BOLILLA I

El Conocimiento Cientfico
Descripcin del acto de conocimiento. Conocimiento vulgar,
cientfico y filosfico. Esbozo de las clasificaciones de
ciencias. Objeto y mtodo de la ciencia.
Acto de conocimiento:
No se puede hablar de acto de conocimiento sin saber
si es posible "conocer". Existe esa posibilidad? Siempre fue
as?
Para hablar de descripcin del acto de conocimiento,
primero hay que destacar a grandes rasgos de la posibilidad
de concretar un acto de conocimiento en otras pocas.
En el perodo cosmolgico se pensaba en el origen de
toda las cosas: (el hombre, la naturaleza, la vida, etc.). Un
referente de esta etapa fue Thales.
En pocas presocrticas exista una lnea de pensamiento
antropolgico (formas de manifestarse el hombre). Haba que
asumir una actitud escptica, que ponga en tela de juicio todo lo
que se perciba por los sentidos. En lo nico que se pensaba era
en la funcin del hombre en la vida social.
Los sofistas tenan una actitud de duda con respecto a la
posibilidad de conocer. Slo reconocan la posibilidad de adquirir
conocimiento en forma visual, no racional (eran escepticistas). Los
sofistas se dedicaban a ensear a los jvenes de las clases altas
y cobraban por sus enseanzas. Enseaban a argumentar para
que en el futuro estos jvenes sean grandes gobernantes,
transmitan su actitud individualista, escptica, parcial, relativa con
respecto a la posibilidad de conocer. Pensaban que: La verdad
absoluta no existe y lo nico que importa es el hombre. A tal

punto eran as que un sofista llamado Gorgeas lleg a establecer

tres leyes del conocimiento y no salirse de ellas:
1. Nada existe. Todo lo que tengo lo debo poner en duda.
2. Si algo llega a existir, puede ser que no pueda ser conocido.
Tengo limitacin para ello.
3. Si puedo llegar a conocer ese algo, no lo puedo hacer conocer
a los dems, no ser apto para comunicrselo a los dems.
Otro maestro sofista Crates, era escptico al extremo de no
emitir juicio alguno y aprobar o negar con la cabeza. Con
Aristteles se cree que el conocimiento es posible y comienza a
dar definiciones.
Scrates era maestro ambulante y se manejaba
externamente como un sofista pero no lo era. Fue el primer
filsofo griego que habl de mtodos y cre la Mayutica
(Tcnica interesada por la verdad), la que consista en que el
maestro formule preguntas a los estudiantes con el fin de las
respuestas dadas por stos lleguen a la verdad.
La Mayutica se divida en dos:_Irona (Era la parte destructiva).
_Mayutica propiamente dicha
(Era la parte constructiva).
Platn que fue discpulo de Scrates y escribi sus libros, deca
que la irona era para destruir los falsos argumentos y con la
Mayutica propiamente dicha se buscaba llegar a la verdad.
A partir de Scrates y luego con Platn y Aristteles, exista
una relacin entre el hombre y el mundo que lo rodea, relacin
ingenua, a medida que crecamos nos sorprendamos, era una
actitud realista.
El perodo sistemtico se caracteriz por la bsqueda de
la verdad o el conocimiento. Decan que el filsofo tena que
saber todo. Dos de los grandes representantes de esta etapa
fueron Platn y Aristteles.
Platn dividi esta etapa en dos aspectos:
a) Separar las falsas verdades del verdadero conocimiento
filosfico.

Mera opinin o doxa => falsas verdades.

Bsqueda de la verdad => Episteme o conocimiento reflexivo.
b) La necesidad de utilizar un mtodo
Platn no estaba de acuerdo con la Mayutica, prefera el
dilogo. Mediante el dilogo se llegaba a la verdad pensada o
reflexiva.
Aristteles prefera utilizar el mtodo de la lgica, con la
que llegara a la abstraccin. La abstraccin es no quedarse con
lo que nos ofrecen los sentidos para proporcionar los conceptos.
El mtodo de la lgica es racional deductivo.
Aristteles deca que el hombre es un ente productor de
conceptos y que para poder proporcionar conceptos hay que
utilizar el mtodo racional deductivo.
Filosofa medieval-religiosa (Siglo IV),
En la edad media los filsofos San Agustn y Santo Toms
de Aquino, a pesar de incorporar la teora cristiana, tenan la
actitud de sorpresa constante. Se llam se utiliz la filosofa para
conocer al ser en general y a Dios en particular, y queran probar
que Dios exista para imponer la fe. Se dividi en dos etapas:
1 etapa: Desde el Siglo II hasta el Siglo XI. Se caracteriz por
Los padres de la Iglesia Los primeros Padres de la Iglesia
preferan el pensamiento de Platn
a partir del Siglo IV y ah pas a llamarse Patrstica, hasta que al
llegar a San Agustn, que fue el referente mximo de esta etapa, y
desde esa poca la filosofa medieval-religiosa pas a llamarse
Platnica Agustiniana.
2 etapa: Comenz en el Siglo XI y dur hasta el Siglo XIV. Esta
etapa se llam Escolstica que estaba dentro del campo
religioso y se basaba en la lgica Aristotlica, cuyo representante
ms significativo fue Santo Toms de Aquino, y de ah paso a
llamarse Aristotlico Tomista.
Santo Toms de Aquino dividi la Escolstica en dos
partes, ya que el conocimiento y la fe son distintos y de la nica
manera que se puede creer en Dios es a travs de la fe.

Escolstica: _ Va del Filsofo (Lgica Aristotlica) => racional

= razn.
_ Va del Telogo (Fe)
A partir del Siglo XV todo el pensamiento filosfico
medieval-religioso cae. En esta poca se terminaron con muchas
creencias como que la tierra era plana, que era el centro del
universo y se produce la ruptura de la unidad religiosa con la
llegada de la iglesia protestante.
Todo esto se llam Filosofa realista, que se basaba en
que la realidad existe. Era todo aquello que se percibe con los
sentidos.
Descartes cambia de actitud, plantea que el individuo tiene
una actitud realista y una idealista "yo creo que le doy existencia
con mi razn".
En el Siglo XVI nace la Filosofa idealista. Esta poca se
caracterizo por no creer en la realidad, sino en crearla y
organizarla. Uno de los grandes filsofos fue Descartes, el que dio
origen a la duda metdica.
Duda metdica => De lo nico que se estaba seguro es de que el
hombre pensaba, de todo el resto se descrea.
De ah la frase de Descartes: Pienso luego existo. El
mismo Descartes fue el creador de la Filosofa racionalista.
Antes de Descartes, estaba la actitud realista y despus la
actitud idealista. No haba una teora del pensamiento cientfico
como lo vemos hoy. Se estaba preparando, en el Siglo XV, el
terreno para que Emmanuel Kant desarrollara su teora: Conexin
entre Sujeto y Objeto.
A mediados del siglo XVIII, y nunca ms se pensar
diferente, Emmanuel Kant dice que el conocimiento existe. Y
plantea que debe haber un Sujeto cognoscente (que conoce) y un
Objeto cognoscible (a conocer) y que ambos estn en distintos
mbitos o esferas, que estn en mundos diferentes. Y a partir de
all se habla de la teora del conocimiento en forma estructurada.
El sujeto debe tener una actitud activa frente al objeto a
conocer "soy yo con mi pensamiento". Esta nueva forma Kant la
llamar "trascendental'': el Sujeto debe trascender de su esfera

para llegar a la del Objeto y formarse una idea de cmo es. Debe
tener una actitud activa y agresiva para conocer la estructura del
objeto. A partir del pensamiento del hombre se le da estructura al
Objeto, lo organiza, le da carcter racional. Tambin se llam
Idealismo Trascendental.
S

Barrera de conocimiento

Kant deca que de esta manera, nada ms se

pueden conocer algunos aspectos del objeto. Lo que no se puede
conocer es Dios porque se choca con la barrera del conocimiento.
Se puede conocer el mundo fenomnico y lo que no se puede
conocer se llama mundo noumnico, que es la ltima esencia.
En el siglo XIX, Hegel fue el filsofo postkanteano ms
destacado. El ubic al sujeto y al objeto en el mismo mbito, lo
que se denomin unidad de conocimiento. Lo que significaba
que el sujeto tena que romper la barrera de conocimiento.
El mtodo utilizado era el de la dialctica, el que consiste
en un ida y vuelta constante entre sujeto y objeto y as se logra la
sntesis, que es el conocimiento absoluto del ser. El sujeto era la
tesis y el objeto la anttesis.

En el Sigo XX apareci Husserl, que tom los aspectos de

Kant y de Hegel. El parti de la base de que el sujeto y el
objeto estn en mbitos distintos, pero est de acuerdo con
Hegel en que hay que romper la barrera de conocimiento.
Destac que el sujeto tiene que trabajar racional y
espiritualmente sobre si mismo, trabajar en su interior, prepararse
para luego ir sobre el objeto. Preparado
se destruye la barrera de conocimiento y se conoce la
ltima esencia del objeto. Este proceso se llam Ontologa

=>conocimiento profundo del objeto. Este fue el mtodo

fenomenolgico.
La creacin de Kant genera en la teora del conocimiento
una gran discusin, que se dio en Alemania entre dos
epistemlogos Johannes Hessen y Nicolai Hartmann. Ambos
parten de la teora trascendental kantiana "que se entiende por
conocer".
Segn Hessen es una relacin bilateral que produce en un sujeto
un enriquecimiento, pero ste se dar si en el Sujeto hay
receptividad y actitud cognoscente.
Relacin bilateral: porque son dos elementos (sujeto y
objeto). Todo lo que obtengo del Objeto hace a mi
enriquecimiento, me formo una imagen. Cada imagen que se
hace el Sujeto del Objeto es suya.
Hessen entenda que si el Sujeto trasciende de su esfera,
de su mbito, evidentemente tiene que vincularse con el Objeto.
Esta vinculacin es una relacin. El mundo del Sujeto es
totalmente otro que el del Objeto a conocer.
Hartmann entenda que la relacin no exista. Sostena que
el Objeto exista para que el Sujeto lo conozca. Deca que era una
correlacin trilateral (sujeto, objeto e imagen). Dice que la imagen
(el tercer elemento) es una entidad lgica independiente.
Enriquecimiento: La relacin bilateral debe producir
enriquecimiento, si lo produce hay conocimiento. El Sujeto cuando
se vincula con el Objeto tiene que crecer intelectualmente,
enriquecerse. Esto lo logra porque se va formando imgenes.
Cierta Receptividad: El Sujeto debe presentar cierta
receptividad, debe estar abierto a la posibilidad de aprender y
conocer. Si el Sujeto no elimina los prejuicios no va a trascender y
llegar al Objeto. Se conoce en su interior, es la apertura intelectual
del Sujeto.
Actitud cognoscente: Debe querer conocer. Ir a buscar al
objeto.

Hessen

I
I

Hartmann

S
I
S

CONOCIMIENTO: Relacin bilateral que produce el

enriquecimiento de una de las partes a partir de cierta
receptividad y actitud cognoscente.
Descripcin del acto de conocimiento:
A partir de Kant existe el mtodo trascendental:
El conocimiento es un acto trascendente, estrictamente
racional y constituye un movimiento circular.
Trascendente: porque como el Sujeto es cognoscente va a
tener que buscar al Objeto y por ende salir de s, de su esfera e
invadir la esfera del Objeto. Se requiere una relacin de
conocimiento para poder vincularse en forma posterior, se debe
razonar para tratar de captar las caractersticas del Objeto, lo
primero que se hace con el Objeto es un acto racional.
Circular: Porque el Sujeto primero llega al mbito del
Objeto, analiza su estructura y vuelve a su esfera.
La descripcin del acto de conocimiento tiene cuatro pasos:
1. El Sujeto trasciende de su esfera y llega a la del Objeto.
2. Se concreta cuando el Sujeto invade la esfera del Objeto.

3. El Sujeto estructura las propiedades y descubre qu es el

Objeto.
4. Cuando el Sujeto vuelve a su propia esfera y se forma una Idea
del Objeto. Slo en ese momento se ha materializado, concretado
el acto de conocimiento.
Segn Hessen, para el Sujeto la nica forma que tiene de
vincularse con el Objeto es una relacin de conocimiento. No
estamos de acuerdo, no es la nica relacin. Adems para tener
un conocimiento real, verdadero, una imagen real, pueden
necesitarse varios ciclos. l dice que cuando todo nos es
conocido recin estamos en una relacin de conocimiento. Para l
materializacin del acto de conocimiento = objeto.
Argumentacin de peso: porque nos interesa que exista
una actitud cognoscente Kant dice que el Sujeto se relaciona con
el Objeto en una relacin trascendental que implica conocerlo;
podra llegar a conocerlo todo en una sola vez. Denomina Mundo
Fenomnico la alternativa que el Sujeto capte algunas
caractersticas del Objeto al trascender de un mbito a otro y no
todas.
A aquellos aspectos ms profundos, que son los que no
puede captar porque son el alma del Objeto lo denomina Mundo
noumnico. Entonces Kant dice que no es cierto que slo
debemos conocer lo verdadero, lo que podamos captar, el
fenmeno metafsico, la actividad que pueda desplegar el Sujeto
para conocer el Objeto.
Cuando el Sujeto dio el cuarto paso decimos que tuvo una
intuicin, que no tiene porque ser lo verdadero. La primera
relacin de Sujeto y Objeto es de conocimiento, que no tiene
porque ser la nica. Si ya tiene una imagen del Objeto decimos
que ha tenido una intuicin intelectual.
Pero puedo llegar a tener otro tipo de intuicin? Si, la
intuicin emotiva, por ejemplo opinar sobre actitudes del derecho;
la intuicin volitiva por ejemplo tratar de cambiarlo si nos parece
injusto.
Una actitud superadora de Husserl para tratar de llegar a lo
ms profundo, dice que se requiere una intuicin especial o
intuicin fenomenolgica. Segn Husserl no es suficiente conocer

algo del Objeto. Pretende llegar a la ltima estructura del Objeto,

para ello hay que hacer un ejercicio intelectual de profundizacin
en el Sujeto. Esto es fenomenolgico.
Intuiciones:
Intelectual: Conocimiento del mundo fenomnico (captar algunos
aspectos).
Emotiva: Opinar sobre actitudes del objeto.
Volitiva: Tratar de cambiarlo.
Fenomenolgica: Captar la esencia de lo que el objeto es, el
mundo noumnico. Es una intuicin especial del Sujeto. Debe
efectuar un ejercicio intelectual de profundizacin.
Todo este tipo de intuiciones las obtenemos del acto de
conocimiento.
Existe un solo modo de conocer el Objeto?. Ms all de
las intuiciones, hay otras formas de relacionarse con el objeto?.
Mario Bunge propone un criterio de distincin para
encontrar caracteres propios a los tres conocimientos. En los tres
casos debe haber receptividad y actitud cognoscente.
Conocimiento vulgar: Cuando tengo un conocimiento
parcializado, inicial, superficial. Es ametdico, asistemtico y
anaxiomtico. Segn Bunge es ametdico porque nos hace llegar
a datos que solo se obtienen de la experiencia, son datos
empricos, no datos ordenados, es asistemtico porque no
debemos relacionar cada una de las partes y anaxiomtico porque
no necesito partir de verdades, normas o axiomas para conocerlo.
Finalmente, es producto de sensaciones e impresiones, por lo que
es de carcter subjetivo. Se aprende con la experiencia, por el
solo hecho de vivir.
Conocimiento cientfico: Cuando es un conocimiento
organizado, sistematizado, estructurado con dogmas. Es
metdico, sistemtico y axiomtico. Es metdico porque debo
asumir actitudes metdicas, seguir pasos que tienen que estar

relacionados entre s con una connotacin lgica. Es sistemtico

porque cada uno de sus pasos estn vinculados necesariamente
entre s. Por ejemplo un Cdigo, ste implica un conocimiento
cientfico. Es axiomtico porque no parte de supuestos, si de
verdades ya demostradas, parte de dogmas, axiomas. Adems el
conocimiento cientfico es fctico porque parte de hechos que
deben ser observados. Algunas ciencias si otras no, denominadas
a priori (matemtica, geometra, lgica).
Tambin es verificable, el conocimiento cientfico es
verdadero hasta que se demuestre lo contrario. Debe aprobar el
examen de la experiencia, la verificabilidad hace a la esencia del
conocimiento cientfico fundamentando el trabajo de aquellos que
procuran alcanzar un conocimiento objetivo. Constantemente est
sometido a prueba.
Adems es comunicable, debe ser dado a conocer a los
dems.
Para Bunge el conocimiento cientfico es anaxiolgico (sin
valores), no puede contemplar lo social, es decir respecto del cual
no se puede emitir juicio de valor. En lo referente a las ciencias
sociales y al Derecho, no estamos tan seguros de que tengamos
que dejar afuera a los valores. Esta caracterstica es relativa,
puede ser as para las ciencias exactas, pero es debatible para
las ciencias sociales y sobre todo el Derecho. Un grupo, llamado
Normativistas entienden que el Derecho es una ciencia
anaxiolgica, pero otras corrientes, llamadas Culturalistas, que
entienden que el Derecho es un fenmeno cultural, y no slo
normativo, entienden que los valores deben ser incluidos en el
estudio cientfico del Derecho.
Conocimiento filosfico: Cuando capto la esencia del
objeto, en una actitud reflexiva y cuestionadora. Segn Bunge es
metdico, sistemtico y totalizador.
Pero es metdico?, no igual que el conocimiento
cientfico, no tiene la misma estructura porque el Sujeto tiene una
actitud diferente, cuestionadora y reflexiva. El conocimiento
filosfico es pretendidamente anaxiomtico porque no est de
acuerdo con los axiomas sino que pretende destruirlos
constantemente, esto no quiere decir que no parta de axiomas. No

sigue un mtodo determinado. Cada filsofo elige su mtodo de

acuerdo a su propio sistema. Existe libertad de mtodos. Es
totalizador, o como dice Jos Ortega y Gasset es pantnomo,
porque este conocimiento apunta a la esencia del Ser, estudia al
hombre como ser Universal.
Esbozo de las clasificaciones de ciencias
En el siglo V a.C. el pensamiento de la humanidad lleg a
su mximo esplendor. Aristteles separaba el que conoce por la
vida del que estudiaba para conocer. Pero existan ciencias en
desmedro de otras. Se deca que eran ciencias solo las exactas.
Estaban las Ciencias exactas (lgica, geometra, matemticas) y
"de las otras" o seudociencias.
En el siglo XIX se desarrollan las ciencias naturales, se las
toma como las ciencias propiamente dichas.
Bunge propone separarlas en: ciencias fcticas y ciencias
formales.
Ciencias fcticas o materiales: Son las que analizan los hechos,
parten de la observacin del fenmeno, que necesitan
experimentar el fenmeno. Son denominadas ciencias a
posteriori. En estas ciencias no se emplean smbolos vacos, s la
racionalidad y exige de los enunciados que sean verificables en la
experiencia. Suele llamrsela ciencia emprica. Los enunciados de
las ciencias fcticas se refieren, en su mayora, a entes
extracientficos: a sucesos y procesos.
Ciencias formales o ideales: Son las que no necesitan la
experimentacin del fenmeno. Incluye a las antiguas ciencias
exactas. Son denominadas ciencias a priori. Estas nunca entran
en conflicto con la realidad. Sus objetos no son cosas ni procesos
sino formas en las que se puede verter un surtido ilimitado de
contenidos tanto fcticos como empricos. Los enunciados
formales consisten en relaciones entre signos. Se contentan con
la lgica para demostrar sus teoremas. Las ciencias formales
demuestran o prueban. Bunge moderniz las caractersticas de
las ciencias.

Pero... qu sucede con la Sociologa, con el Derecho?

Esta clasificacin de Bunge no respeta una gran franja de
ciencias. Cmo solucionarlo?
Carlos Cossio las clasifica y llega a la conclusin que hay
que hacerlo de acuerdo a la ndole del objeto que tiene el sujeto
ante s.
Ciencias de objetos ideales: Son aquellas que tienen como objeto
de estudio entes abstractos. El cientfico analiza objetos que no
estn en la experiencia. Son las denominadas a priori
(matemtica, geometra, lgica).
Ciencias de objetos reales: Son aquellas que tienen como objeto
el estudio de cosas reales, que son captados por los sentidos, los
que estn en la experiencia. Son las a posteriori, e incluye dentro
de stas a las ciencias de la naturaleza (biologa, zoologa,
botnica, medicina), se estudia las relaciones de causa efecto
dentro de la naturaleza y ciencias de la cultura, ligadas a lo social
(sociologa, Derecho, historia, poltica), el cientfico estudia lo que
el hombre hace en sociedad.
El Derecho ya no se piensa como ciencia fctica sino
ciencia cultural.
Kelsen las separa en:
Ciencias de la Naturaleza: Se rigen por el principio de la
causalidad. Forman cadenas de causa-efecto.
Ciencias Sociales: son aquellas que tienen imputacin. Relacin
entre antecedente y consecuente.
Objeto y mtodo de la ciencia
Cada ciencia construye su propio mtodo de acuerdo a la
ndole del objeto que tiene ante s. Dentro del conocimiento
cientfico hay dos grandes mtodos:
Deductivo: Va de lo general a lo particular. El cientfico no
necesita experimentar u observar el fenmeno, por tanto es a
priori (independientemente de la experiencia).
Inductivo: Se basa en la experiencia, va de lo particular a lo
general, por lo tanto es a posteriori.

Sin embargo los otros mtodos son:

Mayutica: Mtodo utilizado por Scrates. Consista en hacer
constantemente preguntas para poder llegar a la conclusin, a la
verdad.
Dilogo: Mtodo utilizado por Platn para sacar una conclusin
en conjunto.
Concepto: Mtodo utilizado por Aristteles; crea que para llegar
a una conclusin no se necesitaban dos personas o ms, sino
preguntarse a uno mismo.
Disputa: Mtodo utilizado por Santo Toms de Aquino.
Confrontaba ideas de estudiosos para llegar a una conclusin.
Duda: Mtodo utilizado por Descartes. El dudaba de todos menos
del sujeto. Si el sujeto piensa, existe.
Trascendental: Mtodo utilizado por Kant, en el que el sujeto
debe trascender para conocer el objeto.
La ciencia del derecho. Su constitucin como tal. Posiciones
negatorias.
Es el Derecho una ciencia?
Para lograr que la ciencia del Derecho se constituyera
como ciencia faltaba darle una ubicacin dentro del Objeto
Derecho, delimitar el mbito de su estudio.
Enrique Aftalin dice es una ciencia pero hay que pasar por
siete pasos. Se marcan hitos, logros que marcan que el derecho
evolucion hasta ser un conocimiento cientfico.
Primer Paso: En Roma se separa por un lado, el Derecho y Moral
(Jus) y por otro lado la Religin (Fas). Todas las cuestiones que
deban ser analizadas por los magistrados o por los juristas,
formaban parte del Jus; y el Fas, trataba de interpretar la voluntad
de los dioses. El Derecho era todo aquello ligado al
comportamiento social, excepto la religin.
Segundo Paso: Cristian Tommasio en el Siglo XVII y Emmanuel
Kant en el Siglo XVIII, separan Derecho de Moral. Tommasio dice
que hay determinadas reglas que estn en el interior del individuo,

que rige las conductas, forman parte del forum internum, es lo

debe ser estudiado por la Moral, en cambio lo que se aprecia
externamente y forma parte del comportamiento social debe ser
alcanzado por el Derecho, que lo llama forum externum.
Kant tambin toma la idea de Tommasio, pero entiende que
nuestras reglas internas, son las que nos influyen para tomar una
decisin, para realizar una accin determinada. Dice que todo
aquello que es regido por la Moral se llama motivos del obrar, y
el Derecho rige a lo que l llama acciones externas. Pero lo que
l dice que los motivos del obrar influyen sobre las acciones
externas. Dice que esto se ve claramente cuando el hombre se
manifiesta en el respeto a la ley. Segn Tommasio Derecho no es
igual a Moral. Segn Kant la diferencia est en los motivos del
obrar y acciones externas.
Tercer Paso: Se da en Alemania a principios del Siglo XIX de la
mano de Savigny, un importante precursor de la Escuela Histrica
del Derecho. A grandes rasgos el contexto en el que nace dicha
escuela, se marca cuando culmina la Revolucin Napolenica en
1814, y nace el debate de la posibilidad de codificar. Savigny de la
Universidad de Berln, deca que no estaban dadas las
condiciones todava en Alemania para codificar, en cambio
Thibaut, de la Universidad de Heidelberg, deca que haba que
codificar para unificar el Derecho, que con eso se iba a unificar la
nacin. De este modo el Derecho Alemn se encontr con la
necesidad de delimitar el objeto de su estudio. Savigny bas su
fundamento en que el derecho es producto de la historia, por lo
tanto est en constante evolucin y planteaba una cuestin
poltica, de que Alemania no era una nacin, eran estados
soberanos, y otra cuestin jurdica, de que haba que hacer una
revisin absoluta del Derecho Alemn y decidir que derecho se
iba a aplicar. Triunf la posicin de Savigny, porque en Alemania,
recin se codifica a partir de 1900. Savigny deca que al hablar de
Derecho, hablamos de un conjunto de pautas sociales que se dan
en un pueblo determinado, y cada pueblo tiene su propio Derecho
porque evoluciona de una manera particular, por ende el Derecho
es un fenmeno dinmico y evolutivo que necesita ser ubicado en
el tiempo y espacio de cada sociedad.

Cuarto Paso: A mediados del Siglo XIX, aproximadamente en

1850, Rodolfo Von Ihering, discpulo de Savigny, a ese fenmeno
histrico, dinmico y evolutivo le agrega el de concepto fin como
finalidad, es decir, Von Ihering, le agrega el concepto de finalidad.
Este concepto de finalidad se denomina Teora Teleolgica,
proviene de telesis o fin. Si el Derecho quiere ser ciencia tiene
que tener una finalidad que no es otra que el bien comn. El saber
bsicamente estaba constituido como ciencia, como un saber
definitivamente cientfico al cual aplicaba el conocimiento de
juristas.
Quinto Paso: A fin del Siglo XIX, aproximadamente en 1875, un
gran jurista, Rodolfo Stammler, que forma parte del Neocriticismo
Jurdico, le agrega el concepto de valoracin, era axiolgico, se
incluye esta problemtica dentro del estudio del Derecho y a los
efectos de ser considerado definitivamente como un saber
cientfico.

Stammler separa entre objeto o concepto de derecho e

idea de derecho.
El Objeto de Derecho concierne todo aquello que hace a
su objeto. Es decir, separamos Io que forma parte del objeto
derecho de lo que no es. Dentro del alma del objeto de Derecho
estamos efectuando la separacin de Moral y Derecho. Stammler
deca que cada ves que el jurista trata de responder la preguntaba
qu es el Derecho?, la respuesta se ubica en el objeto de
derecho. En cambio en el mbito de la Idea de Derecho (permite
emitir juicios de valor), estamos frente a todo lo relativo a la
valoracin y sta se incluye por primera vez a fines del siglo XIX
dentro del conocimiento del fenmeno jurdico. Dentro de la
valoracin desarrollar la teora del derecho justo; el valor de
justicia que es el mximo.
Sexto Paso: Lo ubicamos en 1911 donde se producir un
descubrimiento que tira por tierra todo aspecto que de alguna
manera obstaculizaba la jerarqua del Derecho como una

verdadera ciencia. Lo que ocurra desde el Siglo XIX, y an con

distintos pasos, incluidos a partir de 1850 aproximadamente era lo
siguiente: nace una nueva ciencia llamada la sociologa, ciencia
social que haba tomado prestado el mtodo aplicable en las
ciencias de la naturaleza, consideradas de gran prestigio en este
siglo y en esta mitad. Esta nueva ciencia social, cuyo fundador es
Augusto Comte, haba entendido que todos los fenmenos
sociales y obviamente incluido el Derecho deban incorporar otra
nueva forma metodolgica, una forma emprica inductiva. Por lo
tanto al igual que las ciencias de la naturaleza, los fenmenos
sociales deban pensarse con la llamada vieja lgica Aristotlica
del ser, como fenmenos que son, que aparecen, que se dan en
la sociedad.
En 1911 aparece Hans Kelsen, quien dir que el gran error
en el cual se haba incurrido y precisamente por eso el Derecho
no poda ser considerado como una verdadera ciencia que tuviese
la jerarqua igualable o equiparable al de otros conocimientos,
estaba dado en que se haba cado no tanto en la delimitacin del
objeto, no tanto en ubicarlo como un fenmeno tempo-espacial,
no en separar el objeto de derecho y la idea del mismo sino ms
bien que el error estaba en la manera o forma de pensar por los
juristas el fenmeno jurdico. Si queramos que el derecho fuese
una verdadera ciencia, el fenmeno jurdico no se poda pensar
nunca ms con la lgica del Ser, como algo que se da, como algo
que acaece en la sociedad sino como algo que Debe Ser. Que no
debe ser en el mbito moral sino en el plano lgico, no como un
fenmeno que Es sino como un fenmeno que Debe Ser, un
fenmeno que corresponde lgicamente que sea.
Se pensar con la lgica imputativa del deber ser". Dice
Kelsen, debemos tomar un ejemplo donde claramente se percibe
lo expresado, entiende que donde con ms nitidez se percibe es
en la norma del derecho penal donde se establece "una relacin
entre acto ilcito y su sancin". Cada vez que alguien comete un
acto ilcito le corresponder lgicamente una sancin y esta
relacin debe ser pensada con la lgica imputativa del deber ser.
Para poder llegar a captar el fenmeno jurdico con un verdadero
carcter cientfico, debe pensarse con la lgica imputativa del
Deber Ser.

