para a Defensoria Pblica. (Redao dada pela Lei n 11.449, de
2007).
2o No mesmo prazo, ser entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela
autoridade, com o motivo da priso, o nome do condutor e o das testemunhas. (Includo pela Lei n
11.449, de 2007).

280

Pode tambm o agente florestal (artigo 33, b, da Lei 4771/65, dispositivo prev um
procedimento jurisdicialiforme est revogado, a lei de crimes ambientais no previu
essa disposio, mas, as duas so conciliveis)
Presidente do Senado e da Cmara nos crimes ocorridos em seus recintos
Local para a lavratura do ato (artigos 290, 301, 304, 4o., e 308, CPP) o auto de priso ser lavrado
no local da priso53, se for em local diverso do competente para a instaurao da ao penal, a autoridade
que lavrar o auto encaminhar o preso e o auto para a autoridade que tenha competncia. A realizao da
priso por autoridade incompetente ratione loci, no invalida o auto, pois no h jurisdio.
O auto de priso em flagrante ser redigido pelo escrivo por ordem do delegado policial, devendo ouvir
informalmente a todos que lhe foram apresentados, se se convencer que a hiptese foi de flagrncia, o
delegado lavrar o auto e prender o autor, mas, se no se convencer, simplesmente registra o fato, baixa
portaria, instaura o IP e liberta o indivduo, por considerar que inexistiu o flagrante. Essa
discricionariedade concedida autoridade policial, que pode avaliar se est ou no configurada a
flagrncia.
Formalidades do auto de priso o auto de priso um ato complexo que tem por finalidade assegurar
a priso daquele que tenha sido localizado em estado de flagrncia, ou seja, uma hiptese de priso
cautelar, que efetivada por autoridade policial 54e no por um juiz de direito. Por sua caracterstica
especial, deve estar revestida de algumas formalidades que asseguraro a lisura dessa limitao
liberdade de locomoo:
a.

Deve ser feita a comunicao imediata (artigo 5 o., LXII, CF) ao juiz de direito (velar pela
regularidade da priso) e famlia ou pessoa que o preso indicar (adotaro providncias ou
medidas para buscar o relaxamento de uma priso ilegal), essa comunicao, pelo entendimento
de alguns processualistas, deve ser feita no prazo de 24h, aplicando-se a regra de emisso de nota
de culpa, Dermercian discorda sobre esse prazo e defende que deve ser feita IMEDIATAMENTE
(ou seja, comunicao to logo seja possvel), porque a CF no estipulou prazo, quando ela quis
em outras hipteses (artigo 53 estabelece o prazo de 24h para comunicao casa legislativa do
congressista que for preso em flagrante, por prtica de crime inafianvel) foi estabelecido o
prazo. H na doutrina quem sustente que a ausncia de comunicao implica a invalidade do auto,
como pea coercitiva; mas, a posio mais correta a de que afirma que a invalidade ocorrer
somente se houver a demonstrao de prejuzo, mas, tanto em um como em outro caso, a
ocorrncia de invalidade restringe-se ao auto de priso como instrumento de coero de liberdade,
no implicando qualquer efeito sobre as informaes colhidas. A priso em flagrante uma priso
cautelar de natureza processual, sendo assim, o prazo mximo para encerramento da instruo
de 81 dias contados da data da priso (flagrante ou preventiva), o CPP afirma que o IP deve ser
enviado para o juiz em 10 dias, caso esteja o indiciado preso, se no enviar no prazo, haver o
relaxamento da priso.

b.

assistncia de famlia e de advogado (LXIII) o preso pode deixar de exercer o seu direito de ter
a assistncia, ou seja, ele pode no querer a presena de ningum no momento da lavratura do
auto, o que a polcia tem que garantir o seu direito de assistncia, que pode ser dispensado;

c.

silncio (LXIII) nemo tenetur se detegere55 o ru tem o direito de permanecer calado, tem o
direito de no produzir prova contra si mesmo, ningum pode ser obrigado a se auto-acusar. Desse
princpio extraem-se as seguintes conseqncias: no pode ser compelido ao bafmetro, a doar
sangue; a fornecer material para exame de DNA; de se submeter ao exame qumico-toxicolgico.
Nesse direito, no est compreendida a possibilidade de apresentar falsa identidade, sob pena de

53

No existe o princpio do DELEGADO NATURAL, assim, possvel que a autoridade policial faa a
priso em flagrante em circunscrio de outra autoridade policial, mas, ser a autoridade do local da
priso que lavrar o flagrante.
54
O artigo 305, CPP, diz que no caso de impedimento do escrivo, a autoridade policial pode designar
qualquer pessoa para lavrar o auto de priso em flagrante, depois de prestado o compromisso.
55
PRINCPIO NEMO TENETUR DE DETEGERE ningum obrigado a produzir prova contra si
mesmo, assim, o ru tem o direito de ficar calado. EXEMPLO: o ru no obrigado a fornecer padres
grficos e nem a se submeter ao exame de bafmetro. Existe nova norma no CC/02 dizendo que se o juiz
determinar a produo de prova pericial e a parte se recusar, o juiz pode dar como suprida a prova, BED
entende que a constitucionalidade da norma pode ser questionada (investigao de paternidade).

281

praticar o crime de falsa identidade, porque o direito ao silncio alcana somente o interrogatrio
de mrito, j que no interrogatrio de qualificao o ru obrigado a responder. O direito de
mentir est garantido nos acrdos do STF e na doutrina, Demercian afirma que ele no
tem o direito de mentir, mas, na verdade, a mentira que ele contar no ser punida, porque
no Brasil no h o crime de perjrio (falso testemunho para o ru), tanto o ru no pode
mentir que ele ser incriminado por calnia ou denunciao caluniosa, se fosse um direito
no estaria enquadrado nesses crimes;
d.

direito de ser informado sobre o silncio sob pena de nulidade do auto (STF), contra dizendo que
no h invalidade (STJ), salvo se decorrer algum prejuzo, p. ex., se o ru no foi informado de
seu direito, mas, permaneceu em silncio, no h porque se falar em nulidade.

e.

nota de culpa possui um nome muito infeliz podendo levar ao entendimento que seria um
reconhecimento de culpa, mas ela nada mais do que a cientificao do preso dos motivos pelos
quais est sendo preso, ser entregue ao preso no prazo de 24h, que dever assinar, se no o fizer,
o delegado chamar duas testemunhas que certificaro a entrega. A falta da nota de culpa somente
implicar nulidade do auto de priso em flagrante, se da resultar prejuzo.

Terminado o flagrante, no h crcere, sendo o indivduo liberado pela autoridade policial:

a)
b)
c)
d)

Pagamento de fiana;
Direito de livrar-se solto (pena de priso menor de 03 meses);
Tratando-se de ao privada ou pblica condicionada e a vtima no manifesta interesse no processo;
Quando no resultada fundada a suspeita contra o conduzido, em decorrncia das respostas. Isso
relaxamento da priso pela autoridade policial, no chega a ir a juiz. Aparentemente era flagrante,
mas no se confirma com os testemunhos das testemunhas e da vtima, bem como do depoimento do
preso.

Hipteses em que h afastamento do flagrante h algumas hipteses nas quais o flagrante no ser
configurado:
1.

o CTB prev que nos crimes de trnsito, em sendo prestado socorro vtima pelo
agente, estar afastado o flagrante;

2.

nos Juizados Especiais Criminais, se o agente preso em flagrante assinar um termo

de comparecimento ao juizado no ter o flagrante mantido; Na lei dos juizados especiais criminais,
o autor do fato que assumir o compromisso de comparecer ao juizado, no caber a priso em
flagrante, pois est submetido ao termo circunstanciado que no causa cerceamento de liberdade

3.

a apresentao espontnea do agente autoridade policial afasta o flagrante, mas,

no impede a decretao de priso preventiva, nos termos do artigo 317, CPP.

Contravenes penais: no possvel a lavratura do auto, exceto se h recusa de comparecimento em

juzo.
Flagrante e excludentes de antijuridicididade: pelo CPP cabe o flagrante, podendo ser lavrado,
cabendo ao juiz conceder liberdade provisria.
Em prova discursiva relatar que se trata de um absurdo permitir a priso em flagrante. Exemplo: vtima de
estupro que mata o estuprador no momento da prtica do crime.
Soluo jurdica: lavrar o auto para a documentao, mas no recolher ao crcere. Note-se a lei no diz
isso, cabe ao juiz liberar em caso de excludentes de ilicitude.

PRISO PREVENTIVA

282

 uma modalidade de priso importante, que gera reflexos em outros temas importantes no Direito
Processual Penal, dentre eles, a liberdade provisria, priso por pronncia, priso para apelar. Tem como
requisitos:
1) FUMUS BONI IURIS
FUMUS BONI IURIS (artigo 312, in fine, CPP) consiste em indcios de autoria (no basta a
possibilidade, exige uma probabilidade da autoria) e prova da materialidade.
Artigo 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica,
por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver PROVA
DA EXISTNCIA DO CRIME e INDCIO SUFICIENTE DE AUTORIA.
INDCIO SUFICIENTE DE AUTORIA em uma primeira leitura, a expresso redundante, porque
claro que indcio para justificar a decretao de priso deve ser suficiente. O legislador quis diferenciar a
possibilidade da probabilidade, que somente verificada por meio de fatos certos, conhecidos e
provados, por meio dos quais se possa extrair uma concluso lgica. Exemplo: fato 01 automvel com a
janela refletora quebrada, o raciocnio lgico o de que algum quebrou o vidro; fato 02 h mancha de
sangue dentro do automvel, quem quebrou o vidro se machucou e sofreu um sangramento; fato 03 toca
fitas retirado do painel; fato 04 o proprietrio do veculo estava chorando na calada; fato 05 h 50m
do carro passeia um rapaz com o brao sangrando e com um toca-fitas na mo (sem nota fiscal); pode-se
ento com todos os fatos concluir-se pela probabilidade de que foi o rapaz que subtraiu o toca-fitas, h
indcios suficientes, porque so uma probabilidade e no mera possibilidade.
PROVA DA EXISTNCIA DO CRIME a expresso est sendo utilizada em seu sentido vulgar e no no
seu sentido estrito, porque se fosse no sentido estrito, deveriam ser verificados os elementos do crime
para ser decretada a priso preventiva, o que somente ocorreria com a prolatao da sentena. O que o
legislador exigiu foi a mera prova da materialidade do crime, ou seja, prova em tese de uma infrao
penal. Exemplo: localizado um corpo com dois tiros na testa, no se pode falar, que se est diante de um
crime de homicdio (strito sensu), porque que quem atirou pode ter praticado a conduta em legtima
defesa o que por si s afasta a configurao de crime estritamente considerado; mas, no exemplo, h sem
dvida a materialidade do crime, j que algum morreu por tiros na testa. No caso do homicdio, basta a
prova de que algum morreu ou que se pode concluir pela sua morte.
AMRICO BED: O IP terminado como relatrio, o ru estando preso. O MP pode fazer: promover o
arquivamento, oferecer denncia ou requerer a produo de novas diligncias 56. Assim, o MP somente ir
requerer diligncias se no puder oferecer a denncia (justa causa), se no h como oferecer a denncia,
no h como manter a priso preventiva. Se o MP no oferecer a denncIa NO se pode manter a
preventiva, por isso, o MP tem que participar do IP 57.
2) PERICULUM IN MORA (PERICULUM LIBERTATIS)
PERICULUM IN MORA (PERICULUM LIBERTATIS): a custdia deve ser necessria constam no artigo
312, primeira parte, CPP. A necessidade da priso cautelar est substanciada nos seguintes elementos
isoladamente:

GARANTIA DA ORDEM PBLICA

56

De acordo com o artigo 129, CF/88, o MP pode requerer diretamente para a autoridade policial, desde
que se tratem que diligncias que no exijam a manifestao judicial. Somente pode o juiz determinar: a)
escuta telefnica; b) quebra de sigilo bancrio (exceto, em caso de verbas pblicas, que o MP pode
requerer diretamente, j que a Administrao Pblica regida pelo princpio da publicidade).
57
O poder investigatrio do MP tem sido objeto de discusso doutrinria e jurisprudencial, tendo a 2 a.
turma do STF decidido pela impossibilidade de poder investigatrio direto do MP, para tanto utilizou-se
de uma interpretao histrica, o assunto foi objeto de discusso no pleno, que manteve o entendimento
de que o MP no tem poderes investigatrios, a no ser que expressos em lei (ECA e Estatuto do Idoso).
A doutrina majoritria, que escrita pelo MP, se posiciona pela possibilidade de investigao direta. O
STF disse que o MP pode pedir que a autoridade policial faa, mas, no pode fazer diretamente, a no ser
que conste de autorizao concedida em lei.

283

Garantia da ordem pblica (a sociedade deve viver em paz, cada um respeitando os direitos dos outros;
h pessoas que reiteradamente ferem a ordem pblica, em razo da sua conduta social, da sua vida
pregressa, para evitar que esses indivduos firam a ordem pblica, o Estado-juiz pode prend-los enquanto
estiverem sendo processados; ou seja, est associada probabilidade de o ru voltar a delinqir, como
estabelece o prprio STF)
CLAMOR PBLICO no se confunde com a ORDEM PBLICA, ele requisito impeditivo da
concesso de fiana. O clamor um incio de ofensa ordem pblica, um fato que causa uma repulsa
em determinada coletividade. Tambm no se confunde com a credibilidade do Judicirio perante a
sociedade, o STF tambm afasta o cabimento dessa hiptese.
JURISPRUDNCIA DE 2007:
STJ. HC. PRISO PREVENTIVA.
Os pacientes denunciados por furto qualificado e quebra de sigilo de conta-corrente de terceiro
utilizavam-se de cartes bancrios clonados fraude eletrnica. Aps presos em flagrante, foi declarada a
priso preventiva da qual se insurgem em habeas corpus. Para o Min. Relator, entre outras consideraes,
a custdia preventiva como garantia da ordem pblica no se acha suficientemente justificada porquanto
confundiu a habitualidade com a continuidade, tambm indicada, e tal circunstncia prpria da sentena
da fixao da pena. Explica ainda que na sentena, vista dos arts. 59 e 58 do CP, que ser atendida
pelo juiz. Isso posto, a Turma concedeu a ordem para revogar a priso dos pacientes desde que eles
assumam o compromisso de estar presentes a todos os atos do processo sob pena de nova priso.
Precedente citado: HC 40.617-MG, DJ 10/4/2006. HC 88.909-PE, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em
11/12/2007.
STJ. PRISO PREVENTIVA. FUNDAMENTAO.
Foragido desde da prtica do crime de homicdio, o ru compareceu a juzo aps a revogao do decreto
de sua priso preventiva. Sucede que o Tribunal de Justia restabeleceu a priso diante da anterior fuga do
ru, dos relatos de testemunhas que atestavam sua agressividade e do fato de ele j estar a responder, em
juzo, por outros crimes de mesma espcie. Porm, em sede de HC, a Turma concedeu a ordem com a
imposio da obrigao de o ru comparecer a todos os atos do processo, ao entender ausente a
fundamentao daquela custdia de natureza cautelar. Precedentes citados: HC 38.882-PA, DJ 7/11/2005;
HC 41.469-SP, DJ 7/3/2006; HC 36.096-PE, DJ 6/9/2004, e HC 38.652-PI, DJ 1/8/2005. HC 47.825-BA,
Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 20/3/2007.

GARANTIA DA ORDEM ECONMICA

Garantia da ordem econmica (no constava na redao originria do CPP, foi introduzida pela Lei
8884/94, que trouxe uma expresso: magnitude da leso, ou seja, no qualquer leso ordem
econmica que justifica a priso preventiva, preciso que haja leso expressiva decorrente de crime de
colarinho branco; exemplos: Cacciola, diretor do Banco Marca, com um desfalque em sua corretora e
quase quebra o Banco Central, infelizmente, o rgo julgador no decretou a sua priso preventiva, foi
para a Itlia e no voltou; Juiz Nicolau que desviou um valor significativo da obra do TRT, colocando o
dinheiro em parasos fiscais) (Jos Eduardo defende que a garantia da ordem econmica uma faceta da
garantida da ordem pblica).

POR CONVENINCIA DA INSTRUO CRIMINAL

Por convenincia da instruo criminal (h muitas situaes que poderiam ser citadas, exemplos: ru
que ameaa a testemunha, assaltante solto que no comparece audincia)

284

PARA ASSEGURAR A APLICAO DA LEI PENAL

Para assegurar a aplicao da lei penal (o juiz vai fazer o prognstico da sentena, jamais ir fazer um
pr-julgamento: se esse ru for condenado, qual pena seria aplicada a ele? Essa pena em regime, por
exemplo, em regime integralmente fechado pode encorajar o sujeito a fugir? Se a resposta por sim, ser
cabvel a preventiva para assegurar a aplicao da lei penal) 58. BED afirma que h duas correntes muito
fortes, sobre estabelecer se a fuga do ru autoriza ou no a decretao da preventiva, com esse
fundamento, especificamente em relao ao artigo 366 (citao por edital). A corrente majoritria entende
que a priso preventiva no pode ser decretada isoladamente pelo fundamento do artigo 366,
preciso que haja a verificao dos demais requisitos. O ru citado por edital e no compareceu, no
pode ser decretada a preventiva por garantia da instruo criminal, so argumentos incompatveis, na
medida em que, para configurar essa possibilidade, o ru tem que estar afastado (artigo 366) e para
obstruir a instruo criminal tem que estar presente.
3) CONDIES DE ADMISSIBILIDADE
Consistem nas condies legais de cabimento, ou seja, so as hipteses legais de incidncia da priso
preventiva (artigo 313, CPP)
Artigo 313. Em qualquer das circunstncias, previstas no artigo anterior, ser
admitida a decretao da priso preventiva nos CRIMES DOLOSOS:
I punidos com recluso;
II punidos com deteno, quando se apurar que o indiciado vadio, ou,
havendo dvida sobre a sua identidade, no fornecer ou no indicar elementos
para esclarec-la;
III se o ru tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena
transitada em julgado, ressalvado o disposto no artigo 64, I, do CP
(DECURSO DO PRAZO DE 05 ANOS).
Priso preventiva somente ser decretada em CRIME DOLOSO, no cabe a sua decretao em CRIME
CULPOSO ou CONTRAVENO PENAL. Esse aspecto de suma importncia, porque se o ru estiver
preso em flagrante e requer a liberdade provisria, o juiz, para conceder a liberdade provisria, ir
raciocinar da seguinte maneira: se esse ru estivesse solto, caberia a priso preventiva? Se a resposta for
sim, no poder ser concedida a liberdade provisria. Se a resposta for no, cabe o deferimento da
liberdade provisria.
Assim, se algum preso em flagrante pela prtica de CRIME CULPOSO ou CONTRAVENO
PENAL, pode-se afirmar que necessariamente obter a liberdade provisria em uma de suas modalidades,
porque no estaria presente o requisito para a decretao de priso preventiva. Se se vislumbrar dolo
eventual, caber a priso preventiva.
Todo o crime doloso admite a decretao da priso preventiva; se o crime for doloso mas, punido com
DETENO, sero exigidos os seguintes requisitos extras:

ser o indiciado vadio (no se exige a condenao pela contraveno de vadiagem; basta a
demonstrao de que o indiciado capaz para atividade laborativa, mas, que no a desempenha e se
dedica vadiagem);

se o agente no tiver identidade certa e se recusar a oferecer elementos capazes de esclarec-la;

Se o ru j tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado, com a
ressalva do prazo de 05 anos. Em relao ao dispositivo do artigo64, I, h informao importante: Tratase da, impropriamente chamada, PRESCRIO DA CONDENAO, afirmando que:

58

Ateno: da mesma forma pode ser feito o raciocnio prognstico de que se o acusado somente poder
ser condenado pena de multa, no se justifica a sua priso cautelar, em decorrncia da APLICAO
DO PRINCPIO DA HOMOGENEIDADE DAS PRISES.

285

no prevalece a REINCIDNCIA (no prevalece esse efeito da

condenao), se entre a data do cumprimento ou da extino da
primeira pena e a data da prtica do novo fato tiver decorrido lapso
de tempo superior a 05 anos.
O objetivo do legislador foi deixar claro que uma condenao no pode ter efeitos perptuos, maculando
toda existncia da pessoa, assim, preciso fixar um prazo para que essa condenao produza efeito, o
prazo que o legislador encontrou, foi esse de 05 anos.
H muitos autores que afirmam que o inciso III, do artigo 313, fala-se em reincidncia, mas, Demercian
alerta que o cdigo no exige expressamente a hiptese de reincidncia. Reincidncia ocorrer quando
o indivduo praticou o crime, foi condenado, a sentena transitou em julgado, pratica novo criem. O CPP
somente exige que haja condenao em outro crime doloso com sentena transitada em julgado, isso no
sinnimo de reincidncia. Assim, a reincidncia est englobada, j que mais gravosa do que o previsto
no inciso, que exige menos do que a situao de reincidncia, ele se contenta com a prtica de crime
doloso, ostentando, o indiciado uma outra condenao transitada em julgado tambm em crime doloso.
No cabe preventiva quando haja excludente de antijuridicidade.
4) GENERALIDADES
A priso preventiva comporta algumas generalidades previstas nos artigos 311, 315 a 317:
Pode ser decretada a qualquer tempo: tanto no IP, quanto na instruo criminal
Artigo 311. Em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal, caber a priso preventiva
decretada pelo juiz, de ofcio, a requerimento do MP, ou do querelante, ou mediante representao da
autoridade policial.
Somente o juiz pode decretar a priso preventiva, mediante: requerimento do MP ou do querelante ou
mediante a representao da autoridade policial, registrando tambm que pode ser decretada de ofcio
pelo juiz. Desse dispositivo surgem questes relevantes:

Pode o ofendido, que ainda no querelante, requerer a decretao da priso preventiva em IP? O
entendimento mais razovel o de que o querelante tambm tem legitimidade para requerer a priso
preventiva;

O assistente da acusao pode requerer a decretao da priso preventiva? Majoritariamente, a

doutrina e a jurisprudncia se posicionam no sentido de que no pode requerer, na medida em que
no h previso na lei. Demercian afirma que essa discusso intil, j que o juiz pode decretar de
ofcio, basta a provocao do assistente, e o juiz poder decretar ex oficio a priso preventiva, sendo
ociosa a discusso;

Bed: Existe discusso doutrinria sobre a possibilidade ou no de a decretao de ofcio da priso

preventiva, parte da doutrina fundamenta no livro Direito e Razo, de Luigi Ferrajoli, afirma que o
juiz no pode decretar de ofcio sob pena de violao do sistema acusatrio (ntida separao entre os
rgos de investigao, acusao e julgamento, bem como o ru passa a ser visto como sujeito de
direitos no processo e no como mero objeto). A Lei de priso temporria j no prev essa
possibilidade de decretao de ofcio pelo juiz (a lei j de 1989, depois da CF/88). Essa Escola
sustenta que o juiz no pode requerer a instaurao de IP, ele deve comunicar polcia e ao MP, que
ento devem tomar as medidas cabveis (como pode o juiz, que tem que ser imparcial, ser a
autoridade coatora impetrada no HC?). Se at no cvel o juiz sofre limitaes ao seu poder geral de
cautela, muito mais evidentes so essas limitaes no crime.

A deciso deve ser fundamentada, nos termos do artigo 315; a fundamentao tardia no sana a
ausncia. O juiz pode encampar a fundamentao do MP? SIM, no tem problema, basta o juiz dizer que
est fundamentando com base nos argumentos do MP ( a fundamentao per relatione), ou seja, tratase de uma fundamentao relacionada a outra fundamentao. O juiz no pode decretar uma preventiva
repetindo as palavras da lei, isso no fundamentao, a mera repetio do texto legal no
fundamentao. Nos crimes hediondos, tambm exigem fundamentao.

286

Artigo 315. O despacho que decretar ou denegar a priso preventiva ser fundamentado.
Carter rebus sic stantibus: a priso preventiva permanece enquanto tudo permanecer como est; a
priso preventiva poder ser revogada, se houver falta do motivo; a revogao no impede nova
decretao.
Artigo 316. O juiz poder revogar a priso preventiva se, no correr do
processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo
decret-la, se sobrevierem razes que a justifiquem.
A apresentao espontnea no impede a decretao da priso preventiva (artigo 317)
Artigo 317. A apresentao espontnea do acusado autoridade no impedir
a decretao da priso preventiva nos casos em que a lei a autoriza.
Artigo 318. Em relao quele que se tiver apresentado espontaneamente
priso, confessando crime de autoria ignorada ou imputada a outrem, no ter
efeito suspensivo a apelao interposta da sentena absolutria, ainda nos
casos em que este Cdigo lhe atribuir tal efeito.
MP/MG nos crimes de abuso de autoridade no cabe a priso preventiva porque so punidos com
deteno.
Relaxamento por vcio formal do flagrante cabe a preventiva, mas se houve relaxamento por excesso de
prazo no cabe a decretao de preventiva, porque seria uma burla vedao de excesso de prazo.
JURISPRUDNCIA DE 2007:
STJ. PRISO PREVENTIVA. INOVAO. TRIBUNAL A QUO.
Destacou o Min. Relator que, na espcie, o decreto de priso preventiva no restou fundamentado, e a
hiptese de fuga no poderia ser levantada no Tribunal a quo, se no figurou no decreto de priso
preventiva. Sendo assim, o acrdo recorrido no pode inovar a respeito nem pode suprir ausncia de
fundamentao do decreto prisional monocrtico. Com esse entendimento, a Turma concedeu a ordem e
revogou a priso preventiva. Precedentes citados no STF: HC 84.448-SP, DJ 19/8/2005; no STJ: RHC
12.208-SP, DJ 22/4/2002. HC 49.016-SP, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 7/8/2007.
STJ. RHC. PRISO PREVENTIVA. SMULA N. 52-STJ.
A Turma deu provimento ao recurso em habeas corpus para que o recorrente, preso h mais de trs anos,
aguarde em liberdade o julgamento do processo mediante o compromisso de comparecer a todos os atos
do processo para os quais for chamado. Isso no entendimento de que, ainda que encerrada a instruo,
possvel reconhecer o excesso de prazo diante da garantia da razovel durao do processo, prevista no
art. 5, LXXVIII, da CF/1988, com a reinterpretao da Smula n. 52-STJ luz da EC n. 45/2004. RHC
20.566-BA, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 12/6/2007.
STF. Priso Preventiva e Fundamentao
A Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia, sob a alegao de excesso de prazo na
instruo criminal, a revogao da custdia preventiva decretada em desfavor de denunciado, juntamente
com terceiros, pela suposta prtica de 4 homicdios qualificados. Inicialmente, ressaltou-se que o STJ
repelira o argumento de falta de fundamentao da priso cautelar por consider-la necessria garantia
da ordem pblica e convenincia da instruo criminal. Quanto ao afirmado excesso de prazo,
asseverou-se que a orientao do Supremo no sentido de que o prazo de 81 dias para o trmino da
instruo criminal no absoluto, podendo ser dilatado a merc da complexidade dos autos e da
quantidade de rus envolvidos no fato delituoso. Tendo em conta a caracterizao dessa situao, bem
como do reputado envolvimento do paciente como responsvel pela chacina, entendeu-se que as
circunstncias do caso justificariam o encerramento da instruo em perodo que ultrapassasse o
legalmente previsto. Ademais, enfatizou-se que as condies pessoais do acusado, primariedade e bons
antecedentes, no impediriam a priso preventiva quando presentes os requisitos autorizadores do art. 312

287

do CPP. Precedentes citados: HC 88443/BA (DJU de 1.6.2007); HC 90907/CE (DJU de 1.6.2007); HC

86605/SP (DJU de 10.3.2006); HC 86061/RS (DJU de 24.2.2006).
HC 92483/PE, rel. Min. Eros Grau, 27.11.2007. (HC-92483)
STF. Priso Preventiva e Falta de Fundamentao - 1
A Turma deferiu habeas corpus para relaxar a priso do paciente, ordenando a expedio de alvar
de soltura, a ser cumprido com as cautelas prprias, ou seja, caso ele no se encontre sob a custdia do
Estado por motivo diverso da priso em flagrante mantida pelo juzo de origem. Tratava-se, na espcie, de
writ impetrado contra acrdo do STJ que liminarmente indeferira idntica medida em que pleiteada a
concesso de liberdade provisria a nacional espanhol preso em flagrante, h quase 7 meses, pela suposta
prtica do crime de atentado violento ao pudor perpetrado contra menor de 13 anos (CP, art. 214, c/c o art.
224, a), cuja custdia fora decretada para garantir a ordem pblica, a instruo processual e a aplicao da
lei penal. Preliminarmente, por maioria, superado o bice do Enunciado da Smula 691 do STF,
conheceu-se da impetrao, ficando vencido o Min. Menezes Direito que dela no conhecia, mas
determinava que o STJ julgasse o mrito do writ.
HC 91690/SP, rel. Min. Marco Aurlio, 6.11.2007. (HC-91690)
STF. Priso Preventiva e Falta de Fundamentao - 2
Em seguida, enfatizou-se que o recolhimento de acusado em priso, sem culpa formada, medida
de excepcionalidade maior e que pressupe situao enquadrvel no art. 312 do CPP. Quanto ao
fundamento da ordem pblica, entendeu-se que se deveria aguardar a tramitao do processo penal e a
imposio de pena para, imutvel a condenao na via da recorribilidade, proceder-se execuo. No
tocante instruo e aplicao da lei penal, aduziu-se que somente fora levada em conta a condio de
estrangeiro do paciente, apontando-se para a possibilidade de sua fuga. Ademais, asseverou-se que,
mesmo que verificado o flagrante, mostrar-se-ia possvel ter-se o relaxamento, com ou sem fiana, da
priso quer em face das circunstncias envolvidas na espcie, quer considerado o excesso de prazo.
Salientou-se, ainda, que, se conforme dispe a Lei 8.072/90, mesmo diante de sentena condenatria, ao
juiz permitido decidir se o ru poder apelar em liberdade, com maior razo cumpre viabiliz-la quando
se cuida de priso em flagrante j projetada no tempo sem que haja, no processo, sentena proferida.
Desse modo, reputou-se inexistir justificativa para a manuteno da custdia, uma vez que, se o paciente
transgredira norma penal, agira de forma episdica, ao que tudo indica, presente a prostituio e, alm
disso, a violncia citada na hiptese no teria sido real, mas presumida ante a idade da vtima. Ademais,
tendo em conta o fato de o paciente ser piloto comercial e a existncia de tratado celebrado entre o Brasil
e o Reino da Espanha, em que assentada a possibilidade de cumprimento de pena, formalizada tanto aqui
quanto l, no pas do qual seja originrio o condenado, julgou-se conveniente viabilizar a continuidade de
sua vida profissional, porquanto a sua reteno no pas implicaria verdadeira apenao, e eventual perda,
inclusive, da prpria fonte de sustento do paciente e de sua famlia. Assim, concluiu-se pela devoluo do
passaporte ao paciente, ante o disposto no Decreto 2.576/98, mediante o qual foi promulgado o aludido
tratado sobre transferncia de presos.
HC 91690/SP, rel. Min. Marco Aurlio, 6.11.2007. (HC-91690)
STF. Art. 366 do CPP: Revelia e Priso Preventiva
A revelia do acusado citado por edital no basta, por si s, para legitimar a decretao de sua priso
preventiva, conforme inteligncia da nova redao do art. 366 do CPP, dada pela Lei 9.271/96 (Se o
acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o
curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produo antecipada das provas consideradas
urgentes e, se for o caso, decretar priso preventiva, nos termos do disposto no art. 312.). Com base
nesse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus para invalidar a deciso que, em decorrncia da
revelia do paciente, decretara a sua priso preventiva com fundamento na convenincia da instruo
criminal e na aplicao da lei penal, haja vista que, por se tratar de crime doloso contra a vida, a sua
presena, em caso de pronncia, seria indispensvel para a realizao do jri. Considerou-se necessria a
indicao de fatos concretos que justificassem a real necessidade da custdia cautelar, no devendo o
magistrado se limitar gravidade objetiva do fato delituoso. Ademais, asseverou-se que, na espcie, essa
real necessidade fora atendida com a determinao de produo antecipada de prova de interesse do
Ministrio Pblico (CPP, art. 366, 1). Precedentes citados: HC 79392/ES (DJU de 22.10.99); RHC
68631/DF (DJU de 23.8.91).
HC 84619/SP, rel. Min. Celso de Mello, 27.3.2007. (HC-84619)

288

PRISO TEMPORRIA

1) NOES GERAIS: NATUREZA JURDICA

Tambm uma priso de natureza cautelar. E constitucional de acordo com o entendimento do STF.
Sendo assim depende para sua decretao do preenchimento dos requisitos do FUMUS BONI IURIS, do
PERICULUM IN MORA e da adequao s hipteses especficas previstas na lei (hipteses legais de
incidncia ou condies de admissibilidade).
2) HISTRICO
Est regulada na Lei 7960/89, que foi editada em uma poca em que o Brasil se encontrava em um
momento de crise poltica e jurdica (1987 a 1989). Nesse perodo histrico, o pas migrava de um Estado
Totalitrio para um Estado Democrtico.
Com a promulgao da Constituio Federal de 1988 houve um incremento do garantismo, j que a
CF/88 prev uma srie de garantias para os acusados e rus.
Ao mesmo tempo, no Brasil, ocorria tambm o incremento das organizaes criminosas. Exemplo: a
organizao criminosa Falange Vermelha editou uma cartilha de orientaes sobre como fazer um
seqestro, que foi publicada e editada; o que demonstrou a ousadia do crime.
Nesse perodo, alguns indivduos importantes comearam a ser vtima de crimes, assim, o Congresso
Nacional decidiu que era importante endurecer na apurao dos crimes.
Ao mesmo tempo, a Associao Nacional dos Delegados de Polcia passou a defender a idia de que a
CF/88 prejudicou em muito as investigaes, na medida em que retirou um importante instrumento da
atividade policial: a priso para averiguao 59. Essa reclamao era injusta, porque esse tipo de priso
nunca existiu no direito brasileiro, sendo sempre uma forma de abuso de autoridade.
Mas assistia-lhes razo no aspecto de que no possuam efetivos instrumentos para garantir uma
boa instruo criminal. Foi assim que surgiu a PRISO TEMPORRIA.
Inicialmente foi instituda por meio de uma Medida Provisria, posteriormente convertida em lei.
Pela CF/88, aps a EC/32, veda-se expressamente a possibilidade de estabelecimento de priso
processual, por Medida Provisria. Qualquer alterao processual por MP vedada. Antes da EC/32, o
STF entendia que matria penal poderia ser tratada por MP, desde que no incriminadora. A EC/32
estabeleceu que no cabe a MP tratar de penal, processo penal e processo civil. Inexiste
inconstitucionalidade formal superveniente, por isso a Lei que estabelece essa priso constitucional.
A Lei 7960 muito mal redigida.
3) REQUISITOS
Esto previstos na lei:
Artigo 1o. Caber priso temporria:
I quando imprescindvel para as investigaes do IP;
59

No mais tem cabimento admitir-se que a polcia, civil ou militar, detenha pessoas na via pblica, para
averigu-las, levando-as presas ao distrito policial para verificar se so procuradas ou no. Trata-se de
instrumento de arbtrio. lgico que o Estado mantm o seu poder de polcia, investigando e cuidando de
obter dados de pessoas suspeitas, em atitudes estranhas normalidade, sob pena de se tornar invivel
prender qualquer sujeito procurado. O que se deve evitar a privao da liberdade de uma pessoa, a
pretexto de investigar sua vida pregressa. Assim, deve a polcia abordar, se preciso for, pessoas na via
pblica, solicitando identificao e procedendo verificao necessria no mesmo lugar onde houver a
abordagem, sem exageros e delongas que possam configurar atentado liberdade de locomoo, pois
poder se configurar crime de abuso de autoridade (art. 4, a, L. 4898/65).

289

II quando o indiciado no tiver residncia fixa ou no fornecer elementos

necessrios ao esclarecimento de sua identidade;
III quando houver fundadas razes, de acordo com qualquer prova admitida
na legislao penal, de autoria ou participao do indiciado nos seguintes
crimes (rol TAXATIVO dos crimes).
A) FUMUS BONI IURIS est previsto no inciso III, do artigo 1 o. acima transcrito:
FUNDADAS RAZES (...). Mas, a redao do dispositivo merece crtica: FUNDADAS
RAZES, lgico que as razes devem ser fundadas, jamais se decretaria por razes
infundadas; EM QUALQUER PROVA ADMITIDA NA LEGISLAO PENAL, est
errada porque o Direito Penal no cuida de provas; DE AUTORIA OU PARTICIPAO,
no era necessria a distino, porque no Direito Penal brasileiro adota-se a teoria monista,
assim, essa distino incua, bastaria dizer autoria para compreender tambm as formas de
participao; DO INDICIADO, quando se refere indiciado, o legislador coloca por terra
tudo que foi dito anteriormente, porque a expresso indiciado j subentende a existncia de
formalizao da suspeita, ou seja, j existem os indcios de autoria, note-se que o termo
utilizado aqui no sentido atcnico, porque no exigncia obrigatria para a decretao da
priso, que o indivduo seja formalmente indiciado.
B) PERICULUM IN MORA est previsto nos incisos I e II, que demonstram a necessidade
da decretao da priso. Esse requisito tem que ser bem interpretado.
C) HIPTESES LEGAIS esto previstas no inciso III, que elenca o rol dos crimes.
D) SNTESE DOS REQUISITOS No se pode decretar a temporria somente porque o inciso
I foi preenchido, pois isso implicaria viabilizar a priso para qualquer delito, inclusive os de
menor potencial ofensivo, desde que fosse imprescindvel para a investigao policial, o que
soa despropositado. No parece lgico, ainda, decretar a temporria unicamente porque o
agente no tem residncia fixa ou no corretamente identificado, em qualquer delito.
Logo, o mais acertado, e pacificamente aceito pela doutrina e pela jurisprudncia,
combinar estas duas situaes (incisos I e II), com os crimes enumerados no inciso III.
4) DECRETAO
Somente pode ser decretada durante a investigao policial, no podendo ser decretada depois de
instaurada a ao penal.
Ela tem o objetivo de facilitar uma eficaz investigao, sendo que a preventiva visa a proteger a ordem
pblica, a ordem econmica, a instruo criminal e a aplicao da lei penal. Essa distino entre os tipos
de priso importante.
5) DECISO
DECISO deve ser fundamentada e expedida no prazo de 24horas.
O juiz deve demonstrar a necessidade da priso.
6) LEGITIMIDADE E DECRETAO DE OFCIO
O juiz NO pode decretar a priso temporria de ofcio (MP/MG) (PREVENTIVA PODE SER
DECRETADA DE OFCIO), somente mediante requerimento do MP ou da autoridade policial. Se o
juiz decretar de ofcio cabe HC.
No requerimento da autoridade policial, deve antes o juiz ouvir o MP.
Se o juiz indefere esse requerimento da polcia, o delegado no tem legitimidade para recorrer.
A decretao dessa priso no interessa ao magistrado, porque a investigao criminal somente interessa
autoridade policial e ao MP.

290

E a vtima nos crimes de ao privada tem interesse na instruo criminal? H duas posies:
a)

No pode requerer porque a lei no prev;

b) Pode requerer porque a vtima titular da ao privada. Essa posio mais adequada ao sistema do
CPP. A doutrina admite que a vtima (nos crimes de ao penal privada) requeira a devoluo do IP
autoridade policial para novas diligncias. Assim, aplicando-se extensivamente essa regra para o
pedido de decretao de priso temporria (interpretao sistemtica). Se o MP como titular da ao
penal pblica pode requerer a decretao da priso temporria, o titular da ao penal privada
tambm pode.
7) PRAZO DE DURAO
Regra o prazo de 05 dias, prorrogvel por mais 05 dias, em caso de comprovada e extrema
necessidade.
Exceo: crimes hediondos e equiparados tm o prazo de 30 dias prorrogvel por mais 30 dias, tambm
em caso de comprovada e extrema necessidade.
Como pode existir um prazo de priso temporria superior ao prazo do IP (10 dias estadual e 15
dias federal)? O prazo para trmino do IP no conta durante a priso temporria, assim o prazo para
trmino do IP ser prorrogado, porque a temporria imprescindvel para a investigao.
O prazo da priso temporria um prazo independente, no ser computado no prazo de 81 dias e nem no
prazo para trmino do IP. Demercian: no pode haver dilao de prazo na priso preventiva; na priso em
flagrante e na preventiva, se houver a revogao por excesso de prazo, elas no podem mais ser
decretadas.
Luiz Flvio Gomes: ningum d resposta convincente para isso. Em sua posio mais garantista, o autor
defende que se trata de alterao do disposto no prazo do CP, assim o preso deve ser solto, no prazo do
trmino do IP.
8) CONVERSO
CONVERSO a priso temporria pode ser convertida em priso preventiva, com o vencimento do
prazo da temporria, que ser revogada, sendo posteriormente decretada a preventiva.
9) EXTINO
FIM DA PRISO a autoridade policial deve informar ao juiz de que a priso j no mais possvel,
para o juiz, ouvindo o MP, determinar a soltura, no pode a autoridade policial determinar a soltura ao seu
prprio talante.
10) APRESENTAO DO PRESO
Artigo 2o., 3o. da lei, o magistrado pode determinar que o preso seja apresentado ou submetido a exame
de corpo de delito. Esse dispositivo interessante porque se inspirou na ao de habeas corpus (tome-se o
corpo desse que sofre constrangimento e apresente-o ao juiz para verificao).
Artigo 2O. A priso temporria ser decretada pelo juiz, em face da
representao da autoridade policial ou de requerimento do Ministrio
Pblico, e ter prazo de 05 dias prorrogvel por igual perodo em caso de
extrema e comprovada necessidade.
1o. Na hiptese de representao da autoridade policial, o Juiz, antes de
decidir, ouvir o MP.

291

 2o. O despacho que decretar a priso temporria dever ser fundamentado e

prolatado dentro do prazo de 24horas, contadas a partir do recebimento da
representao ou do requerimento.
3o. O juiz poder, de ofcio ou a requerimento do MP e do advogado,
determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informaes e
esclarecimentos da autoridade policial e submete-lo a exame de corpo de
delito.
4o. Decretada a priso temporria, expedir-se- mandado de priso, em duas
vias, uma das quais ser entregue ao indiciado e servir como nota de culpa.
5o. A priso somente poder ser executada depois da expedio de mandado
judicial.
6o. Efetuada a priso, a autoridade policial informar o preso dos direitos
previstos no artigo 5o. da CF/88.
7o. Decorrido o prazo de 05 dias de deteno, o preso dever ser posto
imediatamente em liberdade,salvo se j tiver sido decretada sua priso
preventiva.

9) PRISO PARA RECORRER

1) Natureza jurdica
H divergncia na doutrina sobre a sua caracterizao ou no como priso cautelar. H duas posies na
doutrina:
I. NO PRISO CAUTELAR no tem natureza cautelar, um efeito da ao, pois seria o
acolhimento da prpria pretenso do MP, tendo assim natureza satisfativa, o que
totalmente diferente da natureza cautelar. mais um benefcio para o ru considerar que
uma execuo provisria60. MINORITRIA AFRNIO.
II. PRISO CAUTELAR por fora do PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA,
enquanto no transitar em julgado a sentena condenatria, o ru no possui o status de
condenado. Tanto assim que o artigo 393, II 61, no foi recepcionado pela CF/88. A ADA
defende que essa priso tem que assumir a caracterstica de cautelaridade. Enquanto estiver
pendente recurso, o ru no culpado. No artigo 594, h previso de FIANA, que tem a
natureza jurdica de CONTRA-CAUTELA, sendo a cautela, a prpria priso. O artigo 2 o.,
2o., Lei 8072/90, prev que o juiz ir decidir fundamentadamente, o que demonstra ser uma
medida cautelar, porque se fosse satisfativa no haveria o que decidir.
Artigo 2o. Os crimes hediondos, a prtica de tortura, o trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so INSUSCETVEIS de:
I anistia, graa e indulto;
II fiana e liberdade provisria.
1o. A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida integralmente em
REGIME FECHADO.

60

A jurisprudncia admite, em alguns casos, a execuo provisria (sentena penal condenatria

recorrvel), para evitar que o ru seja prejudicado nos casos em que poderia recorrer ou para beneficiar o
executado.
61
Artigo 393. So efeitos da sentena condenatria recorrvel: II ser o nome do ru lanado no rol
dos culpados.

292

 2o. Em caso de SENTENA CONDENATRIA, o juiz DECIDIR

FUNDAMENTADAMENTE se o ru poder apelar em liberdade.
3o. A priso temporria, sobre a qual dispe a Lei 7960/89, nos crimes
previstos neste artigo, ter o prazo de 30 dias, prorrogvel por igual perodo
em caso de EXTREMA e COMPROVADA necessidade.
ARTIGO 594, CPP, traz grandes polmicas no DPP:
Artigo 594. O ru no poder apelar sem recolher-se priso, ou prestar fiana, SALVO se for primrio e de
bons antecedentes, assim reconhecido na sentena condenatria, ou condenado por crime de que se livre solto
A interpretao literal determina que o ru tem que ser primrio e de bons antecedentes para poder apelar
em liberdade. PRIMRIO = NO-REINCIDENTE 62.
Para configurao de bons antecedentes, h divergncia na doutrina; pelo STF, a simples existncia de IP
no considerada como maus antecedentes. Pelo mesmo raciocnio deve-se estender esse entendimento
para as aes penais.
Essa necessidade de o ru ficar preso somente at o julgamento da apelao. Se o ru fugir a apelao
deserta (efeito somente da apelao e no de outros recursos).
So argumentos da doutrina e da jurisprudncia para defenderem a inconstitucionalidade do artigo 594:
a)

viola o duplo grau de jurisdio, porque o vincula priso; o Pacto de So

Jos da Costa Rica garante o duplo grau de jurisdio. A posio do STF
a de que a CF/88 no garante o duplo grau de jurisdio como princpio
constitucional (garantida do ru); se fosse direito do ru, o STF no
poderia ter competncia originria;

b) viola o estado de inocncia (at o trnsito em julgado, o ru inocente); a

smula 9 do STJ afirma que o artigo 594 no viola o estado de inocncia;
c)

falta o carter cautelar para a decretao da medida do artigo 594.

Bed: H duas situaes processuais incongruentes com o artigo 594:

a)

SMULA 393, STF aps o trnsito em julgado, o ru dispe da reviso criminal e HC para
impugnar a sentena condenatria. A smula admite a reviso criminal 63 sem que o ru esteja
preso.

b) Artigo 2o, 2o, Lei 8.072/90 (crimes hediondos) e caso a sentena condenatria o juiz decidir
fundamentadamente sobre a possibilidade ou no de o ru apelar em liberdade. Se o juiz pode
fazer isso nos crimes hediondos e equiparados, porque no poderia fazer nos demais casos?
Note-se que a previso relacionada aos crimes hediondos est adstrita aos casos em que o ru j
estava em liberdade.
c)

Carter cautelar para a decretao da priso durante o processo.

Em relao a este art. 594, bem como priso decorrente da pronncia (art. 408), parte da doutrina parece
partir do raciocnio de que a prpria lei estaria a reconhecer a necessidade de se manter (se j preso) ou de
se impor a priso (se solto), com a s supervenincia de deciso da pronncia ou de sentena
condenatria ainda recorrvel.

62

A sentena estrangeira transitada em julgado, NO precisa de homologao do STF para forjar a

reincidncia.
63
Cabe reviso criminal para que o ru restabelea a sua dignidade, sem qualquer prazo estabelecido
(sempre cabvel quando em favor do ru, no h reviso criminal em favor da sociedade). A reviso
criminal pode ser ajuizada pelo ru que j tenha cumprido a pena e pela famlia do ru morto.

293

Todavia, assim no ocorre. E a tarefa de identificar a necessidade e a cautelaridade da proteo da

sentena e do processo, diante de eventual risco sua efetividade, somente haver de ser exercida por
ordem escrita e fundamentada do Judicirio, jamais pelo Legislativo, luz do art. 5, LXI e LXII da CF.
JURISPRUDNCIA DE 2007:
STJ. APELAO. DESERO. FUGA. RU.
Trata-se de habeas corpus impetrado contra a deciso que no conheceu de apelao ao entendimento de
que o recolhimento prvio priso condio de admissibilidade do recurso. O Min. Relator destacou
que a priso do ru, com efeito, em inexistindo coisa julgada penal, somente pode ter lugar, conforme a
CF/1988, se for de natureza cautelar e, como tal, decretada fundamentadamente nos seus pressupostos e
motivos legais, elencados no art. 312 do CPP. As normas dos arts. 594 e 595 do CPP no foram
recepcionadas pela Carta Magna. Tal priso nada tem a ver com os pressupostos de admissibilidade da
apelao e seu julgamento, contrapondo-se, com fora e denegao, garantia constitucional do direito
ampla defesa, com todos os recursos a ela inerentes, clusula cujo carter absoluto no permite restries
preceituadas em normas meramente legais. Isso posto, a Turma concedeu a ordem para afastar o bice da
exigncia da priso e determinar o processamento do recurso de apelao. HC 45.869-SP, Rel. Min.
Hamilton Carvalhido, julgado em 29/11/2007.

PRISO DECORRENTE DE PRONNCIA64

um ttulo de custdia cautelar, sendo necessrio o preenchimento dos requisitos exigidos na lei:
Artigo 408. Se o juiz se convencer da existncia do crime e de indcios de que
o ru seja o seu autor, pronunci-lo-, dando os motivos do seu
convencimento.
1o. Na sentena de pronncia o juiz declarar o dispositivo legal em que cuja
sano julgar incurso o ru, RECOMEND-LO- NA PRISO EM QUE SE
ACHAR, ou EXPEDIR AS ORDENS NECESSRIAS PARA SUA CAPTURA.
2o. Se o ru for primrio e de bons antecedentes, PODER O JUIZ DEIXAR
DE DECRETAR-LHE A PRISO OU REVOG-LA, CASO J SE ENCONTRE
PRESO.
3o. Se o crime for afianvel, ser, desde logo, arbitrado o valor da fiana,
que constar do mandado de priso.
4o. O juiz no ficar adstrito classificao do crime, feita na queixa ou
denncia, embora fique o ru sujeito pena mais grave, atendido, se for o
caso, o disposto no artigo 410 e seu pargrafo.

64

PRONNCIA tem natureza jurdica de DECISO INTERLOCUTRIA MISTA, pois no pe termo

ao processo, mas, somente pe termo primeira fase do processo bifsico do jri (1 a. fase pronncia,
absolvio sumria, impronncia, impronncia e desclassificao) (despronncia a deciso do Tribunal
em recurso em sentido estrito contra a deciso de pronncia do juiz, bem como o juzo de retratao do
juiz).
OBERVAES DE BED:
1. H uma posio tradicional de que, na pronncia, vige o princpio in dbio pro societate.
Atualmente, h corrente (minoritria, mas importante) afastando do DPP o princpio in dbio
pro societate.
2. SIGILO DAS VOTAES princpio previsto na CF/88. Quando ocorre o placar 7 x 0, se for
divulgado, h quebra do sigilo das votaes, h boa parte da doutrina que diz que o juiz deve
parar a votao quando se chegar ao quarto voto no mesmo sentido, preservando o sigilo das
votaes.
3. Mxima efetividade dos direitos fundamentais um mtodo de interpretao.

294

 5o. Se dos autos constarem elementos de culpabilidade de outros indivduos

no compreendidos na queixa ou na denncia, o juiz, ao proferir a deciso de
pronncia ou impronncia, ordenar que os autos voltem ao MP, para
aditamento da pea inicial do processo e demais diligncias do sumrio.
a.

FUMUS BONI IURIS a prpria deciso de pronncia, que deve respeitar os

requisitos exigidos para a validade da prpria pronncia.

b.

PERICULUM IN MORA requisitos no ser primrio e de bons antecedentes.

CARACTERSTICAS:
a.

A sentena de pronncia substitui o ttulo das prises preventivas. Est-se diante de um

novo momento ps preventiva.

b.

No artigo 408, 2o., esto previstos os mesmos requisitos do artigo 594. Somente pode
haver jri se o ru estiver presente, no caso de crimes inafianveis. Por isso, o
legislador entende que se o ru reincidente e no tem bons antecedentes, h grandes
chances de que fuja, o que evitaria o julgamento do jri.

PRISO ALBERGUE E DOMICILIAR:

A casa de albergado o estabelecimento penitencirio destinado execuo do regime aberto de
cumprimento da pena privativa de liberdade. A casa de albergado deve ser posta em centros urbanos e no
pode ter obstculos para a fuga, haja vista que o regime aberto fundado no princpio da responsabilidade
e da autodisciplina do condenado. Deve, ainda, ser dotada de aposentos para acomodar os condenados,
alm de instalaes para o pessoal do servio de fiscalizao e orientao .
Quando inexiste vaga na casa de albergado, qual a medida a ser tomada com os condenados que tm
direito ao regime aberto pela progresso ou pela fixao de regime inicial? Nossos tribunais propem
duas possibilidades de solucionar o problema: a) o condenado deve aguardar, no regime semi-aberto,
fechado ou em cadeia pblica, a vaga em casa de albergado, b) o condenado poder cumprir o regime
albergue em priso domiciliar.
A primeira corrente afirma que no h outra sada ao Poder Pblico seno sacrificar o condenado,
determinando que fique em condies mais rigorosas do que o estabelecido em lei. Argumenta, ainda, que
a priso domiciliar somente pode substituir o regime albergue em situaes especficas, explicitadas no
art. 117 da LEP, quais sejam: doena grave, maior de 70 anos, condenada com filho menor ou gestante.
As situaes, elencadas no artigo 117 da LEP, so taxativas. Assim j dispuseram o Supremo Tribunal
Federal e o Tribunal de Justia de Minas Gerais:
TJMG: "HABEAS CORPUS - CONDENAO - REGIME ABERTO - INEXISTNCIA DE CASA
DO ALBERGADO - INOCORRNCIA DAS HIPTESES TAXATIVAMENTE PREVISTAS NA LEP PRISO ALBERGUE DOMICILIAR - INADMISSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA".
STF: "O plenrio desta Corte, ao julgar o Habeas Corpus n 68.012, decidiu que "nada justifica,
fora das hipteses taxativamente previstas na Lei de Execuo Penal (art. 117), a concesso de priso
albergue domiciliar, sob o fundamento de inexistncia, no local de execuo da pena, de casa do
albergado ou de estabelecimento similar.
A segunda posio nega serem as condies, descritas no artigo 117 da LEP, taxativas. Afirma ser
possvel, em caso de inexistncia de vaga na casa de albergado, impor a priso domiciliar. Nesse sentido,
segue o seguinte julgado:
STJ: "Inexistindo vaga em Casa de Albergado, o cumprimento da pena em estabelecimento
destinado a condenados submetidos a regime mais rigoroso configura manifesto constrangimento ilegal.
2. Impe-se a possibilidade de que o sentenciado a que foi determinado o regime aberto cumpra sua
pena em priso domiciliar, at que surja vaga em estabelecimento prprio. 3. Recurso provido.

295

O Superior Tribunal de Justia j chegou mesmo a reconhecer a possibilidade de concesso da priso

domiciliar quando inexistente a vaga no regime semi-aberto de cumprimento de pena. Seno vejamos:
STJ: "A inexistncia de vaga no estabelecimento penal adequado ao cumprimento da pena
permite ao condenado a possibilidade de ser encaminhado a outro regime mais brando, at que solvida a
pendncia. Se, por culpa do Estado, o condenado no vem cumprindo a pena no regime fixado na
deciso judicial (semi-aberto), est caracterizado o constrangimento ilegal. Recurso especial
DESPROVIDO".
O choque entre as duas correntes, acima descritas, denuncia uma discusso bem mais profunda do que o
carter taxativo ou exemplificativo das condies dispostas no artigo 117 da LEP. A questo central acaba
sendo reduzida tenso entre a segurana pblica e os direitos consagrados na lei de execuo penal. O
ponto nuclear da controvrsia tem raiz na posio jurdica do condenado: um sujeito de direito ou objeto
da execuo penal.
Todavia, o Ministro Nelson Jobim do STF, em voto proferido no HC 75.299-3, assim decidiu:
"O Supremo Tribunal j firmou entendimento de que a inexistncia de estabelecimento adequado ao
regime aberto no autoriza a aplicao da priso domiciliar, em face da prevalncia do interesse pblico
na efetivao da sano penal, em detrimento do interesse individual do condenado. Assim, a priso
domiciliar s tem cabimento nas hipteses do art. 117 da LEP. Precedentes: HC 68118 e 72.997, entre
outros. Denego a Ordem"
LIBERDADE PROVISRIA
FIANA: uma garantia, somente pode ser paga em dinheiro mediante depsito em conta em
estabelecimento bancrio oficial.
PRISES COMPATVEIS COM A FIANA
Flagrante
Sentena de primeiro grau
Pronncia

PRISES NO COMPATVEIS COM A FIANA

Priso preventiva
Priso temporria
Priso civil
Priso administrativa

um direito subjetivo do preso.

Finalidades da fiana:

garantia da liberdade;
para pagamento de multa, de custas e de indenizao da vtima

Concesso de fiana: crimes punidos com deteno e priso simples a fiana pode ser concedida pela
autoridade policial. O juiz pode em todas as hipteses, no precisando nem ouvir o MP, que somente
ouvido depois.
O CPP e a CF no demonstram quando cabvel a fiana, somente o no cabimento.
NO CABIMENTO DE FIANA
CF
HIPTESES LEGAIS
Racismo (Lei 7716/89). Na injria racial, cabe a
Contraveno de apostas de corrida de cavalos
fiana.
Tortura
Vadiagem
Trfico de entorpecentes
Mendicncia
Crimes punidos com priso, desde que se trate de
Terrorismo
reincidente
Crimes cometidos com violncia ou grave ameaa
Crimes hediondos
cometida contra a pessoa
Ao de grupo armado contra o Estado
Crimes cuja pena mnima superior a 02 anos.

296

Democrtico de Direito
Crimes financeiros
Estatuto do desarmamento
Se a lei admitir fiana nas hipteses constitucionais, ela inconstitucional.
Pena mnima de 02 anos: somam-se os mnimos nas hipteses de concurso material, concurso formal e
continuado. Se com o aumento respectivo passa de dois anos no cabe fiana.
Smula 81:. NO SE CONCEDE FIANA QUANDO, EM CONCURSO
MATERIAL, A SOMA DAS PENAS MINIMAS COMINADAS FOR SUPERIOR
A DOIS ANOS DE RECLUSO.
Em todas as hipteses nas quais o lei probe a liberdade com fiana, o juiz pode conceder a liberdade sem
fiana. Excepcionalmente, o STF concede a liberdade provisria sem fiana.
Valor da fiana calculado com base na BTN, que somente existe em funo da fixao da fiana. Todo
ms os valores so modificados.
PENA
At 02 anos
De 02 a 04 anos
Mais de 04 anos

REAIS
56 283
283 a 1134
1134 a 5672

Conforme a situao econmica do ru, o juiz pode reduzir o valor em 2/3 ou multiplicar por 10. Esse
valor mximo ridculo para os crimes para os agentes que pratiquem determinados crimes.
Critrios de fixao da fiana: so muitos os critrios que o juiz deve considerar:
a)
b)
c)
d)

natureza do crime;
primariedade do ru ou reincidncia;
situao econmica do ru;
reincidncia.

Assuntos de fiana que caem muito em concurso:

I DEFINITIVIDADE DA FIANA
A fiana definitiva, at alguns anos existia a fiana provisria, que acabou. A definitividade da fiana
no impede o reforo de fiana.
II REFORO DA FIANA
Ocorre quando o juiz descobre que as condies econmicas do ru eram muito melhores, cabe ao juiz
determinar o reforo.
III FIANA SEM EFEITO
Ocorre quando o agente no refora a fiana como determinado pelo juiz. Conseqncias: devoluo da
fiana e priso.
IV QUEBRA DA FIANA
Ocorre quando o ru descumpre uma das condies. Conseqncias: o ru perde metade do valor que
pagou a ttulo de fiana e encarceramento.

297

V PERDA DA FIANA
Quando o ru condenado definitivamente no se apresenta ao crcere.
VI CASSAO DA FIANA
Ocorre em duas hipteses: desclassificao da fiana (era um crime cabvel e passou a no ser mais) e
quando no era cabvel e autoridade concedeu erradamente.

VII FIANA INIDONEA

Quando a fiana no era cabvel e a autoridade concedeu chama-se de FIANA INIDNEA.
Conseqncia da fiana inidnea a cassao.
VIII RESTAURAO DA FIANA
Ocorre quando o tribunal reexamina a cassao e restaura a fiana. A fiana foi concedida, depois foi
cassada e depois restaurada. A restaurao ocorre quando a cassao foi errada.
IX DEVOLUO DA FIANA
A fiana devolvida nas seguintes hipteses: fiana sem efeito; quando o ru absolvido ou quando h
sobra. Porque sobra? Como a fiana serve para pagar multa, custas e indenizao, depois desses
pagamentos o que sobrar do ru.
X DISPENSA DA FIANA
Ocorre quando o ru pobre. O juiz ir conceder a liberdade provisria sem fiana.

Tem natureza jurdica de contra-cautela, por meio da qual devolve-se a liberdade NO plena ou
vinculada ao processo ao acusado. Assim, ela difere da REVOGAO DA PRISO e do
RELAXAMENTO DE PRISO (anular a priso), nesses dois casos h a liberdade plena. A liberdade
provisria est vinculada a alguns deveres processuais, no anula o ato prisional anterior, ela apenas
paralisa os efeitos prisionais.
So 03 as modalidades de liberdade provisria65:
65

JOS EDUARDO afirma que a LIBERDADE PROVISRIA Pode ser: OBRIGATRIA,

PERMITIDA ou PROIBIDA.
a) LIBERDADE PROVISRIA OBRIGATRIA SEM FIANA (artigo 321) ocorre em
duas circunstncias, quando: i. o ru livrar-se solto (ser processado solto) ou ii. a pena
cominada NO de priso ou no, sendo de priso, exceder a 03 meses;
b) LIBERDADE PROVISRIA PROIBIDA (Lei 8072/90, artigo 2o., II) os CRIMES
HEDIONDOS E EQUIPARADOS so insuscetveis de liberdade provisria com ou
sem fiana. Essa tambm a posio de BED.
O legislador elegeu uma presuno ABSOLUTA de necessidade de cautelar, pois
reconhece a existncia do periculum in mora.
Artigo 5o., XLVI, proibiu a liberdade provisria com fiana, tendo a lei dito mais do que
a CF/88. A princpio, a LIBERDADE PROVISRIA SEM FIANA seria possvel.
Entretanto, h quem defenda a constitucionalidade da lei, com o argumento de que a
LIBERDADE PROVISRIA COM FIANA mais gravosa e a inteno do legislador
era dar um tratamento rigoroso aos hediondos, logo, se ele proibiu a mais gravosa, com
mais razo proibiu o que era o mais benfico, ou seja, a LIBERDADE PROVISRIA

298

LIBERDADE PROVISRIA SEM FIANA E SEM VINCULAO

LIBERDADE PROVISRIA SEM FIANA E COM VINCULAO
LIBERDADE PROVISRIA COM FIANA

Luiz Flvio Gomes: relaxamento diferente de liberdade provisria sem fiana e diferente do direito de
livrar-se solto.
Jos Eduardo afirma que a lei 9.034/94 (organizaes criminosas) permite a concesso de LIBERDADE
PROVISRIA COM OU SEM FIANA.
Fiana Fidejussria: era a possibilidade de a autoridade liberar um preso tendo por garantia um termo de
responsabilidade assinada por outra pessoa que se responsabiliza pelo preso. Isso existiu no tempo do
Imprio. Como havia escassez de mo-de-obra isso se justificava.
O Artigo 34 da Lei 6368 ERA um exemplo de fiana fidejussria do DP. Mas, no artigo 16, como regra
geral no admite priso em flagrante porque infrao de menor potencial ofensivo, assim, o artigo 24
dificilmente ter aplicao.
LIBERDADE PROVISRIA SEM FIANA E SEM VINCULAO (artigo 321, CPP)
praticamente caiu em desuso no direito brasileiro.
Artigo 321. Ressalvado o disposto no artigo 323, III e IV, o ru livrar-se-
solto INDEPENDENTEMENTE DE FIANA:
I no caso de infrao, a que for, isolada, cumulativa ou alternativamente,
cominada pena privativa de liberdade;
II quando o mximo de pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou
alternativamente cominada, no exceder a 3 meses.
Artigo 323. No ser concedida fiana:
I nos crimes punidos com recluso em que a pena mnima cominada for
superior a 2 anos;
II nas contravenes tipificadas nos artigos 59 e 60 da LCP; (VADIAGEM e
MEDICNCIA)
III nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade, se o ru j
tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em
julgado;
IV em qualquer caso, se houver no processo prova de ser o ru vadio;
V nos crimes punidos com recluso, que provoquem clamor pblico ou que
tenham sido cometidos com violncia contra a pessoa ou grave ameaa.
Livrar-se solto uma expresso, no mnimo, curiosa; porque, a idia que se vem mente a de que em
alguma situao o ru poderia livrar-se preso, o que no nada razovel. Essa expresso significa que o
flagrante, mesmo em ordem, no ter fora prisional, ou seja, ainda que a autoridade policial queira, no
poder manter preso o indivduo que esteja em estado de flagrncia. Os fatos ocorrero na seguinte
ordem:
1)
2)
3)
4)

Captura em estado de flagrncia

Encaminhamento autoridade policial
Elaborao do auto de priso em flagrante
Colocao do indivduo em liberdade SEM FIANA E SEM VINCULAO

Assim, resta claro que a expresso livrar-se solto foi inserida na lei para significar essa ausncia de fora
coercitiva da priso em flagrante nas hipteses previstas no dispositivo legal (artigo 321), que so:

c)

SEM FIANA.
LIBERDADE PROVISRIA PERMITIDA em todos os demais casos, quando NO
couber PRISO PREVENTIVA (artigo 310, pargrafo nico).

299

a)

pena de multa isoladamente cominada (no h PRD cominada de plano, elas tm

carter substitutivo); somente as contravenes tm cominao de pena de multa
isoladamente, os crimes sempre tm a cominao de pena privativa de liberdade

b) pena privativa de liberdade mxima de 03 meses (artigos 124, 150, 190, 246, 274,
276, CP) os artigos citados so poucos exemplos, mas o CP prev em poucas
hipteses a pena mxima de 03 meses:
Mesmo que o ru cumpra os requisitos acima, ainda assim NO ter direito LIBERDADE
PROVISRIA SEM FIANA E SEM VINCULAO quando:
a)

crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade, se j

tiver sido condenado por outro crime doloso em sentena transitada
em julgado (artigo 323, III)

b) em qualquer caso, se houver prova de ser o ru VADIO, ou seja,

aquele que sendo apto ao trabalho, se dedica ociosidade (artigo 323,
IV).
Demercian: essas duas ressalvas NO se aplicam pena de multa porque:
1) a ressalva prevista na letra a fala em pena privativa de liberdade, ora, se se
trata de pena de multa lgico que ela est afastada.
2) A ressalva prevista na letra b no ser aplicada porque mesmo se o ru for
vadio, com a sua condenao, que ser pena de multa (nica prevista), assim,
no haver priso nem com a condenao, logo, deve ser concedida a liberdade
provisria. Nem mesmo condenado o indivduo poder ser privado da
liberdade, assim, no faz sentido que possa ser preso antes da condenao.
No se decreta a priso em flagrante:

Com o advento da lei dos juizados especiais criminais, aquele que for
capturado em flagrante pela prtica de crimes de menor potencial ofensivo, e
assumir o compromisso de comparecer ao Juizado, a ele no ser imposta a
priso em flagrante (ser elaborado o Termo Circunstanciado). Assim,
praticamente, todas as hipteses em que o ru se livra solto esto abrangidas
pelo conceito de crime de menor potencial ofensivo (por isso que caiu em
desuso). A jurisprudncia majoritariamente (STJ e STF) entende que os
crimes de menor potencial ofensivo so os crimes com pena mxima de at
02 anos. Assim, a hiptese de incidncia do artigo 323 ser aplicada na
hiptese excepcional de o indivduo no assumir o compromisso (alis, o
descumprimento do compromisso de comparecimento no traz qualquer
conseqncia para o indivduo, mesmo se ele no comparecer).

A lei 9503/97 (CTB) (artigo 301) prev que ao condutor por delito de
trnsito NO se impor a priso em flagrante se ele prestar pronto e integral
socorro vtima.

LIBERDADE PROVISRIA SEM FIANA E COM VINCULAO (COM VINCULAO =

LIBERDADE CONDICIONADA) a modalidade mais comum e corriqueira de liberdade
provisria, tambm a modalidade mais importante no DPP, so duas hipteses (artigo 310, caput e
pargrafo nico).
Antes de tratar especificamente das duas hipteses, preciso explicar porque so SEM FIANA e COM
VINCULAO.
So sem fiana por duas razes: o crime INAFIANAVEL ou sendo o delito afianvel o agente NO
TEM MEIOS OU RECURSOS PARA RECOLHER O VALOR DA FIANA.

300

So com vinculao os seguintes casos de liberdade provisria:

a)

se o crime for inafianvel, a vinculao consistir no compromisso de comparecimento a todos

os atos processuais (termo de comparecimento);

b) se o crime for afianvel e o agente no tiver como pagar a fiana, a vinculao consistir nas
demais obrigaes de afianados (artigos 327, 328 e 350 do CPP), que so basicamente as
seguintes:
1) Impossibilidade de ausncia de comarca por mais de 08 dias sem
comunicar ao juzo processante;
2) Impossibilidade de mudana de residncia sem autorizao do juzo
processante;
3) Dever de comparecimento a todos os atos do processo, para os quais
for intimado.
Artigo 327. A FIANA TOMADA POR TERMO obrigar o afianado a
comparecer perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos
do inqurito e da instruo criminal e para o julgamento. Quando o ru no
comparecer, a fiana ser havida como quebrada.
Artigo 328. O RU AFIANADO no poder, sob pena de quebramento da
fiana, mudar de residncia, sem prvia permisso da autoridade processante,
ou ausentar-se por mais de 8 dias de sua residncia, sem comunicar quela
autoridade.
Artigo 350. Nos casos em que couber fiana, o juiz, verificando ser impossvel
ao ru prest-la, por motivo de pobreza, poder conceder-lhe a liberdade
provisria, sujeitando-o s obrigaes constantes dos artigos 327 e 328. Se o
ru infringir, sem motivo justo, qualquer dessas obrigaes ou praticar outra
infrao penal, ser revogado o benefcio.
Pargrafo nico. O escrivo intimar o ru das obrigaes e sanes
previstas neste artigo.
Bed: a pessoa pode estar presa, tem direito fiana, mas no tem dinheiro (art. 350, CPP pobreza)
estabelece o cumprimento de obrigao (vinculao da fiana): 1) Comparecer a todos os atos
processuais e 2) Ausentar-se da comarca (quebra de fiana). Afirma ainda que: apesar de ser dispensado o
preso do pagamento da fiana, essa LIBERDADE PROVISRIA no sem fiana, ou seja,
LIBERDADE PROVISRIA COM FIANA, mas, com pagamento dispensado. Mesmo o crime
inafianvel pode dar direito Liberdade Provisria.
Hipteses da priso provisria sem fiana e com vinculao:
a)

excludentes de ilicitude e da culpabilidade (artigo 310, caput)

Artigo 310. Quando o juiz verificar pelo auto de priso em flagrante que o
agente praticou o fato, nas condies do artigo 23 do CP, poder, depois de
ouvir o MP, conceder ao ru liberdade provisria, mediante TERMO de
comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogao.
Pargrafo nico. Igual procedimento ser adotado quando o juiz verificar, que
auto de priso em flagrante, a inocorrncia de qualquer das hipteses que
autorizam a priso preventiva (artigos 311 e 312) (na verdade devem ser os
artigos 312 e 313). Inserido pela lei 6416/7766.

66

Bed afirma que o pargrafo nico do artigo 310 no constava de sua redao original, foi inserido por
lei em 1977. Esse dispositivo criou um paradoxo no sistema , pois estabelece regras que parecem
contrariar outras (LGICA ABSURDA).

Jos Eduardo: Pargrafo nico do artigo 310, o Afrnio fala muito bem sobre isso, trata de
LIBERDADE PROVISRIA SEM FIANA.
Exemplo: A comete crime afianvel cabe:
LIBERDADE PROVISRIA COM FIANA E LIBERDADE PROVISRIA SEM FIANA

301

H quem sustente (Mirabete), que no se aplica s excludentes da culpabilidade, fazendo uma

interpretao estrita do caput do artigo 310. Mas, h quem sustente (Weber Martins Batista) que
tambm as dirimentes se aplicam, no sendo somente as excludentes da ilicitude.
Nos termos do artigo 325, 2 o. o artigo 310 no aplicvel aos nos seguintes casos: Crime contra a
economia familiar e Crime de sonegao fiscal.
2o. Nos casos de priso em flagrante pela prtica de CRIME CONTRA A
ECONOMIA POPULAR ou CRIME DE SONEGAO FISCAL, no se aplica
o disposto no artigo 310 e pargrafo nico deste Cdigo, devendo ser
observados os seguintes procedimentos:
I a liberdade provisria SOMENTE poder ser concedida mediante
FIANA, por deciso do juiz competente e aps a lavratura do auto de priso
em flagrante;
II o valor da fiana ser fixado pelo juiz que a conceder, nos limites de 10
mil a 100 mil o valor do BTN, da data da prtica do crime;
III se assim o recomendar a situao econmica do ru, o limite mnimo ou
mximo do valor da fiana poder ser reduzido em at nove dcimos ou
aumentado at o dcuplo.
b) no estiverem presentes os requisitos da preventiva (artigo 310, pargrafo nico) essa
modalidade simples, o agente far jus liberdade provisria SEM fiana e COM vinculao,
quando o juiz verificar pelo auto de priso em flagrante que no h o preenchimento dos
requisitos da priso preventiva (se o ru estivesse solto, decretaria a priso? SIM, no concede a
liberdade provisria; NO, decretaria a liberdade provisria). Assim, deve ser verificado se
esto ou no presentes os requisitos da preventiva: fumus boni iuris, periculum in mora e crimes
dolosos (artigos 312 e 313, CPP).
O caput e o pargrafo nico do artigo 310 afirmam que o juiz poder conceder a liberdade provisria.
Em uma interpretao superficial poder-se-ia pensar que se trata de uma faculdade do juiz, mas, na
verdade, um direito subjetivo do ru. H duas correntes:

Faculdade do juiz Interpretao literal

Direito subjetivo do ru Interpretao sistemtica. A priso antes do trnsito em

julgado da sentena exceo, porque a regra a liberdade, antes do trnsito em
julgado da sentena penal condenatria. Como a priso exceo ela deve ser
fundamentada e ter previso legal. O ru tem o direito liberdade, salvo quando a lei
determine a sua priso cautelar. Assim, um direito pblico subjetivo do acusado, at
porque se se admitisse que era uma faculdade, ter-se-ia que entender que tambm seria
uma faculdade a decretao da priso. O PODER est empregado no sentido de
DISPOR DE AUTORIDADE, ou seja, s o juiz PODER conceder a liberdade
provisria e mais ningum, ou seja, nenhuma outra autoridade poder faz-lo. Esse tema
pode ser objeto de dissertao em concurso pblico: LIBERDADE PROVISRIA e
PRISO PREVENTIVA.

LIBERDADE PROVISRIA COM FIANA a palavra fiana vem do latim FIDARE (fiar-se;
confiar); apesar de fiana sugerir uma garantia pessoal, fiana toda garantia real, no sistema
processual penal brasileiro, NO h garantia pessoal que possa ser prestada para garantir a liberdade.
A liberdade somente pode ser garantida por algo que se possa expressar em dinheiro. Quanto
fiana, no se pode estabelecer paralelo entre o PROCESSO CIVIL e o PROCESSO PENAL, porque
no PROCESSO CIVI, a fiana uma garantia pessoal. No PROCESSO PENAL, a terminologia est
Depois da reforma do pargrafo, houve um esvaziamento da fiana, restando somente 03 hipteses
(EXCLUSIVOS DA FIANA, mbito de incidncia exclusiva da fiana):
a. ARTIGO 594, CPP APELAO
b. ARTIGO 408, 3O., CPP
c. ARTIGO 325, 2O., manda no aplicar o artigo 310, pargrafo nico
Assim, para todos os crimes, menos para os acima, cabe o pargrafo nico do artigo 310.

302

equivocada, porque utilizada como uma garantia real (a FIANA tem natureza real). A terminologia
foi utilizada por uma questo histria, constava no cdigo criminal (do Imprio). Podem ser usados
como fiana: dinheiro, ouro, ttulos do tesouro nacional, casa, apartamento, enfim, tudo que puder ser
expresso em dinheiro, pode servir para substituir a priso provisria.
A fiana ( muito criticada pela doutrina, j que impe tratamento distinto ao rico e ao pobre) possui
trplice finalidade (Jos Eduardo acrescenta mais uma):
a)

serve como sucedneo de uma priso cautelar; a mais importante finalidade. O valor
recolhido para ser garantida a liberdade. Essa finalidade importante,
principalmente, nos crimes apenados com DETENO, porque nesses casos o
prprio delegado, depois de elaborado o auto, arbitra o valor e depois de recolhido
pode colocar em liberdade o indivduo.

b) servir ao final do processo para o pagamento de custas processuais;

c)

servir para ser utilizada para a reparao do dano causado pela infrao penal (artigo
336, CPP) (se o ru for absolvido, mesmo assim poder ter aplicao o presente
artigo, como dispe e artigo 337);
Artigo 336. O dinheiro ou objetos dados como fiana ficaro sujeitos ao
pagamento das custas, da indenizao do dano e da multa, se o ru for
condenado.
Pargrafo nico. Este dispositivo ter aplicao ainda no caso de prescrio
depois da sentena condenatria
Artigo 337. Se a fiana for declarada sem efeito ou passar em julgado a
sentena que houver absolvido o ru ou declarado extinta a ao penal, o
valor que a constituir ser restitudo SEM desconto, salvo o disposto no
pargrafo do artigo anterior.

d) dar garantia do cumprimento de atos processuais. para que o ru no fuja,

garantindo a sua vinculao ao processo (primria).
As finalidades dos itens b e c so de menor importncia, na medida em que, os valores arbitrados a ttulo
de fiana so irrisrios.
A fiana um direito subjetivo do preso, ou seja, o juiz e a autoridade policial tm o dever de motivao
para negativa.
A fiana pode ser concedida at o TRNSITO EM JULGADO DA SENTENA CONDENATRIA, porque
ela substitui uma priso de natureza cautelar, que somente pode perdurar at o trnsito em julgado da
sentena. O artigo 334 expressamente afirma que a fiana pode ser prestada em qualquer termo do
processo at o trnsito em julgado da sentena.
Artigo 334. A fiana poder ser prestada em qualquer termo do processo, enquanto no transitar em julgado a
sentena condenatria.
Admissibilidade ou no da fiana o legislador utilizou critrio condizente com a CF/88, ao utilizar um
critrio negativo, especificando os casos em que NO SER CONCEDIDA a fiana, porque a regra a
liberdade e a exceo a fiana. Assim, pode-se dizer que todas as infraes so AFIANVEIS, salvo
aquelas em que o CPP e a CF/88 exclurem. O CPP somente define quando NO cabe a fiana (artigos
323 e 324), em todos os demais ser cabvel.
Hipteses de inafianabilidade (artigos 323 e 324, CPP):
Artigo 323. No ser concedida fiana:
I nos crimes punidos com RECLUSO em que a PENA MNIMA
COMINADA for SUPERIOR a 2 anos;
II nas contravenes tipificadas nos artigos 59 e 60 da LEP;

303

III nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade, se o ru j

tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em
julgado;
IV em qualquer caso, se houver no processo prova de ser o ru vadio;
V nos crimes punidos com recluso, que provoquem clamor pblico ou que
tenham sido cometidos com violncia contra a pessoa ou grave ameaa.
Artigo 324. No ser, igualmente, concedida a fiana:
I aos que, NO MESMO PROCESSO, tiverem QUEBRADO FIANA
anteriormente concedida ou INFRINGIDO, sem motivo justo, qualquer das
obrigaes a que se refere o artigo 350;
II em caso de priso por mandado do juiz do cvel, de priso disciplinar,
administrativa ou militar;
III ao que estiver no gozo de suspenso condicional de pena ou de
livramento condicional, salvo se processado por crime culposo ou
contraveno que admita fiana
IV quando presentes os motivos que autorizam a decretao da priso
preventiva (artigo 312).
Nos crimes punidos com recluso em que a pena mnima cominada for superior a 2 anos 67:
Aparentemente, esse inciso no suscita dvidas, entretanto, no bem assim, algumas questes devem ser
levantadas:
1) CONCURSO MATERIAL quando o agente praticar duas condutas, sendo
que quanto a umas cabe a fiana e outras no. Essa questo foi sumulada
pelo STJ (artigo 81), no sentido de determinar que no se pode desprezar o
acrscimo decorrente do CONCURSO MATERIAL, do CONCURSO
FORMAL e da CONTINUIDADE DELITIVA. EXEMPLO: se o agente
praticar em concurso material dois crimes com pena mnima cada um de
dois anos, deve ser feita a soma, o que alcana 04 anos, no podendo assim
ser concedida a fiana.
Smula 81. No se concede fiana quando, em CONCURSO MATERIAL, a
soma das penas mnimas cominadas for SUPERIOR a 2 anos de RECLUSO.
2) TENTATIVA o agente pratica uma infrao apenada, p. ex., com 04 anos
de recluso de pena mnima, em princpio no cabendo fiana. Mas, se a
infrao foi tentada, haver a aplicao da causa de reduo de pena de 1/3 a
2/3. Pergunta: pode-se levar em conta a reduo pela tentativa (conatus)?
SIM, por sinal, deve-se levar em considerao. Entretanto, qual seria a
reduo a ser aplicada? Deve-se tomar a pena mnima e reduzi-la ao
mximo, j que o cdigo opta pelo critrio da menor pena
c)

67

concesso da fiana depois da sentena condenatria mas antes do trnsito em julgado se a

fiana for concedida depois da sentena, qual ser o critrio a ser utilizado para definio do
cabimento ou no fiana? O mnimo abstratamente cominado ou a pena concretamente aplicada?
H duas correntes (Demercian defende uma terceira):

Mirabete mesmo depois da sentena o critrio da pena mnima em abstrato; h dezenas

de julgados do STF nesse sentido.