Nunca ms a partir de este logro el fenmeno jurdico se

pensar de otra manera. Inclusive por aquellos que no estn de
acuerdo con Kelsen, que entendan que el llamado maestro
viens caa en un error, no en la forma de pensar el fenmeno
jurdico sino con respecto al objeto al cual apuntan los juristas.
Deca Kelsen, si donde con mayor claridad se percibe el
fenmeno de la imputacin, es en la norma penal, el objeto al cual
apuntan los juristas no es otro que las normas jurdicas. Si el
fenmeno al cual apunta el pensamiento imputativo del jurista
est constituido por la norma jurdica, entonces cuando hablamos
del objeto de derecho, cuando pensamos cual es la verdadera
esencia del derecho, qu es el derecho, diremos que derecho es
igual a norma jurdica. Hablar de norma jurdica es hablar de
Derecho.
A partir de 1911, primero con su obra llamada "Teora Pura
del Derecho" en sus dos versiones y luego "La Teora General del
Derecho y del Estado" haba alcanzado un prestigio a nivel
mundial, nadie intenta discutirle a Kelsen esa nueva forma de
percibir el fenmeno jurdico, haba un consenso mundial con
respecto a esa nueva forma de acceder al fenmeno jurdico.
El Derecho no se da en la sociedad, sino que debera
haberse dado un acto ilcito.
Hasta que Kelsen tuvo la mala idea de venir a la Argentina
en 1949, donde en febrero, en un ciclo de conferencias que van a
producirse en la Universidad de Buenos Aires tuvo una histrica
discusin con nuestro mximo jurista Carlos Cossio.
Sptimo Paso: Carlos Cossio estaba de acuerdo con Kelsen en
que el Derecho deba pensarse como nuevo fenmeno imputativo,
no estaba de acuerdo en que el fenmeno al cual apuntan los
juristas en su conocimiento estaba constituido por las normas
jurdicas. Deca Carlos Cossio: el legislador cuando aprueba una
norma jurdica establece un juicio lgico, un juicio de
razonamiento, que adquirir fuerza jurdica a partir de su sancin.
Entenda Cossio que las normas jurdicas son solo "esquemas
lgicos de interpretacin", no son un fin en s mismas sino un
medio para interpretar el verdadero objeto del derecho, aquello a
lo cual concreta y realmente apunta el conocimiento. Y la

verdadera esencia del Derecho, dice Cossio, no se encuentra en

las normas jurdicas sino se encuentra en la conducta humana,
tanto en el aspecto pacfico como en el conflicto.
Para hablar concretamente del fenmeno jurdico dice
Cossio, debemos explicar, que queremos decir del objeto del
derecho en la conducta humana, y por lo tanto la conducta
humana solo constituir parte del fenmeno jurdico cuando entre
en su etapa de interrelacin social, entre en lo que conocemos
como conflicto. Y esto nos har decir que el Derecho es conducta
humana en interferencia intersubjetiva. Esta interferencia
intersubjetiva nos est dando la idea de conflicto, de friccin
social. Cada vez que el hacer del uno se contrapone al bienestar
del otro o el impedir de otro se genera un conflicto, una friccin
entre lo que uno quiere hacer y el otro no le deja hacer, en esta
idea de conflicto, en ese momento de friccin social aparece la
esencialidad del Derecho. Esta teora de Cossio que dio lugar a
una nueva forma de percibir el fenmeno jurdico, partiendo de la
base de una coincidencia con Kelsen, en cuanto a la manera
imputativa de pensarlo, se ha llamado Teora Egolgica, porque
parte del concepto del yo (ego), del yo existencial, del fenmeno
de la existencia humana en su conducta. El tratar de captar el
fenmeno jurdico en la conducta humana en interferencia
intersubjetiva, en interrelacin social hace que tengamos que
analizar dice Cossio el momento de la existencia del yo dentro de
la sociedad, lo cual no haba sido tenido en cuenta para nada por
Kelsen porque para ste lo que interesa es analizar la
normatividad, es captar los fenmenos jurdicos con el dictado de
las normas. Concluimos nuestro paso por la constitucin de la
ciencia del derecho como tal llegando a la conclusin que a partir
de 1911 el derecho se pensar imputativamente con Kelsen
teniendo como objeto la norma jurdica y que a partir de 1949 se
va a generar una gran discusin que hasta hoy deja dudas con
respecto haca dnde debe apuntar ese pensamiento imputativo
del sujeto cognoscente de ese fenmeno jurdico? Hacia las
normas o hacia la conducta humana en interferencia
intersubjetiva? y tenemos el gran honor de que esa gran discusin
haya surgido nada ms y nada menos que en la Repblica
Argentina.

Posiciones negatorias: A partir de Savigny el fenmeno

jurdico se percibe como algo que se produce en el tiempo y el
espacio, que se produce como un fenmeno histrico y por ende
dinmico, es decir en constante cambio porque la sociedad
constantemente evoluciona. Este aspecto iba a constituir un
cuestionamiento que se dio en Berln, en una famosa conferencia
en 1847, con el entonces Procurador General del Estado de
Prusia Jullius Von Kirschmann y Savigny. El primero entenda que
el gran error que se cometa con respecto a las llamadas "ciencias
del Derecho" en aquellos aos era de que se trataba de captar un
fenmeno huidizo, precisamente porque estaba en constante
cambio. Sostena Von Kirschmann que para poder hablar de un
conocimiento cientfico haba que apuntar a un objeto esttico, por
ejemplo el objeto de la Biologa y de las ciencias de la naturaleza.
Eso de pretender captar una institucin, que est en constante
cambio, en constante evolucin nos hace ver que no estamos
hablando de ciencia. Claro precisamente Von Kirschmann haba
cado en el error en el que haban cado todos, pensaba el
fenmeno jurdico con la vieja lgica aristotlica del ser, con la
lgica pensada para el conocimiento de las ciencias de la
naturaleza, hasta la aparicin de Kelsen con la lgica imputativa
del deber ser que analiza el fenmeno jurdico no como algo que
es sino como algo que lgicamente debe ser.
Esta discusin entre Savigny por un lado y Von Kirschmann
por el otro, termin perdiendo importancia a partir de 1911 cuando
se descubre la lgica imputativa del deber ser, inventada por
Kelsen.
Filosofa del Derecho, sus ramas. Relaciones de la Ciencia
del Derecho con la Sociologa, la Poltica y la Psicologa.
Introduccin al Derecho, distintos enfoques de la asignatura.
Primera rama: "Ontologa Jurdica": Cuando Stammler
separa el mbito de lo que era la verdadera esencia del derecho,
prepar el terreno para que unos aos despus Kelsen que haba
sido discpulo de l, llegase a determinar como deba pensarse el
fenmeno jurdico y Stammler al separar concepto de idea del

derecho haba marcado el camino para considerar por primera

vez a las dos primeras ramas de la filosofa del derecho. Ese
objeto de derecho de Stammler, es decir ese mbito donde
analizamos la verdadera esencia de lo que el Derecho es,
separndolo de lo que no es, donde analizamos el objeto derecho,
ser el llamado a partir del Siglo XX "ontologa jurdica", primera
rama de la filosofa jurdica, o estudio del objeto derecho, o
estudio de la esencia derecho.
Por qu a este concepto de derecho de Stammler se lo
llam luego Ontologa Jurdica? Porque apareci en el mundo de
las ideas Edmundo Husserl quien con esa destruccin que hace
de la barrera que haba impuesto Kant, que separa sujeto de
objeto, llega a la conclusin que Kant haba descubierto que
podemos captar algunas de las caractersticas del objeto y a stas
caractersticas que podemos captar las llamamos Mundo
Fenomnico y que aquellos que no podemos captar porque
forma parte de una ltima esencia, de la ms profunda estructura
del objeto es llamado por Kant Mundo Noumnico, a ese mbito
de esencia pura del objeto lo llama Noumnico. Segn Kant se
pueden alcanzar determinadas intuiciones, intelectual, emocional
o volitiva. Pero segn Husserl para poder llegar a captar la ltima
esencia del objeto y describir esta distincin entre mundo
fenomnico y mundo noumnico haba que tener una intuicin
diferente, una intuicin que apuntara no tanto al objeto sino al
sujeto, tratar de profundizar espiritualmente en la estructura del
objeto y entonces s tener otro panorama, captar de una manera
diferente esta ltima esencia del objeto, y est intuicin la
llamamos Intuicin Fenomenolgica.
A partir del descubrimiento de Edmundo Husserl de esta
nueva forma de captar el objeto, obteniendo una intuicin
fenomenolgica, veremos que ha descubierto el verdadero plano,
dice Husserl, ontolgico del objeto, ha descubierto el mbito o
esfera de la verdadera esencia del objeto. En el plano ntico se
nos daba la posibilidad de captar algunos aspectos del objeto, es
el llamado mundo fenomnico. Por lo tanto, llevado este logro al
campo de la filosofa del derecho, de la filosofa jurdica, despus
de Husserl aquella rama de la filosofa del derecho que estudia la
verdadera esencia del objeto derecho, esa ltima esencia de lo

que el derecho realmente es, se ubica en el plano ontolgico y por

eso llamamos a esa rama ontologa jurdica.
Segunda Rama: Axiologa Jurdica: A su idea de
derecho que inclua la valoracin y dentro de la valoracin el
anlisis de un Derecho justo, llega Stammler a la conclusin que
el mximo valor estaba constituido por el valor justicia. Esta idea
de derecho permitir que a partir de iniciado el Siglo XX se
constituya la segunda rama de la Filosofa del Derecho llamada
"Axiologa Jurdica".
Tercera rama: Lgica Jurdica Formal: Extrada de
Carlos Cossio. A partir de esa disputa famosa e histrica dada en
1949 entre Kelsen y Cossio, donde Cossio, no est de acuerdo
con Kelsen, precisamente en el anlisis ontolgico del Derecho,
en el anlisis del verdadero objeto de derecho que para Kelsen
est constituido por las normas jurdicas y que para Cossio est
constituido por la conducta humana en interferencia intersubjetiva,
lleg a decir Cossio que la Teora Pura del Derecho de Kelsen
era una nueva rama de la filosofa del Derecho, una rama nueva
que nunca antes haba sido explorada y esa nueva rama de la
filosofa del derecho capturaba la forma de pensar del jurista. Esa
forma imputativa del deber ser con la cual deba pensarse el
fenmeno jurdico, nos daba la posibilidad de constituir una nueva
rama de la filosofa del derecho, aquella que se dedica a estudiar
el pensamiento del cientfico del derecho o jurista, esa rama
nueva de la filosofa del derecho la llama Lgica Jurdica Formal.
Cuarta Rama: Lgica Jurdica Trascendental:
Estaremos en esta cuarta rama cuando el jurista piense como
debe interpretarse el Derecho, como debe interpretarse el
verdadero objeto de derecho, y entremos a analizar las distintas
tcnicas y mtodos de interpretacin del fenmeno jurdico, si
como apuntando a la norma jurdica o apuntando a la conducta
humana en interferencia intersubjetiva.
Por lo tanto a partir de la discusin existente entre Kelsen y
Cossio, estamos autorizados a exponer que han aparecido dos

nuevas ramas de la filosofa del derecho, es decir que a las

llamadas Ontologa Jurdica y Axiologa Jurdica, les debemos
agregar dos ramas ms de la filosofa del derecho, o sea que
ahora son cuatro ramas: Lgica Jurdica Formal y Lgica
Jurdica Trascendental.
Relaciones de la Ciencia del Derecho con Otras
Disciplinas:
Con la Sociologa: Augusto Comte en 1830, escribe la
obra llamada Tratado de la Filosofa Positiva, donde llega a la
conclusin que todo conocimiento cientfico de las ciencias
llamadas sociales, debe estar subordinado a una nueva forma de
conocimiento que ser llamada Sociologa. Esta afirmacin que
hace Comte en su obra desat una discusin entre aquellos que
entienden que el fenmeno jurdico debe estar subordinado al
fenmeno social y por el otro lado aquellos que entienden que el
fenmeno jurdico est por encima de toda ciencia social y por lo
tanto debe ser analizado no individualmente sino racionalmente,
lgicamente. No a partir de la experiencia sino a partir de la razn,
no a posteriori sino a priori. Esta distincin gener dos
movimientos, uno es el llamado movimiento de los sociologistas
que son aquellos que entienden que el fenmeno jurdico debe
estar subordinado al anlisis del fenmeno social, y el
denominado movimiento de los dogmticos, que son aquellos que
entienden que la sociologa est subordinada al conocimiento
lgico del derecho y que nada tiene que ver el anlisis emprico
sino ms bien el anlisis lgico.
Por lo tanto cuando hablamos de la relacin de la ciencia
del derecho con la sociologa llegamos a la conclusin que ese
anlisis compartido entre ambas disciplinas es un anlisis
conflictivo. En qu estado actual est la disputa? A partir de la
aparicin de Kelsen, a partir de la aparicin de la nueva lgica
imputativa del deber ser aquellos que entienden que el
dogmatismo est por encima de la sociologa constituye la opinin
mayoritaria, que no quiere decir por eso que tengan razn.
De estas dos ciencias, nace la Sociologa del Derecho, es
una ciencia diferente a la sociologa pero que est subordinada a

ella, que es una ciencia que se maneja con la lgica aristotlica

del ser y que estudia los procesos por los cuales se van
desarrollando los fenmenos del Derecho e intenta dar leyes
cientficas para explicarlo, estudiando no slo las causas sino
tambin el medio en el que se generan dichos procesos.
Con la Ciencia Poltica: Con respecto a la relacin entre la
ciencia del derecho con la ciencia poltica, esa relacin no se da
de manera conflictiva porque ambas disciplinas, de alguna
manera se han fusionado y han dado lugar a una tercera ciencia.
Si entendemos por ciencia poltica el estudio, el anlisis de las
relaciones que se dan entre quienes tienen el poder poltico y
quienes no lo tienen, entre los gobernantes y los gobernados
comparndolo con la ciencia del derecho tenemos que llegar a la
conclusin que se puede producir una fusin que implique la
aparicin de una nueva disciplina que se dedique a regular
jurdicamente esas relaciones que son propias del fenmeno
poltico y aparecer una tercera disciplina, la Ciencia del Derecho
Poltico. El Derecho Poltico como fusin entre la Ciencia Jurdica
General y la Ciencia Poltica se dedica a analizar no solo el
fenmeno poltico sino tambin su regulacin jurdica como por
ejemplo teora del sufragio, anlisis de la soberana jurdica,
anlisis de los partidos polticos, regulacin jurdica de los partidos
polticos.
Con la Psicologa: La relacin se da en aquel aspecto en
que la Ciencia del Derecho trata de captar los procesos del
razonamiento para llegar a descubrir el verdadero objeto del
derecho, pone acento en distintas etapas de esa intuicin que
tiene el ser humano adems de la intelectual que es la intuicin
volitiva, es decir, cmo lleg a tomarse una determinada decisin
para dictar una norma jurdica y hemos encontrado tres relaciones
que hay entre la ciencia del derecho y la psicologa.
La primera relacin la encontramos en la Escuela
Exegtica, que es una Escuela de interpretacin del Derecho
nacida en Francia en 1804, ya que en ese ao se cre el Cdigo
Civil Francs o Cdigo Napolen. Precisamente a partir de la
creacin del Cdigo Civil Francs y en aos posteriores y por eso
que habamos dicho que el derecho es un fenmeno volitivo, en

constante cambio los Cdigos suelen caer en desuso. Y cuando el

derecho va evolucionando con ms rapidez que las reformas
legales, este bache hay que cubrirlo por va de interpretacin, que
por lo general es llevada a cabo por los jueces. Esta Escuela
Exegtica se basa en dos principios de interpretacin. Un primer
principio es llamado respeto solemne a la ley, esta Escuela
Exegtica se manejar tmidamente con respecto al texto escrito
de la ley, como que deba interpretar la norma jurdica pero no
poda alejarse de ella, por eso cada vez que pudiese aplicarse la
ley y no hubiese que llegar a un bache por va de interpretacin,
haba que tener como primera medida, ese respeto solemne por
la Ley, pero adems y en defecto de ley clara, cuando fuese
necesario interpretar, decan los integrantes de la Escuela
Exegtica que haba que tratar de captar, de interpretar la
intencin del legislador, tratar se ponerse en la persona del
legislador, tratar de pensar como el legislador lo hubiese pensado,
para lograr una correcta interpretacin del texto Legal. Se ha
tomado en cuenta un pas como Francia donde salvo por una
reforma producida en 1975, el Cdigo Civil es de 1804 y se sigue
aplicando en un mundo absolutamente distinto a aquellos aos,
evidentemente si utilizsemos la interpretacin exegtica,
tendramos que tratar de remontarnos a la poca en la cual el
legislador le toc vivir, tratar de pensar como hubiese pensado el
legislador en su poca, analizar las discusiones parlamentarias de
su poca, ubicndonos en un contexto histrico y social
determinado, por lo tanto se dice que la ciencia del derecho en la
Escuela Exegtica se relaciona psicolgicamente con la intencin
del legislador.
La segunda relacin la encontramos en el realismo
jurdico. Esta teora ha encontrado de buen grado la existencia de
una teora jurdica, de una teora cientfica dentro del derecho
llamada realismo jurdico, que entiende que el objeto derecho
debe encontrarse en el hecho social. Este realismo jurdico se
divide en dos corrientes: realismo norteamericano y realismo
escandinavo.
El realismo norteamericano es llamado tambin el realismo
extremo porque solo considera al hecho social. El fenmeno
jurdico se percibe solamente en el hecho social.

El realismo escandinavo es llamado realismo moderado. Si

bien parte de la base que hablar de derecho es hablar de hecho
social de alguna manera le da alguna importancia a la
normatividad. Por eso se llama moderado.
Vamos a poner acento en el realismo norteamericano o
extremo. El hecho social debe ser analizado desde la perspectiva
del juez". Es el juez quien debe interpretar el hecho social cuando
dicta la sentencia, cada vez que el juez llegue a la solucin del
caso dictando sentencia, no har otra cosa que interpretar el
verdadero objeto del derecho que es el hecho social, por eso a la
corriente norteamericana se le dice corriente sociolgica por
excelencia. Y la relacin la encontramos aqu con la psicologa en
el anlisis de la estructura racional del juez, cmo el juez llega a
dictar sentencia, cmo llega a interpretar el hecho social. El
derecho norteamericano es un derecho dependiente del derecho
anglosajn, del derecho ingls. La fuente del derecho
norteamericano est dada por el derecho ingls. Y a su vez el
derecho ingls es un derecho que parte de la base que no tiene
una Constitucin escrita, no es un derecho de raz lgica sino de
raz histrica, y el derecho norteamericano, si bien tiene
Constitucin escrita, la famosa Constitucin de 1787, frente a
nuestra Constitucin Nacional de 1853, no se maneja, salvo el
Estado de Luisiana, con Cdigos, los jueces para dictar
sentencias no aplicarn normas jurdicas provenientes de cdigos
sino que aplicarn fallos judiciales anteriores, el derecho se
construir a partir de la interpretacin que vienen desarrollando
con anterioridad los jueces. Y el juez cuando interprete el hecho
social, lo que har no es otra cosa que tratar la doctrina que surge
de fallos judiciales anteriores. Por lo tanto la relacin con la
psicologa se encuentra en el anlisis de la psiquis del Juez.
Cmo ese juez lleg a decidir la aplicacin de un determinado
fallo, de una determinada cuestin y no de otra y por lo tanto
algunos autores como Oliver Holmes o Jerome Frank que
entienden que el abogado, el buen especialista del derecho, y
aquel que se ser ms til a su cliente ser aquel que interprete
con ms precisin, que pueda llegar a predecir, ms precisamente
cmo el juez probablemente pensar cuando dicte sentencia. Dice
Frank, de alguna manera el buen abogado debe tratar de predecir

cmo posiblemente el juez llegue a conducirse mentalmente

cuando dicte sentencia, y dice para ello Frank, el juez lo es
durante 24 horas aunque tenga un horario determinado, en todos
los actos de su vida, aunque quiera evitarlo, porque tiene vida
privada, debe tener en cuenta que es un magistrado, que es juez
y por lo tanto el buen abogado tendr que tener en cuenta la
estructura racional de ese juez, y tratar de predecir cmo ese juez
puede llegar a comportarse cuando llegue al fallo y para ello
tendr que analizar de qu hogar proviene, cul es su formacin
poltica, cul es su formacin religiosa, a qu estamento social
pertenece, de qu universidad egres, evidentemente tratar de
encontrar el perfil de ese juez para tratar de predecir cmo
posiblemente dictar su sentencia. Claro como el juez no puede
basarse en un cdigo porque no hay un cdigo tendr que, de
acuerdo a su criterio, de tratar la doctrina de fallos anteriores,
entonces, dice Frank, el abogado, el buen abogado debe predecir
que es lo que un juez puede extractar de un fallo de acuerdo a su
propia ideologa. Evidentemente nuestro derecho es muy distinto,
es de raz romanista, es fuente de nuestro derecho, es derecho
escrito, es derecho codificado, es un derecho con una raz
absolutamente distinta a la del derecho norteamericano.
Una tercera relacin entre la ciencia del derecho y la
psicologa la encontramos en la Escuela de Derecho Positivo
Penal Italiano, en la segunda mitad del Siglo XIX donde trat de
captarse un fenmeno, que se da en la sociedad llamado
conducta desviada y que actualmente se llama conducta delictual
a partir de estudios influenciados por el sociologismo de Augusto
Comte, de observacin del fenmeno humano de comportamiento
delictual, tratar de pensar, a partir de la observacin a lo que se
llamaba en esta Escuela el hombre delincuente. Tratar de
establecer un perfil psicolgico del hombre delincuente, y dentro
de esta Escuela encontramos a tres autores el primero de ellos
era un jurista, finalmente un legista, un mdico forense llamado
Csar Lombroso quien pretendi encontrar el perfil del hombre
delincuente a partir de determinados estigmas fsicos, tamao de
las manos, tamao del crneo, forma de caminar, forma del rostro.
Es decir que todava no se notaba una vinculacin concreta con la
psicologa pero nos comenzbamos a acercar a partir de los

trabajos de Lombroso. Un cientfico de derecho penal llamado

Ferri, prefiri poner el acento para caracterizar el perfil del hombre
delincuente, en su psiquis, en aquellos procesos mentales que lo
haban llevado a tener una conducta desviada, y para ello Ferri
realiza estudios sobre el entorno social que acompaara ese
perfil, analizando su comportamiento en la niez, padecimientos
personales, sociales que haban llevado al individuo a cometer el
delito. Ya tenamos ac claramente una relacin entre la ciencia
del derecho aplicndola a la psicologa. Un tercer autor llamado
Garfalo, encontr el perfil del hombre delincuente partiendo de la
base de los estudios de Ferri pero tambin analizando los efectos
del delito, el comportamiento social delictual que lo llevaba a
cometer delitos aberrantes, por lo tanto a partir de Garfalo
comienza a analizarse no solo el entorno social sino cuan
peligroso es, desarroll una teora de la peligrosidad delictual
llamada Teora de la Temibilidad. Es decir cunto temor poda
llegar a obtenerse de la conducta peligrosa del hombre
delincuente y esto se lograba a partir de datos estadsticos. Estas
teoras que han sido perfeccionadas, se siguen utilizando para la
aplicacin de una pena, hay que tener en cuenta, primero el
entorno social, segundo comportamiento y tercero el perfil para
determinar qu pena se va a aplicar o si se va aplicar pena o no,
esta relacin entre la ciencia jurdica y la psicologa ha tenido gran
efecto y aplicacin en la ciencia del Derecho Penal actual.
Distintos enfoques de la asignatura Introduccin al
Derecho:
Comenz a dictarse en la Universidad de Buenos Aires en
1875, cuyo primer titular el Dr. Montes de Oca, incursionaba en
distintos temas donde se mezclaban conceptos filosficos,
sociolgicos, histricos, y que en definitiva la Introduccin al
Derecho como asignatura, como disciplina, no haba alcanzado
una verdadera identidad. Esto llev a un cuestionamiento que se
dio referido a si la Introduccin al Derecho constituye una
disciplina autnoma o que forma parte de otras disciplinas y
tenemos que llegar a la conclusin que la Introduccin al Derecho
no es una disciplina autnoma. Es un anlisis inicial, panormico,
de los distintos aspectos del derecho. No llega a constituir una

disciplina autnoma por lo siguiente: en la etapa donde analiza la

esencialidad del derecho, los conceptos jurdicos fundamentales
de la ciencia del derecho diremos que estamos en el terreno de la
filosofa jurdica. Esta materia tiene amplios contenidos filosficos
y por lo tanto es una materia que forma parte, en cuanto analiza la
esencialidad del derecho de filosofa jurdica. Adems en cuanto a
la Introduccin al Derecho analiza una teora general del
derecho, por ejemplo Teora de las normas jurdicas, teoras del
ordenamiento jurdico, teora de las fuentes del derecho, escuelas
de interpretacin decimos que estamos en el terreno de la
dogmtica jurdica. En cambio, cuando la Introduccin al Derecho
se dedica a realizar una vista panormica de las distintas ramas
del conocimiento jurdico, decimos que estamos en el terreno de
la enciclopedia jurdica. Ahora bien, este ltimo aspecto en la
actualidad ha sido dejado de lado, las ctedras que
modernamente analizan el fenmeno jurdico desde sus inicios en
esta asignatura que se llama Introduccin al Derecho han ido
paulatinamente eliminando aquel aspecto llamado enciclopedia
jurdica porque esto no forma parte de nuestra asignatura. Por
ejemplo, si estudiamos, incursionamos en enciclopedia jurdica
analizaremos conceptos jurdicos fundamentales de derecho civil,
derecho penal, de derecho comercial, aunque lo veamos
bsicamente, derecho administrativo, derecho constitucional,
hasta hacer una vista panormica, un paneo, de todas las ramas
del derecho. Esta asignatura tiene un contenido filosfico y un
contenido dogmtico.

BOLILLA II
La Ciencia del Derecho como Disciplina Normativa
La Teora de las Normas segn Von Wright. Normas
prescripciones, reglas conceptuales y tcnicas. Normas
consuetudinarias, morales e ideales.
Georg Von Wright creador de la Escuela Analtica de
Lenguaje, en 1957 lleg a la Argentina a dar un ciclo de
conferencias para presentar su principal obra Norma y Accin:
una investigacin lgica escrita en 1951. Esta obra se divide de
la siguiente manera, en una primera parte Von Wright se dedica a
realizar una Teora General pero restringida de las normas. Qu
quiere decir con una teora general de las normas? Von Wright no
ha sido un jurista, ni ha sido un cientfico del derecho, ni ha sido
un filsofo del derecho, es un lgico, un profesor de la
Universidad de UPSALA en Suecia, pero que no se ha dedicado
al estudio del derecho sino al estudio de las normas en general
pero al fin su teora se llama Teora Restringida de las Normas
porque elimina algunos aspectos que l considera que no son
normas. En la segunda parte de su teora analiza la llamada
lgica del cambio, es decir la aplicacin de las normas a la
transformacin del mundo, o dicho de otra manera, todas aquellas
acciones voluntarias que generan un cambio en el mundo. En la
tercer parte se dedica a analizar los elementos de las normas y a
una relacin necesaria que existe entre las normas y el lenguaje.
Analizar tericamente el lenguaje utilizado para dictar una norma
que l lo llama formulacin de la norma, cada vez que la norma
se formula, es decir se da a conocer, se crea debe utilizarse el
lenguaje. El gran error, la gran confusin, que existe en la
actualidad con respecto a la teora de las normas est dada en el
aspecto terminolgico nos lleva al mbito de confusin, de
ambigedad y variedad en el lenguaje. Y la gran confusin se da
porque utilizamos muchas palabras para tratar de significar la
misma cosa, por ejemplo la esencia de la obligatoriedad, aqu
encontramos la palabra norma, ley, regla, patrn, pautas, y as
sucesivamente y en todos los idiomas que existen, que no nos

hacen ver con claridad dnde debemos encontrar el punto de

comienzo para poder desarrollar una verdadera teora normativa y
poner luz a esta confusin. Dice Von Wright si tomamos una
palabra determinada que aparentemente no es dudosa, ni confusa
porque sin ningn lugar a dudas sabemos que obliga, que tiene
fuerza obligatoria, deberamos tomar la palabra Ley, esa palabra
aparece como indudable porque independientemente que
encontremos distintas clases de leyes siempre tenemos en claro
que cuando utilizamos la palabra ley sabemos que tenemos que
referirnos a algo que tiene fuerza obligatoria. Para poder llegar a
una verdadera teora normativa general pero restringida, debemos
hablar del trmino de ley por lo menos en tres sentidos distintos.
Podemos hablar de leyes de la naturaleza, de leyes del Estado, y
de las leyes de la lgica y de la matemtica. Encontramos en
estas tres clases distintas de leyes un sentido de obligatoriedad,
vamos a percibir que no todas obligan de la misma manera. Como
no son todas iguales y apuntan a aspectos distintos, algunas
formarn parte de la Teora de las Normas y otras no.
Las leyes de la naturaleza, son dictadas por los seres
humanos despus de observar durante un tiempo determinado un
comportamiento de los fenmenos naturales, no es la naturaleza
la que dicta las leyes, son los seres humanos. Pero esas leyes
dictadas por los hombres obligan a la naturaleza?, est la
naturaleza obligada por las leyes? Podramos encontrarnos que
estamos ante leyes que son falsas, por lo tanto las leyes de la
naturaleza son verdaderas o falsas, pueden ser dictadas
correctamente o equivocadamente. Durante muchos siglos se
crey, y se dictaron leyes de la naturaleza al respecto, que la
tierra era plana y que estaba sostenida por cuatro elefantes,
evidentemente era una ley de la naturaleza creada por los
hombres falsa. Por lo tanto dicen Von Wright si hubiese una
diferencia entre la ley creada por los hombres y los fenmenos de
la naturaleza, lo que hay que cambiar es la ley. Por lo tanto las
leyes de la naturaleza que pueden ser verdaderas o falsas, se
limitan a describir fenmenos. Como describen no obligan, se
limitan a declarar, a expresar lo que el hombre observa o cree
haber descubierto de los fenmenos de la naturaleza. Por lo tanto,

no forman parte de su teora normativa, no son normas, son leyes

de carcter meramente descriptivo.
Las leyes del Estado son las normas en el sentido ms
fuerte de la palabra, son las que obligan de una manera ms
concretas, ms precisas. Y qu es lo que hacen las leyes del
Estado? Prescriben conductas sociales que los individuos deben
seguir. Y para poder llegar a captar el carcter prescriptivo de las
leyes del Estado debemos hablar de cuatro elementos. El primer
elemento de las leyes del Estado es la Autoridad Normativa, el
segundo elemento es el Sujeto Normativo, el tercer elemento es la
Promulgacin y el cuarto elemento es la Sancin.
Para que estemos ante una ley del Estado, tenemos que
contar con estos cuatro elementos. La Autoridad Normativa es
aquella que crea la norma, de quien emana la norma, y que
obviamente tenga el poder estatal para hacerlo, un rgano del
Estado. El Sujeto Normativo, es aquel a quien va dirigida la
norma, es quien recibe la norma, el destinatario, el receptor de la
norma, el que la tiene que cumplir, el que est obligado a
cumplirla. La Promulgacin es dar a conocer la norma,
obviamente si la Autoridad Normativa dicta la norma y el Sujeto
Normativo no la recibe cmo va a cumplir con lo que la Autoridad
Normativa le est exigiendo, le est obligando si no sabe de qu
se trata, la Promulgacin est ligada a la idea de dar a conocer la
norma, a la idea de publicidad de la norma. Y la Sancin de las
leyes del Estado tiene gran importancia porque para que la ley del
Estado sea una norma en el sentido ms fuerte de la palabra,
obligue, prescriba conductas, debe traer aparejada una sancin
coactiva en caso de incumplimiento. Si los individuos no cumplen
con las Leyes del Estado, se les aplica una sancin coactiva.
Todos los individuos estn bajo amenaza de aplicacin de una
sancin coactiva, no se le deja opcin al individuo. La sancin
coactiva solo la puede aplicar el Estado.
Las leyes del Estado, forman parte de la teora restringida
de las normas. No son ni verdaderas ni falsas.
Las leyes de la lgica y de la matemtica, no describen
porque no estn ante fenmenos de la naturaleza, pero tampoco
prescriben, de alguna manera obligan, si quiero decir que estoy
pensando correctamente debo seguir determinadas leyes de la

Lgica, si estoy calculando correctamente debo seguir, respetar

determinadas reglas de la Matemtica, y como de alguna manera
obligan, debemos respetar pautas. Y si respetamos pautas,
estamos dentro de la Teora de las Normas, por tanto las leyes de
la Lgica y de la Matemtica forman parte de la Teora Restringida
de las Normas. Ahora bien, diremos que no describen, no
prescriben, qu es lo que hacen? Fijan patrones a seguir,
pautas a seguir. La fuerza obligatoria de las leyes de la Lgica y
de la Matemtica no es la misma que las leyes del Estado, pero
de alguna manera me estn obligando a respetar determinadas
pautas, por lo tanto, las reglas de la Lgica y de la Matemtica
determinan. Son verdaderas o falsas.
Dentro de la Teora de las Normas, Von Wright las separ
en normas puras y normas impuras:
Normas Puras: Se bastan a s mismas. Incluyen las
Normas Prescripciones, las Reglas Conceptuales y las Reglas
Tcnicas. Son las que tienen todos los elementos necesarios para
ser consideradas normas. No necesitan parecerse a nada, tienen
autonoma.
Normas Impuras: No se bastan a s mismas, deben tomar
cosas de las normas puras si quieren parecerse a ellas. Pueden
ser Reglas Consuetudinarias (la costumbre), Reglas Morales o
Reglas Ideales.
Dos aclaraciones:
Primero: Las prescripciones obligan en el sentido ms
amplio de la palabra por eso se llaman NORMAS. Las otras como
no obligan tanto se llaman REGLAS.
Segundo: Tanto las tres normas puras como las dos
primeras impuras son normas del HACER, es decir, que se
traducen en actos, se pueden llevar a cabo a travs de ellas actos
o acciones. Las Reglas Ideales no son del HACER sino del SER
porque no se traducen en actos, no se exteriorizan, estn dentro
del individuo.

Normas Puras:
Normas Prescripciones: Son las que obligan en el ms
fuerte sentido de la palabra, porque tienen sancin coactiva.
Estn compuestas de tres clases: Las leyes del Estado, las
rdenes verbales militares y las rdenes de padres a hijos.
Las leyes del Estado sabemos que forman parte de las
Normas Prescripciones. Las rdenes verbales militares, son
aquellas que se dan en el mbito militar, tienen autoridad
normativa, sujeto normativo, promulgacin y sancin, podramos
siendo muy amplios estar de acuerdo con Von Wright, porque
supuestamente estas rdenes estn dadas en el marco de una ley
del Estado. Pero a las rdenes de padres a hijos, no las podemos
asemejar con las leyes del Estado, pero el padre no es Autoridad
Normativo porque slo lo puede ser el Estado, si no hay Autoridad
Normativa tampoco hay Sujeto Normativo, la Promulgacin slo la
puede hacer el Estado y la Sancin tiene que ser coactiva, y esta
es otra atribucin exclusiva del Estado.
Reglas Conceptuales: Cuando hablamos de ellas nos
estamos refiriendo a algo que de alguna manera obliga y fija
patrones a seguir. Es similar a lo que pasa con las Normas
Prescripciones, pero no alcanzan a tener la fuerza normativa de
las Normas Prescripciones, porque no tienen aparejada una
sancin. Por ejemplo, las reglas de la lgica y las matemticas,
las reglas del juego, las gramaticales.
Las reglas del jugo son las que ms se parecen a las
Normas Prescripciones, porque todos los elementos se pueden
asemejar a stas, pero lo que no tiene es sancin coactiva.
Reglas Tcnicas: Son las que establecen relaciones de
medio a fin, deben respetarse para llegar a un fin determinado, de
alguna manera estamos obligados a respetarlas, sino no
llegaramos al fin deseado. Son de uso cotidiano. Por ejemplo, un
prospecto, instructivos.
Dentro de las Reglas Tcnicas subyace otra regla tcnica,
un metalenguaje, y esa segunda regla se llama proposicin
anankstica, cundo lo s? Cuando obtengo el fin deseado.

Cada vez que lo intento lo tengo que lograr. Esta proposicin

anankstica me da la posibilidad de que yo pueda saber a ciencia
cierta que he comprendido el mensaje que la regla tcnica me
est dando. Si no llego al fin deseado siempre, es porque no he
interpretado la proposicin anankstica.
Normas Impuras:
Para ser consideradas normas deben parecerse, tomar de
las normas puras, por lo menos dos elementos. Las clasificamos
en:
Reglas Consuetudinarias: Son las que provienen de la
costumbre, estn ligadas al comportamiento humano en sociedad,
durante un tiempo amplio, son fruto de la convivencia social. Las
reglas consuetudinarias en algunas comunidades tienen gran
fuerza. En el derecho anglosajn tienen gran peso, a veces se
parecen a las prescripciones. Son como prescripciones, ejercen
presin normativa y las respeta como si fueran leyes. Son como
pero no iguales porque no se dan por escrito. Las compara con
las leyes del Estado, se diferencian en que la autoridad normativa
es annima y difusa, es la misma comunidad, no provienen del
Estado, no tienen promulgacin y en que no traen aparejada una
sancin coactiva. Se acatan espontneamente en el grupo social.
Se parecen adems a las reglas conceptuales porque de alguna
manera determinan patrones a seguir pero de conducta o de
comportamiento. Se parecen pero no son porque las Reglas
Conceptuales no son reglas sociales.
Reglas Morales: Estn ligadas a pautas de comportamiento
que el individuo se da a s mismo, reglas que cada uno de
nosotros respetamos. Son del hacer, porque siempre se traducen
en actos. Con respecto a las reglas morales se han desarrollado
tres teoras, y para determinar a que reglas se parecen, hay que
analizar estas tres teoras.

Teoras:
1)TEOLGICA: Es la teora que se desarroll durante la Edad
Media, a travs de la Escolstica de Santo Toms de Aquino.
Entiende que las reglas morales provienen de una autoridad
supraterrenal (DIOS) y que Dios dicta normas que obligan de
alguna manera muy fuerte. Se pareceran a prescripciones porque
tiene Autoridad Normativa, Sujeto Normativo, Promulgacin y
Sancin. Dios sera la Autoridad Normativa, los fieles de la Iglesia
seran el Sujeto Normativo, los 10 mandamientos seran la
Promulgacin y la sentencia si se comete un pecado sera la
Sancin. Se pareceran a las Normas Prescripciones pero no lo
son.
2) TELEOLOGICA: Para la corriente teleolgica -telesis- (medio
fin), que coincide con el jusnaturalismo del Siglo XVIII, llamado
racionalista o de raz profana, entiende que seran como reglas
tcnicas, pero no lo son porque son de conducta, no son de uso
cotidiano porque establecen una relacin de medio fin. Para esta
teora se pareceran a las reglas tcnicas. No tienen proposicin
anankstica.
3): DEONTOLOGICA: DEONTOS-DEBER. Segn esta teora las
reglas morales seran sui gneris, no necesitan parecerse a
ninguna otra, se bastan a s mismas, no necesitaran parecerse a
nadie. Las incluidas en esta tercera teora para Von Wright no son
normas.
Reglas Ideales: Para Von Wright son reglas del ser, porque
siempre permanecen en el interior del individuo. No se traducen
en actos. Son ejemplos que tomo y que me sirven para tener en
cuenta. Por ejemplo, Ser un buen estudiante, ser un buen
profesional, ser un buen ser humano. Siempre son un modelo, un
ejemplo que trato de imitar, aspiraciones personales. Cuando trato
de seguir un ejemplo, no siempre se va a traducir en actos, es un
lineamiento interno que solo yo lo conozco. Me quiero parecer a,
quiero llegar a ser como. Son reglas del ser porque el ideal est
dentro del individuo, los actos los tengo que realizar para alcanzar
mi ideal interior.

Las reglas ideales aunque no se traduzcan en actos, y por

lo tanto sean reglas del ser, por lo menos se tienen que parecer a
dos de las puras. Y las reglas ideales, se parecen a las reglas
conceptuales porque por ms que estn en el interior, fijan pautas
a seguir, fijan patrones y se parecen a las reglas tcnicas porque
tienen la relacin medio fin, si quiero llegar a ser como... tengo
que esmerarme. No son de uso cotidiano, son ideales.
Nornas Prescripciones

Leyes del Estado

rdenes verbales militares
rdenes de padres a hijos
Leyes de lgica y matemtica

Normas Puras

Reglas Conceptuales
Reglas Tcnicas (Son de uso)

Reglas Consuetudinales

Normas Impuras

Reglas Morales

Reglas gramaticales
Reglas del juego
Tienen prop. anankstica
Se parecen a Prescripciones
Se parecen a Conceptuales

Teora Teolgica (Prescripciones)

Teora Teleolgica (Tcnicas)
Teora Deontolgica (A ninguna)

Reglas Ideales (Son del ser)

Conceptuales
Tcnicas

Concepto de Accin y Actividad. Nocin de agente.

Resultado y consecuencia. Actos y Omisiones. Capacidad y
habilidad.
La lgica del cambio de Von Wright est ligada a un
concepto "que el cambio que se produce en el mundo es
producido ante todo por un agente mediante una accin",
entendiendo por agente a un sujeto. Como las reglas de la
naturaleza no forman parte de la Teora Normativa, deja de lado
Von Wright esos cambios que se producen en el mundo por
fenmenos naturales. Pero esos cambios tienen que ser cambios
que se producen voluntariamente. En la lgica del cambio el
agente tiene una intuicin del objeto, no solo intelectual sino
adems volitiva, es decir, una intuicin que genera cambios a

partir de su accin. Cuando el cambio en el mundo, que es

producto de una accin voluntaria, tiene por finalidad crear una
norma pura o impura, se dice que se ha desplegado una accin
normativa. Este cambio puede estar ligado a dos efectos.
Un primer efecto generara a partir del cambio un suceso
(Acaecen). Un segundo efecto generara a partir del cambio un
proceso (Transcurren).
Produce un suceso, es decir algo que ocurre en un
momento determinado, que se da de una sola vez, decimos que el
agente ha desarrollado una accin.
Cuando el agente en su accionar, produce un cambio a
partir de un proceso, que no es algo que acaece en un momento
determinado sino algo que transcurre, estamos ante una
actividad.
Cuando se da un suceso, dice Von Wright, estamos ante
una accin propiamente dicha, y cuando estamos ante un proceso
es una actividad. Los dos se dan voluntariamente.
Si yo digo, por favor, levntese y cierre la puerta y va y la
cierra ha generado un suceso, porque yo no estoy poniendo el
acento a cuando va caminando sino cuando la cerr, porque yo lo
que quiero, la norma que he dictado, es que cierre la puerta, por
lo tanto se gener un cambio en el mundo porque ahora la puerta
est cerrada, se gener un suceso y se desarroll una accin
determinada. En cambio si yo le digo, puede fumar y Ud. se pone
a fumar, est desarrollando un proceso y est generando una
actividad. Ahora bien, dice Von Wright habra que poner a pensar
qu ubicamos primero, si la accin o a actividad. Evidentemente
siempre hay una relacin entre accin y actividad, pero para
poder entender dice Von Wright cada vez que se desarrolla una
actividad sta en algn momento comienza y en algn momento
termina, cuando comienza la actividad he desarrollado una accin
y cuando termino la actividad he desarrollado otra accin.
Siempre antes de una actividad necesariamente hay una accin, y
como esa actividad culmina en algn momento, entonces cuando
termina tenemos otra accin.

Nocin de agente:
El agente es quien produce un cambio en el mundo a partir
de una accin o de una actividad, generando un suceso o un
proceso. Y al agente lo debemos separar o dividir inicialmente en
agente Supraemprico y Emprico.
El agente Supraemprico es el que est ms all de los
sentidos, es aquel que no lo podemos percibir por los sentidos, es
ms no tiene existencia en el mundo real. Dios, por ejemplo. Y
como no podr producir un cambio directamente en el mundo, al
menos en el mundo de la lgica, slo lo mencionamos.
El agente Emprico es aquel que tiene existencia en el
mundo real, y que genera cambios en el mundo real a partir de su
accin o actividad voluntaria, es aquel al que podemos percibir,
pero no todos los agentes Empricos son iguales. Y esto nos
lleva a una sub-clasificacin de agente Emprico, separndolo en
agente emprico Personal e Impersonal:
Agente Emprico Personal: tiene existencia en el mundo real y, es
aquel que tiene existencia visible y est constituido por el ser
humano, con nombre y apellido, lo tengo individualizado. Se
divide a su vez en Agente Emprico Personal Individual, un
hombre, una persona de existencia visible, una persona fsica
determinada; y Agente Emprico Personal Colectivo, un equipo
momentneo, transitorio donde nadie pierde su identidad
personal.
Agente Emprico Impersonal: tambin tiene existencia en el
mundo real, pero no es una persona humana, es una persona
jurdica, es un ente distinto, diferente de aquellos que lo
componen, por ejemplo una sociedad, una fundacin, una
corporacin, una asociacin. Est compuesto por agentes
empricos personales pero se diferencia de ellos. En la sociedad,
una vez que adquiere vida jurdica, es titular de derechos y puede
contraer obligaciones, y es ella que tiene vida, la que tiene
derechos. Dice Von Wright, si lo podemos llevar al terreno del
Estado, el Estado mismo es un agente impersonal, el Poder
Legislativo, como rgano deliberativo, tambin es un agente
emprico impersonal por ms que est conformado por muchos
agentes empricos personales.

Resultado y Consecuencia:
Qu efectos produce el agente que realiza un cambio en
el mundo?
Cuando el agente produce un cambio que se lleva a cabo
por su exclusiva voluntad a travs de una accin, hablamos de
Resultado. Por ejemplo cuando una persona abre una puerta, la
puerta abierta es el Resultado. La relacin que hay entre la accin
voluntaria del agente y el resultado, genera un nexo intrnseco o
lgico, hay una vinculacin ntima, porque el resultado se genera
a travs de una accin. Dice Von Wright que el Resultado puede
traer efectos, de hecho los trae porque si abro la puerta puede
bajar la temperatura, y esos efectos que se producen a partir del
Resultado no siempre son deseados por mi.
Cuando en el cambio intervienen factores externos que
exceden la voluntad del agente, se produce una Consecuencia,
en este caso no hay efecto directo de la voluntad del agente, no
hay vinculacin ntima, el nexo es extrnseco o causal.
Actos y Omisiones:
Cuando hablamos de Acto hay actividades y acciones, lo
relacionamos con un cambio que realiza el agente, lo importante
es que se produzca el cambio. Cuando hablamos de la lgica del
cambio, tambin debemos hablar de Omisin. Omisin es cuando
se elige no hacer pudiendo hacer, se abstiene de hacer. Aqu
tambin estamos en la lgica del cambio, porque la Omisin
tambin produce cambios en el mundo, para poder abstenerse
(dejar de hacer a propsito) debe existir la posibilidad fctica de
hacer, caso contrario no hay Omisin. Las acciones y omisiones
estn dentro de la lgica del cambio porque ambas son
voluntarias. Es cierto que puedo abstenerme u omitir, pero hay
distintos grados de abstencin. Slo existen cuatro grados de
abstencin, que van de lo ms leve a lo ms fuerte. Siempre que
el agente se mantenga en su abstencin voluntaria, estamos
dentro de la lgica del cambio.

1 Grado o bsico: A este grado se lo llama inicial. Sin

ninguna especificacin o aclaracin digo, omito y me abstengo
pudiendo hacer, este grado bsico es inicial, es el ms leve. Por
ejemplo: se que puedo abrir la puerta pero no lo hago.
2 Grado: A este grado se lo llama oportunidad. Nos pone
en la posibilidad de la oportunidad, implica una localizacin en el
tiempo, ahora me abstengo de hacerlo pudiendo hacerlo.
Posibilidad ms fuerte de abstencin. Por ejemplo: se que puedo
abrir la puerta, pero ahora no lo hago, en este momento no lo
hago.
3 Grado: A este grado se lo llama opcin. Se agrega la
idea de opcin, s que puedo hacer, pero ahora tomo la decisin
de no hacerlo. Me abstengo de una manera ms fuerte. Por
ejemplo: se que puedo abrir la puerta, pero ahora decido no
hacerlo.
4 Grado: A este grado se lo llama decisin final, o tambin
lo llamamos grado extremo. El agente lleva a cabo una abstencin
en el sentido ms fuerte de la palabra. Es una decisin
terminante. Hay una fuerte influencia externa para hacerlo, pero
se mantiene la intencin de no hacerlo. Por ejemplo: se que
puedo abrir la puerta, pero ahora decido no hacerlo, pese a una
fuerte presin externa para que lo haga.
Cuando Von Wright lleg a la Argentina en 1957, en los
analticos (un grupo de juristas) encontr una interpretacin
contraria a su teora porque estos sostenan que no eran cuatro
sino cinco los grados de abstencin. Consultados todos sus
trabajos, nunca se sali Von Wright de estos cuatro grados. La
Escuela Analtica de Lenguaje Argentina entenda que exista un
5 Grado de abstencin o intento fallido que estar dado por la
circunstancia de que el agente decide no hacer pese a estar
fuertemente influenciado, pero luego cambia de opinin y falla.
Por ejemplo: se que puedo abrir la puerta, pero ahora decido no
hacerlo, pese a una fuerte presin externa para que lo haga, y
luego cambio de opinin y voy a abrir la puerta pero no lo logro

hacer porque est cerrada con llave. Hay fuertes factores

externos que impiden la concrecin, pero no es una abstencin.
Von Wright nunca acept este interpretacin del intento fallido de
la Escuela Analtica de Lenguaje Argentina.
Capacidad y Habilidad:
Hay determinados cambios en el mundo que pueden ser
llevados a cabo por cualquier agente mediante una accin
voluntaria. En estos agentes existe capacidad. Todos tenemos
capacidad para llevar a cabo una accin voluntaria, salvo algunas
excepciones.
Hay determinados cambios que slo lo pueden hacer
algunos agentes. Cuando se requieren aptitudes especficas,
diremos que hay habilidad y no slo capacidad. Habilidad es
sinnimo de destreza. Hay que dominar una tcnica precisa y
cada vez que lo intento lo tengo que lograr.
Elementos de las normas. Ncleo normativo. Norma y
lenguaje. Promulgacin.
Cualquier tipo de norma, ya sea pura o impura, debe reunir
por lo menos tres elementos que constituyen el ncleo normativo,
si no estn presentes estos requisitos no estamos ante una
norma. Estos elementos son: Carcter, Contenido y Condicin de
Aplicacin.
Cuando nos referimos a las Normas Prescripciones que
son las leyes del Estado, dice que no slo deben tener estos tres
elementos, sino que adems, deben tener: Autoridad Normativa,
Sujeto Normativo y Ocasin, en total son 6 elementos. Aqu est
la contradiccin de Von Wright, porque dice que se refiere a las
leyes del Estado y antes haba dicho que tenan tambin
Promulgacin y Sancin y luego lo niega, y dice que estos dos
ltimos elementos son secundarios. Esto es porque es un lgico y
no un jurista. Su intencin era estudiar los componentes
generales de toda norma o regla.
Ncleo Normativo en cualquier tipo de norma:

Carcter: Nos estamos refiriendo al sentido que se le da a la

norma. Si se ha creado o se da como obligacin, permisin o
prohibicin.
Contenido: Es para que se sepa qu es aquello que est obligado,
permitido o prohibido.
Condicin de Aplicacin: Son las condiciones lgicas que deben
darse cuando se dicta la norma, para que la norma se pueda
aplicar. Se clasifican en:
Categricas: Con slo mencionarla se entiende la condicin de
aplicacin, no necesita aclaracin al margen. Con el solo dictado
de la norma es suficiente, ya se lo que tengo que cumplir.
Hipotticas: Cuando es necesario hacer alguna aclaracin
porque sino el agente no sabe qu hacer o qu no hacer.
Por ejemplo, si digo prohibido fumar, el Carcter sera
prohibido, el Contenido sera fumar y la Condicin de Aplicacin
sera categrica porque ya est dada en el dictado de la norma.
En cambio si digo prohibido abrir la puerta si llueve, la Condicin
de Aplicacin sera hipottica, porque si no llueve la puerta puede
ser abierta, lleva una aclaracin adicional.
En las Normas Prescripciones:
Autoridad Normativa: es quin crea la norma, de quin emana la
norma. Cuando el agente ha creado una norma ha desplegado
una accin normativa. Segn la autoridad normativa, las normas
pueden ser:
Tenomas: si la autoridad normativa es un agente supra
emprico o supra terrenal (Dios).
Positivas: si la autoridad normativa es un agente emprico o
terrenal (Legislador).
O tambin pueden ser:
Autnomas: cuando el sujeto y la autoridad normativa se renen
en el mismo agente, dice Von Wright cuando el agente se da
reglas a s mismo. Son las reglas morales.
Heternomas: cuando la autoridad normativa es distinta al sujeto
normativo.
Las Autoridad Normativa tiene que ser sobre todo positiva y
heternoma.

Sujeto Normativo: es a quin va dirigida la norma, el que la tiene

que cumplir. Se clasificacin en:
Individual: cuando es para una persona determinada, o para
unos pocos.
General: cuando va dirigida a una cantidad considerable de
personas. Puede ser: general propiamente dicha cuando es para
una gran cantidad de sujetos normativos pero con algn tipo de
limitacin, por ejemplo en el mbito del Derecho tanto el Cdigo
Civil, el Comercial o el Penal se aplican tanto a Argentinos como a
extranjeros que desarrollan su actividad en nuestro pas y,
eminentemente general, sin ninguna limitacin, por ejemplo
normas de Derecho Internacional sobre Derechos Humanos que
no hacen ninguna precisin sobre nacionalidad, raza, etc.
Ocasin: Son condiciones que deben darse para que la norma
sea aplicada. Se refiere a condiciones tempoespaciales. Tienen
una localizacin en el tiempo y en el lugar (espacio). La
clasificacin es la misma que la del sujeto normativo:
Individual: se refiere al ahora y aqu. Por ejemplo cierre la
puerta hoy.
General: Propiamente dicha: tienen alguna limitacin. Por
ejemplo cierre la puerta de 08:00 hs. a 12:00 hs.
Eminentemente general: sin lmites. Por ejemplo cierre
la puerta siempre.
Cuando Von Wright se refiere a Normas Prescripciones
dice que deben tener adems de Carcter, Contenido y Condicin
de Aplicacin, Autoridad Normativa, Sujeto Normativo y Ocasin.
Al estar ausente la Promulgacin y la Sancin se evidencia que
Von Wright no crea una teora de las normas jurdicas sino una
teora normativa general.
Norma y Lenguaje: Promulgacin:
Von Wright se da cuenta de su error y crea una teora de la
Promulgacin. Segn la Teora General de las Normas de Von
Wright, toda norma pura o impura tiene que estar estructurada con
elementos (3 o 6). Una cosa es la norma, pero algo distinto es la
formulacin de la norma. Cuando la Autoridad Normativa da a

conocer, formula una norma, debe utilizar el lenguaje, es decir un

sistema de smbolos que todos deben entender.
Cuando la Autoridad Normativa formula una Norma
Prescripcin, tendr que utilizar una formulacin de la norma en el
sentido ms fuerte de la palabra, porque tendr que generar una
obligacin o una prohibicin, tambin puede ser una permisin,
pero generalmente las leyes del Estado obligan o prohben. En
este momento decimos que la autoridad normativa ha formulado
una Promulgacin.
El trmino promulgacin, segn Von Wright, est referido a
dar a conocer concretamente una prescripcin. Se utiliza si la
Autoridad Normativa crea Leyes del Estado. Cuando se trata de
otro tipo de normas se trata de indicaciones, sugerencias,
recomendaciones, utiliza Auxiliares Denticos. Es un lenguaje
ms dbil que la Promulgacin. Como la Promulgacin incluye la
obligatoriedad en el sentido ms fuerte de la palabra, incluye la
Sancin coactiva ante su incumplimiento.
Con las otras normas, como lo son las reglas tcnicas o las
reglas conceptuales, dice Von Wright, se puede aprender a jugar
un juego o a utilizar un aparato determinado, sin necesidad de
haber ledo las instrucciones o las reglas, pero eso no significa
que las reglas no hayan tenido que ser enunciadas o plasmadas
en un lenguaje determinado en algn momento, por lo tanto, estas
normas tambin dependen del lenguaje.
Qu pasa con las reglas consuetudinarias? Son
dependientes del lenguaje o no? Cuando Von Wright se hace esta
pregunta dice que como la costumbre es una repeticin constante
de conductas con sentido de obligatoriedad a travs de un tiempo,
son las menos dependientes del lenguaje, de hecho se puede
estar en la formacin, en la creacin de una costumbre sin
siquiera enunciarlo en un lenguaje determinado. Por eso Von
Wright termina diciendo que si bien son las menos dependientes
del lenguaje, no por eso en algn momento no llegarn a estar
plasmadas en un lenguaje determinado.
En cuanto a las reglas morales y las reglas ideales, Von
Wright omite hacer un anlisis, dice que no son objeto de su obra
y deja el tema sin tratar, pero siempre dando a entender que
todas las normas dependen del lenguaje.