Frederico Marques depois da sentena o critrio para concesso ou no da fiana a pena

concretamente adotada na sentena.

Demercian depois da sentena o critrio para concesso ou no da fiana a pena

concretamente adotada na sentena, mas, depois do trnsito em julgado para a acusao,
evitando-se assim, alterao do quantum de pena.

Caiu TRF2 2004

304

Dependendo da situao, uma posio ou outra pode ser pior para o condenado, vejam os exemplos:

O agente foi surpreendido em estado de flagrncia por um furto qualificado, pena mnima
de 02 anos, por uma razo ou por outra, foi mantido preso at a sentena. Na sentena, o
juiz aplicou uma pena de 03 anos. Frederico Marques: no pode conceder fiana.
Mirabete: pode.
O agente foi preso por um crime cuja pena mnima de 04 anos, mas, na sentena o juiz
entendeu que o crime era tentado, reduzindo a pena em 2/3. Mirabete: no pode conceder
fiana. Frederico Marques: pode

d) Se a pena for igual a 2 anos o crime ser afianvel.

Nas contravenes tipificadas nos artigos 59 e 60 da LCP contraveno de VADIAGEM e
MENDICNCIA. Essa hiptese de inadmissibilidade da fiana, j foi relevante no DPP brasileiro, mas,
atualmente, quase que j perdeu seu objeto porque, o indivduo preso no pode obter a liberdade
PROVISRIA COM FIANA, mas, ter direito LIBERDADE PROVISRIA SEM FIANA E COM
VINCULAO, na forma do artigo 310, pargrafo nico.
Nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade, se o ru j tiver sido condenado por
outro crime doloso, em sentena transitada em julgado se o agente foi preso por um crime doloso
punido com PPL (excludos os crimes culposos e as contravenes), e j tiver outra condenao por crime
doloso no ter direito fiana. Esse dispositivo suscita questionamentos na doutrina:

Vicente Grecco Filho no h prazo estabelecido para a condenao anterior, pode ter sido a
05 ou 10 anos, no h que se verificar o prazo no qual foi proferida, mesmo que j cumprida
ou extinta. Sempre ser um impedimento concesso da fiana, pouco importando o prazo,
porque no h ressalva no dispositivo legal.

Outros defendem ponto de vista diametralmente oposto, no sentido de que, uma condenao
no pode ter efeitos perptuos, no podendo macular toda a existncia da pessoa. Assim, o
agente s no far jus fiana se essa condenao anterior no tiver sido julgada extinta ou
no tiver sido cumprida h mais de 05 anos. A condenao decorrido o prazo no tem mais o
efeito de impedir a concesso da fiana, aplicando-se assim, a interpretao extensiva do
artigo 64, inciso I, CP .

No h uma posio que seja predominante, entretanto, h uma tendncia em estabelecer a limitao.
Em qualquer caso, se houver no processo prova de ser o ru vadio h uma diferena entre os incisos
II e IV, no primeiro o indivduo preso por vadiagem, no segundo, ele preso por outro motivo, mas, h
comprovao de que vadio (entregar-se algum, habitualmente, ociosidade, sendo vlido para o
trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistncia ou prover a prpria subsistncia
mediante ocupao lcita).
Nos crimes punidos com recluso, que provoquem clamor pblico ou que tenham sido cometidos
com violncia contra a pessoa ou grave ameaa a primeira hiptese a de crime apenado com
recluso que provoque clamor pblico, merece algumas observaes:

No se pode confundir clamor pblico com manuteno da ordem pblica

No se pode confundir clamor pblico com alarido feito pela imprensa (Exemplos: Guilherme
de Pdua que assassinou a Daniela Perez; Suzane e namorado que assassinaram os pais dela),
clamor pblico o incio de ofensa ordem pblica, o que causa uma indignao social ou o
que provoca repulsa a certa coletividade. Modernamente, em uma cidade grande dificilmente
uma situao causa clamor pblico.

A segunda hiptese a do crime apenado com recluso que foi cometido com violncia contra a pessoa
ou grave ameaa, como exemplo o crime de roubo (necessariamente praticado com o emprego de

305

violncia ou ameaa), mas, o roubo pode admitir fiana se for tentado e com violncia presumida (haver,
aps ter reduzido, a defesa)
Aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiana anteriormente concedida ou infringido, sem
motivo justo, qualquer das obrigaes a que se refere o artigo 350 a expresso utilizada pelo CPP, ou
seja, QUEBRAR A FIANA uma expresso tcnica e se trata de uma forma de extino da fiana
(artigo 341), que ser tratada mais detalhadamente abaixo. O quebramento ocorrer em duas
hipteses: 1) quando o beneficiado descumpre as obrigaes de afianado ou 2) pratica uma nova
infrao penal.
QUEBRA DE FIANA (art. 341)
REQUISITOS
EFEITOS

O beneficirio descumpre as obrigaes

(deixar de comparecer, sem provar, incontinente,
motivo justo ou quando praticar outro crime)
Perda da metade do valor da fiana

PERDA DE FIANA (artigo 344,

CPP)
O beneficirio no se apresenta
priso
Perda integral da fiana

Cassao da fiana ocorre quando concedida a fiana de forma indevida, por exemplo, se se tratar de
crime inafianvel. Difere assim do quebramento que ocorre quando a fiana era cabvel e houve quebra
das condies. J na cassao, a fiana no era cabvel: o beneficiado no preencheu os pressupostos ou
houve alterao da classificao do crime
Em caso de priso por mandado do juiz do cvel, de priso disciplinar, administrativa ou militar
por razes bvias, j que essas modalidades de priso tm como objetivo compelir o agente a cumprir
determinado ato ou por motivo de punio (priso militar), no cabe a fiana. Exemplo: a priso por
descumprimento de obrigao alimentar.
Ao que estiver no gozo de suspenso condicional de pena ou de livramento condicional, salvo se
processado por crime culposo ou contraveno que admita fiana precisa ser lido com muita
cautela, esse dispositivo. Se o indivduo estiver no gozo do SURSIS e do LIVRAMENTO
CONDICIONAL, que praticar nova infrao, no poder ter direito fiana, salvo se o novo crime for
CULPOSO ou CONTRAVENO PENAL, que admitam fiana. Na hiptese de QUEBRAMENTO DE
FIANA, ser novamente feita referncia a esse dispositivo, para interpretao do instituto do
quebramento.
Quando presentes os motivos que autorizam a decretao da priso preventiva (artigo 312) ler os
requisitos da decretao da priso preventiva.
Concesso da fiana poder ser concedida a fiana:
a)

delegado de policia infraes punidas com deteno ou com priso simples, acabando por
conceder a liberdade provisria.
b) Juiz de Direito quando o crime for punido com recluso, ou seja, quando por praticada
qualquer crime afianvel.
Artigo 322. A autoridade policial somente poder conceder fiana nos casos
de infrao punida com deteno ou priso simples
Pargrafo nico. Nos demais casos do artigo 323, a fiana ser requerida ao
juiz, que decidir em 48 horas.
A concesso pode ser feita at o momento do trnsito em julgado da sentena penal
condenatria.
O valor da fiana ser recolhido em um estabelecimento bancrio, mas, excepcionalmente, pode ser
entregue ao escrivo ou pessoa abonada, a critrio da autoridade policial. Isso pode ocorrer, quando no
puder de imediato ser recolhida a fiana ao estabelecimento bancrio (artigo 331, pargrafo nico), pelo
prazo de 03 dias.
Obrigaes do afianado o afianado tem as seguintes obrigaes: a) comparecer a todos os atos do
processo para os quais a sua presena for necessria (artigo 327) ; b) no pode mudar de residncia sem a

306

autorizao do juiz (artigo 328) e c) no pode se ausentar da comarca por mais de 8 duas sem comunicar
o juzo processante (artigo 328).
No ato do depsito da fiana, o afianado assinar um livro de fiana e um termo de fiana. Nas
delegacias e nos juzos criminais, haver um livro que ser assinado pelo afianado, no momento da
assinatura ele j estar cientificado de suas obrigaes.
Arbitramento do valor da fiana uma questo de difcil soluo, um assunto tormentoso. O CPP
adotou critrios de ordem subjetiva e de ordem objetiva (artigos 325 e 326) para determinar a fixao do
valor da fiana.
Artigo 325. O valor da fiana ser fixado pela autoridade que a conceder nos
seguintes limites (CRITRIO OBJETIVO):
a)
de 01 a 05 salrios mnimos de referncia, quando se tratar de
infrao punida, no grau mximo, com pena privativa de liberdade, at 02
anos;
b)
de 05 a 20 salrios mnimos de referncia, quando se tratar de
infrao punida com pena privativa de liberdade, no grau mximo, at 04
anos;
c)
de 20 a 100 salrios mnimos de referncia, quando o mximo da
pena cominada for superior a 04 anos.
1o. Se assim o recomendar a situao econmica do ru, a fiana poder ser
(CRITRIO SUBJETIVO):
I reduzida at o mximo de 2/3;
II aumentada pelo juiz at o dcuplo.
2o. Nos casos de priso em flagrante pela prtica de crime contra a
economia popular ou de crime de sonegao fiscal, no se aplica o disposto
no artigo 310, pargrafo nico deste Cdigo, devendo ser observados os
seguintes procedimentos:
I a liberdade provisria somente poder ser concedida mediante fiana, por
deciso do juiz competente e aps a lavratura do auto de priso em flagrante;
II o valor da fiana ser fixado pelo juiz que a conceder, nos limites de 10
mil a 100 mil o valor do BTN, da data da prtica do crime;
III se assim o recomendar a situao econmica do ru, o limite mnimo ou
mximo do valor da fiana poder ser reduzido em at nove dcimos ou
aumentado at o dcuplo.
O CPP estabelece valores em BTN e OTN. A doutrina j vem indicando que o salrio mnimo seria um
parmetro para o arbitramento.
O juiz deve levar em conta os itens constantes no artigo 326:

Natureza da infrao
Condies pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado
Circunstncias indicativas da periculosidade do acusado
Importncia provvel das custas do processo at o final do julgamento
Artigo 326. Para determinar o valor da fiana, a autoridade ter em
considerao a natureza da infrao, as condies pessoais de fortuna e vida
pregressa do acusado, as circunstncias indicativas de sua periculosidade,
bem como a importncia provvel das custas do processo at final julgamento
(CRITRIOS SUBJETIVOS E OBJETIVOS).

O CPP adota o critrio do salrio mnimo de referncia. Com a CF/88, houve a substituio pela BTN,
passando por vrios ndices at chegar-se UFIR, que atualmente, est congelada. O correto corrigir o
valor do salrio mnimo. No mbito estadual, as varas criminais e delegacias recebem tabelas com os
valores atualizados do salrio mnimo desde 1989.

307

Modalidades de fiana so (artigo 330): DEPSITO e HIPOTECA.

A fiana no precisa ser prestada em dinheiro.
Artigo 330. A fiana, que ser sempre definitiva, consistir em depsito de
dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, ttulos da dvida pblica federal,
estadual ou municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar.
1o. A avaliao de imvel, ou de pedras, objetos ou metais preciosos ser
feita imediatamente por perito nomeado pela autoridade.
2o. Quando a fiana consistir em cauo de ttulos da dvida pblica, o valor
ser determinado pela cotao em Bolsa e, sedo nominativos, exigir-se-
prova de que se acham livres de nus.
Extino da fiana a fiana pode ser extinta de 04 maneiras:
a)
b)
c)
d)

quebramento
cassao
fiana sem efeito
perdimento

O CPP no diz expressamente quem pode julgar extinta a fiana,mas, essa concluso pode ser extrada de
uma regra muito simples do CPP, qual seja, que cabe RECURSO EM SENTIDO ESTRITO contra a
deciso que julgar extinta a fiana. Assim, pode-se concluir que a deciso que julga extinta a fiana uma
deciso judicial, j que cabvel o RESE, logo, trata-se de uma deciso judicial. Desta forma, somente o
juiz pode julgar extinta a fiana.
QUEBRAMENTO (artigo 341) se justifica, quando o ru deixar de cumprir as obrigaes de afianado,
previstas nos artigos 327 e 328 (i. comparecer a todos os atos processuais para os quais a sua presena for
necessria, ou seja, quando for intimado; ii. comunicar a ausncia da comarca ao juiz por mais de 08 dias
e iii. no mudar de residncia sem a autorizao da autoridade processante) ou a prtica de nova infrao
penal. O artigo 341 no especifica qual a infrao que d causa ao quebramento de fiana, mas, por uma
interpretao sistemtica, o quebramento somente se justifica se essa infrao NO for crime culposo ou
contraveno (se forem esses no h quebramento da fiana). Essa interpretao sistemtica decorre da
interpretao ampliativa do artigo 324, III, que cuida de hipteses de inafianabilidade (aquele que
estiver em gozo de sursis ou de livramento condicional e pratica novo crime que no seja culposo ou
contraveno penal, no poder obter fiana). Assim, interpretando-se sistematicamente o cdigo, pode-se
concluir que somente haver quebramento de fiana de o novo crime praticado NO for contraveno ou
crime culposo, se o forem, na verdade, no ser caso de quebramento de fiana.
Artigo 341. Julgar-se- quebrada a fiana quando o ru, legalmente intimado
para ato do processo, deixar de comparecer, sem provar, incontinenti, motivo
justo, ou quando, na vigncia da fiana, praticar outra infrao penal.
CASSAO (artigos 338 e 339) so duas as hipteses de cassao da fiana: i. a fiana concedida,
mas, ela no cabvel, p. ex., ru preso pela prtica de roubo, que apenado com recluso e praticado
com violncia ou grave ameaa; ii. h uma inovao na classificao do delito, o que muito comum no
CPP, p. ex., o indivduo preso por porte de entorpecentes para uso prprio, que delito apenado com
deteno, portanto, afianvel; o MP analisando o IP, entende que se trata de trfico de entorpecentes,
denunciando o ru no novo delito; essa inovao na classificao de delitos, significa que no se pode
manter a fiana, j que a nova classificao determina a inafianabilidade, motivo pelo qual, deve ser
CASSADA a fiana anteriormente concedida.
Artigo 338. A fiana que se reconhea no ser cabvel na espcie ser cassada
em qualquer fase do processo.
Artigo 339. Ser tambm cassada a fiana quando reconhecida a existncia de
delito inafianvel, no caso de inovao na classificao do delito.
A fiana cassada tem o seu valor devolvido para quem a prestou. O juiz determina a extino da fiana
pela cassao e devolve o valor a quem a prestou.

308

Quando se fala em EXTINO DA FIANA, principalmente, na modalidade de cassao porque ela no

era cabvel, ou seja, foi concedida erroneamente, muito comum na doutrina fazer-se a seguinte
afirmao: cassada a fiana, o juiz expedir o mandado de priso. Mas, preciso entender/interpretar os
dispositivos que cuidam da extino da fiana luz da atual redao do CPP.
Em 1941, quando o juiz julgava extinta a fiana, ele expedia o mandado de priso, mas, atualmente,
quando o juiz julga extinta a fiana (por qualquer dos 04 motivos de extino), no mais expede
automaticamente o mandado de priso, porque foi introduzido no sistema processual o pargrafo nico,
do artigo 310, que afirma que o ru far jus LIBERDADE PROVISRIA SEM FIANA E COM
VINCULAO, quando no esto presentes os pressupostos da PRISO PREVENTIVA.
Assim, somente ser possvel a expedio do mandado de priso, se estiverem presentes os requisitos da
PRISO PREVENTIVA. A EXTINO DA FIANA no impe necessariamente a decretao da priso
(s vai ocorrer quando for caso de PRISO PREVENTIVA), pois, o preso poder ser beneficiado com a
LIBERDADE PROVISRIA SEM FIANA E COM VINCULAO
Fiana sem efeito a fiana que no foi reforada. O reforo da fiana necessrio em duas hipteses:
i. quando houver depreciao do valor prestado em fiana, p. ex., o indivduo d como garantia do
pagamento da fiana a sua casa, que atingida por um incndio, perdendo o seu valor, o juiz ento
intimar o ru para fazer o reforo da fiana, que se no for feito, ser extinta a fiana com
devoluo do valor a quem a prestou;
ii. quando h inovao na classificao do delito, que exija um valor maior de fiana, p. ex., a fiana
para ser concedida leva em conta critrios objetivos e subjetivos, dentro dos objetivos, h meno
aos graus de pena, ou seja, dependendo da gravidade da infrao o valor da fiana ser
objetivamente maior; se a autoridade policial efetuou uma priso em flagrante pela prtica de um
crime apenado com deteno (apropriao de coisa achada), mas, o MP faz a denncia por crime
com grau de pena maior do que o anterior (furto qualificado), o ru for intimado a prestar o reforo
da fiana, mas, se ele NO o fizer, a fiana ser julgada extinta.
Nos termos do artigo 337, o valor da fiana ser restitudo sem DESCONTO, salvo na hiptese do
pargrafo anterior.
Artigo 337. Se a FIANA FOR DECLARADA SEM EFEITO ou passar em
julgado a sentena que houver absolvido o ru ou declarado extinta a ao
penal, o valor que a constituir ser restitudo SEM desconto, salvo o disposto
no pargrafo do artigo anterior.
Artigo 336. O dinheiro ou objetos dados como fiana ficaro sujeitos ao
pagamento das custas, da indenizao do dano e da multa, se o ru for
condenado.
Pargrafo nico. Este dispositivo ter aplicao ainda no caso de prescrio
depois da sentena condenatria
Quando ocorrer a prescrio, o valor da fiana ser devolvido, mas, com um desconto.
Perdimento (artigo 344) ocorre quando o ru condenado no se apresentar priso, sendo que no ter
direito ao recebimento do valor dado em fiana.
Artigo 344. Entender-se- perdido, na totalidade, o valor da fiana, se,
condenado, o ru no se apresentar priso.
Anotaes que devem ser inseridas no texto:
V - Crimes praticados por funcionrio pblico, caber a apresentao de defesa preliminar, quando o
crime for afianvel (art. 514).

309

STF e STJ dizem que se a denuncia tiver sido precedida por IP, no necessria a apresentao de defesa
preliminar.
VIII - A deciso que concede a fiana tem natureza de deciso interlocutria, contra a qual cabe recurso
em sentido estrito.
O fato de o crime ser inafianvel (art. 310, pargrafo nico) no significa que no cabvel a Liberdade
Provisria. Se for caso de priso preventiva no cabe a liberdade provisria, no fazendo diferena ser ou
no inafianvel o crime; Exceo (so inafianveis e no permitem a LP).
a.
b.
c.

Crimes hediondos ou equiparados

Crimes contra a economia popular
E outros.

Jos Eduardo - Liberdade Provisria Priso Em Flagrante:

O juiz pega o auto de priso em flagrante e adota as seguintes medidas:
a.
b.
c.

verifica se legal (se for ilegal, relaxa a priso);

verifica a presena dos requisitos, remetendo verificao dos requisitos de outro tipo de priso
(preventiva) para verificao do PIM. Se o preso estivesse solto daria para prend-lo, permanece
a priso, se no fosse possvel prend-lo, o juiz deve solt-lo.
A priso em flagrante ser mantida e no vira uma priso preventiva.

Relaxar significa anular o ato anterior; se o juiz entender que desnecessria ele decreta a liberdade
provisria.
APF RELAXAMENTO (anula o APF) pode ser decretada PRISO TEMPORRIA ou PRISO
PREVENTIVA
APF LIBERDADE PROVISRIA (medida de contra-cautela, apenas paralisa o APF, no o anula)
motivos que ensejaram a PRISO PROVISRIA REVOGAR A LIBERDADE PROVISRIA, os
efeitos prisionais retornam.
O inimputvel do artigo 26 pode ser preso em flagrante, porque ele se submete a processo.
Apresentao espontnea no determina a priso em flagrante (artigo 317).
Priso em flagrante um ato complexo que compreende: priso, captura, lavratura do APF. Ela pode
ocorrer na:
a.
b.

Ao Penal Pblica normal

Ao Penal Privada e Ao Pblica condicionada passar para o APF, com manifestao da
vtima.

Bed - LIBERDADE PROVISRIA. H 2 (dois) tipos de LP : sem fiana e com fiana.

PRINCPIO DA HOMOGENEIDADE balizador da LP e quer dizer que as prises durante o processo
no podem ser mais graves do que a sano decorrente do fim do processo.
LIBERDADE SEM FIANA, MAS COM VINCULAO o artigo 310, pargrafo nico, prev que na
hiptese de priso em flagrante (por si s no traz carter cautelar).
caput o juiz poder decretar a liberdade provisria caso verifique a ocorrncia de
excludente de ilicitude, depois de ouvir o MP, mediante termo de comparecimento a todos os
atos do processo, sob pena de revogao (LIBERDADE PROVISRIA SEM FIANA, MAS,
COM VINCULAO )
Pargrafo nico Igual procedimento (LPSFCV) ser adotado quando o juiz verificar,
pelo auto de priso em flagrante, a inocorrncia de qualquer das hipteses que autorizam a
priso preventiva.

310

Mesmo com a priso em flagrante, o agente somente fica preso se houver motivos cautelares da
preventiva para negar a LP, sem fiana, mas com vinculao (termo de comparecimento a todos os demais
atos do processo).
OBS: Relaxamento de priso para a priso ilegal. Liberdade Provisria para a priso que foi
justa, mas, que no se justifica. O juiz quando recebe o flagrante ter que se posicionar ou pela
decretao da liberdade provisria ou a priso preventiva.
MEDIDA DE SEGURANA PROVISRIA:
Est prevista no CPP (artigo 378). A doutrina afastou o seu cabimento, mas h um movimento de
restaurao. Do artigo somente restaram as medidas de internao e tratamento ambulatorial. A doutrina
majoritria afirma que NO cabvel. Na Jurisprudncia NO h sobre o assunto.
MENGE:
um instituto previsto no CPM, que no h previso de fiana.
Podem ser decretadas:
a) no sair do municpio: liberdade provisria;
b) no sair de casa: priso domiciliar;
c) no sair do navio ou do estabelecimento militar: priso especial
JURISPRUDNCIA DE 2007:
STJ. TRFICO. ENTORPECENTE. PRISO. FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISRIA.
PROIBIO. TEXTO LEGAL.
A Turma, por unanimidade, entendeu que a proibio de concesso do benefcio de liberdade provisria
para crimes hediondos e assemelhados, que est prevista no art. 2, II, da Lei n. 8.072/1990, , por si,
fundamento suficiente, por se tratar de norma especial especificamente em relao ao pargrafo nico do
art. 310 do CPP. Alm do mais, o art. 5, XLIII, da CF/1988 proibiu a concesso de fiana para alguns
crimes, evidenciando que a liberdade provisria pretendida no poderia ser concedida. Precedentes
citados do STF: AgRg no HC 85.711-ES, DJ 17/5/2005, HC 86.814-SP, DJ 26/5/2006, HC 86.703-ES, DJ
8/11/2005, HC 89.183-MS, DJ 25/8/2006, HC 83.468-ES, DJ 27/2/2004, e HC 82.695-RJ, DJ 6/6/2003.
RHC 20.545-MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 13/2/2007.
STF. Liberdade Provisria: Lei 11.464/2007 e Tempus Regit Actum
A Turma, por maioria, conheceu, em parte, de habeas corpus em que denunciado pela suposta
prtica dos crimes de trfico ilcito de entorpecentes e associao para o trfico (Lei 6.368/76, artigos 12
e14, respectivamente), alegava excesso de prazo na instruo criminal, j que preso em flagrante desde
25.10.2005, bem como pleiteava a concesso de liberdade provisria, aos argumentos de que a Lei
11.464/2007 revogou a parte final do inciso II, do art. 2, da Lei 8.072/90, que vedava a concesso desse
benefcio aos crimes hediondos e equiparados, e que a Nova Lei de Drogas (Lei 11.343/2006, art. 59)
possibilita o aguardo do trnsito em julgado da sentena em liberdade. Inicialmente, entendeu-se que o
tema sobre a incidncia da Lei 11.464/2007 no poderia ser examinado pelo STF, sob pena de supresso
de instncia, uma vez que o advento dessa lei seria posterior ao acrdo impugnado, constituindo questo
jurdica nova. O Min. Menezes Direito, relator, salientou que, se ultrapassada essa preliminar de no
conhecimento, a ordem deveria ser denegada. Asseverou que, no obstante a Nova Lei de Drogas seja
norma especial face lei dos crimes hediondos, no deveria ser observada quanto a delitos ocorridos
antes de sua vigncia, pois, embora se trate de inovao processual, seus efeitos so de direito material e
prejudicam o ru (CF, art. 5, XL). Assim, enfatizou que, tendo sido o crime praticado na vigncia da Lei
6.368/76, aplicvel, na espcie, a Lei 8.072/90, em razo do princpio tempus regit actum. Ocorre que a
mencionada Lei 11.464/2007 removeu o bice antes existente e permitiu a concesso de liberdade
provisria, sendo, pois, a norma que incidiria, por ser mais benigna que a Lei 11.343/2006. Apesar disso,
tendo em conta as peculiaridades do caso, concluiu pela manuteno da custdia do paciente, haja vista
que a legislao vigente poca dos fatos, no exigia a fundamentao da priso, j que esta decorria de
imposio da Lei dos Crimes Hediondos, que proibia, por si s, a liberdade provisria. Ademais, frisou

311

que o paciente portava 3 kg de cocana, alm de substncias usadas para mistura da droga, o que
evidenciaria sua periculosidade, assim como a potencial viabilidade de solto, tornar a delinqir. No
mrito, indeferiu-se o writ por no se reputar violado o princpio da durao razovel dos processos (CF,
art. 5, LXXVIII). Desse modo, afastou-se a alegao de excesso de prazo, assentando que a instruo
criminal fora encerrada, que o processo aguarda concluso de contraprova requerida pela defesa e que
esta seria a culpada pela demora para o julgamento. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurlio, que
entendia demasiado o perodo de custdia do paciente, sem culpa formada.
HC 91118/SP, rel. Min. Menezes Direito, 2.10.2007. (HC-91118)
EXECUO PENAL FINALIDADE DA EXECUO PENAL
Est prevista no artigo 1o. da Lei 7210/84:
Art. 1 - A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e
proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado.
Efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal: a execuo penal tem por finalidade dar
efetividade s sentenas penais condenatrias, s sentenas absolutrias imprprias (a EP no se limite ao
condenado, ela se aplica tambm ao preso provisrio e quele que foi imposta medida de segurana
imputvel ou semi-imputvel).
Proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado: essa a
principal finalidade, consistente na ressocializao do preso, condenado ou internado.
NATUREZA JURDICA
A execuo penal tem natureza jurdica de ato administrativo ou judicial? Se o procedimento presidido
por uma autoridade administrativa, o procedimento tem natureza administrativa? Se judicial, tem natureza
jurdica jurisdicional?
A natureza jurdica da EP jurisdicional, porque em regra os conflitos de interesse existentes entre o MP
(representando a sociedade) e o preso so resolvidos ou dirimidos pelo juiz.
Entretanto h conflitos que excepcionalmente tm natureza jurdica administrativa, j que sero
resolvidos pela autoridade administrativa. Assim nem todos os episdios sero decididos pelo juiz e sim
pela autoridade administrativa. Exemplos: horrio de banho de sol; algumas penalidades administrativas.
Ateno: mesmo na atuao administrativa, podem o preso ou o MP procurar o Poder Judicirio
PRINCPIOS NORTEADORES

1) PRINCPIO DA LEGALIDADE

Est previsto no artigo 3o, da LEP.

Art. 3 - Ao condenado e ao internado sero assegurados todos os direitos no atingidos pela sentena
ou pela lei.

2) PRINCPIO DA IGUALDADE

Est previsto no artigo 3o, pargrafo nico, da LEP.

Art. 3 Pargrafo nico - No haver qualquer distino de natureza racial, social, religiosa ou poltica.
No uma igualdade formal, mas uma igualdade material, na forma do inciso XII, do artigo 41.

312

3) PRINCPIO DA PERSONALIZAO DA PENA

Est previsto no artigo 5o. da LEP.

Art. 5 - Os condenados sero classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para
orientar a individualizao da execuo penal.
Cada preso ou condenado tem que ter uma execuo penal de acordo consigo prprio. Cada preso
classificado e estudado individualmente. Uma execuo penal para um determinado reeducando.
Quem realiza classificao de cada preso a COMISSO TCNICA DE CLASSIFICAO (CTC).
Exatamente, aqui houve uma alterao (artigo 6o. antigo e novo).
Competncia da CTC
Artigo 6o. antigo

Artigo 6o. novo

Execuo de penas privativas de liberdade

Execuo de penas restritivas de direito
Incidentes de progresso e regresso
Converso de pena
No acompanhava a execuo de preso provisrio

S privativa de liberdade
No
No
No
Condenado ou preso provisrio

ANTIGO: Art. 6 - A classificao ser feita por Comisso Tcnica de Classificao que elaborar o
programa individualizador e acompanhar a execuo das penas privativas de liberdade e restritivas de
direitos, devendo propor, autoridade competente, as progresses e regresses dos regimes, bem como
as converses.
NOVO: Art. 6 - A classificao ser feita por Comisso Tcnica de Classificao que elaborar o
programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso
provisrio."(Alterado pela Lei n 10.792/03).
Atualmente, est claro que cabvel a execuo provisria da pena.

4) PRINCPIO DA JURISDICIONALIDADE

Garantir ao executado que sempre poder o Poder Judicirio decidir os conflitos existentes na execuo.
Art. 2 - A jurisdio penal dos juzes ou tribunais da justia ordinria, em todo o territrio nacional,
ser exercida, no processo de execuo, na conformidade desta Lei e do Cdigo de Processo Penal.
Pargrafo nico - Esta Lei aplicar-se- igualmente ao preso provisrio e ao condenado pela Justia
Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito jurisdio ordinria.

5) PRINCPIO DA RESSOCIALIZAO OU PRINCPIO REEDUCATIVO

Est previsto no artigo 1o. da LEP.

Art. 1 - A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e
proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado.

6) PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

313

Garante a todos o contraditrio e ampla defesa durante a execuo penal.

COMPETNCIA. A JUSTIA FEDERAL E AS VARAS DE EXECUAO PENAL DA JUSTIA
ESTADUAL
A competncia do juiz da execuo penal se inicia com o trnsito em julgado da sentena penal
condenatria.
Em regra, juiz especializado, mas pode o juiz da sentena cumular as funes de juiz da sentena e juiz da
execuo. O mesmo se aplica atribuio do MP.
Nem sempre a competncia para a execuo penal ditada pelo local da condenao. muito comum a
sentena ter transitado em julgado na comarca A e a execuo ocorrer na comarca B. O juiz da execuo
pode ser de local diverso do local do trnsito, nas seguintes hipteses:
01: se o ru foi condenado pena privativa de liberdade, ser competente o juiz do local onde o
condenado estiver preso. A execuo penal vai atrs do preso.
02: se o ru foi condenado pela Justia Federal, mas cumpre pena em estabelecimento estadual, ser
competente o juiz da justia estadual (Smula 192 do STJ).
03: se o ru foi beneficiado por SURSIS e penas restritivas de direito, ser competente o juzo do local
do domiclio do ru.
04: se o ru foi condenado pena de multa, a competncia ser da comarca da condenao.
Foro por prerrogativa de funo: a competncia para a execuo ser da prpria autoridade da
condenao. Isto o foro por prerrogativa de funo se estende at para a execuo penal.
Incio da competncia da execuo: o incio da execuo penal distinto do incio da competncia do
juiz, que ocorre com o trnsito em julgado. A execuo somente comea com a expedio de guia de
recolhimento e conseqente priso. A execuo somente se inicia com a priso. Evidenciado o
trnsito em julgado da condenao, nos termos do art. 66, inciso I, da Lei de Execues Penais,
compete ao Juiz da execuo "aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo
favorecer o condenado".

JURISPRUDNCIA DE 2007:
24-10-2007 - STJ. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA ENTRE JUZO ESTADUAL E JUZO
FEDERAL EXECUO PENAL R CONDENADA PELO JUZO FEDERAL EXECUO
INICIADA EM ESTABELECIMENTO PENAL ESTADUAL PROGRESSO DE REGIME
SOLTURA DA APENADA MEDIANTE CONDIES COMPETNCIA QUE PERMANECE COM
O JUZO ESTADUAL SM. 192/STJ COMPETNCIA DO JUZO ESTADUAL.
1. Compete ao Juzo das Execues Penais do Estado a execuo das penas impostas a sentenciados pela
Justia Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos a administrao
estadual (Smula 192/STJ).
2. Portanto, ainda que a apenada, agraciada com a progresso para o regime semi-aberto, no mais se
encontre encarcerada, a competncia para dirimir os demais incidentes da execuo permanecem com o
Juzo Estadual, notadamente quando vrias condies foram estabelecidas para a manuteno da
liberdade, havendo, inclusive, possibilidade de regresso para o regime mais gravoso. Precedentes.
3. Competncia da Justia Estadual. (Rel. Jane Silva)
20-09-2007 STJ. HABEAS CORPUS PROCEDIMENTO DE TRANSFERNCIA QUE
INOBSERVOU DISPOSITIVO DA RESOLUO 502/06 DO CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL
INCONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUO 502/06 CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME
DISCIPLINAR DIFERENCIADO INOCORRNCIA CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA NO
ESTADO DO RIO DE JANEIRO IMPOSSIBILIDADE ORDEM DENEGADA.
- No h ilegalidade em procedimento que, em carter excepcional, transfere o preso para penitenciria
federal, deixando a concluso do ato, pendente do cumprimento das suas formalidades.

314

- Sendo cumpridas, mesmo que em atraso, as exigncias da resoluo para a transferncia do preso, no
h irregularidade a ser apontada.
- constitucional a resoluo que permite o cumprimento, em estabelecimento federal, sob competncia
do Juzo de Execuo Criminal da Justia Federal, de pena imposta por deciso da Justia Estadual.
- As penas privativas de liberdade devem ser executadas com respeito integridade fsica e moral do
preso, proibidas as penas cruis. Constatada a observncia aos preceitos reguladores do cumprimento da
pena, contidos na Constituio da Repblica e na Lei de Execuo Penal, torna-se descabida a alegao
de ilegalidade.
- O direito ao cumprimento da pena em local prximo ao seio familiar, de modo a facilitar a
ressocializao do condenado no absoluto, podendo ser ultrapassado por deciso do Juzo da
Execuo, sobretudo se fundamentado no resguardo da segurana pblica.
- Denegaram a ordem. (Rel. Jane Silva)

18/5/2007 - STJ. Execuo penal. Sentenciados. Segurana. Transferncia para presdio federal.
Conflito de competncia. Inexistncia - No h conflito de competncia quando o juiz da vara de
execues penais estadual transfere vrios sentenciados para penitenciria federal, por motivo de
segurana, por prazo certo, mas no depreca a execuo das respectivas penas, no perdendo,
assim, a condio de responsvel por sua execuo, muito embora, durante o prazo, devesse
transferir a responsabilidade para a soluo dos incidentes porventura ocorridos no perodo. A
concluso da 3 Seo, relator o Min. PAULO GALLOTTI. (Confl. de Comp. 81.999)
14/03/2007 STJ PROCESSO PENAL. CONFLITO DE COMPETNCIA. EXECUO PENAL.
UNIFICAO DE PENAS. JUZO ESTADUAL E JUZO FEDERAL. ESTABELECIMENTO
PRISIONAL DO ESTADO. COMPETNCIA DO SEU JUZO DAS EXECUES.
1. A execuo penal submete-se ordem do projeto ressocializante, que traduz a exigncia de acomodar o
condenado no estabelecimento mais adequado ao cumprimento da pena e na localidade que melhor
garanta o seu retorno ao convvio social.
2. Se o apenado cumpre pena em estabelecimento da competncia do Juzo das Execues do Estado,
cabe a este decidir sobre o incidente de unificao de penas, mesmo que a nova condenao sobrevenha
de Juzo Federal. (Precedentes).
3. Conflito conhecido para declarar competente o Juzo de Direito da Vara de Execues Criminais do
Amazonas, o suscitante. (Rel. Maria Thereza de Assis Moura)
DIREITOS DO PRESO
Nos termos do artigo 3o. os direitos do preso que no foram atingidos pela sentena, esto protegidos pela
LEP.
Art. 3 - Ao condenado e ao internado sero assegurados todos os direitos no atingidos pela sentena
ou pela lei.
Pargrafo nico - No haver qualquer distino de natureza racial, social, religiosa ou poltica.

1) DIREITOS POLTICOS

Basta a condenao para a suspenso dos direitos polticos. O STF j se manifestou que basta a
condenao definitiva para a suspenso independentemente do regime e da quantidade de pena.
Mas h doutrina minoritria defendendo que se o regime for compatvel pode-se manter os direitos
polticos.

2) FORMAS DE ASSISTNCIA

Esto previstas no artigo 11.

315

Art. 10 - A assistncia ao preso e ao internado dever do Estado, objetivando prevenir o crime e

orientar o retorno convivncia em sociedade.
Pargrafo nico - A assistncia estende-se ao egresso.
Art. 11 - A assistncia ser:
I - material;
Il - sade;
III - jurdica;
IV - educacional;
V - social;
Vl - religiosa.
5.2.1 Assistncia material
DA ASSISTNCIA MATERIAL
Art. 12 - A assistncia material ao preso e ao internado consistir no fornecimento de alimentao,
vesturio e instalaes higinicas.
Art. 13 - O estabelecimento dispor de instalaes e servios que atendam aos presos nas suas
necessidades pessoais, alm de locais destinados venda de produtos e objetos permitidos e no
fornecidos pela Administrao.
5.2.2 Assistncia sade
DA ASSISTNCIA SADE
Art. 14 - A assistncia sade do preso e do internado, de carter preventivo e curativo, compreender
atendimento mdico, farmacutico e odontolgico.
1 - (Vetado).
2 - Quando o estabelecimento penal no estiver aparelhado para prover a assisncia mdica
necessria, esta ser prestada em outro local, mediante autorizao da direo do estabelecimento.
5.2.3 Assistncia jurdica
DA ASSISTNCIA JURDICA
Art. 15 - A assistncia jurdica destinada aos presos e aos internados sem recursos financeiros para
constituir advogado.
Art. 16 - As unidades da Federao devero ter servios de assistncia jurdica nos estabelecimentos
penais.
5.2.4 Assistncia educacional

DA ASSISTNCIA EDUCACIONAL
Art. 17 - A assistncia educacional compreender a instruo escolar e a formao profissional do preso
e do internado.
Art. 18 - O ensino de primeiro grau ser obrigatrio, integrando-se no sistema escolar da unidade
federativa.
Art. 19 - O ensino profissional ser ministrado em nvel de iniciao ou de aperfeioamento tcnico.
Pargrafo nico - A mulher condenada ter ensino profissional adequado sua condio.
Art. 20 - As atividades educacionais podem ser objeto de convnio com entidades pblicas ou
particulares, que instalem escolas ou ofeream cursos especializados.
Art. 21 - Em atendimento s condies locais, dotar-se- cada estabelecimento de uma biblioteca, para
uso de todas as categorias de reclusos, provida de livros instrutivos, recreativos e didticos.
5.2.5 Assistncia social
A execuo penal se volta tambm para a vtima, como se pode constatar no artigo 23, VII.

316

DA ASSISTNCIA SOCIAL
Art. 22 - A assistncia social tem por finalidade amparar o preso e o internado e prepar-los para o
retorno liberdade.
Art. 23 - Incumbe ao servio de assistncia social:
I - conhecer os resultados dos diagnsticos e exames;
II - relatar, por escrito, ao diretor do estabelecimento, os problemas e as dificuldades enfrentados pelo
assistido;
III - acompanhar o resultado das permisses de sadas e das sadas temporrias;
IV - promover, no estabelecimento, pelos meios disponveis, a recreao;
V - promover a orientao do assistido, na fase final do cumprimento da pena, e do liberando, de modo a
facilitar o seu retorno liberdade;
VI - providenciar a obteno de documentos, dos benefcios da previdncia social e do seguro por
acidente no trabalho;
VII - orientar e amparar, quando necessrio, a famlia do preso, do internado e da vtima.
5.2.6 Assistncia religiosa
DA ASSISTNCIA RELIGIOSA
Art. 24 - A assistncia religiosa, com liberdade de culto, ser prestada aos presos e aos internados,
permitindo-se-lhes a participao nos servios organizados no estabelecimento penal, bem como a posse
de livros de instruo religiosa.
1 - No estabelecimento haver local apropriado para os cultos religiosos.
2 - Nenhum preso ou internado poder ser obrigado a participar de atividade religiosa.

3) ROL DOS DIREITOS

O artigo 41 (alterado recentemente) traz um rol exemplificativo dos direitos do preso.

O inciso XVI est prevendo um atestado de pena que ser emitido anualmente registrando quanto tempo
falta para cumprir de pena, visando a garantir a hipertrofia da condenao. A responsabilidade pela falta
de cumprimento desse dever do juiz da execuo penal e no da autoridade administrativa.
O pargrafo nico estabelece quais so os direitos que podem ser restringidos por ato administrativo,
todos os demais so absolutos: inciso V (recreao), X (visita) e XV (contato com o mundo exterior).
Art. 41 - Constituem direitos do preso:
I - alimentao suficiente e vesturio;
II - atribuio de trabalho e sua remunerao;
III - previdncia social;
IV - constituio de peclio;
V - proporcionalidade na distribuio do tempo para o trabalho, o descanso e a recreao;
Vl - exerccio das atividades profissionais, intelectuais, artsticas e desportivas anteriores, desde que
compatveis com a execuo da pena;
Vll - assistncia material, sade, jurdica, educacional, social e religiosa;
Vlll - proteo contra qualquer forma de sensacionalismo;
IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado;
X - visita do cnjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;
Xl - chamamento nominal;
Xll - igualdade de tratamento salvo quanto s exigncias da individualizao da pena;
Xlll - audincia especial com o diretor do estabelecimento;
XIV - representao e petio a qualquer autoridade, em defesa de direito;
XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondncia escrita, da leitura e de outros meios de
informao que no comprometam a moral e os bons costumes.

317

Pargrafo nico - Os direitos previstos nos incisos V, X e XV podero ser suspensos ou restringidos
mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.
Art. 42 - Aplica-se ao preso provisrio e ao submetido medida de segurana, no que couber, o disposto
nesta Seo.
Art. 43 - garantida a liberdade de contratar mdico de confiana pessoal do internado ou do
submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de orientar e
acompanhar o tratamento.
Pargrafo nico - As divergncias entre o mdico oficial e o particular sero resolvidas pelo juiz de
execuo.
EXECUO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE
So 03 os sistemas norteadores da execuo de uma pena privativa de liberdade:

1) SISTEM FILADLFIA

O reeducando cumpre a pena privativa de liberdade integralmente na cela, sem dela nunca sair. um
sistema drstico na execuo de uma pena privativa de liberdade.

2) SISTEMA ALBURN OU ALBURNIANO OU SILENT SISTEM

O preso trabalha durante o dia e se recolhe durante a noite cela, sem comunicar-se com ningum. o
sistema do silncio. Desse sistema que nasceu a comunicao por meio de mmica entre os presos.

3) SISTEMA PROGRESSIVO OU INGLS

O preso inicia o cumprimento da pena privativa de liberdade isolado na cela, mas durante a execuo ele
passa para uma fase seguinte que a prestao para o trabalho comunitrio recolhendo-se cela somente
noite. E por fim consegue cumprir a pena com liberdade condicional.
A execuo da pena no Brasil feita de maneira progressiva, j que permite a progresso no regime de
pena.
Os regimes de cumprimento de pena no Brasil esto ligados para sua fixao INICIAL aos seguintes
aspectos (artigo 33, CP):
a)
b)
c)
d)

tipo de pena
quantidade da pena
antecedentes
circunstncias judiciais
FECHADO

SEMI-ABERTO

ABERTO

FECHADO

RECLUSO

SEMI-ABERTO

DETENO
Jamais pode ser
fechado, mas
pode regredir para
o semi-aberto

ABERTO

RECLUSO:

318

> 8 anos = FECHADO

maior que 4 e menor ou igual a 8 anos + no reincidncia = SEMI-ABERTO
maior que 4 e menor ou igual a 8 anos + reincidncia = FECHADO
igual ou menor que 4 anos + no reincidncia = ABERTO
igual ou menor que 4 anos + reincidncia = FECHADO (smula 269, STJ = admite a adoo do SEMIABERTO, se favorveis as circunstncias judiciais), essa smula atenuou um pouco o rigorismo do CP.
DETENO:
No existe regime inicial fechado.
Superior a 04 anos = SEMI-ABERTO
Menor ou igual a 04 anos + NO reincidncia = ABERTO
Menor ou igual a 04 anos + reincidncia = SEMI-ABERTO
Exemplo: pessoa condenada a um crime de roubo praticado contra uma pessoa idosa. O juiz aplicou ao
condenado primrio uma pena de 05 anos e 04 meses. O crime punido com recluso. Regime o SEMIABERTO, nos termos do artigo 33, 3o., CP. Mas h juiz que se insurge e coloca em regime fechado, isso
no mais possvel em razo das smulas 718 e 719.
718 - A opinio do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime no
constitui motivao idnea para a imposio de regime mais severo do que o
permitido segundo a pena aplicada.
719 - A imposio do regime de cumprimento mais severo do que pena
aplicada permitir exige motivao idnea.
Entretanto o juiz pode aplicar o regime mais severo desde que fundamente, no na grave em abstrato, mas
na gravidade EM CONCRETO, ou seja, o caso concreto FOI EXTREMAMENTE GRAVE. As smulas
se complementam (Bitencourt afirma que so contraditrias).
ESTABELECIMENTOS PENAIS
So os lugares apropriados para o cumprimento da pena nos regimes fechado, semi-aberto e aberto, bem
como para as medidas de segurana. Servem, ainda, exigindo-se a devida separao, para abrigar os
presos provisrios. Mulheres e maiores de 60 anos devem ter locais especiais (art. 82, LEP).
Conforme a sua destinao, o estabelecimento deve contar com reas e servios voltados assistncia,
educao, trabalho, recreao e prtica esportiva dos presos. Os que forem destinados s mulheres tero,
ainda, berrio, onde elas podero amamentar seus filhos (art. 83, LEP).
Determina a lei que os presos provisrios fiquem separados dos condenados definitivos e, dentre estes,
deve haver diviso entre primrios e reincidentes. O preso que, ao tempo da prtica da infrao penal, era
funcionrio da administrao da justia (policiais, agentes de segurana de presdios, funcionrios do
frum, carcereiros, juzes, promotores etc.) ficar sempre separado dos demais (art. 84, LEP).
A lotao do presdio deve ser compatvel com sua estrutura e finalidade, havendo o controle por parte do
Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria (art. 85, LEP). Esse outro ponto extremamente
falho no sistema carcerrio brasileiro. Se no houver investimento efetivo para o aumento do nmero de
vagas, respeitadas as condies estabelecidas na LEP para os regimes fechado, semi-aberto e aberto, nada
de til se poder esperar do processo de recuperao do condenado. Na verdade, quando o presdio est
superlotado a ressocializao torna-se muito mais difcil, dependente quase que exclusivamente da boa
vontade individual de cada sentenciado.
Existe autorizao legal para que o condenado possa cumprir a pena um unidade federativa diversa
daquela onde tem origem a sua sentena, em presdio estadual ou da Unio. Esta, por sua vez, pode
construir unidades para abrigar sentenciados com condenao superior a 15 anos ou quando a medida seja
justificada no interesse da segurana pblica ou do prprio condenado (art. 86, LEP). Alm dessa norma,
outras j foram editadas determinando que a Unio construsse e administrasse estabelecimentos penais
de segurana mxima para abrigar presos considerados perigosos. Porm, pouco se fez at o momento

319

nessa rea (presdio federal de Catanduvas/PR), motivo pelo qual este outro fator de fragilidade do
sistema carcerrio no Brasil.
Denomina-se penitenciria o presdio que abriga condenados sujeitos pena de recluso, em regime
fechado (art. 87 da LEP). Deve haver cela individual, com dormitrio, aparelho sanitrio e lavatrio, em
local salubre e rea mnima de seis metros quadrados (art. 88 da LEP). Nas penitencirias femininas,
haver seo para gestante e parturiente, bem como creche, com a meta de assistir ao menor desamparado
cuja responsvel esteja presa (art. 89 da LEP). As penitencirias masculinas devem ficar afastadas do
centro urbano, mas no to distantes a ponto de impedir o acesso de visitas (art. 90 da LEP).
Denomina-se colnia penal agrcola, industrial ou similar o estabelecimento destinado ao cumprimento de
pena em regime semi-aberto (art. 91 da LEP). Os alojamentos sero coletivos, mas sempre com
salubridade e evitando-se a superlotao.
Denomina-se casa do albergado o lugar destinado ao cumprimento da pena em regime aberto, bem como
para a pena de limitao de fim de semana (art. 93 da LEP). O prdio dever situar-se em centro urbano,
separado dos demais estabelecimentos, sem obstculos fsicos impeditivos da fuga, uma vez que, no s o
albergado fica fora o dia todo, trabalhando, como tambm o regime conta com sua autodisciplina e senso
de responsabilidade (art. 36 do CP). Cada regio deve contar com pelo menos uma casa do albergado, que
ter, ainda, local reservado para palestras e cursos. Este outro sintoma do flagrante descaso do
Executivo com a execuo penal. H cidades, como So Paulo, que no possuem uma nica casa do
albergado, disseminando o regime aberto da impunidade, que o denominado regime de priso albergue
domiciliar, sem qualquer fiscalizao efetiva. O sentenciado cumpre pena em sua prpria casa e no h
acompanhamento do Estado, nem tampouco cursos e palestras. Logo, somente cumpre as regras legais se
quiser.
Prev a LEP a existncia de Centros de Observao Criminolgica, onde devem ser realizados os exames
gerais, em especial o exame criminolgico, que ser encaminhado Comisso Tcnica de Classificao
(art. 96).
Os hospitais de custdia e tratamento psiquitrico destinam-se a quem cumpre medida de segurana de
internao (inimputveis ou semi-imputveis). Nesses locais, periodicamente, realizam-se os exames
psiquitricos para o acompanhamento dos internados (arts. 99 e 100 da LEP). Por vezes, podem tambm
abrigar aqueles que esto sujeitos ao tratamento ambulatorial (art. 97 do CP), embora no se equipare
internao.
Denomina-se cadeia pblica o local destinado ao recolhimento de presos provisrios (art. 102 da LEP), o
que indica, mais uma vez, a necessidade de separao entre aqueles que no podem ser considerados
culpados, por inexistncia de sentena condenatria com trnsito em julgado, e os j definitivamente
julgados. Atualmente, surgiram, em lugar destas cadeias pblicas, os centros de deteno provisria, que
possuem maior nmero de vagas e estrutura semelhante a de presdio.

4) PROGRESSO DO REGIME

Artigo 112 da LEP foi modificado. Parte final do artigo deve ser analisada.
Art. 112 A pena privativa de liberdade ser executada em forma progressiva com a transferncia para
regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto
da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerrio, comprovado pelo diretor do
estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progresso.
1o A deciso ser sempre motivada e precedida de manifestao do Ministrio Pblico e do defensor.
2o Idntico procedimento ser adotado na concesso de livramento condicional, indulto e comutao
de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes."(Alterado pela Lei n 10.792/03)
A progresso NO est mais submetida parecer da Comisso Tcnica de Classificao e nem a exame
criminolgico. Atualmente, no necessrio o parecer da Comisso Tcnica de Classificao e o juiz no
pode realizar o exame criminolgico; basta o atestado do diretor do estabelecimento, respeitadas as

320

normas que vedam a progresso. Essa ressalva (respeitadas as normas que vedam a progresso) est
voltada para a proteo da vedao de progresso do regime nos crimes hediondos e equiparados (exceto,
a tortura).
O incidente de progresso pode ser provocado por:
1) preso, com ou sem advogado;
2) advogado do preso;
3) ministrio pblico ( o fiscal da lei, preenchidos os requisitos o
MP pode e deve requerer a instaurao do incidente);
4) juiz de ofcio;
A doutrina sempre ensinou que era pressuposto da progresso a sentena condenatria definitiva, ou seja,
sempre se ensinou o no cabimento de progresso para condenao provisria.
Atualmente, admite-se a execuo provisria com PROGRESSO PROVISRIA (smulas 716 e 717).
716 - Admite-se a progresso de regime de cumprimento da pena a aplicao
imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trnsito em
julgado da sentena condenatria.
717 - No impede a progresso de regime de execuo da pena, fixada em
sentena no transitada em julgado, o fato de o ru encontrar em priso
especial.
Concurso: o MP se insurgiu contra a redao das smulas, porque o MP sempre concordou com a
sentena provisria, desde que ao menos a sentena tivesse transitado em julgado para a acusao. As
smulas no ressalvaram a circunstncia de transito em julgado para o MP. A doutrina entende que essa
circunstncia est implcita nas smulas. Ou seja, para que seja permitida a progresso provisria na
execuo provisria, preciso que haja o trnsito em julgado para a execuo.
JURISPRUDNCIA DE 2007:
STJ. HABEAS CORPUS. LATROCNIO. CRIME HEDIONDO. PROGRESSO.
O paciente foi condenado pena de 19 anos, 8 meses e 26 dias de recluso em regime integralmente
fechado, pela prtica de latrocnio, postulada a progresso de regime ao Juzo das Execues Criminais da
comarca. O Min. Relator esclareceu que o STF, quando do julgamento do HC 82.959-SP, DJ 1/9/2006,
afirmou ser inconstitucional o 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/1990, o qual vedava a progresso de regime
aos condenados por crimes hediondos. Sob a inspirao dessa deciso, foi editada a Lei n. 11.464/2007,
que suprimiu a referida vedao, j declarada inconstitucional, mas determinou que a progresso dar-se-ia
aps o cumprimento de 2/5 da pena, se o apenado fosse primrio, e de 3/5, se reincidente. A Lei n.
11.464/2007 teve por escopo permitir a progresso de regime prisional ao condenado por crime hediondo,
mas sem lhe outorgar o direito de progredir em igualdade de condies com os apenados por crimes
comuns. Revela-se inaceitvel, do ponto de vista jurdico, que os condenados por crime hediondo possam
progredir de regime carcerrio nas mesmas condies de tempo (cumprimento de 1/6 da pena) exigidas
dos condenados por crime no hediondo. Quando o STF proclamou a inconstitucionalidade do art. 2,
1, da Lei n. 8.072/1990, acrescentou que no haveria conseqncias jurdicas para as penas j extintas.
Quanto ao lapso temporal para a obteno da progresso, afirmou que, embora a aplicao uniforme da
exigncia de 1/6 do cumprimento da pena representasse equiparao indevida com situaes
ontologicamente desiguais, garantia-se a eficcia e a aplicao do art. 112 da LEP, no ponto, para as penas
ainda em curso, at que norma legal especfica fosse editada, sem prejuzo do preenchimento dos
requisitos subjetivos que a legislao estabelecesse. Para o Min. Relator, a no-aplicao da exigncia de
2/5 de cumprimento da pena para a progresso de regime carcerrio do condenado por crime hediondo, ao
menos para aqueles que adquiriram tal direito depois da vigncia da nova lei, significa mitigar a nota de
hediondez do delito, tornando iguais, para esse efeito, situaes de todo desequiparadas; entretanto, por
ser esta a orientao deste Superior Tribunal, que merece o maior respeito e acatamento, merece ser
seguida. Assim, ressalvando o seu ponto de vista, a Turma concedeu a ordem, to-s e apenas para que o
juiz da Vara de Execues Penais aprecie o requerimento de progresso de regime do paciente, decidindoo como entender de direito, atentando para a satisfao dos requisitos objetivos e subjetivos, mas como

321

disciplinados pelo art. 112 da LEP. HC 92.960-SP, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em
11/12/2007.
STJ. CRIMES HEDIONDOS. PROGRESSO. REGIME. LAPSOS TEMPORAIS. LEI N.
11.464/2007.
Trata-se de habeas corpus substitutivo impetrado contra ato do Tribunal a quo por ocasio do julgamento
do anterior writ em favor do paciente que afastou o bice progresso de regime imposto na sentena
condenatria de 4 anos e 8 meses de recluso por trfico de entorpecentes, mas impondo a observncia do
lapso temporal previsto na Lei n. 11.464/2007. Explica a Min. Relatora que essa lei baniu expressamente
a vedao progresso de regime prisional em casos de condenados por crimes hediondos, contudo
estabeleceu lapsos temporais mais gravosos para os condenados desses crimes, constituindo-se nesse
ponto verdadeira novatio legis in pejus, cuja aplicao retroativa vedada pelo art. 5, XL, da CF/1988 e
art. 2, do CP. Assim a novel legislao deve incidir apenas nos crimes hediondos e assemelhados
praticados aps 29 de maro de 2007. Ressalta que este Superior Tribunal adotou o mesmo
posicionamento quando do advento da Lei n. 8.072/1990, ficando sua aplicao restrita aos crimes
cometidos aps sua vigncia por tambm se tratar de norma mais prejudicial ao condenado. Com esse
entendimento, a Turma concedeu a ordem para afastar a incidncia dos lapsos temporais previstos na Lei
n. 11.464/2007, para que o juzo das execues criminais analise os requisitos objetivos e subjetivos do
paciente para a obteno da progresso de regime de acordo com o regramento do art. 112 da Lei de
Execues Penais. HC 83.799-MS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 25/9/2007.
STJ. EXECUO PENAL. REMIO. REGIME ABERTO.
Trata-se de recurso interposto pelo Ministrio Pblico, que agravou da deciso em execuo que
concedeu ao recorrido, cumprindo pena em regime aberto, o benefcio da remio em decorrncia dos
dias de trabalho externo. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, deu provimento ao recurso ao
argumento de que a hiptese no est prevista no art. 126 da Lei de Execuo Penal, o qual taxativo a s
permitir a remio ao condenado em regime fechado ou semi-aberto. Ressalta o Min. Relator que, com
base em precedentes da Quinta Turma deste Superior Tribunal, no regime aberto, segundo o disposto no
art. 36, 1, do CP (redao dada pela Lei n. 7.209/1984), o condenado dever, fora do estabelecimento
carcerrio e sem vigilncia, trabalhar, freqentar curso ou exercer outra atividade autorizada,
permanecendo preso durante o perodo noturno e nos dias de folga. Para o Min. Nilson Naves, em votovista vencido, o preceito citado da Lei de Execuo visa ressocializao, por isso seu alcance deve ser
maior, no lhe sendo recomendada uma interpretao estreita. Destacou ainda que o trabalho externo
tambm uma das regras do regime semi-aberto, assim no justificaria essa restrio concesso do
benefcio da remio no regime aberto. Alm de concluir que, em se tratando de recurso fundado apenas
na alnea a do permissivo constitucional, teria dificuldades de conhecer do recurso. Precedentes citados:
REsp 748.498-RS, DJ 7/11/2005, e REsp 668.162-RS, DJ 7/3/2005. REsp 894.305-RS, Rel. Min. Paulo
Gallotti, julgado em 4/9/2007.
STJ. PROGRESSO. REGIME PRISIONAL. REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO.
Para a concesso de progresso de regime prisional, basta a satisfao dos requisitos objetivo (temporal) e
subjetivo (atestado de bom comportamento carcerrio firmado pelo diretor do estabelecimento prisional).
A Lei n. 10.792/2003 afastou a exigncia de o condenado se submeter a exame criminolgico para
progresso de regime. Assim, na espcie, atendendo ao requisito temporal e havendo atestado de bom
comportamento carcerrio, a Turma concedeu a ordem e assegurou a transferncia do paciente para o
regime semi-aberto. Precedente citado: HC 61.790-SP, e HC 45.268-SP, DJ 4/9/2006. HC 76.298-SP,
Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 14/8/2007.
STJ. PROGRESSO. REGIME. BOM COMPORTAMENTO.
Somente o cumprimento de um sexto da pena (requisito temporal) e o atestado de bom comportamento
carcerrio firmado pelo diretor do estabelecimento prisional no so suficientes para gerar direito
subjetivo progresso prisional (art. 112 da LEP). Pode o juzo da execuo criminal indeferir o benefcio
quando diante de peculiaridades do caso, pois o referido artigo no limitador anlise do requisito
subjetivo. No caso, o sentenciado evadiu-se da priso enquanto cumpria anterior pena e, enquanto em
liberdade, cometeu vrios delitos, at enquanto posto em regime de priso aberta. Dessarte, v-se no
preenchido o requisito subjetivo necessrio ao benefcio. Precedentes citados: HC 64.909-PR, DJ
5/2/2007; RHC 19.225-GO, DJ 5/2/2007; HC 56.946-MG, DJ 13/11/2006, e HC 44.014-RS, DJ
10/10/2005. HC 76.296-SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 17/5/2007.
STF. Smula 716 do STF e Trnsito em Julgado

322

Aplicando o Enunciado da Smula 716 do STF (Admite-se a progresso de regime de

cumprimento da pena ou a aplicao imediata de regime menos severo nela determinada, antes do
trnsito em julgado da sentena condenatria.), a Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de
condenadas pena de 6 anos de recluso pela prtica dos crimes tipificados nos artigos 12 e 14 da Lei
6.368/76 que, tendo cumprido praticamente a totalidade da reprimenda, aguardavam em regime fechado o
julgamento de apelao interposta pelo Ministrio Pblico h mais de 2 anos. Preliminarmente, superado
o bice do Enunciado da Smula 691 do STF, conheceu-se da impetrao por reputar-se manifesto o
constrangimento a que submetidas as pacientes. Ressaltou-se que a Procuradoria-Geral da Repblica, em
parecer, manifestara-se no sentido da possibilidade da progresso de regime, tendo em conta o tempo de
pena j cumprido, o fato de inexistirem elementos concretos capazes de exacerbar ao mximo a sano
imposta, bem como a generalidade da apelao. Todavia, entendeu-se que deveria ser conferido ao
aludido verbete interpretao extensiva, de modo a permitir o implemento de outro benefcio
potencialmente adquirido: no caso, a liberdade condicional. Assim, deferiu-se o writ para conceder s
pacientes a liberdade condicional, devendo o juiz sentenciante fixar as condies desse benefcio aps a
soltura, que dever ser imediata.
HC 92417/RJ, rel. Min. Eros Grau, 11.12.2007. (HC-92417)
STF. Progresso de Regime e Trnsito em Julgado
A progresso no regime de cumprimento de pena independe do trnsito em julgado da condenao.
Com base nessa jurisprudncia, a Turma proveu recurso ordinrio em habeas corpus para que o Tribunal
de Justia do Estado de Minas Gerais providencie a expedio da Guia de Recolhimento Provisrio e a
remeta imediatamente ao Juzo da Execuo Criminal competente, a fim de que este decida, como
entender de direito, se o recorrente preenche os requisitos objetivos e subjetivos para a concesso do
benefcio. Ressaltou-se, de incio, que o recorrente no se limitara a solicitar ao STJ a progresso de
regime. Formulara, tambm, pedido subsidirio que, no examinado, resultara no presente recurso para
que fossem providenciadas as medidas administrativas necessrias execuo provisria da pena.
Invocara, no ponto, a Resoluo 19/2006 do Conselho Nacional de Justia - CNJ. Entendeu-se que,
embora o STJ no tivesse se manifestado sobre a matria, inexistiria empecilho para que o Supremo o
fizesse, uma vez que a omisso sobre um fundamento posto seria, em si mesmo, uma coao, e o tribunal
superior, reputando evidenciado o constrangimento ilegal, poderia cess-lo de imediato e no devolver o
tema ao tribunal omisso. Assim, considerou-se que o TJ-MG, ao afastar o bice progresso, deveria ter
tomado, de ofcio, as providncias para que a execuo fosse processada, permitindo ao recorrente a
formulao das benesses eventualmente cabveis. Aduziu-se que, admitida a execuo provisria, no se
poderia impedir, por questes administrativas, que o recorrente obtivesse benefcios a que teria direito, se
fosse o caso de execuo definitiva. Ademais, afirmou-se ser a Lei de Execuo Penal - LEP aplicvel ao
preso provisrio (art. 2, pargrafo nico). Alguns precedentes citados: HC 85237/DF (DJU de
29.4.2005); HC 90893/SP (DJU de 23.11.2007); HC 87801/SP (DJU de 12.5.2006).
STF. Progresso de Regime: Lei 11.464/2007 e Lei Penal mais Gravosa - 1
Considerada a garantia da irretroatividade da norma penal mais gravosa (CF, art. 5, XL e CP, art.
2), os critrios de progresso de regime estabelecidos pela Lei 11.464/2007 somente se aplicam aos fatos
ocorridos a partir de 29.3.2007. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu, de ofcio, habeas corpus
para que o juzo das execues criminais aprecie novamente o pleito de progresso de regime formulado
pelo paciente, como entender de direito, mas observando os critrios de progresso estabelecidos no
Cdigo Penal e na Lei de Execuo Penal - LEP, vigentes poca da prtica criminosa. Preliminarmente,
tendo em conta a deficincia na instruo, a Turma no conheceu de writ impetrado contra acrdo do
STJ que julgara prejudicada, ante a perda de objeto, idntica medida ao fundamento de que o tribunal de
origem afastara o bice progresso de regime prisional imposto ao paciente, condenado pela prtica do
crime de trfico ilcito de entorpecentes (Lei 6.368/76, art. 12).
HC 91631/SP, rel. Min. Crmen Lcia, 16.10.2007. (HC-91631)
STF. Progresso de Regime: Lei 11.464/2007 e Lei Penal mais Gravosa - 2
No mrito, enfatizou-se que a defesa objetivava, tambm, a no submisso do paciente s regras
estabelecidas pela Lei 11.464/2007, que deu nova redao ao art. 2 da Lei de Crimes Hediondos, e no a
mera superao do empecilho progresso. Asseverou-se que o reconhecimento da inconstitucionalidade
do bice progresso de regime contido na redao original do 1, do art. 2, da Lei 8.072/90 impediria
que esse dispositivo legal fosse utilizado como parmetro de comparao para o exame da norma penal
aplicvel ao caso. Assim, afirmou-se que essa verificao deveria ocorrer a partir da apreciao das
demais normas validamente existentes no ordenamento jurdico e que tiveram vigncia desde a prtica do

323

fato pelo qual o paciente fora condenado, a saber: a LEP e a Lei 11.464/2007, que entrou em vigor
posteriormente, em 29.3.2007. Aduziu-se, entretanto, que esta ltima, no ponto em que disciplinou a
progresso de regime, estabeleceu lapsos temporais mais gravosos do que os anteriormente fixados na
LEP, constituindo-se, pois, verdadeira novatio legis in pejus. Concluiu-se, nesse sentido, que se o fato
ocorreu antes de 29.3.2007, como na espcie, incidem as regras previstas na LEP, exigindo-se para a
progresso, o cumprimento de, ao menos, 1/6 da pena (LEP, art. 112).
HC 91631/SP, rel. Min. Crmen Lcia, 16.10.2007. (HC-91631)
STF. HC de Ofcio e Progresso de Regime
A Turma, por considerar que a anlise do caso implicaria supresso de instncia, porquanto o tema
no fora analisado pelo STJ, no conheceu de habeas corpus, porm, de ofcio, concedeu a ordem para
determinar seja observado o ato do Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina que confirmara
deciso concessiva de progresso de regime. Na espcie, o paciente fora condenado pena de recluso,
em regime integralmente fechado, pela prtica do crime de homicdio (CP, art. 121, 2, II e III, c/c os
artigos 61, II, d e 65, II, d) e, tendo cumprido mais de um sexto da pena, requerera progresso para o
regime semi-aberto, pedido este deferido pelo Juzo das Execues Criminais e mantido pelo tribunal
local. Contra esta deciso, o Ministrio Pblico interpusera recurso especial, ainda pendente de
apreciao. Salientando que o recurso especial no possui efeito suspensivo, entendeu-se configurado o
constrangimento ilegal, haja vista militar em favor do paciente pronunciamento judicial viabilizando a
progresso. Ademais, aduziu-se no caber dirimir questes, na concesso de ofcio, ligadas lei aplicvel
hiptese, cumprindo a esta Corte, to-somente, tornar concreta a deciso at aqui prevalecente.
HC 91663/SC, rel. Min. Marco Aurlio, 2.10.2007. (HC-91663)
STF. Progresso de Regime e Pendncia de Recurso da Acusao
No se admite, enquanto pendente de julgamento apelao interposta pelo Ministrio Pblico com a
finalidade de agravar a pena do ru, a progresso de regime prisional sem o cumprimento de, pelo menos,
1/6 da pena mxima atribuda em abstrato ao crime. Com base nesse entendimento, a Turma, por maioria,
deferiu, em parte, habeas corpus para que, mantido o regime inicial semi-aberto de cumprimento de pena,
seja afastado o bice progresso para o regime aberto a paciente que, preso cautelarmente h 3 anos,
fora condenado pena de 4 anos pela prtica do crime de corrupo ativa (CP, art. 333). No caso, os
recursos interpostos por ambas as partes contra a sentena condenatria encontram-se pendentes de
julgamento e a impetrao impugnava acrdo do STJ que, ao fundamento de se tratar de priso cautelar,
denegara o pedido de progresso de regime prisional e de concesso de sada temporria. Considerou-se
que, no caso, eventual provimento do recurso do parquet no seria empecilho para o reconhecimento do
requisito objetivo temporal para a pretendida progresso, porquanto, levando-se em conta ser de 12 anos a
pena mxima cominada em abstrato para o delito de corrupo ativa, o paciente deveria cumprir, pelo
menos, 2 anos da pena para requerer, autoridade competente, a progresso para o regime prisional
aberto, o que j ocorrera. Aduziu-se, por fim, caber ao juzo da execuo criminal competente avaliar se,
na espcie, esto presentes os requisitos objetivos e subjetivos para o benefcio, devendo, se possvel,
proceder ao acompanhamento disciplinar do paciente at o cumprimento final da pena. Vencido,
parcialmente, o Min. Marco Aurlio que deferia o writ em maior extenso, concedendo-o, de ofcio, pelo
excesso de prazo. Precedente citado: HC 90864/MG (DJU de 17.4.2007).
HC 90893/SP, rel. Min. Crmen Lcia, 5.6.2007. (HC-90893)
STF. Regime de Cumprimento de Pena e Falta de Vagas
A Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para determinar o imediato encaminhamento do
paciente a estabelecimento penitencirio adequado execuo de regime semi-aberto, sob pena de, no
sendo possvel administrao penitenciria executar a presente ordem no prazo de 72 horas, ser-lhe
assegurado o direito de permanecer em liberdade, se por al no estiver preso, at que o Poder Pblico
providencie vaga em estabelecimento apropriado. Tratava-se, na espcie, de writ em que se discutia a
possibilidade de o ru, condenado a cumprimento de pena em regime semi-aberto, aguardar em regime
prisional mais gravoso (regime fechado) o surgimento de vaga em colnia penal agrcola e/ou colnia
penal industrial ou em estabelecimento similar. Tendo em conta a circunstncia relevante de o juiz haver
reconhecido que o paciente preencheria os requisitos necessrios para iniciar a execuo da pena em
regime semi-aberto, entendeu-se inaceitvel que ao argumento de deficincias estruturais do sistema
penitencirio ou de incapacidade de o Estado prover recursos materiais que viabilizem a implementao
de determinaes impostas pela Lei Execuo Penal - LEP, que constitui exclusiva obrigao do Poder
Pblico venha a ser frustrado o exerccio, pelo sentenciante, de direitos subjetivos que lhe foram
conferidos pelo ordenamento positivo, como o de comear, desde logo, quando assegurado por sentena

324

penal j transitada em julgado, o cumprimento da pena em regime semi-aberto. Rejeitou-se, ainda, a

pretendida concesso de priso domiciliar, prevista no art. 117 da LEP, considerado o carter excepcional
e taxativo das hipteses constantes desse dispositivo. Vencido, em parte, o Min. Joaquim Barbosa que
deferia o habeas corpus de modo mais limitado, para que o paciente fosse colocado em priso domiciliar
ou cumprisse pena em outra comarca. Precedente citado: HC 76930/SP (DJU de 26.3.99).
HC 87985/SP, rel. Min. Celso de Mello, 20.3.2007. (HC-87985)
Requisitos para progresso do FECHADO para o SEMI-ABERTO

Requisito temporal: cumprimento de 1/6 no regime anterior

Requisito subjetivo: conduta carcerria favorvel (atestado do diretor)

Requisito formal: oitiva do MP

J vimos que o exame criminolgico acabou. Que era realizado para atestar a periculosidade do agente.
Se o juiz determinar a realizao, cabe HC, por constrangimento ilegal.
Atualmente basta o atestado do diretor.
Requisitos para progresso do SEMI-ABERTO para o ABERTO

Requisito temporal: cumprimento de 1/6 no regime anterior

Requisito subjetivo: conduta carcerria favorvel (atestado do diretor)
Requisito formal: oitiva do MP
Artigo 114, LEP = atestado de atividade laborativa fora do presdio e circunstncias judiciais
Artigo 115, LEP
Artigo 116, LEP = o juiz pode acrescentar outras

Art. 114 - Somente poder ingressar no regime aberto o condenado que:

I - estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de faz-lo imediatamente;
II - apresentar, pelos seus antecedentes ou pelo resultado dos exames a que foi submetido, fundados
indcios de que ir ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime.
Pargrafo nico - Podero ser dispensadas do trabalho as pessoas referidas no art. 117 desta Lei.
Art. 115 - O juiz poder estabelecer condies especiais para a concesso de regime aberto, sem prejuzo
das seguintes condies gerais e obrigatrias:
I - permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga;
II - sair para o trabalho e retornar, nos horrios fixados;
III - no se ausentar da cidade onde reside, sem autorizao judicial;
IV - comparecer a juzo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado.
Art. 116 - O juiz poder modificar as condies estabelecidas, de ofcio, a requerimento do Ministrio
Pblico, da autoridade administrativa ou do condenado, desde que as circunstncias assim o
recomendem.
Estrangeiro ilegal no pas no pode progredir do semi-aberto para o aberto, porque no preenche o
requisito de atestado laborativo, j que est irregular e no pode trabalhar.
Progresso por saltos: a maioria da doutrina entende que no, inclusive a maioria do entendimento
institucional dos MPs, mas o STJ entende que sim por uma questo de justia, j que o preso no pode
ser prejudicado ela inrcia do Estado; preenchendo os requisitos e cumprindo os dois perodos de pena.
Recolhimento domiciliar: em alguns casos o regime aberto no ser cumprido em casa de albergado,
admitindo-se o recolhimento domiciliar, nos termos do artigo 117. (rol taxativo)
INCISO I: no foi alterado pelo Estatuto do Idoso. Idade MAIOR de 70 anos.

325

INCISO III: condenada com filho (...); e se for um condenado? Antes da CF/88 at tinha razo de ser,
mas atualmente abrange o condenado demonstrando a dependncia do filho. (princpio da igualdade).
INCISO IV: gestante
Art. 117 - Somente se admitir o recolhimento do beneficirio de regime aberto em residncia particular
quando se tratar de:
I - condenado maior de 70 (setenta) anos;
II - condenado acometido de doena grave;
III - condenada com filho menor ou deficiente fsico ou mental;
IV - condenada gestante.
STF entende incabvel a priso domiciliar mesmo na falta de casa do albergado. STJ admite.

REGRESSO DE REGIME

Est prevista no artigo 118: QUALQUER DOS REGIMES MAIS RIGOROSOS.

INCISO I: basta a prtica, no precisa ser condenado por crime doloso ou punido com falta grave.
INCISO II: condenao incompatvel com o regime atual. Exemplo: pode regredir do aberto para o
fechado.
1o. PENA DE MULTA no gera mais a regresso, se no for paga a multa, executa-se como dvida ativa.
A multa no pode ser convertida em pena privativa de liberdade, assim o seu no pagamento no pode
gerar a regresso de regime.
Art. 118 - A execuo da pena privativa de liberdade ficar sujeita forma regressiva, com a
transferncia para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:
I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;
II - sofrer condenao, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execuo, torne
incabvel o regime (art. 111).
1 - O condenado ser transferido do regime aberto se, alm das hipteses referidas nos incisos
anteriores, frustrar os fins da execuo ou no pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta.
2 - Nas hipteses do inciso I e do pargrafo anterior, dever ser ouvido, previamente, o condenado.
Para a regresso de regime necessria a oitiva do condenado? O artigo 118, 2 o. somente garante o
contraditrio nas hipteses do inciso I e o 1 o, no caso do inciso II, dispensa-se o contraditrio. A regra
que seja feito o contraditrio, salvo na hiptese do inciso II.

TEMPO DE CUMPRIMENTO DE PENA

O quantum imposto de pena pelo juiz no sofre limites, ou seja ilimitado. O que limitado o tempo de
execuo da pena. Por que no Brasil, tem que ser limitada o tempo de pena, porque vedada a pena de
priso perptua.
O limite est no artigo 75, CP, o limite de 30 anos.
Para o clculo da progresso do regime ir ser aplicado o quantum da condenao ou o limite de 30 anos?
No h divergncia, a smula 715 do STF resolveu a questo, a limitao aplicada somente para fins de
cumprimento e no para o clculo de outros benefcios.
715 - A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento,
determinado pelo art. 75 do Cdigo Penal, no considerada para a
concesso de outros benefcios, como o livramento condicional ou regime mais
favorvel de execuo.

326

AUTORIZAO DE SADA

Comporta dois benefcios de autorizao de sada:

PERMISSO DE SADA
SADA TEMPORRIA

Permisso de sada
Est prevista no artigo 120 (FECHADO OU SEMI-ABERTO e AOS PRESOS PROVISRIOS)
(MEDIANTE ESCOLTA) (CONCEDIDA PELO DIRETOR DO ESTABELECIMENTO)
Art. 120 - Os condenados que cumprem pena em regime fechado ou semi-aberto e os presos provisrios
podero obter permisso para sair do estabelecimento, mediante escolta, quando ocorrer um dos
seguintes fatos:
I - falecimento ou doena grave do cnjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmo;
II - necessidade de tratamento mdico (pargrafo nico do art. 14).
Pargrafo nico - A permisso de sada ser concedida pelo diretor do estabelecimento onde se encontra
o preso.
Art. 121 - A permanncia do preso fora do estabelecimento ter durao necessria finalidade da sada.
Hipteses de cabimento: so TAXATIVAS e no meramente exemplificativas.
Autoridade competente o diretor do estabelecimento penitencirio, mas ocorrendo uma negativa
arbitrria, poder se dirigir ao Judicirio.
Caracterstica:
i.
ii.

autorizada mediante ESCOLTA POLICIAL;

no existe prazo determinado de sada, durar durante o tempo necessrio para os fins
ensejadores.

Sada temporria
Est prevista no artigo 122, LEP (REGIME SEMI-ABERTO) (SEM VIGILNCIA DIRETA)
Art. 122 - Os condenados que cumprem pena em regime semi-aberto podero obter autorizao para
sada temporria do estabelecimento, sem vigilncia direta, nos seguintes casos:
I - visita famlia;
II - freqncia a curso supletivo profissionalizante, bem como de instruo do segundo grau ou superior,
na comarca do Juzo da Execuo;
III - participao em atividades que concorram para o retorno ao convvio social.
A autorizao ser concedida por ato motivado do juiz, nos termos do artigo 123.
Art. 123 - A autorizao ser concedida por ato motivado do juiz da execuo, ouvidos o Ministrio
Pblico e a administrao penitenciria, e depender da satisfao dos seguintes requisitos:
I - comportamento adequado;
II - cumprimento mnimo de um sexto da pena, se o condenado for primrio, e um quarto, se reincidente;
III - compatibilidade do benefcio com os objetivos da pena.
O prazo est previsto no artigo 124.
Art. 124 - A autorizao ser concedida por prazo no superior a 7 (sete) dias, podendo ser renovada
por mais quatro vezes durante o ano.
Pargrafo nico - Quando se tratar de freqncia a curso profissionalizante, de instruo de segundo
grau ou superior, o tempo de sada ser o necessrio para o cumprimento das atividades discentes.

327

O STF j entendeu a possibilidade no REGIME ABERTO (Min. Celso de Mello)

Requisitos: i. comportamento carcerrio satisfatrio; ii. 1/4 se reincidente ou iii. 1/6 se no reincidncia.
O prazo calculado sobre o tempo que j foi cumprido ao todo da pena, (smula 40, STJ).
Compatibilidade do benefcio com os objetivos da pena, qual seja a ressocializao, o preso tem que
mostrar que j est pronto para sua sada.
Caractersticas:
i.
ii.

sem escolta
prazo determinado (artigo 124) = so 05 vezes por ano, o artigo fala que pode ser renovado
por mais 04 vezes, no mximo de 07 dias por vez, mas h exceo para as atividades
educacionais.

Artigo 125 traz os casos de revogao dos benefcios que foram vistos acima.
Art. 125 - O benefcio ser automaticamente revogado quando o condenado praticar fato definido como
crime doloso, for punido por falta grave, desatender as condies impostas na autorizao ou revelar
baixo grau de aproveitamento do curso.
Pargrafo nico - A recuperao do direito sada temporria depender da absolvio no processo penal,
do cancelamento da punio disciplinar ou da demonstrao do merecimento do condenado.

REMIO

Est previsto no artigo 126, LEP, somente aplicvel aos presos em REGIMES FECHADO ou SEMIABERTO.
Art. 126 - O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semi-aberto poder remir, pelo
trabalho, parte do tempo de execuo da pena.
1 - A contagem do tempo para o fim deste artigo ser feita razo de 1 (um) dia de pena por 3 (trs)
de trabalho.
2 - O preso impossibilitado de prosseguir no trabalho, por acidente, continuar a beneficiar-se com a
remio.
3 - A remio ser declarada pelo juiz da execuo, ouvido o Ministrio Pblico.
encarada na doutrina como sendo um DIREITO / DEVER do reeducando. DIREITO porque por meio
do trabalho que o preso ir conseguir ganhar dinheiro no estabelecimento e abater a pena. DEVER porque
se ele no trabalhar considerada a prtica de FALTA GRAVE, que pode ensejar at a REGRESSO.
Na CF/88 est proibido o trabalho forado, assim h uma doutrina moderna que encara a REMIO
como um nus, uma faculdade do reeducando, que no caso de ser exercida lhe trar bnus. Essa
doutrina minoritria e moderna: o preso no trabalha mas no consegue a remio da pena.
Existe remio pelo estudo?
Os tribunais no admitem a remio pelo estudo. Um juiz pioneiro em 1999, em Osasco-SP, concedeu a
remio pelo estudo. Existe projeto no CN permitindo a remio pelo estudo.
Se no tem trabalho no presdio, o preso estar sendo tolhido de seu direito?
H doutrina dizendo que se a falta de servio culpa do Estado, aplica-se a remio ficta. Mas os
tribunais no tm admitido.
Concurso: O Artigo 127 (perda dos dias remidos em decorrncia da prtica de FALTA GRAVE,
comeando novo perodo a partir da infrao disciplinar) foi recepcionado pela CF? E se foi qual a leitura

328

para ser entendido de acordo com a CF? O preso perde todos os dias remidos ou somente os remidos mas
no homologados pelo juiz?
Art. 127 - O condenado que for punido por falta grave perder o direito ao tempo remido, comeando o
novo perodo a partir da data da infrao disciplinar.
Fazer o preso perder todos os dias que j foram submetidos homologao judicial ferir a coisa julgada
material. Assim, deve-se respeitar a coisa julgada no permitindo a perda dos dias remidos j
homologados.
O perodo no qual o preso ficar sem trabalhar por acidente de trabalho ter direito remio, nos termos
do 2o. do artigo 126.
Pode comear a remio na execuo provisria? SIM, nos termos das smulas 716 e 717, do STF.
Essas duas smulas colocaram um a p de cal na discusso, admitindo-se a execuo provisria com
todos os seus incidentes, EXEMPLO: progresso no regime.
Quem cumpre medida de segurana tem direito remio? NO, medida de segurana no pena,
mas sim medida curativa. A remio instituto de quem cumpre pena em regime fechado ou semi-aberto.
Declarar ou atestar falsamente prestao de servio para fim de instruir pedido de remio pratica o
crime de FALSIDADE IDEOLGICA.
O perodo de remio ser computado para fins de concesso de LIVRAMENTO CONDICIONAL e
INDULTO, nos termos do artigo 128, mas ser considerado para fins de todos os benefcios de execuo
penal, Exemplo: progresso.
JURISPRUDNCIA DE 2007:
STJ. REMIO. FALTA GRAVE. PERDA. TEMPO REMIDO.
A Turma, por maioria, entendeu que o condenado que comete falta grave no curso da execuo de sua
pena, inequivocamente, perde os dias remidos j adquiridos, contando-se novo perodo a partir da data da
infrao disciplinar (art. 127 da LEP). Firmou-se, tambm, descaber alegao de afronta a direito
adquirido ou coisa julgada, dada a prpria natureza do instituto da remio. Precedentes citados do STF:
HC 78.178-SP, DJ 9/4/1999; HC 78.037-SP, DJ 17/11/2000; HC 77.592-SP, DJ 12/3/1999; do STJ: REsp
819.376-RS, DJ 26/6/2006; REsp 769.395-RS, DJ 10/4/2006; HC 21.511-SP, DJ 7/11/2005; HC 42.499SP, DJ 3/10/2005, e HC 20.568-SP, DJ 6/5/2002. HC 72.706-SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido,
julgado em 16/8/2007.
SMULA N. 341-STJ.
A Terceira Seo, em 27 de junho de 2007, aprovou o seguinte verbete de smula: A freqncia a curso
de ensino formal causa de remio de parte do tempo de execuo de pena sob regime fechado ou
semi-aberto.

STF. Falta Grave e Prescrio de Infrao Disciplinar

A Turma indeferiu habeas corpus em que recapturado sustentava a prescrio para aplicao de
medida disciplinar pela sua fuga do estabelecimento prisional, sob a alegao de que o termo inicial da
prescrio seria a data da prtica de falta grave. Considerou-se no ofender a Constituio o entendimento
jurisprudencial adotado pelo Tribunal a quo, mais benfico ao reeducando, no sentido de que, ante a
inexistncia de norma especfica quanto ao prazo prescricional para a aplicao de sano disciplinar de
natureza grave, deve-se utilizar, por analogia, o disposto no art. 109, VI, do CP, levando-se em conta o
menor lapso previsto, qual seja, 2 anos. Ademais, asseverou-se que, em se tratando de fuga de preso
(infrao permanente), seria razovel fixar, como termo inicial da contagem do prazo prescricional, a data
da recaptura, tomando-se de emprstimo o art. 111, III, do CP (Art. 111. A prescrio, antes de transitar
em julgado a sentena final, comea a correr: ... III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a
permanncia;). Assim, concluiu-se pela inocorrncia da prescrio no caso concreto, haja vista que
transcorrera perodo inferior a 2 anos entre o retorno do paciente priso (18.2.2005) e a condenao
administrativa (11.11.2006), embora o paciente tivesse se evadido, da ltima vez, em 14.12.2000.
HC 92000/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 13.11.2007. (HC-92000)

329

RECURSO DE AGRAVO
Antes da LEP os incidentes da execuo penal desafiavam recurso em sentido estrito. No artigo 197 da
LEP est previsto o recurso de agravo em execuo, sem efeito suspensivo.
Artigo 197. Das decises proferidas pelo juiz caber recurso de agravo, sem
efeito suspensivo.
Segundo explicam Ada, Magalhes e Scarance, a LEP trouxe a este recurso o nome de agravo porque na
poca em que foi elaborada, existia uma tendncia de unificao dos recursos processuais penais e
processuais civis. Problema: at hoje os recursos no esto unificados.
Esse recurso deve seguir o procedimento do recurso de agravo (10 dias) ou do recurso em sentido estrito
(05 dias)?
A smula 700, do STF resolveu a questo determinando que o agravo em execuo tem o prazo de 05
dias, o que significa que segue o rito do recurso em sentido estrito.
Exceo: h um caso em que o agravo em execuo tem efeito suspensivo a prevista na deciso do juiz
que determina a desinternao ou liberao de medida de segurana, o que se extrai de interpretao do
artigo 179: o juiz pode at liberar, mas o juiz deve esperar o trnsito em julgado.
Efeitos:
a) EFEITO DEVOLUTIVO
b) EFEITO REGRESSIVO
c) SEM REGRA NO TEM O EFEITO SUSPENSIVO, exceto no caso do artigo 179, LEP. Para
garantir o efeito suspensivo para o agravo, pode-se impetrar um MS pleiteando o efeito
suspensivo que o agravo no tem.
REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO (RDD)
Foi instaurado pela Lei 10.792/03, acrescentando o inciso V no artigo 53 da Lei de Execuo Penal.
Trata-se de uma nova espcie de sano disciplinar. a maneira mais drstica de punir e prevenir
comportamentos indesejados entre os habitantes do sistema prisional.
O artigo 53 supracitado prev 05 espcies de sanes disciplinares colocadas em ordem crescente de
gravidade. O inciso V prev o RDD, que somente pode ser utilizado quando demonstrado que as outras
sanes so ineficazes, ou seja, o RDD a ltima ratio, ele no um instrumento regra, ele uma medida
excepcional ( um regime disciplinar diferenciado, ou seja pune a pessoa como nenhum outro consegue
punir).
A esse regime diferenciado sero encaminhados os presos que praticarem fato previsto como crime
doloso (note-se: fato previsto como crime e no crime, pois se esta fosse a previso dever-se-ia aguardar o
julgamento definitivo do Poder Judicirio, em razo da presuno de inocncia, o que inviabilizaria a
rapidez e a segurana que o regime exige) considerado falta grave, desde que ocasione a subverso da
ordem ou disciplina internas, sem prejuzo da sano penal cabvel.
O regime vlido tanto para condenados, como para presos provisrios.
H doutrinador que diz que o RDD inconstitucional (Roberto Delmanto) por ser pena cruel, desumana e
degradante, ferindo inclusive os princpios da humanizao e individualizao da pena, ferindo tambm
tratados internacionais (Tratado de Tquio).
Os tribunais e a doutrina (Nucci) tm declarado constitucional o RDD, mormente se observada a
necessidade de combate eficaz ao crime organizado, dentro e fora dos presdios.

330

LFG: o RDD o regime FECHADSSIMO.

Caractersticas (artigo 52):
a)

durao mxima: 360 dias (at esse prazo), contado de acordo como artigo 10 do CP PRAZO
PENAL, sem prejuzo de repetio da sano por nova falta grave da mesma espcie, at o limite
de 1/6 da pena APLICADA;

b) no existe limite de nmero de internao, o habitante prisional poder ser punido por quantas
vezes ocorrem os motivos que ensejarem a aplicao do RDD;
c)

recolhimento em cela individual, com acompanhamento psicolgico; o que no significa cela

insalubre, escura e inabitvel;

d) visitas semanais de duas horas de durao, de 02 pessoas sem contar as crianas: h quem
entenda que as crianas esto proibidas de entrar. As visitas so importantssimas para a
ressocializao do preso. Mas essas visitas tm que ser interessantes para o preso e para quem
visita, considerando os princpios basilares do ECA (prevalncia dos interesses no menor em
relao ao maior), no parece razovel que um menor possa ter ganho com a visitao em regime
to drsticos. As regras mnimas da ONU estabelecem que a visita deve ser conveniente para a
criana. H instituto prisional que nem admite a visita de crianas, somente com a autorizao
judicial;
e)

o preso poder sair da cela para 02 horas dirias para banho de sol;

Hipteses autorizadoras:
a)

artigo 52, caput, REQUISITOS CUMULATIVOS: i. prtica de fato previsto como crime doloso;
ii. seja falta grave; iii. fato ocasione subverso da ordem ou disciplina internas. Punindo o
PRESO PROVISRIO e o PRESO DEFINITIVO; e se o crime for PRETERDOLOSO cabe?
SIM, caso de crime doloso; o STJ entende que as agravantes no se aplicam no
PRETERDOLO; THALES: acha que no se aplica. No crime tentado tambm possvel.
aplicvel somente a quem cumpre pena em estabelecimento prisional no abrange o que cumpre
a penas restritivas de direito ou ao preso que praticou o crime na sada permitida no dar ensejo
ao RDD, o crime deve ser cometido dentro do presdio. A internao no RDD no afasta a
condenao por crime doloso;

b) artigo 52, 1o. PRESOS DE ALTO RISCO: presos provisrios ou condenados, nacionais ou
estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou
da sociedade;
c)

artigo 52, 2o. FUNDADAS SUSPEITAS: de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo,

em organizaes criminosas, quadrilha ou bando do preso provisrio ou condenado. ROGRIO:
deve existir prova.

Judicializao: somente o juiz pode aplicar essa sano disciplinar (RDD), o diretor do estabelecimento
prisional no pode faz-lo, nos termos do artigo 54, LEP. Somente por PRVIO e FUNDAMENTADO
DESPACHO (DECISO) DO JUIZ competente. O juiz s pode fazer mediante PROVOCAO, no
pode fazer de ofcio (artigo 54, 1o.), mediante requerimento administrativo do:
i.
ii.

diretor do presdio ou
outra autoridade administrativa (secretrio de segurana pblica, secretrio para
assuntos penitencirios e outros): no est contemplando o MP, mas poder
requerer com o fundamento no artigo 68, II, a (cabe ao MP requerer todas as
providncias necessrias ou desenvolvimento do processo executivo).

Nos termos do 2o., do artigo 54, a deciso que determina a internao no RDD deve obedecer aos
princpios da ampla defesa e do contraditrio. Se for o MP que requerer, j est includa a sua
manifestao.

331

O princpio da individualizao da pena est respeitado no RDD porque o juiz deve fazer mediante a
individualizao de cada preso, nos termos do artigo 57, LEP. No existe RDD coletivo.
possvel determinar um RDD preventivo, antes da realizao do contraditrio? Ou seja cabvel um
RDD preventivo? SIM, nos termos do artigo 60, 2 a. parte. Somente o juiz pode colocar no RDD
preventivo ou a autoridade pode colocar e convocar o juiz para ratificar ou no essa deciso? SOMENTE
o juiz pode determinar o RDD preventivo a pedido da autoridade administrativa, do diretor do presdio e
do MP. Enquanto o juiz no decide, a autoridade pode utilizar-se da 1 a. parte do artigo 60:
ISOLAMENTO PREVENTIVO pelo prazo de 10 dias.
O tempo de RDD preventivo ser computado no tempo de RDD definitivo, nos termos do pargrafo nico
do artigo 60, caso de DETRAO.
LIVRAMENTO CONDICIONAL

CONCEITO

um incidente de execuo penal. uma liberdade antecipada mediante certas condies, que cumpridas
extinguem a pena privativa de liberdade.
um benefcio cabvel a preso que cumpriu parcela da pena.

DIFERENAS SURSIS E LIVRAMENTO CONDICIONAL

SURSIS
CUMPRIMENTO DA
PENA
PERODO DE PROVA
CONCESSO
RECURSO
NATUREZA JURDICA

condenado no chega a cumprir a pena

(suspenso)

LIVRAMENTO CONDICIONAL
condenado deve cumprir parte da
pena, o que um pressuposto do
benefcio

Regra: 2 a 4 anos
tempo restante da pena a cumprir
Exceo: 4 a 6 anos
Sentena
Juiz da execuo
Apelao
Agravo em execuo
Direito subjetivo do condenado e o do reeducando

CARACTERSTICA

O livramento uma decorrncia da aplicao do sistema prisional progressivo ou ingls adotado no Brasil

REQUISITOS

OBJETIVOS(artigo 83)
SUBJETIVOS (artigo 83)
Pena imposta
Ressarcimento da vtima
Pessoa do reeducando
Pena privativa de liberdade Igual ou
Reparao do dano, salvo Comportamento SATISFATRIO
superior a 02 anos (consideram-se os
efetiva impossibilidade de durante a execuo da pena. No
concursos de crime e crime continuado)
faz-lo. Se a vtima
um comportamento bom, um
comportamento satisfatrio.

332

Cumprir mais de 1/3 pena se no for

reincidente, mas tem que ter bons
antecedentes.
NREIN + BA = 1/3
Cumprir mais de pena se for
reincidente
REIN =

Cumprir mais de 2/3 pena se tiver

praticado crime hediondo, mas no
reincidente especfico
NREINESP + CH = 2/3

BOM desempenho no trabalho

que lhe foi atribudo.
APTIDO para prover a sua
prpria subsistncia mediante
trabalho honesto
CRIMES DOLOSOS
PRATICADOS COM
VIOLNCIA ou GRAVE
AMEAA deve existir prova da
cesso da periculosidade. Isso se
comprovava por meio do EXAME
renuncia a reparao basta
CRIMINOLGICO. Atualmente,
juntar prova da renncia
acabou no mais se requisita o
exame criminolgico. O juiz tem
que tentar aferir esse requisito
analisando a execuo penal.

NO REINCIDNCIA + MAUS
ANTECEDENTES
A lei no falou nada.
MIRABETE cumpre igual ao
reincidente, o portador de maus
antecedentes est implcito (MP/SP).
MAIORIA a dvida deve ser
solucionada em favor do ru, aplicandose o mesmo do no reincidente.
Problema: ru pode recorrer para aumentar sua prpria pena? Se o condenado a pena de 1 ano e 11
meses reincidente (no faz jus ao sursis) e a pena inferior a 02 anos (no faz jus ao livramento
condicional). Rogrio Greco e Rogrio Sanches: o condenado pode recorrer pedindo o aumento da pena.
Exame Criminolgico: de acordo com Rogrio deveria ter sido reestruturado e mantida a sua aplicao
para os casos excepcionais.

REINCIDENTE ESPECFICO

A doutrina divergente:
a)

1a. CORRENTE (Alberto Silva Franco): reincidente aquele que praticou o mesmo tipo penal.
Exemplo: condenado pelo artigo 213 novamente condenado pelo artigo 213. Se praticou um
estupro (artigo 213) e depois um latrocnio (artigo 157, 3 o.). No ltimo caso faz jus ao
livramento.

b) 2a. CORRENTE (majoritria na doutrina e na jurisprudncia): praticou qualquer crime hediondo,

foi condenado e depois praticou outro hediondo.

PROCESSAMENTO

Antes da lei, o juiz antes de decidir ouvia o MP e o Conselho Penitencirio (Lei 10.792/03).
Depois da nova lei, o juiz antes de decidir ouve APENAS o MP (Lei 10.792/03). O Conselho
Penitencirio no se manifesta mais no procedimento de concesso de livramento condicional (artigo 70).

333

PERODO DE PROVA

perodo VARIVEL porque depende do perodo de prova restante a cumprir.

Tem INCIO com a AUDINCIA ADMONITRIA, que realizada, segundo a LEP, no prprio
estabelecimento prisional (artigo 137).

CONDIES

Durante o perodo de prova o reeducando deve cumprir determinadas condies:

CONDIES OBRIGATRIAS ou LEGAIS
CONDIES FACULTATIVAS ou JUDICIAIS
(artigo 132, LEP)
Ocupao lcita dentro de prazo razovel se for
No mudar de residncia sem comunicao ao juiz
apto para o trabalho. Compreende tambm estudos e autoridade incumbida da observao cautelar de
tcnicos, como entende a jurisprudncia
proteo.
Comunicar periodicamente ao juiz a sua ocupao.
Recolher-se habitao em hora fixada
A praxe que diz que tem que ser mensal.
No mudar do territrio da comarca do Juzo da
No freqentar determinados lugares
Execuo, sem prvia autorizao deste.
ROL TAXATIVO
ROL EXEMPLIFICATIVO (artigo 132, 2o., LEP)

REVOGAO

REVOGAO OBRIGATRIA (artigo 86)

REVOGAO FACULTATIVA (artigo

87)

Condenao a PPL em sentena irrecorrvel: CRIME

COMETIDO DURANTE A VIGNCIA DO
BENEFCIO.
CONSEQUNCIAS:
Se o liberado deixar de cumprir qualquer das
Volta a cumprir a pena.
obrigaes constantes da sentena;
O tempo de liberdade NO computado como pena
cumprida.
No cabe novo livramento condicional para o crime
do livramento que foi revogado, mas cabe para o novo
crime.
No podem ser somadas as penas do crime anterior e
do novo para a obteno do livramento.

Condenao a PPL em sentena irrecorrvel: CRIME

COMETIDO ANTERIOR VIGNCIA DO
BENEFCIO.
CONSEQUNCIAS:
Liberado Irrecorrivelmente condenado por
Volta a cumprir a pena.
crime
ou contraveno a pena NO privativa
O tempo de liberdade COMPUTADO como pena
de liberdade.
cumprida.
cabe novo livramento condicional para o crime do
livramento que foi revogado.
podem ser somadas as penas do crime anterior e do
novo para a obteno do livramento.

334

Concurso: se for condenado por contraveno em pena privativa de liberdade? No cabe ao

intrprete suprir, no h revogao.

PRORROGAO

Est previsto no artigo 89, CP, no existe sempre, somente ocorre quando h CRIME (no contraveno)
COMETIDO DURANTE A VIGNCIA. Somente a primeira espcie de revogao prorroga o benefcio.
O artigo 90 fala na EXTINO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, no extino da
punibilidade, a punibilidade foi exaurida, foi concretizada no foi extinta.

MODIFICAES DA LEI 10.792/2003

Entrou em vigor no dia 2 de dezembro de 2003 a Lei n. 10.792, de 1 de dezembro do mesmo ano,
trazendo alteraes substanciais na Lei de Execuo Penal (Lei n. 7.210/84) e no Cdigo de Processo
Penal (Decreto-lei n. 3.689/41).
A primeira indagao que se pode fazer qual o escopo da referida mudana, uma vez que, novamente,
sem uma reforma completa de ambos os diplomas, foram atacados alguns aspectos pontuais. A meta
torna-se bem ntida, bastando empreender a leitura singela do novo texto: aprimoramento da legislao
para o combate ao crime organizado e atuao de grupos e quadrilhas dentro dos presdios. Entretanto,
no s. Aproveitando a oportunidade de alterao do captulo referente ao interrogatrio do acusado
(Captulo III do Ttulo VII do Livro I do CPP), para promover a insero da possibilidade de realizao
desse ato processual no interior de presdios, cuidou o legislador de melhorar a redao desses
dispositivos. Valeu-se, para tanto, do Projeto de Lei n. 4.204/01 (interrogatrio do acusado e defesa
efetiva), apresentado pela Comisso constituda pelo Ministrio da Justia no ano de 2000, presidida pela
Profa. Ada Pellegrini Grinover, que foi encampado em inmeros aspectos mas no em todos pela nova
Lei n. 10.792/03.
Passemos s primeiras consideraes que o novel texto merece, colocando nossas impresses iniciais,
sem deixar de registrar que muitas delas j se encontram nas obras por ns elaboradas, em especial as
seguintes: Cdigo de Processo Penal comentado, O valor da confisso como meio de prova no processo
penal e Cdigo Penal comentado. Portanto, muitas das modificaes j eram por ns defendidas, fruto de
detida anlise e reflexo.
Faremos o exame das principais alteraes por tpicos:
1. Lei de Execuo Penal:
Voltou-se o legislador, como havia prometido fazer desde que recrudesceu a movimentao do crime
organizado, em especial dentro dos presdios, bem como quando se voltou contra autoridades judicirias,
causando a morte de dois juzes de execuo penal, em curto espao de tempo, criao de um regime
disciplinar diferenciado (RDD), situao que, na prtica, j se concretizara em muitos presdios
brasileiros, com foco particularizado para o Presdio de Presidente Bernardes, no Estado de So Paulo,
onde se encontram lderes do crime organizado em total isolamento, inclusive submetidos a equipamento
de bloqueio de comunicao por telefone celular e outros aparelhos. Assim, a partir de agora, a existncia
do mencionado regime diferenciado consta em lei, revigorando o que na prtica j se impunha como
necessrio, prevendo, inclusive, a instalao de detectores de metais nos estabelecimentos penitencirios,
com obrigatoriedade para todos que neles pretenderem ingressar a eles se sujeitar.
Enfim, trs so as hipteses para a incluso no RDD: a) quando o preso provisrio ou condenado praticar
fato previsto como crime doloso, conturbando a ordem e a disciplina interna do presdio onde se encontre;
b) quando o preso provisrio ou condenado representar alto risco para a ordem e segurana do

335

estabelecimento penal ou da sociedade; c) quando o preso provisrio ou condenado estiver envolvido com
organizao criminosa, quadrilha ou bando, bastando fundada suspeita.
O regime disciplinar diferenciado somente poder ser decretado pelo juiz da execuo penal, desde que
proposto, em requerimento pormenorizado, pelo diretor do estabelecimento penal ou por outra autoridade
administrativa (por exemplo, o Secretrio da Administrao Penitenciria), ouvido previamente o membro
do Ministrio Pblico e a defesa (art. 54 e pargrafos). Embora o juiz tenha o prazo mximo de 15 dias
para decidir a respeito, a autoridade administrativa, em caso de urgncia, pode isolar o preso
preventivamente, por at dez dias, aguardando a deciso judicial (art. 60). Os prazos, no entanto,
deveriam coincidir, ou seja, se o juiz tem at 15 dias para deliberar sobre o regime disciplinar
diferenciado, o ideal que a autoridade administrativa tivesse igualmente 15 dias para isolar o preso,
quando fosse necessrio. Nada impede, alis recomenda, no entanto, que o juiz, alertado de que o preso j
foi isolado, decida em dez dias, evitando-se alegao de constrangimento ilegal. O tempo de isolamento
provisrio ser computado no perodo total de regime disciplinar diferenciado, como uma autntica
detrao.
Observa-se a severidade inconteste do mencionado regime, infelizmente criado para atender s
necessidades prementes de combate ao crime organizado e aos lderes de faces que, de dentro dos
presdios brasileiros, continuam a atuar na conduo dos negcios criminosos fora do crcere, alm de
incitarem seus comparsas soltos prtica de atos delituosos graves de todos os tipos. Por isso, preciso
que o magistrado encarregado da execuo penal tenha a sensibilidade que o cargo lhe exige para avaliar
a real e efetiva necessidade de incluso do preso, especialmente do provisrio, cuja inocncia pode ser
constatada posteriormente, no RDD.
Quanto utilizao de detectores de metais, dispe o art. 3 da Lei n. 10.792/03 que os
estabelecimentos penitencirios disporo de aparelho detector de metais, aos quais devem se submeter
todos que queiram ter acesso ao referido estabelecimento, ainda que exeram qualquer cargo ou funo
pblica. A segurana nos presdios, portanto, torna-se expressamente mais severa, devendo todos, de
modo igualitrio, s suas normas se sujeitar (magistrados, promotores, advogados, delegados, Secretrios
de Estado, Governador etc.).
O art. 4 da mencionada Lei dispe que os estabelecimentos penais, especialmente os que possurem o
regime disciplinar diferenciado, devero possuir equipamento bloqueador de telecomunicao para
celulares, rdio-transmissores e outros meios. Espera-se que haja a devida destinao de verba para tanto,
a fim de que a norma, em breve, no seja considerada natimorta.
Novamente, estipula-se a misso da Unio Federal para a construo de presdios em local distante da
condenao para recolher os condenados, no interesse da segurana pblica ou do prprio sentenciado
(art. 86, 1, LEP). Fica claro que cabe ao juiz da execuo penal definir o estabelecimento prisional
adequado para o cumprimento da pena ou para abrigar o preso provisrio (art. 86, 3, LEP). Aguarda-se
que a Unio, finalmente, cumpra o fixado em lei e assuma sua parte na responsabilidade de guardar
presos considerados perigosos segurana pblica, construindo os presdios federais, alm de se garantir
ao magistrado o que significa garantia ao prprio preso a movimentao dos condenados.
Outra modificao importante, que merece destaque, foi a diminuio de atribuio da Comisso Tcnica
de Classificao. Antes da Lei n. 10.792/03, essa Comisso, composta pelo diretor do presdio, por, pelo
menos, dois chefes de servio, um psiquiatra, um psiclogo e um assistente social (art. 7, LEP),
obrigatoriamente participava do processo de individualizao da execuo, opinando nos pedidos de
progresso do regime fechado para o semi-aberto e deste para o aberto. Cabia a ela, inclusive, propor as
progresses e regresses de regime, bem como as converses. Destarte, dispunha o art. 112, pargrafo
nico (hoje substitudo pelos 1 e 2), cuidando da progresso de regime: A deciso ser motivada e
precedida de parecer da Comisso Tcnica de Classificao e do exame criminolgico, quando
necessrio. A nova redao estipula que a deciso de progresso ser motivada, precedida de
manifestao do Ministrio Pblico e da defesa ( 1), com igual procedimento para a concesso de
livramento condicional, indulto e comutao de penas ( 2). O art. 6 da Lei de Execuo Penal, com
novo texto, indica que a mencionada Comisso Tcnica de Classificao deve elaborar o programa
individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisrio, no mais
mencionando que dever propor a progresso ou regresso.

336

Alis, a redao atual do art. 112, caput, passa a prever que a transferncia em forma progressiva para
regime menos rigoroso (fechado para o semi-aberto e deste para o aberto) ser determinada pelo juiz,
quando o preso atingir um sexto da sua pena no regime anterior e tiver bom comportamento carcerrio,
comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progresso. Esta parte
final foi uma cautela do legislador para evitar qualquer interpretao tendente a acreditar que foi revogada
a parte da Lei dos Crimes Hediondos que veda a progresso, afinal, poder-se-ia falar em novel lei penal
benfica, passvel de revogar anterior disposio prejudicial ao condenado.
Em primeira reflexo, a preocupao do legislador em eliminar a obrigatoriedade de participao da
Comisso Tcnica de Classificao no processo de avaliao da possibilidade de progresso de regime
igualmente no tocante ao livramento condicional, indulto e comutao pode merecer elogio, desde que
se entenda como medida desburocratizante. Assim, ao invs de, em todo e qualquer caso, dever o
magistrado submeter um pedido de progresso de regime avaliao prvia da Comisso Tcnica de
Classificao, que, na realidade, no foi extinta pela nova Lei, a partir de agora, dentro do constitucional
processo de individualizao da pena, somente em situaes necessrias, para a formao da convico
do julgador, poder ser determinada a colheita de elementos junto Comisso ou mesmo Direo do
Presdio. Outra no pode ser a interpretao a ser dada, uma vez que seria fazer letra morta da riqueza
proporcionada pelo art. 5, XLVI, da Constituio Federal, consagrador do princpio constitucional da
individualizao da penal e lei ordinria no poderia faz-lo.
sabido que a individualizao tem trs etapas: individualizao legislativa, individualizao judiciria e
individualizao executria. A primeira, concernente ao Congresso Nacional, no momento de elaborar o
tipo penal incriminador, deve concretizar uma faixa de pena na qual ir trabalhar o juiz (ex.: para o crime
de homicdio simples, elegeu-se a pena de recluso, de seis a vinte anos). A segunda, relativa aplicao
da pena na sentena condenatria, atinente ao magistrado, respeitado o critrio trifsico previsto no art.
68 do Cdigo Penal. A terceira, destinada execuo penal, faz com que a pena amolde-se, ao longo do
seu cumprimento, s necessidades de ressocializao do preso, conforme o seu merecimento. Frise-se,
pois, que tal processo, constitucionalmente idealizado, no foi alterado. O Cdigo Penal, que no foi
modificado, continua a mencionar, no art. 33, 2., que as penas privativas de liberdade devero ser
executadas em forma progressiva, segundo o mrito do condenado.... Ora, como o juiz apura o mrito?
De variadas maneiras e uma delas era o parecer obrigatrio da Comisso Tcnica de Classificao.
Eliminada essa obrigatoriedade, incluindo-se em seu lugar a indispensabilidade de atestado de boa
conduta carcerria, fornecido pela direo do presdio, passa-se a exigir do juiz da execuo penal maior
liberalidade em relao ao preso comum, isto , no tocante quele que no cometeu crime violento
(violncia fsica ou moral) contra a pessoa, de particular gravidade. Um autor de furtos, por exemplo,
pode progredir do regime fechado para o semi-aberto, bastando o atestado de boa conduta, se no houver
outros dados negativos a seu respeito. Entretanto, o condenado por vrios assaltos, em outro exemplo,
ainda que tenha bom comportamento, pode despertar no magistrado a necessidade de realizao do exame
criminolgico ou mesmo de ouvir a Comisso Tcnica de Classificao para autorizar a progresso.
Observe-se que o art. 8 da Lei de Execuo Penal no foi alterado e preceitua que o condenado ao
cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado, ser submetido a exame criminolgico
para a obteno dos elementos necessrios a uma adequada classificao e com vistas individualizao
da execuo (grifo nosso). Ora, ainda que se diga que esse exame ser realizado no incio do
cumprimento da pena, destina-se ele a garantir a correta individualizao executria da pena, no se
podendo concluir que esta foi e est sendo satisfatria, mormente considerando-se que diretores de
presdio no possuem conhecimento tcnico especializado para a visualizao criminolgica do
condenado, se no for elaborado outro exame criminolgico para fornecer um padro de confronto ao
juiz.
A doutrina, h muito tempo, vem sustentando que a pena-padro, o regime-padro e o cumprimentopadro so desatinos implementados ora pelo legislador, ora pelo magistrado, motivo pelo qual no
momento de se cercear a atividade individualizadora do juiz, mas, ao contrrio, de privilegi-la. Se a
obrigatoriedade de obteno do parecer da Comisso Tcnica de Classificao foi eliminada, podemos
reputar tendncia de evitar justamente a padronizao, isto , afastar a realizao de laudos e pareceres
idnticos para casos similares, por excesso de servio e falta de pessoal. Agora, reservando-se o trabalho
dessa Comisso e de outros profissionais do presdio (como o psiquiatra) para casos graves, pode-se
melhor tecer pareceres para enaltecer o merecimento do preso, individualizando a execuo de sua pena.

337

Sem dvida que se pode voltar os olhos para a supresso, na parte final do art. 112, caput, da expresso e
seu mrito indicar a progresso, parecendo, ento, que no h mais avaliao do merecimento para que a
mudana de regime se concretize. Assim no nos parece, pois o sistema penal e de execuo penal deve
ser um todo harmnico, cumprindo ressaltar que o Cdigo Penal continua a mencionar a necessidade de
se avaliar o mrito do condenado para a progresso, bem como o exame classificatrio continuar a ser
feito no incio da execuo, assim como o criminolgico, ainda existindo a Comisso Tcnica de
Classificao. Por isso, partindo-se do pressuposto de que a individualizao da pena no se encerra com
a prolao da sentena, continuando durante a execuo da pena, que possui carter jurisdicional, logo,
depende de atos motivados do juiz para que se desenvolva, jamais se poderia considerar extinta ou
afastada a possibilidade de, para formar seu convencimento, o magistrado ficar entregue a um simples
atestado de boa conduta carcerria, fornecido pela direo do presdio, para todo e qualquer caso, sabe-se
l de que forma e com qual critrio.
O Poder Judicirio autnomo do Executivo, no sendo um atestado o suficiente para levar o magistrado
a abrir mo de sua independncia funcional, avaliando concretamente o progresso e o merecimento de
condenados submetidos sua jurisdio. Outro caminho seria coibir a individualizao executria da
pena, o que, ademais, no seria o ideal.
Realizar um programa individualizador no comeo do cumprimento da pena (art. 6, LEP) e um exame
criminolgico (art. 8, LEP), sem haver soluo de continuidade, quando for indispensvel para obteno
do resultado concreto do programa fixado para o preso, seria intil. Para que o juiz no se limite a
requisitos puramente objetivos (um sexto do cumprimento da pena + atestado de boa conduta carcerria),
contra os quais no h insurgncia vivel, privilegiando o aspecto subjetivo que a individualizao
judicial ou executria sempre exigiu, deve seguir sua convico, determinando a elaborao de laudo
criminolgico, quando sentir necessrio, fundamentando, certo, sua deciso, bem como pode cobrar da
Comisso Tcnica de Classificao um parecer especfico, quando lhe for conveniente. Acrescente-se que
a redao do art. 112, caput, da Lei de Execuo Penal, menciona que o preso deve ostentar bom
comportamento comprovado pelo diretor do estabelecimento. Essa comprovao pode no se dar de modo
suficiente em um singelo atestado de boa conduta, instando o magistrado a demandar outros
esclarecimentos, como os dados possveis de colhimento pelos demais profissionais em exerccio no
estabelecimento penal.
O mesmo se diga no que se refere ao livramento condicional, j que continua vigente o art. 83, pargrafo
nico, do Cdigo Penal, demandando exame criminolgico, quando o crime envolver violncia ou grave
ameaa pessoa.
JURISPRUDNCIA DE 2007:
STJ. PORTE. CELULAR. INCOMPETNCIA. ADMINISTRAO ESTADUAL. FALTA
DISCIPLINAR GRAVE.
Destaca o Min. Relator que, no caso dos autos, a Administrao estadual inovou indevidamente o poder
conferido pela Lei de Execues Penais (LEP) no art. 49, ao estabelecer como sendo falta grave o porte
de aparelho celular ou seus componentes no interior de presdio, o que no tem competncia para definir.
Consoante o citado artigo, cabe ao legislador local, to-somente, especificar as faltas leves e mdias.
Outrossim, embora j esteja em vigor o dispositivo legal que considera tal conduta como falta grave, nos
termos do art. 50, VI, da LEP, com a redao dada pela Lei n. 11.466/2007, ele no se aplica hiptese
dos autos, uma vez que se trata de lex gravior, incidindo apenas nos casos ocorridos aps a sua vigncia.
Com esse entendimento, a Turma concedeu a ordem para que seja retirada a anotao da falta.
Precedentes citados: HC 64.584-SP, DJ 20/11/2006, e HC 59.436-SP, DJ 4/9/2006. HC 75.914-SP, Rel.
Min. Felix Fischer, julgado em 14/6/2007.
2. Processo Penal:
Alterou-se o cenrio do interrogatrio de modo positivo. O art. 185 do Cdigo de Processo Penal passa a
exigir, por ocasio da realizao do interrogatrio, a presena do defensor, constitudo ou nomeado, que
ter assegurada a oportunidade de entrevistar-se com seu patrocinado antes da realizao do ato. Era a
posio que j defendamos em nosso Cdigo de Processo Penal comentado (nota 9 ao art. 186),
privilegiando, pois, a ampla defesa. certo que, no comparecendo, embora devidamente cientificado,
poder ser nomeado defensor ad hoc.

338

Expressamente ficou constando, no 1 do art. 185, que o interrogatrio do acusado preso ser feito no
estabelecimento prisional em que se encontrar, em sala prpria, desde que estejam garantidas a segurana
do juiz e auxiliares, a presena do defensor e a publicidade do ato. Inexistindo a segurana, o
interrogatrio ser feito nos termos do Cdigo de Processo Penal. Assim, evitou-se o mal maior, que
seria a adoo oficial do interrogatrio por meio de videoconferncia (nota 12 ao art. 186 do nosso
Cdigo), que, em nosso entender, poderia violar a garantia constitucional da ampla defesa, dentre outras,
mas tambm abriu-se a oportunidade de proporcionar a devida segurana de todos em casos graves. O
magistrado pode deslocar-se at o presdio em So Paulo, vrios deles j possuem salas de audincia em
dependncias separadas do local onde ficam os presos e essa prtica j realidade evitando-se o
transporte de presos perigosos ao frum para tal finalidade. No medida que resolve o problema de
resgate de presos em definitivo, pois outros atos processuais podero exigir a presena fsica do ru em
audincia, embora atenue o problema.
Revogou-se o art. 194, que previa a presena de curador para a realizao do interrogatrio, se o acusado
fosse menor de 21 anos, o que somente consolida o entendimento de que, com o novo Cdigo Civil,
estipulando a maioridade aos 18 anos, realmente dispensvel o acompanhamento de curador em
qualquer ato do processo. Logo, parece-nos que, como j vnhamos sustentando (notas 43 ao art. 194,
nota 9 ao art. 262 e nota 81-A ao art. 15 do nosso CPP comentado), est afastada a participao do
curador no processo penal.
Consta, agora, a expressa meno, no art. 186, que o acusado tem o direito de permanecer calado, no
respondendo perguntas que lhe forem feitas, bem como que o silncio no importar em confisso, nem
poder ser interpretado em prejuzo da defesa. Trata-se de alterao indispensvel, mormente aps a
edio da Constituio de 1988, que consagrou o direito ao silncio, o que j defendamos tanto em nosso
CPP comentado (nota 8 ao art. 186), como em nosso O valor da confisso como meio de prova no
processo penal (p. 161 e ss.).
Dividiu-se claramente o interrogatrio, como sempre denominou a doutrina, em interrogatrio de
qualificao e interrogatrio de mrito, valendo, pois, o silncio no tocante apenas ao segundo. o
disposto no art. 187, caput: O interrogatrio ser constitudo de duas partes: sobre a pessoa do acusado e
sobre os fatos, o que detalhado nos 1 e 2.
Embora no se tenha aberto a oportunidade o que salutar para as partes reperguntarem ao ru, o art.
188 passa a prever a possibilidade de, ao trmino do interrogatrio, o juiz indagar das partes presentes se
algum fato restou a ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e
relevante. Logo, seria de fato indevida a interveno direta das partes em relao ao acusado, muitas
vezes em situao delicada e difcil, podendo ser instado a uma inadequada e ilegtima confisso
involuntria. Assim, o magistrado, ouvindo as partes, filtra o que pertinente e relevante para o
esclarecimento da verdade e mesmo para o interesse defensivo do ru, fazendo a indagao diretamente
ao mesmo. Consultar a nota 13 ao art. 187 do nosso CPP Comentado.
Acrescentou-se, no art. 261, o pargrafo nico, nos seguintes termos: A defesa tcnica, quando realizada
por defensor pblico ou dativo, ser sempre exercida atravs de manifestao fundamentada. Garante-se
a efetividade da ampla defesa com especial relevo ao acusado pobre, que possui, por isso, defensor
pblico ou dativo. Se o juiz deve fundamentar suas decises, bem como o promotor suas manifestaes,
nada mais justo que o defensor pblico seja obrigado a fazer o mesmo. E o dativo por exercer idntica
funo.
Ainda em homenagem ampla defesa, modificou-se o art. 360, estabelecendo que o ru preso ser citado
pessoalmente, acabando o entendimento, que sempre reputamos equivocado, de haver citao por
intermdio da requisio (como estava constando na antiga redao do art. 360). Embora a
jurisprudncia predominante permitisse, cuidava-se de procedimento contrrio efetividade da defesa no
processo penal (nota 20 ao art. 360 do nosso CPP comentado).
Essas foram as principais modificaes concretizadas pela Lei n. 10.792/03 e, em primeiras linhas,
apresentamos para juzo crtico de todos os leitores, as nossas consideraes. Outras, mais detalhadas,
esto sendo elaboradas e inseridas em nosso Cdigo de Processo Penal comentado para a 3 edio.
Incidente de execuo O cumprimento da pena ou da medida de segurana se faz por etapas previstas
na legislao prpria, as quais exigem a atuao jurisdicional, sem a qual o condenado ou o internado no

339

pode progredir de regime, ou sofrer sua regresso, obter remio da pena, autorizaes de sada,
livramento condicional, entre outras. H, tambm, outros fatos que podem resultar em atuao
jurisidicional no sentido de reduzir, substituir ou extinguir a sano penal. Esses ltimos eventos so
considerados como incidentes de execuo.
H algumas questes que sem interferir na substituio, reduo ou extino da pena ou da medida de
segurana, no so incidentes de execuo. Tem-se como exemplo a suspenso condicional do pena e o
livramento condicional. Pela doutrina prevalente no se tratam de incidentes de execuo, embora sejam
decididos pelo magistrado. A extino da punibilidade, unificao de penas, extino de medida de
segurana so verdadeiros incidentes de execuo. Os incidentes de execuo, versam sobre instituto que
podem implicar na reduo, substituio ou extino da pena ou da medida de segurana, os quais sero
julgados pelo magistrado, art. 66, III, f, da LEP,no apenas aqueles referidos, expressamente, com esse
ttulo(converses, excesso ou desvio, anistia e indulto), como tambm os demais incidentes que se acham
distribudos pela LEP(unificao, extino da pena e da medida de segurana etc).
A LEP prev o incidente de execuo nos seguintes artigos:
Art. 180. A pena privativa de liberdade, no superior a 2 (dois) anos, poder ser
convertida em restritiva de direitos, desde que:
I - o condenado a esteja cumprindo em regime aberto;
II - tenha sido cumprido pelo menos um quarto da pena;
III - os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a converso
recomendvel.
Art. 181. A pena restritiva de direitos ser convertida em privativa de liberdade nas
hipteses e na forma do art. 45 e seus incisos do Cdigo Penal.
1 A pena de prestao de servios comunidade ser convertida quando o
condenado:
a) no for encontrado por estar em lugar incerto e no sabido, ou desatender a
intimao por edital;
b) no comparecer, injustificadamente, entidade ou programa em que deva prestar
servio;
c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o servio que lhe foi imposto;
d) praticar falta grave;
e) sofrer condenao por outro crime pena privativa de liberdade, cuja execuo no
tenha sido suspensa.
2 A pena de limitao de fim de semana ser convertida quando o condenado no
comparecer ao estabelecimento designado para o cumprimento da pena, recusar-se a
exercer a atividade determinada pelo juiz ou se ocorrer qualquer das hipteses das
letras "a", "d" e "e" do pargrafo anterior.
3 A pena de interdio temporria de direitos ser convertida quando o condenado
exercer, injustificadamente, o direito interditado ou se ocorrer qualquer das hipteses
das letras "a" e "e" do 1 deste artigo.
Art. 182. (Revogado pela Lei n 9.268, de 01/04/96).
Art. 183. Quando, no curso da execuo da pena privativa de liberdade, sobrevier
doena mental ou perturbao da sade mental, o juiz, de ofcio, a requerimento do
Ministrio Pblico ou da autoridade administrativa, poder determinar a substituio
da pena por medida de segurana.
Art. 184. O tratamento ambulatorial poder ser convertido em internao se o agente
revelar incompatibilidade com a medida
Pargrafo nico. Nesta hiptese, o prazo mnimo de internao ser de 1 (um) ano.

340

CAPTULO II DO EXCESSO OU DESVIO

Art. 185. Haver excesso ou desvio de execuo sempre que algum ato for praticado
alm dos limites fixados na sentena, em normas legais ou regulamentares.
Art. 186. Podem suscitar o incidente de excesso ou desvio de execuo:
I - o Ministrio Pblico;
II - o Conselho Penitencirio;
III - o sentenciado;
IV - qualquer dos demais rgos da execuo penal.
CAPTULO III DA ANISTIA E DO INDULTO
Art. 187. Concedida a anistia, o juiz, de ofcio, a requerimento do interessado ou do
Ministrio Pblico, por proposta da autoridade administrativa ou do Conselho
Penitencirio, declarar extinta a punibilidade.
Art. 188. O indulto individual poder ser provocado por petio do condenado, por
iniciativa do Ministrio Pblico, do Conselho Penitencirio, ou da autoridade
administrativa.
Art. 189. A petio do indulto, acompanhada dos documentos que a instrurem, ser
entregue ao Conselho Penitencirio, para a elaborao de parecer e posterior
encaminhamento ao Ministrio da Justia.
Art. 190. O Conselho Penitencirio, vista dos autos do processo e do pronturio,
promover as diligncias que entender necessrias e far, em relatrio, a narrao do
ilcito penal e dos fundamentos da sentena condenatria, a exposio dos
antecedentes do condenado e do procedimento deste depois da priso, emitindo seu
parecer sobre o mrito do pedido e esclarecendo qualquer formalidade ou
circunstncias omitidas na petio.
Art. 191. Processada no Ministrio da Justia com documentos e o relatrio do
Conselho Penitencirio, a petio ser submetida a despacho do Presidente da
Repblica, a quem sero presentes os autos do processo ou a certido de qualquer de
suas peas, se ele o determinar.
Art. 192. Concedido o indulto e anexada aos autos cpia do decreto, o juiz declarar
extinta a pena ou ajustar a execuo aos termos do decreto, no caso de comutao.
Art. 193. Se o sentenciado for beneficiado por indulto coletivo, o juiz, de ofcio, a
requerimento do interessado, do Ministrio Pblico, ou por iniciativa do Conselho
Penitencirio ou da autoridade administrativa, providenciar de acordo com o disposto
no artigo anterior.
Soma e unificao das penas para determinao do regime de cumprimento:
Quando houver condenao por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a
determinao do regime de cumprimento ser feita pelo resultado da soma ou unificao das penas,
observada, quando for o caso, a detrao ou remio.
Havendo vrios crimes em um mesmo processo, a soma ou unificao feita pelo juiz da condenao.
Havendo vrios processos, a providncia cabe ao juiz da execuo, que determinar o regime de acordo
com as normas do cdigo penal (art. 33). Se, por exemplo, um indivduo foi condenado em dois processos
que correram em separado, verificando o juiz da execuo tratar-se de crime continuado, far a unificao
das penas, aplicando a regra da continuidade (no viola a coisa julgada). Caso sobrevenha condenao no

341

curso da execuo, a determinao do regime ser feita somando-se ou unificando-se a pena que resta a
ser cumprida com a nova pena.
Cumprem-se as penas mais graves em primeiro lugar. Ex.: primeiro se cumpre a pena por crime hediondo
e, depois, as outras, que admitem progresso.
Soma e unificao das penas para fixar limite mximo de cumprimento:
O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade no pode ser superior a trinta anos. Assim,
condenado a 60 anos, por exemplo, o indivduo s cumprir trinta.
Sobrevindo condenao por fato anterior ao incio do cumprimento, a nova pena ser lanada no
montante total anterior, sem qualquer modificao. Ex.: o sujeito foi condenado a 300 anos, e, durante o
cumprimento, mas por fato anterior, condenado a mais 30. A condenao passa a ser de 330, mas o
sujeito s cumprir trinta (se j houver cumprido 20, s cumprir mais10). Se o fato for posterior, a nova
pena somada ao que resta para cumprimento da anterior. Ex.: considerando os mesmos nmeros do
exemplo anterior, o sujeito, quando sobrevm a nova condenao, j havia cumprido vinte anos, restando
10. Com a nova pena, cumprir 30 (os 10 que faltavam, mais os trinta da nova pena, resultando em 40,
que devem ser reduzidos a trinta). Note-se que, neste caso, o sujeito ficar cinqenta anos seguidos preso.
Nova Smula do STF: 715 A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento,
determinado pelo art. 75 do CP, no considerada para a concesso de outros benefcios, como o
livramento condicional ou o regime mais favorvel de execuo.
JURISPRUDNCIA DE 2007:
STF. Fuga do Ru e Cumprimento da Pena Unificada
A Turma deferiu, em parte, habeas corpus impetrado em favor de condenado a um total de 54 anos
de priso pela prtica de diversos delitos, cuja execuo da pena unificada (30 anos) deveria ser iniciada a
partir da data de sua recaptura, desprezando-se o perodo de tempo de pena por ele j cumprido.
Considerou-se que a fuga do paciente no poderia configurar-se como meio interruptivo do cumprimento
da pena privativa de liberdade, com a conseqncia de acarretar novo cmputo do perodo de priso,
como se houvesse perda do tempo anteriormente cumprido. No ponto, asseverou-se que o tempo de
partida para a unificao seria, nessa hiptese, no a data em que o sentenciado fora recapturado, mas a
poca em que ele iniciara efetivamente o cumprimento das penas. Rejeitou-se, ainda, a pretenso de que
os demais benefcios legais fossem calculados com base no mximo unificado, porquanto colidiria com o
Enunciado da Smula 715 do STF (A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de
cumprimento, determinado pelo art. 75 do Cdigo Penal, no considerada para a concesso de outros
benefcios, como o livramento condicional ou regime mais favorvel de execuo.). HC parcialmente
deferido para que o perodo de pena cumprido anteriormente fuga do paciente seja computado para o
efeito de cumprimento da pena unificada.
HC 84766/SP, rel. Min. Celso de Mello, 11.9.2007. (HC-84766)
DETRAO:
o desconto, da pena aplicada, do tempo de priso provisria (qualquer das espcies), no Brasil ou no
exterior, do de priso administrativa ou de internao.
matria de competncia exclusiva do juzo da execuo (66, III, c, da LEP). No cabe, portanto, ao juiz
da condenao aplic-la desde logo, para fixar regime mais brando.
Detrao e sursis: o desconto deve operar-se na pena fixada, se vier a ser cumprida, caso revogado o
sursis, mas no no tempo de suspenso.
Segundo o entendimento majoritrio, cabe a detrao desde que o crime pelo qual o indivduo foi
condenado tenha sido cometido antes da priso provisria em processo no qual foi absolvido. Seria
mesmo absurdo creditar-se ao ru qualquer tempo de encarceramento anterior prtica do crime que deu
origem condenao atual. O indivduo, nessa hiptese, teria um crdito contra o Estado, para ser
usado quando cometesse novo crime.

342

Segundo entendimento majoritrio, a detrao no tem efeitos na determinao da prescrio sobre a pena
in concreto.
INDULTO E GRAA:
A graa benefcio individual concedido mediante provocao (do condenado, MP, Conselho
Penitencirio ou Diretor do estabelecimento. O MP e o Conselho Penitencirio daro parecer se no
forem os provocadores). O indulto de carter coletivo e concedido espontaneamente. So providncias
discricionrias do Presidente da Repblica (delegveis a Ministros, ao PGR ou ao AGU), para extinguir
ou comutar penas, mas s provocam a extino da punibilidade ou outros efeitos previstos no Decreto
aps reconhecimento judicial. Os dois termos por vezes so usados indistintamente.
Atingem os efeitos executrios penais da condenao, permanecendo ntegros os civis. Subsistem,
tambm, os efeitos secundrios penais (ex.: reincidncia).
So plenos quando extinguem a pena e parciais quando a reduzem ou comutam em outra de menor
gravidade. Apenas os parciais que substituem uma pena por outra admitem recusa do condenado. No os
que reduzem ou extinguem a pena.
Predomina o entendimento de ser possvel o indulto se j houve trnsito em julgado para a acusao. A
concesso no impede o conhecimento do recurso do ru.
No entendimento do STF, as penas correspondentes a infraes diversas devem somar-se para efeito do
indulto e da comutao.
So insuscetveis de graa e indulto os crimes hediondos (cometidos aps a Lei 8072/90), a tortura, o
trfico de entorpecentes e o terrorismo. Se o Decreto, entretanto, excluir do benefcio os crimes
hediondos, sem dizer que se trata apenas dos cometidos aps a Lei, impede-se sua concesso para todos,
independentemente da data do fato.
ANISTIA:
Somente pode ser concedida por lei federal. Por ela, o Estado renuncia ao jus puniendi. Atinge a
pretenso punitiva, e tem efeitos similares aos da abolitio criminis, subsistindo, entretanto, os efeitos civis
da sentena penal (inclusive perda de instrumentos ou produto do crime STF). Pode ser concedida antes
ou depois da condenao.
Espcies:
-

plena: no abre exceo ao fato anistiado, abrangendo todos os criminosos;

restrita ou parcial: menciona os fatos e exige o preenchimento de requisitos
especial: crimes polticos;
comum: crimes comuns;
prpria: antes do trnsito em julgado;
imprpria: aps
incondicionada: no exige a prtica de nenhum ato pelo indivduo como condio
condicionada: exige. Ex.: deposio de armas. Esta pode ser recusada pelo beneficirio.

Valem os comentrios feitos acima quanto aos crimes hediondos e equiparados.

7 PONTO Relaes jurisdicionais com autoridade estrangeira. Cartas Rogatrias. Homologao de

sentena estrangeira. Extradio. Expulso. Deportao. Recursos. Disposies Gerais. Apelao.
Recurso em Sentido Estrito. Protesto por novo Jri. Embargos Infringentes e de Nulidade. Carta
Testemunhvel. Recurso Especial e Extraordinrio. Agravo em execuo penal. Coisa julgada.
Reviso Criminal.

343

Atualizado em janeiro de 2008. Victor R. C. de Souza.

RELAES JURISDICIONAIS COM AUTORIDADE ESTRANGEIRA

O CPP, dos arts. 780 a 790, regula a tramitao de pedidos jurisdicionais relativos s relaes jurdicas
com autoridade estrangeira, referindo-se expedio e cumprimento de cartas rogatrias para citaes,
inquiries e outras diligncias necessrias instruo de processo penal e homologao de sentenas
estrangeiras. So dispositivos de direito pblico interno que tm como fundamento o combate ao crime
como objetivo universal, diante dos compromissos assumidos pelo Brasil em convenes internacionais.
No se afronta com o cumprimento das rogatrias e homologao de sentenas estrangeiras a soberania
nacional ou a ordem pblica do Pas porque tais atos so resultantes de compromissos internacionais
assumidos pela nao e submetidos legislao interna quanto sua admissibilidade.

Hipteses de Relaes Jurdicas Internacionais em Matria Criminal

-

Aplicao da lei penal brasileira a crime cometido no estrangeiro (CP, arts. 7 e 8)

Homologao de sentena estrangeira para execuo no Brasil (CP, art. 9)
Extradio (arts. 76 a 94 do Estatuto dos Estrangeiros)

No se discute na tramitao do pedido de exequatur das cartas rogatrias ou de homologaes de

sentenas estrangeiras a posio processual do acusado nem o mrito das aes em curso na justia
aliengena. Entretanto, os pedidos no sero efetivados se contrrios ordem pblica e aos bons
costumes.
Ordem pblica = normas que so expresso dos princpios fundamentais de carter social e moral sobre
os quais se funda o ordenamento jurdico interno, em relao a um determinado perodo histrico e
conscincia jurdica de uma determinada sociedade poltica nessa poca. Ou no dizer de Clvis
Bevilqua: Leis de ordem pblica so aquelas que, em um Estado, estabeleam os princpios, cuja
manuteno se considera indispensvel organizao da vida social, segundo os preceitos do direito, ou
segundo uma deciso clebre da Corte de Veneza: so as que concernem diretamente proteo da
organizao do Estado, considerado sob o ponto de vista poltico, econmico e moral.(Noronha,
Magalhes Curso de Direito Processual Penal)
Bons costumes = aqueles que no ferem os sentimentos de honestidade, recato, probidade, decncia e
estima do indivduo em determinada poca e lugar.
Meio normal de remessa de rogatrias e outros documentos judiciais - via diplomtica (art. 782). No
sendo esta a via, o documento deve ser autenticado ou legalizado pelo cnsul brasileiro do lugar de onde
ele provm, alm da providncia de traduo para a lngua nacional feita por tradutor oficial ou
juramentado.

Cartas Rogatrias (arts. 783 a 786, do CPP, Resoluo n. 09/STJ e RISTF arts. 225/229)

As cartas rogatrias no passam de cartas precatrias, ou seja, de pedidos de um juiz a outro para
proceder a citaes, inquiries e outras diligncias necessrias instruo de processo submetido a seu
julgamento, com a diferena apenas de que se trata de pedido remetido a outro pas ou de cumprimento de
pedido de autoridade aliengena a ser cumprido no Brasil.
H dois tipos de cartas rogatrias: a) ativa tem por objeto a prtica de ato processual, determinado por
magistrado brasileiro, fora dos limites do territrio nacional; b) passiva - tem por objeto o cumprimento
de ato processual, determinado por magistrado estrangeiro, dentro do territrio brasileiro. Desta que se
est a tratar.

344

No precisam elas de homologao, mas apenas do exequatur do STJ, conforme a nova alnea i, do inc. I,
do art. 105, da CF, dispositivo introduzido pela EC 45. Antes dessa emenda constitucional, tal
competncia era do Presidente do STF. Devem ser cumpridas pelo juiz federal (art. 109, X, CF) do lugar
onde as diligncias tenham de efetuar-se.
Normas a serem cumpridas pelo Brasil na expedio e cumprimento de cartas rogatrias:
-regras gerais estabelecidas para as precatrias, inclusive quanto citao.
-Conveno Interamericana sobre Cartas Rogatrias, de 30/01/75, promulgado no pas pelo Decreto n
1899, de 09/05/96.
-Protocolo Adicional Conveno Interamericana sobre Cartas Rogatrias, de 08/05/79, promulgado no
pas pelo Decreto n 2022, de 07/10/96.
Processamento (Resoluo n. 09/05, da Presidncia do STJ e arts. 225 a 229 do RISTF):
Com a alterao de competncia determinada pela EC 45, a Presidncia do STJ baixou uma
Resoluo, de n. 09/05, para tratar do processamento do exequatur das rogatrias e da homologao
das sentenas estrangeiras. Essa Resoluo tem carter transitrio, mas est em plena vigncia
neste momento (05/01/2007). No obstante essa regulamentao no STJ, bastante comum ver
julgados desse Tribunal Superior invocando o Regimento Interno do STF, da advindo importncia
deste.
Segundo o art. 2, da citada Resoluo, compete ao Presidente do STJ conceder exequatur s
rogatrias, com ressalva do que disposto no art. 9. Este art. 9 dispe que havendo impugnao
rogatria, o processo poder, por determinao do Presidente, ser distribudo para julgamento
perante a Corte Especial.
Apresentada a carta rogatria, nos termos do art. 8, da citada Resoluo, a parte interessa ser
intimada para, no prazo de 15 dias, impugnar a carta. Segundo o par. nico desse artigo, a medida
solicitada por carta rogatria poder ser efetivada sem a oitiva prvia do interessado, quando a
intimao prvia puder resultar na ineficcia da cooperao internacional.
Conforme o art. 6, no ser concedido exequatur carta rogatria que ofender a soberania ou a
ordem pblica. O art. 781, do CPP, prev disposio semelhante, apenas acrescentando que
tambm no cabe exequatur quando houver violao aos bons costumes.
Aps a impugnao ou findo o prazo de impugnao, o MP ter vista dos autos pelo prazo de dez dias
(art. 10, da Resoluo), que tambm poder impugn-la.
A possibilidade de o interessado no aceitar a jurisdio estrangeira no obsta a concesso do exequatur,
porque no cabe justia brasileira apreciar o mrito da causa (verifiquei que essa orientao est de
acordo com a jurisprudncia atual do STJ - AgRg na CR 536/EX e vrios outros julgados, inclusive do
STF). Nada impede, de toda forma, que o citado recuse-se citao, mas aqui apenas haver certificao
da recusa (STF ECRA 4.920), sem obstar a concesso do exequatur. de se ressaltar que a impugnao
s poder versar sobre o atentado soberania nacional, ordem pblica, bem como sobre a autenticidade
dos documentos, inteligncia da deciso e inobservncia aos requisitos da prpria Resoluo n. 09 (art.
9).
Exarado exequatur pelo Presidente do STJ ou pela Corte Especial, a depender do caso, a Resoluo n. 09,
em seu art. 13, dispe que a carta ser remetida para cumprimento no Juzo Federal competente. de se
salientar, entretanto, que tal comando difere do 2, do art. 783, do CPP, segundo o qual aps o
exequatur a carta seria encaminhada ao Presidente do Tribunal, a fim de posteriormente ser encaminhada
ao juiz competente. Cumprida a carta, esta ser devolvida ao Presidente do STJ, no prazo de 10 dias, que,
no mesmo prazo, a remeter, por meio do Ministrio da Justia ou do Ministrio das Relaes Exteriores,
autoridade de origem (art. 14, do da Resoluo).
Interessante ponto da Resoluo o que trata o art. 13, em seus pargrafos. No cumprimento da rogatria
pelo Juzo Federal competente (do lugar onde as diligncias tenham de ser cumpridas - 1, do art. 783,
do CPP) cabem embargos relativos a quaisquer atos que lhe sejam referentes, no prazo de dias. Tais

345

embargos so julgados pelo Presidente do STJ e de sua deciso cabe agravo regimental. Alis, bom
registrar que, de qualquer deciso do Presidente do STJ na carta rogatria, cabe agravo regimental (art.
11).
A falta de prazo para cumprimento da citao ou diligncia no impede o seu regular andamento.
Em caso de excesso do prazo fixado, havendo justa causa, deve estar ficar consignada em ofcio dirigido
ao presidente do STF, juntamente com a carta rogatria.
No crime de ao privada aps o exequatur, o andamento depender do pagamento das despesas pelo
interessado, nos termos do 3, do art. 783, do CPP.
Enfim, de ressaltar o disposto no art. 7, da citada resoluo, que tem a seguinte redao: Os pedidos
de cooperao jurdica internacional que tiverem por objeto atos que no ensejem juzo de delibao pelo
STJ, ainda que denominados como carta rogatria, sero encaminhados ou devolvidos ao Ministrio da
Justia para as providncias necessrias ao cumprimento por auxlio direto. Pois bem, como se sabe,
vrios so os acordos de cooperao internacional firmados pelo Brasil no intuito de agilizar o
cumprimento de diligncias e da a previso supra, no sentido de que, em casos tais, dispensado estaria o
exequatur. Ocorre que essa questo (cumprimento direto em observncia aos acordos internacionais)
passou recentemente pelo crivo do STF, que assim decidiu:
Informativo 422 (HC-85588)
Cooperao Penal Internacional: Atuao Direta e Carta Rogatria
A Turma, por maioria, deferiu habeas corpus impetrado contra acrdo do STJ que
mantivera deciso de juiz federal do TRF da 2 Regio que, sem a concesso de
exequatur, permitira a participao direta de autoridades suas na realizao de atos
instrutrios no Brasil. No caso concreto, o paciente e outros rus, condenados em
processo relativo ao denominado propinoduto, foram intimados pelo referido
TRF, em procedimento autuado como Cooperao Internacional, para
participarem de audincia com o objetivo de atender a solicitao enviada por
magistrado daquele pas, em virtude de l investigar-se a prtica do crime de
lavagem de dinheiro, em suposta conexo com a mencionada ao penal
envolvendo o paciente. Contra essa deciso, ajuizara-se reclamao ao fundamento
de usurpao de competncia do STJ (CF, art. 105, I, i) para conceder exequatur a
cartas rogatrias passivas, haja vista que o tratado cooperativo firmado entre o
Brasil e a Confederao Helvtica encontra-se submetido apreciao do
Congresso Nacional. O vice-presidente do Tribunal a quo concedera liminar para
suspender as audincias designadas, sendo tal medida posteriormente cassada em
decorrncia do provimento de agravo regimental interposto pelo Ministrio Pblico.
Entretanto, esse acrdo do STJ encontra-se suspenso em razo de habeas corpus
impetrado por co-ru. HC 85588/RJ, rel. Min. Marco Aurlio, 4.4.2006. (HC85588)
Inicialmente, rejeitaram-se as preliminares de prejuzo da impetrao porquanto,
embora as autoridades suas tenham retornado ao seu pas, o resultado da aludida
cooperao encontra-se pendente e de ilegitimidade do paciente para a causa
dado o seu interesse no exame do processo, no obstante apurem-se, na espcie,
atos concernentes a depsitos que teriam sido feitos na Sua, em suposta lavagem
de dinheiro, sendo aventada a possibilidade de repatriao de valores. Tendo em
conta o princpio da realidade e a organicidade do direito nacional, considerou-se
que o procedimento de cooperao internacional no poderia resultar na prtica
de atos passveis de serem alcanados somente por intermdio de carta rogatria.
Asseverou-se que o ordenamento ptrio exige o endosso do rgo competente para
que os pronunciamentos judiciais estrangeiros possam aqui gerar efeitos, no
cabendo substitu-lo pelo acrdo recorrido. Assim, a economia processual no
pode sobrepor-se competncia do STJ para conceder o exequatur, sob pena de os
rgos do Poder Judicirio brasileiro atuarem, a pretexto da cooperao, sem a
participao do STJ. Ademais, ressaltou-se que o tratado de cooperao entre o
Brasil e a Sua encontra-se pendente. Por fim, entendeu-se que, existente ou no
tratado de cooperao entre os pases, os atos impugnados deveriam ser precedidos
de carta rogatria e do correspondente exequatur pelo STJ, essenciais validade do

346

ato e preservao da soberania nacional. Vencidos os Ministros Carlos Britto e

Cezar Peluso que no conheciam do writ, ao fundamento, respectivamente, de
ausncia de risco ao direito de locomoo e de ser da competncia do STJ o juzo
de cabimento ou no das diligncias. HC deferido para afastar a valia dos atos
praticados no mbito do TRF da 2 Regio, guisa de cooperao, visando
persecuo criminal. HC 85588/RJ, rel. Min. Marco Aurlio, 4.4.2006. (HC-85588)
V-se, portanto, que, a persistir a orientao atual do STF, tais atos de cooperao internacional estaro
bem enfraquecidos.
JURISPRUDNCIA DE 2007:
STJ. CARTA ROGATRIA. QUEBRA. SIGILO BANCRIO.
Como cedio, com o advento da EC n. 45/2004, a homologao de sentena estrangeira e a concesso
de exequatur s cartas rogatrias passaram a ser de competncia deste Superior Tribunal. Sucede que,
mediante a publicao da Resoluo n. 9-STJ, passaram-se a aceitar cartas rogatrias referentes a atos
no-decisrios, posio festejada com entusiasmo pela doutrina. O art. 7 da referida resoluo veio em
detrimento da antiga jurisprudncia do STF, que no permitia a concesso de exequatur quelas cartas
sem que antes se procedesse homologao, pela Justia nacional, de eventual sentena estrangeira que
determinasse os atos de execuo ou constrio. De outro lado, o art. 8, 1, da Lei n. 9.613/1998, a Lei
dos Crimes de Lavagem de Dinheiro, instituiu uma ampla cooperao com autoridades estrangeiras
quanto apreenso, seqestro de bens, direitos ou valores oriundos da prtica desses crimes, enquanto o
art. 1, 4, VIII, da LC n. 105/2001 permite a quebra do sigilo bancrio especialmente no trato de crimes
de lavagem de dinheiro. J o Dec. n. 5.015/2004, a Conveno das Naes Unidas contra o Crime
Organizado Transnacional, prev que a cooperao judiciria no pode ser recusada pela invocao do
sigilo bancrio (art. 18, 8). Isso posto, a Corte Especial concedeu exequatur carta rogatria que
buscava a quebra de sigilo bancrio e a investigao de contas e cofres mantidos pela sociedade
investigada junto s instituies bancrias nacionais. CR 438-BE, Rel. Min. Luiz Fux, julgada em
15/8/2007.
Homologao de Sentenas Estrangeiras (arts. 787 a 790)
Sentenas penais homologveis:
Em alguns casos, pode a sentena penal estrangeira produzir efeitos no Brasil, independentemente de
homologao ou qualquer outra condio. Nessas hipteses, ela considerada fato jurdico, capaz de
produzir efeitos jurdicos perante a lei brasileira, bastando, para isso, prova documental idnea (certido
devidamente traduzida e autenticada). Segundo o STF, a carta de sentena no indispensvel, bastando a
prpria sentena. Exs: reincidncia, detrao, condies impostas a respeito da extraterritorialidade etc.
Em outros casos, h necessidade de homologao da sentena penal estrangeira para que produza eficcia
no Brasil. Art. 9, CP- A sentena estrangeira, quando a aplicao da lei brasileira produz na espcie as
mesmas conseqncias, pode ser homologada no Brasil para: a) obrigar o condenado reparao do dano,
a restituies e outros efeitos civis; b) sujeit-lo medida de segurana. Impossibilidade de homologaoatentado soberania nacional, ordem pblica e aos bons costumes.
Requisitos (arts. 788, CPP, 5, da Resoluo n. 09/STJ, e 217, RISTF esses trs diplomas dispem
basicamente as mesmas coisas):
1) Deve estar revestida das formalidades externas necessrias, segundo a legislao do pas de
origem.
No se pode negar a homologao por no estarem presentes os requisitos da lei brasileira.
2) A sentena deve ter sido proferida por juiz competente.
3) Existncia de citao regular ou ocorrncia legal da revelia. Tem-se negado a homologao de sentena
por falta de citao vlida quando esta no foi feita por rogatria, mas por via postal. Ao ler a esteira de
precedentes do STF e STJ, percebe-se que essa a principal impugnao apresentada pelos interessados.
4) Trnsito em julgado da sentena e preenchimento das formalidades necessrias execuo no lugar em
que foi proferida.
5) Deve ser autenticada por cnsul brasileiro e acompanhada de traduo feita por tradutor pblico (este
deve ser oficial ou juramentado no Brasil).