Lenguaje: Conjunto de smbolos que son acordados entre

los hombres para que se den a entender entre s.
Hay dos formas para crear Normas Prescripciones, el
Modo Imperativo y los Auxiliares Denticos.
Von Wright para continuar con su anlisis se hace dos
preguntas, primero con el Modo Imperativo el Modo Imperativo
solamente se utiliza para las Normas Prescripciones?, y la
segunda pregunta es todas las Normas Prescripciones utilizan el
Modo Imperativo?
La respuesta a la primera pregunta es No, porque tambin
sirve para rezar, prometer o advertir, y la respuesta a la segunda
pregunta tambin es No, dando paso a los Auxiliares Denticos.
Modo Imperativo: Es un modo gramatical. Sirve para dar rdenes,
pero tambin se suele usar para rezar, prometer o advertir.
Ahora Von Wright, se va a hacer las mismas preguntas
pero con los Auxiliares Denticos los Auxiliares Denticos
solamente se utilizan para las Normas Prescripciones?, y la
segunda pregunta es todas las Normas Prescripciones se
pueden formular por medio de Auxiliares Denticos?
La respuesta a la primera pregunta es que No, porque
tambin se utilizan para formular reglas tcnicas y reglas
conceptuales, y la respuesta a la segunda pregunta tambin es
No, porque tambin se utiliza el Modo Imperativo.
Auxiliares Denticos: Son los usos del lenguaje donde se
encuentran las palabras: debe, puede y tiene que no.
Esto lleva a una tercer pregunta que es todas las Normas
Prescripciones utilizan nada ms que el Modo Imperativo y los
Auxiliares Denticos?
La respuesta tambin es No, porque hay una tercera forma
para crear normas, que es el Modo Indicativo.
Modo Indicativo: Son formulaciones en el tiempo futuro que
funcionan como una orden prescripcin. Cuando la norma da
condiciones de momento y lugar. Por ejemplo, el Presidente debe
dar apertura a las Sesiones del Congreso.

BOLILLA III
Introduccin a la Ontologa Jurdica
Objeto Derecho. H.L.A. Hart. Los problemas recurrentes de la
Ciencia Jurdica.
Ontologa Jurdica es la primera rama de la Filosofa del
Derecho. Nos referiremos al concepto del Derecho, a tratar de
alcanzar a conocer la esencia de lo que el Derecho es. Husserl
elimin la barrera kantiana del mundo fenomnico y del mundo
noumnico. Para Kant el sujeto slo poda conocer algunos
aspectos que el objeto le ofreca, obviamente tambin del
Derecho, y que Husserl elimin. Lleg a la conclusin de que el
sujeto debe tener una intuicin distinta, ms profunda llamada;
fenomenolgica que le permite conocer la ltima estructura del
objeto. Husserl elimin el primer plano de Kant que era el mundo
fenomnico al cual Husserl lo llamaba plano ntico y lo que Kant
llamaba mundo noumnico, que no se poda llegar a conocer,
Husserl entiende que a partir de la intuicin fenomenolgica si lo
vamos a conocer, entonces descubriremos el verdadero plano del
objeto, ms profundo, que se llamar plano ontolgico. Cada vez
que el cientfico del Derecho se pregunta qu es el Derecho?,
estamos ante la ontologa jurdica. La ontologa jurdica estudia la
ltima y verdadera esencia de la estructura de lo que el objeto
derecho es. No todos los autores ven al Derecho con los mismos
ojos, no todos llegan a la misma conclusin de lo que el derecho
es. Por ejemplo:
Kelsen: Descubre una nueva lgica imputativa del deber
ser, que puso el acento en cmo el sujeto piensa ontolgicamente
el fenmeno jurdico.
Qu es lo que el sujeto piensa con la lgica imputativa?
Las normas jurdicas, por eso para Kelsen el Derecho es igual a
norma jurdica.
Cossio: Est de acuerdo con Kelsen en la forma de pensar,
es decir en la lgica imputativa del deber ser, pero no est de
acuerdo en el qu, en vez de normas jurdicas, el sujeto piensa en
conducta humana en interferencia intersubjetiva.

Para poder llegar a la respuesta de la pregunta qu es el

Derecho?, tenemos que partir de distintos principios, de bases
concretas. Primero tenemos que separar el iusnaturalismo del
iuspositivismo, para realizar un primer anlisis de la ontologa
jurdica. Estas dos categoras pertenecen a la Teora Normativista.
Iusnaturalismo: Para este movimiento, el Derecho
proviene de un conjunto de normas creadas por autoridad
supraemprica o supraterrenal que tienen un fundamento moral o
religioso, que fundamentan el derecho positivo, quiere decir que el
Derecho creado por el legislador no es el verdadero derecho. Son
normas no escritas captadas por todos los seres humanos, que
tienen validez universal, son atemporales y aespaciales, el
Derecho contiene normas que son absolutamente justas, que
siempre han existido.
Tenemos que separar el iusnaturalismo de raz teolgica
del de raz profana. El primero de ellos tuvo su apogeo en la
poca medieval, se crea que el Derecho es un conjunto de
normas de validez universal, perfectas e infinitamente justas
porque es creado por Dios. El mximo representante de este
iusnaturalismo fue Santo Toms de Aquino.
A partir del Siglo XVI el iusnaturalismo de raz teolgica
empez a perder prestigio, comenz a ser puesto en tela de juicio.
Aparece el iusnaturalismo de raz racionalista o profana,
alcanzando su mximo apogeo en el Siglo XVIII. Este
iusnaturalismo va a tener un origen poltico, el fundamento va a
ser, justamente, fundamentar la necesidad de la existencia del
Estado. Se segua pensando, en el Siglo XVIII, que el Derecho es
un conjunto de normas de validez universal, perfectas e
infinitamente justas, pero que no derivaba de Dios, sino de
provena de la razn humana, era el hombre a travs de su
razonamiento, de su pensamiento le daba origen al Derecho
Natural. En este siglo nace el proceso del constitucionalismo
moderno, nacen las grandes constituciones, comenzando con la
Constitucin Norteamericana de 1787.
En las dos versiones del iusnaturalismo, el Derecho es un
conjunto de normas de validez universal, perfecto en infinitamente
justo, la gran diferencia se encuentra en que para el primero el

Derecho proviene de Dios, para el segundo proviene de la razn

humana.
Iuspositivismo: Comienza a desarrollarse en el Siglo XIX,
como una reaccin al iuspositivismo, reaccin que fue paulatina.
Comienza cuando nace el Cdigo Civil Francs, en el ao 1804,
con la era de la codificacin. Hay dos tipos de iuspositivismos, uno
ideolgico y otro metodolgico.
El iuspositivismo ideolgico, si bien entiende que con la
codificacin la ley es la nica fuente del Derecho, tambin tiene
en cuenta los valores y las ideologas polticas. Entiende que el
Derecho es un conjunto de normas creadas por el legislador
terrenal o estatal, y que la nica fuente es la ley escrita, pero
incluye valores e ideologas. Este iuspositivismo domin durante
todo el Siglo XIX.
El iuspositivismo metodolgico, que critica duramente al
ideolgico porque entiende que al incluirse ideologas polticas y
valores sigue ligado al iusnaturalismo. Nace en el Siglo XX, a
partir de Hans Kelsen, y entiende que el Derecho es un conjunto
de normas jurdicas creadas por el legislador estatal y que no
incluye ningn tipo de valoracin ni ideologa poltica, nada ms
norma jurdica, se limita al anlisis de la norma jurdica. Entiende
que la justicia como mximo valor, est afuera del Derecho, dice
que un anlisis sobre la justicia no es un anlisis jurdico, es un
anlisis moral, religioso, ideolgico, pero no un anlisis jurdico,
porque ningn tipo de valor puede estar incluido en el estudio del
Derecho. Para este tipo de iuspositivismo, el Derecho Natural no
existe, es absolutamente irrelevante.
Para el segundo anlisis ontolgico jurdico, para responder
la pregunta qu es el Derecho?, vamos a referirnos a las Teoras
Culturalistas, que entienden que el Derecho es un fenmeno
cultural, es producto de la accin humana, que el Derecho es ante
todo un fenmeno social, y que est ligado a todo lo que el
hombre hace en sociedad. Dentro de las Teoras Culturalistas
ubicamos primero a las Corrientes Sociolgicas del Derecho,
luego a la Teora Tridimensional, y por ltimo a la Teora
Egolgica.

Corrientes Filosficas del Derecho: Para ellas el

Derecho se encuentra en el hecho social. El Derecho es igual a
hecho social. Dentro de estas corrientes hay dos vertientes, una
de ellas es el Realismo Norteamericano y la otra es el Realismo
Escandinavo.
Para el Realismo Norteamericano, el intrprete del hecho
social es el juez. Lo que hay que analizar es cmo el juez analiza
el hecho social y cundo lo hace, cuando dicta sentencia.
Por su parte, para el Realismo Escandinavo el intrprete
del hecho social es el legislador.
Teora Tridimensional: Creada por Miguel Reale de Brasil.
Para ella la esencia del fenmeno jurdico no se encuentra en el
hecho social solamente; est simultneamente en el hecho social,
en la norma jurdica y en los valores. El legislador debe captar
previamente a la creacin de la norma el hecho social pero
adems le deber agregar valoracin.
Teora Egolgica: El Derecho se encuentra en la conducta
humana. Cossio pone el acento en la conducta humana, es decir
en lo que los hombres hacen y mientras lo estn haciendo. Cossio
incluye un aspecto que ninguna de las otras teoras lo tiene en
cuenta, incluye el aspecto de la vivencia. La conducta humana se
forma con la vivencia. La conducta humana no se observa, se
vive. Para Cossio el Derecho como fenmeno cultural y social se
encuentra en la conducta humana en interferencia intersubjetiva,
o sea que incluye tanto el aspecto pacfico como el aspecto
conflictivo de la convivencia social.
Volviendo a las Teoras Normativistas, y dentro de un
iusnaturalismo racionalista del Siglo XVIII, encontramos a las
Escuelas Analticas.
Escuelas Analticas: La escuela analtica ha tenido dos
vertientes: la Escuela Analtica de Jurisprudencia y la Escuela
Analtica de Lenguaje.

La Escuela Analtica de Jurisprudencia nacida en Inglaterra y que

tiene su apogeo en el primer cuarto del Siglo XVIII con John
Austin. Analiza cientficamente el Derecho a travs del estudio de
los fallos judiciales. Proviene del Common Law ingls no es un
derecho escrito, tiene una raz histrica no lgica, no tienen
Cdigos ni Constitucin, su evolucin est unida a la evolucin de
la costumbre. Austin lleg a la conclusin de que el Derecho tiene
un carcter normativo, es un conjunto de reglas que se traducen
en mandatos dictados por el soberano (Rey) pero que tienen una
caracterstica especial que es que no lo obligan a l sino a los
sbditos, o sea que el soberano no es alcanzado por el Derecho
que cre. El poder poltico est por encima del Derecho. A esta
teora se la llamaba imperativista, porque el soberano dicta
mandatos imperativos que se imponen por la fuerza si es
necesario.
La Escuela Analtica de Lenguaje, critica la teora analtica de
Austin, y construye una nueva teora jurdica llamada:
La Teora de los Problemas Recurrentes, fue formulada por
H.L.A. Hart a mediados del Siglo XX. Dice Hart cmo puede ser
que por un lado cualquier hombre medio est, en cualquier
circunstancia en condiciones de poder saber cundo est frente a
un fenmeno jurdico, (cuando va a sufrir un dao, cuando peligra
su vida, cuando va a pagar un impuesto y a firmar un contrato) y;
por el otro, que los juristas, los cientficos del derecho, nunca
hayan podido ponerse de acuerdo, en lo que respecta a cul es la
verdadera esencia del fenmeno jurdico?
Hay algunos aspectos que han contribuido a producir cierta
confusin entre los juristas. Uno de los aspectos que ha ayudado
a que se confunda, sobre todo en los pases que tienen una raz
histrica, una raz consuetudinaria, ha estado dado por el Derecho
primitivo que tiene base consuetudinaria que no tiene en claro
quin es la autoridad normativa y qu alcance tienen sus
creaciones, a quines van dirigidas.
La caracterstica ms destacada del Derecho en todo
tiempo y lugar es que su existencia significa que ciertos tipos de
conducta humana no se presentan ya como optativos sino que
son obligatorios en algn sentido.

Dice Hart que la pregunta qu es el Derecho? ha

persistido y por eso es recurrente. Para poder llegar a dar un
verdadero concepto de Derecho, su verdadera esencialidad,
tendremos que partir de la base de que hay que solucionar tres
problemas recurrentes que se han presentado a lo largo de la
evolucin del pensamiento jurdico:
I. En qu se parece el Derecho a una orden respaldada por
amenazas?
II. Cules son las relaciones y diferencias entre Derecho y
Moral?
III. Es el Derecho una cuestin de reglas? Y hasta dnde lo es?
Aclaraciones: 1) Para definir lo que el Derecho es, previamente
hay que solucionar estos tres problemas recurrentes.
2) Estos problemas no configuran comportamientos estancos, sino
que estn vinculados entre s, por orden correlativo. Hay que
solucionarlos uno a uno.
Primer Problema Recurrente: Se traduce en que se
parece el Derecho a un mandato. El Derecho no es un mandato
por eso no es una orden respaldada por amenaza. Ejemplo del
asaltante: Si un asaltante entra en un banco y le ordena al cajero
que le entregue el dinero o si no lo mata (y lo amenaza con un
revlver), esto sera una orden respaldada por una amenaza.
Pero no es Derecho: El cajero no se ve obligado jurdicamente
por el asaltante para entregar el dinero. La orden de entregar el
dinero bajo amenaza no es Derecho porque la orden se da cara a
cara, el Derecho no necesita cuando crea normas, estar presente
porque la ley rige para el futuro. El derecho tiene la caracterstica
de generalidad, porque el Derecho va dirigido a todos.
La orden del asaltante dura un tiempo determinado, es de
corta duracin. El Derecho no debe pensarse para un tiempo
breve sino que tiene la nota de perdurabilidad. Dice Hart: Las
normas existen desde que son creadas jurdicamente hasta que
se derogan.
Este Primer Problema Recurrente se soluciona as: El
Derecho tiene dos caractersticas diferenciadoras de generalidad
y perdurabilidad.

Y cmo se pasa del primer al segundo problema? La

vinculacin es as:
Segundo Problema Recurrente: Cuando el asaltante
amenaza al cajero, ste sabe que hace algo que no debe, pero
tiene temor. Estaba obligado jurdicamente o se vio
psicolgicamente obligado por las circunstancias? Se genera un
conflicto de orden psicolgico y luego un conflicto de orden moral.
El gran problema que ha existido a lo largo de la evolucin de la
ciencia del Derecho, con respecto a la relacin que existe entre el
Derecho y la Moral, es una cuestin ligada a los trminos, al
lenguaje que se utiliza, reside en que la terminologa utilizada por
ambas es semejante. Esta terminologa similar hace que dudemos
si la Moral est ligada al Derecho o no, si son la misma cosa, si
son algo parecido, o si una ejerce influencia sobre la otra. Ambas
son ciencias normativas. Las relaciones entre ambas estn en la
cuestin terminolgica y la diferencia la encontramos en la
sancin. Solo y exclusivamente en el Derecho la sancin es
coactiva. Se aplica quiera o no lo quiera el ciudadano. La lgica
est dada en que la caracterstica de la sancin es de carcter
coactivo. Esta es la solucin al segundo problema recurrente.
Tercer Problema Recurrente: Cmo pasamos del
segundo al tercer problema? Tanto en la Moral como en el
Derecho, es obvio que estamos ante una cuestin de reglas.
Tanto la Moral como el Derecho se construyen a partir de reglas.
Para Hart s lo es, hasta dnde lo es? Qu clase de regla es el
Derecho? As como hay reglas de lenguaje, de matemticas, de
juego, etc., tambin hay reglas jurdicas. Para poder saber que
clase de regla es el Derecho, vamos a relacionarla con las que
ms se le parecen: las reglas consuetudinarias que tienen gran
peso en Inglaterra (a veces obligan ms que las leyes), pero no
son iguales porque es distinta la autoridad normativa. Por
ejemplo, en un templo entra un hombre con sombrero. Reaccin
Social que implica su incumplimiento. Slo en las reglas jurdicas
de Derecho, la autoridad tiene carcter de rgano del Estado,
autoridad normativa jurdicamente establecida. Son dictadas y
aplicadas por una autoridad oficialmente organizada. Solucin: el

Derecho es una cuestin de reglas creadas y aplicadas por una

autoridad oficialmente organizada.
Qu es el Derecho para Hart? El Derecho es un conjunto de
reglas que tienen las caractersticas de generalidad y
perdurabilidad y que se aplican bajo amenaza de sancin coactiva
por una autoridad oficialmente organizada.

BOLILLA IV) Introduccin al Estudio de las Normas Jurdicas

Las normas jurdicas. Estructura y elementos. Anlisis de
Kelsen, Cossio y Hart.
Qu es una norma jurdica? La norma jurdica es una
regla que obliga coactivamente, genera un fenmeno de
obligatoriedad y se impone coactivamente. Regula la conducta
social de los individuos bajo amenaza de aplicacin de sancin
coactiva. Por ms que tratemos de encontrar un fuerte sentido de
obligatoriedad en las normas morales o en una norma religiosa,
no tardaremos en descubrir que va a dejar a nuestro arbitrio el
cumplirlas o no, ms all de que tengan un fuerte peso, una fuerte
presin moral o religiosa. En cambio la norma jurdica no nos deja
la posibilidad de manejarnos a nuestro arbitrio, la norma jurdica
se impone, lo quieran los individuos o no, se impone bajo
amenaza de sancin coactiva. Para poder entender la estructura
de una norma jurdica previamente tenemos que llegar a la
conclusin que cuando hablamos de norma jurdica estamos en
definitiva ante un juicio lgico creado por el legislador. El jurista en
su afn por conocer el Derecho, de estudiarlo definir el
fenmeno jurdico, describir el objeto del Derecho. Pero el jurista
no crea normas, el nico que tiene la aptitud jurdica de crear
normas es el legislador. Porque las normas no son meras
recomendaciones, las normas no son solo reglas que indican
pasos a seguir. Las normas obligan coactivamente y slo puede
generar un fenmeno de coactividad aquel que tiene el poder del
Estado para hacerlo, el legislador. Ahora bien, qu clase de
juicio es la norma jurdica? Vamos a encontrar que en la evolucin
del pensamiento humano se ha entendido como norma tres clases
diferentes de reglas que llevan a formar un juicio lgico, se ha
considerado a la norma jurdica como una:
Regla categrica: a partir del Derecho como ciencia, se
consider a las normas jurdicas como juicio lgico categrico, a
esta teora se la llam teora imperativista y tuvo su mximo
representante en John Austin. Dentro de la lgica general,
estamos en presencia de un juicio lgico categrico cuando
admite una sola solucin, un solo supuesto. No es factible,
entender otra solucin que la que se est diciendo. No matar, no

robar, durante muchos aos el Derecho se manej solo con

juicios categricos, o imperativos. No contempla "el que matare
ser sancionado...". Se piensa con la Lgica Aristotlica del ser.
El anlisis lgico que se puede hacer es: A es B.
Regla hipottica: A partir de la Escuela Viena, a partir del
descubrimiento Kelseniano, desde 1911 en adelante, se comenz
a considerar a la norma jurdica como un juicio hipottico y nunca
ms de lo consider un juicio lgico categrico. Kelsen entendi
que la normatividad deba pensarse con la lgica imputativa del
deber ser, no como algo que es, sino como algo que lgicamente
debe ser, ya los juicios categricos no eran tiles. Kelsen propone
que el Derecho, pensado imputativamente, utilice para el
pensamiento del legislador que crea las normas, no juicios
categricos sino hipotticos: se construye a partir de dos
condiciones o dos supuestos, dos hiptesis, que se manejan de
manera condicional, pero con una sola solucin. Si no ocurre tal
cosa corresponde lgicamente que se d tal otra. El anlisis que
se debe hacer es: Si A deber ser B.
Regla disyuntiva: A partir de la Escuela Egolgica de
Carlos Cossio, o los seguidores de l, la norma jurdica no ha sido
considerada como un juicio hipottico sino como un juicio
disyuntivo. Nacer la teora de la Escuela Egolgica en la dcada
del 40. Cossio dir que si bien es cierto que el fenmeno jurdico
se debe pensar con la lgica imputativa del deber ser, no es
verdad que debemos usar un juicio hipottico como pretenda
Kelsen, sino un juicio disyuntivo. Para Cossio la norma jurdica
creada por el legislador ser un juicio lgico no hipottico sino
disyuntivo. Admite una u otra posicin. Nos manejamos con dos
opciones que se eliminan entre ellas, o es una cosa o es la otra.
Segn Cossio, utilizaremos un juicio disyuntivo porque tendremos
que tener en cuenta, en la creacin de la norma jurdica, no solo
el aspecto de la licitud sino tambin el de la ilicitud. Para Cossio
utilizar un juicio hipottico en la creacin de la norma es
insuficiente, incompleto. El anlisis que se debe hacer es: Si A
deber ser B o dado no B debe ser S. La primer parte se refiere a

la conducta humana pacfica, lcita y la segunda parte a la vida

humana conflictiva, ilcita. Esta regla tiene ms de una solucin.
Estructura y elementos de la Norma Jurdica. Anlisis de
Kelsen, Cossio y Hart:
Las normas segn Kelsen: Para entender el anlisis
que realiza Kelsen, respecto de la estructura de la norma jurdica,
hay que partir de la base de que toda la obra de Kelsen tiene dos
etapas. La primera etapa que comienza en 1911 cuando hacer el
descubrimiento de la lgica imputativa del deber ser y va a
culminar en 1934 cuando crea la primer versin de la Teora Pura
del Derecho, escrita en alemn. En 1940 se tiene que ir de
Alemania y llega a Estados Unidos y se encontr con una
sociedad completamente distinta, una sociedad que tiene como
fuente el Common Law ingls y se maneja con un realismo
jurdico, entonces Kelsen, comenz a tener que hacer
determinadas adecuaciones a su obra y escribe en 1945 Teora
General del Derecho y del Estado, tratando de que sea aplicable
su Teora Pura del Derecho en los Estados Unidos, hasta que
llega a la segunda versin de la Teora Pura del Derecho, escrita
entre 1953 y 1960.
Hasta 1934, para Kelsen la norma debe construirse
pensando el Derecho en forma hipottica, mediante esta nueva
forma de pensarlo que es la lgica imputativa del deber ser. Para
Kelsen existe ante todo una formulacin lgica de la norma y
luego construye la norma ya en forma ms completa haciendo
una formulacin jurdica.
Formulacin lgica: Si la norma se construye utilizando un juicio
hipottico, es decir, a partir de dos hiptesis condicionales dice
Kelsen que:
"Si A debe ser B". Si se da el fenmeno A corresponde
lgicamente que se d el fenmeno B. Por qu dos hiptesis?
Porque de no darse el fenmeno A no se va a dar el fenmeno B.
Es hipottico que se d A y por lo tanto es hipottico que se d B.
Solo recin cuando se produzca el fenmeno A corresponde
lgicamente que se produzca el fenmeno B. Qu quiere decir
"corresponde lgicamente"? Quiere decir que debe darse lo que

no quiere decir que de hecho se d. No estamos en el terreno de

la lgica del ser, propio de las ciencias de la naturaleza, sino que
estamos en la lgica del deber ser, propia de las ciencias
normativas, entre ellas, el Derecho.
Si se da A, debe ser B. Esta es la formulacin lgica de
Kelsen.
Formulacin jurdica: Decir: "si A..." es lo mismo que decir:
"Dado A...". Pero a la formulacin jurdica le tenemos que dar la
forma de norma jurdica. Por lo tanto "dado el acto ilcito debe
ser la sancin" que es lo mismo que decir "dado A debe ser B".
Kelsen prefiri en el momento de la creacin de una norma
resaltar la importancia de la posible existencia de un acto ilcito.
Porque entiende que el Derecho es un conjunto de normas
coactivas. Slo en el Derecho corresponde aplicar una sancin
jurdica. La esencialidad del Derecho que se ve en la norma, se ve
con mayor claridad en la norma jurdica penal. Deca Kelsen,
siguiendo a un autor alemn llamado Bindingi: cuando un
individuo comete un acto ilcito no est realizando un acto
violatorio del Derecho, contrario al Derecho como pretenda la
teora imperativista que utilizaba juicios categricos, cae dentro de
las previsiones del Derecho, est cumpliendo con el Derecho,
con cul Derecho? Con el Derecho Penal. Y esto ocurre slo si
cometemos un acto ilcito. Por lo tanto la conducta del delincuente
no es extrajurdica, sino que es una conducta que tiene efecto
jurdico, es la conducta que existe en el mundo del Derecho. Slo
se aplicar una sancin si se comete un acto ilcito. Slo se podr
aplicar el Derecho Penal si existe la figura delictual, por lo tanto
Kelsen entendi que una norma jurdica slo necesita para existir,
para que tenga todos sus elementos completos, establecer una
relacin entre un acto ilcito y su sancin.
Y la conducta debida? Para Kelsen tiene un carcter
secundario, no quiere decir que l est haciendo una apologa del
delito para caer dentro de las previsiones del Derecho, sino que
todo lo dems surge a partir de esto.
Toda conducta contraria a un acto ilcito es una conducta
debida. A esta clase de formulacin jurdica donde se relaciona el
acto ilcito y su sancin, Kelsen la llama norma primaria, por
qu norma primaria? Porque la norma necesariamente tiene que

existir. La construccin del Derecho nace a partir de la creacin

de la norma que l llama primaria. Ante las crticas que recibi,
luego con la segunda versin de la Teora Pura del Derecho, cre
una especie de auxiliar lgico, una especie de norma de una
importancia menor, que la llama norma secundaria.
Para analizar la estructura de una norma jurdica debemos
comenzar por el anlisis de la norma primaria que tiene tres
elementos.
Tenemos que analizar "si dado A debe ser B", cuya
formulacin jurdica es:
DADO

EL ACTO ILCITO
3

DEBE SER
2

LA SANCIN
1

Pero por dnde comenzamos? La lgica nos indicara que

debemos comenzar por el Acto Ilcito, pero no. Como para Kelsen
el Derecho est compuesto en su esencia por un conjunto de
normas de carcter coactivo, debemos comenzar por la sancin,
al revs, en sentido contrario a las agujas del reloj. Caso contrario
nos encontraramos con una confusin respecto al acto ilcito, no
sabramos a cul referirnos, si a un acto ilcito de la moral, de la
religin o del Derecho (jurdico). Y qu es la sancin? Para
Kelsen la sancin constituye la privacin de un bien, con o sin
contenido econmico. La pregunta siguiente que nos hacemos es
quin priva del bien, cualquiera puede aplicar una sancin? No,
slo la autoridad orgnicamente constituida, la que tiene carcter
de rgano oficial del Estado puede aplicar la sancin, cualquier
otro que no sea rgano del Estado y que priva de un bien con o
sin valor econmico, comete un acto ilcito, un delito. Por ser ste
el elemento ms importante de la norma jurdica primaria
constituye el elemento N 1. El elemento N 2 es el debe ser
implica un contenido estrictamente lgico, opera slo como un
nexo imputativo que relaciona el antecedente acto ilcito con el
consecuente sancin. Vamos al elemento N 3: el acto ilcito.
Kelsen para explicar la esencia de un acto ilcito, dice que un acto
ser considerado ilcito por el Derecho si est sancionado
jurdicamente, cualquier otro hecho por ms aberrante que nos
parezca si no tiene sancin jurdica no es un acto ilcito, ser un

acto inmoral, contrario a la religin, a las buenas costumbres. Slo

es un acto ilcito si est sancionado jurdicamente, en forma
coactiva.
Llegando a 1953, con la segunda versin de la Teora Pura
del Derecho, Kelsen llama norma secundaria concebida como un
auxiliar lgico, como una norma de segundo grado, es tal vez
innecesaria, pero sirve para comprender mejor la norma primaria.
La norma secundaria de Kelsen tiene dos elementos que son el
N 4 DEBER JURDICO, que est relacionado con el acto ilcito,
deriva del acto ilcito y el N 5 RESPONSABILIDAD, que es la
relacionada con la sancin jurdicamente establecida, deriva de
sta. La sancin es jurdica cuando est regulada por el Derecho,
establecida por la ley, aunque no lo est por la justicia. La sancin
jurdica concebida como castigo, no como sancin legislativa en el
procedimiento de creacin de una norma.
Slo existe el deber jurdico si la conducta contraria
constituye un acto ilcito, cuando est sancionada jurdicamente.
Pero no podra existir una obligacin que no constituya un deber
jurdico, cuya conducta contraria no sea un acto ilcito? Si, por
ejemplo si un amigo me presta dinero tengo la obligacin de
devolverlo? S, pero esto no es un deber jurdico porque la
conducta contraria no puede ser perseguible para obtener una
sancin jurdica. Toda otra obligacin por ms fuerte que sea, por
ms presin que genere, cuyo incumplimiento no constituya un
acto ilcito no es un deber jurdico, es un elemento jurdicamente
indiferente, como tambin lo son el conmemorar las fechas
patrias, pagar una deuda de juego.
La responsabilidad no est relacionada con el acto ilcito
sino con la sancin, es una derivacin de la sancin. Es
responsable el que sufre la sancin, el destinatario de la sancin.
En la mayora de los casos el que comete el acto ilcito es el
sancionado, pero en algunos casos no es el que comete el acto
ilcito, pero s lo es el responsable. El que comete el acto ilcito es
el autor material y el responsable es otro. Se es responsable si a
l va dirigida la sancin quien deba cumplir con ella, quien sufra
sus efectos.

Con respecto a la sancin la responsabilidad es:

- Responsabilidad directa: cuando el autor del acto ilcito es el
responsable y el que sufre la sancin.
- Responsabilidad indirecta: cuando el autor material no es igual al
responsable. Por ejemplo, los menores que cometen un acto
ilcito, los responsables son los padres.
- Responsabilidad individual: cuando es uno solo el que comete el
ilcito y uno solo es el responsable.
- Responsabilidad colectiva: cuando son varios los responsables
que cometen el ilcito.
Dentro de la responsabilidad colectiva, vamos a habla de
responsabilidad colectiva directa y responsabilidad indirecta. La
primera de ellas es cuando responden todos por el acto ilcito, una
banda de ladrones o asaltantes por ejemplo. Y en la segunda,
dice Kelsen, tenemos que analizar el Derecho Internacional de
Guerra, uno o varios cometen el acto ilcito y otros que no tienen
nada que ver responden. Por ejemplo, una Nacin bombardea a
otra, y a su vez esta Nacin contesta el ataque, bombardeando
una ciudad, donde mueren varios inocentes, esto se llama
represalia y estos inocentes no tienen nada que ver con el ataque.
Las normas segn Cossio: La crtica que el
egologismo le hace a Kelsen, est centrada en la importancia
fundamental que Kelsen le da a la norma primaria. Dice Cossio
que es cierto que la norma jurdica debe ser pensada
imputativamente dentro del terreno de la Filosofa Jurdica
llamada Lgica Jurdica Formal, a partir del gran descubrimiento
que hizo Kelsen en 1911, pero el gran error de Kelsen, deca
Cossio, es pretender que la norma deba ser creada a partir de la
utilizacin de un juicio hipottico que slo da la posibilidad de
establecer una relacin condicional entre el acto ilcito y la
sancin. Deca Cossio que, una norma jurdica completa debe
tener en cuenta otros aspectos.
La Escuela Egolgica de Cossio utiliza para la creacin de
la norma jurdica un juicio disyuntivo. Establece una relacin
entre dos opciones que se excluyen entre s. O utilizo una primera
opcin referida al aspecto lcito o caer en una segunda opcin
referida al aspecto ilcito, es decir que una norma jurdica

completa no puede basarse solamente en una relacin entre el

acto ilcito y su sancin. No debe privilegiar el aspecto de la
ilicitud, sino que debe tener en cuenta el aspecto lcito y el ilcito.
Cossio utilizando un juicio disyuntivo llevar a cabo una
formulacin lgica y una formulacin jurdica.
Formulacin lgica: Dado A debe ser B" o "Dado no B
debe ser S".
"Dado A debe ser B", es la Endonorma, porque es el
aspecto esencial de la norma, es lo que hace al ncleo de la
norma. Est relacionada con la licitud y con el deber jurdico, con
la conducta debida.
"Dado no B debe ser S", es la Perinorma, porque dice
Cossio que es lo que est de manera perifrica, es lo que no es lo
esencial, no es que no sea importante, pero no es lo que se da
ms seguido. Est relacionada con la ilicitud, con el
incumplimiento que debe estar sancionado, hace referencia a lo
que est afuera.
Aclaraciones: Primero: porque opta Cossio por un juicio
disyuntivo? Porque le ofrece dos opciones, dos posibilidades que
se excluyen entre s, que necesariamente tienen que incluir la
partcula "o. Nos da la posibilidad de tener una norma jurdica
completa, ms amplia, no necesita de un auxiliar lgico, est todo
dentro de la estructura de la norma que contempla tanto el
aspecto de la licitud en la Endonorma como el aspecto de la
ilicitud en la Perinorma.
Segundo: porque Cossio comenz el anlisis de la norma
jurdica a partir de la conducta debida? Porque la mayora de los
individuos de la sociedad cumplen con las normas, respetan el
deber jurdico. Cuando se da el incumplimiento se desarrolla una
etapa patolgica.
Formulacin jurdica: La formulacin jurdica de una norma
jurdica completa incluye tanto el aspecto de la licitud como el de
la ilicitud, y tiene diez elementos.
De los diez elementos, dos son estables, necesariamente
deben existir; cinco estn en la Endonorma, o es un nexo
disyuntivo que est fuera de la Endonorma y de la Perinorma, y
los cuatro ltimos estn en la Perinorma.

La formulacin jurdica que Cossio realiza es:

"Dada una cierta situacin de convivencia y libertad (1) debe ser
(2) la prestacin (3) de alguien obligado (4) frente al titular (5)
(hasta aqu es Endonorma) "o" (6) dado el incumplimiento de la
prestacin (7) debe ser la sancin (8) aplicada por un funcionario
obligado a ello (9) por pretensin de la comunidad (10) (esto es
Perinorma).
Elementos Estables: El 2 y el 6. El 2 es el deber ser" y es
estable porque est en la Endonorma y en la Perinorma y,
adems, porque siempre va a ser un nexo lgico imputativo, y
tiene un estricto carcter lgico. El 6 "o" es estable porque la
norma jurdica completa tendr que construirse a partir de un
juicio disyuntivo. Siempre debe estar presente.
Elementos variables: Varan de acuerdo a las
circunstancias jurdicas que permite incluir a todas las situaciones
jurdicas y no slo a la penal.
El 1 que se refiere a una situacin de convivencia y
libertad, incluye toda situacin fctica y lcita.
El 3 es la prestacin y se refiere a la obligacin que
tenemos, a llevar adelante un deber jurdico, que l llama
conducta debida.
El elemento 4 "de alguien obligado" y el elemento 5 "frente
a un titular" el primero tambin variar de acuerdo a las
circunstancias, de acuerdo a la situacin de convivencia y libertad.
Tambin variar el titular que poda ser un particular, el Estado o
mixta.
Los elementos variables de la Perinorma: "el
incumplimiento de la prestacin (7)" tambin es variable porque va
de acuerdo a cmo sea la prestacin, podra ser incumplimiento
penal, civil, comercial, laboral, etc. Y tambin es variable la
sancin (8)" porque hay distintas clases de sancin jurdica: penal,
civil, administrativa, etc. El elemento 9 "aplicado por un
funcionario obligado a ello" tambin vara de acuerdo a las
circunstancias, puede ser autoridad administrativa, judicial, etc. Y
el elemento 10 "por pretensin de la comunidad" la autoridad
adquiere su poder jurdico para sancionar porque la comunidad Io
est habilitando mediante la eleccin, incluyendo elementos

jurdicos y polticos. La pretensin de la comunidad puede variar

con el tiempo, dice Cossio, como el Derecho es un objeto cultural,
la pretensin de la comunidad es variable porque vara la misma
comunidad, la comunidad evoluciona, cambia constantemente.
Para algunos autores, por ejemplo Aftalin en "El Saber de
los Juristas" dice que la Endonorma de Cossio es igual a la
norma secundaria de Kelsen y la Perinorma es igual a la norma
primaria. Pero no, por qu? Porque Aftalin, con una visin muy
ideologista, no encontr la diferencia lgica que existe entre las
posiciones de Kelsen y Cossio.
La norma primaria de Kelsen no es igual a la Perinorma de
Cossio porque la norma primaria de Kelsen va dirigida a la
autoridad, porque es la que debe aplicar la sancin cuando se
comete un acto ilcito. En cambio la Perinorma de Cossio va
dirigida al individuo, a aqul cuya conducta implica un
incumplimiento de una prestacin entonces debe ser sancionado.
La Norma secundaria de Kelsen no es idntica a la
Endonorma de Cossio porque la norma secundaria de Kelsen es
un mero auxiliar lgico que contribuye a un mejor entendimiento
de la norma primaria. En cambio la Endonorma de Cossio
jerarquiza el deber jurdico, la conducta debida, no es un auxiliar
lgico, es donde debe comenzar el anlisis de la norma. Sac el
deber jurdico del papel secundario que le haba dado Kelsen y lo
llev el primer plano, y es all, en la Endonorma donde debe
comenzar el anlisis de la norma.
Las normas segn H.L.A. Hart:
Hart utiliza un estilo muy diferente al de Kelsen y Cossio,
tiene un estilo sociologista, tiene en cuenta la evolucin de la
comunidad. Si el Derecho es una cuestin de reglas que tienen
determinadas caractersticas, para poder hablar de un verdadero
ordenamiento jurdico o sistema de normas, deben existir reglas
de dos tipos diferentes: primarias y secundarias. Pero el
significado que les da Hart es diferente al que les da Kelsen.
Hart dice que las reglas primarias estn dirigidas al
individuo, obligan al individuo, y las reglas secundarias estn
dirigidas a la autoridad orgnicamente constituida.

A las reglas primarias las llama "reglas primarias de

obligacin", y a las reglas secundarias las denomina "reglas
secundarias de complementacin". Ambas deben estar
combinadas para tener un verdadero ordenamiento jurdico.
Pone como ejemplo la vida en una comunidad pequea,
una aldea, un grupo de personas sin autoridad establecida, donde
son necesarias solamente las reglas primarias. El grupo respeta
las normas de convivencia social. El primer problema surge
cuando la comunidad evoluciona. A medida que la sociedad
evoluciona van a aparecer defectos, que son tres. Las reglas
primarias sern entonces insuficientes. Estos defectos son: 1)
Falta de certeza, 2) Carcter esttico del Derecho y 3) Difuso
control social.
Primer defecto: En algn momento vamos a dudar sobre
cules son las pautas que hay que respetar.
Segundo defecto: Como no hay Poder Legislativo, el
Derecho no se puede modificar, no evoluciona porque no hay
quien cree nuevas normas, nos manejamos por la costumbre.
Tercer defecto: Si no existen poderes constituidos, no hay
control social.
El primer defecto desaparecer o se remediar de la
siguiente manera: la falta de certeza desaparecer con la regla
secundaria de reconocimiento. Dirigida a cualquier poder del
Estado, a todos sus rganos, que permite saber qu es lo que
debemos respetar o acatar, sabremos cules sern nuestros
derechos y obligaciones. Cada vez que un funcionario del Estado
dicta una regla, est otorgando certeza.
El segundo defecto, que se refiere al carcter esttico del
Derecho desaparecer con la regla secundaria de cambio.
Dirigida al Poder Legislativo que al crear normas, tambin podr
modificar las existentes o incluso derogarlas. Se dinamiza el
Derecho.
El tercer defecto del difuso control social, que era ejercido
por la misma comunidad, desaparecer con la regla secundaria
de adjudicacin. Dirigida al Poder Judicial que cuando dicte una
sentencia definitiva ejercer el control social como corresponde,
que establezca si el Derecho ha sido cumplido o no. Cuando el

Juez dicta la sentencia, se pone fin a los conflictos en forma

definitiva, porque lo hace a travs de su autoridad.
Slo vamos a poder hablar de un sistema de normas que
nos d una idea de un ordenamiento jurdico cuando existan
dentro de ese orden reglas primarias que van dirigidas a los
individuos que los obligan coactivamente y reglas secundarias
dirigidas a las autoridades oficialmente organizadas, a los rganos
del Estado. Ahora ya no estamos en una pequea comunidad sino
ante un Estado.
Propsito de la Teora Pura del Derecho. Purificaciones
metdicas. El Derecho como tcnica de motivacin social.
Derecho y Fuerza. Normas Jurdicas y reglas de derecho.
Para tratar este punto volvemos a Kelsen que inicia su
Teora General de Derecho en 1911 en su obra "Problemas
Capitales de la Ciencia del Derecho Poltico". Descubre una
nueva lgica para pensar el Derecho y plantea una nueva teora
que tiene dos finalidades. La primera comenz a esbozarse en
1911 pero que se desarroll en forma absoluta en la primera
versin de la Teora Pura del Derecho que data de 1934, escrita
en alemn. Hay una segunda versin de la Teora Pura del
Derecho escrita en 1945 en francs cuando Kelsen se hallaba en
EE.UU. y que va a tener algunas diferencias importantes con
respecto a la primera. En ambas mantuvo el carcter de Teora
Pura del Derecho cuyo propsito era crear una ciencia del
Derecho, que estuviera al mismo nivel que las otras ciencias, una
ciencia jurdica que no estuviese supeditada a ninguna
justificacin de ningn tipo, y como las ciencias de la naturaleza
alcanzaron un gran prestigio a partir de la segunda mitad del siglo
XIX, Kelsen pretendi en el siglo XX seguir un desarrollo similar
para que la ciencia del Derecho adquiriera un verdadero prestigio
quitndole el carcter secundario, con un alto porcentaje de
contenido residual. Pretendi jerarquizar la ciencia del Derecho
como tal, eliminando todo lo que l llam contenido espreo que
haba logrado desvirtuar a la ciencia del Derecho como tal y que
todo lo que tena que ver con el verdadero objeto, al que apuntan

los juristas, es de acuerdo a su criterio, la norma jurdica. Por lo

tanto todo aquello que no estuviera vinculado al anlisis de la
norma jurdica o del ordenamiento jurdico deba quedar fuera del
conocimiento del Derecho, por ejemplo la poltica, religin,
valoracin, moral, porque se estar entonces en un sistema
jurdico al servicio de intereses polticos de turno. Por lo tanto
deca Kelsen, cada vez que estamos incluyendo el valor justicia,
el valor de paz social o cualquier otro que est en la sociedad no
estamos haciendo otra cosa que incluir una ideologa determinada
y eso atenta contra la ciencia jurdica pura.
Para poder llegar a purificar el Derecho haba que
desarrollar un mecanismo que l llama purificaciones metdicas o
metodolgicas.
Purificaciones metdicas: La primera purificacin tiene por
objeto diferenciar o separar las ciencias de la naturaleza de las
ciencias normativas. Es una purificacin de primer grado,
genrica, bsica. Pero esto no era suficiente porque tambin la
moral y la religin son ciencias normativas, entonces fue
necesario realizar una segunda purificacin para diferenciar las
ciencias normativas que se manejan con el deber ser lgico
(propio del Derecho) de las ciencias normativas que se manejan
como un deber ser axiolgico (propio de la poltica, moral y
religin).
La primera purificacin: Las ciencias de la naturaleza se
manejan con el principio de causalidad y necesidad, dice Kelsen
que los fenmenos de la naturaleza, establecen una cadena
constante de causas y efectos, y adems esos efectos son
necesarios, independientemente de la voluntad del hombre, por lo
tanto las ciencias de la naturaleza se separan de las ciencias
normativas porque tienen principios propios de causalidad y
necesidad, y se aplica la lgica aristotlica del ser. Las ciencias
normativas se manejan con el principio de imputacin, porque se
piensan con la lgica imputativa del deber ser, y de libertad, los
individuos manejan con libertad la creacin de las normas, el
hombre es libre en la medida que se lo permitan las normas.
La segunda purificacin: Kelsen separa, dentro de las
ciencias normativas, el deber ser lgico del deber ser axiolgico.

Si el Derecho quiere adquirir pureza y ser una verdadera

ciencia tiene que separarse de toda ideologa. A partir de esta
separacin (lgico y axiolgico) separamos las normas en normas
jurdicas, normas morales y normas religiosas; y dice Kelsen para
poder entender por qu el Derecho se maneja solo con un deber
ser lgico y las dems con el axiolgico hay que comenzar a
separarlas, clasificarlas.
Normas jurdicas: sancin con estricto carcter jurdico.
Sancin coactiva.
Normas religiosas: algunos sistemas podran tener un
alcance; que las normas religiosas tengan alcance jurdico, como
el musulmn, pero la diferencia est en la autoridad que las
aplica. Y esta autoridad debe tener carcter de rgano del Estado.
Por lo tanto el Derecho es el nico que se maneja con el deber
ser lgico y aplicando una sancin coactiva por parte de una
autoridad rgano del Estado.
El Derecho como tcnica de motivacin social:
El Derecho es una tcnica de motivacin social indirecta
porque motiva a los individuos a cumplir por temor a la sancin. A
travs de la amenaza de aplicacin de una sancin coactiva, si
comete un delito. Es indirecta porque no motiva uno a uno, sino
en general, a travs de las normas, normas que se manejan en el
mbito del deber ser lgico. La moral es directa porque motiva a
travs de la sancin (no matar, no robar, es directa).

Unidos, en una sociedad diferente, con un sistema poltico mixto,

triparticin de los poderes pblicos. Kelsen trat de convencer a
los norteamericanos de su teora, entonces escribe su obra
"Teora General del Derecho y del Estado" en 1945. Con esta obra
prepara la segunda versin de su Teora Pura del Derecho, escrita
en francs, en el ao 1953. La primera versin estaba escrita en
alemn.
En su primera versin de la Teora Pura del Derecho,
Kelsen sostiene que tanto en la visin del legislador como en la
del jurista, el objeto del Derecho est constituido por la norma
jurdica sin establecer diferencias entre el anlisis del que haga la
norma y el anlisis del jurista cuando la interpreta.
A partir de las crticas que recibi en los Estados Unidos,
Kelsen tuvo que diferenciar entre el anlisis del legislador y el de
los juristas. Dice entonces que el legislador cuando crea una
norma lleva a cabo un acto de poder, opera como instrumento de
motivacin social indirecta. El jurista en cambio al aplicarla, slo la
comenta, la analiza. En la segunda versin dice que cuando el
legislador crea, estamos ante una norma jurdica, en cambio
cuando el que hace el anlisis es el jurista, estaremos ante una
regla de Derecho.
La regla de Derecho es una mera descripcin que realiza el
jurista o el cientfico del Derecho, y este anlisis puede ser
verdadero o falso. La norma jurdica es siempre verdadera. La
norma jurdica es una creacin del legislador, constituye un acto
de poder con carcter coactivo. La regla de Derecho es un acto
de conocimiento y la norma jurdica es un acto de voluntad.

Relacin entre Derecho y fuerza:

Es tan estrecha que cualquier otro que priva de un valor
que no sea el Estado, comete un acto ilcito. El Estado tiene el
monopolio de la fuerza, el control exclusivo del comportamiento
social. Tiene la fuerza, el derecho de aplicar sanciones.
Normas jurdicas y reglas de Derecho:
Kelsen petrific la teora del Derecho. Kelsen que era judo,
huy de Europa en la dcada del 30 y se asent en los Estados

Las normas jurdicas como esquema de la interpretacin de

conductas.
Para tratar este tema tenemos que volver a la distincin
entre Kelsen y Cossio. Qu es Derecho para Kelsen? Norma
jurdica que se construye lgicamente con un juicio hipottico.
Para Cossio la norma jurdica es un juicio lgico que se construye
disyuntivamente, pero no es Derecho. Para Cossio Derecho no es
igual a norma jurdica, la norma jurdica es un juicio lgico, un
esquema lgico de interpretacin del verdadero objeto del

Derecho que hace el legislador de la conducta humana en

interferencia intersubjetiva.
Para Cossio, a travs del anlisis de la norma jurdica, el
jurista mediante un juicio lgico disyuntivo, va a poder conocer e
interpretar el verdadero objeto del Derecho, el cual se encuentra
en la conducta humana en interferencia intersubjetiva. Por lo
tanto, la norma es un medio para obtener un fin, la norma es un
instrumento, un esquema que le da la posibilidad al jurista de
conocer el verdadero objeto del Derecho.
Repercusiones de la visita de Hans Kelsen a la Repblica
Argentina: discrepancias con el Egologismo.
Hans Kelsen viene a la Argentina, invitado por la Facultad
de Derecho de la Universidad de Buenos Aires para que explique
su teora. Cossio quera que Kelsen reconociera que el derecho
era lgica jurdica formal.
El 25 de octubre de 1949 se publica en La Ley un
artculo "Teora Egolgica y Teora Pura, balance de la visita
de Kelsen a la Argentina". Kelsen no saba a qu venia, si a
dar explicaciones sobre su teora o por otros problemas.
Cossio fue un convencional constituyente de la reforma de la
Constitucin de 1949. Kelsen no hablaba castellano, solo se
comunicaba con Cossio en francs. Conoca solo parte de las
obras de Cossio. Discuten el aspecto. En la pgina 749 del
Tomo 52 del ao 1952 de La Ley aparece un artculo con el
mismo nombre del anterior, pero esta vez escrito por Kelsen.

BOLILLA V)
Introduccin al Conocimiento del Ordenamiento Jurdico
El ordenamiento jurdico. Distintas definiciones. Su unidad y
jerarqua. Coherencia, completitud e independencia del
sistema. Validez como obligatoriedad y como pertenencia a
un orden. Validez formal y material. Eficacia.
El ordenamiento jurdico. Distintas posiciones:
La lgica jurdica formal incluye el anlisis del
ordenamiento jurdico, al conjunto de normas jurdicas. Por lo
tanto el anlisis del ordenamiento jurdico forma parte de la rama
de la filosofa jurdica que estudia la lgica jurdica formal.
Existen discusiones doctrinarias en cuanto a qu es el
ordenamiento jurdico, sin embargo todas las definiciones que se
han dado del ordenamiento jurdico giran alrededor de tres
posiciones:
1 Posicin: En la Argentina ha sido desarrollada por la Escuela
Analtica del Derecho, sobre todo para dos autores Alchourn y
Buligyn, siguiendo a un autor llamado Tarsky. Definen: El
ordenamiento jurdico podra, ser considerado como un sistema
normativo, porque bastan que existan dos normas para que
podarnos hablar de ordenamiento jurdico.
Si partimos de la existencia de dos o ms normas,
llegaramos a la conclusin de que una se encuentra, de alguna
manera, subordinada a la otra. Por lo tanto lo que hace al
ordenamiento jur
dico es la idea de que est rodeado de normatividad, de
pautas que de alguna manera obligan.
Si se genera una norma jurdica, el resto del ordenamiento
jurdico se puede deducir lgicamente, el sistema normativo que
es el ordenamiento jurdico, para Alchourn y Buligyn, es un
sistema normativo creado a prori.
El legislador, el jurista, crean una norma jurdica y el resto
del ordenamiento jurdico se pueden inducir, a partir de esa norma
jurdica creada.

Deben existir necesariamente dos o ms normas, y no se

conciben las mismas en el mismo plano.
El ordenamiento jurdico es un sistema normativo
creado a priori, a partir de un mtodo racional deductivo.
2 Posicin: Es la que ha desarrollado Kelsen, y dice que no
basta pensar lgicamente una norma y suponer que existen todas
las dems a partir de esa primera norma.
Lo que hace al ordenamiento jurdico no es solo el alcance
normativo, sino adems y fundamentalmente, el alcance
coactivo, es decir la aptitud que tienen las normas para relacionar
un acto ilcito con su sancin, y generar con ello el cumplimiento
de los individuos de las normas, el respeto de las normas.
Si se piensa el ordenamiento jurdico simplemente como un
sistema normativo, esto no me garantiza el cumplimiento de las
normas. Lo que hace al ordenamiento jurdico como tal es que es
un sistema normativo y coactivo. La coactividad motiva a acatar
la norma por temor a la sancin.
El ordenamiento jurdico es, para Kelsen, un sistema
coactivo.
3 Posicin: No desconoce que el ordenamiento jurdico sea un
sistema normativo caracterizado por la coactividad; pero entiende
que lo que tipifica a un ordenamiento jurdico como tal es que
exista
la
idea
de
organizacin.
No
basta
crear
descontroladamente normas jurdicas coactivas sino que deben
estar organizadas, generadas por alguien, dirigidas a alguien,
tener un mbito de aplicacin y una vigencia determinada; esta es
la posicin de Hart, que entiende que el ordenamiento jurdico
debe ser considerado como un sistema institucionalizado.
Hart entiende que lo que hace a un ordenamiento
jurdico como tal es la idea de institucionalizar a las normas,
es decir de organizar las normas por parte de los rganos del
estado a partir de reglas de adjudicacin (Poder Judicial),
reglas de cambio (Poder Legislativo) o reglas de
conocimiento cuando cualquier rgano del Estado pretende
dar certeza.

El ordenamiento jurdico est caracterizado por la

organizacin.
Los mismos Alchourn y Buligyn de alguna manera han
centrado su teora en la Teora Pura del Derecho, es decir para la
teora mayoritaria la concepcin que ha triunfado es la posicin de
Kelsen, o sea que ms all de la normatividad que exista si los
rganos del Estado no tienen la facultad de generar normas que
se impongan coactivamente, no hay ordenamiento jurdico.
Alchourn y Buligyn, interpretando la Teora Pura del
Derecho, entendieron que el ordenamiento jurdico debe ser
esquematizado, de acuerdo a la posicin de Kelsen, segn cinco
elementos:
Todo ordenamiento jurdico para poder existir, de acuerdo a
lo que propone Kelsen, debe tener al menos dos elementos
necesarios o indispensables, si no se dan no existe el
ordenamiento jurdico, adems existen tres elementos deseables
que de existir haran de que ese ordenamiento jurdico fuera
prcticamente perfecto, aunque de hecho, no siempre se dan.
Elementos:
Necesarios o Indispensables: Unidad y Jerarqua.
Alchourn y Buligyn, interpretando la Teora Pura del
Derecho, llegan a la conclusin de que sin unidad y jerarqua,
elementos tratados profundamente por Kelsen, no hay
ordenamiento jurdico.
Deseables: Coherencia, Completitud e Independencia del
Sistema.
Hay otros elementos, que Kelsen no trata expresamente
aunque hace alguna referencia a ellos, que son deseables en un
ordenamiento jurdico, coherencia, completitud e independencia
del sistema.
Elementos Necesarios:
Unidad: Estamos en presencia de Unidad cuando las normas de
un ordenamiento jurdico se van fundamentando las unas a las
otras en cuanto a su validez, es decir una norma es vlida si se
fundamenta en otra norma, sucesivamente, hasta llegar a una
norma nica que va a fundamentar, en cuanto a su validez, a
todas las normas de ese ordenamiento jurdico.