347

 Pedido:
-Recomendaes comuns a ambas as hipteses de homologao: deve a inicial conter as indicaes
constantes da lei processual e ser instruda com a certido ou cpia autntica do texto integral da sentena
estrangeira e com outros documentos indispensveis, devidamente traduzidos e autenticados (art. 3, da
Resoluo n. 9/STJ).
No preenchimento dos requisitos, existncia de defeitos ou irregularidades - prazo de 10 dias para
emenda, sob pena de indeferimento, segundo o art. 219, do RISTF. Sobre isso, nada versa a Resoluo do
STJ.
-Homologao para produo de efeitos civis:
* somente aquele que tiver legitimao ativa para a execuo que pode oferecer o requerimento
* a execuo faz-se por carta de sentena extrada dos autos da homologao e obedece s regras
processuais civis.
-Homologao para sujeio medida de segurana:
*Depende da existncia de tratado de extradio com o pas de cuja autoridade judiciria emanou a
sentena ou, na falta deste, de requisio do Ministro da Justia. Tem atribuies para o pedido o
Procurador-Geral da Repblica. Sobre esse assunto, vide art. 789, do CPP.
Processamento (igual ao das rogatrias j mencionado acima, conforme Resoluo n. 09/STJ):
1) Distribuio do requerimento de homologao citao do interessado para impugnar no prazo de 15
dias
2) Sem impugnao PGRdeciso do Presidente do STF cabe agravo regimental
Apresentao de impugnaodistribuio na Corte Especial, cabendo ao relator os demais atos relativos
ao andamento e instruo do processoPGR no prazo de 10 diasjulgamento pela Corte Especial do
STJ.
A nica diferena que se nota entre o processamento da rogatria e sentena estrangeira que, na
primeira havendo impugnao, o Presidente poder (destaquei) determinar a distribuio para julgamento
pela Corte Especial; na segunda hiptese, havendo impugnao, o processo j ser distribudo, sem
qualquer juzo pelo Presidente do STJ. Isso o que se extrai dos 1 e 2, do art. 9, da Resoluo do
STJ.
COOPERAO INTERNACIONAL NA INVESTIGAO DE CRIMES
O Brasil celebrou alguns acordos bilaterais com o objetivo de desburocratizar a
cooperao nas diligncias investigatrias. O trmite mais clere porque no requer a interveno da via
diplomtica nem do Poder Judicirio (no se exige o exequatur do STJ), afinal, no h ao penal ainda.
OBS.: Esses acordos tm esse objetivo (tornar mais rpida a tramitao dos atos), no obstante isso,
acima foi transcrito um julgado recente do STF contrrio tramitao sem exequatur, o que fragiliza
(para no dizer esvazia) a utilidade de tais atos de cooperao.
Nos acordos pesquisados (EUA, Frana e Portugal) h a designao de uma
autoridade central em cada pais que remete e recebe os pedidos de cooperao. Esta autoridade
geralmente o Ministrio da Justia. Na ausncia de tratado, os pedidos so atendidos com base na
reciprocidade. o caso da Sua. Uma vez admitidos os poderes investigatrios do Ministrio Pblico,
como de rigor, o procurador da repblica pode requerer diretamente, sem interveno da autoridade
policial, nem do juiz, a remessa de informaes e documentos, bem como a oitiva de testemunhas em
outros pases. Tal expediente de muito valia na colheita de elementos para o oferecimento de denncia
com relao aos crimes de lavagem de dinheiro e evaso de divisas, e vem sido empregado no caso
Banestado (EUA) e nas relaes com o parquet suo.
de se consignar que praticamente impossvel sistematizar todos os acordos nessa
rea, j que eles so muitos e tm contedo bastante variado. No obstante isso, o mais importante pegar
a as idias centrais aqui dispostas. Em pesquisa ao site do Ministrio da Justia, verifiquei que existem
acordos de cooperao internacional entre o Brasil e: a) Colmbia Dec. 3895/01; b) Coria do Sul
Dec. 5721/06; c) EUA Dec. 3810/01; d) Frana Dec. 3324/99; e) Itlia Decs. 2649/98 e 862/93; f)

348

Peru Dec. 3988/01; g) Portugal Dec. 1.320/94. Tem-se notcia, ainda, notcia de que o Acordo de
Cooperao entre os pases do Mercosul foi aprovado pelo Congresso Nacional (Dec. 3468/2000).
Acordo com os EUA (Dec. 3810/01)
A assistncia abrange investigao, inqurito e ao penal, e inclui tomada de
depoimentos, fornecimento de documentos, localizao ou identificao de pessoas e bens, execuo de
pedidos de busca e apreenso. No se exige a dupla tipicidade do fato. Poder ser negada assistncia se o
crime for militar prprio ou se a solicitao prejudicar a segurana ou interesses essenciais do Estado. A
autoridade central atender imediatamente solicitao ou a transmitir autoridade que tenha jurisdio
para faz-lo (problema - o investigado pode alegar usurpao da competncia do STF). A Justia do
Estado requerido dever emitir intimaes, mandados de busca e apreenso e outras ordens necessrias ao
cumprimento da solicitao, de acordo com as suas leis. Quando o pedido for de tomada de depoimentos,
o Estado Requerido permitir a presena e a formulao de perguntas por autoridades do pas requerente.
A autoridade central no Brasil o Ministrio da Justia.
Acordo com Portugal (Dec. 1.320/94)
A cooperao atinge apenas diligncias preparatrias ao oferecimento da denncia.
Aps o recebimento da denncia dever ser utilizada carta rogatria. No abrange infrao poltica, crime
militar, nem crimes contra a ordem tributria. Exige dupla incriminao. O pedido de auxlio cumprido
de acordo com a lei do pas requerido. Compreende a entrega de documentos, a obteno de meios de
prova, o exame de pessoas, lugares ou coisas, revistas, buscas e apreenses e a intimao de acusados,
testemunhas. A autoridade central no Brasil a Procuradoria Geral da Repblica.
EXTRADIO. EXPULSO. DEPORTAO - Embora o tpico esteja repetido em direito
internacional pblico, examinarei a questo nos seus aspectos gerais e processuais penais.
de registrar, j de incio, que no site do STF tem um link direto para um doc.
eletrnico que trata unicamente da jurisprudncia do Supremo sobre extradio. Est tudo sistematizado
por assunto. Est j pgina de abertura.
A Constituio Federal trata da extradio 68 nos incisos LI e LII da Carta
Magna:
Art. 5....
......................................................................................................
LI nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de
crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado
envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e das afins, na forma da lei;
LII no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de
opinio.
O STF possui competncia para processar e julgar o pedido de extradio (art.
102, I, g, CF). Extradio, segundo Rezek, a entrega, por um Estado a outro, e a pedido deste, de
indivduo que em seu territrio deva responder a processo penal ou cumprir pena. A extradio matria
cuja competncia constitucional privativa da Unio (art. 22, XV, CF)
No h conceito legal, expresso, sobre crime poltico ou de opinio, mas se
costuma invocar os crimes traados na lei de segurana nacional (Lei 7.170/83). Ao verificar
jurisprudncia do STF, v-se que o Tribunal examina caso a caso, at porque h pedidos fundados em
crimes comuns, mas que, no fundo, disfarce para perseguio poltica (Vide EXT 794, Rel. Maurcio
Corra),
O dispositivo constitucional claro. No entanto, quando se tratar de portugus,
enquadrado no art. 12, 1,da CF, admissvel a extradio? No o portugus, caso goze dos direitos
inerentes ao estatuto da igualdade, possui direitos assemelhados aos de brasileiro. A questo j foi levada
a exame no STF, pelo qual se decidiu que o portugus somente pode ser extraditado para Portugal. Nesse
sentido, vide o seguinte precedente: PPE 302 QO.
68

Extradio a entrega, por um Estado a outro, e a pedido deste, de indivduo que em seu territrio
deve responder a processo penal ou cumprir pena. (F. Rezek)

349

A Lei n 6.815/80(Estatuto do Estrangeiro) possui disciplina minudente sobre

a matria, no entanto, procurarei destacar os aspectos processuais do tema. De incio, eis as disciplina
normativa:
Art. 77. No se conceder a extradio quando: I - se tratar de brasileiro, salvo
se a aquisio dessa nacionalidade verificar-se aps o fato que motivar o
pedido; II - o fato que motivar o pedido no for considerado crime no Brasil ou
no Estado requerente; III - o Brasil for competente, segundo suas leis, para
julgar o crime imputado ao extraditando; IV - a lei brasileira impuser ao crime
a pena de priso igual ou inferior a 1 (um) ano; V - o extraditando estiver a
responder a processo ou j houver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo
mesmo fato em que se fundar o pedido; VI - estiver extinta a punibilidade pela
prescrio segundo a lei brasileira ou a do Estado requerente; VII - o fato
constituir crime poltico; e VIII - o extraditando houver de responder, no
Estado requerente, perante Tribunal ou Juzo de exceo. 1 A exceo do
item VII no impedir a extradio quando o fato constituir, principalmente,
infrao da lei penal comum, ou quando o crime comum, conexo ao delito
poltico, constituir o fato principal. 2 Caber, exclusivamente, ao Supremo
Tribunal Federal, a apreciao do carter da infrao. 3 O Supremo Tribunal
Federal poder deixar de considerar crimes polticos os atentados contra
Chefes de Estado ou quaisquer autoridades, bem assim os atos de anarquismo,
terrorismo, sabotagem, seqestro de pessoa, ou que importem propaganda de
guerra ou de processos violentos para subverter a ordem poltica ou social.
Art. 78. So condies para concesso da extradio: I - ter sido o crime
cometido no territrio do Estado requerente ou serem aplicveis ao
extraditando as leis penais desse Estado; e II - existir sentena final de
privao de liberdade, ou estar a priso do extraditando autorizada por Juiz,
Tribunal ou autoridade competente do Estado requerente, salvo o disposto no
artigo 82.
Art. 79. Quando mais de um Estado requerer a extradio da mesma pessoa,
pelo mesmo fato, ter preferncia o pedido daquele em cujo territrio a
infrao foi cometida. 1 Tratando-se de crimes diversos, tero preferncia,
sucessivamente: I - o Estado requerente em cujo territrio haja sido cometido o
crime mais grave, segundo a lei brasileira; II - o que em primeiro lugar houver
pedido a entrega do extraditando, se a gravidade dos crimes for idntica; e III
- o Estado de origem, ou, na sua falta, o domiciliar do extraditando, se os
pedidos forem simultneos. 2 Nos casos no previstos decidir sobre a
preferncia o Governo brasileiro. 3 Havendo tratado ou conveno com
algum dos Estados requerentes, prevalecero suas normas no que disserem
respeito preferncia de que trata este artigo.
A extradio inicia-se mediante requerimento de Estado no qual o indivduo
deva cumprir pena ou ser processado penalmente. Trata-se, no meu entender, de condio objetiva de
procedibilidade, a existncia de tratado de extradio ou a promessa de reciprocidade do Estado
requerente. A extradio no poder ser concedida nas hipteses previstas nos art. 77, de modo que, a
contrrio senso, entende-se que ela possvel em todos os demais casos, salvo as excees
constitucionais. O Estatuto do Estrangeiro prev que a extradio ser requerida por via diplomtica ou
inexistindo agente diplomtico do Estado, diretamente, de governo a governo. O pedido de extradio
deve estar na forma e ser instrudo com os documentos referidos no art. 80.
Chegando o pedido ao Estado brasileiro, no qual o Ministrio das Relaes
Exteriores o recebe, dever o mesmo ser encaminhado ao Ministro da Justia, que a o encaminhar ao
STF, onde ser determinada a priso do extraditando (art. 208 do RISTF: No ter andamento o pedido de
extradio sem que o extraditando seja preso e colocado disposio do Tribunal - art. 213, do RISTF:
O extraditando permanecer na priso, disposio do Tribunal, at o julgamento final). de que se
destacar que a lei previa a priso do extraditando por ato determinado pelo Ministro da Justia, no
entanto, a chamada priso administrativa, no caso, no existe mais. Nesse sentido:

350

HC 82428/SP - SO PAULO HABEAS CORPUS Relator(a): Min.

MOREIRA ALVES Rel. Acrdo Min. Revisor Min. Julgamento: 13/02/2003
rgo Julgador: Tribunal Pleno Publicao: DJ DATA-01-08-2003 PP-00104
EMENT VOL-02117-43 PP-09177 EMENTA: "Habeas corpus". - Esta Corte
j firmou jurisprudncia no sentido de que ela competente para processar e
julgar "habeas corpus" contra Ministro de Estado quando a ameaa de coao
se prende a questo de extradio. - No caso, a autoridade coatora parte
ilegtima, porquanto, por no ter o Ministro de Estado da Justia competncia
para a decretao de priso para fins de extradio, limitando-se apenas a
praticar o ato de encaminhamento do pedido de extradio a esta Corte, no
pode ele, pela possibilidade desse encaminhamento, ser tido como quem venha
a ameaar o direito de ir e vir e ficar do paciente. "Habeas corpus" no
conhecido. Observao Votao: por maioria, vencido o Min. Marco Aurlio.
Resultado: no conhecido. N.PP.:(15). Anlise:(CEL). Reviso:(MML/RCO).
Incluso: 13/05/04, (JVC).
O art. 82 da Lei n 6.815/80 prev que em caso de urgncia, antes do processo
de extradio, poder ser formulado pedido de priso, por qualquer meio de comunicao, por
autoridade competente, agente diplomtico ou consular do Estado requerente. O pedido deve estar
baseado em sentena condenatria, auto de priso em flagrante, mandado de priso, ou, ainda, em fuga
do indiciado. Aps a priso o Estado dever formalizar o pedido de extradio no prazo de at
90(noventa) dias (no se admitindo sua extenso). No cabe recurso da deciso do STF que concede a
extradio. O extraditando dever permanecer preso at que seja julgado o pedido de extradio, sendo
inadmissvel a concesso de liberdade vigiada, priso domiciliar e priso-albergue.
Os passos processuais principais da extradio so:
1) O Relator designar dia e hora para interrogatrio do extraditando e se
atribuir o prazo de 10 dias para apresentao de defesa (curador ou advogado);
1.1. A defesa limitada identidade da pessoa reclamada, defeito de forma dos
documentos apresentados ou ilegalidade da extradio;
1.2. Se o processo de extradio no estiver suficientemente instrudo admitese a dilao probatria por at 60 dias, nos termos dos 2 e 3 do art. 85.
2) Concedida a extradio o fato comunicado via Ministrio das Relaes
Exteriores misso diplomtica do Estado requerente, que possui prazo de 60 dias para retirar o
extraditando do territrio nacional. Findo o prazo e omisso o Estado requerente, o extraditando ser posto
em liberdade, se no houver razo para sua expulso.
3) O indeferimento do pedido de extradio faz coisa julgada, somente
admitindo-se nova extradio por fato diverso. Analisando a jurisprudncia do STF, percebe-se que novo
pedido pode ser formulado, sem problemas, se no processo anterior no se adentrou no mrito (instruo
deficiente, por exemplo).
4) Mesmo sendo concedida a extradio pode no ser possvel a retirado do
extraditando do territrio brasileiro, pelas razes do art. 89.
5) O Governo poder entregar o extraditando, ainda, que responda a processo
ou esteja condenado por contraveno, nos termos do art. 90, da Lei 6815. No obstante isso, em pesquisa
ao site do STF, verifiquei que este Tribunal se posiciona de forma contrria a tal entendimento, j que
mera contraveno, por no ser crime, no autoriza a extradio (haveria um choque entre os art. 77, II fala s crime-, e 90, da Lei); nesse sentido basta ler os seguintes julgados: Ext. 820, 716, 787 e 526; cito
apenas um julgado (Ext. 716):
Ext-extenso 787/PT- PORTUGAL EXTENSO NA EXTRADIO
Relator(a): Min. EROS GRAU Julgamento: 23/03/2006 EMENTA:
EXTRADIO.
PEDIDO
DE
EXTENSO.
PRINCPIO
DA

351

ESPECIALIDADE: IMPROCEDNCIA DA ALEGAO DE QUE

CONSTITUI
BICE

CONCESSO
DA
EXTENSO.
IMPOSSIBILIDADE DE RENNCIA A TAL PRINCPIO. EXPLORAO
ILCITA DE JOGO E EXPOSIO ILCITA DE MATERIAL DE JOGO:
FATOS QUE NO CONFIGURAM CRIMES NO BRASIL, MAS
CONTRAVENES PENAIS. FALSIFICAO DE DOCUMENTOS:
REGULARIDADE FORMAL DO PEDIDO DE EXTENSO. (...) 3. A
explorao ilcita de jogo e a exposio ilcita de material de jogo configuram
contravenes penais no ordenamento jurdico brasileiro. A extenso, nesse
ponto, no pode ser concedida, por expressa vedao do artigo 77, II, da Lei n.
6.815/80. 4. O pedido de extenso quanto ao crime de falsificao de
documentos obedece aos requisitos formais. Extenso deferida, em parte.
6) A extradio, mesmo respeitada todas as formalidades somente admitida
caso o Estado requerente assuma o compromisso de: I de no ser o extraditando preso nem processado
por fatos anteriores ao pedido; II de computar o tempo de priso que, no Brasil, foi imposta por fora da
extradio; III - de computar em pena privativa de liberdade a pena corporal ou de morte, ressalvados,
quanto ltima, os casos em que a lei brasileira permitir a sua aplicao; IV de no ser o extraditando
entregue, sem consentimento do Brasil a outro Estado que o reclame; e V de no considerar qualquer
motivo poltico para agravar a pena.
O STF possui algumas Smulas sobre extradio, so elas:
Enunciado da Smula 692 No se conhece de habeas corpus contra omisso de
relator de extradio, se fundado em fato ou direito estrangeiro cuja prova no
constava dos autos, nem foi ele provocado a respeito.
Enunciado da Smula 421. NO IMPEDE A EXTRADIO A
CIRCUNSTANCIA DE SER O EXTRADITADO CASADO COM
BRASILEIRA OU TER FILHO BRASILEIRO.
Enunciado da Smula 367 CONCEDE-SE LIBERDADE AO
EXTRADITANDO QUE NO FOR RETIRADO DO PAS NO PRAZO DO
ART 16 DO DECRETO-LEI 394, DE 28 04 38.
Enunciado da Smula 2 CONCEDE-SE LIBERDADE VIGIADA AO
EXTRADITANDO QUE ESTIVER PRESO POR PRAZO SUPERIOR A
SESSENTA DIAS Em face da vigncia da Lei n 6.815/80 e outras que a
antecederam, h muito, a mencionada Smula perdeu o sentido de ser aplicada.
JURISPRUDNCIA DE 2007:
STF. HC: Extradio e Aditamento de Tratado Bilateral
Reafirmando jurisprudncia no sentido de no ser cabvel habeas corpus contra decises do
Supremo em processos de jurisdio nica, o Tribunal, por maioria, no conheceu de writ impetrado
contra acrdo que deferira extradio, formulada pelo Governo Americano, de nacional haitiano acusado
da suposta prtica dos delitos de trfico de entorpecentes e lavagem de dinheiro. Asseverou-se, ademais,
no estar configurada, na espcie, circunstncia excepcionalssima que justificasse a concesso da ordem
de ofcio, tendo em vista, especialmente, o fato de ser improcedente a alegao de que o crime de
lavagem de dinheiro no constaria do rol de delitos previstos no tratado de extradio firmado entre o
governo requerente e o Brasil. No ponto, afirmou-se que tal infrao teria sido includa nesse tratado
bilateral por fora do disposto no art. 44 da Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo (Decreto
5.687/2006) e no art. 16 da Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional
(Decreto 5.015/2004) das quais ambos os pases seriam signatrios, sem ressalva , que prevem que
os crimes aos quais eles se aplicam, como o de lavagem de dinheiro, considerar-se-o includos entre os
delitos que do lugar extradio em todo tratado de extradio vigente entre os Estados Partes. Vencidos
os Ministros Marco Aurlio, relator, Celso de Mello e Gilmar Mendes que, levando em conta a
excepcionalidade da matria discutida e, ainda, o debate em torno de tema novo, que permite ao Tribunal
afastar a sua jurisprudncia acerca da taxatividade do rol dos delitos que ensejam a extradio, conheciam

352

do writ, mas o indeferiam, aplicando os aludidos dispositivos. Precedente citado: HC 76628 QO/DF (DJU
de 12.6.98).
HC 92598/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurlio, rel. p/ o acrdo Min. Menezes Direito, 13.12.2007.
(HC-92598)
STF. Extradio para fins de Extradio
O Tribunal indeferiu extradio de nacional israelense, requerida pelo Governo do Uruguai, contra o
qual fora expedido mandado internacional de captura com o objetivo de serem investigados os fatos
ligados a sua fuga de estabelecimento de recluso naquele pas. Na espcie, o extraditando, preso em
territrio uruguaio para eventual extradio para os Estados Unidos da Amrica, conseguira evadir-se
com a ajuda de 3 pessoas que, passando-se por policiais da Direo de Inteligncia, teriam apresentado
documento, aparentemente falso, que autorizava o seu traslado. Entendeu-se que o pedido extradicional
no atendia o disposto no art. 80 da Lei 6.815/80, porquanto os documentos constantes dos autos no
apontariam, claramente, quais teriam sido as condutas criminosas praticadas pelo extraditando, restando
descritas apenas as condutas dos demais envolvidos na sua fuga. Considerou-se ainda mais grave o fato
de o pedido de extradio ter, como uma de suas finalidades, eventual extradio para os Estados Unidos,
haja vista no haver previso, na Lei 6.815/80, da extradio para fins de extradio para outro pas.
Ressaltou-se, ademais, j ter sido anteriormente indeferido o pedido de extradio desse nacional
formulado pelos Estados Unidos ao Brasil, em razo da ausncia de reciprocidade e de previso no
tratado bilateral.
Ext 1083/Repblica Oriental do Uruguai, rel. Min. Joaquim Barbosa, 6.12.2007. (Ext-1083)
STF. Extradio e Inimputabilidade - 3
O Tribunal, por maioria, deferiu parcialmente pedido de extradio, formulado pelo Governo da
Itlia, de nacional italiano, fundado em dois mandados de priso, para submet-lo a processo penal em
que se lhe imputa o crime de formao de quadrilha finalizada ao trfico de substncias entorpecentes,
concurso em extorso e concurso em leses graves v. Informativos 416, 469 e 479. Rejeitou-se,
inicialmente, a preliminar de prejudicialidade quanto ao prosseguimento do processo, suscitada pela
defesa, em face da inimputabilidade do extraditando (acometido de esquizofrenia paranide) e
reconheceu-se, quanto a um dos pedidos, fundado em sentena penal condenatria transitada em julgado,
a prescrio. No que se refere ao pedido com fulcro nos dois mandados de priso, salientando caber ao
Supremo uma anlise estritamente formal do pedido formulado, sob pena de se violar normas de Direito
Internacional e a prpria soberania do Estado requerente, entendeu-se atendidos os requisitos legais para a
extradio. Considerou-se que o extraditando no estaria respondendo a processo no Brasil, razo pela
qual o indeferimento do pedido extradicional implicaria sua liberdade, no obstante o estado atual de
insanidade declarada e os crimes pelos quais deveria responder na Itlia. Reportou-se a precedente do
Pleno em que deferida extradio de nacional argentino que estava a cumprir medida de segurana no
Brasil e afirmou-se que o fato de o extraditando ser, atualmente, inimputvel, no significaria que, quando
do julgamento dos fatos na Itlia, ainda estaria a sofrer da doena. Enfatizou-se, tambm, estar
configurada uma das hipteses previstas no Tratado de Extradio entre a Repblica Federativa do Brasil
e a Repblica da Itlia para a concesso da extradio requerida, ou seja, a de submisso do extraditando
a processo penal no Estado requerente. Ressaltou-se no caber ao Supremo proceder ao exame do
resultado de eventual aplicao de pena ou de medida de segurana. Alm disso, asseverou-se que o laudo
pericial no atestara que, poca dos fatos, o extraditando j padecia de esquizofrenia (CP, art. 26), e que
a questo acerca da inimputabilidade deveria ser suscitada na ao penal originria. Vencidos, em parte,
os Ministros Carlos Britto, Gilmar Mendes e Celso de Mello que indeferiam o pedido extradicional.
Precedentes citados: Ext 367/Estados Unidos da Amrica (DJU de 31.10.79); Ext 553/Repblica Federal
da Alemanha (DJU de 18.8.95); Ext 1006/Repblica Argentina (DJU de 23.3.2007).
Ext 932/Repblica Italiana, rel. Min. Joaquim Barbosa, 10.10.2007. (Ext-932)
STF. Extradio e Insuficincia Instrutria do Pedido - 1
Tendo em conta as peculiaridades do caso, o Tribunal, por maioria, resolveu questo de ordem em
extradio, ajuizada pelo Governo dos Estados Unidos da Amrica, no sentido de determinar-se o
relaxamento da priso do extraditando, bem como a remessa dos autos ao Ministrio Pblico Federal,
para coleta de parecer e julgamento definitivo do pedido. Na espcie, o extraditando encontrava-se preso,
para fins de extradio, por aproximadamente 15 meses em virtude da insuficincia da documentao
anexada ao pedido, no obstante as diversas diligncias visando a sua complementao, as quais no
foram atendidas pelo Estado requerente. Entendeu-se que o preceito da Lei 6.815/80 que estabelece a
permanncia da priso do extraditando at a apreciao final do pedido no poderia ser levado s

353

ltimas conseqncias, merecendo interpretao consentnea com o arcabouo normativo constitucional,

com a premissa de que, sendo a priso preventiva exceo, ela deve ter limite temporal.
Ext 1054 QO/Estados Unidos da Amrica, rel. Min. Marco Aurlio, 29.8.2007. (Ext-1054)
STF. Extradio e Insuficincia Instrutria do Pedido - 2
Nesse sentido, aduziu-se que a boa reputao do extraditando no territrio nacional, o fato de aqui
residir h mais de 40 anos e a circunstncia de no haver ingressado no Brasil para fugir persecuo
criminal em outro pas deveriam ser considerados para sopesar-se a razoabilidade da priso preventiva.
Assim, reconhecido o excesso de prazo da custdia do extraditando, por culpa do Governo requerente,
ordenou-se a expedio do alvar de soltura em seu favor, a ser cumprido com as seguintes cautelas: a) o
depsito do passaporte do extraditando no STF; b) a advertncia ao extraditando, na presena dos
profissionais da advocacia que o assistem, da impossibilidade de, sem autorizao desta Corte, deixar o
Estado de So Paulo, o domiclio que tem no referido Estado; c) a obrigao de atender aos chamamentos
judiciais, embora, na hiptese, j tenha havido a instruo do processo em termos de apresentao de
defesa e interrogatrio; d) o registro da valia deste ato, no que o Poder Judicirio credita-lhe confiana a
ponto de mant-lo em liberdade ante o pedido de extradio. Vencidos os Ministros Eros Grau, Cezar
Peluso e Celso de Mello que, na linha da orientao firmada pela Corte, indeferiam liminarmente o
pedido, porquanto no atendidas as vrias solicitaes do STF para que a deficincia da instruo fosse
sanada.
Ext 1054 QO/Estados Unidos da Amrica, rel. Min. Marco Aurlio, 29.8.2007. (Ext-1054)
STF. Extradio: Pena Global e Prescrio - 1
Tendo em conta as peculiaridades do caso concreto, o Tribunal deferiu, parcialmente, pedido de
extradio, formulado pelo Governo da Coria, de nacional sul-coreano, condenado, naquele pas, pena
de 10 anos de priso pela prtica dos crimes de suborno com abuso de confiana e fraudes para obteno
de aumento de capitais e para obteno de veculos. Inicialmente, considerou-se atendido o requisito da
dupla tipicidade apenas quanto aos crimes de fraude, ante sua sintonia com o delito de estelionato (CP,
art. 171). No que se refere prescrio, asseverou-se que o fato de a legislao da Coria adotar o critrio
unitrio quanto apenao, quando o agente processado por crimes diversos, no poderia constituir,
com base no disposto no art. 77, VI, da Lei 6.815/80 e no prprio Tratado de Extradio subscrito pelo
pas de origem e o Brasil, bice ao deferimento do pedido extradicional. Entendeu-se que, tomando-se a
pena mnima para o tipo do art. 171 do CP brasileiro, de 1 ano, e a circunstncia de o extraditando ter sido
condenado a 10 anos, presente outro crime que no ensejaria a extradio, no teria ocorrido nem a
prescrio punitiva, nem a executria.
Ext 906/Repblica da Coria, rel. Min. Marco Aurlio, 23.4.2007. (EXT-906)
STF. Extradio: Pena Global e Prescrio - 2
Ressaltou-se, tambm, que, em razo de estar includa, no total dos 10 anos, a pena estabelecida
pelo crime de suborno com abuso de confiana, para o qual fixada, no Cdigo Penal da Coria, a pena
mxima de 2 anos, no cogitando o preceito da mnima, descaberia a entrega pura e simples do
extraditando, o que o levaria a cumprir os 10 anos de priso a que condenado. Assim, estabeleceu-se que,
para sua entrega, o Estado requerente teria de assumir o compromisso de observar a pena mxima de 8
anos, dos quais seriam subtrados, ainda, os perodos em que o extraditando permanecera preso
preventivamente na Coria e no Brasil, para efeito de extradio, alm de no ser a ele imposta, sem que
deferida extenso, pena por crime anterior ao pedido analisado (Lei 6.815/80, art. 91). O Min. Seplveda
Pertence fez ressalva, no que foi acompanhado pelo Min. Carlos Britto, de que, em princpio, seria
necessria a especificao de cada pena aplicada para se calcular a prescrio da pretenso executria no
Brasil, mas reconheceu a singularidade do caso, haja vista que, aritmeticamente, no haveria possibilidade
de se chegar aos 8 anos da pena global se, aos crimes restantes, considerados isoladamente, fosse aplicada
pena inferior a 1 ano.
Ext 906/Repblica da Coria, rel. Min. Marco Aurlio, 23.4.2007. (EXT-906)
STF. Extradio: Refugiado e Art. 33 da Lei 9.474/97
Tendo em conta o disposto no art. 33 da Lei 9.474/97, que define mecanismos para a implementao
do Estatuto dos Refugiados de 1951, o Tribunal, por maioria, no conheceu de pedido extradicional
formulado pela Repblica da Colmbia, de nacional colombiano, e, julgando extinto o processo,
determinou a expedio de alvar de soltura em seu favor (Lei 9.474/97: Art. 33. O reconhecimento da
condio de refugiado obstar o seguimento de qualquer pedido de extradio baseado nos fatos que
fundamentaram a concesso de refgio.). Na espcie, o Comit Nacional para os Refugiados CONARE reconhecera ao extraditando a condio de refugiado, sob carter humanitrio e com base no

354

inciso I do art. 1 da Lei 9.474/97 (Art. 1 Ser reconhecido como refugiado todo indivduo que: I devido a fundados temores de perseguio por motivos de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou
opinies polticas encontre-se fora de seu pas de nacionalidade e no possa ou no queira acolher-se
proteo de tal pas;). Reportou-se ao voto proferido pelo Min. Seplveda Pertence no julgamento da
Ext 785 QO-QO/Estados Unidos Mexicanos (DJU de 14.11.2003), no qual se afastara afronta, pela Lei
dos Refugiados, competncia do Supremo para julgar o processo de extradio. Asseverou-se que a
competncia, uma vez que lhe seja encaminhado pelo Poder Executivo o pedido de extradio para aferir
dbito da legalidade, do Supremo. Esclareceu-se que nada vincula, entretanto, o Poder Executivo,
condutor da poltica de relaes internacionais do pas, a submeter ao Tribunal um pedido de extradio
que entenda, de logo, inadmissvel, se concede refgio ao extraditando. Vencido o Min. Gilmar Mendes,
relator, que, no vislumbrando diferenas substanciais entre os institutos do asilo e do refgio, e
afirmando no estar o Supremo vinculado ao juzo formulado pelo Poder Executivo na concesso
administrativa do benefcio, na linha da orientao fixada pela Corte na Ext 232/Repblica de Cuba (DJU
de 17.12.62) e na Ext 524/Governo do Paraguai (DJU de 8.3.91), conferia ao art. 33 da Lei 9.474/97
interpretao conforme a Constituio, no sentido de que s haveria bice extradio nos casos em que
se imputasse ao extraditando crime poltico ou de opinio ou, ainda, quando as circunstncias subjacentes
ao do Estado requerente demonstrassem a configurao de inaceitvel extradio poltica disfarada.
Ext 1008/Repblica da Colmbia, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, rel. p/ o acrdo Min. Seplveda
Pertence, 21.3.2007. (Ext-1008)
EXPULSO (arts. 64/74, Lei 6.815/80 e Dec. 86.715/81, arts. 100/109)
A expulso representa a excluso de estrangeiro de nosso territrio, sem
destino determinado, por ato discricionrio do Chefe do Poder Executivo (Decreto). discricionrio,
porque o Estado brasileiro sempre pode deixar de expulsar o estrangeiro do seu territrio, no entanto,
somente poder expuls-lo se presentes os seus requisitos legais (Rezek). Somente o Estado de sua
nacionalidade tem o dever de receb-lo. Via de regra, pode-se dizer que a expulso ocorre nos casos em
que o estrangeiro atentar contra a segurana nacional, a ordem poltica ou social, a tranqilidade e a
moralidade pblica e a economia popular, cujas atitudes o tornem nocivo convivncia e aos interesses
nacionais. de notar, entretanto, que, se o Poder Judicirio no pode adentrar no mrito do juzo sobre a
expulso, pode ser chamado a fazer o controle da legalidade do ato poltico-administrativo.
A expulso precedida de inqurito realizado no mbito do Ministrio da
Justia, nos termos da Lei n 6.815/80, no qual se garante ao estrangeiro o direito de defesa, inclusive
com acompanhamento tcnico do advogado. A Constituio Federal prev que a competncia para
legislar sobre a expulso privativa da Unio, art. 22, XV, CF.
No se dar a expulso do estrangeiro: a) que tenha cnjuge brasileiro, do qual
no esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o casamento tenha sido celebrado h
mais de cinco anos; b) que tenha filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele
dependa economicamente. Verificado o divrcio, separao de fato ou de direito, bem como o abandono
do filho, cabvel ser a expulso.
No mbito da legislao ordinria a expulso encontra-se prevista no art.
6.815/80, nos seguintes termos, os quais se destacam aqueles referentes ao processo penal:
Art 64. passvel de expulso o estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a
segurana nacional, a ordem poltica ou social, a tranqilidade ou moralidade pblica e
a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo convenincia e aos
interesses nacionais.
Pargrafo nico. passvel, tambm, de expulso o estrangeiro que:
a) praticar fraude a fim de obter a sua entrada ou permanncia no Brasil;
b) havendo entrado no territrio brasileiro com infrao lei, dele no se retirar no
prazo que lhe for determinado para faz-lo, no sendo aconselhvel a deportao;
c) entregar-se vadiagem ou mendicncia; ou
d) desrespeitar proibio especialmente prevista em lei para estrangeiro.

355

Art 65. Caber exclusivamente ao Presidente da Repblica resolver sobre a

convenincia e a oportunidade da expulso ou de sua revogao.
Pargrafo nico. A medida expulsria ou a sua revogao far-se- por decreto.
Art 66. Desde que conveniente ao interesse nacional, a expulso do estrangeiro poder
efetivar-se ainda que haja processo ou tenha ocorrido condenao.
Art 67. Os rgos do Ministrio Pblico remetero ao Ministrio da Justia, de ofcio,
at trinta dias aps o trnsito em julgado, cpia da sentena condenatria de estrangeiro
autor de crime doloso ou de qualquer crime contra a segurana nacional, a ordem
poltica ou social, a economia popular, a moralidade ou a sade pblica, assim como da
folha de antecedentes penais constantes dos autos. Pargrafo nico. O Ministro da
Justia, recebidos os documentos mencionados neste artigo, determinar a instaurao
de inqurito para a expulso do estrangeiro.
Art 68. O Ministro da Justia, a qualquer tempo, poder determinar a priso, por
noventa dias, do estrangeiro submetido a processo de expulso e, para concluir o
inqurito ou assegurar a execuo da medida, prorrog-la por igual prazo. 69 Pargrafo
nico. Em caso de medida interposta junto ao Poder Judicirio que suspenda,
provisoriamente, a efetivao do ato expulsrio, o prazo de priso de que trata a parte
final do caput deste artigo ficar interrompido, at a deciso definitiva do Tribunal a
que estiver submetido o feito.
Art 69. Compete ao Ministro da Justia, de ofcio ou acolhendo solicitao
fundamentada, determinar a instaurao de inqurito para a expulso do estrangeiro.
Art 70. Nos casos de infrao contra a segurana nacional, a ordem poltica ou social e
a economia popular, assim como nos casos de comrcio, posse ou facilitao de uso
indevido de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica,
ou de desrespeito a proibio especialmente prevista em lei para estrangeiro, o inqurito
ser sumrio e no exceder o prazo de quinze dias, dentro do qual fica assegurado ao
expulsando o direito de defesa.
Art 71. Salvo as hipteses previstas no artigo anterior, caber pedido de reconsiderao
no prazo de dez dias a contar da publicao do decreto de expulso no Dirio Oficial da
Unio.
Art 72. O estrangeiro, cuja priso no se torne necessria, ou que tenha o prazo desta
vencido, permanecer em liberdade vigiada, em lugar designado pelo Ministro da
Justia, e guardar as normas de comportamento que lhe forem estabelecidas.
Pargrafo nico. Descumprida qualquer das normas fixadas de conformidade com o
disposto neste artigo ou no seguinte, o Ministro da Justia, a qualquer tempo, poder
determinar a priso administrativa do estrangeiro, cujo prazo no exceder a noventa
dias.
Art 73. O Ministro da Justia poder modificar, de ofcio ou a pedido, as normas de
conduta impostas ao estrangeiro e designar outro lugar para a sua residncia.
Art 74. No se proceder expulso se implicar em extradio inadmitida pela lei
brasileira.
Conforme o art. 69 da lei dos estrangeiros poder o Ministro da Justia determinar a
priso por at 90 (noventa) dias do estrangeiro caso seja necessrio para instruo e execuo da medida
de sada compulsria do estrangeiro. Tal dispositivo deve ser interpretado, luz da Constituio da
Repblica. O dispositivo constitucional do art. 5, inciso LXI:" Ningum ser preso seno em flagrante
delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de
transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei". A nica modalidade de priso
administrativa admitida no direito brasileiro a que se refere s transgresses disciplinares militar, na
69

Tem-se como revogado o poder de priso antes outorgado ao Ministro da Justia.

356

forma da lei. No poder, portanto o Ministro de Estado expedir ordem de priso para o estrangeiro.
Dever representar a autoridade judiciria para que expea tal mandado de priso a ser cumprido pela
Polcia Federal. Neste particular, devemos interpretar o disposto no art. 69 de lei 6815/80 conforme a
Constituio. Esse posicionamento parece ser unnime na doutrina (li vrios artigos na internet). No
achei julgado no STF tratando da expulso propriamente dita, mas o raciocnio deve ser anlogo ao da
extradio: assim como no pode na extradio, no pode na expulso, sob pena de violao ao citado
dispositivo constitucional. Tem precedente do TRF2 nesse sentido:
"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISO DE ESTRANGEIRO PARA
EXPULSA. DECISO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. LEI 6815/809.
DIPLOMA LEGAL RECEPCIONADO PELA CF/88. DENEGAO DA ORDEM. IA priso de estrangeiro para finas de expulso, constitui medida baseada no art. 69,
caput, da lei 6815/80. II-Com a promulgao da Carta Magna, a decretao da priso,
consubstanciada no aludido diploma legal Estatuto dos Estrangeiros-, cabvel, desde
que determinada por autoridade judiciria, conforme o art. Art. 5, LXI. III- Portanto,
no se vislumbra qualquer ilegalidade na deciso que determinou priso administrativa,
mas sim um ato emanado de autoridade competente, devidamente fundamentado e
respaldado pela legislao que disciplina a matria lei 6815/80- a qual restou
recepcionada pela Constituio Federal de 1988. IV. Ordem denegada. (HC 3421. TRF
2 Regio. Rel. Juiz Arnaldo Lima. DJU 08/03/2004, pg. 287). OBS.: Ressalvo apenas
que, se a priso no foi decretada pela autoridade administrativa, mas, sim, pelo
Judicirio, no h mais falar em priso administrativa.
Alm desse precedente, achei um artigo do Fbio Ramazzini Bechara (promotor de
justia em SP e professor no Complexo Damsio de Jesus) que diz o seguinte:
Questo sempre polmica envolve ainda a priso decretada nos processos de
extradio, expulso e deportao, nos termos da Lei Federal n. 6.815/80, Estatuto do
Estrangeiro, arts. 61, 69 e 81, respectivamente. Dispe essa Lei que a competncia para
a decretao da priso nessas hipteses do Ministro da Justia, o que inaceitvel,
tendo em vista a adoo da clusula da reserva da jurisdio em matria de priso,
ressalvada a exceo acima apontada. A Lei n. 6.815/80, nesse particular, no foi
recepcionada pela CF de 1988.
A extradio, diferentemente da expulso e da deportao, o nico
procedimento que possui uma fase administrativa e outra judicial perante o Supremo
Tribunal Federal (STF). Assim, nos processos de extradio, a priso somente poder
ser decretada pelo STF, de ofcio ou por provocao do Ministro da Justia. Nos
processos de expulso e de deportao, todavia, no existe fase judicial, h apenas fase
administrativa. A determinao da expulso atribuio exclusiva do Presidente da
Repblica e a deportao, da Polcia Federal (3). No tocante decretao da priso nos
processos de expulso e de deportao, entretanto, o que se coloca em discusso a
competncia para a sua deliberao. Como j assinalado, ao Ministro da Justia
defeso determinar a priso nessas circunstncias. No caso da expulso, considerando
tratar-se de ato de iniciativa exclusiva do Presidente da Repblica, a priso dever ser
decretada pelo STF e por iniciativa do Ministro da Justia. Ressalta-se que
reconhecida a competncia originria do STF para conhecer e julgar o habeas corpus
quando a autoridade coatora for o Presidente da Repblica. Na deportao de
atribuio da Polcia Federal a competncia para a decretao da priso da Justia
Federal de Primeira Instncia, aps provocao daquela ou do Ministro da Justia.
Alm do mais, a Justia de 1. Grau competente para julgar o habeas corpus quando a
autoridade coatora for o Delegado da Polcia Federal. Ocorre, no entanto, que, embora
seja aceita a possibilidade de priso nesses casos, a natureza de tal modalidade
discutvel. No possvel encaix-la na classificao enumerada anteriormente. Da
mesma forma, no se pode qualific-la como priso administrativa, uma vez que
decretada pelo Poder Judicirio. Resta, ento, apenas uma alternativa, consider-la
como hiptese de priso inominada, com finalidade cautelar, qual seja a proteo da
soberania nacional, dado o fundado receio de risco que a liberdade da pessoa a ser
extraditada, expulsa ou deportada possa representar ordem interna (BECHARA,
Fbio Ramazzini. Breves notas acerca da priso. Flavia Farias, Rio de Janeiro, n. 16, 16
out. 2004. Disponvel em: <http://www.flaviafarias.net>).

357

O STF editou a Smula n 01 sobre expulso: Smula n 01. VEDADA A

EXPULSO DE ESTRANGEIRO CASADO COM BRASILEIRA, OU QUE TENHA FILHO
BRASILEIRO, DEPENDENTE DA ECONOMIA PATERNA.
O estrangeiro expulso est impedido de retornar ao Brasil, salvo se outro decreto
presidencial revogar o de expulso. bom relembrar que configura crime contra a administrao da
justia, Reingressar no territrio nacional o estrangeiro que dele foi expulso: Pena - recluso, de um a
quatro anos, sem prejuzo de nova expulso aps o cumprimento da pena (Art. 338, do CP).
JURISPRUDNCIA DE 2007
STJ. HC. PROVA PR-CONSTITUDA. EXPULSO.
Trata-se de habeas corpus equivocadamente julgado na Segunda Turma (publicado no
Informativo n. 341). Posteriormente seu julgamento foi cancelado, sendo rejulgado na Primeira Seo. O
habeas corpus impetrado com o objetivo de ser reconhecida causa impeditiva (filha nascida no Brasil)
para expulso do paciente do pas deve ser instrudo com todas as provas que confirmem as alegaes
deduzidas. A declarao da companheira afirmando que convivera de forma marital com o paciente, o fato
de o paciente prestar servios gerais na informalidade, a conta de energia eltrica no nome apenas da
companheira, a ficha do hospital e a declarao de nascido vivo com o nome apenas da me no servem
ao fim almejado. Precedente citado: HC 49.090-SP, DJ 5/11/2007. HC 90.790-DF, Rel. Min. Castro
Meira, julgado em 12/12/2007.
DEPORTAO (arts. 56/63, Lei 6.815, e Dec. 86.715/81)
A deportao uma forma de excluso, do territrio nacional, daquele
estrangeiro que aqui se encontra aps uma entrada irregular geralmente clandestina -, ou cuja estada
tenha-se tornado irregular quase sempre por excesso de prazo, ou por exerccio de trabalho remunerado,
no caso do turista (Rezek). Ainda segundo Rezek, a expulso assemelha-se deportao na ampla faixa
discricionria que os dois institutos concedem ao governo. (...) Tanto significa que, embora no se possa
deportar ou expulsar um estrangeiro que no tenha incorrido nos motivos legais de uma e outra medida,
sempre possvel deixar de promover a deportao, ou a expulso, mesmo sem presena de tais motivos. A
lei no obriga o governo a deportar ou expulsar.
A deportao no ato praticado pela cpula do Estado brasileiro, podendo ser
praticado por policiais federais. Ao contrrio da expulso, no qual o estrangeiro fica impedido de retornar
ao Brasil, a deportao no limita essa possibilidade, entretanto, antes do retorno, deve ressarcir as
despesas que eventualmente o Pas tenha com a deportao. O estrangeiro, enquanto no se efetivar a
deportao, poder ser recolhido priso pelo Departamento de Polcia Federal, pelo prazo de sessenta
dias, desde que autorizado pelo Poder Judicirio (Aqui relembro a discusso j travada acima, no sentido
de que o ordenamento s admite a priso administrativa no caso transgresso militar, por isso, assim
como ocorre na extradio e na expulso, a priso para deportao s ocorrer se passar pelo crivo do
Judicirio). Sempre que no for possvel, no prazo antes previsto, determinar a identidade do deportando
ou obter documento de viagem para promover a sua retirada, a priso poder ser prorrogada por igual
perodo, findo o qual ser ele posto em liberdade.
O art. 22, XV, da CF, dispe que a Unio possui a competncia privativa para
legislar sobre matria concernente entrada e permanncia de estrangeiros no territrio. Nesse sentido foi
editada a Lei n 6.815/80, cujo tema tratado nos seguintes artigos:
Art 57. Nos casos de entrada ou estada irregular de estrangeiro, se este no se retirar
voluntariamente do territrio brasileiro no prazo fixado em Regulamento, ser
promovida sua deportao. 1 Ser igualmente deportado o estrangeiro que infringir o
disposto nos artigos 21 2, 24, 36, pargrafo nico, 97 a 100, 1 ou 2 do artigo 103
ou artigo 104. 2 Desde que conveniente aos interesses nacionais, a deportao far-se independentemente da fixao do prazo de que trata o caput deste artigo.
Art 58. A deportao consistir na sada compulsria do estrangeiro. Pargrafo nico. A
deportao far-se- para o pas da nacionalidade ou de procedncia do estrangeiro, ou
para outro que consinta em receb-lo.

358

Art 59. No sendo apurada a responsabilidade do transportador pelas despesas com a

retirada do estrangeiro, nem podendo este ou terceiro por ela responder, sero as
mesmas custeadas pelo Tesouro Nacional.
Art 60. O estrangeiro poder ser dispensado de quaisquer penalidades relativas
entrada ou estada irregular no Brasil ou formalidade cujo cumprimento possa dificultar
a deportao.
Art 61. O estrangeiro, enquanto no se efetivar a deportao, poder ser recolhido
priso por ordem do Ministro da Justia, pelo prazo de sessenta dias. Pargrafo nico.
Sempre que no for possvel, dentro do prazo previsto neste artigo, determinar-se a
identidade do deportando ou obter-se documento de viagem para promover a sua
retirada, a priso poder ser prorrogada por igual perodo, findo o qual ser ele posto
em liberdade, aplicando-se o disposto no artigo 72.
Art 62. No sendo exeqvel a deportao ou quando existirem indcios srios de
periculosidade ou indesejabilidade do estrangeiro, proceder-se- a sua expulso.
Art 63. No se proceder deportao se implicar em extradio inadmitida pela lei
brasileira.
Art 64. O deportado s poder reingressar no territrio brasileiro se ressarcir o Tesouro
Nacional, com correo monetria, das despesas com a sua deportao e efetuar, se for
o caso, o pagamento da multa devida poca, tambm corrigida.
JURISPRUDNCIA DE 2007:
INDENIZAO. DEPORTAO. TURISTA BRASILEIRO. IMUNIDADE. JURISDIO
ESTRANGEIRA. RENNCIA.
A Turma proveu em parte o recurso determinando a citao ou notificao da Repblica de Portugal para
eventual renncia imunidade de jurisdio, em ao indenizatria ajuizada na Justia Federal por turista
brasileiro, inconformado por ter sido impedido de, nessa condio, visitar Portugal e Alemanha, fato
ocorrido no ato da chegada ao aeroporto de Lisboa. De forma arbitrria, fora deportado de volta para o
Brasil, ante a presuno de se tratar de um imigrante indesejado. Em casos que tais, possvel a
submisso jurisdio nacional de Estado aliengena quando renuncie a sua imunidade, relativizada por
vontade do demandado, cabendo, nesse caso, Justia Federal do Brasil processar e julgar a demanda
(art. 109, II, da CF/1988 e art. 88, I, do CPC). Precedentes citados do STF: AgRg no RE 222.368-PE, DJ
14/2/2003; AgRg na ACO 634-SP, DJ 31/10/2002; do STJ: RO 6-RJ, DJ 10/5/1999; RO 35-RJ, DJ
23/8/2004; AC 7-BA, DJ 30/04/1990; RO 23-PA, DJ 19/12/2003, e Ag 230.684-DF, DJ 10/3/2003. RO
13-PE, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 19/6/2007.

359

PONTO 7: RECURSOS

360

1 RECURSOS - CONCEITO
Recurso o remdio jurdico que possibilita a reviso de uma deciso tomada por uma instncia
originria. o meio jurdico que permite o reexame de uma deciso que ainda no transitou em julgado.
Depois do trnsito cabem aes de impugnao: MS, HC e REVISO CRIMINAL
2 FUNDAMENTOS DOS RECURSOS DUPLO GRAU DE JURISDIO
So vrios: falibilidade das pessoas; fundamento poltico reside na maior confiabilidade nas decises
colegiadas; duplo grau de jurisdio.
O princpio do duplo grau de jurisdio suscita a dvida se tem ou no assento constitucional. A
posio majoritria a de que ele tem respaldo constitucional, apesar de no ter carter absoluto, j que
pode ser limitado por lei (EXEMPLO: turma recursal nos juizados, ela rgo de 1 instncia).
Argumentos para confirmao de sua natureza constitucional:
a.

Previso do Recurso Especial na CF/88 (ltima instancia na deciso de tribunal).

b.

Previso do devido processo legal, com todos os recursos (em sentido estrito) a meios a ele
inerentes.

c.

Artigo 5, 2, prev que os direitos e garantias de tratados internacionais no ser excludos pelos
outros previstos no mesmo artigo. O pacto de So Jos da Costa Rica prev o duplo grau de
jurisdio. Entendem que o tratado ingressaria como regra constitucional e no como infraconstitucional. O STF entende que o ingresso em nvel infra-constitucional.

A Conveno Inter-americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica) prev em seu
artigo 8o o direito do ru ao duplo grau de jurisdio.
No direito brasileiro, somente no cabe recurso de apelao nas condenaes proferidas em exerccio de
competncia originria dos tribunais. Essa posio firme do STF.

361

No obstante o acima exposto, para o STF, ainda prevalecia o entendimento de que o duplo grau de
jurisdio no uma garantia constitucional. Este o precedente que deu origem a esta orientao:
RHC 79785/RJ - RIO DE JANEIRO RECURSO EM HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE Julgamento: 29/03/2000
EMENTA: I. Duplo grau de jurisdio no Direito brasileiro, luz da
Constituio e da Conveno Americana de Direitos Humanos. 1. Para
corresponder eficcia instrumental que lhe costuma ser atribuda, o duplo
grau de jurisdio h de ser concebido, moda clssica, com seus dois
caracteres especficos: a possibilidade de um reexame integral da sentena de
primeiro grau e que esse reexame seja confiado rgo diverso do que a
proferiu e de hierarquia superior na ordem judiciria. 2. Com esse sentido
prprio - sem concesses que o desnaturem - no possvel, sob as
sucessivas Constituies da Repblica, erigir o duplo grau em princpio e
garantia constitucional, tantas so as previses, na prpria Lei
Fundamental, do julgamento de nica instncia ordinria, j na rea
cvel, j, particularmente, na rea penal. 3. A situao no se alterou, com a
incorporao ao Direito brasileiro da Conveno Americana de Direitos
Humanos (Pacto de So Jos), na qual, efetivamente, o art. 8, 2, h, consagrou,
como garantia, ao menos na esfera processual penal, o duplo grau de
jurisdio, em sua acepo mais prpria: o direito de "toda pessoa acusada de
delito", durante o processo, "de recorrer da sentena para juiz ou tribunal
superior". 4. Prevalncia da Constituio, no Direito brasileiro, sobre
quaisquer convenes internacionais, includas as de proteo aos direitos
humanos, que impede, no caso, a pretendida aplicao da norma do Pacto de
So Jos: motivao. II. A Constituio do Brasil e as convenes
internacionais de proteo aos direitos humanos: prevalncia da Constituio
que afasta a aplicabilidade das clusulas convencionais antinmicas. 1.
Quando a questo - no estgio ainda primitivo de centralizao e efetividade
da ordem jurdica internacional - de ser resolvida sob a perspectiva do juiz
nacional - que, rgo do Estado, deriva da Constituio sua prpria autoridade
jurisdicional - no pode ele buscar, seno nessa Constituio mesma, o critrio
da soluo de eventuais antinomias entre normas internas e normas
internacionais; o que bastante a firmar a supremacia sobre as ltimas da
Constituio, ainda quando esta eventualmente atribua aos tratados a
prevalncia no conflito: mesmo nessa hiptese, a primazia derivar da
Constituio e no de uma apriorstica fora intrnseca da conveno
internacional. 2. Assim como no o afirma em relao s leis, a Constituio
no precisou dizer-se sobreposta aos tratados: a hierarquia est nsita em
preceitos inequvocos seus, como os que submetem a aprovao e a
promulgao das convenes ao processo legislativo ditado pela Constituio
e menos exigente que o das emendas a ela e aquele que, em conseqncia,
explicitamente admite o controle da constitucionalidade dos tratados (CF, art.
102, III, b). 3. Alinhar-se ao consenso em torno da estatura infraconstitucional,
na ordem positiva brasileira, dos tratados a ela incorporados, no implica
assumir compromisso de logo com o entendimento - majoritrio em recente
deciso do STF (ADInMC 1.480) - que, mesmo em relao s convenes
internacionais de proteo de direitos fundamentais, preserva a jurisprudncia
que a todos equipara hierarquicamente s leis ordinrias. 4. Em relao ao
ordenamento ptrio, de qualquer sorte, para dar a eficcia pretendida clusula
do Pacto de So Jos, de garantia do duplo grau de jurisdio, no bastaria
sequer lhe conceder o poder de aditar a Constituio, acrescentando-lhe
limitao oponvel lei como a tendncia do relator: mais que isso, seria
necessrio emprestar norma convencional fora ab-rogante da Constituio
mesma, quando no dinamitadoras do seu sistema, o que no de admitir. III.
Competncia originria dos Tribunais e duplo grau de jurisdio. 1. Toda vez
que a Constituio prescreveu para determinada causa a competncia
originria de um Tribunal, de duas uma: ou tambm previu recurso ordinrio
de sua deciso (CF, arts. 102, II, a; 105, II, a e b; 121, 4, III, IV e V) ou, no
o tendo estabelecido, que o proibiu. 2. Em tais hipteses, o recurso ordinrio

362

contra decises de Tribunal, que ela mesma no criou, a Constituio no

admite que o institua o direito infraconstitucional, seja lei ordinria seja
conveno internacional: que, afora os casos da Justia do Trabalho - que no
esto em causa - e da Justia Militar - na qual o STM no se superpe a outros
Tribunais -, assim como as do Supremo Tribunal, com relao a todos os
demais Tribunais e Juzos do Pas, tambm as competncias recursais dos
outros Tribunais Superiores - o STJ e o TSE - esto enumeradas taxativamente
na Constituio, e s a emenda constitucional poderia ampliar. 3 . falta de
rgos jurisdicionais ad qua, no sistema constitucional, indispensveis a
viabilizar a aplicao do princpio do duplo grau de jurisdio aos processos de
competncia originria dos Tribunais, segue-se a incompatibilidade com a
Constituio da aplicao no caso da norma internacional de outorga da
garantia invocada.
Mas essa posio tende a ser superada, em face de julgados de 2007, como o seguinte, noticiado no
Informativo 463:
Duplo Grau de Jurisdio: Processamento de Recurso e Priso - 1
A Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prtica do crime de
supresso ou reduo de tributo ou contribuio social na forma continuada (Lei 8.137/90, art. 1, I e IV,
c/c o art. 71, CP), cuja sentena confirmatria da decretao de priso preventiva condicionara o
direito de apelar em liberdade ao seu prvio recolhimento priso. Inicialmente, salientou-se que o tema
de fundo da impetrao, referente ao direito de recorrer em liberdade, depois da prolao de sentena
condenatria, encontra-se pendente de julgamento pelo Plenrio (RHC 83810/RJ, v. Informativo 334).
No obstante, entendeu-se que, na espcie, verificar-se-iam dois direitos que, embora conexos, foram
reputados como se unos: o direito ao duplo grau de jurisdio e o direito de apelar em liberdade. Aduziuse que o presente writ no questiona a custdia cautelar do paciente, mas o no processamento do recurso
interposto, antes do cumprimento do mandado de priso expedido em seu desfavor.
HC 88420/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 17.4.2007. (HC-88420)
Duplo Grau de Jurisdio: Processamento de Recurso e Priso - 2
Asseverou-se que, na hiptese, ter-se-ia o conflito entre a garantia ao duplo grau de jurisdio,
expressamente prevista no art. 8, 2, h, do Pacto de So Jos da Costa Rica, incorporado ao ordenamento
por fora do art. 5, 2, da CF; e a exigncia de o condenado recolher-se ao crcere para que a apelao
fosse processada, conforme previsto no art. 594, do CPP. Considerou-se que o direito ao devido processo
legal (CF, art. 5, LIV) abrange a possibilidade de reviso, por tribunal superior, de sentena proferida por
juzo monocrtico e que o direito ao duplo grau de jurisdio no poderia ser suprimido com a execuo
ou no da custdia. O Min. Ricardo Lewandowski, relator, salientando que o direito ao duplo grau de
jurisdio integra o sistema ptrio de direitos e garantias fundamentais e que o citado pacto fora
incorporado ao ordenamento posteriormente ao CPP, concluiu que, mesmo que lhe seja negada
envergadura constitucional, essa garantia deve prevalecer sobre o art. 594 do CPP. Por fim, asseverou-se
que o reconhecimento ao duplo grau de jurisdio no infirma a legalidade da custdia cautelar decretada,
podendo esta subsistir independentemente de ser admitido o processamento do recurso. HC deferido para
que seja recebida a apelao do paciente, interposta perante o Juzo da 2 Vara Federal Criminal, sem
prejuzo do cumprimento da priso preventiva contra ele decretada, caso persistam os motivos que a
determinaram. Precedente citado: HC 85880/MS (DJU de 10.3.2006).
HC 88420/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 17.4.2007. (HC-88420)

3 CARACTERSTICAS
3.1 VOLUNTARIEDADE

Tambm tratado como princpio atinente aos recursos, por parte da doutrina. A voluntariedade reside no
fato de que no existe nada que obrigue a parte a recorrer.
VOLUNTRIO DISCRICIONRIO

363

O MP no tem discricionariedade para recorrer. Para a defesa o recurso voluntrio e discricionrio. O

recurso para o MP tambm voluntrio (no h obrigao de recorrer), mas, no h discricionariedade.
Os princpios estruturais que vigem na ao penal so: obrigatoriedade e indisponibilidade. O MP, desde
que haja justa causa, dever ajuizar a ao penal (DEVER DE AGIR), e uma vez proposta a ao penal, o
promotor no pode dela desistir. O MP tem a sua liberdade de convico (opinio delictiI); que no se
confunde com a idia de discricionariedade.
Art. 576, CPP o MP no poder desistir do recurso que haja interposto, nem total e nem parcialmente.
Os recursos so um nus, ningum obrigado a recorrer, nem o MP e nem o defensor dativo. PRINCPIO
DA VOLUNTRIEDADE.
EXCEO: o recurso ex offcio. Hipteses:

concesso de HC,
absolvio sumria,
arquivamento de IP nos crimes de economia popular (art. 7, L. 1521/50),
concesso de reabilitao criminal.

Tudo isso subsiste nova ordem constitucional de acordo com o entendimento do STF (S. 423).
423 - No transita em julgado a sentena por haver omitido o recurso exofficio que se considera interposto ex lege.
No processo penal brasileiro, h uma estrutura acusatria, que marcada por ato tripersonado (autor-rujuiz). Pela essncia do sistema acusatrio, o juiz no pode agir ex officio, cabendo a voluntariedade do
recurso parte, que no pode ser compelida a recorrer, do mesmo modo que o juiz no pode recorrer, isso
no faria sentido. Se o recurso de ofcio fosse encarado no sentido estrito de recurso ele seria
inconstitucional; no entanto, ele hoje no passa de uma condio para o trnsito em julgado material
da sentena, com essa interpretao ele plenamente constitucional.

4 PRINCPIOS

4.1 Princpio da legalidade: somente podem ser utilizados recursos previstos em lei.
4.2 Princpio da adequao: somente pode ser utilizado o recurso adequado.
4.3 Princpio da fungibilidade: o recurso errado pode ser admitido no lugar do certo. Mas para o recurso
errado ser admitido so necessrios 03 requisitos: boa-f, recurso errado no prazo do recurso certo e
dvida objetiva (inexistncia de erro grosseiro). (artigo 579)
4.4 Princpio da converso: recurso dirigido a Tribunal errado, no h problema, o tribunal envia para o
rgo correto.
4.5 Princpio da unirrecorribilidade: contra uma deciso somente cabvel um recurso. EXCEES
cabveis no DPP:
a.
b.
c.
d.

Artigo 593, 4 - Quando cabvel a apelao, no poder ser usado o recurso em sentido estrito,
ainda que somente de parte da deciso se recorra (artigo 593, 4).
Protesto por novo jri e apelao sentena do jri (art. 608, CPP)
Recurso Especial e Recurso Extraordinrio acrdo
O Pacelli nos d outro exemplo. Tratando-se de sucumbncia recproca, poder ocorrer a
interposio simultnea de recursos distintos, manejados, porm, por partes tambm distintas,
como ocorre, por exemplo, em relao possibilidade de interposio de recurso ordinrio (art.
102, II, a; art. 105, II, a, da CF) pela defesa e de recurso especial e extraordinrio pela acusao.

364

e.

Aponta-se, ainda, o caso de embargos infringentes referentes parte no unnime do acrdo e

de recursos extraordinrios (sentido amplo) em relao parte unnime. De minha parte, fiquei
com uma dvida. Tendo em conta o art. 3, do CPC, e considerando que o CPP pouco fala do
trmite desse recurso (apenas um pargrafo, do art. 609, do CPP), no seria possvel aplicar-se
aos embargos infringentes criminais o art. 498, do CPC, conforme Lei 10.352/01? A no haveria
mais falar em exceo a esse princpio. Como o prazo dos extraordinrios ficaria suspenso, aps
o julgamento do RSE ou da apelao s caberiam os extraordinrios e aqui a exceo j no seria
entre RE ou RESP, de um lado, e embargos infringentes, de outro. OBS.: No achei nada na
doutrina nem na jurisprudncia.

4.6 Princpio da variabilidade dos recursos: quando so cabveis dois recursos alternativos, a parte
pode entrar com um recurso e, no prazo recursal, pode entrar com outro recurso eliminando o primeiro. O
sujeito vai variar de recursos, ou seja, quer variar de recurso. EXEMPLO: ru condenado a 25 anos
cabem o protesto por novo jri e a apelao, o ru interpe um e depois outro, desde que respeitado o
prazo de interposio. NO SE CONFUNDE COM A SUPLEMENTARIEDADE DOS RECURSOS. H
dois recursos alternativos, ou seja, ou um ou outro.
OBS.: As afirmaes acima constam do original do resumo, acompanhando, inclusive, LFG, o qual
tambm cita esse exemplo listado. No obstante isso, li o Pacelli e Ada Pellegrini e outros (Recursos no
Processo Penal, RT) e verifiquei que ambos citam esse exemplo acima como sendo do princpio da
suplementariedade. Ada Pellegrini e outros definem o princpio da variabilidade como sendo: O
princpio da variabilidade significa que a interposio de um recurso no liga o recorrente impugnao,
permitindo-se a interposio de outros recursos, se no prazo. Porm, no deram exemplos desse
princpio no nosso ordenamento. Citaram o exemplo dado acima, juntamente com outro, quando tratavam
do princpio da variabilidade, mas no final (complicando tudo, segundo entendo) isto registraram:
Observe-se porm que, a rigor, os exemplos sub a e b no so propriamente de variabilidade, mas de
suplementao dos recursos. Por isso a dvida: qual seria o exemplo inquestionvel de princpio da
variabilidade? Qual a real diferena entre os princpios da variabilidade de suplementariedade. No achei
resposta.
4.7 Princpio da suplementariedade dos recursos ou princpio da suplementao: Quando so
cabveis simultaneamente dois recursos, a parte pode interpor um e depois, no prazo, interpor o segundo
suplementando. H dois recursos ambos cabveis e ambos vlidos. EXEMPLO: ru com 25 anos de
condenao no homicdio e 03 anos para o estupro. Para o primeiro cabe o PROTESTO POR NOVO
JRI e cabe a apelao no segundo caso. H dois recursos simultneos. A suplementariedade dos recursos
no tem correlao com o princpio da complementariedade dos recursos. OBS.: entretanto, registro
novamente a dificuldade de se diferenciar suplementariedade de variabilidade, tendo em conta as
divergncias doutrinrias acima apontadas.
4.8 Princpio da complementariedade: consiste na possibilidade de novas razes complementares,
quando o juiz modificou a sentena depois do recurso j interposto. Depois da interposio do recurso,
quando o juiz pode modificar a sentena? O juiz pode modificar a sentena nas seguintes hipteses:
a)
b)
c)
d)
e)

erro de clculo;
erro material;
lei nova favorvel;
embargos de declarao;
juzo de retratao em RESE.

No se fala em precluso consumativa, porque os fundamentos da deciso s surgiro com a integrao

ou complementao a que os embargos de declarao deram margem.
4.9 Princpio da dialeticidade recursal: toda vez que for interposto recurso, a parte contrria ter o
direito de contra-razoar o recurso (no obrigao). a garantia do prazo para a apresentao das contrarazes antes da subida dos autos. Smula 707, STF constitui nulidade a falta de intimao do
denunciado do recurso interposto contra a deciso que rejeitou a denncia, no a suprindo nem mesmo
nomeao de defensor dativo. Advm nitidamente da clusula constitucional do due processo of law, em
especfico no que atine proteo ao contrditrio.

365

Aqui bom registrar que o parecer do Procurador de Justia, na segunda instncia, no representa
violao ao princpio da dialeticidade, na medida em que defesa seja conferida a possibilidade de
apresentar memoriais. Na prtica esses memoriais so admitidos (e, so, na verdade, quase que
necessrios: exatamente para se fazer a contradio com o parecer do MP). Esse entendimento ainda vem
prevalecendo.
No obstante isso, atualmente est em debate saber se a sustentao oral do MP aps a sustentao oral da
defesa ofende, ou no, os princpios do contraditrio e da ampla defesa. Isto est expresso no informativo
449/STF, a saber:
A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se discute se, em
julgamento de recurso exclusivo da acusao, pode o membro do Ministrio
Pblico manifestar-se somente depois da sustentao oral da defesa. No caso,
o juzo de 1 grau rejeitara a denncia apresentada contra o paciente, acusado
pela suposta prtica de delito previsto no art. 10 da Lei 7.492/86. Contra esta
deciso, o Ministrio Pblico interpusera recurso em sentido estrito que,
provido pelo TRF da 3 Regio, dera ensejo instaurao da ao penal.
Ocorre que, durante a sesso de julgamento do citado recurso, a defesa
proferira sustentao oral antes do Procurador-Geral, sendo tal fato alegado em
questo de ordem, rejeitada ao fundamento de que o parquet, em segunda
instncia, atua apenas como fiscal da lei. Sustenta a impetrao a nulidade
desse julgamento por ofensa ao contraditrio, uma vez que seria direito da
defesa manifestar-se por ltimo, especialmente em recurso exclusivo da
acusao. Ademais, alega que, sendo o Ministrio Pblico rgo uno e
indivisvel, incabvel a invocao da figura de custos legis para justificar tal
inverso. HC 87926/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 21.11.2006. (HC-87926)
O Min. Cezar Peluso, relator, deferiu o writ para anular o julgamento do
recurso em sentido estrito e determinar que outro se realize, observado o
direito de a defesa do paciente, se pretender realizar sustentao oral, somente
faz-lo depois do representante do Ministrio Pblico. Entendeu que, mesmo
que invocada a qualidade de custos legis, o membro do Ministrio Pblico
deve manifestar-se, na sesso de julgamento, antes da sustentao oral da
defesa, haja vista que as partes tm direito observncia do procedimento
tipificado na lei, como concretizao do princpio do devido processo legal, a
cujo mbito pertencem as garantias especficas do contraditrio e da ampla
defesa (CF, art. 5, LIV e LV). Ressaltando a unidade e indivisibilidade do
parquet, asseverou ser difcil cindir sua atuao na rea recursal, no processo
penal, de modo a comprometer o pleno exerccio do contraditrio. Aduziu,
tambm, que o direito de a defesa falar por ltimo imperativo e decorre do
prprio sistema, e que a inverso na ordem acarretaria prejuzo plenitude de
defesa. Ademais, afirmou no ser admissvel interpretao literal do art. 610,
pargrafo nico, do CPP (...o presidente conceder... a palavra aos advogados
ou s partes que a solicitarem e ao procurador-geral, quando o requerer...) e
que o art. 143, 2, do Regimento Interno do TRF da 3 Regio, que dispe
que o parquet far uso da palavra aps o recorrente e o recorrido, merece
releitura constitucional. Aps, pediu vista o Min. Joaquim Barbosa. HC
87926/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 21.11.2006. (HC-87926)
4.10 Princpio tantum devolutum quantum apelatum: Quando a parte interpe o recurso, somente a
matria objeto de impugnao encaminhada ao Tribunal. No entanto, esse princpio gera algumas
questes no processo penal.
Alguns autores dizem que esse princpio no vigora no DPP o professor disse que isso no verdade,
por dois motivos: 1) em caso de recursos da acusao, vige a regra de que a interposio limita a matria
que poder ser objeto de impugnao. Em favor da defesa, podem ser alegadas matrias que no tenham
sido objeto de impugnao; vigora o princpio para beneficiar a defesa. 2) o STF, smula 713, reconhece
a existncia desse princpio no DPP ao afirmar que na apelao do jri, o rgo ad quem somente pode
se manifestar sobre a matria impugnada no recurso. Se o recurso teve por objeto deciso manifestamente
contrria prova dos autos, o Tribunal no pode reconhecer uma nulidade de quesitao.

366

4.11 Princpio da tempestividade: os recursos devem ser interpostos no prazo legal

Recurso interposto fora do prazo INADMISSVEL, em decorrncia da precluso temporal. Com a
precluso ocorre a coisa julgada.
As razes recursais fora do prazo so mera irregularidade.
Prazos so: CONTNUOS (no se interrompem nas frias, nos sbados, nos domingos e nos feriados) e
PEREMPTRIOS.
Com a EC/45 no h mais frias coletivas do Poder Judicirio.
So distintos: INCIO DO PRAZO (inicia-se o prazo com a intimao) e CONTAGEM DO PRAZO (no
se computa o dia do incio, mas computa-se o dia do vencimento).
A intimao do MP tem que ser pessoal, mas conta-se do protocolo na secretaria, de acordo com o
entendimento do STF mais recente, com qual o STJ no destoa.
A intimao pode ser feita por precatria, contando-se o prazo da data da intimao e no da data da
juntada da precatria cumprida. De acordo com o entendimento que se modificou de 2004 para 2005.
STF, 710 - No processo penal, contam-se os prazos da data da intimao, e
no da juntada aos autos do mandado ou da carta precatria ou de ordem.
EXCEO: h lei expressa que afirma que o prazo comear a ser contado a partir da juntada do
mandado, nos termos da Lei 10.409 (nova lei de txicos). No encontrei dispositivo semelhante na Lei
11.343/06.
A intimao feita na sexta-feira determina que o prazo comea a ser contado a partir do primeiro dia til.
STF, 310 - Quando a intimao tiver lugar na sexta-feira, ou a publicao
com efeito de intimao for feita nesse dia, o prazo judicial ter incio na
segunda-feira imediata, salvo se no houver expediente, caso em que
comear no primeiro dia til que se seguir.
O importante protocolar no prazo, pouco importando a demora de despacho.
STF, 428 - No fica prejudicada a apelao entregue em cartrio no prazo
legal, embora despachada tardiamente.
Na dvida, se o recurso est ou no no prazo, deve-se aplicar o princpio in dubio pro recurso.
O prazo em dobro para recorrer do DEFENSOR PBLICO. O STJ vem negando tal benefcio (prazo
em dobro) aos defensores dativos (vide AgRg no Ag 699.208/SP; ArRg no Ag 637.432/SP; Edcl no Resp
164.093/SP, embora reconhea a necessidade intimao pessoal, nos termos do art. 370, 4, CPP (vide
HC 37784/DF). Segundo o HC 37.784/STJ, os ncleos de prtica jurdicas se equiparam situao do
defensor dativo, portanto, tm direito intimao pessoal, sem contudo ter prazo em dobro.
No TRF5, encontrei alguns julgados, dentre eles ACR 2510 (14/05/04 Des. Fed. Geraldo Apoliano) e
AGTR 25364 (Des. Fed. Nereu Santos), cujo posicionamento pelo prazo em dobro ao defensor dativo.
No STF, achei julgados, dentre eles o AI AgR 324.408/SC e o HC 75.416/SP, negando o prazo em
dobro para o defensor dativo.
JURISPRUDNCIA DE 2007:
Tempestividade de Recurso e Momento de Comprovao
Aplicando a orientao fixada pela Corte no sentido de que a prova da tempestividade do recurso
deve ser feita no momento da interposio da petio recursal, no sendo admitida a comprovao a
posteriori de eventual prorrogao do prazo, a Turma, por maioria, negou provimento a agravo
regimental interposto contra deciso monocrtica do Min. Carlos Britto que negara seguimento a agravo
de instrumento, do qual relator, em face da intempestividade do recurso extraordinrio, inadmitido pelo

367

Tribunal a quo por motivo diverso. No caso, o agravante, somente nas razes do agravo regimental,
demonstrara a tempestividade do apelo extremo, por meio da prova da dilao do prazo recursal em
virtude da ausncia de expediente forense no perodo. Vencido o Min. Marco Aurlio que provia o agravo
regimental por reputar que a parte no teria que sustentar a tempestividade do recurso extraordinrio,
porquanto no estava em jogo, uma vez que, apreciados os demais pressupostos do recurso quando do
exame de sua admissibilidade pelo tribunal de origem, esse fora considerado tempestivo. Precedente
citado: AI 621919 AgR/PR (DJU de 19.12.2006).
AI 495324 AgR/SP, rel. Min. Carlos Britto, 23.10.2007. (AI-495324)
STF. Smula 115 do STJ e Matria Criminal - 1
A Turma deferiu habeas corpus impetrado contra deciso de Ministra-relatora no STJ que,
aplicando o Enunciado da Smula 115 daquela Corte (na instncia especial, inexistente recurso
interposto por advogado sem procurao nos autos.), no conhecera de agravo de instrumento
interposto para o processamento de recurso especial inadmitido na origem. A impetrao sustentava que o
mencionado Verbete somente incidiria nos processos de natureza cvel, no se exigindo, no processo
criminal, a procurao para o advogado nomeado, pelo ru, por ocasio do interrogatrio judicial e que
atuara durante todo o trmite da ao penal. Inicialmente, rejeitou-se a alegao de que o referido
Enunciado seria aplicvel apenas em matria cvel. Asseverou-se, no ponto, que a orientao do STF no
sentido de que o nus quanto correta formao do instrumento cabe exclusivamente ao agravante, ainda
que em mbito penal.
HC 87008/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 8.5.2007. (HC-87008)
STF. Smula 115 do STJ e Matria Criminal - 2
Considerou-se que a norma contida no art. 266 do CPP, que autoriza a nomeao de defensor ao ru
na audincia de interrogatrio, deve flexibilizar a interpretao que dada formalizao do agravo de
instrumento em matria penal. Nesse sentido, aduziu-se que, ao invs de ser anexado o mandato aos autos
do agravo, em casos tais, deve o advogado diligenciar para que seja juntada ao feito cpia do termo de
interrogatrio ou uma certido da secretaria da vara informando que sua nomeao se deu no ato de
interrogatrio, o que no ocorrera na espcie. Entretanto, apesar da falta de diligncia da defesa
constituda, entendeu-se que o paciente no poderia ser prejudicado, uma vez que chegara ao
conhecimento do Supremo que ele fora defendido pelo mesmo patrono desde o interrogatrio at a fase
recursal, inclusive. Writ deferido para possibilitar que a autoridade apontada como coatora decida o
agravo de instrumento como entender de direito, sob pena de cerceamento de defesa. Precedentes citados:
AI 232439 AgR/PB (DJU de 6.8.99) e AI 326102 AgR/SP (DJU de 29.6.2001).
HC 87008/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 8.5.2007. (HC-87008)

5 EFEITOS DOS RECURSOS

Praticamente, so quatro:
a. DEVOLUTIVO
b. DEVOLUTIVO INVERSO
c. SUSPENSIVO
d. EXTENSIVO ou COMUNICABILIDADE RECURSAL
5.1 EFEITO PRODRMICO

LUIZ FLVIO GOMES: existe o EFEITO PRODRMICO que consiste na limitao do novo
julgamento do jri pena estabelecida no julgamento anterior, objeto de impugnao, ou seja, o limite
imposto de pena no julgamento anterior (no jri), com o novo julgamento decorrente de recurso
EXCLUSIVO DO RU, por no ser possvel a reformatio in pejus indireta.
5.2 EFEITO DEVOLUTIVO

368

EFEITO DEVOLUTIVO matria impugnada pelo recurso objeto de apreciao do julgamento

recursal. o ato ou efeito de encaminhar apreciao do Tribunal uma matria que foi objeto de
impugnao. A expresso utilizada pelas seguintes razes:
a.
b.
c.

A primeira instncia julga pelo Judicirio e depois lhe devolvida (isso no convence)
No Brasil Imprio, existiam os juzes e os pretores (juzes com jurisdio reduzida), as partes
no satisfeitas com a deciso do pretor recorriam para os juizes municipais devolvendo-lhes a
matria (justificativa histrica razovel).
Um dos significados da palavra devolver remeter algo para o conhecimento de algum.

5.3 EFEITO DEVOLUTIVO INVERSO ou EFEITO REPRESSIVO ou EFEITO MISTO ou EFEITO

INTERATIVO ou EFEITO RETRATIVO OU EFEITO REGRESSIVO

Consiste no efeito que devolve a matria de objeto de impugnao ao prolator da deciso. Ex. Recurso em
Sentido Estrito cabvel pela rejeio da denncia no procedimento comum, o juiz pode reconsiderar a
sua deciso (retratao). Ex. agrado em execuo; correio parcial (embora no seja recurso; carta
testemunhal e embargos infringentes.