Kelsen representa la Unidad a partir de un grfico que

hace del ordenamiento jurdico:

El fundamento de validez de todo el ordenamiento

jurdico se encuentra en una norma que est fuera del orden,
que es creada por el cientfico del derecho.

Norma Hipottica Fundamental

Constitucin
Normas Generales
(Leyes, Reglamentos
Administrativos,
Decretos Leyes).

Normas
Individuales
(Sentencias,
Contratos).

La pirmide es el ordenamiento jurdico y todas las normas

que estn en la pirmide, son normas que estn dentro del
ordenamiento jurdico.
Hay Unidad cuando cada una de las normas que estn
dentro del ordenamiento jurdico, su fundamentan, en cuanto a su
validez, las unas a las otras hasta llegar a un norma nica que les
da fundamento a todas.
Kelsen habla de tres gradas de Normas:
a) En la grada inferior, en la base de la pirmide, se encuentran
las Normas Individuales (Sentencias Judiciales, Contratos).
b) En la segunda grada encontramos a las Normas Generales
(Leyes, Reglamentos Administrativos, Decretos Leyes).
c) En la cspide est la Constitucin.
La norma nica est fuera, por encima de la pirmide, y
fundamenta a todo el ordenamiento jurdico, es una norma creada
no por un legislador o un constituyente, es creada por el jurista o
cientfico del derecho y se llama norma hipottica fundamental.

Jerarqua: La Jerarqua significa que las normas no estn en el

mismo plano, las de mayor jerarqua fundamentan a las de menor
jerarqua.
Una norma individual fundamenta su validez en una norma
general, sta en una norma constitucional y todas en la norma
hipottica fundamental.
Elementos deseables:
Son elementos que convendran que estuvieran en el
ordenamiento jurdico para reforzar los elementos necesarios de
la pirmide de Kelsen.
Coherencia: Estamos en presencia de Coherencia cuando no
existen contradicciones lgicas entre dos o ms normas del
ordenamiento jurdico.
Ser coherente el ordenamiento jurdico si no hay ninguna
contradiccin lgica entre las normas que los integran.
Siempre nos vamos a encontrar en cualquier ordenamiento
jurdico con contradicciones lgicas entre sus normas. De hecho
siempre
existen
contradicciones
lgicas,
incoherencias
normativas.
Alf Ross, mximo representante del realismo escandinavo,
propone para eliminar las incoherencias o contradicciones lgicas
que se dan en el ordenamiento jurdico, traer a la interpretacin
del derecho viejos principios del derecho romano que daban
solucin a esas contradicciones lgicas.
Si la contradiccin lgica se da entre normas de distinta grada,
hay que tomar el principio romano de Lex Superior. Ante una
posible contradiccin lgica siempre habr que darle importancia
a la norma superior.
Si la contradiccin lgica es entre normas de igual grada, habr
que tener en cuenta el principio romano de Lex Posteriori
Derogat Priori.

 Si la contradiccin lgica se da en normas simultneas, del

mismo tiempo e igual mbito, habr que aplicar el principio de Lex
Specializ, es decir la ms especfica sobre la genrica.
De hecho en todo ordenamiento jurdico existen
contradicciones lgicas, Alf Ross propone estos tres principios
para solucionar este inconveniente, tan bsicos como efectivos.
Completitup: Existe Completitud cuando no existen vacos
normativos, el ordenamiento jurdico es completo cuado en l no
hay lagunas, olvidos u omisiones del legislador.
Como el derecho est en evolucin constante, las
relaciones jurdicas constantemente evolucionan, de hecho
siempre van a haber lagunas, vacos legislativos.
Para Kelsen esta cuestin no es as, para l en el
ordenamiento jurdico no hay lagunas de ningn tipo, no hay
vacos legislativos, no hay vacos normativos.
El ordenamiento jurdico no tiene lagunas porque tiene
Plenitud Hermtica, esto es una especie de pelcula que recubre
al ordenamiento jurdico, de garanta que tiene el ordenamiento
jurdico que evita que se produzcan lagunas.
Esta Plenitud Hermtica hace que en el ordenamiento
jurdico no se produzcan lagunas, y se logra en virtud de un
principio llamado Principio de Clausura que dice:
No hay lagunas en el ordenamiento jurdico porque todo lo
que no est jurdicamente prohibido por el legislador,
estableciendo una relacin entre el acto ilcito y su sancin, est
permitido.
Kelsen no est de acuerdo con este esquema de que la
Completitud es un elemento deseable, porque surge del mismo
ordenamiento jurdico, si el derecho es norma y los elementos de
una norma jurdica completa se encuentran en la norma primaria
que establece la relacin entre el acto ilcito y su sancin,
entonces todo lo que no est prohibido, est permitido, por lo
tanto no hay lagunas.
Independencia del Sistema: La Independencia del Sistema, que
como las anteriores es una cuestin lgica, tampoco es
mencionada por Kelsen y que es considerada por Alchourn y

Buligyn como un elemento deseable, significa ausencia de

redundancias normativas.
Hay Independencia del Sistema cuando dos normas no
son reiterativas, no hay dos normas que dicen lo mismo,
cuando no existe la redundancia normativa.
Es un elemento deseable porque de hecho, siempre
existen normas, que en algn aspecto, son reiterativas o
redundantes.
Dice Alf Ross: El gran problema que existe con la
redundancia normativa, y que hace que este defecto del
ordenamiento jurdico siempre exista, y que hace que los jueces
tengan que solucionar esta cuestin por la va de la interpretacin,
reside en una especie de corruptela tanto en legisladores como en
los juristas, en desconocer constantemente que existe reiteracin
en las normas.
Cada vez que hay normas reiterativas, los legisladores y
los juristas se encargan de hacer algn tipo de interpretacin rara
o siniestra que hace ver como que no se da esta reiteracin. Hara
falta una profunda autocrtica en un ordenamiento jurdico, para
desterrar absolutamente toda norma que sea redundante,
mientras tanto esto no suceda, la solucin est dada por el trabajo
de los jueces en la interpretacin del derecho.
Distintos criterios de validez:
Hemos visto las posiciones con respecto a la definicin del
orden jurdico, opiniones de Alchourn y Buligyn de Kelsen y de
Hart; luego nos referimos a los elementos del ordenamiento
jurdico estudiando el esquema de Alchourn y Buligyn hecho en
base al anlisis de la Teora Pura del Derecho; ahora veremos no
su definicin ni sus elementos sino que estudiaremos porque el
ordenamiento jurdico es valido.
Que es lo que hace que a un conjunto de normas que estn
dentro de un ordenamiento jurdico, las consideremos vlidas.
Existen distintos criterios de la validez que se refieren a dos
concepciones distintas:
Concepcin Jusnaturalista: Existen dos clases de derechos,
uno terrenal creado por el legislador terrenal, vlido en el tiempo y

en el espacio llamado derecho positivo, y un derecho

supraterrenal, de validez universal, no creado por el legislador
terrenal, llamado derecho natural. Adems el derecho positivo
est subordinado a los preceptos provenientes del derecho
natural, para que el derecho positivo sea vlido debe subordinarse
a las normas de alcance universal del derecho natural. Tambin
parte de la base que hay dos rdenes Jurdicos, uno estatal como
creacin del derecho positivo y uno supraestatal, un orden jurdico
perfecto o ideal emanado del derecho natural. Basados en esta
dualidad de derechos y ordenamientos de la concepcin
Jusnaturalista, teolgica o racionalista, existen tres criterios sobre
la validez del Ordenamiento Jurdico estatal:
a) Considera a la validez como existencia. Es el anlisis
desarrollado entre otros, por Santo Toms de Aquino.
Parte del anlisis del jusnaturalismo de raz teolgica,
expresada en su poca de apogeo y cuyo mximo representante
fue Santo Toms de Aquino, desarrollado este criterio, en su obra
La Summa Teolgica.
Para Santo Toms de Aquino el orden jurdico estatal es
valido si existe, esto significa si es justo. La ley humana; la
creacin del legislador, har nacer al ordenamiento jurdico, si
crea normas justas. Slo el ordenamiento jurdico ser vlido si
nace de normas justas, las normas son justas cuando estn
subordinadas a los preceptos del derecho natural.
El ordenamiento jurdico estatal es vlido si crea
normas justas, o sea subordinadas al derecho natural, y
adems si ese orden esta subordinado a un orden jurdico
superior o perfecto.
Es este un punto de vista estrictamente teolgico.
b) Considera a la validez como obligatoriedad. Jusnaturalismo
de raz profana o racionalista del Siglo XVIII - Grocio, Hobbes,
Loke, Rousseau, y sobre todo Kant.
Es el criterio de validez propuesto por el jusnaturalismo del
Siglo XVIII, profano o racionalista, que entienden que el
fundamento del derecho natural se encuentra en la razn
humana.

Todos los autores del Siglo XVIII, a partir de Grocio,

entienden que el ordenamiento jurdico es vlido si es
obligatorio, y ser obligatorio por dos cuestiones: a) si genera
deber, y b) porque depende del derecho natural.
Por lo tanto el jusnaturalismo de raz profana entiende
que el orden jurdico es vlido porque es obligatorio y la
finalidad que persigue es poltica.
Este
criterio
de
validez
ha
fundamentado
al
constitucionalismo moderno.
c) Considera a la validez como causa de justificacin.
Analizado principalmente por la Teora Imperativista de Austin.
Este es un criterio de validez finalista, porque entiende que un
ordenamiento jurdico es vlido si propende al logro de un fin. Es
el criterio que, en la Edad Media, fue propuesto de alguna
manera, por Macchiavello, sobre todo en su obra El Prncipe. Fue
utilizado, este criterio, por John Austin, para justificar un sistema
poltico determinado, la monarqua absoluta o absolutismo
monrquico.
Quiere decir que segn el criterio de validez como causa de
justificacin el ordenamiento jurdico es vlido; si propende al
logro de un fin, el logro de este fin es justificar a un rgimen
poltico determinado: el absolutismo monrquico.
Es un criterio jusnaturalista porque esta concepcin
entiende que la justificacin poltica del poder del monarca, es una
justificacin divina, ya que los reyes reciben su poder
directamente de Dios y son sus representantes en la Tierra.
Concepcin Juspositivista: Existe un solo derecho, el derecho
positivo, el creado por el legislador terrenal, el que se da dentro
del mbito del estado y un solo ordenamiento jurdico, el orden
jurdico estatal que surge a partir de las normas generadas por el
derecho positivo.
a) Criterio de validez de las normas creadas por autoridad
competente. Criterio de Kart. El ordenamiento jurdico es
vlido porque crea normas que provienen de la autoridad
competente.

Slo un ordenamiento jurdico puede crear normas vlidas

si lo hace a travs de la autoridad competente, es una derivacin
de lo sostenido por Hart cuando habl del ordenamiento jurdico
como un sistema institucionalizado, dando una idea de
organizacin. Esta autoridad crear reglas secundarias de
complementacin, de reconocimiento, cambio y adjudicacin.
b) Criterio de validez de las normas como pertenencia a un
orden. Criterio de Kelsen. Todas las normas que estn
contenidas en la pirmide son vlidas, justamente porque
estn dentro del ordenamiento jurdico, y estn dentro de l
porque se fundamentan las unas a las otras en cuanto a su
validez. (Este es el criterio que desarrollar la ctedra).
c) Criterio de validez de las normas como vigencia. Criterio de
Alf Ross. Es un criterio realista y dice: El orden jurdico es vlido
si es vigente, y es vigente si los individuos lo acatan.
Pone el acento en el cumplimiento de las normas y hace
depender la validez del ordenamiento jurdico en el acatamiento,
en la vigencia que este acatamiento jurdico tiene. Si las personas
que forman parte del orden, lo acatan, el ordenamiento jurdico
que integran ser vlido.
Un autor ingls, llamado Joseph Raz, entenda, ante todo,
que haba que seguir el criterio kelseniano, a pesar de que su
maestro Hart pona el acento en la idea de un ordenamiento
jurdico institucionalizado y que su validez se basaba en que las
normas por l creadas emanaran de la autoridad competente. Raz
crea en que haba que seguir a Kelsen por dos razones:
1) Porque el ordenamiento jurdico es un sistema coactivo.
Entiende que lo que caracteriza al orden jurdico es su
coactividad. Para granear esta posicin supone un sistema ideal
en el que todas las personas, bajo cualquier circunstancia,
siempre, respeten las normas; un sistema, en el que nadie comete
un acto ilcito, a tal punto que ya no sea necesario establecer
sanciones. Dice Raz, sera este un sistema jurdico en el cual
conviviran "seres angelicales", estos seres angelicales
respetaran las normas bajo cualquier circunstancia por lo que

sera innecesario establecer sanciones, pero ni bien dejen de

existir las sanciones realizaran actos que contraran los derechos
de otro; por lo tanto, dice Raz, hay que tener en cuenta al
ordenamiento jurdico como un sistema coactivo.
2) Y adems la validez del ordenamiento jurdico como
criterio de pertenencia, esta ser la nica manera de garantizar
que el ordenamiento jurdico funcione.
Validez formal y validez material:
Para que se concrete la validez como pertenencia a un
orden y se concrete tambin la existencia de un ordenamiento
jurdico como un sistema coactivo, dentro de la "pirmide ordenamiento jurdico", debe existir validez formal y validez
material.
Dice Kelsen: Hay validez formal cuando una norma es
creada conforme a los rganos y procedimientos previstos en una
norma de grada superior.
Por ejemplo, una sentencia tendr validez formal si es
creada por rganos y procedimientos previstos en una norma de
grada superior.
Hay validez material cuando una norma es creada
conforme a los contenidos previstos en una norma de grada
superior.
Por ejemplo, un juez al dictar sentencia, crea una norma
individual, sta tendr validez material si fue creada conforme a
los contenidos previstos en una norma de grada superior, es decir
la sentencia debe estar fundada en ley, ya sea general o
constitucional.
Dice Kelsen, es inaceptable que exista invalidez formal,
pero es perfectamente aceptable, aunque debe tratar de evitarse,
que exista invalidez material. Hay cuestiones donde determinados
actos de los particulares, como contratos, o sentencias de los
jueces que han seguido formalmente todas las pautas, es decir
han sido creados conforme a los rganos y procedimientos
previstos en las normas de grada superior, pero que no
respetaron los contenidos. Esta situacin no podr, subsistir

durante mucho tiempo, habr que declarar su inconstitucionalidad,

su invalidez, hasta tanto esto suceda, esta norma, aunque
irregular, pertenece al orden. Esta norma de validez formal e
invalidez material es llamada por Kelsen norma de habilitacin,
que per su caracterstica de invalidez material, tendr una vida
transitoria, hasta que se la anule.
Por ejemplo, una sentencia arbitraria, inconstitucional;
hasta que esta sentencia sea anulada tendr efecto como norma
individual, ser una norma individual de habilitacin.
Eficacia:
Decir eficacia en trminos kelsenianos equivale a decir
vigencia en trminos de Ross.
Cuando Ross habla de validez como vigencia de las
normas se est refiriendo al cumplimiento efectivo de las normas,
al acatamiento que generan las normas; este anlisis de Ross
llev a Kelsen a incorporar en su teora de las normas, al
concepto de eficacia que tiene una ntima relacin con la validez;
aunque no es lo mismo, la eficacia es condicin de la validez.
Dice Kelsen:
Hay eficacia cuando las normas que pertenecen al
orden son acatadas de manera suficiente por el grupo social.
Para que haya eficacia tiene que haber respeto de los
individuos por las normas del orden, es decir la tcnica de
motivacin indirecta, que es el derecho, debe surtir efectos en la
comunidad, debe generar acatamiento, sin el acatamiento el
orden jurdico no puede subsistir.
Si bien Kelsen no reconoce expresamente la conclusin de
Ross que hablaba de validez como vigencia de las normas, pero
llega a la conclusin de que para que la validez formal y
material del orden jurdico puedan sustentarse deben estar
ntimamente ligadas con el acatamiento de los individuos a
las normas que componen ese orden jurdico, o sea a su
eficacia.
Por ello dice Kelsen: la eficacia es requisito sine qua non
de la validez.

La ctedra coincide con el pensamiento de Ross y dice:

"Fatalmente son los individuos del grupo social los que
determinan si el ordenamiento jurdico puede subsistir o no.
Dice Kelsen que para que haya eficacia debe existir
acatamiento suficiente, esto es que no supere un mximo ni que
baje de un mnimo. Que no seamos todos "seres angelicales" que
respetamos el ordenamiento jurdico bajo cualquier circunstancia
como graneaba Raz, ni que nadie lo respete.
Si la mayora de los individuos de un grupo social
respetan las normas, hay acatamiento suficiente.
Si no hubiera acatamiento suficiente, si a partir de un
momento determinado desapareciera el acatamiento y nadie
respetara las normas, dice Kelsen, quedaran asentadas las bases
para que se produzca, tcnicamente, lo que se llama revolucin.

Fundamentacin
del
ordenamiento
normativistas. Otras posiciones.

jurdico.

Teoras

Las teoras normativistas son dos:

Teora de Kelsen.
Teora de Hart.
Fundamentacin del Ordenamiento Jurdico segn
Kelsen:
Para Kelsen la fundamentacin de todo el ordenamiento
jurdico se encuentra en una norma creada por el cientfico del
derecho, que est fuera del orden, llamada norma hipottica
fundamental.
La norma fundamental no es puesta por el legislador, dice
Kelsen, es decir no es creada dentro del ordenamiento jurdico,
sino que es supuesta por el jurista o cientfico del derecho.
Supuesta porque el jurista supone una hiptesis.
Esta norma hipottica fundamental que el jurista crea, y
que esta fuera del ordenamiento jurdico, le dar validez a todo el

ordenamiento jurdico si hay validez formal, es decir si las

normas han sido creadas conforme a los rganos y
procedimientos previstos en las normas de grada superior, pero
adems si hay validez material.
Para que el jurista suponga la norma fundamental, que
le otorga fundamento de validez a todo el orden, debe existir
validez formal y validez material, pero adems debe existir
eficacia, debe haber acatamiento suficiente.
Dice Kelsen: La norma formal no es una norma jurdica, no
es una norma que establece una relacin entre el acto ilcito y su
sancin, no es una norma que est en el orden, es una norma
especial creada por el cientfico del derecho, que est fuera del
orden y que es supuesta, por lo tanto la norma hipottica
fundamental es un acto gnoseolgico, de conocimiento.
La norma fundamental se supondr por el cientfico del
derecho y le dar validez a todo el orden si el cientfico del
derecho observa, como acto de conocimiento, percibe
racionalmente, que hay, en ese orden, validez formal, validez
material y adems eficacia.
Con esto Kelsen, aunque voladamente, le da la razn a
Ross, al concluir que la eficacia, el acatamiento suficiente, es
necesario para que el orden jurdico subsista.
De nada sirve la creacin de un ordenamiento jurdico
tcnicamente perfecto, con validez formal y material, sin fisuras ni
lagunas, si no existe el acatamiento de los individuos a ese orden.
Primero debe darse el ordenamiento jurdico para que el
cientfico del derecho en un acto de conocimiento pueda
observarlo y verificar si hay validez formal, material y eficacia.
Por eso dice Kelsen: La norma hipottica fundamental
supuesta por el jurista es lgicamente anterior pero
cronolgicamente posterior a la primera constitucin.
Lgicamente anterior porque est por encima de la
primera constitucin.
Cronolgicamente posterior porque aparece despus
de la primera constitucin.
La norma fundamental le otorga carcter normativo, es
decir, le da validez a los actos del primer constituyente.

Slo si existen las condiciones de validez formal, material y

eficacia, el jurista dar la norma fundamental y establecer una
regla del derecho, cuyo enunciado normativo es: se debe
obedecer al primer constituyente.
Fundamentacin del ordenamiento jurdico segn Hart:
Hart parte de la base que la fundamentacin del
ordenamiento jurdico depende de un acto, que se da dentro del
estado, de un acto determinado que se da dentro del
ordenamiento jurdico, por eso la norma fundamental propuesta
en la concepcin de Hart no es impuesta sino puesta dentro del
ordenamiento jurdico.
Para encontrar la fundamentacin del ordenamiento
jurdico, segn Hart debemos volver a las reglas primarias de
obligacin, dirigidas a los individuos, y reglas o normas
secundarias de complementacin, o sea las reglas de cambio,
reconocimiento y adjudicacin, que estn dirigidas a los
rganos de gobierno.
Esta combinacin entre reglas primarias de obligacin y
reglas secundarias de complementacin nos da una idea de un
ordenamiento jurdico organizado, en base a normas creadas por
la autoridad competente; el ordenamiento jurdico es vlido en
virtud que las normas son creadas por una autoridad competente.
Las reglas secundarias son de adjudicacin, cambio y
reconocimiento. Estas van ltimas dirigidas a todos los rganos
del estado, cualquiera de ellos cuando crea una norma est
otorgando certeza, por lo tanto dice Hart:
En todas las reglas secundarias del orden, subyace una
regla de reconocimiento que le da certeza a la norma creada por
la autoridad competente.
Hay varias reglas de reconocimiento, pero hay una que
est por encima de las dems que opera como fundamento ltimo
de validez de todo el ordenamiento jurdico, es una regla de
reconocimiento especial que esta por encima de cualquier otra y
que se genera dentro del parlamento, pero no por un legislador
comn, sino por la reina.
La reina en Parlamento genera una regla de
reconocimiento, y esta regla de reconocimiento que ella ha creado
opera como fundamento ltimo de validez, cada vez que la reina

en Parlamento, diga que una cuestin determinada es derecho,

eso ser derecho y esta actitud de la reina en Parlamento de
expedirse sobre una cuestin determinada hace que eso sea
derecho y eso que ha dicho es el fundamento ltimo de validez.
Hay una regla de reconocimiento, es decir que otorga
certeza, que est por encima de las dems y que por lo tanto
es el fundamento ltimo de validez del orden, y es la regla de
reconocimiento que la reina da en Parlamento cada vez que
se expide sobre una cuestin jurdica, diciendo que algo es
derecho.
Esta regla de reconocimiento de la reina en Parlamento,
admite dos enunciados:
1) Interno: Dirigido a todos los que deben respetar ese orden.
Este enunciado interno tiene un contenido prescriptivo.
2) Externo: Dirigido a aquellos que lo comentan, lo estudian o
analizan. Este enunciado externo tiene un contenido cognoscitivo.
Otras posiciones:
Para el jusnaturalismo el fundamento nico de validez del
ordenamiento jurdico, no se encuentra en una creacin del jurista
ni en una regla de reconocimiento dada por la reina sino en un
conjunto de normas de validez universal, que han persistido a
lo largo de toda la evolucin del pensamiento humano, el
derecho natural.
La fundamentacin del orden jurdico estatal se encuentra
en un conjunto de preceptos de validez universal que se
manifiestan en el derecho natural.
Gradacin del ordenamiento jurdico. Su aspecto
dinmico: creacin y aplicacin. El concepto de revolucin.
Posicin de Carlos Cossio.
A partir del elemento jerarqua, que establece que las
normas se encuentran en distintas gradas, se demuestra que de
hecho para que pueda haber validez formal y material y unas
normas se fundamenten en otras, deben existir en diferentes
planos o gradas.

Las gradas son tres:

1 Grada: Constitucin. Establece claramente normas de validez
formal sobre rganos y procedimientos para la creacin de las
normas generales y de escasa forma establece normas de
contenido. Por lo general establecen normas muy amplias que
deben ser reglamentadas por normas generales.
2 Grada: Normas Generales. Son las Leyes, Reglamentos
Administrativos, Decretos Leyes, y todo acto administrativo que
vaya dirigido a una pluralidad de personas. No son normas
generales los Decretos.
3 Grada: Normas Individuales. Son las Sentencias Judiciales,
los contratos y los actos administrativos es decir los actos
provenientes del Poder Ejecutivo.
Cuando Kelsen se refiere a la gradacin del ordenamiento
jurdico ha desarrollado un nuevo aspecto de su teora que no lo
haba analizado en la Teora Pura del Derecho, sino en una obra
titulada Teora General del Derecho y del Estado, all Kelsen
separa dos aspectos del anlisis del ordenamiento jurdico:
Cuando se refiere a:
Definicin del ordenamiento jurdico.
Elementos del ordenamiento jurdico.
Validez del ordenamiento jurdico.
Eficacia del ordenamiento jurdico.
Fundamentacin del orden jurdico.
Lo llama:
Ordenamiento jurdico en reposo.
Aspecto esttico del ordenamiento jurdico o nomo esttica.
Cuando se refiere a:
Gradacin del ordenamiento jurdico.
Fenmenos de creacin y aplicacin.
Concepto de revolucin.
Lo llama:
Ordenamiento jurdico en movimiento.

Aspecto dinmico
dinmica.

del

ordenamiento

jurdico

nomo

Creacin y aplicacin:
Dice Kelsen, cuando las normas se analizan en estado
dinmico, como interrelacin, es decir una norma se fundamenta
en otra de grada superior y as sucesivamente y se fundamenta
tanto en el aspecto formal como material y a su vez la norma de
grada superior le otorga validez a la de grada inferior, se produce
un fenmeno simultneo de creacin y aplicacin.
Parece ser, dice Kelsen, que todas las normas que estn
en el orden se crean y aplican al mismo tiempo o sea que se da
un fenmeno simultneo, en el aspecto dinmico, de creacin y
aplicacin.
Por ejemplo, el juez cuando dicta sentencia crea una norma
individual, pero aplica una norma general que fundamenta a la
individual.
Por ejemplo, cuando el legislador crea una ley, ha creado
una norma general pero para eso debe aplicar la norma
constitucional.
Hay dos excepciones a este acto simultneo de creacin y
aplicacin:
La norma fundamental creada por el cientfico del
derecho es un acto de pura creacin por ser lgicamente
anterior a la primera constitucin.
La ejecucin de una norma individual es un acto de
pura aplicacin.
Kelsen grafica el ordenamiento jurdico con una pirmide
en cuya base o grada inferior se encuentran las normas
particulares, en la segunda grada las normas generales, en el
vrtice superior la constitucin y sobre el ordenamiento jurdico la
norma fundamental creada por el cientfico del derecho.
Dice Kelsen que el ordenamiento jurdico, para ser vlido
debe reunir los requisitos de validez formal, validez material y
eficacia (acatamiento suficiente).

Revolucin:
Norma Fundamental
Constitucin
Normas Generales
Normas Particulares
Como habamos dicho si bien no es necesario para el
mantenimiento del orden jurdico, o sea para que sea eficaz, que
todos los individuos acataran todas las normas, todo el tiempo, s
es necesario que la mayora lo haga, si no sucediera esto estaran
dadas las bases para que se produzca una revolucin.
Para Kelsen hay revolucin cuando se produce la ruptura
del antecedente lgico normativo, hay un quiebre de todo el
ordenamiento jurdico y tambin de la norma fundamental.
La ruptura del antecedente lgico normativo significa que
cae lo que le da validez al ordenamiento jurdico y el
ordenamiento jurdico mismo, por lo tanto:
Para Kelsen, slo es posible que exista revolucin si
cae el ordenamiento jurdico y tambin la norma fundamental
que le otorga validez.
Para que haya revolucin, segn Kelsen, tiene que existir la
revolucin triunfante, es decir aquella que efectivamente se
produce cuando cae el ordenamiento jurdico.
Kelsen en su Teora Pura del Derecho dice que si un grupo
de personas decide modificar el ordenamiento jurdico, a tal punto
de cambiarlo totalmente por otro, slo podremos decir que este
grupo de personas a generado una revolucin si esa revolucin
triunfa, es decir si se produce la ruptura del antecedente lgico
normativo.
Si ese grupo de personas que genera una revolucin no
logra su cometido, no logran lo que Kelsen llama la revolucin
triunfante, no sern considerados revolucionarios, sern
considerados traidores a la patria y sern juzgados por el
ordenamiento jurdico anterior. Por lo tanto para poder hablar
tcnicamente de revolucin, en trminos kelsenianos, debemos
partir de la base de que debe triunfar la revolucin, debe
producirse una cada abrupta del ordenamiento jurdico y de la

norma fundamental que le da validez, ya los individuos no

acatarn las normas del viejo ordenamiento jurdico por lo que ha
dejado de ser eficaz, acataran al nuevo ordenamiento jurdico
impuesto por la revolucin.
Por lo tanto si no es abrupta la cada del ordenamiento
jurdico, entendindose por abrupta total y absoluta, no hay
revolucin en trminos kelsenianos; y aquellos que hayan
intentado el movimiento, si no logran hacer caer el ordenamiento
jurdico sern juzgados como traidores a la patria por el anterior
orden.
Por su parte Cossio entiende que no hace falta que caiga el
ordenamiento jurdico, no est de acuerdo con Kelsen en que se
debe producir una ruptura del antecedente lgico normativo,
porque el derecho es un objeto cultural y por serlo lo que tiene
que cambiar es la conducta en interferencia intersubjetiva; por
eso:
Para la Escuela Egolgica hay revolucin cuando se
produce un profundo cambio, una profunda mutacin, en la
conducta en interferencia intersubjetiva.
A diferencia de Kelsen, Cossio opina que no
necesariamente tiene que caer el ordenamiento jurdico, no tiene
que haber una revolucin triunfante, opina que cuando se produce
un profundo cambio de la conducta en interferencia intersubjetiva
hay una revolucin de tipo cultural; ha habido un cambio en la
forma de comportarse socialmente.
Mientras Kelsen liga ntimamente el concepto de revolucin
al mantenimiento o no, de un ordenamiento jurdico determinado y
su norma fundamental, Cossio lo despega, entiende que como el
derecho no es norma sino conducta, la revolucin se produce
cuando hay un cambio profundo en la conducta en interferencia
intersubjetiva, un movimiento social profundo que genera cambios
en la estructura social aunque no derribe ningn ordenamiento
jurdico, de acuerdo a la Teora Egolgica, configura una
revolucin.
Cossio analiza el concepto desde un punto de vista
sociolgico y cultural, Kelsen lo hace desde uno estrictamente
normativo.