5.4 EFEITO SUSPENSIVO

EFEITO SUSPENSIVO no um efeito, mas sim qualidade do recurso que adia a produo de efeitos
da deciso impugnada, que no poder ser executada. No h no DPP, a rigor, a execuo provisria da
sentena. Contra a sentena absolutria no h efeito suspensivo. Antes existia somente um exemplo
(artigo 596, pargrafo nico), que permitia a execuo provisria de medida de segurana, mas, foi
revogado pelo LEP. Mas, em algumas hipteses o ru se recolhe priso para apelar, no se trata de
execuo provisria, mas, sim, uma medida cautelar para assegurar a futura execuo da pena.
No perodo de priso para apelar, pode o ru ser beneficiado por benefcios tpicos de execuo, mas, no
quer dizer que se trate de execuo provisria. Boa parte da doutrina entende que o trabalho durante a
priso cautelar pode servir para remisso da pena. Execuo provisria recepo de benefcios durante a
priso cautelar. Na prtica, os efeitos so semelhantes.
Smulas do STF sobre o assunto:
716. ADMITE-SE A PROGRESSO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA
OU A APLICAO IMEDIATA DE REGIME MENOS SEVERO NELA
DETERMINADA, ANTES DO TRNSITO EM JULGADO DA SENTENA
CONDENATRIA.
717. NO IMPEDE A PROGRESSO DE REGIME DE EXECUO DA PENA,
FIXADA EM SENTENA NO TRANSITADA EM JULGADO, O FATO DE O
RU SE ENCONTRAR EM PRISO ESPECIAL.
Contra a sentena condenatria, haver execuo provisria somente quando forem interpostos ou o
Recurso Especial ou o Recurso Extraordinrio, ou melhor, recursos sem efeito suspensivo. OBS.: embora
seja esse o posicionamento ainda oficial dos Tribunais Superiores, verifica-se uma tendncia concreta de
alterao de entendimento. Mesmo no STF, um dos ltimos informativos de 2006 isto noticiou:
452 (HC-88174) Recurso sem Efeito Suspensivo e Execuo Provisria
A Turma, por maioria, deferiu habeas corpus impetrado contra acrdo do STM que,
ao negar provimento apelao da defesa, determinara a expedio de mandado de
priso contra o paciente, apesar de pendente recurso de natureza extraordinria.
Considerou-se inexistir, em face da Constituio, possibilidade de execuo de
sentena penal condenatria sem o seu trnsito em julgado. Asseverou-se que a
execuo provisria de sentena recorrvel seria incompatvel no apenas com o
princpio da no-culpabilidade. Ter-se-ia, efetivamente, a inadmissibilidade de se

369

executar qualquer sentena privativa de liberdade antes que ela esteja definitivamente
consolidada. Ademais, entendeu-se que, proferida a sentena penal condenatria, nada
obsta a decretao de custdia do ru, desde que demonstrada a cautelaridade (CPP,
art. 312). Vencido o Min. Joaquim Barbosa, relator, que, tendo em conta que o tema
fora afetado ao Plenrio (HC 84078/MG, v. Informativos 367 e 371), denegava a
ordem para aplicar a orientao ainda majoritria da Corte, no sentido de que os
recursos excepcionais no suspendem a execuo da pena privativa de liberdade. HC
deferido para determinar a soltura do paciente, se por outro motivo no estiver preso.
HC 88174/SP, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, rel. p/ o acrdo Min. Eros Grau,
12.12.2006. (HC-88174).
JURISPRUDNCIA DE 2007:
RE: Efeito Suspensivo e Pedido de Contra-Cautela - 1
A Turma, resolvendo questo de ordem, deferiu pedido de contra-cautela para revogar efeito
suspensivo concedido pelo tribunal de origem a recurso extraordinrio cuja matria de fundo envolve a
anlise da possibilidade ou no de compensao de dbitos contrados pelo consumo de energia eltrica.
Tratava-se, na espcie, de ao cautelar ajuizada pela Companhia Energtica de Pernambuco CELPE
contra a deciso que atribura efeito suspensivo a recurso extraordinrio interposto, simultaneamente com
recurso especial, de acrdo do tribunal de justia local que mantivera deciso que reformara sentena em
que determinada a manuteno, pela requerente, do fornecimento de energia eltrica requerida at a
soluo do litgio. Naquela oportunidade, a requerente havia sustentado a incompetncia da justia comum
estadual para analisar o feito, haja vista que a Unio manifestara seu interesse em ingressar na lide como
assistente litisconsorcial da ELETROBRS, porquanto envolvidos na pretendida compensao ttulos
emitidos por essa sociedade annima.
AC 1775 QO/PE, rel. Min. Gilmar Mendes, 23.10.2007. (AC-1775)
RE: Efeito Suspensivo e Pedido de Contra-Cautela - 2
Ressaltando a peculiaridade do caso, aduziu-se que a hiptese envolveria tpico pedido de contracautela em face da deciso proferida pela instncia a quo. Inicialmente, afastou-se qualquer bice ao
conhecimento do pleito, tendo em vista que, instaurada a jurisdio cautelar do STF, aps a deciso do
tribunal de origem que admite o processamento do recurso extraordinrio, cabe a esta Corte reexaminar os
pressupostos para a concesso de medidas acautelatrias que visem assegurar a eficcia de sua deciso
final. Enfatizou-se que o Supremo no fica vinculado apreciao do fumus boni iuris e do periculum in
mora realizado pelo tribunal a quo. Quanto ao fato de a deciso recorrida ser, tambm, objeto de recurso
especial, pendente de apreciao pelo STJ em que suspensa a execuo da deciso que lhe concedera
efeito suspensivo , considerou-se a jurisprudncia firmada pelo STF no sentido de que o exame, por ele
feito, da medida cautelar em recurso extraordinrio independe da existncia de deciso definitiva do STJ
em recurso especial interposto contra o mesmo acrdo. Assim, entendeu-se indiscutvel a plausibilidade
jurdica do pedido formulado, porque tanto o recurso especial quanto o extraordinrio no apresentam
chances de serem providos, j que ambas as Cortes possuem orientao consolidada sobre competir
somente justia federal apreciar o interesse da Unio em determinada ao judicial. Por conseguinte,
concluiu-se pela ausncia de razes para a manuteno do efeito suspensivo concedido pelo tribunal de
origem ao recurso extraordinrio. Precedentes citados: Rcl 1509/PR (DJU de 6.9.2001); AC 639 QO/SP
(DJU de 17.2.2006); AC 649 QO/SP (DJU de 14.10.2005); AC 352 QO/PI (DJU de 2.12.2005); RE
144880/DF (DJU de 2.3.2001); RE 206497/SC (DJU de 3.3.2000); RE 170289/SP (DJU de 27.3.98).
AC 1775 QO/PE, rel. Min. Gilmar Mendes, 23.10.2007. (AC-1775)
STF. Recurso sem Efeito Suspensivo e Execuo Provisria
A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que condenado pena de 5 anos de recluso em
regime semi-aberto sustentava a impossibilidade da execuo, antes do trnsito em julgado, do decreto
condenatrio expedido em seu desfavor, pois ainda pendente recurso especial. Considerou-se que, no
possuindo os recursos especial e extraordinrio efeito suspensivo do julgamento, inexistiria razo para se
alegar ofensa ao princpio da inocncia com o incio da execuo da pena. Vencido o Min. Marco Aurlio,
relator, que deferia o writ para afastar a execuo da pena enquanto pendente recurso quer de natureza
ordinria, quer de extraordinria.
HC 90645/PE, rel. orig. Min. Marco Aurlio, rel. p/ o acrdo Min. Menezes Direito, 11.9.2007.
(HC-90645)

370

STF. Recurso sem Efeito Suspensivo e Execuo Provisria

A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que condenados por homicdio duplamente
qualificado, em concurso de pessoas (CP, art. 121, 2, I e IV), pleiteavam o direito de permanecer em
liberdade at o definitivo julgamento da ao penal, sob o argumento de que a priso antes do trnsito em
julgado, pois ainda pendente recurso especial, violaria o princpio da presuno de inocncia, consistindo
em antecipao da pena. Entendeu-se que a priso estaria adequadamente fundamentada, encontrando
apoio no art. 312 do CPP, que permite a custdia cautelar para a garantia da ordem pblica, aplicvel, ao
caso, em face da elevada periculosidade dos pacientes, que cometeram o delito motivados por disputa de
terras. Asseverou-se, ademais, que a ordem pblica visaria acautelar, tambm, a credibilidade da justia,
bem como a confiabilidade de outros rgos governamentais que atuam na localidade, como o IBAMA e a
polcia, junto aos quais a vtima procurara proteo. Vencidos os Ministros Marco Aurlio e Seplveda
Pertence que deferiam o writ por considerar, respectivamente, que, em razo de os pacientes terem
respondido ao processo em liberdade, o cumprimento da pena dar-se-ia sem a existncia de culpa formada,
em ofensa ao princpio da no-culpabilidade; e que a gravidade do fato imputado e a intuio da
periculosidade a partir dele inferida no se adequariam aos fundamentos estritos da priso preventiva para
a garantia da ordem pblica.
HC 89175/PA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 6.2.2007. (HC-89175)

5.5 EFEITO EXTENSIVO ou PRINCPIO DA COMUNICABILIDADE RECURSAL

EFEITO EXTENSIVO ou COMUNICABILIDADE RECURSAL est previsto no CPP, artigo 580,

(concurso de agentes o recurso de um que no seja fundado por motivos pessoais, aproveitar os
demais). Ex. um ru recorre e outro no; o TJ entende que no h crime, seus efeitos aproveitaro ao
outro, porque o aspecto objetivo e no subjetivo. Ex.2. a prescrio pode ser aspecto subjetivo e no
objetivo. Aplicado ao Habeas Corpus e Reviso criminal.
5.6 EFEITO EXPANSIVO

EFEITO EXPANSIVO foi estudado por Nelson Nery e o efeito do recurso que transcende a matria
impugnada pelo recurso. O TJ ao analisar o recurso, profere uma deciso no recurso que vai provocar
repercusso mais abrangente na instncia originria. Tem ntima ligao com o tema de nulidades
processuais e ntima ligao com o princpio da causalidade nessa matria. A modificao ou mesmo a
anulao de uma deciso judicial, pode determinar, em cadeia, o desfazimento de outros tantos atos
dependentes do primeiro na seqncia do procedimento. Enfim, seria a aplicao do princpio da
causalidade em grau de recurso.
6 PRESSUPOSTOS RECURSAIS

a.
b.
c.
d.

Pressuposto lgico (existncia de deciso lato sensu)

Pressuposto fundamental (sucumbncia)
Pressupostos objetivos
Pressupostos subjetivos

6.1 PRESSUPOSTO LGICO

a existncia de uma deciso lato sensu.

6.2 PRESSUPOSTO FUNDAMENTAL

a sucumbncia, que consiste em um gravame decorrente do descompasso entre o que foi pedido e o que
efetivamente foi dado. EXEMPLO: acordo de transao penal homologado pelo juiz admite ou no o

371

recurso? A maioria da jurisprudncia e doutrina entende que no cabe porque existe o gravame, mas, no
existe o descompasso.
A sucumbncia pode se dividir:
a. Sucumbncia nica atinge somente uma das partes
b. Sucumbncia mltipla atinge a duas partes
c. Sucumbncia paralela atinge interesses idnticos (dois rus)
d. Sucumbncia recproca atinge interesses opostos
e. Sucumbncia direta atinge quem parte
f. Sucumbncia reflexa ou indireta atinge quem no parte (vtima) absolvio pela
inexistncia do fato por impedir a indenizao)
g. Sucumbncia parcial atinge parte do pedido
h. Sucumbncia integral atInge todo o pedido

6.3 PRESSUPOSTOS OBJETIVOS

6.3.1 TEMPESTIVIDADE

Como regra, os recursos sero interpostos no prazo de 05 dias. Mas essa regra comporta excees:

PRAZO

RECURSO

05 dias

Apelao
RESE
Protesto por novo jri
05 agravos
Correio parcial
Embargos de Declarao nos Juizados Especiais
Embargos de Declarao no STF (RISTF). OBS.: No STJ o prazo o
normal do CPP (2 dias) segundo sua norma regimental art. 263
ROC

10 dias

Apelao nos juizados criminais

Embargos de nulidade
Embargos infringentes

15 dias

Recurso Especial
Recurso Extraordinrio

2 dias

Embargos de declarao em 1. Instncia

Embargos de declarao em 2. Instncia

48 horas

Carta testemunhvel

20 dias

RESE contra lista geral de jurados

O termo a quo para interposio do recurso o da intimao e no da data da juntada, o que conta a
data da intimao em qualquer caso, seja pessoal ou por carta precatria. Smula 710, STF, estabelece
que os prazos comeam a contar da intimao.
6.3.2 PREVISO LEGAL

Previso legal expressa para a espcie de recurso contra determinadas decises. Recurso em sentido
Estrito previsto para ser utilizado contra decises definitivas ou com fora de definitiva e interlocutrias
mistas e em outras situaes o recurso de apelao. Mas h hipteses que no cabe recurso: por exemplo,
contra a deciso do juiz que se declara competente, no cabe recurso, essa deciso irrecorrvel, mas,

372

pode caber uma ao autnoma de impugnao (Hbeas Corpus). J contra a deciso do juiz que se
declara incompetente cabe recurso em sentido estrito (581, II, CPP).
6.3.3 REGULARIDADE PROCEDIMENTAL

O recurso deve seguir o rito previsto no CPP. Alguns recursos tm efeito regressivo, interativo, misto ou
devolutivo diverso, que consiste na devoluo da matria ao prprio prolator da deciso. Ex. juiz que
rejeita a denncia, poder se retratar no julgamento do recurso em sentido estrito, inclusive se no houver
a manifestao do juiz sobre a manuteno ou no da deciso, o TJ no julga o recurso em sentido estrito.

6.3.4 PRINCPIO DIALETICIDADE RECURSAL

Princpio da DIALETICIDADE RECURSAL (smula 707, STF).

STF, 707 - Constitui nulidade a falta de intimao do denunciado para
oferecer contra-razes ao recurso interposto da rejeio da denncia, no
a suprindo a nomeao de defensor dativo.

6.4 PRESSUPOSTOS SUBJETIVOS

So eles: legitimidade e interesse.

6.4.1 LEGITIMIDADE

Tm legitimidade o Ru, o defensor do ru, o querelante, o querelado, o MP, o assistente de acusao,

associaes de consumidores (em crimes de consumidores).
6.4.1.1 Assistente de acusao (artigos 584, 1, 271; 598): tem legitimidade supletiva para recorrer:
apelar das sentenas definitivas, recorrer em sentido estrito contra deciso: que impronuncia ou que julga
extinta a punibilidade; essa interpretao decorre de uma interpretao estrita dos artigos. A doutrina tem
ampliado as hipteses de legitimidade recursal do agente, mediante o preenchimento de certos requisitos
interpretativos: recorrer em sentido estrito, interpor carta testemunhvel, recurso especial e recurso
extraordinrio.
6.4.1.2 Ministrio Pblico: nas aes penais pblicas ou pblicas condicionadas, o MP tem ampla
legitimidade, podendo recorrer em favor ou contra o ru, para aumentar ou para diminuir a pena.
Nas aes penais privadas, por vigorar o princpio da disponibilidade, o MP no pode recorrer de sentena
absolutria (pleiteando condenao do ru), mas, pode recorrer da sentena condenatria para aumentar a
pena ou para pedir absolvio do ru ou a diminuio da pena.
O princpio da disponibilidade se manifesta at o trnsito em julgado da sentena, se o querelante no
recorreu da sentena absolutria na Ao Penal Privada, sinal de que o ofendido abriu mo da ao
penal, e, portanto, no pode o MP interferir.
6.4.1.3 Ru e seu defensor: cada um ter o seu direito de recorrer prprio, autnomo e independente, a
Smula 705, STF, disse que os direitos recursais so independentes, ou seja, se o ru desistir de recorrer,
mas, se o seu defensor o fizer, o recurso ser aceito. As razes so apresentadas por advogado (capacidade
postulatria)

6.4.2 INTERESSE

373

Tem interesse o que foi prejudicado.

o interesse adequao, necessidade e utilidade previsto pargrafo nico do artigo 577, CPP, que afirma
que no se admitir recurso da parte que no tiver interesse na reforma ou modificao da deciso.
6.4.2.1 Ministrio Pblico: como fiscal da lei ou como titular da Ao Pblica, tem interesse em recorrer
da absolvio ou da condenao, ou seja, tanto em favor quanto contra o ru, essa posio majoritria.
Frederico Marques pensa que o MP parte e, logo, somente tem direito de recorrer contra o ru, essa
posio minoritria.
O MP pode impetrar HC em favor do ru, jamais para prejudicar o ru, EXEMPLO: impetrar um HC para
reconhecer uma nulidade que prejudique o ru. Em ao privada, com ru absolvido, o MP no pode
apelar, porque no titular da ao, evidente que na ao privada subsidiria da pblica, o MP pode
recorrer.
6.4.2.2 Assistente de acusao: embora os autores SCARANCE e Pacelli entendam que o interesse do
assistente no se limita a interesse patrimonial, pois, o seu interesse tambm voltado para a correta
aplicao da lei penal. A maioria ainda entende que o assistente de acusao procura a condenao, para
obter a reparao de dano, seja de ordem moral ou material. Sob esse enfoque, muito comum a
afirmativa de que o assistente no teria interesse em recorrer da sentena para aumentar a pena privativa
de liberdade. Mas, essa afirmao no correta em sua inteireza preciso verificar em que hipteses ela
ter aplicao, o que depender do caso concreto, p. ex., para evitar a ocorrncia da prescrio retroativa,
obtendo assim o ttulo executivo para a reparao do dano, sendo subjacente o interesse na reparao do
dano.
6.4.2.3 Ru: tem interesse recursal contra a sentena absolutria para modificao do dispositivo da
absolvio, p. ex., da insuficincia de prova para a inexistncia de fato, o que interditar a reparao do
dano no cvel. Sempre ligado reparao do dano. Vicente Grecco Filho (posio minoritria) defende
que o ru no tem interesse em recorrer para a modificao do dispositivo que fundamentou a absolvio,
j que o interesse no cvel no pode ser relevante para o juzo penal. Ex. ru foi absolvido em crime de
falso testemunho por ausncia de provas, o ru interps recurso pedindo que o juiz declarasse que ele no
havia cometido o crime de falso testemunho. H quem defenda a possibilidade de interposio sempre
que houver chance de qualquer melhora para o ru.
7 JUZO DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS

Quando a parte recorre, o juiz de primeiro grau vai exercer um juzo de admissibilidade recursal (juzo de
celebrao), o juiz vai avaliar se esto presentes os pressupostos recursais; se o juiz entender que os
pressupostos recursais no esto presentes ele deixa de RECEBER o recurso (receber ou no receber).
Indaga-se: se o juiz receber recurso sem pressuposto, pode o juiz reformular / reconsiderar essa deciso?
At pouco tempo, esse juzo era irretratvel, sob o fundamento de que o CPP omisso quanto a
possibilidade ou no da reconsiderao, por isso, subsidiariamente aplicado o CPC, que vedava tal
possibilidade. Entretanto, o CPC foi modificando e, no artigo 518, h permisso expressa para a
modificao da deciso de recebimento de recurso. Alis a nova redao (lei 11.276/06) do 2, do art.
518, do CPC, expresso nesse sentido: Apresentada a resposta, facultado ao juiz, no prazo de cinco
dias, o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso.
O recebimento em primeira instncia no vincula o juzo de admissibilidade do recurso na segunda
instncia (CONHECE ou NO CONHECE). Passado esse juzo de preliberao, o TJ poder ingressar no
mrito (PROVIDO ou DESPROVIDO).
JUZO ou PRELIBAO: no expresso tcnica especfica dos recursos ( pregestao), mas
utilizada para o recebimento da denncia. H tambm o juzo de DELIBAO (preenchimento das
condies de legalidade mnima) (EXEMPLO: homologao de sentena estrangeira, sentena de
pronuncia).
HOMOLOGAO DE SENTENA
ESTRANGEIRA

EXEQUATUR PARA ROGATRIA

374

Homologa a sentena estrangeira

concedido em rogatria, para a mandar cumprir.

8 EXTINO ANORMAL DO RECURSO

A maneira normal o julgamento do recurso. Formas de extino anormal dos recursos: falta de preparo
ou desero por falta de preparo, desistncia e desero (art. 594, CPP).
8.1 FALTA DE PREPARO OU DESERO POR FALTA DE PREPARO

Est relacionada com a falta de pagamento de preparo. Se o ru for pobre ser dispensado do pagamento
do preparo.
8.2 DESISTNCIA

O ru pode desistir do recurso e o seu defensor tambm (princpio da disponibilidade dos recursos).
A Smula 705, STF, a renncia do ru no impede o conhecimento do recurso interposto pelo defensor e
vice-versa, devendo prevalecer a vontade daquele que quer recorrer. Artigo 617, CPP, vedao
reformatio in pejus, em recurso exclusivo da defesa no pode haver piora para situao jurdica do ru.
Quanto ao MP, a situao de desistncia recursal deve ser melhor entendida; artigo 576 estabelece que o
MP no poder desistir total ou parcialmente do recurso interposto. O MP apresenta a petio de
interposio, na qual limita o mbito recursal, no se poder nas razes recursais haver ampliao do
recurso; e vice-versa. Quando se fala em limitar nas razes, no se pode fazer, porque equivale
desistncia parcial. A limitao nas razes recursais ineficaz.
EXEMPLO 01: ru processado por roubo e trafico. O juiz absolve do roubo e condena pelo trfico pena
mnima. O MP na petio de interposio diz que vem apelar (genrico e amplo). No pode, nas razes,
limitar ao trfico, dever recorrer do roubo. Assim, no TJ, podero ser analisadas todas as matrias
referentes condenao.
EXEMPLO 02: o inverso tambm verdadeiro, condenado o ru nos dois crimes, na pena mnima e em
regime semi-aberto. O MP na interposio limita-se a questionar a pena de um dos crimes, no poder nas
razes ampliar a impugnao para os dois crimes e mais o regime.
Smula 713, STF o efeito devolutivo da apelao, contra decises do jri, adstrito aos fundamentos de
sua interposio.
A matria objeto de devoluo fixada na petio de interposio e no pelas razoes recursais.
A desistncia diferente da RENNCIA, que ocorre ANTES DA INTERPOSIO DO RECURSO. O
MP pode renunciar (qualquer um pode), no se pode DESISTIR.
8.3 DESERO

Est ligada regra do artigo 594, do CPP.

Artigo 594. O ru no poder apelar sem recolher-se priso, ou prestar fiana, salvo se for primrio e de
bons antecedentes, assim reconhecido na sentena condenatria, ou condenado por crime de que se livre solto.
Na nova Lei de Txicos, 11.343/06, h dispositivo semelhante, a saber:
Art. 59. Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei, o
ru no poder apelar sem recolher-se priso, salvo se for primrio e de bons
antecedentes, assim reconhecido na sentena condenatria.

375

Esse artigo aparentemente simples, mas deve ser devidamente interpretado, mediante a devida
contextualizao, no pode ser feita uma interpretao meramente literal. O artigo trata de uma medida de
natureza cautelar (priso cautelar) tendo como pressupostos: Periculum in mora, fumus boni iuris e
demais requisitos legais. A interpretao literal poder causar algumas injustias:
EXEMPLO 01: Ru processado e condenado por leso corporal culposa a uma pena de multa, tendo
pagado o valor. Aps comete um furto, na sentena condenado. O ru no primrio. Deveria assim ser
determinada a sua priso, o que injusto, por isso, o artigo 594 no pode ser aplicada estritamente, devem
ser avaliados os requisitos da prova preventiva.
Garantia da ordem pblica
Convenincia da instruo
Assegurar a aplicao da lei penal
Esse mesmo raciocnio deve ser aplicado ao ru que primrio e sem antecedentes, ou seja, mesmo
assim, se houver o preenchimento dos requisitos da priso cautelar, pode ser decretada sua priso. Essa
priso para apelar est ligada desero pelo o que dispe o artigo 595, CPP. Essa desero s serve para
o recurso de apelao.
Artigo 595. Se o ru condenado fugir depois de haver apelado, ser declarada
deserta a apelao.
A recaptura do fugitivo, mesmo que sendo dentro do prazo recursal, NO restabelece a apelao.
A desero do recurso acarreta o imediato trnsito em julgado da sentena, tendo a natureza jurdica de
DESISTNCIA TCITA DO RECURSO, no importando o momento que fugiu e o tempo de sua
recaptura, pode ter ficado foragido por somente 20 minutos e ter sido recolhido antes do julgamento do
recurso.
OBS.: A jurisprudncia ainda entende pela constitucionalidade dos dispositivos legais supra (vide por
exemplo a Smula n. 09/STJ). No obstante isso, existe tendncia de alterao na aplicao dos
mencionados dispositivos legais, de acordo com a nova ordem constitucional e com os tratados de direito
humanos. Poder-se-ia vislumbrar a possibilidade de se ter por revogado o art. 595, do CPP, bem como a
de que o art. 594 deve ser sempre interpretado com o art. 312, do CPP. Ou seja, sem a fundamentao
com base nesse ltimo dispositivo, impossvel a aplicao do art. 594. Vejam o que noticiou o
Informativo STF n. 337:
Ttulo Direito de Recorrer em Liberdade
A Turma sobrestou, at que seja apreciada pelo Plenrio a constitucionalidade dos
artigos 594 e 595 do CPP - que tratam, respectivamente, do recolhimento do ru
priso para a interposio do recurso de apelao e da desero da mesma em virtude
da fuga do condenado -, o julgamento de habeas corpus em que se sustenta o direito
de condenado por crime de estupro, que ficara em liberdade durante o processo penal,
permanecer solto at o julgamento da apelao por ele interposta e no recebida. HC
83332/SP, rel. Min. Carlos Britto, 17.2.2004.(HC-83332)
Esta tem sido a orientao mais recente do STJ, a saber:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SENTENA CONDENATRIA
MANTIDA PELO TRIBUNAL. PRISO PARA APELAR. PERICULUM
LIBERTATIS.
MOTIVOS
CONCRETOS.
DEMONSTRAO.
IMPRESCINDIBILIDADE. INEXISTNCIA. FALTA DE FUNDAMENTAO.
GRAVIDADE DO DELITO. INEXISTNCIA DE MOTIVO AUTORIZADOR.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA.
1. No ordenamento constitucional vigente, a liberdade regra, excetuada apenas
quando concretamente se comprovar, em relao ao indiciado ou ru, a existncia de
periculum libertatis.
2. A exigncia judicial de ser o ru recolhido priso para manejar recurso de
apelao deve, necessariamente, ser calcada em um dos motivos constantes do art.
312 do Cdigo de Processo Penal e, por fora do art. 5, XLI e 93, IX, da

376

Constituio da Repblica, o magistrado deve apontar os elementos concretos

ensejadores da medida.
3. A Smula 09 desta Corte deve ser compreendida no sentido de que a priso para
apelar, quando revestida de necessria cautelaridade, no afronta o princpio
constitucional do estado de inocncia.
4. No compreende, portanto, os decretos prisionais que impem, de forma
automtica e sem fundamentao, a obrigatoriedade da priso para que o ru exera
seu direito de recorrer.
5. Se o paciente ostenta primariedade e bons antecedentes, tendo comparecido a todos
os atos do processo e, por outro lado, no havendo indicao judicial a demonstrar o
periculum libertatis, apontando o acrdo, to-somente, textos legais impeditivos da
existncia concomitante do direito ambulatrio e direito de recorrer, no h como
subsistir o decisum prisional, ainda mais quando reconhecida na sentena a situao
jurdica inserta no art. 594, 2 parte, do Cdigo de Processo Penal.
6. A gravidade do crime no pode servir como motivo extra legem para decretao da
priso provisria. Precedentes do STJ e STF.
7. Ordem CONCEDIDA para revogar a priso decretada, para que o Paciente possa
aguardar em liberdade o julgamento dos recursos (HC 44391/MG - DJ 20.11.2006 p.
364).
EXECUO PROVISRIA DE JUIZ DE PRIMEIRO GRAU: possvel a execuo provisria (em
rigor no execuo, porque no h antecipao de pena no nosso ordenamento; apenas se admite a
concesso de benefcios durante eventual priso cautelar), particularmente em favor do ru. O STF aceita
quando h: a) trnsito em julgado para o MP e b) o ru tenha recorrido. Assim, deve-se executar logo.
STF, 716 - Admite-se a progresso de regime de cumprimento da pena a
aplicao imediata de regime menos severo nela determinada, antes do
trnsito em julgado da sentena condenatria.
STF, 717 - No impede a progresso de regime de execuo da pena, fixada
em sentena no transitada em julgado, o fato de o ru encontrar em
priso especial.
Se um erro transitar em julgado, permanece o erro quando favorecer o ru, diante do trnsito em julgado
para o MP, em decorrncia do princpio da reformatio in pejus. Em recurso do ru ou em suas aes
autnomas (HC, MS e REVISO CRIMINAL), jamais a sua situao pode ser prejudicada. Nem
nulidade absoluta o Tribunal pode reconhecer em desfavor do ru (Smula 160/STF), mesmo em recurso
do MP, quando este nada alegar nesse sentido. Sobre o assunto, o seguinte julgado:
HC 80263/SP - SO PAULO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. ILMAR
GALVO Julgamento: 20/02/2003 EMENTA: HABEAS CORPUS. PACIENTE
ABSOLVIDO
EM
PRIMEIRA
INSTNCIA.
PRELIMINAR
DE
INCOMPETNCIA, NO SUSCITADA NA APELAO DO MINISTRIO
PBLICO, ACOLHIDA DE OFCIO PELO TRIUBNAL, POR TRATAR-SE DE
NULIDADE ABSOLUTA. ALEGAO DE QUE A SENTENA
ABSOLUTRIA TRANSITOU EM JULGADO EM TUDO AQUILO QUE NO
FOI OBJETO DO RECURSO DO PARQUET. PRETENSO DE APLICAO
DA SMULA 160/STF, COM A MANUTENO DA ABSOLVIO DIANTE
DA IMPOSSIBILIDADE DE HAVER NOVA DECISO MAIS GRAVOSA AO
RU. O Tribunal, ao julgar apelao do Ministrio Pblico contra sentena
absolutria, no pode acolher nulidade -- ainda que absoluta --, no veiculada no
recurso da acusao. Interpretao da Smula 160/STF que no faz distino entre
nulidade absoluta e relativa. Os atos praticados por rgo jurisdicional
constitucionalmente incompetente so atos nulos e no inexistentes, j que
proferidos por juiz regularmente investido de jurisdio, que, como se sabe, una.
Assim, a nulidade decorrente de sentena prolatada com vcio de incompetncia de
juzo precisa ser declarada e, embora no possua o alcance das decises vlidas,
pode produzir efeitos. Precedentes. A incorporao do princpio do ne bis in idem
ao ordenamento jurdico ptrio, ainda que sem o carter de preceito constitucional,
vem, na realidade, complementar o rol dos direitos e garantias individuais j

377

previstos pela Constituio Federal, cuja interpretao sistemtica leva concluso

de que a Lei Maior impe a prevalncia do direito liberdade em detrimento do
dever de acusar. Nesse contexto, princpios como o do devido processo legal e o do
juzo natural somente podem ser invocados em favor do ru e nunca em seu
prejuzo. Por isso, estando o Tribunal, quando do julgamento da apelao, adstrito
ao exame da matria impugnada pelo recorrente, no pode invocar questo
prejudicial ao ru no veiculada no referido recurso, ainda que se trate de nulidade
absoluta, decorrente da incompetncia do juzo. Habeas corpus deferido em parte
para que, afastada a incompetncia, seja julgada a apelao em seu mrito.
A reformatio in pejus INDIRETA tambm est proibida. Ela ocorre quando o ru apelou, pedindo
nulidade e o tribunal anulou o julgado. Na nova sentena, no pode ser fixada pelo juiz pena maior que a
anterior. Seria indireta, porque por meio de um recurso do ru a sua situao estaria sendo prejudicada.
Exceo: a doutrina aponta como exceo o novo julgamento pelo jri, tendo em vista a soberania dos
veredictos; aqui o novo Conselho Sentena pode reconhecer qualificadora, por exemplo, antes no
reconhecida; porm, a quem sustente que, havendo mesmo resultado final, o juiz no pode aumentar a
pena anterior.
A reformatio in mellius permitida, o tribunal pode melhorar a situao do ru, inclusive, sobre recurso
exclusivo da acusao, em decorrncia do princpio do favor rei. H quem sustente que esse
entendimento violaria o princpio do tantum devolutum quantum apelatum, porm, tal entendimento fica
enfraquecido, quando se sabe que possvel o HC de ofcio (654, 2, do CPP).
9 ASPECTOS GERAIS DOS RECURSOS
9.1 CLASSIFICAO DOS ATOS JURISDICIONAIS (vide art. 800, do CPP)

As decises do juiz so classificadas de acordo com o seu contedo decisrio:

9.1.1 DESPACHOS MERAMENTE ORDENATRIOS: mnimo contedo decisrio, sendo atos por
meio dos quais o juiz pe em marcha o processo. Ex. deciso que designa uma audincia.
9.1.2 DECISES INTERLOCUTRIAS SIMPLES: decidem questes controvertidas no curso do
processo e dizem respeito marcha ou regularidade procedimental. Distinguem-se das interlocutrias
mistas, porque nestas se encerra o processo ou fase processual, o que no ocorre nas simples. Ex. julga
extinta a fiana; decreta a priso preventiva; rejeita denncia; indefere pedido de habilitao de assistente.
No extinguem o processo. Via de regra, essas decises so irrecorrveis, e, por isso, no so passveis de
precluso, podendo o seu teor ser rediscutido em sede de preliminar na apelao. Alm disso, no se lhes
nega a possibilidade de impugnao via aes independentes (HC e MS, por exemplo).
9.1.3 DECISES INTERLOCUTRIAS MISTAS ou COM FORA DE DEFINITIVA ou
TERMINATIVAS: ou extinguem a prpria relao processual ou encerram uma fase do processo. Ex.
reconhece o trnsito em julgado ou reconhece a ilegitimidade ou a deciso de pronncia.
H uma controvrsia em matria de classificao: Vicente Grecco Filho: insere nessa classificao a
deciso que julga extinta a punibilidade, por que extingue o direito material sem condenar ou absolver
(esse sim o mrito principal). Tourinho e Mirabete: entendem que a deciso que julga extinta a
punibilidade uma deciso DEFINITIVA EM SENTIDO AMPLO, apesar de no ser de mrito principal,
ela faz coisa julgada material. Para Pacelli, s se fala em deciso interlocutria mista quando houver
quaisquer decises que no julguem o mrito da pretenso penal, tais como a deciso de pronncia (fim
de uma fase processual) ou de impronncia (no se julga a pretenso), bem como as que julgam
procedentes as excees processuais (salvo a de suspeio que irrecorrvel); no obstante isso, d a
entender que conveniente classificar a deciso que extingue a punibilidade como interlocutria mista,
porque, de logo, permite identificar o recurso cabvel (art. 581, VIII e IX), bem como a diferenciaria das
sentenas propriamente ditas.
9.1.4 DECISES DEFINITIVAS ou SENTENAS EM SENTIDO PRPRIO: so as decises que
resolvem o processo e encerram o processo com o julgamento de mrito:
Sentena condenatria

378

Sentena absolutria
Sentena absolutria imprpria

Embora essa seja a classificao mais recorrente, mas, no CPP no se deve buscar essa coerncia. Ex. o
CPP chama a pronncia de sentena, mas, ela no o porque se trata de deciso interlocutria mista, no
h uma lgica no CPP. Alm disso, como salienta Pacelli e j visto acima, no h consenso sobre os
critrios de classificao dos atos judiciais.
9.2 INTERPOSIO

O mtodo comum de interposio de recursos a elaborao de uma petio. Mas os recursos podem ser
interpostos tambm por meio de termos nos autos (quando o recurso interposto verbalmente e reduzido
a termo) e manifestao inequvoca (ocorre quando a parte toma cincia e afirma que no concorda e quer
recorrer).
possvel a interposio de recursos por meio de fax, desde que o original seja juntado no prazo de 05
dias.
9.3 MOTIVAO

Os recursos como regra so motivados apresentam razes e contra-razes. EXCEO: protesto por novo
jri no possui motivao.
9.4 CUSTAS OU PREPARO

O adiantamento de custas e preparo somente ocorre na ao penal privada, a no ser para o pobre. Na
ao penal pblica no h adiantamento. Essa a concluso que se extrai dos arts. 32, 804 e 806, do CPP.
9.5 INTIMAO DOS JULGAMENTOS

Todo julgamento de recurso tem que ser intimadas as partes. EXCEO: julgamento que ocorre nos
tribunais e no se intima ningum o julgamento de HC (afirmao confirmada por mim no mbito dos
STF e STJ).
9.6 DELIMITAO DOS RECURSOS

DELIMITAO DOS RECURSOS feita na petio de interposio e no nas razes recursais.

9.7 RECURSOS E DIREITO INTERTEMPORAL

Qual lei rege os recursos? A lei do tempo da sentena ou a posterior? a lei do tempo da sentena. Lei
nova no alcana os casos de processos j sentenciados. Lei que modifica recursos em relao a
competncia recursal no STF e no STJ tem aplicao imediata. Em geral, no pas, vale a lei da data da
sentena. Esses posicionamentos (recurso adequado regido pela lei do tempo da deciso e lei que altera
competncia recursal tem incidncia imediata) so defendidos no livro Recursos no Processo Penal (RT
Ada Pellegrini e outros).
10 RECURSOS EM ESPCIE
10.1 RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (RESE)

379

Como regra cabvel em face das decises interlocutrias. Excepcionalmente, h decises de mrito que
admitem RESE, EXEMPLO: absolvio sumria (art. 581, VI, do CPP).
O cabimento do recurso est previsto no artigo 581, CPP
Art.581.Caber recurso, no sentido estrito, da deciso, despacho ou
sentena:
I - que no receber a denncia ou a queixa;
II - que concluir pela incompetncia do juzo;
III - que julgar procedentes as excees, salvo a de suspeio;
V - que pronunciar ou impronunciar o ru;
(NA ABSOLVIO SUMRIA E NA DESCLASSIFICAO) (NA
ABSOLVIO SUMRIA CABE TAMBM O RECURSO DE OFCIO)
V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidnea a fiana,
indeferir requerimento de priso preventiva ou revog-la, conceder
liberdade provisria ou relaxar a priso em flagrante;
VI - que absolver o ru, nos casos do art. 411;
VII - que julgar quebrada a fiana ou perdido o seu valor;
VIII - que decretar a prescrio ou julgar, por outro modo, extinta a
punibilidade;
IX - que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrio ou de outra
causa extintiva da punibilidade;
X - que conceder ou negar a ordem de habeas corpus;
XI - que conceder, negar ou revogar a suspenso condicional da pena;
XII - que conceder, negar ou revogar livramento condicional;
XIII - que anular o processo da instruo criminal, no todo ou em parte;
XIV - que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir;
XV - que denegar a apelao ou a julgar deserta;
XVI - que ordenar a suspenso do processo, em virtude de questo
prejudicial;
XVII - que decidir sobre a unificao de penas;
XVIII - que decidir o incidente de falsidade;
XIX - que decretar medida de segurana, depois de transitar a sentena
em julgado;
XX - que impuser medida de segurana por transgresso de outra;
XXI- que mantiver ou substituir a medida de segurana, nos casos do
art. 774;
XXII - que revogar a medida de segurana;
XXIII - que deixar de revogar a medida de segurana, nos casos em que a
lei admita a revogao;
XXIV - que converter a multa em deteno ou em priso simples.
O rol acima taxativo, mas admite analogia em alguns casos. EXEMPLO: a deciso que rejeita
aditamento denncia (I - que no receber a denncia ou a queixa); a deciso que concede , nega ou
revoga suspenso condicional do processo em analogia ao inc. XI, do art. 581, do CPP (esse
posicionamento pacfico no STJ). No achei nada no TRF5 expresso nesse sentido, mas achei alguns
julgados tratando do tema suspenso condicional do processo em sede de RSE ( ACR 3697; RSE 463;
RSE 221; RES 386).
Todas as hipteses acima que se relacionam com a execuo so agora impugnveis via agravo em
execuo.
ATENO: h previso do recurso em sentido estrito em legislao especial penal.
Tudo que estiver no artigo e verse sobre execuo das penas ser impugnado por meio de AGRAVO EM
EXECUO e no o RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. Como a lei no disse qual o procedimento
do agravo, ser aplicado o procedimento do RESE.
Do indeferimento do RESE cabe a CARTA TESTEMUNHVEL.

380

Juzo de retratao cabvel no RESE, ou seja, o juiz diante desse recurso pode voltar atrs refazendo a
sua deciso, esse o EFEITO REGRESSIVO.
Prazo do RESE de 05 dias (interposio). O prazo para arrazoar de 02 dias (art. 588, CPP).
um recurso motivado, j que tem razes e contra-razes.
O ofendido pode interpor o RESE, em duas hipteses (art. 584, 1, CPP):
a) IMPRONNCIA
b) QUANDO H EXTINO DA PUNIBILIDADE
A vtima somente pode interpor o RESE, nas hipteses acima. ATENO: o recurso da vtima sempre
subsidirio, ou seja, a vtima somente pode recorrer quando o MP no recorreu. A vtima tem 05 dias ou
15 dias? 05 dias quando est habilitada como assistente e 15 dias quando no est habilitada como
assistente. Os prazos so contados a partir da data em que finalizado o prazo do MP.
Em regra se processa por instrumento (583, CPP). Excepcionalmente vai nos prprios autos: rejeio da
denncia, por exemplo.
De comum, o RESE no tem efeito suspensivo. As excees ficam por conta do art. 584, CPP (perda de
fiana; deciso que denegue a apelao ou a julgue deserta; deciso que julga quebrada a fiana;
desclassificar de crime doloso para outro crime de competncia do juzo singular, por ocasio do art. 410,
CPP.
Ateno: No RESE no cabe a apresentao de razes no segundo grau como acontece com a apelao.
10.1.1 DECISO QUE NO RECEBER OU REJEITAR A INICIAL

Rejeio da pea acusatria:

No CPP, cabe RESE.

Na lei de imprensa, cabe apelao.
Nos juizados especiais, cabe apelao.

Em caso se recebimento, cabe HC.

Em caso rejeio, intima-se o ru para oferecer contra-razes ao recurso interposto da rejeio da
denncia.
STF, 707 - Constitui nulidade a falta de intimao do denunciado para
oferecer contra-razes ao recurso interposto da rejeio da denncia, no
a suprindo a nomeao de defensor dativo.
O provimento do recurso j o recebimento da pea acusatria, nos termos da Smula 709 do STF, isso
muito relevante para a contagem do prazo da prescrio.
STF, 709 - Salvo quando nula a deciso de primeiro grau, o acrdo que
prov o recurso contra a rejeio da denncia vale, desde logo, pelo
recebimento dela.
10.1.2 JUIZ SE D POR INCOMPETENTE

Quando se entende competente, cabe HC, eventualmente.

10.2 RECURSO DE APELAO

381

 um dos mais importantes recursos. Est previsto no artigo 593.

Art. 593. Caber apelao no prazo de 5 (cinco) dias:
(PARA JUNTADA DAS RAZES O PRAZO DE 08 DIAS)
I - das sentenas definitivas de condenao ou absolvio proferidas por
juiz singular;
II - das decises definitivas, ou com fora de definitivas, proferidas por
juiz singular nos casos no previstos no Captulo anterior;
III - das decises do Tribunal do Jri, quando:
a) ocorrer nulidade posterior pronncia;
b) for a sentena do juiz-presidente contrria lei expressa ou deciso
dos jurados;
c) houver erro ou injustia no tocante aplicao da pena ou da medida de
segurana;
d) for a deciso dos jurados manifestamente contrria prova dos autos.
1o Se a sentena do juiz-presidente for contrria lei expressa ou
divergir das respostas dos jurados aos quesitos, o tribunal ad quem far a
devida retificao.
2 o Interposta a apelao com fundamento no no III, c, deste artigo, o
tribunal ad quem, se Ihe der provimento, retificar a aplicao da pena ou
da medida de segurana.
3o Se a apelao se fundar no n o III, d, deste artigo, e o tribunal ad quem
se convencer de que a deciso dos jurados manifestamente contrria
prova dos autos, dar-lhe- provimento para sujeitar o ru a novo
julgamento; no se admite, porm, pelo mesmo motivo, segunda apelao.
4o Quando cabvel a apelao, no poder ser usado o recurso em sentido
estrito, ainda que somente de parte da deciso se recorra.
Pode ser interposta por petio ou termos nos autos. A petio de interposio dirigida ao magistrado a
quo, que exercer um juzo de prelibao. Intima-se apelante e apelado para a apresentao de razes e
contra-razes. A interposio por termo nos autos normalmente ocorre nos casos de sentena proferida
oralmente, mas, nada impede que a parte se dirija ao cartrio e pea para reduzir a termo a petio de
interposio. O ru preso ser intimado pessoalmente da sentena e poder na mesma oportunidade
assinar o termo de renncia do recurso ou o termo de recurso, esse tipo de apelao considerada como
por termo nos autos. A expresso ciente-Recorro no um termo nos autos, mas, pode o juiz entender
como tal, entretanto, o juiz pode considerar como no sendo e assim o recurso no ser recebido.
Possibilidade de interposio de recurso por meio de fax-smile admitida pela Lei 9800/00, mas, dever
da parte zelar pela qualidade e fidelidade do documento, devendo o original ser protocolizado em 05 dias
teis, se no houver correspondncia exata entre o fax e o original, sob pena de no conhecimento. O STJ
deixa de conhecer sistematicamente recursos pela falta de qualidade. No h, por enquanto, previso legal
para interposio de recurso por e-mail.
A apelao interposta em dois momentos: petio de interposio e apresentao das respectivas razes;
a primeira em 05 dias a partir da intimao (Smula 710, STF, estabelece que os prazos so contados
da intimao e no da juntada), mesmo feita por precatria; a apresentao de razes e contra-razes
no obrigatria e isso no impedir o conhecimento e julgamento do recurso, porque o mbito
recursal delimitado na interposio, o que se deve garantir so aos prazos para apresentao de razes e
contra-razes.
Artigo 600, 4 - a defesa pode protestar, no momento da interposio, pela apresentao das defesas
diretamente no Tribunal; quando isso ocorrer o procedimento ser:
1) Interposio
2) Juiz recebe ou no recebe
3) Se recebe encaminha para o Tribunal
4) No TJ, a defesa intimada a apresentar as razes
5) Apresentadas as razes, o processo desce para interposio de contra-razes

382

6) Apresentadas as contra-razes, os autos retornam ao TJ para parecer da Procuradoria de

Justia e
7) Julgamento.
Essa regra pouco inteligente, porque somente procrastina o feito, no faz o maior sentido a sua
manuteno o MP no pode se valer dessa regra. No CPP, a apelao pode ser:
a) Principal: interposta pela parte
b) Subsidiria ou Supletiva interposta pelo assistente de acusao, que ter o prazo de 15 dias
contados do trmino do prazo de recurso para o MP (artigo 598, pargrafo nico).
OBS1.: Quanto s informaes feitas acima, de que s a defesa pode arrazoar no segundo grau, este o
posicionamento defendido por LFG. O Capez se apega letra da lei, falando em parte. No livro Recursos
no Processo Penal (Ada Pellegrini e outros RT) est expresso que esse benefcio usado geralmente
pela defesa, mas no diz que restrito pela defesa; ao contrrio disso, afirma inclusive que o MPSP
regulou essa questo em seu mbito interno.
OBS2.: Quanto ao item 5 acima, no achei nenhum doutrinador defendendo que o processo deve retornar
para o oferecimento de contra-razes. Ada Pellegrini e outros sustentam, na obra citada, que no h
necessidade desse retorno.
Que tem legitimidade para apelar:
a) Ru de prprio punho em nome prprio no precisa da capacidade postulatria. As razes no
sero ofertadas pelo ru, o juiz nomear um advogado para arrazoar.
b) Advogado.
Nos Juizados Especiais Criminais, o recurso encaminhado a um Colgio Recursal a uma turma recursal,
que rgo colegiado de 1 instncia; o prazo de 10 dias, mas no h a duplicidade de atos, pois no
mesmo ato a parte apela e apresenta razes. Entretanto, h julgados do STF no sentido de que o recurso
pode ser interposto sem as razes, desde que elas sejam apresentadas dentro do prazo recursal.
HC 83169/RO RONDNIA HABEAS CORPUS Relator(a): Min. MARCO
AURLIO
Julgamento: 05/08/2003.rgo Julgador: Primeira Turma
Publicao: DJ 05-09-2003 PP-00040 EMENT VOL-02122-03 PP-00495
Ementa.APELAO CRIMINAL - RAZES - JUIZADO ESPECIAL.
Tratando-se de processo da competncia do Juizado Especial Criminal, as
razes do recurso devem ser apresentadas com este, no prazo de dez dias - 1
do artigo 82 da Lei n 9.099/95. Afastamento, pela especializao, da
incidncia da norma do Cdigo de Processo Penal - artigo 600 - viabilizadora
da apresentao das razes em segunda instncia. APELAO CRIMINAL JUIZADO ESPECIAL - INEXISTNCIA DE RAZES - AUSNCIA DE
COMINAO. Silente a Lei n 9.099/95 quanto s conseqncias da falta de
apresentao de razes e em jogo a liberdade de ir e vir, cumpre observar
subsidiariamente o Cdigo de Processo Penal, admitindo-se o recurso por
simples petio. APELAO CRIMINAL - JUIZADO ESPECIAL FORMALIZAO E APRESENTAO DE RAZES. Possvel a
interposio do recurso para posterior apresentao das razes desde que este
ltimo ato ocorra dentro do prazo recursal de dez dias. APELAO
CRIMINAL - OPORTUNIDADE. Com a prova do bice ao exame do
processo, ante a reteno pelo Juiz, impe-se concluir pela oportunidade do ato
de inconformismo, do recurso
HC 85006/MS - MATO GROSSO DO SUL HABEAS CORPUS Relator(a):
Min. GILMAR MENDES Julgamento: 15/02/2005 rgo Julgador: Segunda
Turma Publicao: DJ 11-03-2005 PP-00044 EMENT VOL-02163-02 PP00279 Ementa EMENTA: Habeas Corpus. 2. Juizado Especial Criminal. 3.
Apelao por termo nos autos. Art. 600 do C.P.P. 4. Razes apresentadas aps o
prazo do art. 81, 1o, da Lei no 9.099, de 1995. 5. Defensoria Pblica.
Prerrogativas de intimao pessoal e de contagem do prazo em dobro para
recorrer. 6. Apresentao tardia das razes de apelao. Mera irregularidade

383

que no compromete o conhecimento do recurso. Art. 601 do C.P.P. 7. Ordem

concedida
HC 80947 / MG - MINAS GERAIS HABEAS CORPUS Relator(a): Min.
SEPLVEDA PERTENCE Julgamento: 04/09/2001 rgo Julgador: Primeira
Turma Publicao: DJ 19-10-2001 Ementa EMENTA: Juizados Especiais
Criminais: apelao no conhecida por intempestividade das razes, que - alm
de inexistente no caso -, no prejudicaria o recurso. I. A apelao para a Turma
Recursal deve ser interposta com as razes, no prazo de 10 dias (L. 9.099/95,
art. 82, 1); no entanto, se, ajuizada no prazo de 5 dias, o Juiz a recebe e abre
prazo para as razes, entende-se que adotou o rito da lei processual comum
(C.Pr.Pen., art. 593), no se podendo reputar intempestivas as razes oferecidas
no prazo do art. 600 do C.Pr.Penal (HC 80121, 1 T., 15.08.00, Gallotti, DJ
7.12.2000). II. De qualquer modo, tambm no processo dos Juizados Especiais,
a ausncia ou a intempestividade das razes no prejudicam a apelao
interposta no prazo legal (C.Pr.Penal, art. 601).
Em sentido contrrio, tem-se o seguinte julgado:
HC 79843/MG - MINAS GERAIS HABEAS CORPUS Relator(a): Min.
CELSO DE MELLO Julgamento: 30/05/2000 rgo Julgador: Segunda Turma
Publicao: DJ 30-06-2000 PP-00041 EMENT VOL-01997-03 PP-00497
Ementa E M E N T A: HABEAS CORPUS - TURMA RECURSAL JUIZADOS ESPECIAIS (LEI N 9.099/95) - SUPERVENINCIA DA EC N
22/99 - SUBSISTNCIA DA COMPETNCIA ORIGINRIA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL - PRECEDENTES. (...). JUIZADO ESPECIAL
CRIMINAL - CONDENAO PENAL - INTERPOSIO DO RECURSO
DE APELAO - PETIO RECURSAL DA QUAL DEVEM CONSTAR
AS RAZES E O PEDIDO DO RECORRENTE (LEI N 9.099/95, ART. 82,
1) - RAZES DE APELAO APRESENTADAS FORA DO PRAZO
LEGAL - RECURSO INSUSCETVEL DE CONHECIMENTO - HABEAS
CORPUS INDEFERIDO. - Revela-se insuscetvel de conhecimento o recurso
de apelao cujas razes so apresentadas fora do prazo a que se refere o art.
82, 1, da Lei n 9.099/95, pois, no sistema dos Juizados Especiais Criminais,
a legislao estabelece um s prazo - que de dez (10) dias - para recorrer e
para arrazoar. - As normas gerais do Cdigo de Processo Penal somente tero
aplicao subsidiria nos pontos em que no se mostrarem incompatveis com
o que dispe a Lei n 9.099/95 (art. 92), pois, havendo antinomia entre a
legislao processual penal comum (lex generalis) e o Estatuto dos Juizados
Especiais (lex specialis), devero prevalecer as regras constantes deste ltimo
diploma legislativo (Lei n 9.099/95), em face das diretrizes fundadas no
critrio da especialidade. As regras consubstanciadas nos arts. 600 e 601 do
CPP, no ponto em que dispem sobre a oportunidade do oferecimento das
razes de apelao, so inaplicveis ao procedimento recursal instaurado com
fundamento na Lei n 9.099/95 (art. 82, 1). que, na perspectiva do Estatuto
dos Juizados Especiais, no basta parte, em sede penal, somente manifestar a
inteno de recorrer. Mais do que isso, impe-se-lhe o nus de produzir, dentro
do prazo legal e juntamente com a petio recursal, as razes justificadoras da
pretendida reforma da sentena que impugna. Doutrina.
Na lei de imprensa est previsto que caber apelao, com efeito suspensivo, contra a sentena que
condenar ou que absolver o ru, no h a previso de qualquer regra especfica, devendo-se aplicar o
disposto no CPP (MP/MG).
Hipteses de cabimento: esto previstas no artigo 593.
das sentenas definitivas de condenao ou absolvio proferidas por juiz singular: um recurso de
fundamentao livre, tudo pode ser alegado pelo recorrente e apreciado em sede recursal.

384

das decises do Tribunal do Jri: um recurso de fundamentao vinculada, porque o recorrente tem
que invocar um dos 06 fundamentos legais. Essa a TEORIA DA ASSERO (o recorrente tem que
afirmar pelo menos um dos fundamentos no recurso).
III - das decises do Tribunal do Jri, quando:
a) ocorrer nulidade posterior pronncia;
b) for a sentena do juiz-presidente contrria lei expressa ou deciso
dos jurados;
c) houver erro ou injustia no tocante aplicao da pena ou da medida de
segurana;
d) for a deciso dos jurados manifestamente contrria prova dos autos.
Na alnea d, pode-se perguntar: o TJ profere um juzo rescindente, rescisrio, rescindente-rescisrio ou
nenhum deles? Nessa apelao o TJ, profere juzo apenas rescindente e no rescisrio. Nos demais casos,
h juzo rescindente e rescisrio.
JUZO RESCINDENTE
O TJ rescinde a deciso de primeira instancia, ou
seja, elimina-a.

JUZO RESCISRIO
O TJ julga o recurso e seu acrdo substitui a
sentena.

O TJ no pode afastar as qualificadoras e nem agregar as que no tenham sido reconhecidas. Qualquer
problema nesse sentido, o TJ mandar a novo jri.
O princpio da consuno (593, 4, CPP) determina que, quando cabvel a apelao (o recurso mais
amplo no DPP) no se utiliza o RESE, mesmo que em tese cabvel. EXEMPLO: dois crimes o juiz em
sentena condena por um crime (cabimento de apelao) e julga extinta a punibilidade (cabimento de
RESE). Nessa hiptese, deve ser interposto o recurso de apelao.
A vtima pode apelar, mas o recurso da vtima subsidirio, ou seja, somente se o MP no apelar.
Segundo LFG, se o MP recorre apenas parcialmente, o ofendido pode apelar supletivamente quanto a
parte no impugnada pelo MP.
Com razes ou sem razes o recurso sobe, nos termos do artigo 601, CPP.
Art. 601. Findos os prazos para razes, os autos sero remetidos
instncia superior, com as razes ou sem elas, no prazo de 5 (cinco) dias,
salvo no caso do art. 603, segunda parte, em que o prazo ser de 30 (trinta)
dias.
1o Se houver mais de um ru, e no houverem todos sido julgados, ou no
tiverem todos apelado, caber ao apelante promover extrao do traslado
dos autos, o qual dever ser remetido instncia superior no prazo de 30
(trinta) dias, contado da data da entrega das ltimas razes de apelao,
ou do vencimento do prazo para a apresentao das do apelado.
2o As despesas do traslado correro por conta de quem o solicitar, salvo se
o pedido for de ru pobre ou do Ministrio Pblico.
H diferena entre apelao ordinria (crimes punidos com recluso) (existe revisor) e apelao sumria
(crimes punidos com as demais hipteses) (no existe revisor).
O TJ pode converter o julgamento em diligncia.
Toma-se a deciso por maioria de votos.
Efeitos do recurso de apelao:

EFEITO EXTRINSECO: evita a coisa julgada;

EFEITO DEVOLUTIVO: como todos os recursos;
EFEITO SUSPENSIVO: sentena absolutria (a apelao da acusao NO suspende nada, no
impedindo a soltura) e sentena condenatria (a apelao do ru tem efeito suspensivo, no se

385

executa nada, pra tudo, EXCEO: quando o juiz determina a priso, executando a sentena, ou
seja, trata-se da execuo imediata).
JURISPRUDNCIA DE 2007:
STJ. HC. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. APELAO DESERTA. FUGA. CONDENADO.
A princpio, a Turma no conheceu do pedido de habeas corpus que se limitou existncia ou no de
fundamentao da sentena condenatria proferida em desfavor do paciente, uma vez que, em relao
diminuio da pena, deixou de ser apreciado sob pena de supresso de instncia. Entretanto no passou
despercebido da Min. Relatora, apesar de no constar do inconformismo do paciente, a inadmisso do
recurso de apelao pelo Tribunal a quo, considerando-a deserta ante a fuga do paciente aps recorrer da
sentena condenatria. Ressaltou a Min. Relatora que a desero do recurso motivada pela fuga
constrangimento ilegal efusivo e deve ser enfrentado de ofcio. Aduz que tal posicionamento fere a
democrtica clusula do devido processo legal nas suas vertentes da ampla defesa e do duplo grau de
jurisdio. Trouxe ainda doutrina e julgados deste Superior Tribunal e do STF, para os quais as normas
processuais que estabelecem a priso do ru como condio de admissibilidade do recurso de apelao
so incompatveis como o direito ampla defesa. Com esse entendimento, a Turma, de ofcio, concedeu a
ordem para anular a deciso a quo que aplicou a disposio do art. 595 do CPP, a fim de que se julgue a
apelao do paciente. Precedentes citados do STJ: HC 38.158-PR, DJ 2/5/2006, e HC 35.997-SP, DJ
21/11/2005; do STF: HC 86.527-SP, DJ 17/2/2006. HC 65.458-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura, julgado em 4/9/2007.
10.3 RECURSO DE PROTESTO POR NOVO JRI

recurso exclusivo da defesa; s pode ser interposto uma vez; e, no depende de fundamentao.
cabvel quando a condenao tenha 20 anos ou mais de pena. As penas NO podem ser somadas para
efeitos de cabimento do presente recurso, no concurso material. No CONCURSO FORMAL e no CRIME
CONTINUADO, o aumento serve para o cmputo dos 20 anos mnimos para o cabimento do recurso
(tanto o Capez quanto o LFG defendem esta tese; no STJ, achei o julgado HC 27.822/RJ nesse sentido
sobre a continuidade). E quando houver concurso formal imperfeito? Diz Capez que, como se tem
desgnios autnomos e se aplica a regra do concurso material, no faz sentido dar tratamento diferente
deste ltimo tipo de concurso, assim, no de se admitir o protesto no caso do concurso formal
imperfeito (ele cita julgado do STF nesse sentido: HC 75.540).
Nos CRIMES CONEXOS, as penas no podem ser somadas. Em caso de crimes conexos podem ser
interpostos apelao e protesto por novo jri (art. 608). Nessa hiptese, a apelao aguarda o novo
julgamento. Se o ru no apelar quanto ao conexo haver coisa julgada. OBS.: Vide comentrios ao
princpio da suplementariedade acima tratado.
Embora o 1, do art. 607, do CPP, seja expresso em vedar o protesto por novo jri quando a condenao
superior a vinte anos decorrer de julgamento de apelao, h controvrsia sobre sua possibilidade, ou no,
quando a condenao decorre de recurso. que a parte final do dispositivo supra faz remisso ao art. 606,
do prprio CPP, o qual se encontra revogado. Por exemplo o LFG defende que o 1, do art. 607, foi
tambm revogado com a revogao do art. 606. O Capez, por sua vez, sustenta que no pode haver
protesto quando a condenao for no julgamento de apelao. No STJ, o RESP 33.259-3/SP foi pela
possibilidade do protesto. No mesmo sentido, o STJ, no HC 74.633-1/SP.
Efeitos: o principal a ANULAO DO JULGAMENTO ANTERIOR e o ru vai a novo jri.
Se o juiz no recebe o protesto, cabe carta testemunhvel.
No novo jri, a pena pode ser maior, j que foi recurso do ru? Tudo depende do que fez o MP. Se o MP
concordou com a pena anterior e no recorreu, a pena nova NO pode ser maior, em nenhuma hiptese,
porque o MP concordou com a pena. Por outro lado, se o ru no concordou com a pena, a nova pena
pode ser maior, porque no houve trnsito, a pena pode ser modificada.
10.4 RECURSO DE EMBARGOS INFRINGENTES

386

EMBARGOS INFRINGENTES

EMBARGOS DE NULIDADE
Versam sobre o vcio processual (de um ato ou do
Versam sobre o mrito (jus puniendi)
procedimento).
Prazo de 10 dias
Recurso exclusivo da defesa
Recurso exclusivo da defesa
Somente contra deciso no unnime do Tribunal Somente contra deciso no unnime do tribunal
Deciso em apelao, em RESE ou em agravo
Deciso em apelao, em RESE ou em agravo em
em execuo.
execuo
Limites esto no voto vencido, ou seja, somente Limites esto no voto vencido, ou seja, somente se
se pode pedir o que o voto vencido reconhece.
pode pedir o que o voto vencido reconhece.
No so cabveis embargos infringentes no STJ e no STF. L so cabveis os EMBARGOS DE
DIVERGNCIA, como regra. No so cabveis: na reviso criminal (ressalva do STF, conforme registro
abaixo); no HC; no julgamento de competncia originria dos tribunais (ressalva do STF, segundo texto
abaixo); o STJ j admitiu no julgamento de carta testemunhvel contra denegao RSE (REsp
336.607/DF); admite-se em agravo de execuo, porque este em tudo se assemelha ao RSE.
No pode ser interposto pelo prprio ru, que, nesse caso, no tem capacidade postulatria.
ATENO: no STF, EXCEPCIONALMENTE, possvel a interposio de EMBARGOS
INFRINGENTES, conforme seu RISTF, art. 333, I, II e V), quando julgar procedente a ao penal;
quando julgar improcedente a reviso criminal; ou no recurso ordinrio criminal (a exemplo da
competncia que lhe atribuda para julgar em segundo grau os crimes polticos) for desfavorvel ao ru.
10.5 RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAO

Cabem contra tudo. Fundamento arts. 382 e 619, do CPP. No CPP, alm de obscuridade, contradio e
omisso, fala-se em ambigidade.
02 dias: nos tribunais.
05 dias: STF e juizados especiais.
Os embargos de declarao INTERROMPEM o prazo de outros recursos. EXCEO: interposio
contra deciso proferida em Juizados Especiais, h suspenso.
JURISPRUDNCIA DE 2007:
STJ. EMBARGOS DE DECLARAO. EFEITOS MODIFICATIVOS. INTIMAO.
QUERELANTE.
O querelante, como titular da ao penal privada e interessado direto no resultado da demanda, tem
legitimidade para opor embargos de declarao contra o acrdo que determinou o trancamento da ao
penal privada. Ademais, necessria a prvia intimao do embargado para impugnar os embargos de
declarao no qual h pedido expresso para que se confira efeito modificativo queles. Assim, a Turma
declarou nulo o julgamento dos embargos de declarao, determinando-se a intimao do embargado para
impugnar os embargos opostos pelo querelante. Precedente citado do STF: RE 250.396-RJ, DJ 21/5/2000;
do STJ: HC 32.738-MG, DJ 1/7/2004. RHC 19.525-MS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,
julgado em 15/3/2007.
10.6 RECURSO DE CARTA TESTEMUNHVEL

recurso de pouca utilizao prtica, e dirige-se contra a deciso que denega recurso interposto (art. 639,
I, CPP), ou que impede o seguimento de recurso j admitido (art. 639, II). Mas, somente ser cabvel
quando a lei no previr expressamente outro recurso. Contra a deciso que nega seguimento apelao,
por exemplo, cabe recurso em sentido estrito (581, XV, CPP). Contra a deciso que no admite REsp ou

387

RE, cabe agravo de instrumento (art. 28 da L. 8038/90). Assim, a carta testemunhvel dirige-se,
basicamente, contra a denegao do recurso em sentido estrito.
O prazo de 48 horas, no possuindo efeito suspensivo.
cabvel a retratao do juiz, no sentido de receber o recurso ao qual foi negado seguimento.
O Tribunal ir julgar a carta testemunhvel e o recurso no recebido, em razo da economia processual, se
houver suficiente instruo, nos termos do art. 644, CPP.
10.7 RECURSO DE CORREIO PARCIAL OU RECLAMAO

um recurso ou uma providncia administrativa?

STF: um recurso. A maioria da doutrina tambm se inclina nesse sentido, porque o seu julgamento
implica em reviso e reforma de uma deciso judicial.
Prazo de 05 dias.
Tem previso na Lei 5.010/66, que organizou a Justia Federal. Ali dispe (art. 6) que a correio parcial
pode ser requerida pela parte ou pelo MP, contra ato ou despacho do juiz de que no caiba recurso, ou
omisso que importe erro de ofcio ou abuso de direito. EXEMPLO: juiz que inverteu o procedimento ou
a ordem das testemunhas. destinado a corrigir error in procedendo, mas no error in judicando,
segundo Capez.
H discusso quanto ao seu procedimento. Capez afirma que Tourinho Filho defende ser o procedimento
do recurso em sentido estrito. No obstante isso, aduz que a maioria se inclina que o procedimento do
agravo de instrumento do CPC, se no houver previso expressa em sentido contrrio, em normas de
organizao judiciria.
cabvel na fase do IP, mas desde que seja contra ato do Juiz.
Quando o tribunal julga a correio parcial no pode punir o juiz imediatamente (porque o juiz tenha
errado). O Tribunal corrige o erro, mas no pune o juiz porque para ser punido necessria a instaurao
de procedimento administrativo.
10.6 RECURSO ESPECIAL (REsp) E RECURSO EXTRAORDINRIO (RE)

RE
Interposto no STF
Manter a integridade da CF
Deciso judicial

REsp
Interposto no STJ
Manter a uniformidade da legislao federal.
Deciso judicial de um tribunal
NO cabimento contra as decises de turmas recursais
(no so tribunais).
STJ, Smula: 203. NO CABE RECURSO
ESPECIAL
CONTRA
DECISO
Cabimento contra as decises de turmas
PROFERIDA POR RGO DE SEGUNDO
recursais
GRAU DOS JUIZADOS ESPECIAIS.
H Estados que no criaram as turmas recursais (SP), o
recurso direto para o TJ, que faz as vezes de turma
recursal, sendo tribunal permitida a apreciao pelo STJ,
isso uma anomalia.
Hipteses de cabimento (EC/45): 06
(modificao de competncia do STF e do STJ tem aplicao imediata)
Deciso que contraria a CF
Deciso que contraria um tratado
Inconstitucionalidade de tratado
Deciso que contraria uma lei federal
Inconstitucionalidade de lei federal
Negao de vigncia de tratado

388

Validade de lei local que contraria a

CF
Validade de ato local que contraria a
CF
Inconstitucionalidade de lei local em
face de lei federal

Negao de vigncia de lei federal

Validade de ato local que conflita com lei federal
Divergncia jurisprudencial entre tribunais.
ATENO: no uma divergncia entre Cmaras ou Sees ou
Turmas do mesmo tribunal.

Requisitos de cabimento
Existncia de uma deciso judicial (deciso administrativa no permite a interposio)
Esgotamento dos recursos ordinrios
Existncia de uma questo jurdica infraExistncia de uma questo jurdica constitucional
constitucional
Questo pr-questionada (PREQUESTIONAMENTO)
REPERCUSSO GERAL
(Acabou de sair a Lei 11.418/06 regulando o assunto, e
s entrar em vigor em fev. de 2007)) H necessidade
de que o recurso tenha verse sobre questes relevantes
do ponto vista econmico, poltico, social ou jurdico.
H necessidade de se demonstrar isso como preliminar
No h repercusso geral
do recurso. Sempre haver repercusso geral quando a
deciso recorrida for contra smula ou jurisprudncia
dominante do STF. Admite-se a manifestao de
terceiro, conforme autorizar o relator, na anlise da
repercusso geral.
Jamais se discute provas ou matrias fticas
Tm efeito devolutivo e NO tm efeito suspensivo, assim, o acrdo recorrido executado
imediatamente.
ATENO os regimentos internos prevem medida cautelar que permite SUSPENDER a imediata
execuo do acrdo.
O prequestionamento ocorre quando o acrdo discuta o tema. Se for omisso, interpem-se os embargos
de declarao, para fazer o acrdo discutir o assunto.
O juzo de admissibilidade feito pelo presidente do tribunal recorrido. Se o recurso no admitido cabe
AGRAVO DE INSTRUMENTO NO PRAZO DE 05 DIAS. Que julgado em Braslia pelo relator.
Nunca confundir o RE ou o REsp com o ROC, que um recurso ordinrio, hiptese mais comum
(denegao de HC pelo STF e STJ).
Podem ser interpostos concomitantemente o RE e REsp, em peties distintas. Primeiro se julga o REsp e
por ltimo o RE. EXCEO: quando o RE causa prejudicial do REsp (EXEMPLO: nulidade do
processo por inconstitucionalidade). Quem ir decidir isso o ministro relator, sendo a ltima palavra a
do ministro do STF.
JURISPRUDNCIA DE 2007:
STF. Repercusso Geral e Recurso Extraordinrio em Matria Criminal - 1
O Tribunal resolveu questo de ordem suscitada em agravo de instrumento interposto contra
deciso que inadmitira recurso extraordinrio, em matria criminal da seguinte forma: 1) que de
exigir-se a demonstrao da repercusso geral das questes constitucionais discutidas em qualquer
recurso extraordinrio, includo o criminal; 2) que a verificao da existncia de demonstrao formal e
fundamentada da repercusso geral das questes discutidas no recurso extraordinrio pode fazer-se tanto
na origem quanto no Supremo Tribunal Federal, cabendo exclusivamente a este Tribunal, no entanto, a
deciso sobre a efetiva existncia da repercusso geral; 3) que a exigncia da demonstrao formal e
fundamentada no recurso extraordinrio da repercusso geral das questes constitucionais discutidas s
incide quando a intimao do acrdo recorrido tenha ocorrido a partir de 3.5.2007, data da publicao da
Emenda Regimental 21/2007, do RISTF. Na espcie, a deciso agravada considerara que no fora
atendido o art. 543-A do CPC, j que o agravante no dissera a relevncia da interposio do recurso

389

extraordinrio para a repercusso geral para ser apreciado pelo Supremo como preliminar de admisso do
recurso, bem como que a suposta contrariedade ao texto constitucional, se existente, ocorreria de forma
indireta.
AI 664567 QO/RS, rel. Min. Seplveda Pertence, 18.6.2007. (AI-664567)
STF. Repercusso Geral e Recurso Extraordinrio em Matria Criminal - 2
Salientou-se, inicialmente, que os recursos criminais de um modo geral possuem um regime jurdico
dotado de certas peculiaridades que no afetam substancialmente a disciplina constitucional comum
reservada a todos os recursos extraordinrios e que, com o advento da EC 45/2004, que introduziu o 3
do art. 102 da CF, a exigncia da repercusso geral da questo constitucional passou a integrar o ncleo
comum da disciplina constitucional do recurso extraordinrio, cuja regulamentao se deu com a Lei
11.418/2006, que alterou o texto do CPC, acrescentando-lhe os artigos 543-A e 543-B. Entendeu-se que,
no obstante essa alterao tenha se dado somente no CPC, a regulao se aplicaria plenamente ao
recurso extraordinrio criminal, tanto em razo de a repercusso geral ter passado a integrar a disciplina
constitucional de todos os recursos extraordinrios, como por ser inequvoca a finalidade da Lei
11.418/2006 de regulamentar o instituto nessa mesma extenso. Alm disso, aduziu-se que no haveria
bice incidncia desse diploma legal de forma subsidiria ou por analogia, e citaram-se diversos
precedentes do Tribunal reconhecendo a aplicao por analogia do CPC ao processo penal. Afirmou-se,
tambm, no haver se falar em imanente repercusso geral de todo recurso extraordinrio em matria
criminal, tendo em conta estar em causa, normalmente, a liberdade de locomoo. Esclareceu-se que o
recurso extraordinrio visa preservao da autoridade e da uniformidade da inteligncia da CF, o que se
reforaria com a necessidade de repercusso geral das questes constitucionais nele debatidas, ou seja, as
que ultrapassem os interesses subjetivos da causa (CPC, art. 543-A, 1), e destacou-se, ademais, sempre
ser possvel recorrer-se ao habeas corpus (CF, art. 5, LXVIII) como remdio ameaa ou leso
liberdade de locomoo, com a amplitude que o Tribunal lhe tem emprestado.
AI 664567 QO/RS, rel. Min. Seplveda Pertence, 18.6.2007. (AI-664567)
STF. Repercusso Geral e Recurso Extraordinrio em Matria Criminal - 3
Considerou-se que, no caso concreto, entretanto, a deciso gravada se equivocara ao exigir o
requisito constitucional da repercusso geral, porquanto tal exigncia se dera antes das normas
regimentais terem sido implementadas pelo Supremo. No ponto, asseverou-se que a determinao
expressa de aplicao da Lei 11.418/2006 (art. 4) aos recursos interpostos a partir do primeiro dia de sua
vigncia teria como objetivo apenas evitar a aplicao retroativa do requisito da repercusso geral, mas
no significaria a plena execuo da lei, j que ficara a cargo do Supremo a tarefa de estabelecer, em seu
Regimento Interno, as normas necessrias para isso (art. 3). No mais, concluiu-se que a anlise acerca do
segundo fundamento invocado pela deciso agravada para inadmitir o RE, haveria de se dar por deciso
singular ou, eventualmente, submetendo o caso Turma. Precedentes citados: AI 140623 AgR/RS (DJU
de 18.9.92); HC 89951/RS (DJU de 19.12.2006); Pet 3596/RJ (DJU de 28.8.2006); RHC 83181/RJ (DJU
de 22.10.2004); HC 89849/MG (DJU de 16.2.2007); HC 82798/PR (DJU de 21.11.2003); RHC
62838/MG (DJU de 12.4.85); HC 50556/Guanabara (DJU de 21.12.72).
AI 664567 QO/RS, rel. Min. Seplveda Pertence, 18.6.2007. (AI-664567)
STF. RE Criminal e Concesso de HC de Ofcio
Por falta de peas obrigatrias, a Turma no conheceu de agravo de instrumento em que se pretendia
o processamento de recurso inadmitido na origem, mas, tendo em conta tratar-se de recurso extraordinrio
em matria criminal, concedeu habeas corpus, de ofcio, para anular o processo-crime instaurado contra o
ora agravante, desde a intimao da defesa para apresentar as razes da apelao. Considerou-se
configurada, na espcie, a patente existncia de cerceamento de defesa, causada pelo equvoco na
intimao, publicada em nome de advogada que no realizava a defesa do ru nos autos de origem.
AI 525749/GO, rel. Min. Joaquim Barbosa, 13.11.2007. (AI-525749)
STF. RE e Meno Explcita a Dispositivo
A meno expressa ao dispositivo constitucional que autoriza a interposio de recurso
extraordinrio no se revela essencial, desde que seja possvel verificar-se qual o fundamento veiculado
nos autos. Com base nessa orientao, a Turma proveu agravo regimental em agravo de instrumento
interposto contra deciso que, com base no art. 321 do RISTF (O recurso extraordinrio para o Tribunal
ser interposto no prazo estabelecido na lei processual pertinente, com indicao do dispositivo que o

390

autorize, dentre os casos previstos nos artigos 102, III, a, b, c, e 121, 3, da Constituio Federal.),
negara seguimento a recurso extraordinrio em que o recorrente no apontara preceito e alnea em que
embasado seu apelo.
AI 630471 AgR/SP, rel. Min. Eros Grau, 5.6.2007. (AI-630471)

11 COISA JULGADA E REVISO CRIMINAL

COISA JULGADA
A coisa julgada no um efeito, mas, sim, uma qualidade da deciso judicial da qual no caiba mais
recurso. a imutabilidade da sentena, de modo a impedir a reabertura de novas indagaes acerca
matria antes discutida.
O Fundamento jurdico da coisa julgada a segurana jurdica, ou seja, a necessidade colocar fim a um
litgio.
H duas espcies de coisa julgada. A coisa julgada formal, que impede que o juzo da causa reexamina a
sentena (Ex.: a deciso que rejeita a denncia por ilegitimidade de parte, nos termos do art. 43, III, CPP;
esta deciso, aps o trnsito em julgado, impede a rediscusso naquele processo). Tem-se tambm a coisa
julgada material, que impede que qualquer outro juzo ou tribunal reexamine a causa j decidida.
Coisa julgada absoluta e relativa. A coisa julgada no processo penal, em princpio, no absoluta, j que
pode ser superada via reviso criminal ou mesmo por HC, a depender do caso. Alm disso, vale lembrar
que a coisa julgada no impede a concesso dos benefcios de anistia, unificao de penas, indulto etc.
Ocorre que isso sempre em favor do ru. Por isso, como se veda a reviso criminal pro societate, fala-se
que, na absolvio do ru h coisa julgada absoluta.
Vale lembrar que, havendo previso de recurso de ofcio (concesso de HC, absolvio sumria,
reabilitao penal etc), no se fala em coisa julgada antes da anlise pelo tribunal. Omitido o recurso ex
officio no h coisa julgada (Smula 423/STF).
A coisa julgada argida via exceo. Entretanto, tratando-se de matria de ordem pblica no se fala em
precluso, e pode ser reconhecida de ofcio em qualquer juzo e grau de jurisdio. Para que se fale em
coisa julgada, deve-se haver: a existncia de uma deciso anterior com trnsito em julgado; a propositura
de uma segunda ao penal referente ao mesmo fato; segunda ao proposta contra o mesmo ru.
Segundo Pacelli, o que faz coisa julgada o fato real objeto da imputao feita na inicial,
independentemente de sua classificao jurdica e de estarem as suas circunstncias reais, isto ,
efetivamente ocorridas, includas ou no na pea acusatria. Assim, por exemplo, se a inicial d notcia da
existncia de um crime de furto subtrao de coisa alheia mvel -, ainda que o que efetivamente tenha
ocorrido tenha sido a subtrao mediante violncia ou grave ameaa (roubo), no mais se poder reabria a
discusso acerca do fato (...) Em suma o que passa em julgado a realidade histrica (ocorrida) e no a
realidade imputada ou descrita na acusao (Curso de Processo penal, Del Rey, p. 298). No obstante
isso, no caso de concurso de agentes, o STF (RT, 615/358) decidiu que, absolvido o ru da acusao de
autor de homicdio, nada impede que seja processo como partcipe do mesmo fato, inexistindo o
impedimento da coisa julgada.
Nesse ponto, importa lembrar que o STF entende que a sentena que julga extinta a punibilidade com
base em certido bito falsa sequer faz coisa julgada, porque inexistente. H quem diga que faz, sim.
Deve-se respeitar a coisa julgada, e o ru seria processado por uso de documento falso.
Tema em destaque atualmente se trata de saber se a sentena que homologa transao penal faz ou no
coisa julgada material. Como se sabe, o STJ entende que tal sentena faz coisa julgada material (a
exemplo, vide Resp 226.570/SP, DJU de 22.11.04, p. 393). Assim, descumprido o acordo, impossvel a
propositura de uma ao penal contra o autor do fato. No obstante, o STF vem trilhando caminho
diverso:
402

(HC-84976)

Efeitos

do

Descumprimento

de

Transao

Penal

391

O descumprimento da transao penal prevista na Lei 9.099/95 gera a submisso do

processo em seu estado anterior, oportunizando-se ao Ministrio Pblico a propositura
da ao penal e ao Juzo o recebimento da pea acusatria, no havendo que se
cogitar, portanto, na propositura de nova ao criminal por crime do art. 330 do CP
(Desobedecer a ordem legal de funcionrio pblico).
REVISO CRIMINAL
11.1.1 Natureza jurdica: uma ao autnoma de impugnao de uma sentena que j fez coisa
julgada. Somente cabvel a reviso criminal quando haja trnsito em julgado, assim reviso no
recurso.
11.1.2 Finalidade: restabelecer a dignidade ou a liberdade do condenado, porque houve um erro judicial.
11.1.3 Legislao: est prevista na Conveno Interamericana dos Direitos Humanos.
11.1.4 Plo passivo: no h ru, porque se trata de uma ao de impugnao. O MP funciona como fiscal
da lei.
11.1.5 Legitimidade (626, CPP): defensor constitudo (no h dvida, desde que tenha poderes
especiais); o prprio ru OBS.: segundo a maioria o art. 133, CF, no revogou o CPP (626) na parte que
admite a capacidade postulatria do ru (vide RTJ 146/49), j que a indispensabilidade do advogado no
absoluta, admitindo, portanto, excees legais; MP (em favor do ru, j que no existe reviso pro
societate; o Capez defende a impossibilidade mesmo em favor do ru); CCADI: cnjuge (Capez admite a
legitimidade do companheiro, por fora do art. 226, 3, CF), ascendente, descendente ou irmo (quando
o ru j morreu).
11.1.6 Pressuposto lgico: sentena condenatria com trnsito em julgado. ATENO: sentena
absolutria NO permite reviso criminal. EXCEO: sentena absolutria imprpria (porque aplica
medida de segurana).
ATENO: NO cabe reviso criminal em se tratando de sentenas concessivas de perdo judicial e de
pronncia.
Sentena condenatria do jri admite reviso criminal. A soberania dos veredictos uma garantia para o
ru, mas a reviso uma garantia maior e mais importante. Por isso que o TJ pode rever a deciso dos
jurados, em sede de reviso. Nesse caso, faz-se uma ponderao entre o princpio da soberania e da
ampla, e conclui-se no sentido de o ltimo deve prevalecer, a fim de no se perpetuar injustas privaes
da liberdade humana.
Cabe reviso criminal contra sentena condenatria dos juizados? H controvrsias. Alguns sustentam
que, desde quando a Lei n. 9.099 no excluiu a ao de reviso criminal das decises proferidas pelos
juizados especiais criminais e respectivas turmas recursais, tal qual se fez relativamente ao rescisria
para os juizados cveis (art. 59), admitiu, implicitamente, a revisional.
11.1.7 No violao da coisa julgada: a reviso uma garantia maior do que a coisa julgada, a reviso
desfaz a coisa julgada.
11.1.8 Prescrio da pretenso punitiva (PPP): cabe reviso criminal? Impossvel porque, reconhecida
a PPP, no sentena condenatria.
11.1.9 Prazo: NO h prazo para a reviso criminal, ela cabvel a qualquer momento, sempre ela
cabvel.
11.1.10 Hipteses de cabimento: so as seguintes:
a)

contrariedade a texto legal (EXEMPLO: cabimento de regime aberto ou no aplicao do sistema

trifsico);
b) contrria evidncia dos autos (condenao que no tem apoio em provas idneas, mas em meros
indcios, sem qualquer consistncia);

392

c)

sentena com fundamento em documento ou depoimento falso (o endereado deve provar a falsidade
e depois ingressar com a reviso criminal; segundo Tourinho no se apura ou investiga a falsidade no
juzo rescindendo, j que este se limita a constatar a falsidade);
d) descoberta de novas provas que favoream o ru;
e) quando surgirem novas provas de circunstncias que autorize a diminuio da pena;
f) anulao do processo (o HC tambm cabvel e mais rpido do que a reviso criminal, mas o limite
mximo do HC o cumprimento da pena, porque depois disso no h mais sentido o HC porque a
liberdade no estar mais em jogo).
Em caso de abolitio no cabe reviso, porque isso matria do juzo da execuo penal (LEP 66, I). O
mesmo raciocnio se aplica anistia.
Assim, a reviso criminal uma ao autnoma de fundamentao vinculada, porque o revisionando tem
que invocar um dos fundamentos legais, sob pena de indeferimento liminar da inicial, por aplicao da
TEORIA DA ASSERO (que exige a invocao de um fundamento legal).
11.1.11 No cabimento: no possvel a reviso criminal com o fim de reviso de provas (EXEMPLO:
mudar o fundamento da sentena de estupro para atentado violento ao pudor).
11.1.12 Caractersticas:

Smula 393/STF o ru no precisa estar preso;

Cabe ao ru a comprovao do trnsito em julgado (mediante certido);
H relator e h revisor
Cabimento perante o TJ, jamais perante juiz de 1o. grau;
No se admite reiterao do pedido, salvo se fundado em novas provas.

11.1.13 Competncia:

STJ e STF julgam as revises criminais quando impuseram condenao, seja em grau de
competncia originria, seja em grau de recurso. O Capez afirma que a competncia tambm
ser desses tribunais quando eles confirmarem a condenao.
TRF e TJ julgam as revises criminais de suas condenaes e de seus juzes de 1a. instncia.

11.1.14 Decises possveis: a reviso JAMAIS pode prejudicar o ru. O Tribunal pode (art. 626, CPP):

Desclassificar o crime;
Reduzir pena;
Absolver o ru;
Anular o processo (proferindo um juzo rescindente e no rescisrio; porque quando anula no
julga o mrito, remetendo-o para a primeira instncia, que jamais pode prejudicar o ru,
porque haveria uma reformatio in pejus).

Nos termos do par. nico do art. 626, do CPP, jamais poder ser agravada a pena imposta pela deciso
revista. Por isso, alis, que no se admite reformatio in pejus indireta, ou seja, anulado o processo em
virtude reviso, no pode o ru ter sua pena agravada na nova sentena.
11.1.15 Indenizao civil: a reviso se justifica diante da existncia de um erro judicial. A CF/88 garante
a indenizao em face de erro judicial. A indenizao deve ser pedida na prpria reviso ou em uma ao
civil autnoma? possvel tanto a ao autnoma, quanto o pedido dentro da prpria reviso. Alis, o
comum pedir dentro da prpria ao de reviso criminal. Se o julgador deferir, o acrdo ILQUIDO,
ou seja, determina que haver a indenizao, mas no fixa o quantum. Assim, imprescindvel a
liquidao do acrdo para depois ser feita sua execuo. A Unio arcar se o erro for da justia federal e
o estado membro se for da justia estadual. A responsabilidade do poder pblico OBJETIVA.
EXCEO: quando o prprio ru agiu de m-f, EXEMPLO: o ru confessou que o crime fora cometido
por ele.

393

A responsabilidade de pagamento devida tambm em caso de ao penal privada. Segundo LFG e

Capez entendem que no persistem as limitaes impostas no art. 630, 2, b. O Capez, no entanto,
ressalva que Mirabete entende prevalecer a restrio prevista na alnea a, do mencionado dispostivo.
O Estado ter ao regressiva contra os agentes que tenham agido com dolo.
11.1.16 TRF4: sentena estrangeira homologada no Brasil admite reviso criminal? NO, a reviso
criminal cabvel no pas de origem e no no Brasil.
11.1.17 Efeito extensivo: o resultado da reviso criminal se estende a outro co-ru se o fundamento for
objetivo, EXEMPLO: fato atpico.
12 AGRAVO EM EXECUO

No art. 197, da Lei Execues Penais, prev o cabimento de agravo contra as decises proferidas pelo juiz
da execuo penal. No livro Recursos no Processo Penal (RT-Ada e outros), os autores dizem que poca
do projeto da lei de execuo penal estava sendo discutido um projeto de CPP, que previa o recurso de
agravo de instrumento, correspondente ao agravo de instrumento do CPC. Assim, incluiu-se na LEP o
referido agravo, a fim de uniformiz-lo com o projeto de CPP. Entretanto, no houve preocupao com o
seu rito e da a discusso travada na jurisprudncia e na doutrina: aplica-se o rito do CPC (agravo de
instrumento) ou o RSE? Os autores do livro supra defendem o rito do agravo de instrumento. No
obstante isso, prevaleceu, no STJ e no STF, o entendimento de que segue o rito do RSE, e, portanto, o
prazo de sua interposio de cinco dias ( de cinco dias o prazo para a interposio de agravo contra
deciso do juiz da execuo penal Smula 700/STF).
cabvel contra qualquer deciso do juiz da execuo penal. Por isso, vrios dispositivos do art. 581
tiveram afastada a sua aplicao por fora disso.
Esse recurso no tem efeito suspensivo, e o STJ vem decidindo que no cabe o ajuizamento de mandado
de segurana para conferir efeito suspensivo a tal recurso (HC 58.706/SP).
A legitimidade ampla (MP, condenado, defensor, cnjuge, parente ou descendente), nos termos do art.
195, da LEP, segundo Pacelli e Ada Pellegrini (e outros RT, Recursos no Processo Penal). Embora
conste no art. 195, o Conselho Penitencirio e a autoridade administrativa, Ada Pellegrini (e outros RT,
Recursos no Processo Penal), no obstante afirmar a ampla legitimidade (de forma que, inicialmente, d a
entender que qualquer um referido no art. 195 teria legitimidade), nega-lhes legitimidade para a
interposio desse recurso.
PONTO 08: Nulidades. Rol legal. Smulas dos Tribunais Superiores. Habeas corpus. Competncia.
Natureza jurdica. Cabimento. Requisitos. Legitimidade. Objeto. Procedimento. Mandado de
segurana em matria penal. Cautelar em matria penal.
DIREITO PROCESSUAL PENAL. NULIDADES.70
Baseado em resumos elaborados por candidatos do TRF1 (2004) e TRF5 (2005).
1. INTRODUO.
O status libertatis do cidado pode ser restringido em prol do convvio social. Nosso
ordenamento jurdico conserva os princpios basilares do Sistema Romano Germnico (codificao,
direito positivo), como, v.g., o da legalidade, impe que somente na forma da lei que se pode restringir
os direitos e garantias dos cidados, como ocorre com o status libertatis. A atividade processual tambm
regulada pelo ordenamento jurdico, atravs de formas que devem ser obedecidas pelos que nela
intervm. Nesse sentido, afirma-se que o processo exige uma atividade processual tpica, composta de
atos e frmulas cujos traos essenciais so definidos pelo legislador.
A inobservncia de tais frmulas, esquemas e modo legais pode, dependendo do grau de violao
do direito tutelado pela norma jurdica, implicar no que se chama de nulidade, que consiste na declarao
70

BIBLIOGRAFIA: As Nulidades do Processo Penal (Ada Grinnover, Antnio Scarance e Antnio

Magalhes); Consideraes sobre Nulidades no Processo Penal (Aramis Nassif); Curso de Processo Penal
(Fernando Capez).

394

de invalidade do ato processual frente norma processual. Imperioso salientar que a observncia dos
procedimentos preconizados pela legislao ho de objetivar, sobretudo, a salvaguarda dos direitos do
cidado ante o poder de punir do Estado. Neste contexto, sobressai-se o que Ferrajolli denomina esfera
do no-decidvel, ou seja, mbito de direitos fundamentais sobre o qual sequer a totalidade pode decidir.
O estudo das nulidades no processo penal , em ltima anlise, o estudo da garantia do
nosso direito de liberdade.
2. NATUREZA JURDICA. CONCEITO.
A doutrina se divide ao definir o que seja a nulidade, pois conforme os diferentes autores, elas
podem ser consideradas um defeito ou uma sano.
No primeiro grupo, dos que consideram a nulidade um vcio ou defeito do ato que poder tornlo ineficaz, encontra-se BORGES DA ROSA, para quem a nulidade o defeito jurdico que torna sem
valor ou pode invalidar o ato ou o processo, em todo ou em parte.
Entre aqueles que entendem que a nulidade configura uma sano, esto TORNAGHI, JOS
FREDERICO MARQUES e MANZINI, sendo que para este ltimo a sano de nulidade importa que o
ato irregular, declarado nulo, se considera em si e para todos os efeitos como no realizado. Portanto,
quando a lei declara que um determinado ato irregular no produz efeitos (arts. 10 e 13), comina em
substncia a sano de nulidade, ainda que no a nomeie explicitamente.
Na mesma linha, VICENTE DE AZEVEDO, que considera a nulidade como a sano
estabelecida para a inobservncia da norma processual.
MIRABETE e ADA sustentam que apresentam natureza jurdica dplice. O processo seria uma
cadeia de atos que se descumprida gera nulidade que defeito e sano.
A noo de sano est ligada ao plano da eficcia (ato seria vlido). J para os que
entendem que defeito a nulidade afeta o plano da validade.
Todas as nulidades ocorrem dentro do processo. Muitas delas podem ser convalidadas,
prosseguindo o feito a partir da convalidao. A incompetncia absoluta de juzo, v.g., no permite
convalidao. A nulidade pode existir no ato em si ou projetar-se como conseqncia deste.
3. CLASSIFICAO DAS NULIDADES.
Os atos jurdicos, numa viso geral, classificam-se nos planos de existncia, validade e eficcia.
A partir dessa classificao, temos:
a) atos inexistentes71: aqueles aos quais falta, de forma absoluta, algum dos elementos exigidos
pela lei. O suporte ftico no tem os elementos essenciais formao do ato jurdico perfeito - o ato no
sofre jurisdicizao. Exemplo a sentena prolatada por pessoa que no juiz de direito. Tais atos so
absolutamente ineficazes. Ada entende que, mesmo no caso de inexistncia, no poder ser violada a
garantia da coisa julgada, em prejuzo do ru. Isto porque o rigor tcnico da cincia processual h de
ceder perante princpios maiores do favor rei e do favor libertatis.
b) irregularidades: situao em que o desacordo com o modelo legal mnimo, no chegando a
descaracterizar o ato. A mera irregularidade no afeta a validade do ato processual. Desatende a
exigncias formais sem qualquer relevncia. Da redao do art. 564, inc. IV, do CPP se abstrai essa idia
de que a omisso de formalidades no essenciais ao ato no acarreta conseqncias quanto validade do
ato.
c) atos nulos: so aqueles em que a falta de adequao ao tipo legal pode levar ao
reconhecimento de sua inaptido para produzir efeitos no mundo jurdico. Aqui, o suporte ftico
deficiente ou incompleto. So atos existentes, mas no so vlidos. *Ao contrrio do que ocorre no direito
privado*,a sano de nulidade depende de uma deciso judicial que a reconhea, retirando a eficcia do
ato praticado irregularmente*dessa forma, mesmo vcios gravssimos podem no afetar a validade do ato,
se no for reconhecida a nulidade e houver o trnsito em julgado da sentena final; o que se d, por
exemplo, com a deciso absolutria sem motivao passada em julgado; no prevendo o ordenamento
qualquer forma de reviso pro societate, jamais ser possvel reconhecer-se a nulidade .
Alm disso, no campo processual, a declarao de invalidade diz respeito inaptido do ato de
produzir certos efeitos jurdicos, sendo at mesmo possvel a subsistncia de alguns deles depois de
reconhecida a nulidade; o que ocorre , entre ns, com a sentena viciada que vem a ser anulada atravs
de recurso exclusivo da defesa; em virtude da proibio da reformatio in pejus, a jurisprudncia
dominante tem entendido que, mesmo nula, tal sentena continua a possuir efeito de fixar o mximo de
pena que poder ser aplicado ao ru recorrente. *
71

A inexistncia, como soa lgico, liga-se aos pressupostos de existncia do ato, ao passo que a nulidade,
associa-se aos pressupostos de validade. Ato inexistentes no produzem efeito algum; no podem ser
convalidados. Quer se trate de atos inexistente, de ato absoluta ou relativamente nulo, todos eles devero
ser anulados por deciso expressa. (Pacelli, Curso..., p. 628).

395

Os atos nulos podem configurar uma nulidade absoluta ou relativa.

No caso de nulidade absoluta, a gravidade do ato viciado flagrante, e manifesto o prejuzo que
sua permanncia acarreta para a efetividade do contraditrio ou para a justia da deciso. O vcio atinge o
prprio interesse pblico de correta aplicao do direito; por isso, percebida a irregularidade, o prprio
juiz, de ofcio, deve decretar a invalidade. A formalidade violada no est simplesmente estabelecida em
lei, havendo ofensa direta o Texto Constitucional, mas precisamente aos princpios constitucionais do
devido processo legal. O ato processual inconstitucional, quando no juridicamente inexistente, ser
sempre absolutamente nulo, devendo ser decretada de ofcio.
Na hiptese de nulidade relativa, o legislador deixa parte prejudicada a faculdade de pedir ou
no a invalidao do ato irregularmente praticado, subordinando tambm o reconhecimento do vcio
efetiva demonstrao do prejuzo sofrido. Os atos relativamente nulos tm eficcia e admitem sanao,
sendo sua argio sujeita ao cumprimento de determinados prazos. Viola exigncia estabelecida pelo
ordenamento legal (infraconstitucional), estabelecida no interesse predominantemente das partes.
Caractersticas das irregularidades:
formalidade estabelecida em lei (norma infraconstitucional);
exigncia sem qualquer relevncia para o processo;
no visa garantir interesse de nenhuma das partes;
a formalidade tem um fim em si mesma;
a violao incapaz de gerar qualquer prejuzo;
no invalida o ato e no traz qualquer conseqncia para o processo.
Caractersticas das nulidades absolutas.
Referem-se essencialidade do ato (interesse pblico);
Podem ser decretadas de ofcio;
Nunca convalescem, salvo quando a lei prev;
Podem ser invocadas a qualquer tempo (sua argio no preclui), mesmo aps a sentena,
atravs de reviso criminal ou habeas corpus;
Sendo de interesse pblico, no so disponveis pelas partes;
No fazem coisa julgada;
H ofensa direta a princpio constitucional do processo;
Dependem de pronunciamento judicial.
Caractersticas das nulidades relativas.
Referem-se elementos acidentais do ato;
No so decretveis ex officio; dependem de manifestao da parte;
H prazo preclusivo para sua argio, prescrito em lei;
O interesse resguardado pela norma violada privado; pode ser disposto pelas partes;
Quem deu causa no pode invoc-la;
Formalidade estabelecida em ordenamento infraconstitucional;
Possibilidade de ocorrncia de prejuzo;
Necessidade de provar a ocorrncia de prejuzo;
Necessidade de pronunciamento judicial.
*** Smula 523 do STF. Trata-se de exceo aos critrios acima indicados.
4. SISTEMAS DE NULIDADES.
1) Sistema Formalista: todo ato em desacordo com a forma prescrita em lei nulo. Neste
sistema h predominncia da forma do ato sobre o fundo. S vale o ato se realizado na forma prescrita, do
contrrio ele invlido. O meio se sobrepe ao fim.
2) Sistema Privatista: a reclamao da nulidade fica ao arbtrio da parte, conforme seu interesse
e o prejuzo que lhe tenha sido causado. H situaes em que o CPP adota este entendimento.
3) Sistema Legalista: as nulidades so somente aquelas previstas em lei, e o juiz quem deve
decret-las.
4) Sistema Judicial/Instrumental: o juiz quem decide pela decretao ou no da nulidade,
considerando se o ato foi essencial ou se h prejuzo parte. A validade ou invalidade do ato fica
condicionada ao cumprimento da finalidade prevista pela norma.
5) Sistema Misto (Brasil): se for essencial ao ato, se decreta a nulidade. Se for acidental, no se
lhe decreta. As partes podem transigir, participando, assim como o juiz. vlido o que prescreve a lei em
termos de meios, mas se atingir sua finalidade, a nulidade do ato sanada. o que dispem os arts. 57l
e 572 do CPP.

396

Resultou no sistema da prevalncia do impedimento da declarao da nulidade, dando

prevalncia validade dos atos, ainda que no modelares ou tpicos, impedindo as partes de argirem
determinadas nulidades e ao juiz de decret-las, conforme o caso concreto.
5. PRINCPIOS INFORMADORES.
5.1. Princpio do Prejuzo: pas de nullit sans grief.
Sua aplicao decorre da idia geral de que as formas processuais representam to somente um
instrumento para a correta aplicao do direito. Disso resulta que somente a atipicidade relevante d lugar
nulidade.
O prejuzo que autoriza o reconhecimento da nulidade do ato processual imperfeito pode ser
visto sob um duplo aspecto:
a) de um lado, o dano garantia do contraditrio, assegurada pela CF;
b) de outro, o comprometimento da correo da sentena - dano prpria prestao jurisdicional,
que deve resultar de um processo desenvolvido com obedincia s regras do devido processo legal.
Consagram a aplicao deste princpio em nosso sistema os arts. 563 (Nenhum ato ser
declarado nulo, se da nulidade no resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa.), 566 (No
ser declarada a nulidade de ato processual que no houver infludo na apurao da verdade
substancial ou na deciso da causa.) e 572, inc. II, (As nulidades previstas no art. 564, III, letras d e
e, segunda parte, g, h e IV, considerar-se-o sanadas: ... II - se, praticado por outra forma, o ato tiver
atingido seu fim;), todos do CPP, e, ainda, a Smula no. 563 do STF, ao enunciar que no processo
penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas sua deficincia s o anular se houver prova
de prejuzo para o ru.
O dano deve ser concreto e efetivamente demonstrado em cada situao. Via de regra, exige-se
prova sobre ele, porm, no mais das vezes, essa demonstrao se faz por simples argumentao lgica.
As nulidades absolutas no exigem demonstrao do prejuzo, porque nelas o mesmo evidente
*( Segundo ADA e PACELLI; para outros presumido)*. Quanto s nulidades relativas, o mesmo no
ocorre: o prejuzo no constatado desde logo, em razo do qu se exige sua alegao e demonstrao
pelo interessado no reconhecimento do vcio.
5.2. Princpio da Causalidade.
Existe sempre um nexo de causalidade entre os atos que se sucedem dentro do processo, de
modo que a ausncia ou invalidade de um determinado ato processual provoca sempre a indagao sobre
a extenso da nulidade. Trata-se de saber se a violao da forma prescrita para o ato declarado nulo
tambm atingiu outros atos ligados quele. Fala-se, ento, em nulidade originria (aquela do prprio ato)
e nulidade derivada (aquela que recai sobre os atos dependentes daquele ato nulo)
O CPP regula a extenso dos efeitos das nulidades nos 1 e 2 do art. 573.
Normalmente, a nulidade dos atos da fase postulatria do processo se propaga sempre para os
demais atos, da ser chamada de nulidade do processo, enquanto que a invalidade dos atos de instruo,
via de regra, no contamina os outros atos de aquisio da prova validamente realizados - nulidade do
procedimento - posto que em relao instruo no existe, em geral, nexo de dependncia entre os
vrios atos de aquisio da prova.
5.3. Princpio do Interesse.
A decretao da invalidade do ato praticado de modo irregular, com sua conseqente renovao,
segundo o modelo legal, deve estar sujeita a uma apreciao sobre as vantagens que a providncia possa
representar para quem invoca a irregularidade, i.e., se h efetivo interesse nessa decretao.
Tal princpio se encontra no art. 565 do CPP, segundo o qual nenhuma das partes poder
argir nulidade a que tenha dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente formalidade
cuja inobservncia s parte contrria interesse.. V-se que a lei no reconhece o interesse de quem
tenha dado causa irregularidade, pouco importando tenha havido dolo ou culpa da parte - basta apenas o
fato objetivo.
Essa disposio s se aplica em relao s nulidades relativas, porquanto somente nestas o
reconhecimento da invalidade depende de argio do interessado; nas absolutas, o vcio atinge o prprio
interesse pblico, razo pela qual deve ser reconhecido pelo juiz, independentemente de provocao.
Assim, se a irregularidade resulta da preterio de formalidade instituda para garantia de uma
determinada parte, somente esta poder invocar a nulidade, no sendo possvel a outra faz-lo por simples
capricho.
OBS: O MP, na ao pblica, sempre ter como objetivo a obteno de um ttulo executivo
vlido, razo pela qual no se pode negar seu interesse na obedincia de todas as formalidades legais,

397

inclusive as que asseguram a participao da defesa, at porque eventuais vcios poderiam ser alegados
mesmo aps o trnsito em julgado, por meio de habeas corpus ou de reviso criminal. Por esta razo,
mesmo as eventuais irregularidades que impliquem ofensa ao direito da defesa devem ter seu
reconhecimento postulado pelo Promotor - ainda que se trate de nulidade relativa sanada pela falta de
alegao do interessado.
5.4. Princpio da Instrumentalidade das formas ou da economia procesual:
No se declara nulidade de ato processual que no houver infludo na verdade substancial na
deciso da causa (art. 566 do CPP). Sem influencia no deslinde da causa, no se proclama a deciso
invalidativa. O legislador manifesta seu repdio ao excesso formal.
O processo, por no ter finalidade em sai prprio, deve ser o meio para apurao da verdade e
aplicao do direito substancial.
No mesmo sentido concorre a interpretao do art. 572, II, CPP, in fine, pois se, praticado o ato
de outra forma, o ato tiver atingido seu fim, a nulidade, pela vocao teleolgica do processo, no ser
declarada.
Seria juridicamente ilgico que, havendo alternativa para alcanar o objetivo do ato jurdico, ou
que o mesmo no produza qualquer influncia sobre o destino final do processo, normalmente a sentena,
que seja decretada a nulidade. Haveria comprometimento da celeridade e da economia processual.
5.5. Princpio da Convalidao.
Ao passo em que o ordenamento prev as hipteses de aplicao da sano de nulidade para os
atos praticados irregularmente, estabelece tambm remdios pelos quais ser possvel aproveitar-se a
atividade processual atpica.
Em certas situaes previstas em lei, sanada a irregularidade ou reparado o prejuzo, ser
possvel que o ato viciado venha a produzir os efeitos que dele eram esperados. Nesses casos, em lugar da
invalidao, pode ocorrer a convalidao do ato praticado em desconformidade com o modelo legal. A
convalidao se opera, basicamente, atravs da precluso e da prolao da sentena.
O art. 572 do CPP admite que certas irregularidades estaro sanadas se no argidas em tempo
oportuno, ou se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos. O art. 571, por sua vez,
estabelece os momentos em que as nulidades devem ser alegadas. A forma mais comum de saneamento
ocorre, assim, pela precluso da faculdade de argir a irregularidade, que somente diz respeito
nulidades relativas - somente aqui o reconhecimento da invalidade depende de provocao do interessado.
A prolao da sentena tambm constitui causa de convalidao de determinadas
irregularidades formais do procedimento. o que se infere da redao do art. 249, 2 do CPC, que se
aplica subsidiariamente no Processo Penal. Disso resulta que no se declara nulidade que aproveite ao
vencedor na causa - com a prolao da sentena, ela estar automaticamente sanada.
Ainda, a coisa julgada motivo de convalidao de irregularidades no alegadas ou no
apreciadas durante o iter procedimental, uma vez que a imutabilidade da sentena contra a qual no
caibam mais recursos alcana tambm o seu antecedente, que so os atos processuais praticados no
processo de conhecimento. Para a defesa, no entanto, o ordenamento prev remdios para o conhecimento
das nulidades, mesmo aps a formao da coisa julgada: art. 626, caput, in fine, (Julgando procedente a
reviso, o Tribunal poder alterar a classificao da infrao, absolver o ru, modificar a pena ou
anular o processo.) e art. 648, VI, (A coao considerar-se- ilegal: ... VI - quando o processo for
manifestamente nulo;), ambos do CPP.
5.5.1. Regras especiais de convalidao do ato irregular.
H no CPP hipteses particulares em que possvel corrigir-se a falha do ato processual
defeituoso ou omitido, em razo do qu a nulidade tambm no ser decretada.
Casos:
a) art. 568 do CPP, relacionado representao da parte: A nulidade por ilegitimidade do
representante da parte poder ser a todo tempo sanada, mediante ratificao dos atos processuais.
No se trata de ilegitimidade ad causam, hiptese em que os atos praticados sero
visceralmente nulos, porque comprometida a prpria validade da relao processual. A ilegitimidade de
parte no se convalida, somente a ilegitimidade de representao.
b) o art. 569 do CPP permite o suprimento, a todo tempo, antes da sentena final, de omisses
no essenciais da denncia, queixa ou representao. Em se tratando de elementos essenciais, no h
que se falar em omisso, pois teremos a prpria inexistncia ou invalidade do ato por falta de
formalidade essencial.
c) ainda, o art. 579 do CPP estabelece que o comparecimento do interessado sana a falta ou
nulidade da citao. Embora no atendidos os preceitos que regulamentam essa forma de comunicao
processual, a cientificao acabou sendo realizada, atingindo-se a finalidade do ato. Todavia, dever o
juiz analisar se, inobstante atingida essa finalidade, o defeito do ato no causou prejuzo ao exerccio da
plena defesa, porque, constatado esse, dever mandar repetir o ato.

398

6. MOMENTOS E MEIOS PARA A DECRETAO DA NULIDADE.

Em carter preventivo, incumbe ao juiz da causa, como diretor do processo, zelar pela rigorosa
observncia das frmulas legais, de modo que durante o iter procedimental eventuais vcios sejam desde
logo extirpados, sendo por ele determinado, conforme o caso, a realizao dos atos omitidos, a renovao
daqueles praticados em desconformidade com o modelo legal e, quando admitido pela lei, a convalidao
dos irregulares. O juiz, portanto, pode tomar tais providncias em qualquer momento do processo, tendo
em vista uma melhor qualidade da prestao jurisdicional.
No momento da sentena surge a primeira ocasio apropriada para o exame das questes
atinentes regularidade formal, at porque sem o vlido desenvolvimento da relao processual no ser
admissvel a entrega da prestao jurisdicional. Ao juiz de primeiro grau incumbe, ao proferir sentena,
resolver todas as preliminares suscitadas pelas partes ou, de ofcio, reconhecer eventual nulidade de
carter absoluto.
Caso os vcios preexistentes no tenham sido reconhecidos na sentena, ou na hiptese de ser a
irregularidade da prpria deciso, ao tribunal competente, no exame de eventual recurso, caber decretar
a invalidade, mediante argio em preliminar, pelo interessado, ou de ofcio - em se tratando de nulidade
absoluta ou recurso necessrio.
Entretanto, mesmo em relao s irregularidades que levam nulidade absoluta, a possibilidade
de reconhecimento pelo tribunal ex officio est restrita s situaes em que o desrespeito forma tiver
prejudicado a defesa; ao contrrio, quando se tratar de vcio cujo reconhecimento favorea a acusao,
ser indispensvel a argio do vcio em preliminar de recurso. o que se infere da redao da
SMULA N 160 DO STF: nula a deciso do tribunal que acolhe, contra o ru, nulidade no
argida no recurso da acusao, ressalvados os casos de recurso de ofcio.
Diante disso o tribunal, em face de vcio que possa conduzir a uma nulidade absoluta, dever
distinguir se a invalidao favorecer ao ru, caso em que dever decret-la e determinar a renovao do
ato (ou do feito), ou, se favorecer acusao - no tendo sido argida em recurso -, prejudicando a
defesa, hiptese em que o tribunal dever confirmar a deciso absolutria.
Quanto aos meios para argir a nulidade temos, basicamente, trs:
a) Habeas Corpus.
b) Reviso Criminal.
c) Mandado de Segurana.
7. PRECEITOS CONSTITUCIONAIS COM RELEVNCIA PROCESSUAL.
Contraditrio, ampla defesa, juiz natural, motivao, publicidade, etc., constituem direitos
subjetivos das partes, mas so, antes de mais nada, caractersticas de um processo justo e legal, conduzido
em observncia ao devido processo, no s em benefcio das partes, mas como garantia do correto
exerccio da funo jurisdicional.
O ato processual inconstitucional - i.e., praticado em infringncia norma ou ao princpio
constitucional de garantia - , quando no juridicamente inexistente, ser sempre absolutamente nulo,
devendo a nulidade ser decretada de ofcio, independentemente de provocao da parte interessada. No
h espao, neste campo, para atos irregulares sem sano, nem para nulidades relativas.
8. ROL LEGAL DE NULIDADES:
Art. 564. A nulidade ocorrer nos seguintes casos:
I - por incompetncia, suspeio ou suborno do juiz;
II - por ilegitimidade de parte;
III - por falta das frmulas ou dos termos seguintes:
a) a denncia ou a queixa e a representao e, nos processos de contravenes penais, a
portaria ou o auto de priso em flagrante;
b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestgios, ressalvado o disposto no
Art. 167;
c) a nomeao de defensor ao ru presente, que o no tiver, ou ao ausente, e de curador ao
menor de 21 (vinte e um) anos;
d) a interveno do Ministrio Pblico em todos os termos da ao por ele intentada e nos
da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ao pblica;
e) a citao do ru para ver-se processar, o seu interrogatrio, quando presente, e os prazos
concedidos acusao e defesa;

399

f) a sentena de pronncia, o libelo e a entrega da respectiva cpia, com o rol de

testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Jri;
g) a intimao do ru para a sesso de julgamento, pelo Tribunal do Jri, quando a lei no
permitir o julgamento revelia;
h) a intimao das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos
estabelecidos pela lei;
i) a presena pelo menos de 15 (quinze) jurados para a constituio do jri;
j) o sorteio dos jurados do conselho de sentena em nmero legal e sua incomunicabilidade;
k) os quesitos e as respectivas respostas;
l) a acusao e a defesa, na sesso de julgamento;
m) a sentena;
n) o recurso de oficio, nos casos em que a lei o tenha estabelecido;
o) a intimao, nas condies estabelecidas pela lei, para cincia de sentenas e despachos
de que caiba recurso;
p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelao, o quorum legal para o
julgamento;
IV - por omisso de formalidade que constitua elemento essencial do ato.
Pargrafo nico. Ocorrer ainda a nulidade, por deficincia dos quesitos ou das suas
respostas, e contradio entre estas.
A incompetncia absoluta - do juzo causa de nulidade absoluta (art. 564, I), mas anulam-se apenas os
atos decisrios (art. 567). Apenas a incompetncia absoluta, pois a incompetncia relativa, como, por
exemplo, a racione loci, causa de nulidade relativa, devendo ser argda oportunamente, sob pena de
precluso (STF, diversos julgados citados por MIRABETE). No HC 77.022/SP, o STF anulou um
processo desde a citao, pois o ru havia sido citado e interrogado no juzo absolutamente incompetente,
tendo o juiz federal ratificado tais atos. Veja-se a notcia do julgamento:
Atos Decisrios: Citao e Interrogatrio
Tratando-se de nulidade por incompetncia do juzo, configura cerceamento de defesa a
no renovao dos atos decisrios perante o juzo competente (CPP, art. 567). Com esse
entendimento, a Turma, por ofensa aos princpios do contraditrio e da ampla defesa (CF,
art. 5, LV), deferiu habeas corpus para anular o processo a que submetido o paciente,
uma vez que o juzo federal competente, aps receber a ratificao da denncia pelo
Ministrio Pblico federal, ratificara todos os atos do juzo estadual incompetente,
inclusive a citao e o interrogatrio do ru. Habeas corpus deferido a fim de que seja o
paciente citado e interrogado no juzo competente, prosseguindo-se, a seguir, na forma de
direito. HC 77.022-SP, rel. Min. Nri da Silveira, 24.11.98. INF 133
A propsito, o art. 567 do CPP diz que:
Art. 567. A incompetncia do juzo anula somente os atos decisrios, devendo o processo,
quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.
Suspeio e suborno tambm so causas de nulidade absoluta. A ilegitimidade de parte tambm causa
de nulidade absoluta. Esta ilegitimidade pode ser declarada a qualquer momento, no podendo ser
retificados os atos processuais. A ilegitimidade ad processum, segundo MIRABETE, tambm causa de
nulidade absoluta, e se d quando no existe capacidade da parte estar em juzo (ex: vtima menor de 18
anos como autora, falta de capacidade postularria), mas, nesse caso, admite-se a sanao nos termos do
art. 568 do CPP, a seguir colacionado:
Art. 568. A nulidade por ilegitimidade do representante da parte poder ser a todo
tempo sanada, mediante ratificao dos atos processuais.
O inciso III do art. 564 do CPP diz que h nulidade por falta das frmulas ou dos termos seguintes:,
relacionando, em 16 alneas, os casos de nulidade. Para GRECO FILHO, algumas hipteses a descritas
so de anulabilidade, pois admitem sanao se houver alegao em momento oportuno, se o ato atingir a
finalidade e se as partes o aceitaram mesmo viciado. So as alneas d, e, in fine, g e h, bem como o inciso
IV do referido artigo. Diz a norma do art. 572 do CPP:

400

Art. 572. As nulidades previstas no art. 564, III, d e e, segunda parte, g e h, e IV,
considerar-se-o sanadas:
I - se no forem argidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo anterior;
II - se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim;
III - se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos.
A falta de denncia, queixa e representao so hipteses de nulidade (alnea a), mas as irregularidades
destas so suprveis at a sentena, nos exatos termos do art. 569 do CPP:
Art. 569. As omisses da denncia ou da queixa, da representao, ou, nos processos das
contravenes penais, da portaria ou do auto de priso em flagrante, podero ser supridas a
todo o tempo, antes da sentena final.
Como decorrncia do princpio constitucional da ampla defesa, constitui, nos termos da lei e da Smula
523 do STF, nulidade absoluta a falta de defesa, enquanto a deficincia desta s acarreta nulidade se
houver prejuzo para o ru.
A falta de citao (alnea e) causa de nulidade absoluta do prprio processo, pois sequer se instaurou
uma vlida relao processual, mas que pode ser corrigida nos seguintes moldes:
Art. 570. A falta ou a nulidade da citao, da intimao ou notificao estar sanada, desde
que o interessado comparea, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o
nico fim de argi-la. O juiz ordenar, todavia, a suspenso ou o adiamento do ato, quando
reconhecer que a irregularidade poder prejudicar direito da parte.
Tambm a ausncia de interrogatrio causa nulidade quando o ru no revel, evidentemente - pois
este meio de prova e de defesa segundo a doutrina de MIRABETE, assim como a falta de sentena,
recurso de ofcio, se couber, e da intimao dos atos processuais tambm so causas de nulidade. Nestes
dois ltimos casos, no do ato em si, mas dos subseqentes.
As demais nulidades, por dizerem respeito ao julgamento pelo jri, deixo de explicit-las.
Quanto oportunidade de alegao da nulidade, dispe o art. 571 do CPP:
Art. 571. As nulidades devero ser argidas:
I - as da instruo criminal dos processos da competncia do jri, nos prazos a que se refere
o art. 406;
II - as da instruo criminal dos processos de competncia do juiz singular e dos processos
especiais, salvo os dos Captulos V e Vll do Ttulo II do Livro II, nos prazos a que se refere
o art. 500;
III - as do processo sumrio, no prazo a que se refere o art. 537, ou, se verificadas depois
desse prazo, logo depois de aberta a audincia e apregoadas as partes;
IV - as do processo regulado no Captulo VII do Ttulo II do Livro II, logo depois de aberta
a audincia;
V - as ocorridas posteriormente pronncia, logo depois de anunciado o julgamento e
apregoadas as partes (art. 447);
VI - as de instruo criminal dos processos de competncia do Supremo Tribunal Federal e
dos Tribunais de Apelao, nos prazos a que se refere o art. 500;
VII - se verificadas aps a deciso da primeira instncia, nas razes de recurso ou logo
depois de anunciado o julgamento do recurso e apregoadas as partes;
VIII - as do julgamento em plenrio, em audincia ou em sesso do tribunal, logo depois de
ocorrerem.
Jurisprudncia do STF:
Representao: Validade

401

A Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia a invalidade da representao de

vtima menor de idade contra acusado de crime de estupro, porquanto formalizada por seu
tio, e no por seu representante legal. Afastou-se a alegao de nulidade do processo penal
a que submetido o paciente uma vez que demonstrada a vontade da ofendida no sentido do
indiciamento do acusado mediante o seu comparecimento a todos os atos judiciais, tendo a
mesma ratificado a representao ao atingir a maioridade. Precedentes citados: RHC
66.523-RO (DJU de 26.5.89); RHC 62.388-SP (RTJ 112/1093); HC 63.435-SE (RTJ
141/161 ); HC 71.378-MG (DJU de 20.4.95). HC 76. 431-MG, rel. Min. Maurcio Corra,
17.3.98. INF 103
Crime Eleitoral e Interrogatrio do Ru
A falta de previso legal para o interrogatrio do ru no processo eleitoral no ofende os
princpios da ampla defesa e do devido processo legal [Cdigo Eleitoral, art. 359:
"Recebida a denncia e citado o infrator, ter este o prazo de 10 (dez) dias para contest-la,
podendo juntar documentos que ilidam a acusao e arrolar as testemunhas que tiver."].
Com esse entendimento, a Turma no conheceu de recurso extraordinrio eleitoral em que
se pretendia ver declarada a nulidade ab initio do processo pela dispensa do interrogatrio
do acusado de crime eleitoral - interrogatrio que no fora requerido na contestao pela
defesa tcnica, mas apenas quando j iniciada a instruo - mediante a aplicao subsidiria
do Cdigo de Processo Penal. RE 242.326-SP, rel. Min. Octavio Gallotti, 10.10.2000.(RE242326) INF 206
Ao Penal e Miserabilidade da Vtima
Na representao feita pela vtima, conferindo legitimidade ao Ministrio Pblico para os
fins previstos no art. 225, 1, I do CP (ao penal pblica condicionada nos crimes contra
os costumes), presume-se verdadeira a declarao de pobreza, no se exigindo a condio
de miservel por parte da vtima, mas somente que no possa manter um advogado sem
prejuzo do prprio sustento. Com base nesse entendimento, a Turma negou provimento a
recurso em habeas corpus em que se pretendia a declarao de nulidade do processo-crime,
por ilegitimidade ad causam do Ministrio Pblico, j que a vtima percebia poca do
fato, remunerao superior a nove salrios mnimos. Considerou-se que o fato de a vtima
possuir emprego e perceber salrio no , por si s, suficiente para caracterizar a
possibilidade de arcar com os honorrios advocatcios.
RHC 79.779-SP, rel. Min. Marco Aurlio, 15.2.2000. INF 178
Ao Penal e Miserabilidade da Vtima
Na representao feita pela vtima, conferindo legitimidade ao Ministrio Pblico para os
fins previstos no art. 225, 1, I do CP (ao penal pblica condicionada nos crimes contra
os costumes), presume-se verdadeira a declarao de pobreza, no se exigindo a condio
de miservel por parte da vtima, mas somente que no possa manter um advogado sem
prejuzo do prprio sustento. Com base nesse entendimento, a Turma negou provimento a
recurso em habeas corpus em que se pretendia a declara o de nulidade do processocrime, por ilegitimidade ad causam do Ministrio Pblico, j que a vtima percebia poca
do fato, remunerao superior a nove salrios mnimos. Considerou-se que o fato de a
vtima possuir emprego e perceber salrio no , por si s, suficiente para caracterizar a
possibilidade de arcar com os honorrios advocatcios.
RHC 79.779-SP, rel. Min. Marco Aurlio, 15.2.2000. INF 178
Denncia: Fundamentao
Considerando a falta de fundamentao do acrdo que recebeu a denncia oferecida contra
ex-prefeito, a Turma deferiu habeas corpus para anular deciso do Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo, determinando que outra seja proferida, co m ateno ao disposto no
art. 93, IX da CF ("Todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e
fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade..."). Ponderou-se, ainda, que na
ao penal de competncia originria dos tribunais, na deliberao sobre o recebimento da

402

denncia, o tribunal de origem deve examinar as questes suscitadas no contraditrio, ainda

com possibilidade de declarao de improcedncia da acusao, em deciso fundamentada
examinando as alegaes produzidas, embora com a discrio imposta por se tratar de juzo
de delibao. Precedentes citados: HC 75.846-BA (DJU de 20.2.98); HC 76.258-SP (DJU
de 24.4.98). HC 77.789-SP, rel. Min. Moreira Alves. 9.3.99 INF 141
Trfico Internacional e Competncia
Com base na Smula 522 do STF ("Salvo ocorrncia de trfico para o exterior, quando,
ento, a competncia ser da Justia Federal, compete Justia dos Estados o processo e
julgamento dos crimes relativos a entorpecentes."), a Turma deferiu habeas corpus
impetrado contra acrdo do TRF da 4 Regio que, apesar de haver excludo da
condenao imposta paciente a causa de aumento prevista no art. 18, I, da Lei 6368/76
(trfico internacional), reconhecendo apenas o crime de trfico interno, entendera
prevalente a competncia da Justia Federal para o julgamento da ao penal. Com o
deferimento do writ, decretou-se a nulidade do processo, determinando-se a remessa dos
autos justia estadual competente. HC 74.479-RS, rel. Min. Carlos Velloso, 13.12.96. INF
57
Sentena de Pronncia e Comedimento
Prosseguindo no julgamento do habeas corpus acima mencionado, a Turma deferiu a ordem
para anular a sentena de pronncia do paciente por excesso de linguagem na motivao do
convencimento do juiz sobre os indcios de que o paciente seja o autor do crime, a fim de
que outra se profira com a moderao exigvel e, para dar eficcia nulidade proclamada,
determinar o desentranhamento da mesma dos autos da ao penal. Precedente citado: HC
68.606-DF (RTJ 136/1215). HC 77.044-PE, rel. Min. Seplveda Pertence, 26.5.98. INF 112
Reviso Criminal: Admisso
Julgando habeas corpus contra acrdo que no conhecera das alegaes de nulidade por
colidncia de defesas e por vcio na citao por entender no enquadrveis nas hipteses de
admisso de reviso criminal (CPP, art. 621), a Turma, considerando que a pretenso do
paciente pode estar configurada na hiptese do inciso I, do art. 621 ("A reviso dos
processos findos ser admitida: I - quando a sentena condenatria for contrria ao texto
expresso da lei penal ou evidncia dos autos"), concedeu a ordem de ofcio para afastar a
preliminar acolhida no acrdo impugnado a fim de que o tribunal a quo proceda ao
julgamento da reviso criminal como entender de direito. Com isso, julgou-se prejudicado o
pedido de habeas corpus, no qual se pretendia ver examinadas as referidas alegaes. HC
74.964-PR, rel. Min. Octavio Gallotti, 21.10.97. INF 89
Princpio do Contraditrio e Preliminares
No ofende o princpio do contraditrio a abertura de nova vista ao Ministrio Pblico para
se manifestar sobre questo preliminar argida nas alegaes finais da defesa. Hiptese em
que se aplica ao processo penal, por analogia, o art. 327 do CPC ["Se o ru alegar qualquer
das matrias enumeradas no art. 301 (questes preliminares), o juiz mandar ouvir o autor
no prazo de 10 (dez) dias, permitindo-lhe a produo de prova documental..."]. Com base
nesse entendimento e considerando no ter ocorrido prejuzo para a defesa, a Turma
indeferiu habeas corpus em que se pretendia a nulidade do processo, vencido o Ministro
Marco Aurlio, que deferia o writ sob o fundamento de que a inverso da ordem processual
com a nova abertura de vis ta ocasiona ra prejuzo defesa. HC 76.420-SP, rel. Min.
Maurcio Corra, 16.6.98. INF 115
Nulidades Inocorrentes
No h nulidade: a) pelo fato de o ru menor de 21 anos haver sido assistido no
interrogatrio por estagirio de direito; b) pelo fato de o acrdo da apelao haver adotado
como razo de decidir o parecer apresentado pelo Ministrio Pblic o em segunda instncia,
na qualidade de custos legis; e c) pelo fato de o advogado do ru no haver formulado

403

perguntas s testemunhas - o que, se chegasse a constituir exerccio deficiente da defesa,

ensejaria nulidade meramente relativa, insus ceptvel de ser declarada sem prova de
prejuzo, ausente na espcie (Smula 523: "No processo penal, a falta de defesa constitui
nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o
ru."). Precedente citado: RHC 49086 -GB (RTJ 59/64). HC 73.465-SC, rel. Min. Celso de
Mello, 20.09.96. INF 41
Lex Mitior: Hiptese de No-Retroatividade
Estando o feito na instncia recursal quando da entrada em vigor da Lei 9.099/95, no
configura constrangimento ilegal a circunstncia de o tribunal determinar to-somente que
se proceda intimao do ofendido, nos termos do art. 91, da referida Lei ("Nos casos em
que esta Lei passa a exigir representao para a propositura da ao penal pblica, o
ofendido ou o seu representante legal ser intimado para oferec-la no prazo de trinta dias,
sob pena de decadncia."). Com esse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em
que se pretendia a nulidade do acrdo que julgou a apelao criminal do paciente pelo
fato de o tribunal no ter examinado a pertinncia espcie do instituto da composio civil
(Lei 9.099/95, art. 74). Considerou -se, ainda, que uma vez oferecida a representao pela
vtima, no se poderia cogitar da aplicao do mencionado instituto, conforme se depreende
do art. 75 da referida Lei ("No obtida a composio dos danos civis, ser dada
imediatamente ao ofendido a oportunidade de exercer o direito de representao verbal, que
ser reduzida a termo."). HC 76.109-SP, rel. Min. Carlos Velloso, 10.3.98. INF 102
Delegao para Colheita de Provas
Rejeitou-se ainda, no julgamento desse habeas corpus, a alegao de nulidade das provas
colhidas pelo juiz de primeiro grau por delegao do relator da ao penal movida contra o
paciente perante o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. A Turma entendeu que a
questionada delegao, alm de prevista pelo art. 9, 1, da Lei 8038/90 ("o relator poder
delegar a realizao do interrogatrio ou de outro ato da instruo ao juiz ou membro de
tribunal com competncia ter ritorial no local de cumprimento da carta de ordem"), no
acarretara, na espcie, prejuzo para a defesa; de qualquer modo, o princpio da identidade
fsica do juiz no se aplica no processo penal. Vencido o Ministro Marco Aurlio, ao
fundamento de que o referido 1 no autoriza a delegao de atos de instruo que devam
ser praticados na mesma comarca em que situado o tribunal ao qual pertena o relator.
Precedente citado: AP 312-DF; AP 231-RN (RTJ 88/739). HC 73.423-RJ, rel. Min.
Francisco Rezek, 10. 12.96. INF 57
Smulas do STF:
155 : relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimao da expedio de precatria para
inquirio de testemunha.
156 : absoluta a nulidade do julgamento, pelo jri, por falta de quesito obrigatrio.
160 : nula a deciso do tribunal que acolhe, contra o ru, nulidade no argida no recurso da acusao,
ressalvados os casos de recurso de ofcio.
162 : absoluta a nulidade do julgamento, pelo jri, quando os quesitos da defesa no precedem aos das
circunstncias agravantes.
206 : nulo o julgamento ulterior pelo jri com a participao de jurado que funcionou em julgamento
anterior do mesmo processo.
351: nula a citao por edital de ru preso na mesma unidade da federao em que o juiz exerce a sua
jurisdio.
352: No nulo o processo penal por falta de nomeao de curador ao ru menor que teve a assistncia de
defensor dativo.

404

361: No processo penal, nulo o exame realizado por um s perito, considerando-se impedido o que tiver
funcionando anteriormente na diligncia de apreenso. Obs: A Lei 8.862/94, alterando a redao do art.
159 do CPP, determinou expressamente que a percia fosse realizada por dois peritos oficiais, ou no
havendo, por nomeados dentre pessoas portadoras de curso superior.
366: No nula a citao por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora no transcreva a
denncia ou queixa, ou no resuma os fatos em que se baseia.
431: nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda instncia, sem prvia intimao, ou publicao
da pauta, salvo em habeas-corpus.
453: No se aplicam segunda instncia o art. 384 e pargrafo nico do Cdigo de Processo Penal, que
possibilitam dar nova definio jurdica ao fato delituoso, em virtude de circunstncia elementar no
contida, explcita ou implicitamente, na denncia ou queixa.
523: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular
se houver prova de prejuzo para o ru.
564: A ausncia de fundamentao do despacho de recebimento de denncia por crime falimentar enseja
nulidade processual, salvo se j houver sentena condenatria.
706: relativa a nulidade decorrente da inobservncia da competncia penal por preveno.
707: Constitui nulidade a falta de intimao do denunciado para oferecer contra-razes ao recurso
interposto da rejeio da denncia, no a suprindo a nomeao do defensor dativo.
708: nulo o julgamento da apelao se, aps a manifestao nos autos da renncia do nico defensor, o
ru no foi previamente intimado para constituir outro.
712: nula a deciso que determina o desaforamento de processo da competncia do Jri sem audincia
da defesa.
Jurisprudncia do STJ:
Ementa: RECURSO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL.
NULIDADES DO PROCESSO PENAL CONDENATRIO. INTIMAO DO
DEFENSOR DA OITIVA DE TESTEMUNHA NO JUZO DEPRECADO.
DESNECESSIDADE.
NULIDADE
DO
AUTO
DE
RECONHECIMENTO.
INOCORRNCIA.
A jurisprduncia ptria firmou entendimento de que, se o advogado foi intimado da
expedio da carta precatria, no h necessidade de ser novamente intimado da data da
audincia de inquirio da testemunha a ser realizada no juzo deprecado. (Precedentes do
STF e desta Corte).
Eventual inobservncia de formalidade legal no auto de reconhecimento pessoal constitui
nulidade relativa, que demanda a comprovao de prejuzo para ser declarada, o que o
recorrente no logrou demonstrar. Ademais, a condenao do paciente embasou-se em
outros elementos de convico, como as provas testemunhais e periciais.
Exigindo as nulidades argidas exame aprofundado de provas e comprovao de eventual
prejuzo acarretado ao ru, devero ser examinadas com mais profundidade no recurso de
apelao interposto.
Recurso desprovido.
(RHC 10.307/SP, 5a Turma, Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJU 23/10/2000, PG:00149)
Ementa: HC. PENAL. PROCESSUAL. PREFEITO. CRIME DE RESPONSABILIDADE.
NULIDADE DA NOTIFICAO PARA O OFERECIMENTO DE DEFESA ESCRITA
CONTRA A DENNCIA. NULIDADE DA INTIMAO PARA O JULGAMENTO DO
RECEBIMENTO DA DENNCIA. AUSNCIA DE DEFENSOR.
1. Como a ausncia de notificao prvia consubstancia-se em nulidade relativa, afasta-se a
alegao de nulidade em virtude de irregularidade na notificao, bem como na intimao
para o julgamento do recebimento da denncia, uma vez que no foram reclamadas no

405

momento oportuno, tampouco foi aqui apontado o efetivo prejuzo a ensejar a declarao de
nulidade.
2. No h falar-se em nulidade do processo por ausncia de defensor, j que assim que
ficou constatada a revelia do paciente, de pronto lhe foi nomeado defensor dativo; sendo,
logo aps, passou a integrar a relao processual, atravs de advogado devidamente
constitudo.
3. Habeas Corpus conhecido. Pedido indeferido.
Relator: EDSON VIDIGAL
HC 13.335/RS, 5a Turma, Min. Edson Vidigal, DJU 09/10/2000
Ementa: Processual Penal. Ao penal. Crime de homicdio. Alegao de defesa deficiente
por falta de intimao do defensor quando do julgamento das apelaes. Nulidade.
- A ausncia ou deficincia de defesa, susceptvel de dar causa nulidade do processo,
deve ser suficientemente demonstrada, com objetiva indicao do prejuzo.
- Inteligncia da Smula 523 do Supremo Tribunal Federal.
- A falta de intimao do advogado do ru, que antes da sesso de julgamento fora
constitudo por meio de substabelecimento do instrumento procuratrio, configura
cerceamento de defesa, importando em constrangimento ilegal susceptvel de reviso por
meio de habeas-corpus.
- Habeas-corpus concedido.
(HC 11.933/PR, 6a Turma, Min. Vicente Leal, DJU 28/08/2000 PG:00135)
Ementa: PENAL. PROCESSUAL. PRODUO DE PROVAS REQUERIDA A
DESTEMPO. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSNCIA DE PREJUZO. "HABEAS
CORPUS". RECURSO.
1. Ao Juiz cabe dirigir o processo, indeferindo a produo de prova nitidamente protelatria
requerida a destempo. Cerceamento de defesa que no se reconhece.
2. Em se tratando de nulidade processual, h que ser aplicado o princpio do "pas de nullit
sans grief". O ato processual somente ser declarado nulo quando exercer influncia
na apurao da verdade substancial ou na deciso da causa.
3. Recurso a que se nega provimento.
(RHC 9.222/MG, 5a Turma, Min. Edson Vidigal, DJU 01/08/2000, PG:00282)
Ementa: HABEAS CORPUS. NULIDADE. FALTA DE ALEGAES FINAIS.
INOCORRNCIA.
1. Segundo o entendimento pretoriano, a falta das alegaes finais no processo penal no
acarreta nulidade, mas sim a ausncia de intimao para o seu oferecimento (art. 564,
III, e, do CPP), hiptese no ocorrente quando os advogados constitudos pelo paciente
foram intimados por 03 (trs) vezes para desempenho do encargo, sem dele se desincumbir.
De mais a mais, a omisso da formalidade no trouxe prejuzo, pois a pena aplicada de 04
(quatro) anos foi reduzida para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses, com possibilidade de
substituio (Lei n 9.714/98).
2. Ordem denegada.
(HC 11.418/RS, 6a Turma, Min. Fernando Gonalves, DJU 19/06/2000, PG:00213)
Ementa: PROCESSUAL PENAL. HABEAS-CORPUS. ALEGAO DE NULIDADES.
CITAO POR EDITAL. AUDINCIA DE INSTRUO. AUSNCIA DO DEFENSOR
DATIVO. NOMEAO DE "AD HOC". DEFICINCIA DE DEFESA. RU PRESO EM
OUTRO ESTADO. REQUISIO. NO CUMPRIMENTO. TESTEMUNHA DE
ACUSAO.
DEPOIMENTO.
RECONHECIMENTO
FOTOGRFICO.
CERCEAMENTO DE DEFESA. EXISTNCIA.
- No h cerceamento de defesa, por nulidade da citao por edital, se esta foi precedida de
adequadas diligncias no endereo indicado no processo, j que constado a tempo o erro de
grafia existente no mandado de intimao, sendo certificado a impossibilidade de citao
pessoal do ru, de paradeiro ignorado.
- A ausncia ou deficincia de defesa, susceptvel de dar causa a nulidade do processo, deve
ser suficientemente demonstrada, com objetiva indicao do prejuzo, no merecendo
acolhida a alegao de ausncia de Defensor Dativa audincia de instruo quando ocorre
sua substituio, para o ato, por defensor "ad hoc", sendo diligente na apresentao da
alegaes finais contraditando a precariedade das provas.

406

- Inteligncia da Smula 523 do Supremo Tribunal Federal.

- Em tema de nulidades no processo penal, dogma fundamental a assertiva de que no se
declara a nulidade de ato se dele no resulta prejuzo para a acusao ou para a defesa ou se
no houver infludo na apurao da verdade substancial ou na deciso da causa.
- Ocorre cerceamento de defesa na hiptese em que, encontrando-se o ru custodiado em
outro Estado, a audincia de inquirio da testemunha de acusao ocorre sem a presena
do Defensor Dativo e sem que a requisio de apresentao do ru tivesse sido cumprida,
tendo o depoimento infludo, sobremodo, no decreto condenatrio.
- Evidenciado que o reconhecimento pessoal consubstancia providncia que assegura a
efetiva apurao da verdade real, deve o Juiz processante aguardar a apresentao do ru
preso antes de deferir o reconhecimento fotogrfico requerido na fase do artigo 499, do
CPC.
- Habeas-corpus parcialmente concedido.
(HC 9.842/SP, 6a Turma, Min. Vicente Leal, DJU 12/06/2000)
Ementa: PROCESSUAL PENAL. CONDENAO. DEFICINCIA DE DEFESA.
ALEGAO DE NULIDADES. AUSNCIA DE PREJUZO. SUSPENSO
CONDICIONAL DO PROCESSO. QUESTO NO APRECIADA NO JULGAMENTO.
NO CONHECIMENTO.
- Em tema de nulidade no processo penal, as vigas mesma do sistema assentam-se nas
seguintes assertivas: (a) ao argir-se nulidades, dever-se- indicar, de modo objetivo os
prejuzos correspondentes, com influncia na apurao da verdade substancial e reflexo
na deciso da causa (CPP, art. 566); (b) em princpio, as nulidades consideram-se sanadas
se no forem argidas no tempo oportuno, por inrcia da parte.
- Eventual irregularidade no processo por deficincia de defesa, sem prova de influncia na
busca da verdade ou repercusso na sentena, no tem relevncia jurdica e resulta
sanada, mngua de argio na fase, prevista no art. 571, II, do CPP.
- Em sede de
habeas-corpus originrio, impetrado contra acrdo condenatrio
proferido no julgamento de apelao criminal, os fundamentos da impetrao devem
situar-se no campo das questes apreciadas no julgamento impugnado.
- Se as razes em que se fundam a pretenso deduzida no writ no foram objeto de
debate e pronunciamento no acrdo impugnado, o mesmo no rene condies de
conhecimento.
- Habeas-corpus parcialmente conhecido e neste ponto denegado.
(HC 10.387/RJ, 6a Turma, Min. Vicente Leal, DJU 17/04/2000, PG:00096)
Ementa: PROCESSUAL PENAL. HABEAS-CORPUS. ALEGAO DE NULIDADES.
IMPROCEDNCIA. DEFESA PRVIA. NO OFERECIMENTO. FACULDADE DO
RU. DEFICINCIA DE DEFESA. AUSNCIA DE PREJUZO. RETIRADA DO RU
DA SALA DE AUDINCIA. TEMOR DAS TESTEMUNHAS. CPP, ART. 217. DEFESA.
AUSNCIA DE INTIMAO PARA A FASE DO 499, DO CPP, NULIDADE
RELATIVA. PRECLUSO. SENTENA CONDENATRIA. FUNDAMENTAO.
CRIME DE ROUBO. DESCLASSIFICAO. FORMA TENTADA. QUESTO DE
FATO.
- Em consonncia com o artigo 395, do CPP, que prev a defesa prvia como uma
faculdade assegurada ao ru, pacificou-se o entendimento de que o seu no
oferecimento no susceptvel de causar a nulidade da ao penal.
- Em tema de nulidades no processo penal, dogma fundamental a assertiva de que no se
declara a nulidade de ato se dele no resulta prejuzo para a acusao ou para a defesa ou se
no houver infludo na apurao da verdade substancial ou na deciso da causa.
- A ausncia ou deficincia de defesa deve ser suficientemente demonstrada, com objetiva
indicao do prejuzo, no merecendo acolhida a alegao de cerceamento de defesa pela
omisso na reinquirio das testemunhas de acusao e desconsiderao dos argumentos
levantados pelo ru, quando o defensor constitudo esteve presente em todas as audincias e
reeditou a verso apresentada em sede de alegaes finais e nas razes de apelao.
- A falta de intimao da defesa para a fase do artigo 499, do CPP, consubstancia nulidade
relativa, que deve ser alegada no ensejo prprio, sob pena de ser sepultada pela precluso.
- No ocorre nulidade por falta de prestao jurisdicional na hiptese em que no decreto
condenatrio encontra-se composto com a necessria e adequada fundamentao quanto

407

aos motivos pelos quais o magistrado rejeitou a verso dada pelos co-rus ao crime por eles
cometidos.
- A anlise da desclassificao do crime de roubo para a sua forma tentada ensejaria o
exame de questes controvertidas do quadro probatrio, vedado na via estreita do writ.
- Habeas-corpus denegado.
(HC 10.014/SP, 6a Turma, Min. Vicente Leal, DJU 27/03/2000, PG:00135)
Ementa: Processual Penal. Habeas-corpus. Ao Penal. Auto de priso em flagrante.
Nulidade. Inexistncia. Liberdade provisria.
Indeferimento. Priso Preventiva. Fundamentao adequada.
- Tratando-se de ato de natureza inquisitorial, no constitui formalidade essencial
validade do auto de priso em flagrante a presena do advogado dos rus durante o
interrogatrio, impondo-se to somente que se observem as regras pertinentes ao
interrogatrio judicial, inscritas nos arts. 185/195, do CPP.
- luz do preceito inscrito no art. 310, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal, a
concesso de liberdade provisria ao preso em flagrante est condicionada ausncia de
circunstncias que autorizam a priso preventiva.
- Estando a deciso que indefere o pedido de liberdade provisria adequadamente
fundamentada, com indicao objetiva de atos ou fatos concretos susceptveis de causar
prejuzo ordem pblica, a instruo criminal ou aplicao da lei penal, no tem
consistncia a alegao de constrangimento ilegal.
- Habeas-corpus denegado.
(HC 9.740/RS, 6a Turma, Min. Vicente Leal, DJU 14/02/2000, PG:00079)
Ementa: "PROCESSUAL PENAL. CRIMES FUNCIONAIS. NOTIFICAO PRVIA
(CPP, ART 514). AUSNCIA. NULIDADE RELATIVA. SUSPENSO DO PROCESSO
(LEI 9099/95, ART. 89). CONCURSO DE CRIMES. IMPOSSIBILIDADE.
DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAO. "HABEAS CORPUS". RECURSO.
1. A falta da notificao para que o funcionrio pblico apresente defesa preliminar
(CPP, Art. 514) causa de nulidade relativa, sendo imprescindvel para a sua
decretao a alegao em tempo oportuno e a demonstrao do prejuzo sofrido.
2. A suspenso do processo, prevista na Lei 9099/95, Art. 89, no tem aplicao em relao
aos crimes cometidos em concurso formal ou material e aos chamados crimes continuados,
se a soma das penas mnimas cominadas a cada crime, computado o aumento respectivo,
ultrapassar o limite de um ano.
3. No se altera, em "Habeas Corpus", reprimenda fixada em plena observncia das
circunstncias judiciais do CP, Art. 59.
4. Recurso a que se nega provimento.
(HC 8.770/SP, 5a Turma, Min. Edson Vidigal, DJU 03/11/1999, PG:00120)
Ementa:
PROCESSUAL
PENAL.
REINQUIRIO
DE
TESTEMUNHA.
INDEFERIMENTO. PREJUZO PARA A DEFESA. INEXISTNCIA. NULIDADE. NO
OCORRNCIA.
1. Ao magistrado, presidente do processo, dado aferir da necessidade e utilidade de
realizao de provas, com vistas a alcanar a verdade real, escopo mximo do processo
penal, motivo pelo qual, eventual indeferimento de oitiva de testemunha, j inquirida, no
se mostra capaz de acarretar nulidade, ante a inexistncia de prejuzo para a defesa, mxime
quando deixa de suscitar a pretensa mcula no momento oportuno.
2. Ordem denegada.
(HC 9.225/SP, 6a Turma, Min. Fernando Golnalves, DJU 13/09/1999, PG:00116)
HABEAS CORPUS
Conceito. Remdio judicial-constitucional que tem por finalidade evitar ou fazer cessar a violncia ou a
coao liberdade de locomoo decorrente de ilegalidade ou abuso de poder.
Espcies. Liberatrio ou repressivo e preventivo.
Legitimidade ativa. Poder ser impetrado por qualquer pessoa, independentemente de habilitao legal ou
representao de advogado (dispensada a formalidade de procurao). Atente-se, porm, que embora o

408

ru tenha capacidade para formular pedido de habeas corpus, no de se reconhecer a ele capacidade
postulatria para impetrar ao de reclamao (RISTF, art. 156) para garantir a autoridade da deciso
concessiva de habeas corpus que no estaria sendo cumprida pelo tribunal apontado coator, uma vez
tratar-se de atividade privativa de advogado(STF).
Admissibilidade. inadmissvel a impetrao de habeas corpus durante o estado de stio. A vedao se
dirige apenas contra o mrito da deciso do executor da medida, podendo ser impetrado o remdio se a
coao tiver emanado de autoridade incompetente, ou em desacordo com as formalidades legais. No
cabe contra a transgresso militar disciplinar, no que concerne ao seu mrito, sendo cabvel, todavia, no
que se refere legalidade do ato (Ex.: aferio da autoridade competente para a decretao da priso).
No cabe contra dosimetria da pena de multa, uma vez que esta no pode mais se converter em pena
privativa de liberdade.
Cabimento.
a) justa causa.
b) quando algum estiver preso por mais tempo do que a lei determina. O processo de ru preso deve
estar encerrado dentro do prazo de oitenta e um dias. A jurisprudncia tem entendido que esse prazo s
contado at o encerramento da instruo criminal, no ocorrendo excesso de prazo se o processo j se
encontrar na fase dos arts. 499 e 500 do CPP. Tratando-se de crime da competncia do Jri, pronunciado o
ru, fica superada a alegao de constrangimento ilegal da priso por excesso de prazo na instruo
(smula 21 do STJ). Do mesmo modo, encerrada a instruo criminal fica superada a alegao de
constrangimento ilegal por excesso de prazo (smula 52 do STJ). Finalmente, no constitui
constrangimento ilegal o excesso de prazo na instruo provocado pela defesa (smula 64 do STJ).
c) quando quem ordenar a coao no tiver competncia pra faz-lo.
d) quando houver cessado o motivo que autorizou a coao.
e) quando no se admitir a fiana, nos casos em que a lei prev.
f) quando o processo for manifestamente nulo.
g) quando j estiver extinta a punibilidade do agente.
Recursos. Cabe recurso em sentido estrito da deciso que conceder ou negar a ordem de habeas corpus.
Cabe recurso oficial da concesso.
Quando no estiver em jogo a liberdade de locomoo, cabvel o mandado de segurana em matria
criminal, tem o MP legitimidade para impetrao. Porm, no cabe mandado de segurana contra deciso
judicial com trnsito em julgado.
Quadro Geral de Competncia do HC:
competncia para apreciao de habeas corpus impetrados contra decises da justia criminal comum
(federal ou estadual)
STF

STJ

TRFs e TJs

Quando o coator for tribunal

superior;
quando o coator ou o paciente
estiver sujeito jurisdio do
STF (CF, art. 102, I, i)

coator: TRF ou TJ;

paciente: governador de Estado,
desembargadores, TCE, juzes de
TRF, procurador do MPU com
atuao em tribunal (CF, art. 105, I, c)

coator: juiz federal

O juiz federal competente para conhecer HC tencionando o trancamento de inqurito policial (smula
103 das mesas de Processo Penal da USP) salvo se o inqurito foi iniciado por requisio de autoridade
judiciria.
Mesmo aps o advento da Emenda Constitucional n 22/99, subsiste ntegra a competncia originria do
Supremo Tribunal Federal para processar e julgar habeas corpus impetrado contra deciso emanada de
Turma Recursal vinculada ao sistema dos Juizados Especiais. Precedentes.
Jurisprudncia do STF
Smulas:

409

690. Compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas corpus contra
deciso de turma recursal de juizados especias criminais.
691: No compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra deciso do
Relator, que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.
692.No se conhece de habeas corpus contra omisso de relator de extradio, se fundado em fato ou
direito estrangeiro cuja prova no constava dos autos, nem foi ele provado a respeito.
693. No cabe habeas corpus contra deciso condenatria a pena de multa, ou relativo a processo em
curso por infrao penal a que a pena pecuniria seja a nica cominada.
Cautelar em matria penal As medidas cautelares, tanto no mbito do cvel, quanto no mbito penal,
visam
resguardar
os
interesses
em
jogo
na
demanda
tutelada
pelo
EstadoJuiz. Quando algum comete um crime, a parte ofendida possui interesse legtimo de ingressar em juzo
visando resguardar seus eventuais e futuros direitos obrigacionais, em face de eventual ao de
indenizao. As medidas processuais penais como o seqestro, arresto e a especializao da hipoteca
legal, so medidas nitidamente acautelatrias. A medida cautelar pode ter por finalidade prevenir, no
apenas a satisfao da futura obrigao civil, como garantir que o jus puniendi, ao final, seja aplicado
com correo, para tanto, a lei, j no Inqurito Policial, garante que a autoridade policial pode apreender
documentos ligados ao crime, alm do mais, medida autorizao judicial, pode realizar-se a busca e
apreenso, visando subsidiar as provas necessrias ao exerccio do jus perseqendi. As medidas
cautelares no param por a, as diversas prises processuais, nada mais representam que prises
acautelatrias, uma vez que o que se visa garantir so bens da vida(segurana, tranqilidade, a regular
marcha processual, etc) que estariam ameaados caso o delinqente continuasse solto ou mesmo para
garantir(acautelar) a aplicao do jus puniendi. Tourinho, ao tratar da priso preventiva, bem expe:
Priso preventiva espcie do gnero priso cautelar de natureza processual No processo penal h as
chamadas medidas cautelares nominadas medidas assecuratrias(art. 125 144, CPP), no entanto,
como se viu supra o CPP prdigo em medidas de claro contedo declaratrio. A aplicao da medida de
segurana embora possua natureza de (condenao imprpria) somente aplicada em face do seu carter
acautelatrio(da sociedade). A fiana tambm possui ntida finalidade acautelatria, sendo seu objetivo,
no impedir que o delinqente se furte ao processamento judicial-penal (pois se assim fssemos imaginar
teramos que entender que a liberdade tem um preo, o que me parece equivocado), mas de assegurar,
no caso de condenao, o pagamento das custas, a satisfao do dano ex delicto e de eventual multa.
(Tourinho).
Embora o mandado de segurana no tenha obrigatoriamente a funo cautelar, pode ter finalidade
satisfativa, de se destacar a referida via processual.
Mandado de Segurana em matria criminal
Aceita-se a utilizao de Mandado de Segurana em matria criminal. Os aspectos processuais
no diferem do processo civil (at porque, mesmo que a matria seja criminal o procedimento no passa a
ter ndole criminal). Remetemos o leitor ao ponto especfico. Limita-se o presente resumo a listar algumas
hipteses em que utiliza-se o MS em matria criminal.
O mandado de segurana se presta a coibir ato coator ilegal(efetivo ou potencial) de autoridade
pblica ou delegada, a qual por no caber recurso especfico, bem como por no violar o direito de ir e
vir(no caber HC) medida processual hbil a manter a legalidade no curso processual.
Pacelli ressalta que o M.S. cabe em todas as situaes em que, por no existir ameaa, nem
potencial(caso de infrao penal cuja pena seja exclusivamente de multa), liberdade individual, no seja
cabvel o habeas corpus, e estiver configurada a prtica de ilegalidade pelos agentes pblicos.
a) para garantir ao advogado o direito de entrevistar o cliente;
b) para assegurar a juntada de documentos em qualquer fase do processo penal (permissivo do artigo 231
do CPP);
c) para obter efeito suspensivo em recurso;
d) contra apreenso indevida de objetos;

410

e) para assegurar a terceiro de boa-f restituio de coisas apreendidas;

f) contra despacho que inadmite assistente de acusao;
g) para assegurar ao advogado vista do inqurito policial ou o direito de acompanhar durante o curso
deste o indiciado;
h) no caso de deciso de indeferimento de habilitao do assistente (art. 268, CPP);
i) nos procedimentos de seqestro, arresto ou de restituio de bens apreendidos (art. 188 e seguinte do
CPP)
Smula n 701 do STF: No mandado de segurana impetrado pelo Ministrio Pblico contra deciso
proferida em processo penal, obrigatria a citao do ru como litisconsorte passivo.

9 PONTO: Juizados Especiais Federais Penais. O

Conciliador. Quebra de sigilo fiscal, bancrio e de dados.
Interceptaes de comunicao.

411

I - Juizados Especiais Federais Penais

1) Consideraes iniciais
d) CF/88, Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados
criaro:
I - juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a
conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais
de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas
hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de
primeiro grau;
1. Lei federal dispor sobre a criao de juizados especiais no mbito da Justia Federal.
(includo pela EC n 22/99) (Renumerado pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
Na sua redao original, a CF/88 no seu art. 98 previu, inicialmente e to-somente, a obrigao da
Unio de criar os Juizados Especiais no mbito da Justia do Distrito Federal e Territrios.
Posteriormente, querendo ampliar a experincia dos Juizados Especiais Federais no mbito da Justia
Federal como forma de desafogar a Justia Federal Comum, a EC n. 22/99 inseriu um pargrafo nico

412

prevendo a possibilidade de sua criao no mbito da Justia Federal, sendo posteriormente renumerado
para o 1 por fora da EC 45/04.
No plano infraconstitucional, o legislador editou a Lei n 9.099/95 que somente abrangia os Juizados
Especiais Estaduais (incluindo a Justia do Distrito Federal) e, posteriormente, a 10.259/2001,
especfica, para o mbito da Justia Federal. Esta ltima Lei tratou, basicamente, sobre o processo civil,
dispondo em um nico artigo sobre matria processual (Art. 2 na sua redao originria) que
ampliou o conceito de infrao de menor potencial ofensivo, ao estend-lo para os crimes a que a lei
comine pena mxima no superior a dois anos, ou multa, sem fazer nenhuma ressalva quanto a questo
do procedimento especial previsto no Art. 61 da Lei. 9.099/95.

O art. 1 da Lei n 10.259/2001 prev que se aplica, subsidiariamente, o disposto na Lei n

9.099/95.
Redao original

Redao modificada

Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por Juzes Lei 9.099/95, Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por
togados ou togados e leigos, tem competncia para ajuzes togados ou togados e leigos, tem competncia para a
conciliao, o julgamento e a execuo das infraes penais de conciliao, o julgamento e a execuo das infraes penais de
menor potencial ofensivo. (Vide Lei n 10.259, de 2001)
menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexo e
continncia. (Redao dada pela Lei n 11.313, de 2006)
Pargrafo nico. Na reunio de processos, perante o juzo
comum ou o tribunal do jri, decorrentes da aplicao das regras
de conexo e continncia, observar-se-o os institutos da
transao penal e da composio dos danos civis. (Includo pela
Lei n 11.313, de 2006)

Art. 61. Consideram-se infraes penais de menor potencial Art. 61. Consideram-se infraes penais de menor potencial
ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenes penais eofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenes penais e os
os crimes a que a lei comine pena mxima no superior acrimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2 (dois)
um ano, excetuados os casos em que a lei prevejaanos, cumulada ou no com multa. (Redao dada pela Lei n
procedimento especial. (Vide Lei n 10.259, de 2001)
11.313, de 2006)

Redao original

Redao modificada

Art. 2o Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar Lei 10.259/01, Art. 2o. Compete ao Juizado Especial Federal
e julgar os feitos de competncia da Justia Federal relativos s Criminal processar e julgar os feitos de competncia da Justia
infraes
de
menor
potencial
ofensivo.Federal relativos s infraes de menor potencial ofensivo,
Pargrafo nico. Consideram-se infraes de menor potencial respeitadas as regras de conexo e continncia. (Redao dada
ofensivo, para os efeitos desta Lei, os crimes a que a lei comine pela Lei n 11.313, de 2006)
pena mxima no superior a dois anos, ou multa.
Pargrafo nico. Na reunio de processos, perante o juzo
comum ou o tribunal do jri, decorrente da aplicao das regras
de conexo e continncia, observar-se-o os institutos da
transao penal e da composio dos danos civis. (Redao dada
pela Lei n 11.313, de 2006)

413

Em razo disso, a doutrina e a jurisprudncia do STJ 72 e do STF 73 passou a entender que, por fora do
princpio da isonomia, o conceito previsto na Lei 10.259/01 revogara o conceito previsto na Lei
9.099/95, inclusive quanto a ressalva do procedimento especial, aplicando-se no mbito dos Juizados
Especiais Estaduais. Sem embargo disso, o STF passou a conjugar a redao original do art. 2 da
Lei 10.259/01 com a ressalva do procedimento especial previsto na redao originria do art. 61 da
Lei 9.099/95 74.
Crime de Imprensa e Competncia [1 Turma]
Reconhecendo a incompetncia dos Juizados Especiais Criminais para processar e julgar o feito, a 1
Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de acusado pela suposta prtica do crime de difamao
(Lei 5.250/67, art. 21), consistente em matria tida por ofensiva publicada em revista, de circulao
nacional, da qual o paciente era diretor. Na espcie, a queixa-crime fora inicialmente distribuda ao Juzo
de Direito da 3 Vara da Comarca de Barueri que declinara da competncia para o Foro Central da
Capital, recaindo, por nova distribuio, na 28 Vara Criminal, que tambm declinara da competncia,
desta vez, para o Juizado Especial Criminal. Entendeu-se que os crimes de imprensa, cuja apurao
est regida pela Lei 5.250/67, no se submetem competncia dos Juizados Especiais, porquanto o
art. 61 da Lei 9.099/95 excetua o julgamento dos casos em que a lei preveja procedimento especial.
Asseverou-se, ademais, que o pargrafo nico do art. 2 da Lei 10.529/2001, ao conferir novo conceito a
crime de menor potencial ofensivo, no revogara tacitamente o referido art. 61 da Lei 9.099/95. Por fim,
ressaltou-se que o querelante ajuizara a queixa-crime no juzo de direito, em observncia ao critrio
determinador da competncia territorial, que o local onde realizada a impresso da revista, consoante
disposto no art. 42 da Lei de Imprensa. HC deferido para declarar a incompetncia do Juizado Especial da
Famlia Central de So Paulo e determinar que os autos sejam remetidos ao Juzo de Direito da 3 Vara da

72

CRIMINAL. HC. CRIME CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL. CONCORRNCIA

DESLEAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS. APLICABILIDADE AOS CRIMES SUJEITOS A
PROCEDIMENTOS ESPECIAIS. ORDEM CONCEDIDA.
I. A Lei dos Juizados Especiais incide nos crimes sujeitos a procedimentos especiais, desde que
obedecidos os requisitos autorizadores, permitindo a transao e a suspenso condicional do
processo inclusive nas aes penais exclusivamente privadas.
II. Ressalva de que, com o advento da Lei 10.259/01 que instituiu os juizados especiais cveis e
criminais no mbito da Justia Federal , foi fixada nova definio de delitos de menor potencial
ofensivo, cujo rol foi ampliado, devido alterao para dois anos do limite de pena mxima.
III. Por aplicao do princpio constitucional da isonomia, houve derrogao tcita do art. 61 da Lei
9.099/95.
IV. Se a nova lei que no fez qualquer ressalva acerca dos crimes submetidos a procedimentos
especiais, todas as infraes cuja pena mxima no exceda a dois anos, inclusive as de rito especial,
passaram a integrar o rol dos delitos de menor potencial ofensivo, cuja competncia dos Juizados
Especiais.
V. Argumentao que deve ser acolhida, para anular o processo criminal desde o recebimento da
queixa-crime, a fim de que sejam observados os dispositivos da Lei n. 9.099/95.
VI. Ordem concedida (STJ, HC 32.924/SP, 5 Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, 5 Turma, j.
28.04.2004, DJ 14.06.2004, p. 258)
73
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CRIME DE IMPRENSA. LEI 10.259/2001. PENA
MXIMA COMINADA NO SUPERIOR A DOIS ANOS. CRIME DE MENOR POTENCIAL
OFENSIVO. COMPETNCIA. JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL.
1. Com o advento da Lei n 10.259/01, no cabe mais perquirir se h previso de procedimento
especial para determinado crime, com o objetivo de enquadr-lo, ou no, no conceito de crime de
menor potencial ofensivo. Basta o exame da pena cominada, a qual no poder ser superior a dois
anos.
2. No ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva.
3. Ordem indeferida. (STF, HC 85.694/MG, 2 Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, j. em 07.06.2005, DJ
01.07.2005, p. 88).
74
COMPETNCIA CRIMINAL Juizado Especial Criminal Estadual. Ao penal. Infrao ou crime de
menor potencial ofensivo. No caracterizao. Delito de imprensa. Sujeio a procedimento especial.
Competncia da Justia Comum. HC concedido para esse fim. Aplicao de art. 61 da Lei n 9.099/95,
que no foi revogado pelo art. 2, nico, da Lei n 10.259/2001. Precedentes. incompetente Juizado
Especial Criminal Estadual para processo e julgamento de delito previsto na Lei de Imprensa (STF, HC
88.547/SP, 1 Turma, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 23.05.2006, DJ 09.06.2006, p. 19).