BOLILLA VI
Dualismos de la Ciencia Jurdica
Dualismo inicial: Derecho Natural y Derecho Positivo.
Derecho objetivo y subjetivo. Clasificaciones de los derechos
subjetivos.
Anlisis de Kelsen de la Teora de los dualismos:
Kelsen hace un anlisis de la teora tradicional y de las
consecuencias que se daran a partir de seguir el pensamiento de
la teora tradicional, el cual critica. En todo su anlisis del
dualismo jurdico, Kelsen pretende llegar siempre a una misma
conclusin: que el derecho es uno solo y que el derecho no es
ms que un conjunto de normas de aplicacin coactiva.
Constantemente, en el tema de los dualismos, Kelsen se va
a enfrentar con la teora tradicional.
Kelsen considera compuesta a la teora tradicional por:
El jusnaturalismo de raz profana (del Siglo XVll en adelante, a
partir de Groccio).
El juspositivismo ideolgico (nacido a principios del Siglo XIX, su
mayor logro fue la codificacin). Segn Kelsen este es un
jusnaturalismo encubierto, porque no termina de hacerse cargo
del jusnaturalismo.
La teora tradicional es dualista, entiende que siempre y
bajo cualquier aspecto el Derecho puede ser alcanzado desde
dos puntos de vista, siempre el jurista deber partir de la base que
el derecho admite dos aspectos.
Para la teora tradicional existen:
El derecho natural y el derecho positivo.
El derecho objetivo y el derecho subjetivo.
Los derechos reales y los derechos personales.
Personas fsicas y las personas jurdicas.
El derecho pblico y el derecho privado.
Derecho y Estado.
El derecho nacional y el derecho internacional.

Kelsen no est de acuerdo con la teora dualista y entiende

que el derecho es uno solo, y por ello es un error considerar al
derecho como dos aspectos o caras encontradas, esto es una
falacia de la teora tradicional. Por ello a la teora de Kelsen se la
llama Teora Monista.
Kelsen al analizar los dualismos, y para llegar a la
conclusin de que el derecho es uno solo, realiza un anlisis
metodolgico:
1) Presenta al dualismo. Explica como la teora tradicional
consideraba al derecho de dos maneras distintas.
2) Lo critica.
3) Lo destruye.
Dualismo inicial o dualismo madre: Derecho Natural Derecho Positivo:
Siguiendo los pasos metodolgicos:
1) Para la teora tradicional, dice Kelsen, existen dos derechos: un
derecho de validez universal llamado derecho natural, y otro;
derecho de validez tempo-espacial llamado derecho positivo.
El Derecho Natural esta compuesto por un conjunto de
normas que tienen validez universal, es decir que han existido y
sido vlidas a lo largo de toda la evolucin del pensamiento
humano, que no dependen de la creacin de ningn legislador,
algunas vertientes del jusnaturalismo, como la de raz teolgica
dir que ste derecho natural es derivacin de la creacin de
Dios, otras como el jusnaturalismo de raz profana del Siglo XVIII
entiende que ese conjunto de normas de validez universal estn
dadas por el hombre que a travs de su razn capta los preceptos
latentes que siempre han existido.
El Derecho Positivo es creado por el legislador terrenal, y
como tiene validez tempo-espacial, existe un derecho positivo
para cada estado. Cada nacin crea su propio derecho positivo.
Adems, dice Kelsen, el derecho positivo para ser vlido,
segn la teora tradicional, debe ser creado conforme a las
normas del derecho natural, debe estar subordinado al derecho
natural.

2) Crticas: La teora tradicional, dice Kelsen, inicia su teora con

una seria contradiccin: si el derecho natural es un derecho
perfecto de validez universal, para qu hace falta que exista el
derecho positivo?.
Los mismos jusnaturalistas, dice Kelsen, se encargan de
acentuar la necesidad de que el derecho positivo exista, de que
exista algo que deba estar subordinado, esto es una reiteracin
del derecho ya que el derecho positivo no hace ms que repetir lo
que ya estaba, en estado latente, creado por el derecho natural.
Es como, dice Kelsen, iluminarse con luz elctrica a plena luz del
da.
Lo que ocurre es que la teora que encierra este dualismo
inicial, es una teora que encierra ideologas, el resaltar al derecho
natural superior por encima del derecho positivo no es ms que
defender una ideologa determinada. Concretamente el dualismo
del derecho natural y del derecho positivo encierra dos ideologas:
a) La defensa y la inviolabilidad de la propiedad privada.
Aquellos defensores de la propiedad privada, necesitaban
fundamentar ese derecho de propiedad en algo superior. Dice
Kelsen, caen en una seria contradiccin porque inclusive las
teoras religiosas que tanto entienden que debe existir un derecho
natural superior, porque las Sagradas Escrituras se refieren no a
la propiedad privada sino a la comunidad de
bienes. Por lo tanto es una falsa interpretacin de las Sagradas
Escrituras y una adecuacin de las mismas a intereses
particulares.
b) Esta teora dualista adquiri gran fuerza, sobre todo a
mediados del Siglo XIX, porque ya haba aparecido en el mundo
en 1848 el Manifiesto Comunista de Marx, donde se cambia el
Evangelio Cristiano por el evangelio comunista, se basamenta un
nuevo movimiento que estaba en contra de la propiedad privada.
Por lo tanto la segunda ideologa que encierra este dualismo es la
lucha del capitalismo contra el comunismo.
3) Despus de criticar este dualismo, Kelsen lo destruye diciendo
que el nico derecho que existe es el Derecho Positivo o sea el
Derecho Estatal, no existe el Derecho Natural.

Dualismo del Derecho Objetivo y Derecho Objetivo:

1) Para la teora tradicional el derecho objetivo est compuesto
por un conjunto de normas, cada vez que el legislador crea
normas est creando derecho objetivo, la Constitucin Nacional,
las normas Generales, las normas individuales, son para la teora
tradicional derecho objetivo.
El derecho subjetivo es el que nace a partir de los
particulares, a partir de los individuos, es el derecho observado
desde el ngulo de los particulares. Por lo tanto estamos en
presencia de un derecho subjetivo cuando un particular puede
hacer valer un derecho frente al estado o frente a otros
particulares, por ejemplo, el derecho de propiedad. Por lo tanto
para la teora tradicional hay un segundo dualismo: El derecho
objetivo (el derecho desde el ngulo de las normas) y el derecho
subjetivo (el derecho desde el ngulo del particular).
La teora tradicional adems sostiene que el derecho
subjetivo es cronolgicamente anterior al derecho objetivo, y esto
no es ms que un resultado del jusnaturalismo racionalista, que
basado en el instinto de sociabilidad del hombre (Aristteles)
entenda que el hombre nace con una serie de derechos, por lo
tanto el derecho a la propiedad, a la vida, a la igualdad, a la
libertad, son derechos que han nacido con anterioridad al derecho
positivo, y una vez creado el estado y configurado el derecho
objetivo, este tiene nada ms que reconocer los derechos que
existan con anterioridad.
2) Kelsen entiende que no es cierto que los derechos subjetivos
sean anteriores al derecho objetivo; no es cierto que el legislador
terrenal o positivo nada ms se limite a reconocer los derechos
subjetivos que existan con anterioridad sino que los crea, los
derechos subjetivos slo existen, dice Kelsen, en la medida que
sean creados por el legislador estatal. Si el legislador estatal no
crea un derecho subjetivo este no existe. Por ejemplo el
derecho de propiedad en un sistema capitalista es declarado
inviolable, pero en un sistema comunista, donde el derecho de
propiedad no existe, no hay derecho subjetivo de propiedad.

Por lo tanto la crtica que puede hacrsele a este dualismo,

dice Kelsen, se basa, en que los derechos subjetivos solo existen
en la medida que sean creados por el legislador positivo.
3) Kelsen hace una doble destruccin de este dualismo:
a) Una destruccin genrica: Slo existe el derecho positivo y
por lo tanto los derechos subjetivos existen en la medida que sean
creados por el legislador estatal.
b) Una destruccin especfica: La realiza Kelsen a travs de la
Norma Primaria: Dado el acto ilcito debe ser la sancin.
Evidentemente, y a partir de la segunda versin de la
Teora Pura del Derecho, si decimos que "dado el acto ilcito debe
ser la sancin" y lo dice el legislador estamos ante una norma
jurdica, por lo tanto esta norma jurdica, en este caso la norma
primaria, es derecho positivo (por ser una creacin del legislador
estatal).
Al igual que la norma secundaria, el derecho subjetivo en
su faz tcnica, se relaciona con la norma primaria:
Tiene un derecho subjetivo aquel que sea el
damnificado por el acto ilcito, es decir aquel que haya
sufrido el acto ilcito. La vctima del acto ilcito o, si este es
muerto, sus familiares.
Por lo tanto, el damnificado del acto ilcito, dice Kelsen, es
el nico, que en la faz tcnica, tiene un derecho subjetivo, pero
tiene un derecho subjetivo nada ms que como un medio para
obtener un fin, no es un fin en s mismo como lo es para la teora
tradicional, es un medio para obtener un fin y este fin es que
se aplique la sancin.
Por eso dice Kelsen:
Hay derecho subjetivo cuando el damnificado tiene una
accin, una querella o una manifestacin de voluntad
cualquiera para poner en movimiento el mecanismo del
sistema sancionatorio del estado.
No interesa la prerrogativa que tiene el particular para
hacer valer su derecho, lo que interesa como derecho subjetivo es
la posibilidad que tiene el damnificado de que se ponga en

mecanismo el sistema sancionatorio del estado, es un medio para

obtener un fin, pero el fin es la aplicacin de la sancin.
Por lo tanto la segunda destruccin es tcnica: Slo hay
derecho subjetivo en la medida de que exista una norma primaria
que est dando la posibilidad de que el damnificado pueda llevar
a cabo una accin, una querella o una manifestacin de voluntad,
para poner en mecanismo el sistema sancionatorio del estado.
Derecho es uno solo y este es el derecho objetivo.

a) Son derechos reales los que relacionan jurdicamente a una

persona con una cosa, por ejemplo el derecho de dominio. Cada
vez que exista una relacin jurdica entre una persona y una cosa
estaremos en presencia de un derecho real.
b) Los derechos personales son los que relacionan jurdicamente
a las personas entre s, es decir los derechos creditorios o
derechos obligacionales, por lo general existen dos partes: un
acreedor y un deudor.

Clases de derechos subjetivos:

La teora tradicional tiene dos momentos:
1) En una primera parte divide los derechos subjetivos en:
Pblicos: Igualdad, libertad. Propiedad, honor, integridad fsica,
etctera.
Privados: Trabajar, comerciar, testar, casarse, asociarse con
fines lcitos, etctera.
En nuestro pas, en la Constitucin Nacional, en su Artculo
14 existe un anlisis de los distintos derechos subjetivos.

2) Kelsen entiende que esto no es ms que mantener la ideologa

de defensa e inviolabilidad de la propiedad privada, justamente
porque un derecho real es un derecho subjetivo que un individuo
tiene respecto de una cosa. Ese derecho del individuo es
inviolable por lo tanto sera un derecho subjetivo que no puede ser
cambiado por el legislador.
Dice Kelsen, los nicos derechos que existen son los
derechos personales. En su posicin monista llega a la conclusin
que no tiene sentido ese dualismo, por lo tanto la nica
vinculacin jurdica que existe es siempre entre personas.
No desconoce Kelsen que un individuo pueda arrogarse el
derecho de propiedad, pero dice que lo que ocurre en el caso de
los llamados derechos reales es que el titular de la cosa tiene una
relacin, en definitiva, con el resto de la comunidad.

2) En un segundo momento la teora tradicional incluye una

tercera categora y divide los derechos subjetivos en:
Pblicos.
Privados.
Polticos: Asumen una calidad intermedia, con caractersticas
del derecho subjetivo pblico pero tambin del derecho subjetivo
privado. Ya que elegir o ser elegido autoridad para ocupar cargos
pblicos, se considera un derecho subjetivo pblico, pero
participar polticamente e intervenir en la vida interna de un
partido poltico es un derecho subjetivo privado.
Derechos reales y personales. Concepto de persona.
Personas de existencia visible y personas jurdicas.
Concepto de sujeto de derecho.
Dualismo de los derechos reales y los derechos
personales:
1) Para la teora tradicionalista y ya en el mbito del derecho civil,
los derechos se dividen en reales y personales.

3) El titular, el dueo de una cosa, no tiene una relacin con la

cosa, la relacin es entre el titular y el resto de la comunidad que
tiene, el resto de la comunidad, el deber jurdico de respetar esa
propiedad. Por lo tanto el derecho de propiedad, el titular, lo
puede hacer valer erga omnes.
En definitiva, la relacin jurdica en los llamados derechos
reales es tambin entre personas. Por lo tanto no hay dualismo.
Dualismo de personas fsicas y personas jurdicas:
1) Para la teora tradicional la persona fsica es el ser humano,
aquel que tiene signos visibles de humanidad y el ser humano es
titular de los derechos subjetivos, por lo tanto para la teora
tradicional hay persona fsica cuando nos estamos refiriendo al
ser humano. En cambio existe una persona jurdica cuando,

estando la misma compuesta de varios seres humanos, adquiere

una personalidad distinta, adquiere una autonoma jurdica que la
diferencia de sus integrantes, por ejemplo una sociedad annima,
ella misma tiene sus propios derechos subjetivos.
2) Kelsen entiende que existe una confusin conceptual con
respecto a este dualismo: Porque parece ser que se llega a la
conclusin de que el ser humano es titular de derechos y por lo
tanto el hombre es un concepto jurdico, y en realidad, dice
Kelsen, cuando nos referimos al ser humano estamos hablando
de un concepto psicolgico, anatmico, fisiolgico, pero no
jurdico. Tampoco tiene sentido hablar de persona jurdica, dice
Kelsen como una especie de sper hombre, como un ente
especial, compuesto de seres humanos pero que se separa de
ellos.
Lo que tendra que hacerse es unificar los conceptos y no
hablar de persona fsica por un lado y persona jurdica por el otro,
sino hablar de sujeto de derecho.
El sujeto de derecho no es un ser humano y tampoco es
una persona jurdica, el sujeto de derecho es un concepto jurdico
y el sujeto de derecho est compuesto:
a) Por un conjunto de derechos subjetivos: en la medida en
que el derecho objetivo los cree, es decir el derecho de accionar,
manifestarse o querellar para obtener una sancin.).
b) Por deberes jurdicos: que configuran la accin contraria al
acto ilcito. Acciones
cuyo incumplimiento merecen sancin.
c) Por responsabilidades: quien debe cumplir la sancin.
Sujeto de derecho es un centro de imputacin de
normas. Cuando un conjunto de normas jurdicas se refieren
al titular de derechos subjetivos, se refiere a quien debe
cumplir con un deber jurdico o se refiere al responsable de
una sancin, se est refiriendo a un sujeto de derecho.
3) No le interesa al ordenamiento jurdico si estamos hablando de
un ser humano o de un ente distinto, lo que le interesa al
ordenamiento jurdico es que ese conjunto de normas generen

derechos subjetivos, generen deberes jurdicos o generen

responsabilidad.
Por lo tanto no tiene sentido hablar de personas fsicas o
personas jurdicas sino de sujeto de derecho como titular de
derechos subjetivos en la medida que el derecho objetivo los cree,
de deberes jurdicos y de responsabilidad.
Derecho Pblico y Privado. Autocracia y Democracia.
Dualismo del Derecho Pblico y del Derecho Privado:
1) Para la teora tradicional el derecho pblico genera una relacin
entre el estado y los particulares, entre aquellos que detentan el
poder poltico y los particulares, por lo tanto en el derecho pblico
esta relacin es vertical donde no estn las dos partes en el
mismo plano sino que, los que ejercen el poder poltico dictan
normas que deben ser acatadas por los particulares, por lo que es
una relacin de subordinacin. Cuando el estado acta como
persona de derecho pblico, la relacin es siempre de
subordinacin, por ejemplo, el poder poltico crea normas que
deben ser cumplidas por los particulares independientemente de
su voluntad ya que si no lo hacen sern sancionados. En cambio
en el derecho privado, la relacin se da entre particulares, entre
personas que estn en el mismo plano, por lo que es una relacin
de coordinacin.
2) Kelsen parte de la base que no hay, tampoco aqu, un derecho
dual, ya que la forma de destruir este dualismo consiste en que
los particulares siempre participan en la formacin del derecho
que los va a regir.
3) El dualismo se destruye a partir de un fenmeno de
participacin en la creacin de derecho.
En lo que se llama derecho pblico participan a travs del
sufragio, eligiendo a las autoridades que los gobernarn.
En lo que se llama derecho privado participan creando
normas individuales (contratos).

La participacin en la formacin del derecho puede ser:

Amplia: En una democracia, donde los individuos en todo
momento crean derecho. En la democracia directa lo hacen ellos
mismos, en la democracia indirecta participan a travs de sus
representantes.
Escasa: Se da en un mbito menor, Kelsen entiende que en una
autocracia hay menor participacin y no hay participacin en un
gobierno totalitario.
Derecho y Estado. Derecho Nacional e Internacional.
Duaglismo de Derecho y Estado:
1) Para la Teora Tradicional Derecho y Estado son cosas
distintas. El Estado es un concepto poltico y el Derecho es un
concepto jurdico, por lo tanto analizar al Estado no significa
analizar al ordenamiento jurdico. Pero dentro de la teora
tradicional hay dos posturas:
a) Una postura imperativista (Austin) que entiende que el Estado
est por encima del Derecho. Teora de los mandatos: El
soberano crea normas de carcter coactivo, mandatos, que
obligan a los individuos pero no al soberano, esto es separar al
Poder Poltico del Derecho.
b) Otra postura dualista, que nace a partir del jusnaturalismo del
Siglo XVIII que tena un contenido profundamente poltico, y que
entiende, obviamente, que el Estado y el Derecho son dos cosas
distintas, pero que el Derecho est por encima del Estado, porque
tanto gobernante como gobernado, deben respetar la ley. Esto
llev a que naciese el principio de la supremaca constitucional,
donde todos estn regidos por una misma norma, la Constitucin,
esta teora es llamada Teora de la Democracia Constitucional.
2) Kelsen llega a la conclusin que la segunda teora tradicional
se acomoda mejor a los tiempos actuales que la primera, pero
dice: Ni el Estado por encima del Derecho ni el Derecho por
encima del Estado.
3) El Estado es igual al Derecho.

El Estado no es un concepto poltico ni jurdico ni el

Derecho es un concepto jurdico ni poltico:
El Estado es el ordenamiento jurdico, y el
ordenamiento jurdico es un conjunto de normas.
Por lo tanto son la misma cosa:
El Estado es el derecho y el derecho es el estado.
Por ello al Ordenamiento Jurdico, Kelsen lo llama Derecho
Estatal, porque el Derecho estatal est compuesto por un
conjunto coactivo de normas.
Dualismo del Derecho Nacional y del Derecho
Internacional:
Toda la Teora Pura del Derecho, todo el anlisis de Kelsen
iniciado en 1911 y hasta el ltimo da de su vida, 1973, apunta a
una sola cosa: A considerar que el Derecho es uno slo, esto es
un conjunto de normas, pero tambin a considerar que existe un
solo ordenamiento jurdico: el Orden Jurdico Internacional.
La posicin de Kelsen no es slo el implementar una nueva
Teora General del Derecho sino implementar una nueva Teora
Intemacionalista del Derecho.
Para la Teora Tradicional existen dos derechos: un
Derecho Nacional, que es el que rige dentro de un estado
determinado y un Derecho Internacional, que es el que rige las
relaciones entre dos o ms estados, dado en el mbito de la
convivencia pacfica entre los estados.
El Derecho Nacional, si existe el estado, siempre debe
existir.
El Derecho Internacional existe a veces, porque para
Derecho Nacional, sobre todo si se trata de una potencia, el
Derecho Internacional existir si l le conviene.
El Derecho Nacional se someter al Derecho Internacional,
slo si le conviene. Hay veces que a una potencia le convendr,
en vista de sus beneficios econmicos, regirse por los convenios
o costumbres internacionales, entonces alegar la existencia de
un Derecho Internacional; otras veces, como debe llevar a cabo
actos de imperialismo ocupando territorios, alegar que no hay
Derecho Internacional, sino que hay una poltica interna que lo
lleva a actuar de una manera determinada, por ejemplo, la poltica
colonialista britnica del Siglo XIX.

Por lo tanto el Derecho Internacional slo existe si hay un

acto voluntario del Derecho Nacional de reconocerlo.
Para la Teora Tradicional el Derecho Internacional tiene
una existencia parcial: Primero porque depende de un acto de
reconocimiento. Segundo porque no ha alcanzado un nivel similar
al Derecho Nacional, por ejemplo, el derecho Internacional de
fines del Siglo XIX y principios del XX no estaba estructurado
como hoy porque no exista la coactividad, sobre todo en
referencia a las potencias.
Para destruir este dualismo, Kelsen parte de la base de que
el nico orden jurdico internacional que existe es aquel que nace
de las sumatorias de todos los rdenes jurdicos nacionales.

Siguiendo su grfico dice Kelsen:

Cada orden jurdico nacional tiene su
propia pirmide, en cuya cspide se
encuentra su constitucin, tiene
normas generales y normas
particulares, cada una de ellas tiene
su norma fundamental, y sin
interesar a que sistema pertenezcan
o como se hacen cumplir las normas dentro de cada Estado, este
Estado ser reconocido como perteneciente al orden jurdico
internacional, siempre y cuando tengan validez formal,
validez material y eficacia.
Adems de la pirmide del ordenamiento jurdico nacional,
existe una segunda pirmide. La del Orden Jurdico Internacional,
de la cual forman parte cada uno de los Estados.
Para formar parte deben hacer respetar dentro de ellos las
normas que dictan, si dentro de ellos hay validez formal, material
y eficacia. (ver Grafico)
La pirmide del orden jurdico internacional es distinta a la
del orden jurdico nacional, porque en la poca de Kelsen no
haba norma constitucional en el mbito internacional, adems
esta pirmide tena dos gradas de normas generales y una grada
de normas individuales.

Las gradas de normas generales no estn en el misino

plano, la primera est por encima de la segunda, sta se halla
subordinada a la primera.
La primera grada general est compuesta por el Derecho
Internacional Consuetudinario, es decir el que se fue formando
con la convivencia de los Estados. Este derecho se basa en el
principio de que los Estados deben respetarse y los pactos
que han firmado deben cumplirse (Principio de Pacta Sunt
Servanda).
La segunda grada general est dada por el derecho
internacional convencional, o sea el que surge de los tratados,
siempre que sean multilaterales, es decir entre ms de dos
naciones. Este derecho internacional convencional, dice Kelsen,
est subordinado al derecho internacional consuetudinario porque
los tratados multilaterales debern respetar lo que antes se venia
dando entre los Estados.
La grada de normas individuales est dada por los tratados
bilaterales, o sea los contratos firmados por dos naciones y por
los laudos arbitrales.
La pirmide del orden jurdico internacional se alimenta a
partir de la existencia de las pirmides de los rdenes jurdicos
nacionales, siempre y cuando que dentro de ellas haya validez
formal, material y eficacia, y que obviamente cada una tenga su
propia norma fundamental; por lo tanto al orden jurdico
internacional no le interesa que sistema existe dentro de cada
Estado, siempre y cuando hagan respetar las normas que dictan.
Si dentro de cada Estado se cumplen las normas que dicta,
ese Estado es reconocido y pasa a formar parte del orden jurdico
internacional, y hay un principio, dice Kelsen mediante el cual se
produce este reconocimiento: el principio de efectividad, hay
efectividad a nivel internacional cuando un estado pasa a
formar parte del orden jurdico internacional, siempre y
cuando que dentro de l exista validez formal, material y
eficacia.
Existe una norma fundamental, en esta pirmide del orden
jurdico internacional, creada por el jurista y cuyo enunciado, que
la transforma en regla de derecho dice:

Los Estados deben comportarse de la misma forma a

como lo han hecho hasta ahora.
Por lo tanto no hay dos Derechos, todo gira alrededor del
Orden Jurdico Internacional.
Kelsen emigr a los E.E.U.U., radicndose en San
Francisco, donde se firma el 7 de mayo de 1945 un acta donde se
pergea la creacin de un nuevo orden jurdico internacional,
que a su vez dio lugar a la O.N.U. Kelsen fue el gestor de las
Naciones Unidas.
El orden jurdico internacional, a partir de las Naciones
Unidas, est formado de igual manera que un Estado, a partir de
la concepcin kelseniana:
Poder Ejecutivo: Consejo de Seguridad.
Poder Legislativo: Asamblea Permanente.
Poder Judicial: Corte Internacional de Justicia.
Constitucin: Carta de las Naciones Unidas.
La pirmide del orden jurdico internacional pensada por
Kelsen, es idntica a la que hoy existe?
No, porque ya hay grada constitucional.
No, porque no hay dos gradas generales, todo el derecho
internacional debe ser generado a travs de los tratados, y esto
surge de la Carta de las Naciones Unidas y de la Convencin de
Viena (1971). La costumbre internacional ha dejado de tener
importancia.
Pero todo gira alrededor del orden jurdico
internacional, el mundo est globalizado, o se pertenece a la
globalizacin o se est fuera del sistema.

BOLILLA VII) Fuentes del Derecho

Distintos sentidos de la expresin "Fuentes del Derecho".
Fuentes formales y materiales. Posiciones de Cueto Ra y Alf
Ross.
Derecho: Tcnica para resolver conflictos que surgen, sin dudas,
de la vida del hombre sociedad.
Generalidades: Hay cuatro clases de fuentes del Derecho:
Ley, Costumbre, Jurisprudencia y Doctrina.
Ley: La expresin conceptual de un rgano o funcionario de la
comunidad, mediante la cual se establece una relacin general
entre ciertos hechos por un lado, y una conducta que debe ser
cumplida por otro lado.
Costumbre: Reiteracin de determinadas conductas con sentido
de obligatoriedad, cuando los miembros de un grupo social
enfrentan las mismas circunstancias.
Jurisprudencia: Conjunto de fallos o decisiones de los rganos
judiciales.
Doctrina: Conjunto de sentencias y opiniones de los
jurisconsultos o cientficos del Derecho.
Al hablar de fuentes debemos tener en cuenta que no es un
trmino unvoco, tiene diversas acepciones de significado.
El primer significado que tiene es aquel que se refiere al
origen del derecho, seran las causas que crean o configuran al
derecho tal cual es.
El segundo significado de fuentes para Cueto Ra sera:
que la fuente es la manifestacin visible y concreta del derecho.
El tercer significado a la cual hace referencia es que fuente
es el fundamento de validez de las normas jurdicas.
En Occidente hay dos sistemas jurdicos, cada uno de ellos
le da importancia a una clase de fuente distinta, unas tienen ms
importancia que otras.
En el Sistema Continental Romanista la fuente de la mayor
preeminencia es la ley.