414

Comarca de Barueri. Precedente citado: HC 83814/PR (DJU de 2.4.2004) (STF, HC 86.102/SP, rel. Min.
Eros Grau, 27.2005).
Contudo, essa jurisprudncia do STF restou superada com a modificao engendrada pela Lei
11.313/2006, que unificou no art. 61 da Lei 9.099/95 o conceito de infrao de menor potencial para
as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2 (dois) anos,
cumulada ou no com multa., sem adotar ressalva quanto ao procedimento especial. (Os impactos
desta Lei sero tratados adiante)
Os Juizados Especiais Criminais representaram uma verdadeira revoluo no direito processual penal
brasileiro ao adotar um modelo consensual de Justia para os crimes de menor potencial ofensivo,
flexibilizando o princpio da indisponibilidade da ao penal, priorizando-se as penas no privativas de
liberdade, mas, tambm, a satisfao dos interesses do ofendido, que passa a ter papel ativo no processo
penal.
2) A competncia territorial dos Juizados Especiais pautada pelo lugar onde se cometeu infrao
penal (Atividade ou Execuo art. 63 da Lei 9.099/95). A norma apresenta diferena com a regra
geral do art. 70 do CPP que do lugar onde se consumar a infrao. (Consumao)

TEMPO DO
CRIME
LUGAR DO
CRIME

CP
AO
(artigo 4O.) Juizados tambm
adotou
UBIQUIDADE
(artigo 6 . competncia internacional)
o

CPP

LEI 9099

RESULTADO
(artigo 70. direito
interno)

ATIVIDADE

3) Conceito de infrao de menor potencial ofensivo - Vide item 1 quanto a ressalva dos procedimentos
especiais.
O art. 2 da Lei 10.259/01 prescreve que Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e
julgar os feitos de competncia da Justia Federal relativos s infraes de menor potencial ofensivo,
respeitadas as regras de conexo e continncia. (Redao dada pela Lei n 11.313, de 2006).
Ou seja, no traz mais a definio de infrao de menor potencial ofensivo, devendo ser buscada na Lei
9.099/95:

Art. 61. Consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as
contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2 (dois) anos,
cumulada ou no com multa. (Redao dada pela Lei n 11.313, de 2006)

Ocorrer que as contravenes praticadas contra a Unio e suas entidade esto expressamente
excludas da competncia da Justia Federal 75 (A CF/88 previu uma verdadeira norma de excluso
de competncia). Em razo disso, o conceito de infrao de menor potencial ofensivo nos crimes
de competncia da Justia Federal no abrange as contravenes penais.

A jurisprudncia dominante entende que esto excludos do conceito de crimes de menor potencial
ofensivo aqueles crimes cuja pena ultrapassar 02 anos, mesmo decorrente de concurso formal ou
continuidade delitiva. Nesse sentido para os fins de suspenso do processo a Smula n 243 do STJ.

Smula n. 243 do STJ (DJU 05.02.2001) O benefcio da suspenso do processo no aplicvel

em relao s infraes penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade
delitiva, quando a pena mnima cominada, seja pelo somatrio, seja pela incidncia da majorante,
ultrapassar o limite de um (01) ano.

Smula n. 38 do STJ (DJU 27.03.1992): Compete Justia Estadual Comum, na vigncia da

Constituio de 1988, o processo por contraveno penal, ainda que praticada em detrimento de bens,
servios ou interesse da Unio ou de suas entidades.
75

415

4) Conexo de infrao de menor potencial ofensivo com crime comum

Havia uma controvrsia no caso de conexo de infrao de menor potencial ofensivo com crime comum,
se deveria reunir (art. 78 do CPP) ou separar (art. 79 do CPP), j que as normas do CPP eram silentes
sobre a matria.
Embora a doutrina defenda a separao dos processos (cf. GRINOVER et alii, Juizados especiais
criminais, 5. ed., So Paulo : RT, 2005, p. 71), prevaleceu na jurisprudncia a soluo oposta (vide
abaixo, por exemplo, o crime de usurpao com o crime ambiental em concurso formal), aplicando-se
analogicamente o entendimento cristalizado na Smula 243 do STJ. Esta soluo prejudicava muito o
autor do fato, porque era excludo dos benefcios previstos na Lei 9.099/95, tais como composio civil
dos danos e transao penal.
CRIMINAL. HABEAS CORPUS. EXTRAO DE AREIA SEM AUTORIZAO DO RGO
COMPETENTE COM FINALIDADE MERCANTIL. USURPAO X EXTRAO. CONFLITO
APARENTE DE NORMAS. INOCORRNCIA. DIVERSIDADE DE OBJETOS JURDICOS.
CONCURSO FORMAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
I - O art. 2 da Lei 8.176/91 descreve o crime de usurpao, como modalidade de delito contra o
patrimnio pblico, consistente em produzir bens ou explorar matria-prima pertencente Unio, sem
autorizao legal ou em desacordo com as obrigaes impostas pelo ttulo autorizativo. J o art. 55 da Lei
9.605/98 descreve delito contra o meio-ambiente, consubstanciado na extrao de recursos minerais sem a
competente autorizao, permisso concesso ou licena, ou em desacordo com a obtida.
II - Se as normas tutelam objetos jurdicos diversos, no h que se falar em conflito aparente de normas,
mas de concurso formal, caso em que o agente, mediante uma s ao ou omisso, pratica dois ou mais
crimes.
III - Recurso conhecido e provido para cassar o acrdo recorrido, dando-se prosseguimento ao
penal.76
A Lei 11.343/06, adotando uma soluo conciliadora, veio mudar este panorama em trs pontos: 1)
expressamente, mandou observar os fenmenos da conexo e continncia regulados no CPP; 2) para no
prejudicar o ru, mandou aplicar os institutos da transao penal e da composio civil dos danos quando
o processo fosse atrado; 3) para a concesso dos benefcios devem as infraes serem analisadas de per
si.

OBS: Os requisitos da suspenso condicional do processo no foram alterados, j que se trata de um

instituto de sobreprocesso, aplicvel a todos as jurisdies penais, com exceo da militar (art. 90-A
77
da Lei 9.099/95).

Luiz Flvio Gomes 78 anota as seguintes concluses:

1) A fora atrativa, para a reunio dos processos (como no poderia ser diferente), do juzo
comum (estadual ou federal) ou do tribunal do jri (estadual ou federal). Ou seja: seguindo o
disposto no art. 78 do CPP manda a nova lei que no caso de crimes conexos haja reunio dos
processos na vara comum ou no tribunal do jri.
2) A nova lei tem aplicao imediata (entrou em vigor no dia 28.06.06, data de sua
publicao). Lei processual nova que altera ou que fixa competncia tem aplicao imediata,
incluindo-se os processos em andamento. Exceo: a exceo que existe a essa regra reside no

76

STJ, REsp 547.047/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, 5 Turma, j. 07.10.2003, DJ 03.11.2003, p. 348.
Lei 9.099/95, art. 90-A. As disposies desta Lei no se aplicam no mbito da Justia Militar. (Artigo
includo pela Lei n 9.839, de 27.9.1999)
78
GOMES, Luiz Flvio. Lei n 11.313/2006: novas alteraes nos Juizados Criminais. Jus Navigandi,
Teresina, ano 10, n. 1113, 19 jul. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?
id=8675>. Acesso em: 25 jan. 2007 .
77

416

processo que j conta com deciso de primeira instncia. 79 Nesse caso, no se altera a
competncia recursal (no incide a lei nova para alterar a competncia recursal).
3) Manda a nova lei que, na vara comum ou no tribunal do jri, sejam observados os institutos
da transao penal e da composio dos danos civis. Em outras palavras: a reunio dos
processos no constitui fato impeditivo para a aplicao desses institutos. A vara comum ou
o tribunal do jri conta com competncia para isso.
4) No quer a nova lei que se adote, em relao s infraes de menor potencial ofensivo,
outra poltica criminal distinta do consenso. Apesar da conexo ou da continncia (entre a
infrao de menor potencial ofensivo e outra do juzo comum), em relao primeira (menor
potencial ofensivo) deve-se seguir a poltica do consenso (no a conflitiva).
5) Deve-se respeitar, de outro lado, a opo relevante que a lei dos juizados j havia feito em
favor da vtima. Havendo possibilidade de composio civil dos danos, no h como evitar que
isso possa acontecer. A velha reivindicao da vitimologia (reparao dos danos em favor da
vtima) continua preservada, mesmo que haja conexo de infraes.
6) A reafirmao da lei nova em favor do consenso (mesmo havendo conexo) afasta
qualquer possibilidade de sua excluso, salvo quando presentes os impedimentos para a
transao penal contidos na prpria lei dos juizados (art. 76): ter o agente sido beneficiado
com outra transao nos ltimos cinco anos, ter condenao definitiva anterior etc.
7) Em sntese: j no possvel somar a pena mxima da infrao de menor potencial
ofensivo com a da infrao conexa (de maior gravidade) para excluir a incidncia da fase
consensual. A soma das penas mximas, mesmo que ultrapassado o limite de dois anos, no
pode ser invocada como fator impeditivo da transao penal.
8) A infrao de menor potencial ofensivo (conexa) deve, dessa maneira, ser analisada
isoladamente ( esse o critrio adotado para a prescrio no art. 119 do Cdigo penal). Cada
infrao deve ser considerada individualmente.
9) A infrao penal conexa de maior gravidade no pode ser invocada como fator impeditivo da
incidncia dos institutos da transao ou da composio civil. A lei assim determinou. De outro
lado, no que se refere a essa infrao de maior gravidade, recorde-se que o agente presumido
inocente. Ela no pode, desse modo, ser fator impeditivo da transao penal.
10) O juzo comum (ou do jri), que o juzo com fora atrativa, deve designar, desde logo,
uma audincia de conciliao (que deve ser prioritria). Primeiro deve-se solucionar a fase do
consenso (transao penal e composio civil). Depois vem a fase conflitiva relacionada com a
infrao de maior gravidade. O processo penal, nesse caso, passa a ser misto: consensual e
conflitivo. Consensual num primeiro momento e conflitivo aps.
11) Pode ser que caiba, em relao infrao de maior gravidade, suspenso condicional do
processo. Na mesma audincia de conciliao as duas questes podem ser tratadas. Mas isso
pressupe denncia quanto infrao de mdia gravidade (pena mnima no superior a um ano
admite a suspenso condicional do processo).
12) No pode haver denncia (ou queixa) de plano em relao infrao de menor potencial
ofensivo. Quanto a ela rege a audincia de conciliao (ou seja: a fase consensual da lei dos
juizados). O acusador deve formular denncia no que se refere ao delito maior e, ao mesmo
79

Crime de Menor Potencial Ofensivo Julgado e Competncia da Justia

Comum
A Turma deferiu, em parte, habeas corpus impetrado contra acrdo de Turma Recursal de Juizado
Especial Criminal que, reformando sentena absolutria proferida pela Justia Comum de 1 grau,
condenara o paciente pela prtica do delito de desacato (CP, art. 221). No caso concreto, o Tribunal de
Alada, em apelao interposta pelo Ministrio Pblico, havia declinado a competncia para a Turma
Recursal do Juizado Especial. Entendeu-se que, a despeito de se tratar de crime de menor potencial
ofensivo, o recurso contra a sentena de mrito deveria ter sido julgado na mesma jurisdio em
que esta fora prolatada, na espcie, pelo Tribunal de Alada, considerado o disposto no art. 25 da
Lei 10.259/2001 (no sero remetidas aos Juizados Especiais as demandas ajuizadas at a data de
sua instalao). Concluiu-se, ademais, que o argumento sustentado na impetrao quanto ausncia de
justa causa para a ao penal dever ser analisado pelo tribunal competente por ocasio do julgamento
da apelao. HC deferido, em parte, para anular o acrdo da Turma Recursal, por incompetncia desta,
e determinar, em face da EC 45/2005, a remessa dos autos ao Tribunal de Justia do Estado do Paran
para que seja julgada a apelao. Precedentes citados: HC 83855/MG (DJU de 28.5.2004); HC
84566/MG (DJU de 12.11.2004). STF, HC 85.652/MG, rel. Min. Eros Grau, 31.5.2005.

417

tempo, fazer proposta de transao para o delito menor (ou fundamentar sua recusa nas causas
impeditivas da transao constantes do art. 76).
13) Caso o juiz receba a denncia, deve marcar prontamente a audincia de conciliao (para
solucionar brevemente a infrao de menor potencial ofensivo).
14) A recusa no fundamentada ou injustificada do rgo acusatrio em oferecer proposta de
transao regida pelo art. 28 do CPP (cabe ao juiz enviar os autos do processo ao Procurador
Geral de Justia).
15) Nada impede que o juiz, desde que o ru tenha sido citado regularmente, logo depois de
concluda a audincia de conciliao, faa o interrogatrio do acusado (interrogatrio
relacionado com a infrao conexa de maior gravidade).
16) No havendo acordo penal em relao infrao de menor potencial ofensivo cabe ao rgo
acusatrio aditar a denncia (pode faz-lo oralmente, reduzindo-se tudo a termo) para dela
constar a infrao menor.
17) Nesse caso o processo ter prosseguimento normal, adotando-se o procedimento de maior
amplitude (relacionado com a infrao de maior gravidade). O procedimento sumarssimo dos
juizados no deve ser seguido na vara comum ou no jri.
18) Em se tratando de ru preso (pelo delito maior), o recomendvel ser fazer a audincia de
conciliao na mesma data do seu interrogatrio (por razes de economia processual).
19) No possvel fazer transao penal em torno de sano alternativa incompatvel com a
priso (se o ru est preso pelo delito maior, no pode, por exemplo, cumprir prestao de
servios comunidade).
20) No momento da transao penal devem ser observadas as disposies contidas no art. 76
(incluindo-se as causas impeditivas da transao penal).
21) A condenao penal precedente, definitiva, por crime, a pena privativa de liberdade, s
impede a transao penal durante o lapso de cinco anos (STF, 1 Turma, HC 86.646-SP, rel. Min.
Cezar Peluso). Ultrapassado esse lapso temporal j no h impedimento para a transao penal.
22) O fato de no ser possvel a transao penal no impede que haja composio civil dos
danos em favor da vtima.
h) OBS: Embora rara, questo interessante remanesce quando houver conexo de duas infraes
penais de menor potencial ofensivo e ultrapasse o limite de 02 anos. A Lei 11.343/06 no tratou
do tema. Se for adotado o entendimento da Smula 243 do STJ, a competncia seria do Juiz Federal
Comum, mas ficaria obrigado a aplicar os institutos consensuais. Outra soluo seria desprezar
analisar cada infrao per si, aplicando-se integralmente a Lei 9.099/95. No h resposta na
jurisprudncia.
4) Hipteses de excluso dos juizados especiais

Caso o acusado no tenha sido citado o juiz encaminhar as peas existentes ao juzo comum
(art. 66 80, par. nico, da Lei 9099/95), j que os Juizados Especiais no admite citao ficta.
OBS: No se pode declinar, desde logo, caso o autor no seja notificado para audincia
preliminar, pois o art. 79 da Lei 9.099/95 permite a renovao da composio civil dos danos
e transao penal na audincia de instruo e julgamento.
No momento do oferecimento da denncia se a complexidade ou circunstncias do caso no
permitirem a formulao da denncia, o Ministrio Pblico poder requerer ao Juiz o
encaminhamento das peas existentes, na forma do pargrafo nico do artigo 66 desta Lei.
Foro especial por prerrogativa de funo: no se aplica o procedimento sumarssimo da Lei n.
9.099/95, ressalvados os institutos da transao penal, da suspenso condicional do processo e
da exigncia de representao para a leso corporal de natureza leve e a leso corporal
culposa. (Capez). 81

80

Lei 9.099/95, art. 66. A citao ser pessoal e far-se- no prprio Juizado, sempre que possvel, ou por
mandado.
Pargrafo nico. No encontrado o acusado para ser citado, o Juiz encaminhar as peas existentes ao
Juzo comum para adoo do procedimento previsto em lei.
81
A expresso crimes comuns na Constituio Federal abrange a prtica de qualquer infrao penal,
incluindo, portanto, os crimes eleitorais, crimes militares e contraveno. Ela se contrape aos crimes

418

INQURITO. DEPUTADO FEDERAL. OMISSO DE GASTOS NA PRESTAO DE CONTAS

DE CAMPANHA. DENNCIA. RECEBIMENTO. PROPOSTA, ACEITA, DE SUSPENSO
CONDICIONAL DO PROCESSO. HOMOLOGAO. de ser recebida a denncia, quando
atendidos os requisitos do art. 41 do Cdigo de Processo Penal. Contudo, em face da concordncia do
denunciado com as condies propostas pelo Ministrio Pblico para a suspenso do processo,
defere-se a sustao do feito, nos termos em que se deu a transao. 82

A conexo e a continncia (inclusive nas hipteses de concurso material, formal e crime

continuado), no tem o condo de reunir processos sujeitos ao juizados com outros processos,
uma vez que a regra dos juizados descende do texto constitucional. Deve-se fazer a ciso dos
feitos. [Discordo Vide item 3]
No so aplicveis as regras dos Juizados Especiais aos crimes militares em face de regra
especfica prevista no art. 90-A da Lei n 9.099/95.
O reincidente pode ser processado perante os Juizados Especiais, mas no tem direito transao
penal, nem suspenso do processo.

4) Critrios orientadores dos Juizados Especiais

O art. 62 da Lei n 9.099/95 dispe: O processo perante o Juizado Especial orientar-se- pelos
critrios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre que
possvel, a reparao dos danos, sofridos peal vtima e a aplicao de pena no privativa de liberdade .
A Lei fala em critrios, mas se trata claramente em princpios que diferenciam os juizados especiais
criminais dos demais procedimentos processuais penais. So eles:
1. Oralidade - Os atos so praticados oralmente, inclusive a denncia, no entanto os que
sejam essenciais so reduzidos a escrito (art. 65 3) e gravados se necessrio.
2. Informalidade Os atos processuais visam atingir a finalidade perseguida, sem possuir
rigor formal, dispensando, inclusive o relatrio das sentenas. Os atos processuais em
outras comarcas poder ser solicitada por qualquer meio de comunicao (art. 65 2).

1. A despeito da informalidade, a defesa tcnica indispensvel por fora de mandamento

constitucional. Alm disso, qualquer acordo (transao penal ou suspenso do processo) tem que
passar pelo crivo do Juzo por fora do controle jurisdicional indispensvel. Em matria cvel, a parte
pode se fazer representar pessoalmente, at o limite de 20 salrios mnimos.
1. Lei 9.099/95: Defesa Tcnica e Audincia Preliminar [Informativo 437 do STF]
A presena de defesa tcnica na audincia preliminar indispensvel transao penal, a teor do disposto
nos artigos 68, 72 e 76, 3, da Lei 9.099/95. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu habeas
corpus a paciente que no fora amparado por defesa tcnica na audincia preliminar em que
proposta e aceita a transao penal pela suposta prtica do delito de desacato (CP, art. 331).
Entendeu-se que os princpios norteadores dos juizados especiais, tais como oralidade, informalidade e
celeridade, no podem afastar o devido processo legal, do qual o direito ampla defesa corolrio. STF,
HC 88.797/RJ, rel. Min. Eros Grau, 22.8.2006.

2. Economia processual e celeridade O processamento nos Juizados deve sempre perseguir o menor
3.

custo e a maior velocidade, mediante concentrao dos atos, dentro do menor espao de tempo
possvel.
Princpios da finalidade e do prejuzo Para que os atos processuais sejam invalidados,
necessrio haver prova do prejuzo (art. 65 1), no vigorando o sistema de nulidades absolutas do
CPP (Capez).

5) Termo circunstanciado Ao invs de inqurito policial nas infraes de menor potencial ofensivo aps
a ocorrncia do fato delituoso lavrado termo circunstanciado, por qualquer agente da polcia (Militar ou
Civil), que se encarrega de encaminhar a vtima e o autor do delito ao juizado, bem como providenciar os
de responsabilidade que, na verdade, no so crimes, mas infraes poltico-administrativas (STF, Rcl
511/PB, Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, j. 09.02.1995, DJ 15.09.1995, p. 29.506)
82

STF, Inq 2.170/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, julgado em 30.06.2005, DJ 02.12.2005, p.

2.

419

exames periciais necessrios(Art. 69). O termo circunstanciado um relatrio sumrio, contendo a

identificao das partes envolvidas, a meno infrao praticada, bem como todos os dados bsicos e
fundamentais que possibilitem a perfeita individualizao dos fatos, a indicao das provas, com o rol de
testemunhas, quando houver, e, se possvel, um croqui, na hiptese de acidente de trnsito. (Capez)
6) Priso em flagrante Realizada a conduta delituosa o autor do fato caso se dirija ao Juizado Especial
Criminal ou assuma o compromisso de comparecer no dia e hora designados, no ser imposta a priso
em flagrante, nem sem exigir fiana (art. 69, pargrafo nico)

OBS: No que no ir haver a priso em flagrante, mas sim que ela no ser lavrada se o autor for
encaminhado diretamente ao Juizado ou, no sendo isso possvel, assumir o compromisso de
comparecer na audincia preliminar.

7) Audincia preliminar: composio civil dos danos e transao penal

Comparecendo a vtima e o agente do delito ao Juizado e, se possvel, o responsvel civil, acompanhados
de seus advogados, o Juiz esclarecer a possibilidade de composio dos danos e aceitao imediata de
pena no privativa de liberdade(art. 72). A fase conciliatria ser conduzida por Juiz ou por conciliador,
sob sua orientao(art. 73).
Na audincia preliminar, h duas fases distintas do gnero conciliao: a) composio civil; b) transao
penal. A composio civil dos danos depende da concordncia mtua das partes e homologada pelo
juiz, tendo eficcia de ttulo executivo. Caso o valor seja de at 40 vezes o salrio mnimo executa-se no
prprio Juizado (no Juizado Especial Federal o valor de at 60 salrios mnimos), caso seja superior
manda-se para o juzo comum. Caso a ao penal seja pblica condicionada representao ou
exclusivamente privada, a homologao do acordo implica a extino da punibilidade (art. 74, par. n.).
Caso as partes no cheguem a um acordo sobre o valor da indenizao civil passa-se 2 fase da
audincia preliminar. Embora a lei somente a ao pblica condicionada representao e a ao
pblica incondicionada, admite-se tambm para ao penal privada. Neste sentido, Tourinho Filho 83 e
Pacelli.
HABEAS CORPUS. CRIME DE INJRIA. TRANCAMENTO DA AO PENAL. ARGIO DE
ATIPICIDADE DA CONDUTA. AFERIO. NECESSIDADE DE DILAO PROBATRIA. VIA
INADEQUADA. CRIME CONTRA A HONRA. APLICAO DA LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS
CRIMINAIS. TRANSAO PENAL. POSSIBILIDADE.
1. omissis
2. omissis
3. omissis
4. A Terceira Seo desta Egrgia Corte firmou o entendimento no sentido de que, preenchidos os
requisitos autorizadores, a Lei dos Juizados Especiais Criminais aplica-se aos crimes sujeitos a ritos
especiais, inclusive queles apurados mediante ao penal exclusivamente privada. Ressalte-se que
tal aplicao se estende, at mesmo, aos institutos da transao penal e da suspenso do processo
5. Ordem parcialmente concedida para anular a deciso que recebeu a queixa-crime a fim de que, antes,
seja observado o procedimento previsto no art. 76, da Lei n. 9.099/95. 84
I. Suspenso condicional do processo e recebimento de denncia. Cabvel, em tese, a suspenso
condicional do processo, vlido o acrdo que - no a tendo proposto o autor da ao - recebe a
denncia ou queixa e determina que se abra vista ao MP ou ao querelante para que proponha ou no a
suspenso: no faria sentido provocar a respeito o autor da ao penal antes de verificada a viabilidade da
instaurao do processo. II. Suspenso condicional do processo instaurado mediante ao penal
privada: acertada, no caso, a admissibilidade, em tese, da suspenso, a legitimao para prop-la ou
nela assentir do querelante, no, do Ministrio Pblico. 85
83

Se se tratar de crime de alada privada, parte da doutrina entende no ser possvel a proposta, por ser
privativa do Ministrio Pblico. No vemos nenhum bice de ordem legal. Tratando-se, como se trata
de instituto benfico ao ru, no se justifica a excluso dos crimes de alada privada.
84
HC 34.085/SP, 5 Turma, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 08.06.2004, DJ 02.08.2004 p. 457
85
HC 81720/SP, 1 Turma, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, julgado em 26/03/2002, DJ 19-042002 PP-00049

420

Posio do resumidor original: Alm do argumento literal. Para ao privada no admitiria a transao,
em face do princpio da disponibilidade (permitindo que o ofendido possa extinguir a punibilidade do
agente pelo perdo e perempo), bem como pelo fato da proposta de transao penal ser prerrogativa do
membro do ministrio pblico. Poderia acrescentar que a ao penal privada no pode ser usada como
instrumento de punio, j que vige o princpio da obrigatoriedade e da indivisibilidade,
O Ministrio Pblico ou querelante, assistido por advogado, prope ao agente do delito a aplicao
imediata de pena restritiva de direito ou multa (art. 76, caput). O MP age com certa dose de
discricionariedade na apresentao da proposta (discricionariedade regrada), que mitigada ou limitada
aos requisitos legais.
Os requisitos legais para a celebrao do acordo so: 1) tratar-se de crime de ao penal pblica
incondicionada ou condicionada representao do ofendido; 2) no ter sido o agente beneficiado
anteriormente no prazo de cinco anos pela transao; 3) no ter sido o autor da infrao condenado por
sentena definitiva a pena privativa de liberdade; 4) no ser caso de arquivamento do termo
circunstanciado; 5) haver circunstncias judiciais favorveis, art. 59; 7) ser aceita a proposta por parte do
autor da infrao e de seu defensor (constitudo, dativo e pblico). O STJ entende que se houver
divergncia entre o indiciado e advogado dever prevalecer o do indiciado (HC 17165), interpretando o
art. 89 7 da Lei 9099/95. Em sentido diverso: Capez.
1.

Respeitando as regras especficas de cada um, os entendimentos referente a suspenso do

processo e da transao so intercambiveis.

1. Suspenso do Processo e Art. 64, I, do CP

A condenao criminal j alcanada pelo perodo depurador de 5 anos do art. 64, I, do CP no impede a
concesso, ao acusado, em novo processo penal, do benefcio da suspenso condicional do processo (Lei
9.099/95, art. 89: Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano... o
Ministrio Pblico... poder propor a suspenso do processo... desde que o acusado no esteja sendo
processado ou no tenha sido condenado por outro crime...). Com base nesse entendimento, a Turma
deferiu habeas corpus impetrado em favor de acusado pela suposta prtica do crime de aborto que tivera
seu pedido de sursis negado em razo da existncia de anterior condenao pelo delito de receptao, cuja
pena fora extinta h mais de 5 anos. No obstante o silncio normativo, e considerando que as normas de
Direito Penal ho de ser interpretadas sistematicamente, entendeu-se que a exigncia do art. 89 da Lei
9.099/95 deve ser conjugada com o disposto no inciso I do art. 64 do CP [Para efeito de reincidncia no
prevalece a condenao anterior, se entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao
posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o perodo de prova da
suspenso ou do livramento condicional, se no ocorrer a revogao.]. HC deferido para anular o
processo contra o paciente desde a data de sua audincia e determinar a remessa dos autos ao Ministrio
Pblico do Estado de So Paulo, para que, afastado o bice do caput do art. 89 da Lei 9.099/95, seja
analisada a presena, ou no, dos demais requisitos necessrios concesso do sursis processual.
Precedentes citados: HC 80897/RJ (DJU de 1.8.2003) e HC 86646/SP (DJU de 9.6.2006).
HC 88.157/SP, rel. Min. Carlos Britto, 28.11.2006.
SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO - BALIZAS - APRECIAO. Incumbe ao julgador
apreciar o concurso dos requisitos previstos no artigo 89 da Lei n 9.099/95, no implicando invaso do
espao destinado ao Ministrio Pblico a glosa de proposta efetuada. SUSPENSO CONDICIONAL
DO PROCESSO - CONDIES - PRESUNO DE NO-CULPABILIDADE. O requisito de no
estar sendo o acusado processado no encerra a presuno de culpabilidade, mas dado relativo a
certa poltica criminal adotada. 86
A proposta feita oralmente ao autor do delito, especificando-se todas as sua condies. O juiz fiscaliza
os requisitos legais, no entanto, no obrigado a aceit-la e caso venha a discordar pode remeter os autos
ao Procurador-Geral, por analogia ao art. 28 do CPP. Embora o juiz no possa modificar a proposta do
MP, salvo na hiptese de a pena de multa ser a nica aplicvel o juiz pode reduzi-la at a metade (art. 76,
1).
Da sentena de homologao possvel a interposio de recurso de apelao no prazo de 10 dias.
86

HC 85751/SP, 1 Turma, Rel. Min. MARCO AURLIO, julgado em 17/05/2005, DJ 03-06-2005 PP00045

421

8 - Descumprimento de acordo Em caso de descumprimento do acordo homologado, no se pode falar

em converso da pena restritiva de direitos em liberdade. O STF tem o entendimento de que deve ser
declarado insubsistente o acordo, retornando-se ao status quo antes (oferecimento da denncia ou queixa
pelo autor), contudo o STJ (a maioria da 6 Turma) possui julgados contraditrios em torno da matria,
no admitindo-a.
HABEAS CORPUS - LEGITIMIDADE - MINISTRIO PBLICO. A legitimidade para a impetrao do
habeas corpus abrangente, estando habilitado qualquer cidado. Legitimidade de integrante do
Ministrio Pblico, presentes o mnus do qual investido, a busca da prevalncia da ordem jurdicoconstitucional e, alfim, da verdade. TRANSAO - JUIZADOS ESPECIAIS - PENA RESTRITIVA
DE DIREITOS - CONVERSO - PENA PRIVATIVA DO EXERCCIO DA LIBERDADE DESCABIMENTO. A transformao automtica da pena restritiva de direitos, decorrente de
transao, em privativa do exerccio da liberdade discrepa da garantia constitucional do devido
processo legal. Impe-se, uma vez descumprido o termo de transao, a declarao de
insubsistncia deste ltimo, retornando-se ao estado anterior, dando-se oportunidade ao Ministrio
Pblico de vir a requerer a instaurao de inqurito ou propor a ao penal, ofertando denncia. 87
Efeitos do Descumprimento de Transao Penal
O descumprimento da transao penal prevista na Lei 9.099/95 gera a submisso do processo em seu
estado anterior, oportunizando-se ao Ministrio Pblico a propositura da ao penal e ao Juzo o
recebimento da pea acusatria, no havendo que se cogitar, portanto, na propositura de nova ao
criminal por crime do art. 330 do CP (Desobedecer a ordem legal de funcionrio pblico). Com base
nesse entendimento, a Turma, por falta de justa causa, deferiu habeas corpus a paciente para determinar o
trancamento de ao penal contra ele instaurada pelo no cumprimento de transao penal estabelecida
em processo anterior, por leso corporal leve. STF, HC 84.976/SP, rel. Min. Carlos Britto, 20.9.2005.

TRANSAO PENAL. DESCUMPRIMENTO. ACORDO.

A Turma concedeu a ordem e reiterou o entendimento segundo o qual no cabe o oferecimento de
denncia tanto no caso de no-pagamento da pena de multa substitutiva, quanto no de aplicao da
pena restritiva de direito de prestao pecuniria, resultantes de transao.
HC 60.941-MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 21/9/2006.
Em relao sua constitucionalidade, existem trs fundamentos bastante convincentes:

A prpria Constituio Federal prev a transao penal no art. 98.

No h ofensa ao devido processo legal nem ao princpio da presuno de inocncia, pois, na

transao penal, no se discute a culpabilidade do autor do fato, ou seja, ele no se declara em
nenhum momento culpado, no havendo, tampouco, efeitos penais ou civis, reincidncia, registro ou
antecedentes criminais.

No existe nenhuma possibilidade de se aplicar ao autor do fato, por fora da transao penal, pena
privativa de liberdade, pois absolutamente impossvel, luz do nosso direito positivo, converter-se
a pena restritiva de direitos ou a multa transacionada e no cumprida em pena de privao da
liberdade, pois no haveria parmetro para a converso (no primeiro caso art. 44, 4., CP) e
porque o art. 182 da Lei de Execues Penais foi expressamente revogado (no segundo caso).

9 - Efeitos da sentena A natureza jurdica da sentena que acerta a transao penal homologatria,
no sentena condenatria nem absolutria. A sentena homologatria tem como efeitos: a) no gera
maus antecedentes; b) no serve como ttulo executivo no juzo cvel; c) no gera reincidncia; d) a
transao efetuada com um dos co-autores ou partcipes no se estende nem se comunica aos demais; e) o
juiz acaba sua funo jurisdicional, limitando-se a atuar no feito em caso de erro material ou embargos
declaratrios.
10 - Procedimento Sumarssimo Caso no ocorra a composio civil dos danos [somente na ao penal
privada ou pblica condicionada a representao] nem a transao penal (por no ter sido aceita ou por
se tratar de ao privada) abre-se a oportunidade para que o Ministrio Pblico oferte sua denncia ou o
ofendido apresente sua queixa. A denncia deve ser ofertada oralmente (art. 77) ou se o Ministrio
Pblico entender complexa a causa, poder requerer ao Juiz o encaminhamento das peas existentes ao
87

STF, HC 79.572/GO, 2 Turma, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 29.02.2000, DJ 22.02.2002, p. 34.

422

Juzo comum. Oferecida a denncia ou queixa ser reduzida a termo e se entregar cpia ao acusado que
ser citado e cientificado do dia e hora da audincia de instruo e julgamento (art. 78). A citao do
acusado dever ser feita pessoalmente(no prprio juizado ou por mandado).
O nmero de testemunhas de 05 (cinco), por parte. Dispensa-se o formal exame de corpo de delito,
substituindo-se por boletim mdico ou prova equivalente (art. 77, 1). A defesa deve apresentar o rol da
defesa dentro de 05 (cinco) dias antes da realizao da audincia de instruo e julgamento.
Aberta a audincia de instruo e julgamento haver o seguinte rito: 1) ser dada a palavra ao defensor
para responder acusao. 2) Caso a denncia seja rejeitada, cabe apelao com prazo de 10 (dez) dias,
se for aceita a denncia no cabe recurso. 3) A vtima ouvida. 4) Nessa ordem as testemunhas de
acusao e defesa so ouvidas (O acusado deve trazer suas testemunhas audincia, ou requerer a sua
intimao, com antecedncia mnima de 5 dias) e, por fim, o acusado. 5) Em seguida passa-se aos debates
orais (por analogia ao sumrio o prazo de 20 minutos para cada parte) e prolao da sentena. O
assistente pode ser admitido aps o recebimento da denncia. As provas so produzidas em audincia,
podendo ser limitadas a critrio do juiz, quando as achar excessivas.

No rito sumarssimo, antes do recebimento da pea vestibular, abre-se para a defesa a possibilidade
de oferecer por escrito sua defesa. O ru somente interrogado aps a oitiva das testemunhas
arroladas pela acusao e defesa.

11 - Recurso
Os recursos do juzo monocrtico so dirigidos Turma Recursal (rgo de segunda instncia dos
Juizados Especiais, composto por trs juzes em exerccio no primeiro grau de jurisdio), excluindo-se o
prolator da deciso recorrida. O julgamento realizado pelas turmas recursais dispensa o acrdo. A
apelao deve ser interposta no prazo de 10 (dez) dias, com razes. Se a apelao no estiver
acompanhada de razes ter que ser apresentado no decndio legal para ser conhecida. A apelao ter
cabimento nas seguintes hipteses: a) rejeio da denncia ou queixa; b) sentena homologatria da
transao; c) sentena de mrito. Os embargos de declarao podem ser opostos no prazo de 05 (cinco)
dias, suspendendo o prazo para interposio de outro recurso e so cabveis nas hipteses da sentena ou
acrdo apresentar obscuridade, contradio, omisso ou dvida. Embora a lei dos juizados especiais no
preveja a interposio de outros recursos possvel a interposio de recurso em sentido estrito, nas
hipteses previstas no CPP, se no conflitar com as normas da legislao especfica (dvida). Alm disso,
das decises das Turmas Recursais cabvel a interposio de recurso extraordinrio, inclusive HC,
no sendo cabvel no entanto a interposio de recurso especial.

Ao contrrio do RE, o REsp somente cabvel de julgamento de TJ ou TRF;

Habeas Corpus contra Turmas Recursais: antigamente era o STF (Smula 690 do STF: Compete
originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas corpus contra deciso de
turma recursal de juizados especiais criminais), mas mudou de orientao sem, no entanto,
cancelar a smula.

Ato de Turma Recursal de Juizado Especial Criminal e Competncia

O Tribunal, por maioria, mantendo a liminar deferida, declinou da sua competncia para o Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo, a fim de que julgue habeas corpus impetrado contra ato da Turma
Recursal do Juizado Criminal da Comarca de Araatuba - SP em que se pretende o trancamento de ao
penal movida contra delegado de polcia acusado da prtica do crime de prevaricao v. Informativo
413. Entendeu-se que, em razo de competir aos tribunais de justia o processo e julgamento dos
juzes estaduais nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competncia da Justia
Eleitoral (CF, art. 96, III), a eles deve caber o julgamento de habeas corpus impetrado contra ato de
turma recursal de juizado especial criminal. Asseverou-se que, em reforo a esse entendimento, tem-se
que a competncia originria e recursal do STF est prevista na prpria Constituio, inexistindo preceito
que delas trate que leve concluso de competir ao Supremo a apreciao de habeas ajuizados contra atos
de turmas recursais criminais. Considerou-se que a EC 22/99 explicitou, relativamente alnea i do
inciso I do art. 102 da CF, que cumpre ao Supremo julgar os habeas quando o coator for tribunal
superior, constituindo paradoxo admitir-se tambm sua competncia quando se tratar de ato de
turma recursal criminal, cujos integrantes sequer compem tribunal. Vencidos os Ministros
Seplveda Pertence, Crmen Lcia e Celso de Mello que reconheciam a competncia originria do STF
para julgar o feito, reafirmando a orientao fixada pela Corte em uma srie de precedentes, no sentido de

423

que, na determinao da competncia dos tribunais para conhecer de habeas corpus contra coao
imputada a rgos do Poder Judicirio, quando silente a Constituio, o critrio decisivo no o da
superposio administrativa ou o da competncia penal originria para julgar o magistrado coator
ou integrante do colegiado respectivo, mas sim o da hierarquia jurisdicional. STF, HC 86.834/SP, rel.
Min. Marco Aurlio, 23.8.2006.
Ato de Turma Recursal de Juizado Especial Criminal: RMS e Competncia do STF
No cabe ao STF o conhecimento de recurso ordinrio interposto contra deciso denegatria de mandado
de segurana emanada de turma recursal de juizado especial criminal. Com base nesse entendimento, a
Turma negou provimento a agravo regimental em recurso ordinrio em mandado de segurana em que se
alegava o cabimento do recurso. Entendeu-se que a Constituio taxativa (art. 102, II, a) quanto
interposio de recurso em mandado de segurana, o qual s cabe contra acrdo de tribunal superior, e
que, apesar de as turmas recursais funcionarem como segunda instncia recursal, enquadram-se como
rgos colegiados de primeiro grau. Ademais, afastou-se a pretenso de interpretao, por analogia, com
o recurso em habeas corpus interposto contra rgo colegiado de 1 grau, haja vista tratar-se de orientao
superada em face do que decidido, pelo Plenrio, no HC 86.834/SP (j. em 23.8.2006), no sentido de que
compete aos tribunais de justia processar e julgar habeas corpus impetrado contra ato de turma recursal
de juizado especial criminal.
RMS 26.058 AgR/DF, rel. Min. Seplveda Pertence, 2.3.2007. (RMS-26058, Informativo STF 457).
12 - Suspenso Condicional do Processo A suspenso condicional do processo hiptese prevista no
art. 89 da Lei 9.099/95 e no foi alterada pela vigncia da Lei n 10.259/01. Por essa norma o membro do
Ministrio Pblico pode, ao propor a denncia, ofertar a suspenso do processo, mediante condies pelo
prazo de 02 a 04 anos. A proposta de suspenso somente cabvel na hiptese do eventual beneficirio
atender aos seguintes requisitos: a) no estar sendo processado; b) no ter sido condenado por outro crime
somado aos demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da penal (art. 77 do CPP). A pena
mnima arbitrada na condenao no pode ser superior a 01(um) ano. As infraes no so consideradas
isoladamente, mas sim de acordo com o concurso de crime ou causa de aumento de pena. Nesse sentido
Smula n 243 do STJ: O benefcio da suspenso do processo no aplicvel em relao s infraes
penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena
mnima cominada, seja pelo somatrio, seja pela incidncia da majorante, ultrapassar o limite de 01
(um) ano. No necessrio que o crime em foco seja de menor potencial ofensivo. Caso o membro
do Ministrio Pblico deixe de fazer a proposta, aplicar-se- por analogia o disposto no art. 28 do CPP.
Nesse sentido, a Smula n 696 do STF: Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspenso
condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justia a prop-la, o Juiz, dissentindo,
remeter a questo ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Cdigo de Processo
Penal.
Uma vez aceita a proposta de suspenso condicional do processo, formulada pelo Ministrio Pblico, esta
se torna irretratvel, salvo em caso de comprovado vcio de consentimento, como erro ou coao.
Sursis Processual e Cabimento de HC
cabvel pedido de habeas corpus em favor de beneficiado com a suspenso condicional do processo
(Lei 9.099/95, art. 89), porquanto tal medida pode ameaar sua liberdade de locomoo. Com base nesse
entendimento, a Turma deferiu writ impetrado contra deciso monocrtica de Ministro do STJ que julgara
prejudicado recurso ordinrio em idntica medida ante a aceitao, pelo paciente, de proposta de sursis
formulada pelo Ministrio Pblico. Tendo em conta a envergadura constitucional do habeas corpus e o
direito fundamental que visa resguardar, reconheceu-se que o acusado pode, a qualquer tempo, questionar
os atos processuais que importem coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de
poder. HC deferido para determinar que o STJ, afastada a prejudicialidade, julgue a impetrao como
entender de direito, bem como que seja suspenso o cumprimento das obrigaes estabelecidas no art. 89
da Lei 9.099/95, at deciso final do STJ, uma vez que a suspenso condicional do processo j estar no
seu final quando do julgamento pretendido. Precedente citado: HC 85.747/SP (DJU de 4.4.2006). STF,
HC 89.179/RS, rel. Min. Carlos Britto, 21.11.2006.
Suspenso Condicional do Processo e Cabimento de HC

424

 cabvel pedido de habeas corpus em favor de beneficiado com a suspenso condicional do processo
(Lei 9.099/95, art. 89), porquanto tal medida, por se dar depois do recebimento da denncia, no afasta a
ameaa, ainda que potencial, de sua liberdade de locomoo. Com base nessa orientao, a Turma
conheceu de writ impetrado em favor de presidente de agremiao de futebol, denunciado pela suposta
prtica de homicdio, na modalidade de dolo eventual (CP, art. 121 2, I), pela circunstncia de, no
obstante ciente da cardiopatia de atleta do clube, permitir que este jogasse, vindo a bito durante a
realizao de uma partida. No caso, o STJ, de ofcio, concedera habeas para assentar a incompetncia do
tribunal do jri para julgar o feito, ao fundamento de restar configurado no crime doloso contra a vida,
mas, sim, descrita imputao culposa. Em decorrncia disso, o parquet oferecera proposta de suspenso
condicional do processo ao paciente, que a aceitara. Alegava-se, na espcie, falta de justa causa para o
incio da persecuo penal. No mrito, indeferiu-se o writ ao entendimento de que o remdio
constitucional do habeas corpus via estreita de conhecimento que se presta a reparar hipteses de
manifesta ilegalidade ou de abuso de poder no pode substituir o processo de conhecimento. Em
conseqncia, afastou-se a pretendida excluso do paciente da persecuo penal por se considerar que, na
hiptese, o exame das alegaes ensejaria o revolvimento de fatos e provas.
HC 88503/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 6.3.2007. (HC-88503, 1 Turma) (Informativo STF 458).
Lei 9.099/95. Revogao de Sursis. Perodo de Prova. Extino de Punibilidade 2
A suspenso condicional do processo pode ser revogada, mesmo aps o termo final do seu prazo, e antes
que tenha sido proferida sentena extintiva da punibilidade, se constatado o no cumprimento de condio
imposta durante o curso do benefcio. Com base nesse entendimento, ao retomar julgamento sobrestado
em 19.10.2004 v. Informativo 366, a Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia fosse
declarada a extino da punibilidade em processo no qual a suspenso condicional, anteriormente
concedida, fora revogada, aps ultrapassado o perodo de prova, com base no 3 do art. 89 da Lei
9.099/95, em razo de o paciente estar sendo processado por outro crime no curso do prazo do sursis.
Ressaltou-se descaber cogitar de prorrogao do perodo de prova, tendo em conta no ser a regra do art.
81, 2, do CP extensvel, analogicamente, a ponto de alcanar situao que possui regncia especial (Lei
9.099/95, art. 89), at porque, no primeiro caso, tem-se pena em execuo. STF, HC 84.746/SP, rel. Min.
Marco Aurlio, 4.10.2005.
II - Conciliador
Com a Lei 9.099/95, aplicada subsidiariamente aos JEFs, pela primeira vez na nossa histria permite-se
ao Juiz Criminal tentar uma conciliao entre os envolvidos no fato infracional quanto satisfao do
dano.
No se trata da restituio facultada pelo art. 120 do CPP e que ocorre nos crimes contra o patrimnio
(composio civil ex delicto), mas de reparao, ressarcimento, satisfao, enfim. Tanto assim que,
homologado o acordo, na ao privada ou pblica condicionada, ele implicar a renncia ao direito de
queixa ou representao.
O conciliador, verdadeiro auxiliar da Justia, atua justamente nessa fase de composio civil (art. 72 da
Lei 9.099), como um pater familiae, tentando harmonizar as partes envolvidas. Para tanto, precisa agir
com bom senso, imparcialidade, neutralidade e independncia, atentando situao econmica do autor
do fato, podendo at apresentar um projeto de acomodao. No atua na etapa da transao penal, pois
nessa a lei d lugar ao Ministrio Pblico e, demais disso, o autor do fato ter assistncia do advogado.
Diz o art. 73 88 da referida Lei que a conciliao ser conduzida pelo Juiz ou por conciliador sob sua
orientao. Na verdade, por se cuidar de atividade exaustiva, a exigir muito tempo e pacincia,
recomenda-se entregar a tarefa a um conciliador, ficando ao juiz apenas o mister de orient-lo sobre como
agir. Outrossim, dependendo do caso concreto, pode o juiz, aps o insucesso de suas propostas, perder a
imparcialidade na segunda etapa. Ocorre que, na Justia Estadual, principalmente nas comarcas do
interior, difcil haver a figura do conciliador, ficando mesmo a cargo do Juiz conduzir as tratativas.

88

Lei 9.099/95, art. 73. A conciliao ser conduzida pelo Juiz ou por conciliador sob sua orientao.
Pargrafo nico. Os conciliadores so auxiliares da Justia, recrutados, na forma da lei local,
preferentemente entre bacharis em Direito, excludos os que exeram funes na administrao da
Justia Criminal.

425

Seu recrutamento, segundo a Lei, d-se preferencialmente entre bacharis em Direito, ficando lei
estadual (ou federal, no caso dos JEFs) fixar os parmetros. Pode o Juiz, p. ex., oficiar OAB
requerendo a lista dos advogados inscritos na Subseo, ou valer-se da lista geral de Jurados (se estes
podem julgar crimes dolosos contra a vida, que o mais, podem tambm o menos). Sua remunerao
depender do que dispuser a lei local, cabendo a esta, pelo menos, considerar sua funo como servio
pblico relevante, estabelecendo-lhe presuno de idoneidade moral e assegurando-lhe priso especial
(aqui o benefcio depende de lei federal).
Assim teremos um sistema poltico bem participativo, permitindo-se aos cidados integrar-se
direta e pessoalmente em um dos trs Poderes em que se triparte a soberania nacional. A
participao popular na administrao da Justia por demais benfica, pois o estranho s lides
forenses tem muito mais liberdade de agir, de sugerir composio, o que muitas vezes faltaria
quele acostumado a seguir os ditames da lei (Tourinho Filho, Comentrios...).
A Lei 9.099/95 expressamente probe sejam os conciliadores recrutados entre os que desempenhem
funes na administrao da Justia Criminal (o mesmo ocorre com os Jurados), pois, do contrrio, seria
prejudicado o andamento dos feitos, e, alm disso, aquelas funes cartorrias s podem ser exercidas por
eles, ao contrrio da conciliao.
Segundo a Lei n. 10.259/2001 (Juizados Especiais Federais), art. 18, caput, cabe ao Juiz presidente do
Juizado designar os conciliadores, pelo perodo de dois anos, admitida a reconduo, sendo gratuito o
exerccio dessas funes e assegurando-se os direitos e prerrogativas do Jurado (art. 437 do CPP).
III Quebra de sigilo bancrio, fiscal e de dados
e)

CF/88, Art. 5 (omissis), X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;

f)

CF/88, Art. 5 (omissis), XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes

telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas
hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual
penal;

A polmica em torno da existncia direito constitucional ao sigilo bancrio parte da interpretao dos
incisos X e XII do art. 5 da Constituio da Repblica. Os partidrios da posio negativista partem de
um voto proferido pelo Ministro Francisco Rezek, acompanhado pelo Min. Seplveda Pertence, no MS
21.729/DF de que, em ltima anlise, estaria se protegendo a contabilidade das empresas.
Parece-me, antes de qualquer outra coisa, que a questo jurdica trazida Corte neste
mandado de segurana no tem estatura constitucional. Tudo quanto se estampa na prpria
Carta de 1988 so normas que abrem espao ao tratamento de determinados temas pela
legislao complementar. neste terreno, pois, e no naquele da Constituio da Repblica,
que se consagra o instituto do sigilo bancrio do qual j se repetiu ad nauseam, neste pas e
noutros, que no tem carter absoluto. Cuida-se de instituto que protege certo domnio de
resto nada transcendental, mas bastante prosaico da vida das pessoas e das empresas contra
a curiosidade gratuita, acaso malvola, de outros particulares, e sempre at o exato ponto
onde alguma forma de interesse pblico reclame sua justificada prevalncia.
No que ainda no se tenha tentado levar ao texto constitucional a garantia do sigilo bancrio,
o qual sucedeu, sem xito, em 1984 (...). O empreendimento frustrou-se, e a mesma lei de 31 de
dezembro de 1964, sede explcita do sigilo bancrio, disciplina no seu artigo 38 excees, no
interesse no s da justia, mas tambm no do parlamento e mesmo no de reparties do
prprio governo mal se entendendo porque um diploma ulterior, como a Lei Complementar
75/93 no as poderia modificar ou estender.
Tenho dificuldade extrema em construir sobre o artigo 5 o, sobre o rol constitucional de
direitos a mstica do sigilo bancrio somente contornvel nos termos de outra regra da prpria
Carta. O inciso X afirma inviolveis "a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas", valores que no tm merecido, diga-se de passagem, maior respeito por parte da
sociedade brasileira de nossa poca e dos meios de comunicao de massa, que em ltima
anlise atendem demanda e ao gosto, ainda no que tm de menos nobre ou construtivo, dessa
mesma sociedade.

426

O inciso X do rol de direito fala assim, numa intimidade onde a meu ver seria extraordinrio
agasalhar a contabilidade, mesmo a das pessoas naturais, e por melhor razo a das empresas.
(...).
Do inciso XII, por seu turno, de cincia corrente que ele se refere ao terreno das
comunicaes: a correspondncia comum, as mensagens telegrficas, a comunicao telefnica.
Sobre o disparate que resultaria do entendimento de que, fora do domnio das comunicaes,
os dados em geral e a seu reboque o cadastro bancrio so inviolveis, no h o que dizer.
O funcionamento mesmo do Estado e do setor privado enfrentaria um bloqueio. A imprensa,
destacadamente, perderia sua razo de existir.
A mais alentada e notria obra doutrinria de anlise da Constituio brasileira de 1988 deixa
claro o significado restrito dos "dados" a que se refere o inciso XII, e ainda mais o restringe ao
associ-lo to-s a certa espcie de alta tecnologia na comunicao interbancria de
informaes contbeis.
Embora no conste expressamente no texto constitucional, parcela da doutrina e jurisprudncia considera
o sigilo bancrio direito fundamental implcito, extrado a partir do direito privacidade 89 e
intimidade (right of privacy). Embora jamais tenha sido considerado um direito absoluto, sempre se
entendeu, antes do avento da LC 105/2001, pela necessidade de prvia deciso judicial para a sua
quebra, excetuando-se ordem proveniente de Comisso Parlamentar de Inqurito CPI e consentimento
do seu titular.
Contudo, ao contrrio da interceptao telefnica que est submetida ao postulado da reserva de
jurisdio, vale dizer, compete ao Poder Judicirio dizer a primeira e ltima palavra sobre a matria, a
Constituio confere ao legislador liberdade de conformao para plasmar o instituto, podendo opor-lhe
restries, desde que sejam razoveis e no impliquem abolio do instituto. Desta forma, esta garantia
no prescinde do exame da legislao infraconstitucional atinente matria.
Pois bem, na poca dos fatos, o sigilo bancrio estava regulado pelo art. 38 da Lei 4.595/64, sendo
posteriormente revogado pela Lei Complementar 105/2001 que, sem alterar este dever legal e tambm
contratual, veio a dar um tratamento mais amplo e abrangente a matria, flexibilizando-o em diversas
situaes. No novel diploma normativo, avulta, dentre outras novidades, a ampliao dos poderes de
fiscalizao do Banco Central (BACEN) e do Fisco com a possibilidade de este ltimo obtenha
diretamente dados bancrios sem prvia autorizao judicial, monitoramento das transaes bancrias por
rgos pblicos (COAF), cuja constitucionalidade est sendo examinada pelo STF atravs das ADIns n.s
2.386, 2.390, 2.397 e 2.406.
Consoante esclio de Nelson Abro 90, o sigilo bancrio se caracteriza como sendo a obrigao do
banqueiro a benefcio do cliente de no revelar certos fatos, atos, cifras ou informaes de que teve
conhecimento por ocasio do exerccio de sua atividade bancria e notadamente aqueles que concernem
a seu cliente, sob pena de sanes muito rigorosas, civis, penais ou disciplinares.
A inviolabilidade do sigilo de dados (que abarca sigilo bancrio e fiscal) representa complemento ao
direito intimidade e vida privada(art. 5, X, CF), sendo ambas previses de defesa da privacidade.
Salienta Tercio Sampaio Ferraz que No recndito da privacidade se esconde pois a intimidade. A
intimidade no exige publicidade porque no envolve direitos de terceiros. No mbito da privacidade, a
intimidade o mais exclusivo dos seus direitos.

Resumindo, o sigilo bancrio um direito fundamental implcito extrado a partir do Art.

5, X da CF/88, dever legal (LC 105/01) e contratual da Instituio financeira.

Em relao a natureza, pode-se fazer o seguinte quadro sinoptico:

Registro Pblico 91 92

Arquivos cadastrais em geral

mantidos por entidades privadas

Sigilo Bancrio, telefnico (das

ligaes telefnicas) e fiscal

89

Privacidade o direito que tem uma pessoa de manter sob a sua esfera de deciso, nos termoas do
direito vigente no sistema considerado, o conhecimento de dados relativos sua pessoa, sejam eles
referentes sua intimidade, a seus bens, opes pessoais, profissionais, patrimoniais, ou quaisquer
fatos que respeitem sua vida. (Carmen Lcia Antunes Rocha, in Direito Privacidade e o Sigilo
Fiscal e Bancrio)
90
Direito bancrio. 7. ed. rev. e atual . por Carlos Henrique Abro. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 54

427

Qualquer pessoa pode consultar.

No cabe invocar proteo
constitucional da privacidade em
relao a registros pblicos.

(telefnico e etc.)
H uma discusso sobre a
necessidade ou no de deciso
judicial. Situa-se em uma zona
cinzenta.

Em regra, pode ser obtido

mediante deciso judicial.
As autoridades tributrias podem
ter acesso a esses dados

Atualmente, a LC n. 105/01 alberga as seguintes hipteses de relativizao do sigilo bancrio:

1) Comisso Parlamentar de Inqurito federal ou estadual 93 Como a CF/88 assegurou a CPI os
mesmos poderes instrutrios da autoridades judiciais, submete-se aos mesmos limites a elas
impostas. Tem que expender com base em fundamentao concreta e o requerimento deve ser
aprovado pela maioria absoluta da Comisso. No pode ser adotado como 1 medida investigatria
para investigar o fato determinado. No pode ser decretada individualmente pelo Presidente ou
Turma;
LC 105/01, Art. 4o O Banco Central do Brasil e a Comisso de Valores Mobilirios, nas reas de
suas atribuies, e as instituies financeiras fornecero ao Poder Legislativo Federal as
informaes e os documentos sigilosos que, fundamentadamente, se fizerem necessrios ao exerccio
de suas respectivas competncias constitucionais e legais.
1o As comisses parlamentares de inqurito, no exerccio de sua competncia constitucional e
legal de ampla investigao, obtero as informaes e documentos sigilosos de que necessitarem,
diretamente das instituies financeiras, ou por intermdio do Banco Central do Brasil ou da
Comisso de Valores Mobilirios.
2o As solicitaes de que trata este artigo devero ser previamente aprovadas pelo Plenrio da
Cmara dos Deputados, do Senado Federal, ou do plenrio de suas respectivas comisses
parlamentares de inqurito.
CF/88, Art. 58. (omissis), 3 - As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de
investigao [rectius: instrutrios] prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos
nos regimentos das respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado
Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um tero de seus membros,
para a apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso,
encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos
infratores.
2) Ordem judicial proferida pelo Juiz penal competente mediante deciso fundamentada baseada
em indicios razoveis de autoria e materialidade, justificando a necessidade da medida e delimitando
o perodo investigado (no pode abranger toda a vida bancria do indivduo). A lista dos crimes
previstos na na LC 105/01 no taxativa porque utiliza os vocbulos qualquer ilcito e depois
especialmente . Pode ser deferida em sede de inqurito policial ou processo judicial (ao civil ou
penal). mister fazer uma distino ente entre necessidade e indispensabilidade da medida:

Necessidade utilidade para investigao ou instruo

Indispensabilidade inexistncia de outro meio de investigao ou instrutrio.

LC 105/01, Art. 1o. (omissis), 4o A quebra de sigilo poder ser decretada, quando necessria para
apurao de ocorrncia de qualquer ilcito, em qualquer fase do inqurito ou do processo judicial,
e especialmente nos seguintes crimes:
I de terrorismo;
II de trfico ilcito de substncias entorpecentes ou drogas afins;
III de contrabando ou trfico de armas, munies ou material destinado a sua produo;
IV de extorso mediante seqestro;
V contra o sistema financeiro nacional;
VI contra a Administrao Pblica;
VII contra a ordem tributria e a previdncia social;
VIII lavagem de dinheiro ou ocultao de bens, direitos e valores;
91

Lei 6.015/73, Art. 17. Qualquer pessoa pode requerer certido do registro sem informar ao oficial ou
ao funcionrio o motivo ou interesse do pedido.
92
Lei 8.934/94, Art. 29. Qualquer pessoa, sem necessidade de provar interesse, poder consultar os
assentamentos existentes nas juntas comerciais e obter certides, mediante pagamento do preo devido.
93
STF, ACO 730/RJ, Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 22.09.2004, DJ 11.11.2005, p. 5.

428

IX praticado por organizao criminosa.

Art. 3o Sero prestadas pelo Banco Central do Brasil, pela Comisso de Valores Mobilirios e pelas
instituies financeiras as informaes ordenadas pelo Poder Judicirio, preservado o seu carter
sigiloso mediante acesso restrito s partes, que delas no podero servir-se para fins estranhos
lide.
PROCESSUAL E PENAL. RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. SONEGAO
FISCAL. LAVAGEM DE DINHEIRO. QUEBRA DE SIGILO BANCRIO E FISCAL.
DECISO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA. NECESSIDADE DA MEDIDA PARA FINS
DE INVESTIGAO CRIMINAL.
I - A proteo ao sigilo bancrio e fiscal no consubstancia direito absoluto, cedendo passo quando
presentes circunstncias que denotem a existncia de interesse pblico relevante ou de elementos
aptos a indicar a possibilidade de prtica delituosa (Precedentes).
II - Deciso judicial suficientemente fundamentada, na qual se justifique a necessidade da
medida para fins de investigao criminal ou instruo processual criminal, no afronta o art.
5, X, XII e LV, da Constituio Federal.
III - No se h de reputar como arbitrria e ilegal a quebra de sigilo bancrio determinada por
autoridade judiciria competente, se os indcios apontados so, em tese, suficientes no que tange de
suposta ocorrncia de crime sujeito ao penal pblica, que est sendo objeto de investigao.
Recurso desprovido. 94
O Ministrio Pblico no pode quebrar diretamente o sigilo bancrio (no est abrangido pelo poder
de requisio previsto no art. 129, VIII da CF/88) , devendo formular representao dirigida ao juiz
competente. Se for verba pblica, existe uma deciso do STF afirmando que pode requisitar
diretamente por fora do princpio da publicadade da Administrao Pblica. Se foi a autoridade
policial que formulou representao, o MP dever sempre ser ouvido antes do deferimento da
medida. Isto porque no h risco de ineficcia da medida, j que os dados se encontram armazenados.
LC 75/93, Art. 6 Compete ao Ministrio Pblico da Unio: (...) XVIII representar: (...) a) ao
rgo judicial competente para quebra de sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas,
de dados e das comunicaes telefnicas, para fins de investigao criminal ou instruo
processual penal, bem como manifestar-se sobre representao a ele dirigida para os mesmos
fins;
CF/88, Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: (...) VIII - requisitar diligncias
investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indicados os fundamentos jurdicos de suas
manifestaes processuais
Quanto a necessidade de indcios mnimos, vide o acrdo do STJ abaixo que anulou uma deciso
que decretou a quebra do sigilo bancrio. Embora no especifique o crime, dessume pela ementa que
o crime de evaso de divisa previsto no art. 22 95 da Lei 7492/86:
SIGILO FISCAL. QUEBRA. INDCIOS MNIMOS.
A Turma, por maioria, concedeu a ordem para anular a deciso que determinou a quebra de sigilo
fiscal dos pacientes, ao entendimento de que prevalece o direito individual no resguardo da
inviolabilidade do sigilo, por faltar a necessria fundamentao que ordenou a sua quebra, sem
inqurito policial, para obter indcios mnimos da prtica de operaes ilegais de remessa de
valores ao exterior por scios executivos de empresa (CF/1988, art. 93, IX). Outrossim, no
admissvel investigar a vida de cidados para, a depender da sorte, encontrar algum crime.
Precedentes citados do STF: MS 24.135-DF, DJ 6/6/2003, e HC 69.013-PI, DJ 1/7/1992; do STJ:
HC 17.911-SP, DJ 4/3/2002; AgRg na Pet 1.611-RO, DJ 22/4/2003, e MS 24.029-DF, DJ 22/3/2002.
HC 59.257-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 22/8/2006.
94

RHC 17.353/SP, 5 Turma, Rel. Ministro FELIX FISCHER, julgado em 28.06.2005, DJ

29.08.2005 p. 369
95
Lei 7492/86, Art. 22. Efetuar operao de cmbio no autorizada, com o fim de promover evaso de
divisas do Pas:
Pena - Recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem, a qualquer ttulo, promove, sem autorizao legal,
a sada de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depsitos no declarados
repartio federal competente.

429

3) Fiscalizao efetuada pelo BACEN e CVM, no mbito de sua competncia, em relao as

entidades fiscalizadas, no podendo abranger o sigilo dos clientes destas entidades. Quando realizar
liquidao extrajudicial 96, pode examinar a documentao dos clientes da instituio em estgio de
liquidao.
LC 105/01, Art. 9o Quando, no exerccio de suas atribuies, o Banco Central do Brasil e a
Comisso de Valores Mobilirios verificarem a ocorrncia de crime definido em lei como de ao
pblica, ou indcios da prtica de tais crimes, informaro ao Ministrio Pblico, juntando
comunicao os documentos necessrios apurao ou comprovao dos fatos.
1o A comunicao de que trata este artigo ser efetuada pelos Presidentes do Banco Central do
Brasil e da Comisso de Valores Mobilirios, admitida delegao de competncia, no prazo mximo
de quinze dias, a contar do recebimento do processo, com manifestao dos respectivos servios
jurdicos.
2o Independentemente do disposto no caput deste artigo, o Banco Central do Brasil e a Comisso de
Valores Mobilirios comunicaro aos rgos pblicos competentes as irregularidades e os ilcitos
administrativos de que tenham conhecimento, ou indcios de sua prtica, anexando os documentos
pertinentes.
CRIMINAL. RMS. LAVAGEM DE DINHEIRO. QUEBRA DE SIGILO. LEGALIDADE.
BLOQUEIO DE VALORES. AUSNCIA DE INQURITO POLICIAL OU AO PENAL EM
CURSO. IRRELEVNCIA. LEVANTAMENTO DOS VALORES BLOQUEADOS. DECISO
PASSVEL DE RECURSO PRPRIO. IMPROPRIEDADE DO MANDADO DE SEGURANA.
SMULA 267/STF. RECURSO DESPROVIDO.
I. Hiptese em que o Banco Central do Brasil, em conformidade com o disposto no art. 38 da
Lei 4.595/64 informou ao Ministrio Pblico Federal acerca das operaes efetuadas pela
empresa com suspeita de irregularidades.
II. A medida assecuratria de bloqueio dos valores da conta corrente e do contrato de cmbio da
empresa recorrente antes mesmo de instaurado o inqurito policial legtima, na medida em que
efetuado em face de procedimento administrativo e em considerao gravidade dos fatos relatados e
presena do fumus boni iuris e do periculum in mora, como exige a medida assecuratria.
III. O levantamento do bloqueio, com a restituio dos valores apreendidos, podendo ser postulado
mediante recurso prprio, inviabiliza seu requerimento pela via do mandamus. Incidncia da Smula
267/STF.
IV. Recurso desprovido. 97
ADMINISTRATIVO. QUEBRA DE SIGILO BANCRIO. BANCO CENTRAL DO BRASIL.
1. Os poderes de fiscalizao do Banco Central do Brasil, como rgo de fiscalizao do sistema
bancrio, esto limitados s informaes acerca de operaes, de ativo, de passivo e de quaisquer
outros dados que possam auxiliar o BACEN no exerccio de suas atribuies, oriundas das
instituies financeiras ou das pessoas fsicas ou jurdicas, inclusive as que atuem como instituio
financeira.
2. No se deve confundir o poder de fiscalizao atribudo ao BACEN, com o poder de violar o sigilo
bancrio, que norma de ordem pblica.
96

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 5, CAPUT, LEI

N 7.492/76. INSTITUIO FINANCEIRA. LIQUIDAO EXTRAJUDICIAL. INFORMAES
COLHIDAS PELO BANCO CENTRAL. PROVAS ILCITAS. QUEBRA DE SIGILO BANCRIO.
AUTORIZAO JUDICIAL. ART. 41, DA LEI N 6.024/74.
No h ilegalidade na atuao do Banco Central se as informaes obtidas, em razo de interveno de
liquidao extrajudicial, referem-se to-somente movimentao financeira da instituio bancria (in
casu, Banco Econmico). Logo, para a obteno das informaes que respaldaram a noticia criminis
encaminhada ao Ministrio Pblico no era necessria autorizao judicial determinando a quebra de
sigilo bancrio, tendo em vista haver, na hiptese (liquidao extrajudicial), prerrogativa do BACEN
(art. 41, da Lei n 6.024/74) (Precedente do STJ).
Recurso desprovido.
(RHC 17025/BA, 5 Turma, Rel. Ministro FELIX FISCHER, julgado em 05.05.2005, DJ 23.05.2005
p. 308)
97
RMS 17225/MG, 5 Turma, Rel. Ministro GILSON DIPP, julgado em 17.11.2005, DJ 19.12.2005 p.
443

430

3. Agravo Regimental improvido. 98

4) Fiscalizao efetuada pela Administrao Tributria, quando quando houver processo
administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados
indispensveis pela autoridade administrativa competente (Art. 6 da LC 105/01). Nesta hiptese, a
autoridade fiscal fica obrigado a manter sigilo agora sob o manto do sigilo fiscal previsto no Art. 178
e ss do CTN. H uma entendimento no STJ sobre a CPMF que praticamente sepultou a idia de que a
autoridade fiscal necessitava de prvia autorizao judicial para acessar os dados bancrios:
LC 105/01, Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributrios da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios somente podero examinar documentos, livros e registros de
instituies financeiras, inclusive os referentes a contas de depsitos e aplicaes financeiras, quando
houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam
considerados indispensveis pela autoridade administrativa competente.
Pargrafo nico. O resultado dos exames, as informaes e os documentos a que se refere este
artigo sero conservados em sigilo, observada a legislao tributria.
DIREITO TRIBUTRIO. SIGILO BANCRIO. LC 105/2001 E LEI 10.174/2001. USO DE
DADOS DE MOVIMENTAES FINANCEIRAS PELAS AUTORIDADES FAZENDRIAS.
POSSIBILIDADE. CONDIES. APLICAO IMEDIATA. PRECEDENTES.
1. A Lei 9.311/1996 ampliou as hipteses de prestao de informaes bancrias (at ento restritas art. 38 da Lei 4.595/64; art. 197, II, do CTN; art. 8 da Lei 8.021/1990), permitindo sua utilizao
pelo Fisco para fins de tributao, fiscalizao e arrecadao da CPMF (art. 11), bem como para
instaurao de procedimentos fiscalizatrios relativos a qualquer outro tributo (art. 11, 3, com a
redao da Lei 10.174/01).
2. Tambm a Lei Complementar 105/2001, ao estabelecer normas gerais sobre o dever de sigilo
bancrio, permitiu, sob certas condies, o acesso e utilizao, pelas autoridades da
administrao tributria, a documentos, livros e registros de instituies financeiras, inclusive
os referentes a contas de depsitos e aplicaes financeiras" (arts. 5 e 6).
3. Est assentado na jurisprudncia do STJ que "a exegese do art. 144, 1 do Cdigo Tributrio
Nacional, considerada a natureza formal da norma que permite o cruzamento de dados referentes
arrecadao da CPMF para fins de constituio de crdito relativo a outros tributos, conduz
concluso da possibilidade da aplicao dos artigos 6 da Lei Complementar 105/2001 e 1 da Lei
10.174/2001 ao ato de lanamento de tributos cujo fato gerador se verificou em exerccio anterior
vigncia dos citados diplomas legais, desde que a constituio do crdito em si no esteja alcanada
pela decadncia" e que "inexiste direito adquirido de obstar a fiscalizao de negcios tributrios,
mxime porque, enquanto no extinto o crdito tributrio a Autoridade Fiscal tem o dever vinculativo
do lanamento em correspondncia ao direito de tributar da entidade estatal" (REsp 685.708/ES, 1
Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 20/06/2005. No mesmo sentido: REsp 628.116/PR, 2 Turma, Min.
Castro Meira, DJ de 03/10/2005; AgRg no REsp 669.157/PE, 1 Turma, Min. Francisco Falco, DJ
de 01/07/2005; REsp 691.601/SC, 2 Turma, Min. Eliana Calmon, DJ de 21/11/2005).
4. Recurso especial provido. 99
Quinta Turma
CRIME. ORDEM TRIBUTRIA. LEGALIDADE. PROVAS OBTIDAS. CPMF.
Os impetrantes pretendem a concesso da ordem para que sejam anulados o inqurito policial e os atos
dele decorrentes, pois baseados em prova supostamente ilcita, j que o uso dos dados da CPMF do
paciente ocorreu em perodo em que esse procedimento era expressamente proibido pelo 3 do art. 11 da
Lei n. 9.311/1996, que vigeu at a edio da Lei n. 10.174/2001. Mas a 5 Turma denegou a ordem ao
entendimento de que possvel a retroao da Lei n. 10.174/2001 para englobar fatos geradores ocorridos
em momento anterior sua vigncia. Conforme entendimento do STJ o referido dispositivo legal tem
natureza procedimental; portanto, com aplicao imediata, passvel de alcanar fatos pretritos. Assim,
no h constrangimento ilegal na investigao da suposta prtica, no ano de 1998, de crime contra a
ordem tributria, pois decorrente de atividade legalmente autorizada fiscalizao tributria; logo, lcita a
98

AgRg no REsp 325997/DF, 2 Turma, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, julgado em 23.03.2004, DJ
20.09.2004 p. 223
99
STJ, REsp 597.431/SC, 1 Turma, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, j. 15.12.2005, DJ 13.02.2006,
p. 664.

431

prova produzida. HC 31.448-SC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 23/8/2007 (Informativo
STJ 328).
5) Informaes prestadas ao COAF
LC 105/01, Art. 1o. (omissis), 6o O Banco Central do Brasil, a Comisso de Valores Mobilirios e
os demais rgos de fiscalizao, nas reas de suas atribuies, fornecero ao Conselho de
Controle de Atividades Financeiras COAF, de que trata o art. 14 da Lei n o 9.613, de 3 de maro de
1998, as informaes cadastrais e de movimento de valores relativos s operaes previstas no inciso
I do art. 11 da referida Lei.
Lei 9.613/98, Art. 10. As pessoas referidas no art. 9: (...) I - identificaro seus clientes e
mantero cadastro atualizado, nos termos de instrues emanadas das autoridades competentes;
6) Consentimento do ofendido
Ainda:
LC 105/01, Art. 1o. (omissis), 3o No constitui violao do dever de sigilo:
I a troca de informaes entre instituies financeiras, para fins cadastrais, inclusive por intermdio de
centrais de risco, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetrio Nacional e pelo Banco Central
do Brasil;
II - o fornecimento de informaes constantes de cadastro de emitentes de cheques sem proviso de
fundos e de devedores inadimplentes, a entidades de proteo ao crdito, observadas as normas baixadas
pelo Conselho Monetrio Nacional e pelo Banco Central do Brasil;
III o fornecimento das informaes de que trata o 2o do art. 11 da Lei n o 9.311, de 24 de outubro de
1996;
Lei 9.311/96, Art. 11 (omissis), 2 As instituies responsveis pela reteno e pelo
recolhimento da contribuio prestaro Secretaria da Receita Federal as informaes
necessrias identificao dos contribuintes e os valores globais das respectivas
operaes, nos termos, nas condies e nos prazos que vierem a ser estabelecidos pelo
Ministro de Estado da Fazenda.
3o A Secretaria da Receita Federal resguardar, na forma da legislao aplicvel
matria, o sigilo das informaes prestadas, facultada sua utilizao para instaurar
procedimento administrativo tendente a verificar a existncia de crdito tributrio relativo
a impostos e contribuies e para lanamento, no mbito do procedimento fiscal, do
crdito tributrio porventura existente, observado o disposto no art. 42 da Lei no 9.430, de
27 de dezembro de 1996, e alteraes posteriores. (Redao dada pela Lei n 10.174, de
2001)
IV a comunicao, s autoridades competentes, da prtica de ilcitos penais ou administrativos,
abrangendo o fornecimento de informaes sobre operaes que envolvam recursos provenientes de
qualquer prtica criminosa;
V a revelao de informaes sigilosas com o consentimento expresso dos interessados;
VI a prestao de informaes nos termos e condies estabelecidos nos artigos 2 o, 3o, 4o, 5o, 6o, 7o e 9
desta Lei Complementar.
As caractersticas bsicas dos sigilos bancrio e fiscal so(Moraes):
7. A quebra do sigilo bancrio ou fiscal s deve ser decretada em carter de absoluta
excepcionalidade, quando existentes fundados elementos de suspeita que se apiem em
indcios idneos, reveladores de possvel autoria de prtica ilcita por parte daquele que
sofre a investigao.
8. Individualizao do investigado e do objeto da investigao.
9. Obrigatoriedade de manuteno do sigilo em relao s pessoas estranhas ao
procedimento investigatrio.
10. Utilizao dos dados obtidos de maneira restrita, somente para a investigao que lhe deu
causa.
11. Os sigilos bancrio e fiscal so relativos e apresentam limites, podendo ser devassados pela
Justia Penal ou Civil, pelas Comisses Parlamentares de Inqurito e pelo Ministrio
Pblico uma vez que a proteo constitucional do sigilo no deve servir para detentores de

432

negcios no transparentes ou de devedores que tiram proveito dele para no honrar seus
compromissos;
12. O princpio do contraditrio no prevalece na fase inquisitorial, permitindo-se a quebra do
sigilo sem oitiva do investigado.100
Sigilo Fiscal
Est, basicamente, previsto no art. 198 do CTN:
CTN, Art. 198. Sem prejuzo do disposto na legislao criminal, vedada a divulgao, por parte da
Fazenda Pblica ou de seus servidores, de informao obtida em razo do ofcio sobre a situao
econmica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negcios
ou atividades. (Redao dada pela Lcp n 104, de 10.1.2001)
1o Excetuam-se do disposto neste artigo, alm dos casos previstos no art. 199, os seguintes: (Redao
dada pela Lcp n 104, de 10.1.2001)
I requisio de autoridade judiciria no interesse da justia; (Includo pela Lcp n 104, de
10.1.2001)
II solicitaes de autoridade administrativa no interesse da Administrao Pblica, desde que seja
comprovada a instaurao regular de processo administrativo, no rgo ou na entidade respectiva, com o
objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informao, por prtica de infrao
administrativa. (Includo pela Lcp n 104, de 10.1.2001)
2o O intercmbio de informao sigilosa, no mbito da Administrao Pblica, ser realizado mediante
processo regularmente instaurado, e a entrega ser feita pessoalmente autoridade solicitante, mediante
recibo, que formalize a transferncia e assegure a preservao do sigilo. (Includo pela Lcp n 104, de
10.1.2001)
3o No vedada a divulgao de informaes relativas a: (Includo pela Lcp n 104, de 10.1.2001)
I representaes fiscais para fins penais; (Includo pela Lcp n 104, de 10.1.2001)
II inscries na Dvida Ativa da Fazenda Pblica; (Includo pela Lcp n 104, de 10.1.2001)
III parcelamento ou moratria. (Includo pela Lcp n 104, de 10.1.2001)
OBS: Os documentos podem instruir a representao fiscal para fins penais
IV - Interceptaes de comunicaes.
g) CF/88, Art. 5 (omissis), XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes
telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial,
nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo
processual penal;
Antes da edio da lei prevista no Art. 5, XII da CF/88, os Juzes deferiam interceptao telefnica, com
fulcro no antigo Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes 101, contudo o STF, no julgamento do HC
69.912-0/RS declarou a ilicitude deste meio de prova, considerando o inciso XII do Art. 5 da CF/88 no
auto-aplicvel, o que ensejou a edio da Lei 9.296/96.
Uma primeira leitura pode transmitir a impresso de que o texto constitucional apenas prev,
expressamente, a flexibilizao da inviolabilidade hiptese das comunicaes telefnicas, no
contemplando o sigilo da correspondncia, das comunicaes telegrficas e de dados.
O STF, em diversos precedentes, vem entendendo no haver garantia constitucional absoluta. Nesse
sentido lavrou que a inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir instrumento de salvaguarda
de prticas ilcitas(HC 70.814-5/SP).
O conceito de correspondncia e de dados deve ser o mais amplo possvel, inclusive, utilizando-se a
interpretao progressiva, para alcanar questes no previstas ao tempo da elaborao da norma. O sigilo
100

No caso deve-se observar que o contraditrio no prvio, ou seja, no se permite mesmo em fase
processual penal que o acusado tenha conhecimento prvio da realizao da diligncia, mas que
possa ter acesso ao seu resultado aps a sua concluso.
101
Lei 4.112/62, Art 57. No constitui violao de telecomunicao: () II - O conhecimento dado: ()
e) ao juiz competente, mediante requisio ou intimao deste.

433

das correspondncias por meio eletrnico, no apenas est protegido pela inviolabilidade do sigilo das
correspondncias, propriamente ditos, como tambm pelo sigilo de dados.
Em razo do uso da expresso inviolabilidade, este inciso objeto de bastante celeuma na
jurisprudncia e na doutrina, mormente no alcance de sua proteo. Segundo o STF, em razo de
inexistir direito absoluto, este inciso protege, em verdade, a ao comunicativa comunicacional e no
os dados em si. Confira o seguinte excerto:
Passa-se, aqui, que o inciso XII no est tornando inviolvel o dado da correspondncia, da
comunicao, do telegrama. Ele est proibindo a interceptao da comunicao dos dados, no dos
resultados. Essa a razo pela qual a nica interceptao que se permite a telefnica, pois a nica a
no deixar vestgios, ao passo que nas comunicaes por correspondncia, telegrfica e de dados
proibida a interceptao porque os dados remanescem; eles no so rigorosamente sigilosos, dependem da
interpretao infraconstitucional para poderem ser abertos. O que vedado de forma absoluta a
interceptao da comunicao da correspondncia, do telegrama. Por que a Constituio permitiu a
interceptao da comunicao telefnica? Para manter os dados, j que a nica em que, esgotando-se a
comunicao, desaparecem os dados. Nas demais, no se permite porque os dados remanescem, ficam no
computador, nas correspondncias etc. (Voto-vista do Ministro Nelson Jobim 102)
Inviolabilidade de Dados e Alcance - 4
Em seguida, entendendo que a proteo conferida pelo art. 5, XII, da CF, refere-se comunicao
de dados e no aos dados em si, rejeitou o argumento de suposta violao ao referido dispositivo
constitucional. No ponto, asseverou, consoante ressaltado na sentena, que no houvera quebra do sigilo
das comunicaes de dados, mas sim apreenso de equipamentos que continham os dados, mediante
prvia e fundamentada deciso judicial, a qual teria sido especfica, porquanto apenas permitira fossem
selecionados objetos que tivessem pertinncia com a prtica do crime pelo qual o recorrente fora
efetivamente condenado. Por fim, reputou prejudicadas quaisquer alegaes referentes ao aludido decreto,
tendo em conta que a sentena e o acrdo no se referiram a nenhuma prova resultante da quebra do
sigilo bancrio, bem como porque ocorrera a devoluo da documentao respectiva, em mandado de
segurana. No mesmo sentido, aduziu inexistir prejuzo concreto ao recorrente relativamente extenso
dos efeitos da deciso determinante de busca e apreenso, uma vez que as instncias anteriores no
valoraram dado da resultante. Aps, por sugesto do Min. Marco Aurlio, a Turma deliberou afetar ao
Plenrio o exame do caso.
STF, RE 418.416/SC e HC 83.168/SC, rel. Min. Seplveda Pertence, 4.4.2006.
Inviolabilidade de Dados e Alcance - 5
Concludo julgamento de recurso extraordinrio em que se discutia o alcance da garantia de sigilo relativa
a dados contida no art. 5, XII, da CF v. Informativo 422. Tratava-se, na espcie, de impugnao
deciso de juiz federal que deferira pedido de busca e apreenso na sede de empresas das quais era
scio-gerente o recorrente, com o objetivo de investigar eventuais crimes tributrios. Cumprida a
referida medida, foram apreendidos documentos e equipamentos de informtica, que serviram de
base para a extenso dos efeitos daquele decreto Receita Federal e fiscalizao do INSS para
que tivessem acesso ao material recolhido, visando apurao e cooperao na persecuo
criminal. A Receita Federal, por seu turno, amparada no produto da aludida medida cautelar, instaurara
procedimento fiscal e requerera a quebra do sigilo bancrio das empresas e de seus dirigentes. Contra essa
deciso, impetrara-se mandado de segurana perante o TRF da 4 Regio, acolhido, em parte, para
desobrigar as instituies financeiras de prestarem informaes bancrias. Em conseqncia, procedera-se
ao desentranhamento das informaes j prestadas e devoluo, s empresas, da documentao
respectiva. Finda a percia no restante do material apreendido, o recorrente fora condenado, em sentena
confirmada pelo citado TRF, pela prtica dos crimes previstos no art. 1, I e IV, da Lei 8.137/90 e no art.
203, do CP, ambos em continuidade delitiva. Pretendia-se, no recurso extraordinrio, a anulao da
sentena e de seu acrdo confirmatrio, por omisso de anlise de teses da defesa (CF, artigos 5, LIV e
LV; e 93, IX) ou a cassao da condenao, haja vista que fundada em prova obtida ilicitamente,
consubstanciada na deciso que autorizara a busca e apreenso, de cuja execuo tambm teria
ocasionado ofensa proteo constitucional ao sigilo das comunicaes de dados (CF, art. 5, X, XI, XII,
LIV, LV e LVI).
STF, RE 418.416/SC, rel. Min. Seplveda Pertence, 10.5.2006.
Inviolabilidade de Dados e Alcance - 6
102

STF, RE 219.780/PE, 2 Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 13.04.1999, DJ 10.09.1999, p. 23.

434

O Tribunal, por maioria, negou provimento ao recurso extraordinrio. Inicialmente, no foi acolhida a
alegao de ofensa aos artigos 5, LIV e LV, e 93, IX, da CF, por se considerar estarem devidamente
motivados a sentena e o acrdo recorrido. Em relao a este, salientou-se a ausncia de
prequestionamento da matria. Em seguida, reputaram-se prejudicadas quaisquer alegaes referentes ao
aludido decreto, tendo em conta que a sentena e o acrdo no se referiram a nenhuma prova resultante
da quebra do sigilo bancrio, bem como porque ocorrera a devoluo da documentao respectiva, em
mandado de segurana. No mesmo sentido, aduziu-se inexistir prejuzo concreto ao recorrente
relativamente extenso dos efeitos da deciso determinante de busca e apreenso, uma vez que as
instncias anteriores no valoraram dado da resultante. Afastou-se, tambm, a alegada violao ao art.
5, XII, da CF, afirmando-se que a garantia nele contida refere-se comunicao de dados e no aos
dados em si mesmos. Asseverou-se que, no caso, no houvera quebra do sigilo das comunicaes de
dados, mas sim apreenso de equipamentos que continham os dados, mediante prvia e
fundamentada deciso judicial, a qual teria sido especfica, porquanto apenas permitira fossem
selecionados objetos que tivessem pertinncia com a prtica do crime pelo qual o recorrente fora
efetivamente condenado. Vencido o Min. Marco Aurlio que, por entender no ter havido o exame de
certas matrias de defesa, dava provimento ao recurso para declarar insubsistente a condenao, a fim de
que o juzo julgasse a ao penal considerando-as explicitamente. Rejeitou-se, ainda, a proposta do Min.
Ricardo Lewandowski, acolhida pelos Ministros Marco Aurlio e Celso de Mello, de restringir a
utilizao dos dados obtidos investigao criminal em curso. Por unanimidade, julgou-se prejudicado o
Habeas Corpus 83168/SC, declarando-se, de ofcio, a prescrio da pretenso punitiva quanto ao delito
previsto no art. 203 do CP.
STF, RE 418.416/SC, rel. Min. Seplveda Pertence, 10.5.2006.
Com a edio da Lei n 9.296/96 todo o panorama foi alterado, e, a partir de ento, passou a ser aceitvel
o provimento judicial no sentido de determinar as interceptaes telefnicas.
No confundir interceptao telefnica com quebra do sigilo telefnico. Isto porque, a rigor, no se
trata de interceptao telefnica, regulada na Lei n. 9.296/96, cujos requisitos so extrados a contrario
sensu do art. 2, mas to-somente do acesso a dados constantes nas operadoras telefnicas (registro das
ligaes). Neste diapaso, a distino realizada pelo Ministro Celso de Mello por ocasio do julgamento
do MS 23.452/RJ:
certo que a garantia constitucional instituda no art. 5., XII, da Carta Poltica objetiva
preservar a inviolabilidade do sigilo das comunicaes telefnicas, no havendo, no preceito
normativo em questo (inciso XII), qualquer referncia ao tema da disclousure dos registros
telefnicos.
Cabe traar, aqui, por necessrio uma distino entre interceptao (escuta) das comunicaes
telefnicas, inteiramente submetida ao princpio constitucional da reserva de jurisdio (CF, art.
5, XII), de um lado, e a quebra do sigilo dos dados (registros) telefnicos, de outro, cuja tutela
deriva da clusula de proteo intimidade inscrita no artigo 5, X, da Carta Poltica.
A interceptao das comunicaes telefnicas, alm de submetida ao postulado da reserva
constitucional de jurisdio que somente deixa de incidir nas hipteses do estado de defesa
(CF, art. 136, 1, c) e de estado de stio (CF, art. 139, III) -, possui finalidade especfica, pois a
utilizao desse meio probatrio, apenas se justifica, havendo ordem judicial, para fins de
investigao criminal ou de instruo processual penal (CF, art. 5, XII, in fine), circunstncia
esta que exclui, por completo, a possibilidade constitucional de uma CPI determinar, por
autoridade prpria, a escuta de conversaes telefnicas.
Diversa , porm, a situao concernente ao acesso da CPI aos registros telefnicos, pois,
consoante enfatiza o magistrio da doutrina (Luiz Carlos dos Santos Gonalves, Direito Civil
Constitucional Caderno I, p. 249, 1999, Max Limonad; Trcio Sampaio Ferraz Jnior,
Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, vol. 1/85), o inciso XII do art. 5 da
Carta Poltica impede o acesso prpria ao comunicativa, mas no aos dados
comunicados, mesmo porque estes os dados comunicados protegidos pela clusula tutelar
da intimidade, inscrita no inciso X do art. 5 da Constituio no constituem um limite
absoluto ao do Poder Pblico. 103
importante, ainda, fazer uma distino entre gravao e interceptao telefnica conforme quadro
abaixo:
103

STF, MS 23.452/RJ, Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 12.05.2000, p. 20.

435

Gravao Clandestina

Interceptao

consiste no registro, por um dos interlocutores,

com o desconhecimento do outro , da conversa
telefnica (gravao clandestina propriamente dita)
ou da conversa entre os presentes (gravao
ambiental)
no est abrangida pelo Art. 5, XII e, sim, no Art.
5, X da CF/88.
Toda pessoa pode gravar as suas prprias conversas
com terceiro, dependendo de sua revelao da
existncia de justa causa
No lcita a gravao clandestina por autoridade
investigadora sem avisar do investigado do seu
direito em permanecer em silncio sob pena de
caracterizar interrogatrio sub-reptcio. (Vide HC
80.949/RJ abaixo)

Consiste na interferncia de uma terceira pessoa,

estranha conversa, que dela toma conhecimento
ou a registra revelia dos seus participantes. Pode
ser ambiental (entre presentes) e telefnica
Est albergada no Art. 5, XII da CF/88.
Necessita de autorizao judicial

OBS: H uma divergncia se gravao pode feita por um terceiro com autorizao dos interlocutores.
Alguns defendem que seria interceptao e outra dizem que seria gravao clandestina, inclusive h
julgados do STF nos dois sentidos:
"Habeas corpus". Utilizao de gravao de conversa telefnica feita por terceiro com a autorizao de
um dos interlocutores sem o conhecimento do outro quando h, para essa utilizao, excludente da
antijuridicidade. - Afastada a ilicitude de tal conduta - a de, por legtima defesa, fazer gravar e divulgar
conversa telefnica ainda que no haja o conhecimento do terceiro que est praticando crime -, ela, por
via de conseqncia, lcita e, tambm conseqentemente, essa gravao no pode ser tida como prova
ilcita, para invocar-se o artigo 5, LVI, da Constituio com fundamento em que houve violao da
intimidade (art. 5, X, da Carta Magna). "Habeas corpus" indeferido. 104
I. Habeas corpus: cabimento: prova ilcita.
1. Admissibilidade, em tese, do habeas corpus para impugnar a insero de provas ilcitas em
procedimento penal e postular o seu desentranhamento: sempre que, da imputao, possa advir
condenao a pena privativa de liberdade: precedentes do Supremo Tribunal.
II. Provas ilcitas: sua inadmissibilidade no processo (CF, art. 5, LVI): consideraes gerais.
2. Da explcita proscrio da prova ilcita, sem distines quanto ao crime objeto do processo (CF,
art. 5, LVI), resulta a prevalncia da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer
custo, da verdade real no processo: conseqente impertinncia de apelar-se ao princpio da
proporcionalidade luz de teorias estrangeiras inadequadas ordem constitucional brasileira para
sobrepor, vedao constitucional da admisso da prova ilcita, consideraes sobre a gravidade da
infrao penal objeto da investigao ou da imputao.
III. Gravao clandestina de conversa informal do indiciado com policiais.
3. Ilicitude decorrente quando no da evidncia de estar o suspeito, na ocasio, ilegalmente preso ou
da falta de prova idnea do seu assentimento gravao ambiental de constituir, dita "conversa
informal", modalidade de "interrogatrio" subreptcio, o qual alm de realizar-se sem as formalidades
legais do interrogatrio no inqurito policial (C.Pr.Pen., art. 6, V) , se faz sem que o indiciado seja
advertido do seu direito ao silncio.
4. O privilgio contra a auto-incriminao nemo tenetur se detegere , erigido em garantia
fundamental pela Constituio alm da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186
C.Pr.Pen. importou compelir o inquiridor, na polcia ou em juzo, ao dever de advertir o interrogado
do seu direito ao silncio: a falta da advertncia e da sua documentao formal faz ilcita a prova
que, contra si mesmo, fornea o indiciado ou acusado no interrogatrio formal e, com mais razo, em
"conversa informal" gravada, clandestinamente ou no.
IV. Escuta gravada da comunicao telefnica com terceiro, que conteria evidncia de quadrilha que
integrariam: ilicitude, nas circunstncias, com relao a ambos os interlocutores.
5. A hiptese no configura a gravao da conversa telefnica prpria por um dos interlocutores cujo
uso como prova o STF, em dadas circunstncias, tem julgado lcito mas, sim, escuta e gravao por
terceiro de comunicao telefnica alheia, ainda que com a cincia ou mesmo a cooperao de um dos
104

STF, HC 74.678/SP, 1 Turma, Rel. Min. Moreira Alves, j. 10.06.1997, DJ 15.08.1997, p. 37.036.

436

interlocutores: essa ltima, dada a interveno de terceiro, se compreende no mbito da garantia

constitucional do sigilo das comunicaes telefnicas e o seu registro s se admitir como prova, se
realizada mediante prvia e regular autorizao judicial.
6. A prova obtida mediante a escuta gravada por terceiro de conversa telefnica alheia patentemente
ilcita em relao ao interlocutor insciente da intromisso indevida, no importando o contedo do
dilogo assim captado.
7. A ilicitude da escuta e gravao no autorizadas de conversa alheia no aproveita, em princpio, ao
interlocutor que, ciente, haja aquiescido na operao; aproveita-lhe, no entanto, se, ilegalmente preso na
ocasio, o seu aparente assentimento na empreitada policial, ainda que existente, no seria vlido.
8. A extenso ao interlocutor ciente da excluso processual do registro da escuta telefnica clandestina
ainda quando livre o seu assentimento nela em princpio, parece inevitvel, se a participao de ambos
os interlocutores no fato probando for incindvel ou mesmo necessria composio do tipo criminal
cogitado, qual, na espcie, o de quadrilha.
V. Prova ilcita e contaminao de provas derivadas (fruits of the poisonous tree).
9. A impreciso do pedido genrico de excluso de provas derivadas daquelas cuja ilicitude se declara e o
estgio do procedimento (ainda em curso o inqurito policial) levam, no ponto, ao indeferimento do
pedido. 105
OBS: A hiptese mais comum de justa causa a legtima defesa contra investida criminosa de
terceiro, contudo no se restringe a esta hiptese.Segundo Luiz Francisco Torquato Avolio, Como
exemplos de justa causa, apresenta Hungria (...) os seguintes:
1. Consentimento do interessado;
2. faculdade de comunicao de crime de ao pblica;
3. comprovao de crime ou de sua autoria
Sobre a violao das comunicaes telefnicas cabe observar-se que o texto constitucional apenas a
autoriza nas seguintes hipteses:
Por deciso judicial;
Na forma da lei;
Para fins de investigao criminal ou instruo processual penal.
Embora a CF/88 se refira para de investigao criminal ou instruo processual penal, existe um
precedente do STF, da relatoria do Min. Marco Aurlio, autorizando a sua utilizao de uma interceptao
telefnica tambm em processo administrativo para apurar falta funcional de servidor:
INTERCEPTAO TELEFNICA - OBJETO - INVESTIGAO CRIMINAL - NOTCIA DE
DESVIO ADMINISTRATIVO DE CONDUTA DE SERVIDOR.
A clusula final do inciso XII do artigo 5 da Constituio Federal - "... na forma que a lei
estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal" - no bice
considerao de fato surgido mediante a escuta telefnica para efeito diverso, como exemplo o
processo administrativo-disciplinar.
MANDADO DE SEGURANA - PROVA. No mandado de segurana, a prova deve acompanhar a
inicial, descabendo abrir fase de instruo. A exceo corre conta de documento que se encontra na
posse de terceiro.
PROCESSO ADMINISTRATIVO - COMISSO - DESAFETOS. A atuao de comisso permanente de
disciplina atende ao disposto no artigo 53 da Lei n 4.878/65, no se podendo presumir seja integrada por
desafetos do envolvido.
PROCESSO ADMINISTRATIVO - ACUSADOS DIVERSOS - PENA - ABSOLVIES. Uma vez
presente, a equao "tipo administrativo e pena aplicada" exclui a tese da ausncia de proporcionalidade.
Enfoques diversificados, tendo em conta os evolvidos, decorrem da pessoalidade, da conduta
administrativa de cada qual. 106
A Lei n 9.296/96, por sua vez, disps que a interceptao telefnica alcana o fluxo de comunicaes em
sistemas de informtica e telemtica (O STF apreciando liminar na ADIn 1.488-9/DF indeferiu liminar)
prev que a interceptao de comunicaes telefnicas, depende, alm dos requisitos constitucionais os
seguintes:

105

106

STF, HC 80.949/RJ, 1 Turma, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 30.10.2001, DJ 14.12.2001, p. 26.
STF, RMS 24.956/DF, 1 Turma, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 09.08.2005, DJ 18.11.2005, p. 11.

437

haver indcios razoveis da autoria;

deve realizar-se sob segredo de justia;
o fato investigado constituir infrao penal punida com pena de recluso;
a prova no puder ser feita por outros meios disponveis;
deve atender aos requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris, como qualquer medida
cautelar.

Aspectos relevantes:

O art. 5 prev que a interceptao poder realizar-se no prazo de at 15 dias, renovvel. Para o STF
(HC 83.515/SP Vide ementa abaixo), a norma no veda renovaes sucessivas de 15 dias.
A interceptao poder ser concedida a requerimento da autoridade policial (na investigao
criminal), do Ministrio Pblico e de ofcio pelo Magistrado.
A interceptao telefnica no dispensa, em qualquer hiptese, a ordem judicial.
A diligncia deve ser realizada mediante prvia cincia do Ministrio Pblico.
A interceptao telefnica entre o advogado e cliente vedada, em face do sigilo profissional,
excepcionando-se o caso em que o defensor no atua propriamente como advogado mas como
participante de infrao penal.(Moraes).

EMENTA: HABEAS CORPUS. INTERCEPTAO TELEFNICA. PRAZO DE VALIDADE.

ALEGAO DE EXISTNCIA DE OUTRO MEIO DE INVESTIGAO. FALTA DE
TRANSCRIO DE CONVERSAS INTERCEPTADAS NOS RELATRIOS APRESENTADOS AO
JUIZ. AUSNCIA DE CINCIA DO MINISTRIO PBLICO ACERCA DOS PEDIDOS DE
PRORROGAO. APURAO DE CRIME PUNIDO COM PENA DE DETENO.
1. possvel a prorrogao do prazo de autorizao para a interceptao telefnica, mesmo que
sucessivas, especialmente quando o fato complexo a exigir investigao diferenciada e contnua.
No configurao de desrespeito ao art. 5, caput, da L. 9.296/96.
2. A interceptao telefnica foi decretada aps longa e minuciosa apurao dos fatos por CPI estadual, na
qual houve coleta de documentos, oitiva de testemunhas e audincias, alm do procedimento
investigatrio normal da polcia. Ademais, a interceptao telefnica perfeitamente vivel sempre que
somente por meio dela se puder investigar determinados fatos ou circunstncias que envolverem os
denunciados.
3. Para fundamentar o pedido de interceptao, a lei apenas exige relatrio circunstanciado da polcia com
a explicao das conversas e da necessidade da continuao das investigaes. No exigida a
transcrio total dessas conversas o que, em alguns casos, poderia prejudicar a celeridade da investigao
e a obteno das provas necessrias (art. 6, 2, da L. 9.296/96).
4. Na linha do art. 6, caput, da L. 9.296/96, a obrigao de cientificar o Ministrio Pblico das
diligncias efetuadas prioritariamente da polcia. O argumento da falta de cincia do MP superado
pelo fato de que a denncia no sugere surpresa, novidade ou desconhecimento do procurador, mas sim
envolvimento prximo com as investigaes e conhecimento pleno das providncias tomadas.
5. Uma vez realizada a interceptao telefnica de forma fundamentada, legal e legtima, as
informaes e provas coletas dessa diligncia podem subsidiar denncia com base em crimes
punveis com pena de deteno, desde que conexos aos primeiros tipos penais que justificaram a
interceptao. Do contrrio, a interpretao do art. 2, III, da L. 9.296/96 levaria ao absurdo de concluir
pela impossibilidade de interceptao para investigar crimes apenados com recluso quando forem estes
conexos com crimes punidos com deteno. Habeas corpus indeferido. 107
Extradio - Interceptao telefnica - Limitao constitucional
A natureza do processo extradicional no comporta a diligncia de interceptao telefnica. que a
providncia por ela pretendida em sede de extradio (interceptao telefnica, que constitui fonte de
prova penal) no se destina a viabilizar investigao criminal nem a instruir processo penal de
condenao instaurados no Brasil (Ext 1021/Repblica Francesa, Informativo STF 458, transcries).

Texto complementar
107

STF, HC 83.515/RS, Pleno, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 16.09.2004, DJ 04.03.2005, p. 11.

438

Os homens do Direito
Ferraz Jnior o pai da tese da publicidade de dados
por Aline Pinheiro
do professor da Universidade de So Paulo, Trcio Sampaio Ferraz Jnior, a tese que pode transformar
computadores em verdadeiros inimigos de seus donos. Foi baseado em seu entendimento sobre a matria
que o Supremo Tribunal Federal decidiu que os dados contidos num computador se assemelham aos
documentos de um arquivo de escritrio.
No voto condutor, o ministro Seplveda Pertence explicou que a Constituio protege a comunicao de
dados, e no os dados em si. A tese vencedora foi emprestada do artigo Sigilo de dados: o direito
privacidade e os limites funo fiscalizadora do Estado, escrito por Ferraz Jnior. Pertence j tinha
feito uso do artigo em um voto em 1995, em caso semelhante.
No longo texto, o professor se debrua sobre a inviolabilidade das correspondncias que trata o inciso
XVII do artigo 5 da Constituio Federal e conclui: o contedo da troca de informaes no inviolvel.
O mesmo se aplica para as cartas eletrnicas.
Trcio Sampaio Ferraz Jnior defende que o que a Constituio probe a violao da carta, ou seja, sua
abertura por aquele que no seja destinatrio. Nos casos de e-mail, probe o seu desvio do computador
remetente para outro que no seja o do destinatrio. Mas, o contedo trocado entre duas ou mais pessoas
pblico, no sigiloso e muito menos inviolvel. S a comunicao inviolvel, enfatiza o professor.
Ou seja: e-mails abertos no computador e cartas com envelopes j abertos no esto mais protegidos
pelo sigilo das correspondncias.
A troca de informaes privativas que no pode ser violada por sujeito estranho comunicao. De
outro modo, se algum, por razes no profissionais, legitimamente tomasse conhecimento de dados
incriminadores relativos a uma pessoa, ficaria impedido de cumprir o seu dever de denunci-lo.
A tese de Ferraz Jnior amedronta de polticos e advogados a jornalistas e tcnicos de futebol. Significa
dizer que, em uma operao de busca e apreenso, cartas abertas e e-mails abertos podero ser
apreendidos. E quem no troca confidncias auto-incriminativas?
Professor titular do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito da USP
e Procurador-Geral da Fazenda Nacional durante os governos Collor e Itamar, Trcio Ferraz Jnior tem
moral para sustentar teses que desafiam a unanimidade. Entre os seguidores da sua doutrina, alm do
rgo mximo do Poder Judicirio, esto o Superior Tribunal de Justia e o Tribunal de Contas da Unio.
H alguns meses, o STJ encampou a tese de que carta aberta no mais correspondncia. J a posio do
TCU refere-se aos dados cadastrais de contribuintes da Receita Federal. Coube ao tribunal analisar se era
vlido o convnio entre a Receita e a FEBRABAN Federao Brasileira dos Bancos para troca de
informaes. Ao entender que sim, o TCU usou o artigo de Ferraz Jnior.
A idia que simples dados cadastrais, que servem como identificadores das pessoas fsicas e
jurdicas, no so sigilosos. O professor explicou que o risco integridade moral no est no
conhecimento do nome da pessoa, mas na explorao deste em relaes de convivncia privada. Exemplo
disto a relao entre cliente e banco. Nome e endereo no so sigilosos, mas dados como motivo da
relao e gastos, entre outros, so.
Trcio Sampaio Ferraz Jnior defendeu que a Receita pode, sim, ter acesso aos dados bancrios de
contribuintes. A Receita Federal no se enquadra no critrio da parcialidade. Acho que possvel
entender, portanto, que ela pode, e pode at porque h um certo apoio ostensivo no artigo 145, pargrafo
1 da Constituio Federal, que aquele que fala da capacidade contributiva. Embora no seja um artigo
especfico para autorizar a fiscalizao, est implcito ali. A Constituio Federal percebe isso. O que a
Receita faz fiscalizar.
Estranho na linha
Para Trcio Sampaio Ferraz Jnior, a Constituio muito clara ao proteger apenas a comunicao entre
os dados e no o contedo quando permite que, nos casos de comunicao telefnica, a Justia possa
autorizar o grampo. O professor explicar que isto ocorre porque no existe contedo das conversas
telefnicas se elas no forem gravadas. Portanto, se no houvesse a possibilidade de grav-las, os dados
jamais poderiam ser recuperados e usados, uma vez que so pblicos.
Alm da polmica e bem aceita (pelo menos nos tribunais) tese, o professor e advogado tambm possui
no seu currculo o mrito de ter participado da comisso governamental que elaborou o projeto que deu
origem Lei 8.884/94, que transformou o CADE Conselho Administrativo de Defesa Econmica em
autarquia.

439

Revista Consultor Jurdico, 23 de agosto de 2006

10 PONTO PROCESSUAL PENAL: Processo nos crimes de

abuso de autoridade. Nos crimes contra a honra Processo
nos crimes de entorpecentes. Processos nos crimes de
falncia. Nos crimes de responsabilidade dos funcionrios
pblicos.

OBS: O ponto encontra-se fundamentalmente previsto na lei, de modo que optou-se por transcrever a
legislao e destacar os pontos que entendo mais relevantes:

440

I - PROCEDIMENTO PARA APURAO DOS CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE

Base Legal: Arts. 3 e 4 da Lei n 4.898/65 (Crimes)
Arts. 12 a 29 da Lei n 4.898/65 (Procedimento)
A Lei que versa sobre os crimes de abuso de autoridade contempla sanes de natureza administrativa,
civil e penal. Limitar-me-ei nesse texto a examinar as questes de natureza processual penal.
Direito de Representao Embora a Lei regule o direito de representao contra abusos praticados por
autoridade, em verdade, a norma no tcnica nesse ponto e a mesma equivale a notitia criminis
quando exercida pelo ofendido ou delatio criminis, quando exercida por qualquer do povo.
de se observar que o art. 12 da referida norma dispe: Art. 12. A ao penal ser iniciada,
independentemente de inqurito policial ou justificao por denncia do Ministrio Pblico, instruda
com a representao da vtima do abuso.
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ABUSO DE AUTORIDADE. REPRESENTAO.
DESNECESSIDADE. TRANCAMENTO DO INQURITO. APLICAO DO RITO DA LEI N
9.099/95.
I - Em se tratando de crime de abuso de autoridade Lei n 4.898/65 - eventual falha na representao, ou
mesmo sua falta, no obsta a instaurao da ao penal. Isso nos exatos termos do art. 1 da Lei n
5.249/67, que prev, expressamente, no existir, quanto aos delitos de que trata, qualquer condio de
procedibilidade (Precedentes do STF e do STJ).
II - O trancamento de inqurito, conquanto possvel, cabe apenas nas hipteses excepcionais em que,
prima facie, mostra-se evidente a atipicidade do fato ou a inexistncia de autoria por parte do indiciado,
no sendo cabvel quando h apurao plausvel de conduta que, em tese, constitui prtica de crime, como
ocorreu na espcie (Precedentes).
III - Com o advento da Lei n 11.313/2006, que modificou a redao do art. 61 da Lei n 9.099/95 e
consolidou entendimento j firmado nesta Corte, "consideram-se infraes penais de menor potencial
ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima
no superior a 2 (dois) anos, cumulada ou no com multa", independentemente de a infrao possuir rito
especial.
Writ parcialmente concedido.
(HC 59.591/RN, 5 Turma, Rel. Ministro FELIX FISCHER, julgado em 15.08.2006, DJ 04.09.2006 p.
317)
Lei 5.249/67, Art. 1 - A falta de representao do ofendido, nos casos de abusos previstos na Lei n
4.898, de 9 de dezembro de 1965, na obsta a iniciativa ou o curso de ao pblica.
PROCEDIMENTO
1) Oferecimento da denncia em duas vias, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sendo a pea inaugural instruda
com a representao (notcia do crime) da vtima do abuso, podendo ser arroladas at 3 (trs) testemunhas.
Alm de observar os requisitos do art. 41 do CPP, o MP dever requerer a citao do acusado, bem como a designao da
audincia de instruo e julgamento (art. 13);
Para a comprovao da materialidade do ilcito penal, poder o Ministrio Pblico valer-se do concurso de mais
testemunhas, ditas qualificadas (art. 14, a), ou requerer ao juiz at 72 horas da audincia marcada, a designao de perito
para realizao do exame necessrio.

441

2) Juzo de admissibilidade da acusao, pelo Juiz, em 48 horas, com o recebimento ou rejeio da denncia (art. 17)
3) Recebendo a inicial, o Juiz determina a citao do acusado, designando dia e hora para realizao da audincia de
instruo e julgamento, que dever ocorrer dentro de 5 (cinco) dias (art. 17)
4) Audincia de Instruo e Julgamento (arts. 22 e 23)
Ato concentrado, no qual so realizadas as seguintes providncias:
Qualificao e interrogatrio do acusado;
oitiva das testemunhas, que podero ser apresentadas independentemente de intimao;
oitiva do perito, se houver necessidade;
debates orais, com 15 (quinze) minutos para cada parte, prorrogveis por mais 10 (dez);
sentena de plano

II PROCEDIMENTO PARA APURAO DOS CRIMES CONTRA A HONRA (CALNIA,

DIFAMAO E INJRIA)
Base Legal: Arts. 519 A 523 DO CPP (Procedimento)
Arts. 138 a 140 do CP (Crimes)
Quais crimes ?
- calnia
- injria
- difamao (omisso involuntria do legislador)
No abrange os crimes contra honra previstos na Lei de Imprensa, no Cdigo Penal Militar, no Cdigo
eleitoral, na Lei de Segurana Nacional e no Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes.
Pedido de explicaes - art. 144, CP
Trata-se de medida preparatria e facultativa para o oferecimento da queixa quando
houver obscuridade, ambigidade ou equivocidade da ofensa em virtude dos termos empregados ou do
verdadeiro sentido das frases. No cabe o pedido se j tiver ocorrido a decadncia do direito de queixa ou
se tratar de fato revestido de causa excludente de ilicitude ou abrangido pela imunidade judiciria.
Processa-se da seguinte forma: requerimento do ofendido - deferimento de audincia
- notificao do autor do fato - realizao da audincia - lavratura de termo - entrega dos autos ao
ofendido. A deciso que indefere o pedido de explicaes impugnvel por apelao (deciso com fora
de definitiva - art. 593, II, CPP). A ausncia do autor do fato equivale recusa em dar explicaes; no
gera presuno da prtica do crime. A distribuio do pedido no suspende o prazo de decadncia e
previne a jurisdio.
Observaes iniciais:

A ao penal tipicamente de iniciativa privada.

PROCEDIMENTO
1) Oferecimento da queixa pelo querelante, podendo ser arroladas at 8 (oito) testemunhas
2) Audincia de reconciliao (art. 520, CPP)
Havendo conciliao, ser lavrado termo de desistncia, sendo a queixa arquivada.
3) No caso de no haver conciliao, o juiz receber a queixa, interrogando o querelado.
4) Defesa prvia, em trs dias
5) Audincia para ouvir as testemunhas arroladas pela acusao.
6) Audincia para ouvir as testemunhas arroladas pela defesa.
7) Diligncias
8) Alegaes finais escritas
9) Determinao de ofcio de diligncias
9) Sentena

442

A no realizao da audincia implica nulidade absoluta. Antes de design-la o juiz

deve proceder uma anlise preliminar da inicial (ocorrncia de extino da punibilidade ou inpcia).
Esta audincia tem por objetivo reconciliar as partes e evitar o cometimento de
novas infraes em decorrncia da animosidade entre a partes.
A designao de data para a audincia no constitui constrangimento ilegal sanvel
por habeas corpus.
O no comparecimento do notificado no acarreta nenhuma sano penal. Pode o
juiz determinar a conduo coercitiva, nos termos do art. 260, CPP. A ausncia do querelante NO
acarreta a extino da punibilidade por perempo.
HABEAS CORPUS. IMPETRAO NA PENDNCIA DE RECURSO ESPECIAL. AO PENAL.
PEREMPO. AUSNCIA DO QUERELANTE NA AUDINCIA A QUE ALUDE O ART. 520 DO
CPP. PARALISAO DO FEITO POR FALTA DE INTIMAO DE TESTEMUNHAS.
1. No h impedimento para a impetrao de habeas corpus na pendncia de recurso especial, dado que,
conforme orientao pretoriana, aquele remdio, de assento constitucional, no encontra bice na
legislao ordinria, em obsquio ao direito de ir e vir.
2. Segundo orientao pretoriana, no se d a perempo pela ausncia do querelante na audincia
prevista no art. 520 do Cdigo de Processo Penal, dado que ainda no instaurada a relao processual com
o recebimento da queixa (art. 60, III, do Cdigo de Processo Penal).
3. O adiamento da audincia, em virtude de entraves do mecanismo judicirio, relacionados com a
intimao de testemunhas, no induz perempo de ao penal, porquanto esta causa extintiva da
punibilidade pressupe negligncia do querelante.
4. Ordem denegada.
(HC 9843/MT, 6 Turma, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES, julgado em 21.03.2000, DJ
17.04.2000 p. 95)

CPP, Art. 520. Antes de receber a queixa, o juiz oferecer s partes oportunidade para se
reconciliarem, fazendo-as comparecer em juzo e ouvindo-as, separadamente, sem a presena dos
seus advogados, no se lavrando termo.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A HONRA.
AUDINCIA DE CONCILIAO. ART. 520 DO CPP. NO COMPARECIMENTO DO
QUERELANTE. PEREMPO. INOCORRNCIA.
O no comparecimento do querelante audincia de conciliao prevista no art. 520 do CPP no implica
na ocorrncia da perempo visto que esta pressupe a existncia de ao penal privada em curso, o que
se d apenas com o devido recebimento da exordial acusatria.
Recurso desprovido.
(REsp 605871/SP, 5 Turma, Rel. Ministro FELIX FISCHER, julgado em 15.04.2004, DJ 14.06.2004 p.
274)
No caso de reconciliao, opera-se a extino da punibilidade.
Exceo da verdade
Admitida nos crimes de calnia e de difamao praticada contra funcionrio pblico
(ofensa relativa ao exerccio das funes).
A exceo, em regra, deve ser apresentada no prazo de defesa prvia, mas pode ser
alegada e comprovada em qualquer fase processual, pois s ser apreciada na sentena. Forma processo
incidente conexo ao penal principal e conduz formao de simultaneus processus. O querelante ou o
MP (ao pblica condicionada - difamao contra funcionrio pblico) tem o prazo de 2 dias para
contestar, arrolando testemunhas (sero somadas s arroladas na inicial - limite de 8).
Se o querelante gozar de foro por prerrogativa de funo a exceptio ser processada
no tribunal.
CPP, Art. 85. Nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes as pessoas que a
Constituio sujeita jurisdio do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelao, quele ou
a estes caber o julgamento, quando oposta e admitida a exceo da verdade.

443

Cuida-se de ao penal por crime contra a honra (calnia ou difamao) em que a vtima titular de foro
por prerrogativa de funo.
Ser admitida e instruda pelo Juzo em que estiver tramitando a ao penal, cabendo ao Tribunal o
julgamento da exceo da verdade.
Note-se que o rgo judicirio, resposvel por julgar o detentor de foro com prerrogativa de funo,
no julga a ao criminal, mas somente a exceo da verdade, nos termos do artigo 85, CPP. Se
se provar que tudo que foi dito contra a autoridade estiver provado na exceo da verdade,
ser julgada procedente a exceo.
Entretanto, caso no comprove, a exceo ser julgada improcedente, os autos sero remetidos para a
comarca e ser julgado o autor da exceo da verdade, que virar ru.
Essa exceo da verdade que vai para o TRIBUNAL vale somente para o crime de CALNIA. Em caso
de difamao, a exceo da verdade julgada pelo prprio juzo da comarca. No se aplica o art. 85
fora dos casos de calnia.
Cabe observar-se que o STF editou a Smula n 714: concorrente a legitimidade
do ofendido mediante queixa e do Ministrio Pblico, condicionada representao do ofendido, para a
ao penal por crime contra a honra de servidor pblico em razo do exerccio de suas funes.

PROCEDIMENTO PARA APURAO DOS CRIMES FALIMENTARES

Base Legal: Arts. 183 a 188 da Lei n 11.101, de 09/02/2005 (Procedimento)
Arts. 168 a 178 da Lei n 11.101, de 09/02/2005 (Crimes)
Observaes iniciais:
Inqurito Judicial: no existe mais na nova lei de falncias.

Ler arts. 179 a 182 (Disposies Comuns) e 189 a 201 (Disposies finais e transitrias) da Lei n
11.101/05.
Vigncia da lei nova: 120 dias aps a publicao (art. 201)
Ao Penal: Pblica Incondicionada (art. 184, caput), podendo ser privada subsidiria da pblica
(par. nico do art. 184).
Juiz competente: art. 183
O administrador judicial deve indicar os crimes em tese (art. 186).
A sentena que decreta a falncia, concede a recuperao judicial ou concede recuperao
extrajudicial condio objetiva de punibilidade (condio de procedibilidade) dos crimes descritos
na nova lei (art. 180).
PROCEDIMENTO
1) Oferecimento da denncia pelo Ministrio Pblico, a partir da intimao da sentena que
decreta a falncia ou concede a recuperao judicial, no prazo do art. 46 do CPP ou no prazo de
15 (quinze) dias, se o MP entender por bem aguardar o relatrio previsto no art. 186 da Lei n
11.101/05 (ART. 187).
- ao penal privada subsidiria da pblica (art. 184, pargrafo nico, da lei 11.101/05)
2) Recebida a inicial (denncia ou queixa), segue-se o rito previsto nos arts. 531 a 540 do CPP
(PROCEDIMENTO SUMRIO). Obs.: os arts. 531 a 537 foram tacitamente revogados pela Lei
9099/95). Ver resumo a seguir do procedimento sumrio

444

1) Oferecimento da inicial (denncia ou queixa), com base no Inqurito Policial ou Peas de

Informao, podendo ser arroladas at 5 (cinco) testemunhas (art. 539, CPP), bem como podem
ser requeridas diligncias (art. 538, CPP).
*Requisitos: Fato tpico; Indcios de autoria; Materialidade (crimes que deixam vestgios); Art. 41, CPP
*Observao: Implementados os pressupostos do art. 89 da Lei n 9.099/95, o Ministrio Pblico
poder propor a Suspenso Condicional do Processo por 2 a 4 anos, mediante determinadas
condies. O juiz designar audincia de conciliao para apresentar ao ru e a seu defensor a proposta
do M.P., que se for aceita, importar nas seguintes conseqncias: recebimento da denncia pelo Juiz,
suspenso do processo com imposio das condies; suspenso do prazo prescricional. No sendo o
caso do art. 89 da Lei 9099/95 ou no caso de rejeio das condies propostas, o procedimento seguir
a partir do item 2, abaixo.
2) Recebimento da inicial (denncia ou queixa). O juiz determina a CITAO do ru e
designao de data para INTERROGATRIO, notificando-se o Ministrio Pblico, o querelante,
ou assistente se for o caso (arts. 539 e 394 c/c 540, CPP).
- O recebimento da denncia ou queixa irrecorrvel. S cabe, se for o caso, a impetrao de habeas
corpus.
- Hipteses de rejeio da inicial: art. 43 do CPP. Da rejeio da denncia ou queixa, cabe a
interposio de recurso em sentido estrito (art. 581, I, CPP).
3) CITAO (Ponto 1, j estudado).
4) INTERROGATRIO DO RU
- Aqui se inicia a INSTRUO do processo, j que ato misto: defesa pessoal e meio de prova. Parte
da doutrina e jurisprudncia entende que a instruo se inicia a partir da audincia das testemunhas
arroladas pela acusao
- Base legal: arts. 185 a 196 do CPP
- Se o ru no comparece ao interrogatrio, ocorrero, conforme o caso, as conseqncias dos arts. 366
e 367 do CPP.
5) DEFESA PRVIA (ARTS. 539 E 395, CPP)
- Nesta fase o ru ou seu defensor podem apresentar alegaes escritas (opor excees, argir
nulidades, falar sobre o mrito, protestar pela produo de provas, requerer diligncias art. 399, etc.) e
arrolar at 5 testemunhas (art. 539, 1, CPP).
6) AUDINCIA PARA OUVIR AS TESTEMUNHAS ARROLADAS PELA ACUSAO (ART.
539, CPP)
- Regras para oitiva das testemunhas: arts. 202/225, 397, 401, 404 e 405 do CPP
- Depois do Juiz, as perguntas so feitas pelo M.P e aps, pelo defensor do ru, para estabelecer o
contraditrio.
7) DESPACHO SANEADOR (DECISO), atravs do qual o Juiz examinar os requerimentos
formulados pelas partes, determinando a realizao das diligncias necessrias, saneando o processo de
eventuais nulidades, designando audincia de instruo e julgamento (art. 538, CPP)
8) AUDINCIA DE INSTRUO E JULGAMENTO
Trata-se de ato concentrado, no qual so realizadas as seguintes providncias ( do art. 538, CPP):
oitiva das testemunhas arroladas pela defesa;
debates orais, falando primeiro a acusao, e depois a defesa, por 20 (vinte) minutos, prorrogveis
por mais 10 (dez);
Sentena em audincia, ou no prazo de 5 (cinco) dias.

IV - NOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE DOS FUNCIONRIOS PBLICOS.

Observaes iniciais:

Apura os chamados crimes funcionais, praticados no exerccio da funo pblica. So os crimes

prprios de funcionrios pblicos: arts. 312 a 326 do Cdigo Penal.
Conceito de funcionrio pblico para o direito penal: Art. 327 do CP: Considera-se funcionrio
pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo,
emprego ou funo pblica. 1. Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou
funo em entidade paraestatal. 2. A pena ser aumentada da Tera parte quando os autores dos
crimes previstos neste captulo forem ocupantes de cargos em comisso u de funo de direo ou

445

assessoramento de rgo da administrao direta, sociedade de economia mista, empresa pblica ou

fundao instituda pelo poder pblico.
Os chamados crimes de responsabilidade dos funcionrios pblicos(enquadrveis como os crimes
praticados por funcionrios pblicos contra a administrao pblica em geral), cujo rito encontra-se
previsto nos arts. 513 a 518 do CPP, somente se aplica aos chamados crimes afianveis. Em verdade
constitui a maioria dos crimes, excepcionando-se, apenas, os crimes previstos nos arts. 316 1 (Excesso
de exao) e 318 (Facilitao de contrabando ou descaminho), ambos do CP. Os demais esto sujeitos ao
rito especial previsto no CPP, o qual passo a invocar:
CAPTULO II - DO PROCESSO E DO JULGAMENTO DOS CRIMES DE
RESPONSABILIDADE DOS FUNCIONRIOS PBLICOS
Art. 513. Os crimes de responsabilidade dos funcionrios pblicos, cujo processo e
julgamento competiro aos juzes de direito, a queixa ou a denncia ser instruda com
documentos ou justificao que faam presumir a existncia do delito ou com
declarao fundamentada da impossibilidade de apresentao de qualquer dessas
provas.
Art. 514. Nos crimes afianveis, estando a denncia ou queixa em devida forma, o juiz
mandar autu-la e ordenar a notificao do acusado, para responder por escrito,
dentro do prazo de 15 (quinze) dias.
Obs. Atente-se que ocorre a notificao do acusado e no sua citao. H entendimento
de que a notificao prvia somente ocorre quando a queixa ou denncia no for instrua com inqurito
policial. A questo controvertida nos tribunais. Tourinho entende devida notificao prvia.
Pargrafo nico. Se no for conhecida a residncia do acusado, ou este se achar fora
da jurisdio do juiz, ser-lhe- nomeado defensor, a quem caber apresentar a
resposta preliminar.
Art. 515. No caso previsto no artigo anterior, durante o prazo concedido para a
resposta, os autos permanecero em cartrio, onde podero ser examinados pelo
acusado ou por seu defensor.
Pargrafo nico. A resposta poder ser instruda com documentos e justificaes.
Art. 516. O juiz rejeitar a queixa ou denncia, em despacho fundamentado, se
convencido, pela resposta do acusado ou do seu defensor, da inexistncia do crime ou
da improcedncia da ao.
Art. 517. Recebida a denncia ou a queixa, ser o acusado citado, na forma
estabelecida no Captulo I do Ttulo X do Livro I.
Art. 518. Na instruo criminal e nos demais termos do processo, observar-se- o
disposto nos Captulos I e III, Ttulo I, deste Livro.
PROCEDIMENTO
1) Oferecimento da inicial (denncia ou queixa), com base no Inqurito Policial ou Peas de
Informao, podendo ser arroladas at 8 (oito) testemunhas (arts. 398 e 518 , CPP), bem como
podem ser requeridas diligncias (arts. 399 e 518, CPP).
*Requisitos: Fato tpico; Indcios de autoria; Materialidade (crimes que deixam vestgios); Art. 41, CPP
*Observao: Implementados os pressupostos do art. 89 da Lei n 9.099/95, o Ministrio Pblico
poder propor a Suspenso Condicional do Processo por 2 a 4 anos, mediante determinadas
condies. O juiz designar audincia de conciliao para apresentar ao ru e a seu defensor a proposta
do M.P., que se for aceita, importar nas seguintes conseqncias: recebimento da denncia pelo Juiz,
suspenso do processo com imposio das condies; suspenso do prazo prescricional. No sendo o
caso do art. 89 da Lei 9099/95 ou no caso de rejeio das condies propostas, o procedimento seguir
a partir do item 2, abaixo.

446

2) Notificao do acusado para a DEFESA PRELIMINAR em 15 dias (art. 514 do CPP)

Obs.: - ru com residncia desconhecida ou fora do territrio em que o Juiz exerce jurisdio: ser
nomeado defensor para formular a defesa preliminar (pargrafo nico);
ru exonerado ou demitido do servio pblico tem o direito de apresentar a defesa preliminar;
a falta de notificao preliminar ocasionar a nulidade relativa do processo devendo ser alegada em
tempo oportuno, sob pena de precluso.
Na hiptese de conexo ou continncia com crime mais grave, inaplicvel o art. 514 do CPP,
devendo ser observado o rito comum.
2) Recebimento da inicial (denncia ou queixa). O juiz determina a CITAO do ru e
designao de data para INTERROGATRIO, notificando-se o Ministrio Pblico, o querelante,
ou assistente se for o caso (art. 394, CPP).
- O recebimento da denncia ou queixa irrecorrvel. S cabe, se for o caso, a impetrao de habeas
corpus.
- Hipteses de rejeio da inicial: arts. 43 e 516 do CPP. Da rejeio da denncia ou queixa, cabe a
interposio de recurso em sentido estrito (art. 581, I, CPP).
3) CITAO (Ponto 1, j estudado).
4) INTERROGATRIO DO RU
- Aqui se inicia a INSTRUO do processo, j que ato misto: defesa pessoal e meio de prova. Parte
da doutrina e jurisprudncia entende que a instruo se inicia a partir da audincia das testemunhas
arroladas pela acusao
- Base legal: arts. 185 a 196 do CPP
- Se o ru no comparece ao interrogatrio, ocorrero, conforme o caso, as conseqncias dos arts. 366
e 367 do CPP.
5) DEFESA PRVIA (ARTS. 395 E 518, CPP)
- Nesta fase o ru ou seu defensor (art. 396, par. nico) podem apresentar alegaes escritas (opor
excees, argir nulidades, falar sobre o mrito, protestar pela produo de provas, requerer diligncias
art. 399, etc.) e arrolar at 8 testemunhas (art. 398, CPP).
6) AUDINCIA PARA OUVIR AS TESTEMUNHAS ARROLADAS PELA ACUSAO (ARTS.
396 E 518 CPP)
- Regras para oitiva das testemunhas: arts. 202/225, 397, 398, 401, 404 e 405 do CPP
- Depois do Juiz, as perguntas so feitas pelo M.P e aps, pelo defensor do ru, para estabelecer o
contraditrio.
7) AUDINCIA PARA OUVIR AS TESTEMUNHAS ARROLADAS PELA DEFESA (ARTS. 396
E 518, CPP)
- Regras para oitiva das testemunhas: arts. 220/225, CPP
- Depois do Juiz, as perguntas so feitas pelo defensor do ru e aps, pelo M.P., para estabelecer o
contraditrio.
8) REQUERIMENTO DE DILIGNCIAS (ARTS. 499 E 518, CPP)
9) ALEGAES FINAIS ESCRITAS (ARTS. 500 E 518, CPP)
- Ver art. 501, CPP
10) SENTENA (ARTS. 502 E 518, CPP)
Obs. Ler arts. 400, 402 e 403, CPP.
SMULA 330 STJ desnecessria a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Cdigo de
Processo Penal, na ao penal instruda por inqurito policial.
PROCEDIMENTO PARA APURAO DOS CRIMES PREVISTOS NA LEI DE TXICOS
Com o advento da Lei 10.409/01, houve uma fragmentao da legislao penal e processual penal sobre
txico. Isso porque os crimes previstos na Lei 10.409/01 foram todos vetados, remanescendo to-somente
a parte processual. Em razo disso, parcela da doutrina sustentou a ineficcia da lei no tocante ao
procedimento, tendo em vista o art 27 da Lei 10.409/01: Art. 27. O procedimento relativo aos processos
por crimes definidos nesta Lei rege-se pelo disposto neste Captulo, aplicando-se, subsidiariamente, as
disposies do Cdigo Penal, do Cdigo de Processo Penal e da Lei de Execuo Penal. Contudo, esta
no foi a interpretao adotada pela jurisprudncia que aplicou a novel legislao aos crimes previstos na
Lei 6.368/76. O procedimento previsto na Lei 10.409/01 padecia de graves equvocos, tais como a
previso de dois interrogatrios e a intimao do MP para responder a defesa oposta pelo ru, sendo
superado pela Lei 11.313/06 qu reunificou a matria sobre txico e ampliou os prazos processuais.

447

Base: Arts. 27 a 45 da Lei n 10409 de 11/01/2002 (Proced.) /Arts. 12 a 18 da Lei n 6.368/76 (Crimes)
PROCEDIMENTO
13. Recebidos os autos do Inqurito Policial, o Ministrio Pblico poder oferecer denncia, no prazo de 10 (dez) dias,
podendo ser arroladas at 5 (cinco) testemunhas e requerer demais provas que entender pertinentes (art. 37)
Art. 28 1o Para efeito da lavratura do auto de priso em flagrante e estabelecimento da autoria e materialidade do delito,
suficiente o laudo de constatao da natureza e quantidade do produto, da substncia ou da droga ilcita, firmado por perito
oficial ou, na falta desse, por pessoa idnea, escolhida, preferencialmente, entre as que tenham habilitao tcnica.
2o O perito que subscrever o laudo a que se refere o 1o no ficar impedido de participar da elaborao do laudo definitivo.
Art. 29. O inqurito policial ser concludo no prazo mximo de 15 (quinze) dias, se o indiciado estiver preso, e de 30 (trinta)
dias, quando solto.
Pargrafo nico. Os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, mediante pedido justificado da
autoridade policial.
Art. 30. A autoridade policial relatar sumariamente as circunstncias do fato e justificar as razes que a levaram
classificao do delito, com indicao da quantidade e natureza do produto, da substncia ou da droga ilcita apreendidos, o
local ou as condies em que se desenvolveu a ao criminosa e as circunstncias da priso, a conduta, a qualificao e os
antecedentes do agente.
Art. 31. Findos os prazos previstos no art. 29, os autos do inqurito policial sero remetidos ao juzo competente, sem prejuzo
da realizao de diligncias complementares destinadas a esclarecer o fato.
Pargrafo nico. As concluses das diligncias e os laudos sero juntados aos autos at o dia anterior ao designado para a
audincia de instruo e julgamento.
Art.32 2o O sobrestamento do processo ou a reduo da pena podem ainda decorrer de acordo entre o Ministrio Pblico e o
indiciado que, espontaneamente, revelar a existncia de organizao criminosa, permitindo a priso de um ou mais dos seus
integrantes, ou a apreenso do produto, da substncia ou da droga ilcita, ou que, de qualquer modo, justificado no acordo,
contribuir para os interesses da Justia.
3o Se o oferecimento da denncia tiver sido anterior revelao, eficaz, dos demais integrantes da quadrilha, grupo,
organizao ou bando, ou da localizao do produto, substncia ou droga ilcita, o juiz, por proposta do representante do
Ministrio Pblico, ao proferir a sentena, poder deixar de aplicar a pena, ou reduzi-la, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois teros),
justificando a sua deciso.
Art. 33. Em qualquer fase da persecuo criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, so permitidos, alm dos previstos na
Lei no 9.034, de 3 de maio de 1995, mediante autorizao judicial, e ouvido o representante do Ministrio Pblico, os seguintes
procedimentos investigatrios:
I infiltrao de policiais em quadrilhas, grupos, organizaes ou bandos, com o objetivo de colher informaes sobre
operaes ilcitas desenvolvidas no mbito dessas associaes;
II a no-atuao policial sobre os portadores de produtos, substncias ou drogas ilcitas que entrem no territrio brasileiro,
dele saiam ou nele transitem, com a finalidade de, em colaborao ou no com outros pases, identificar e responsabilizar
maior nmero de integrantes de operaes de trfico e distribuio, sem prejuzo da ao penal cabvel.
Pargrafo nico. Na hiptese do inciso II, a autorizao ser concedida, desde que:
I - sejam conhecidos o itinerrio provvel e a identificao dos agentes do delito ou de colaboradores;
II - as autoridades competentes dos pases de origem ou de trnsito ofeream garantia contra a fuga dos suspeitos ou de
extravio dos produtos, substncias ou drogas ilcitas transportadas.
Art. 34. Para a persecuo criminal e a adoo dos procedimentos investigatrios previstos no art. 33, o Ministrio Pblico e a
autoridade policial podero requerer autoridade judicial, havendo indcios suficientes da prtica criminosa:
I o acesso a dados, documentos e informaes fiscais, bancrias, patrimoniais e financeiras;
II a colocao, sob vigilncia, por perodo determinado, de contas bancrias;
III o acesso, por perodo determinado, aos sistemas informatizados das instituies financeiras;
IV a interceptao e a gravao das comunicaes telefnicas, por perodo determinado, observado o disposto na legislao
pertinente e no Captulo II da Lei no 9.034, de 1995.

448

2) Aps oferecida a denncia, o juiz, em 24 (vinte e quatro) horas, ordenar a citao do acusado para responder
acusao, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da juntada do mandado aos autos ou da primeira
publicao do edital de citao, e designar dia e hora para o interrogatrio, que se realizar dentro dos 30 (trinta) dias
seguintes, se o ru estiver solto, ou em 5 (cinco) dias, se preso (art. 38)
3) Citao
4) Resposta do ru
Art. 38 1o Na resposta, consistente de defesa prvia e excees, o acusado poder argir preliminares e invocar todas as
razes de defesa, oferecer documentos e justificaes, especificar as provas que pretende produzir e arrolar testemunhas (at
cinco).
2o As excees sero processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 113 do Cdigo de Processo Penal.
3o Se a resposta no for apresentada no prazo, o juiz nomear defensor para oferec-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe
vista dos autos no ato de nomeao.
5) Recebimento da denncia
Art. 38 4o Apresentada a defesa, o juiz conceder prazo de 5 (cinco) dias para manifestar-se o representante do Ministrio
Pblico e em igual prazo proferir deciso (recebendo ou rejeitando a denncia).
5o Se entender imprescindvel, o juiz determinar a realizao de diligncias, com prazo mximo de 10 (dez) dias.
OBS. 1 Art. 38 6o Aplica-se o disposto na Lei no 9.271, de 17 de abril de 1996, ao processo em que o acusado, citado
pessoalmente ou por edital, ou intimado para qualquer ato processual, deixar de comparecer sem motivo justificado. (Ou seja,
o juiz pode decretar a revelia do acusado ou a suspenso do processo e do prazo prescricional).
OBS. 2 Art. 39. Observado o disposto no art. 43 do Cdigo de Processo Penal, a denncia tambm ser rejeitada quando:
I for manifestamente inepta, ou faltar-lhe pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal;
II no houver justa causa para a acusao.
6) Art. 40. Recebida a denncia, o juiz designar dia e hora para a audincia de instruo e julgamento, e ordenar a
intimao do acusado, do Ministrio Pblico e, se for o caso, do assistente.
7) Audincia de Instruo e Julgamento
Ato concentrado, no qual so realizadas as seguintes providncias:
Art. 41. Na audincia de instruo e julgamento, aps o interrogatrio do acusado (se no tiver sido interrogado antes ru
preso v. item 2) e a inquirio das testemunhas, ser dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministrio Pblico e
ao defensor do acusado, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogvel por mais 10 (dez), a critrio do juiz, que,
em seguida, proferir a sentena. Pargrafo nico. Se no se sentir habilitado a julgar de imediato a causa, o juiz ordenar que
os autos lhe sejam conclusos para, no prazo de 10 (dez) dias, proferir a sentena.
Art. 44 Pargrafo nico. Incumbe ao acusado, durante a instruo criminal, ou ao interessado, em incidente especfico, provar a
origem lcita dos bens, produtos, direitos e valores referidos neste artigo.
Art. 45. As medidas de seqestro e de indisponibilidade de bens ou valores sero suspensas, se a ao penal no for iniciada no
prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data do oferecimento da denncia.
1o O pedido de restituio de bem ou valor no ser conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado ao juzo do feito.
2o O juiz pode determinar a prtica de atos necessrios conservao do produto ou bens e a guarda de valores.
Obs.: . As concluses das diligncias e os laudos sero juntados aos autos at o dia anterior ao designado para a audincia de
instruo e julgamento (art. 31, par. nico

Obs.: NOVA LEI DE TXICOS foi promulgada aps o Edital do concurso. Apenas por cautela, segue
abaixo as principais inovaes da referida lei, no que concerne a procedimentos, objeto deste resumo.

449

PROCEDIMENTO REFERENTE AOS CRIMES DE TXICOS APENADOS COM RECLUSO

ARTIGOS 50 A 58

ATO PROCESSUAL

PROCEDIMENTO

Inqurito Policial (art. 51)

Prazo de 30 dias, se preso, e 90 dias, se solto. Os prazos podem ser duplicados pelo juiz, caso
exista justificao de parte da autoridade policial, ouvido o Ministrio Pblico.

Denncia (art. 55)

De autos de inqurito, de comisso parlamentar de inqurito ou de peas de informao, em

10 dias, o MP oferecer denncia, arrolando at 05 testemunhas, e requerer as demais provas
pertinentes; requerer o arquivamento; ou requisitar diligncias necessrias.

Notificao do denunciado (art. Caso seja oferecida denncia, o Juiz ordenar a notificao pessoal do denunciado para
55)
oferecer defesa prvia escrita (consistente em defesa preliminar e excees), no prazo de 10
dias.

Defesa Preliminar/Excees

Na preliminar, o denunciado tem direito ampla defesa, levantando preliminares, combatendo

o mrito, juntado documentos e ofertando justificaes, arrolando at 5 testemunhas. No
sendo ofertada, o Juiz nomear dativo para exercer tal mister, em igual prazo.
As excees rituais so aquelas previstas no CPP (arts. 95 a 113).

Deciso Liminar

Prazo de 05 dias para o Juiz receber ou rejeitar a denncia. Julgando imprescindvel,

determinar a apresentao do preso, de diligncias, exames e percias, no prazo mximo de
10 dias.

Recebimento da denncia

Recebida a denncia, ser designada audincia de instruo e julgamento no prazo de 30 dias,

com citao pessoal do ru, intimao do MP, do assistente e requisio dos laudos faltantes.

Audincia de Instruo e
julgamento

Os atos so: interrogatrio, oitiva das testemunhas de acusao e de defesa, debates orais por
20 minutos, prorrogveis por mais 10, por parte do MP e do defensor.

Sentena

Ao trmino dos debates. Seno, no prazo de 10 dias, se o Juiz no se sentir habilitado.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

PROCEDIMENTO COMUM ORDINRIO
DOS CRIMES DE RECLUSO DA COMPETNCIA DO JUIZ SINGULAR

450

Base Legal: Arts. 394 a 405 e 498/502 do Cdigo de Processo Penal

1) Oferecimento da inicial (denncia ou queixa), com base no Inqurito Policial ou Peas de
Informao, podendo ser arroladas at 8 (oito) testemunhas (art. 398, CPP), bem como podem ser
requeridas diligncias (art. 399, CPP).
*Requisitos: Fato tpico; Indcios de autoria; Materialidade (crimes que deixam vestgios); Art. 41, CPP
*Observao: Implementados os pressupostos do art. 89 da Lei n 9.099/95, o Ministrio Pblico
poder propor a Suspenso Condicional do Processo por 2 a 4 anos, mediante determinadas
condies. O juiz designar audincia de conciliao para apresentar ao ru e a seu defensor a proposta
do M.P., que se for aceita, importar nas seguintes conseqncias: recebimento da denncia pelo Juiz,
suspenso do processo com imposio das condies; suspenso do prazo prescricional. No sendo o
caso do art. 89 da Lei 9099/95 ou no caso de rejeio das condies propostas, o procedimento seguir
a partir do item 2, abaixo.
2) Recebimento da inicial (denncia ou queixa). O juiz determina a CITAO do ru e
designao de data para INTERROGATRIO, notificando-se o Ministrio Pblico, o querelante,
ou assistente se for o caso (art. 394, CPP).
- O recebimento da denncia ou queixa irrecorrvel. S cabe, se for o caso, a impetrao de habeas
corpus.
- Hipteses de rejeio da inicial: art. 43 do CPP. Da rejeio da denncia ou queixa, cabe a
interposio de recurso em sentido estrito (art. 581, I, CPP).
3) CITAO (Ponto 1, j estudado).
4) INTERROGATRIO DO RU
- Aqui se inicia a INSTRUO do processo, j que ato misto: defesa pessoal e meio de prova. Parte
da doutrina e jurisprudncia entende que a instruo se inicia a partir da audincia das testemunhas
arroladas pela acusao
- Base legal: arts. 185 a 196 do CPP
- Se o ru no comparece ao interrogatrio, ocorrero, conforme o caso, as conseqncias dos arts. 366
e 367 do CPP.
5) DEFESA PRVIA (ART. 395, CPP)
- Nesta fase o ru ou seu defensor (art. 396, par. nico) podem apresentar alegaes escritas (opor
excees, argir nulidades, falar sobre o mrito, protestar pela produo de provas, requerer diligncias
art. 399, etc.) e arrolar at 8 testemunhas (art. 398, CPP).
6) AUDINCIA PARA OUVIR AS TESTEMUNHAS ARROLADAS PELA ACUSAO (ART.
396, CPP)
- Regras para oitiva das testemunhas: arts. 202/225, 397, 398, 401, 404 e 405 do CPP
- Depois do Juiz, as perguntas so feitas pelo M.P e aps, pelo defensor do ru, para estabelecer o
contraditrio.
7) AUDINCIA PARA OUVIR AS TESTEMUNHAS ARROLADAS PELA DEFESA (ART. 396,
CPP)
- Regras para oitiva das testemunhas: arts. 220/225, CPP
- Depois do Juiz, as perguntas so feitas pelo defensor do ru e aps, pelo M.P., para estabelecer o
contraditrio.
8) REQUERIMENTO DE DILIGNCIAS (ART. 499, CPP)
9) ALEGAES FINAIS ESCRITAS (ART. 500, CPP)
- Ver art. 501, CPP
10) SENTENA (ART. 502, CPP)
Obs. Ler arts. 400, 402 e 403, CPP.
DIREITO PROCESSUAL PENAL
Professor: Alexandre Miguel
PROCEDIMENTO COMUM SUMRIO PARA APURAO DOS CRIMES DE DETENO
Base Legal: Arts. 538 a 540 do Cdigo de Processo Penal. Os arts. 531 a 537 foram revogados
tacitamente pelos art. 98, I e 129, I, da CF e pela Lei n 9.099/95.

451

1) Oferecimento da inicial (denncia ou queixa), com base no Inqurito Policial ou Peas de

Informao, podendo ser arroladas at 5 (cinco) testemunhas (art. 539, CPP), bem como podem
ser requeridas diligncias (art. 538, CPP).
*Requisitos: Fato tpico; Indcios de autoria; Materialidade (crimes que deixam vestgios); Art. 41, CPP
*Observao: Implementados os pressupostos do art. 89 da Lei n 9.099/95, o Ministrio Pblico
poder propor a Suspenso Condicional do Processo por 2 a 4 anos, mediante determinadas
condies. O juiz designar audincia de conciliao para apresentar ao ru e a seu defensor a proposta
do M.P., que se for aceita, importar nas seguintes conseqncias: recebimento da denncia pelo Juiz,
suspenso do processo com imposio das condies; suspenso do prazo prescricional. No sendo o
caso do art. 89 da Lei 9099/95 ou no caso de rejeio das condies propostas, o procedimento seguir
a partir do item 2, abaixo.
2) Recebimento da inicial (denncia ou queixa). O juiz determina a CITAO do ru e
designao de data para INTERROGATRIO, notificando-se o Ministrio Pblico, o querelante,
ou assistente se for o caso (arts. 539 e 394 c/c 540, CPP).
- O recebimento da denncia ou queixa irrecorrvel. S cabe, se for o caso, a impetrao de habeas
corpus.
- Hipteses de rejeio da inicial: art. 43 do CPP. Da rejeio da denncia ou queixa, cabe a
interposio de recurso em sentido estrito (art. 581, I, CPP).
3) CITAO (Ponto 1, j estudado).
4) INTERROGATRIO DO RU
- Aqui se inicia a INSTRUO do processo, j que ato misto: defesa pessoal e meio de prova. Parte
da doutrina e jurisprudncia entende que a instruo se inicia a partir da audincia das testemunhas
arroladas pela acusao
- Base legal: arts. 185 a 196 do CPP
- Se o ru no comparece ao interrogatrio, ocorrero, conforme o caso, as conseqncias dos arts. 366
e 367 do CPP.
5) DEFESA PRVIA (ARTS. 539 E 395, CPP)
- Nesta fase o ru ou seu defensor podem apresentar alegaes escritas (opor excees, argir
nulidades, falar sobre o mrito, protestar pela produo de provas, requerer diligncias art. 399, etc.) e
arrolar at 5 testemunhas (art. 539, 1, CPP).
6) AUDINCIA PARA OUVIR AS TESTEMUNHAS ARROLADAS PELA ACUSAO (ART.
539, CPP)
- Regras para oitiva das testemunhas: arts. 202/225, 397, 401, 404 e 405 do CPP
- Depois do Juiz, as perguntas so feitas pelo M.P e aps, pelo defensor do ru, para estabelecer o
contraditrio.
7) DESPACHO SANEADOR (DECISO), atravs do qual o Juiz examinar os requerimentos
formulados pelas partes, determinando a realizao das diligncias necessrias, saneando o processo de
eventuais nulidades, designando audincia de instruo e julgamento (art. 538, CPP)
8) AUDINCIA DE INSTRUO E JULGAMENTO
Trata-se de ato concentrado, no qual so realizadas as seguintes providncias ( do art. 538, CPP):
oitiva das testemunhas arroladas pela defesa;
debates orais, falando primeiro a acusao, e depois a defesa, por 20 (vinte) minutos, prorrogveis
por mais 10 (dez);
Sentena em audincia, ou no prazo de 5 (cinco) dias.

PROCEDIMENTO PARA APURAO DOS CRIMES ELEITORAIS E POLTICOS

Base Legal: Arts. 289 a 354 da Lei n 4.737/65 Cdigo Eleitoral (Crimes)
Art. 11 da Lei n 6.091/74 (Crime)
Arts. 355 a 364 da Lei n 4.737/65 Cdigo Eleitoral (Procedimento)
PROCEDIMENTO
1) Oferecimento da denncia em 10 (dez) dias, perante o Juiz Eleitoral da Comarca, podendo ser
arroladas at 8 (oito) (crimes de recluso) ou at 5 (cinco) testemunhas (crimes de deteno) (arts.
357 e 364 do Cdigo Eleitoral)
2) Recebimento da denncia (art. 359 do Cdigo Eleitoral)

452

3) Citao do ru e notificao do M.P. (art. 359 do Cdigo Eleitoral)

4) Depoimento pessoal do acusado (art. 359 do Cdigo Eleitoral, com a redao da L. 10732/2003
4) Alegaes escritas do acusado em 10 (dez) dias, podendo arrolar testemunhas (art. 359, par.
nico, do Cdigo Eleitoral)
5) Audincia nica para oitiva das testemunhas arroladas pela acusao e defesa (art. 360 do
Cdigo Eleitoral)
6) Diligncias (art. 360 do Cdigo Eleitoral)
7) Alegaes Finais em 5 (cinco) dias para cada parte (Art. 360 do Cdigo Eleitoral)
8) Sentena em 10 (dez) dias (art. 361 do Cdigo Eleitoral)
Os eventuais recursos so apreciados pelo Tribunal Regional Eleitoral TRE
DIREITO PROCESSUAL PENAL
DIREITO PROCESSUAL PENAL
PROCEDIMENTO PARA APURAO DOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE
Base Legal: Art. 1, incisos Ia XV, do Decreto-Lei n 201/67 (Crimes)
Decreto-Lei n 201/67, Lei n 8.038/90 e Lei 8.658/93 (Procedimento)
PROCEDIMENTO
1) Oferecimento da denncia pelo Procurador de Justia, perante o tribunal competente (art. 29,
X, CF), podendo arrolar at 8 (oito) testemunhas. Prazo: 5 (cinco) dias: ru preso / 15 (quinze)
dias: ru solto;
2) Distribuio da denncia, e peas informativas que a instruram ao rgo colegiado
competente (pleno, turma/cmara ou cmaras reunidas, dependendo do Regimento Interno do
Tribunal competente), sorteando-se um relator;
3) Notificao do acusado para apresentar resposta no prazo de 15 dias, devendo a notificao ser
acompanhada de cpia da inicial;
4) Com a resposta, se forem apresentados documentos novos, ser o MP intimado para se
manifestar sobre os mesmos;
5) Em seguida, o relator pedir dia para que o colegiado delibere em sesso pblica, sobre o
recebimento ou rejeio da denncia (juzo de admissibilidade), facultando-se s partes
sustentao oral na forma do regimento;
6) Recebida a denncia, o rgo julgador determinar a citao do ru, designando dia e hora
para o seu interrogatrio, manifestando-se na mesma oportunidade,
obrigatria e
motivadamente, sobre a priso preventiva do acusado, se os crimes imputados forem os dos
incisos I, e II do art. 1, do Decreto Lei n 210/67, e ainda, decidir sobre seu eventual afastamento
do cargo durante a instruo, em todos os casos.
7) Interrogatrio;
8) Defesa Prvia, em 5 dias, podendo ser arroladas at 8 testemunhas;
9) Audincia para oitiva das testemunhas arroladas pela acusao;
10) Audincia para oitiva das testemunhas arroladas pela defesa;
11) Requerimento de diligncias em 5 dias;
12) Alegaes escritas pelas partes, no prazo comum de 15 dias;
13) Concluso do processo ao relator, para deliberar sobre as provas/diligncias reputadas
indispensveis;
14) Incluso do processo em pauta para sesso de julgamento com intimao das partes;
15) Sesso de julgamento: ato concentrado, no qual so realizadas as seguintes providncias:
Relatrio do processo;
Debates orais, dispondo as partes de 1 hora, prorrogvel por mais hora, cada uma;
Deliberao do rgo colegiado
PROCEDIMENTO PARA APURAO DOS CRIMES PREVISTOS NA LEI DE LICITAO
Base Legal: Arts. 89 a 98 da Lei n 8.666/93 (Crimes)
Arts. 100 a 108 da Lei n 8.666/93 (Procedimento)

453

PROCEDIMENTO
1) Oferecimento da exordial no prazo de 15 dias, podendo arrolar at 5 (cinco) testemunhas,
sendo a pea inicial instruda com informao por escrito de qualquer pessoa, trazendo a notcia
do fato criminoso e sua autoria.
2) Recebimento da inicial, com citao do ru para interrogatrio, em dia e hora previamente
determinados.
3) Interrogatrio do ru.
4) Defesa Prvia escrita em 10 dias, podendo juntar documentos e arrolar at 5 testemunhas.
5) Audincia para oitiva das testemunhas arroladas pela acusao.
6) Audincia para oitiva das testemunhas arroladas pela defesa.
7) Requerimento de diligncias em 24 horas;
8) Alegaes finais escritas pelas partes, no prazo de 5 dias para cada parte.
9) Sentena em 10 dias
PROCEDIMENTO PARA APURAO DOS CRIMES MILITARES
* Base Legal: - Arts. 122 a 124 e 125, 3 da CF
- Arts. 136 a 354 do Decreto Lei n 1001/69 (Cdigo Penal Militar - CPM) (crimes militares
em tempo de paz)
- Arts. 355 a 408 do DL n 1001/69 (Cdigo Penal Militar - CPM) (crimes militares em
tempo de guerra)
- Arts. 384 a 450 do DL n 1002/69 (Cdigo de Processo Penal Militar CPPM)
(procedimento comum ordinrio)
* Observaes iniciais:

Os julgamentos so realizados pela Auditoria da Justia Militar (rgo colegiado), cuja composio
pode ser a seguinte:

a) Conselho Permanente de Justia: eleito para o mandato de um trimestre, com competncia para
processar e julgar praas da Polcia Militar, composto por 4 militares e um Juiz auditor, sendo presidido
pelo militar de patente mais graduada.
Praas: Sub-Tenente, 1 Sargento, 2 Sargento, 3 Sargento, Cabo e Soldado.
b) Conselho Especial de Justia: convocado para cada processo, com competncia para processar e julgar
oficiais da Polcia Militar, composto por 4 oficiais e um Juiz auditor, sendo presidido pelo oficial mais
graduado.
Oficiais: Coronel, Tenente Coronel, Major, Capito, 1 Tenente, 2 Tenente e Aspirante.
PROCEDIMENTO
1) Oferecimento da denncia pelo Procurador da Justia Militar.
2) Recebimento da inicial, com sorteio do Conselho Especial, ou convocao do Conselho
Permanente de Justia.
3) Citao do acusado.
4) Interrogatrio do acusado.
Obs. Inexiste Defesa Prvia (as testemunhas podero ser arroladas oportunamente).
5) Audincia para oitiva das testemunhas arroladas pela acusao.
6) Audincia para oitiva das testemunhas arroladas pela defesa.
7) Vista s partes em cartrio por 5 dias para requerimentos e diligncias.
8) Vista s partes por 8 dias, sucessivamente, para alegaes finais escritas.
9) Saneador, com designao de data para julgamento.

454

10) Sesso de julgamento: ato concentrado, no qual so realizadas as seguintes providncias:

Leitura das principais peas do processo;
Sustentao oral, dispondo as partes de 2 horas, cada uma;
Rplica com 1 hora;
Deliberao do Conselho (rgo colegiado) (Sentena): O Juiz Auditor vota em primeiro lugar, e
depois os Juzes Militares, por ordem inversa de hierarquia. Ou seja, o Presidente do Conselho vota
por ltimo.

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