En el Sistema Anglo-Americano la fuente ms importante

es la jurisprudencia a travs del precedente. Incluye a Estados
Unidos e Inglaterra.
A qu llamamos fuente? Distintos conceptos:
Vamos a referirnos a la expresin Fuentes del Derecho,
como fundamento de los actos y de las decisiones judiciales,
como aquello que aporta verdad y objetividad a la decisin de los
rganos jurisdiccionales. Concretamente cuando hablamos de
Fuentes del Derecho, no nos referimos al estudio sociolgico,
histrico, astrolgico de cmo surge el Derecho, sino que
centramos nuestra atencin en que el Derecho es una tcnica de
resolver conflictos y esto que llamamos fuentes es lo que aporta
objetividad para resolver los conflictos, aporta objetividad a
aquellos que son los encargados de resolver los conflictos.
Jos Manuel Aftalin: Cursos de conducta tipificados a los cuales
los mismos miembros del grupo sociocultural en su conjunto,
atribuyen la virtud de introducir o sustraer reglas del conjunto
normativo.
Julio Cueto Ra: Fuentes del Derecho son los criterios de
objetividad a los que acuden los rganos comunitarios para la
decisin de los conflictos o criterios a los que tambin acuden los
integrantes de un grupo social para la adopcin de determinados
sentidos de conductas.
Alf Ross: denomina Fuente a lo que se invoca como derecho
aplicable, cuando se dicta una sentencia, cuando nos remontados
a un conjunto de fallos o cuando nos referimos a la razn, la razn
es una fuente o un modo de creacin del derecho que introduce
Alf Ross como quinto elemento, porque l sostiene que la razn
en un determinado momento puede llegar a desplazar a una
fuente sobre todo por una variacin de un sistema poltico y da el
ejemplo de la Alemania de Hitler en donde una ideologa
reemplaza a un sistema jurdico.

Federico De Savigny: las fuentes jurdicas son las causas del

nacimiento del Derecho General, tanto de las instituciones
jurdicas como de las reglas jurdicas. Hizo adems una doble
distincin entre Derecho General y Derecho Particular por un lado
y Derecho como realidad y Derecho como norma por el otro. Para
l, el Derecho era la forma de expresin del pueblo.
El Derecho General, para Savigny surge de la conciencia
comn del pueblo. Deca Savigny: el Derecho est en la vida y en
la historia del pueblo. El Derecho es una realidad viviente. Los
magistrados extraen el Derecho del espritu del pueblo en un
momento determinado, a fin de solucionar un conflicto o situacin
particular. El Derecho preexiste a su formulacin.
Derecho
como realidad
Derecho
General
Derecho
Particular

Institucin
Jurdica
Relacin
Jurdica

Derecho como Norma

Regla (Norma General)
Sentencia (Norma Individual)

Hans Kelsen: Para l, el nico Derecho es el positivo, el

creado por el legislador. Considera a las fuentes del derecho
como las formas o maneras de crear normas jurdicas. Entre ellas
reconoce la existencia de la costumbre como fuente del derecho y
como productora de normas y el procedimiento previsto por las
normas superiores como fundamento de validez. En sntesis, para
Kelsen las fuentes del Derecho son el fundamento de validez de
las normas jurdicas.
Carlos Cossio: Para la Teora Egolgica la ms importante
de las fuentes del Derecho es la norma escrita. Todas las fuentes
del derecho las encontramos en la sentencia y son las fuentes las
que dan a la sentencia fuerza de conviccin y objetividad, es en la
sentencia donde reside la verdad jurdica.
Las fuentes del Derecho aparecen tambin como
orientadoras del sentido jurdico de la vida en comn.

Fuerza de conviccin: es la ausencia de contradiccin entre el uso

de la Ley que aplica el Juez al caso, con la aplicacin de las
valoraciones vigentes en la sociedad en ese momento
determinado.
Jerome Frank: El Realismo Americano dice que la primer
decisin a la que se enfrenta el juez es una premisa inarticulada,
es algo que no se dice, esto es una conviccin interior a favor o
en contra. Hay un primer momento que no se explicita
racionalmente. Esta primera decisin est en rechazar o aceptar
la demanda.
El Realismo Americano dice que las fuentes del Derecho
sirven para fundamentar las sentencias a posteriori, una vez que
previamente el funcionario tom una decisin interior, aunque no
lo haya articulado, de hacer lugar o no a la demanda. Existen
otros factores que tienen carcter de fuente y que son los que
influyen en esta premisa inarticulada en el momento de decidir el
juez, estos factores son convicciones polticas, ideolgicas,
sociales, la moral, las presiones e influencias del mbito que lo
rodea. Estas son fuentes del Derecho, porque son las que dan
lugar a la decisin judicial. El Realismo Americano introduce la
presencia de factores extrajudiciales en la creacin del Derecho.
Estos factores extrajudiciales le dan contenido a la sentencia.
Concretamente lo que dice Frank es que el juez o
funcionario con jurisdiccin para resolver el litigio encuentra
intuitivamente la respuesta adecuada que exige el caso. Esta es
una expresin emocional escasamente reflexiva, luego buscan
apoyo para su punto de vista, citando disposiciones legales de
juristas y otros jueces. Esta expresin emocional no es ajena a
factores objetivos del medio ambiente, como son los hbitos, las
ideologas y las tradiciones del grupo que forma parte.
El iusnaturalismo: acepta la norma escrita como fuente de
derecho si coincide con la ley natural aunque esta no est escrita.
Por qu son fuentes del derecho la Costumbre,
Jurisprudencia y Doctrina? Sirven tanto como la Ley? se
pregunta Cueto Ra y se responde SI:

La respuesta es que todas esas fuentes son hechos

sociales, susceptibles de verificacin directa, en los que se
traduce un determinado criterio para la solucin de los conflictos
de intereses. En las leyes se encuentra el punto de vista de los
legisladores traducidos en conceptos normativos. La doctrina
suministra otro criterio de objetividad, el que surge de la
enseanza de los especialistas, de los llamados jurisprudentes,
juristas o cientficos del Derecho. La jurisprudencia cumple
similar funcin. El rgano que ha de resolver un conflicto
individual puede ver corroborado o controvertido su punto de
vista, por las decisiones de otros jueces en casos similares. La
costumbre, si bien presenta el inconveniente de que no se exhibe
articulada conceptualmente, ostenta la ventaja de sealar cul ha
sido la reaccin espontnea e intuitiva de los integrantes del
grupo social ante un conflicto que exiga la eleccin de un
determinado rumbo. La objetividad aqu es la que suministra la
conducta social en su acaecer. La costumbre constituye un hecho
social que se repite por un grupo social en circunstancia
particulares y son aceptadas en el seno de una comunidad. En
esos hechos o conductas logramos captar, a travs de esa
repeticin, un criterio mediante el cual se logra una solucin a
algn conflicto de inters.
Fuentes Formales y Materiales:
Segn Aftalin y Vilanova:
Fuentes Materiales o Primer paso: Es todo elemento que
contribuye a determinar el contenido concreto de las normas
jurdicas. Por ejemplo: una plataforma poltica, un planteo de una
sociedad, una inquietud de un grupo social.
Fuentes Formales o Segundo paso: Son los hechos mediante los
cuales se crea o se origina una norma jurdica, es el
procedimiento formal para que sea ley. Tienen expresin
normativa.
Es en la Ley donde perfectamente podemos ver visualizado
los dos pasos: la parte material sera una determinada inquietud
que llega a odos de los legisladores y a travs de ese paso llegan

los procedimientos, luego adopta la vestimenta de ley. La fuente

formal es sinnimo de normativa.
Segn Cueto Ra:
Las fuentes del Derecho son a la vez materiales y formales.
Las fuentes materiales son los factores que influyen o
gravitan en el nimo de los jueces, legisladores y en el de los
funcionarios administrativos, inclinando u orientando su voluntad
en el acto de crear normas jurdicas.
Fuentes formales son sinnimo de normatividad, son
aquellas normas que se extraen del legislador o de las
costumbres a las cuales se les otorga el carcter de obligatorias.
Las fuentes suministran un apoyo lgico y axiolgico a la decisin
definitiva, porque dan una solucin al planteo jurdico en primer
lugar, y lo resuelven de una manera valiosa para todos los
miembros de la comunidad en segundo lugar.
Cundo aparecen las fuentes del Derecho? Aparecen en
la sentencia, porque el juez a quien se le somete un conflicto es
quien acude a las fuentes para tratar de comprender los hechos
de conductas que conforman el caso. El juez al dar una sentencia
est haciendo aplicacin razonada del derecho vigente, de lo
contrario si no se utilizara el derecho vigente o el derecho
aplicable, las sentencias seran arbitrarias.
Segn Alf Ross:
Al hablar de fuentes dice que deben distinguirse teniendo
en cuenta que el derecho es objetivo, seala tres tipos de fuentes:
Las totalmente objetivadas: Es la norma que esta lista para ser
aplicada (formalizada). La Ley es una fuente totalmente
objetivada, que le da al juez una norma que puede aplicar, una
norma que se sustenta en la autoridad que la ha promulgado. El
juez no tiene ms que hacer que aplicarla.
Las parcialmente objetivadas: El juez debe trabajar en la
formulacin, es el caso de la costumbre y el precedente, cuando
se habla de costumbre y precedente (tambin jurisprudencia), no
esta lista para ser aplicada, el juez debe ver si el precedente se
adeca o no al caso que le interesa. Si en la costumbre concurren

las condiciones para hacer que esa costumbre tenga fuerza

obligatoria para el caso. La costumbre, el precedente y la
jurisprudencia son productos semi-elaborados que necesitan de la
formulacin del juez para su aplicacin.
Las no objetivadas: Son todos aquellos elementos o
consideraciones fcticas que le dan al juez contenidos para su
sentencia, y que dependen del conocimiento de la realidad.
El juez se halla bajo la influencia de la cultura, de la
tradicin, de la religin, de toda la actividad valorativa.
Nuestro Cdigo de Procedimiento impone que toda
decisin judicial debe ser fundada bajo pena de nulidad, es decir
debe ser consecuencia racional de los antecedentes o factores
que llamamos fuentes de Derecho. Toda decisin judicial debe
sustentarse en la fuente del Derecho.
Legislacin. Concepto de Ley en sentido formal y material.
Clasificaciones acerca de la ley. Antecedentes histricos del
derecho escrito. Derogacin de la ley.
Legislacin:
Determina tanto el contenido como la creacin de las
Normas Jurdicas y Administrativas, es el conjunto de normas que
rigen un Estado.
Sentido General: Todas las normas que regulan el
funcionamiento del Estado y tienen que ver con los administrados.
Toda sancin en el ejercicio de una competencia.
Forman parte de la Legislacin: las Leyes, los Reglamentos
del Poder Ejecutivo, los Decretos del Poder Ejecutivo, las
Ordenanzas Municipales, las Resoluciones del Ejecutivo y
Municipales y las dems normas que puedan regir la conducta de
los administrados.
Sobre Materia Penal, Comercial, Pesca, Agricultura, Civil,
Laboral, Minera, para muchas de stas existen cdigos, es decir
legislacin especial en una materia dada.

La Ley:
La Ley ha sido considerada como la ms importante de las
fuentes, por ser derecho escrito.
Las leyes sirven para orientar la conducta del hombre en
sociedad, indican el camino de la licitud. Tienen dos grandes
funciones, una preventiva y otra punitiva o reparadora frente al
acto ilcito.
Segn Aftalin-Vilanova:
En cuanto a la etimologa se sostiene que la palabra lex
legis proviene del verbo lego legere (leer), con lo que se aludira a
su forma escrita, legible, que la diferencia de las mores, que eran
las costumbres. Pero tambin suele decirse que deriva de ligo
ligare (ligar) con lo que se aludira a su carcter de norma
obligatoria. Esta ltima postura permiti que se extendiera la idea
de ley, primitivamente con significacin jurdica al campo de las
ciencias naturales y al de las ciencias sociales. As hablamos hoy,
adems de las leyes jurdicas, de leyes naturales o morales, de
ley de Dios, de leyes sociolgicas, econmicas. En este sentido
amplio la palabra ley puede definirse como la regla general que
rige un nmero indeterminado de hechos expresando las
relaciones en que dichos hechos se encuentran.
Pero en cuanto a la definicin de ley para el estudio del
Derecho, Ley es la norma general establecida mediante la
palabra por el rgano competente (legislador). Nuestra
definicin consta de cuatro elementos: 1) Norma general; 2)
establecida; 3) mediante la palabra; 4) por el legislador. Si
cualquiera de ellos falta, no existe en verdad una ley.
Elemento 1: Norma general: el elemento material, el sentido
jurdico de conductas que se buscan en la legislacin. Los tres
elementos restantes constituyen el elemento formal, el acto de
legislacin, que falta en normas consuetudinarias.
Cuando falta este elemento material, cuando la ley no
expresa normativamente un sentido de conducta, se habla de ley
en sentido formal, ya que existe el procedimiento o forma de la
legislacin pero sin su contenido jurdico, es decir que no surge
norma alguna.

Pero puede ocurrir que el resultado del procedimiento

legislativo no sea una norma general, sino una norma individual
(otorgamiento de una pensin). La denominacin de "ley en
sentido formal" para ambos casos induce a confusin, ya que en
el primer caso falta todo contenido jurdico mientras que el
segundo existe en las normas individuales.
Elemento 2: Establecimiento: cuando se completa el
procedimiento legislativo previsto por la constitucin positiva.
Mediante
el
establecimiento
el
legislador
manifiesta
inequvocamente su voluntad de que la norma tenga vigencia en
la comunidad.
Elemento 3: Mediante la palabra: La palabra escrita es esencial
en la legislacin. Si falta la palabra no estamos ente una ley, sino
ante una costumbre.
Elemento 4: El legislador: La ausencia del legislador importa la
desaparicin de la ley, ya que en el caso de normas establecidas
por quien no revistiese ese carcter, no pasan de ser opiniones
doctrinarias, fuentes voluntarias y no obligatorias.
Cueto Ra dice: La Ley es la expresin conceptual de un
rgano o funcionario de la comunidad por la cual se establece fina
relacin general entre dos elementos, entre ciertos hechos y una
conducta que debe ser cumplida.
Bien puede decirse que la ley es la palabra del legislador
pronunciada conforme a cierto procedimiento o rito, estatuyendo
obligaciones de carcter general.
Quines sancionan las leyes? Los legisladores y cmo
llegan a ser Legisladores? Cuando hablamos de legislador
aludimos a una persona o grupo de personas a quienes se
reconoce la facultad de hablar, creando obligaciones. El legislador
no es un cientfico del Derecho sino un hombre de accin que se
hace cargo de una determinada realidad en busca de soluciones
para los problemas sociales que afligen a los integrantes del
grupo social. Los legisladores son nuestros representantes, no
tienen un mandato concreto, es un mandato abstracto, por lo tanto

deben ser responsables de sus actos legislativos y deben dar

solucin a los planteos de la comunidad.
La respuesta a la pregunta de cmo se eligen esas
personas se encuentra en otras leyes, o costumbres, mediante las
cuales el grupo social en cuestin ha manifestado o consentido
que determinadas personas desempeen esa funcin. El
legislador pues, es designado consuetudinaria y formalmente por
la comunidad o el grupo social.
Qu sancionan los legisladores? Sancionan normas.
Qu clase de normas? El caso ms habitual y el que ha
merecido histricamente la atencin de los juristas, es aquel en el
que, el legislador enuncia con sus palabras una norma general,
entendindose por norma general la proposicin en la que se
imputa una prestacin a un antecedente definido de modo
genrico, o para el caso de que la prestacin no se cumpla,
establece una sancin aplicable al responsable del incumplimiento
de la prestacin. Pero el rgano podra actuar de otra manea. En
vez de sancionar una norma general, podra resolver una
situacin particular, definible en su individualidad por referencia a
tiempo, lugar y nombres propios (pensin, monumentos, fondos
para obras determinadas, designacin de funcionarios, etc.). El
legislador actuara como tal, procediendo conforme al
procedimiento que permite individualizar su accin como
tpicamente legislativa. Sin embargo las normas que se sancionan
en estos casos no son normas generales, son individuales. Por
ello se ha sostenido, no sin fundamento, que estos actos son de
naturaleza administrativa y no leyes en un sentido propio. Es un
problema terminolgico. Para muchos leyes solo pueden llamarse
las sanciones del Parlamento que importan el establecimiento de
una norma general. Para otros en cambio, el nombre se justifica
por tratarse de un acto emanado de la Legislatura conforme al rito
o procedimiento del caso.
Las Leyes tienen dos funciones, una preventiva y otra
punitiva. La primera de ellas es lograr la convivencia pacfica de
las personas y evitar los conflictos. La segunda de ellas es la
reparacin del dao. Estas funciones no necesariamente deben
estar en todas las leyes, puede haber leyes con una u otra de
estas funciones.

Leyes Formales y Materiales:

Segn Aftalion-Vilanova:
La ley en sentido propio tiene un elemento material (la
norma general) y un elemento formal (la legislacin). Si falta el
primero de ellos, es decir, si aparece el procedimiento legislativo
pero sin que surja de l la norma, entonces hablan los autores de
ley en sentido formal.
Leyes en sentido formal: Se las denomina as, entonces a
las sancionadas por el Poder Legislativo que han seguido el
procedimiento determinado. Cuando hablamos de sentido formal
nos referimos a la forma en que se ha sancionado la ley, al
procedimiento legislativo.
Leyes en sentido material: Son las leyes de carcter
general fuere cual fuese su origen. Son las determinadas por su
contenido. Nos referimos a la generalidad de la ley, fuere cual
fuese el rgano que la dict.
As,
las
Ordenanzas,
Reglamentos,
Decretos
Reglamentarios, etc. seran leyes en sentido material por incluir
normas de carcter general pero no se las podra llamar leyes en
sentido formal por no haber emanado del Parlamento o
Legislatura.
Las leyes en sentido formal, es decir, los actos de la
Legislatura conforme al rito parlamentario, habitualmente son
tambin en sentido material por establecer una norma general.
Sera necesario aclarar que existen leyes que slo son leyes en
un sentido formal, en tanto que hay otras que lo son en ambos
sentidos, formal y material. En sntesis, el legislador puede
sancionar leyes que lo son a la vez en un sentido formal y
material, o solo en un sentido. Los funcionarios administrativos
pueden dictar actos que por su contenido, son leyes en un sentido
material. Un ejemplo de una ley en sentido formal, pero no de
carcter general, puede ser cuando el Congreso o la Legislatura
entregan una pensin a un particular.
El Rito o Procedimiento Legislativo :
En nuestro pas, el procedimiento legislativo se encuentra
descripto en la Constitucin Nacional y en los reglamentos que

han dictado las Cmaras de Senadores y Diputados. Se lo puede

esquematizar de la siguiente manera:
Iniciativa o Presentacin del Proyecto de Ley: La iniciativa
consiste en la facultad (y el hecho) de proponer una ley al Poder
Legislativo para su discusin y eventual sancin.
Tanto el Poder Ejecutivo como cualquiera de los miembros
de las Cmaras tienen la facultad de presentar un proyecto de ley.
Los ciudadanos tienen tambin el derecho de peticionar. De
acuerdo a la reforma de la Constitucin del ao 1994, en su
Artculo 39, se establece que mediante la Iniciativa Popular,
tambin se pueden presentar proyectos de ley, menos en el
mbito de reforma constitucional, tratados internacionales,
tributos, presupuesto y materia penal. Para ello se requiere el 3%
del padrn electoral. Los proyectos pueden presentarse
indistintamente en cualquiera de las Cmaras (la que lo recibe se
denomina Cmara de origen), salvo el caso concreto del
Presupuesto de Gastos y Recursos de la Nacin que debe ser
presentado, necesariamente en la Cmara de Diputados.
El Poder Ejecutivo habitualmente enva el proyecto de ley
con un mensaje en el que explica las razones por las cuales
solicita su sancin. Los Diputados y Senadores, suelen
acompaarlos con una Exposicin de Motivos.
Discusin: Con excepcin de los casos en que la Cmara
decidi tratar un proyecto Sobre Tablas, esto es, inmediatamente,
la aprobacin de un proyecto slo se produce despus de ledo,
fundado verbal y brevemente por su autor y girados a las
Comisiones internas integradas por miembros de las Cmaras
para facilitar su estudio y despacho. Una vez que stas se han
expedido, el proyecto es enviado al recinto para su discusin.
Luego se lo vota en general. Si es aprobado, se inicia la discusin
y votacin en particular artculo por artculo. Se lo enva luego a la
otra Cmara, denominada en esta oportunidad Cmara Revisora,
en la cual es sometido a un procedimiento similar al que tuvo en la
Cmara de Origen. Si es aprobado, tal como lo fue en primera
instancia, termina su trmite parlamentario y es remitido al Poder
Ejecutivo para su promulgacin y publicacin.

Sancin: La sancin de la ley consiste en su aprobacin

por el Poder Legislativo en su conjunto. Entre nosotros, que
tenemos un sistema bicameral, la sancin legislativa se concreta
con el acto de firmar los presidentes de ambas Cmaras el
Decreto de aprobacin de la Ley.
Promulgacin: Si bien la Legislatura, ya sea bicameral o
unicameral, es el rgano tpicamente legislativo por la ndole de
su composicin y la forma de eleccin de sus miembros, el
constitucionalismo moderno ha incorporado al Poder Ejecutivo al
procedimiento legislativo. Este hecho de que el Poder Ejecutivo
intervenga en el proceso obedece a la necesidad de coordinar la
accin de los rganos de gobierno. La sancin de la Legislatura
necesita para ser vlida, la conformidad del Poder Ejecutivo
mediante un acto de consentimiento o adhesin al que se le da el
nombre de Promulgacin. Esta promulgacin puede ser expresa
si el Poder Ejecutivo se expide en un acto formal dentro del plazo
acordado, o tcita si deja transcurrir dicho plazo sin expresarse en
sentido contrario. Si el Poder Ejecutivo considera inconveniente la
ley o alguna de sus disposiciones debe expedirse en ese sentido
dentro del plazo. A esta expresin de desaprobacin se la
denomina Veto y puede ser parcial o total.
Publicacin: Dado que el sentido de la legislacin es
establecer normas jurdicas generales obligatorias a fin de
canalizar la conducta y orientarla de un modo socialmente til, es
necesario publicar las leyes sancionadas por el Congreso. El
principal motivo del acto de publicidad mediante la insercin del
texto legal en diarios especializados, es el de fijar fecha cierta a
partir de la cual se haga exigible el cumplimiento de la ley por los
individuos. Existen leyes que no se publican sin que la omisin
afecte su validez. Se trata de las leyes llamadas secretas,
discutidas en sesiones reservadas por las Cmaras, vinculadas
habitualmente con problemas de estado relativos a las relaciones
internacionales o a las fuerzas armadas.
Las leyes pueden no regir inmediatamente a partir de su
publicacin. El Artculo 2 del Cdigo Civil seala que si la ley no

estableciera el momento a partir del cual rige, lo har al da

siguiente de su publicacin en la Capital Federal o en la Capital
de la Provincia, ya sea que se trate de leyes nacionales y
provinciales respectivamente, y ocho das hbiles despus en el
resto del pas.
Sancin Legislativa:
Ca
so
1
2

Cmara de Origen

Aprueba.

Aprueba.
Aprueba
modificaciones.
Aprueba.
Rechaza
modificaciones.

Aprueba.
Desecha totalmente.

Aprueba.
Rechaza
modificaciones.
No rene 2/3 para
rechazar
modificaciones.
Aprueba.
Rechaza
modificaciones.
Rene 2/3 para
rechazar
modificaciones.

Cmara
Revisora
Aprueba.
Desecha
totalmente.
Modifica.

Resultado
Pasa al Poder Ejecutivo.
No podr repetirse el proyecto en
las sesiones del ao.
No podr repetirse el proyecto en
las sesiones del ao.
Vuelve a la Cmara de origen.
Pasa al Poder Ejecutivo.

Modifica.
No rene 2/3
para insistir en
modificaciones.
Modifica.
Rene 2/3 para
insistir modif.

Vuelve a la Cmara de origen.

Pasa al Poder Ejecutivo.

Modifica.
Rene 2/3 para
insistir modif.

Vuelve a la Cmara de origen.

Vuelve a la Cmara de origen.
Pasa al Poder Ejecutivo sin
modificaciones.

Vuelve a la Cmara de origen.

Vuelve a la Cmara de origen.
Pasa al Poder Ejecutivo con
modificaciones.

Sancin del Poder Ejecutivo:

Caso

Cmaras

Viene de las
Cmaras.

Viene de las
Cmaras.
Insisten las 2 con
2/3.
Viene de las
Cmaras.
Difieren sobre las
objeciones.

Poder
Ejecutivo
Promulga o deja
pasar 10 das
hbiles.
Veta.
Debe promulgar.

Resultado

Veta.

Vuelve a la Cmara de origen.

No podr repetirse en las
Sesiones del ao.

Es Ley.
Vuelve a la Cmara de origen.
Es Ley.

Sobre el carcter obligatorio de las leyes:

Segn Cueto Ra, el concepto habitual es que una ley
obliga. Por ello se entiende que si los ciudadanos no ejecutan los
actos debidos, cuando cierta situacin ha acaecido, son pasibles
de una sancin. Sin embargo las personas tienen la facultad, en
ciertas circunstancias, de elegir cursos de conducta por su propia
determinacin. Esto es conocido tcnicamente como "autonoma
de la voluntad".
Que una ley sea obligatoria no significa que sea una orden.
Hace a la esencia de una orden el que haya un sujeto emisor y
otro receptor, y que ste la reciba como emanada de una persona
autorizada para exigir un determinado comportamiento. Por lo
tanto es exacto que la orden obliga, pero no toda obligacin deriva
de una orden.
Las leyes sancionan deberes o conductas. Cueto Ra dice
que es cierto que la ley se ocupa de conductas y deberes, pero
que no tienen el mismo significado las leyes que los deberes. Las
leyes establecen deberes y sanciones.
Si bien es cierto que una ley es aplicada, es decir, que
gana vigencia, tanto cuando se cumple con los deberes que ella
establece, como cuando se aplican las sanciones previstas por la
violacin de los mismos, ambos modos de ganar vigencia no
tienen el mismo significado. El hecho de la continua violacin
seala un defecto o vicio en la solucin suministrada
legislativamente al problema que motiv la intervencin del
Parlamento. La resistencia colectiva a cumplirla pone de
manifiesto que ella no contribuye a afirmar la cohesin del grupo
social. Por el contrario, esa resistencia y la progresin de
sanciones sealan que la ley se ha transformado en un
instrumento de perturbacin social.
Clasificacin de las leyes:
a) Una clasificacin las divide en Formales y Materiales.
b) Esta clasificacin las divide en Permisivas, Prohibitivas,
Imperativas u Obligatorias y Declarativas.
1. Permisivas: Establecen la permisin de actos.
2. Prohibitivas: Establecen prohibicin de actos.
3. Imperativas u Obligatorias: Establecen obligaciones.

4. Declarativas: Establecen derechos de los ciudadanos.

c) Otra clasificacin las divide en Naturales, Sociales y Jurdicas o
Normas.
1. Leyes Naturales: expresin de relaciones necesarias que
ocurren en la naturaleza, donde a una causa le sigue
necesariamente un efecto.
2. Leyes Sociales: estn relacionadas con la conducta
humana, donde juega el libre albedro o libre decisin del hombre.
Son leyes de probabilidad donde a determinado comportamiento
corresponder determinado hecho.
3. Leyes Jurdicas o Normas: se refieren al plano del deber.
En Derecho nos referiremos a estas leyes.
d) Clasificacin segn la sancin que acarrea su violacin en:
1. Leyes perfectas: su violacin acarrea la nulidad
insanable del acto contrario a las mismas.
2. Leyes ms que perfectas: adems de la nulidad del acto
da lugar a la imposicin de una pena.
3. Leyes menos que perfectas: su violacin da lugar a una
nulidad no de carcter insanable dado que el acto puede
convalidarse.
4. Leyes imperfectas: carecen de sancin, no tienen el
carcter de leyes jurdicas.
e) Clasificacin segn la voluntad de las partes y el orden pblico:
1. Imperativas: son normas que se imponen a los
particulares independientemente y an contrariando cualquier
manifestacin de voluntad de los mismos. Se trata de leyes en las
que se encuentra interesado el orden pblico, la moral o las
buenas costumbres.
2. Supletorias: de la voluntad de las partes, rigen salvo que
stas hayan convenido otra cosa en los respectivos acuerdos de
voluntad.
f) La Ley puede ser en sentido amplio o estricto:
1. Amplio: si la ley es general.
2. Estricto: si se refiere a un particular o a un grupo de
particulares individualizados.
g) Las Leyes pueden ser rgidas o flexibles:
1. Rgidas: el juez deber aplicarla sin tener que
interpretarla, por ejemplo la mayora de edad.

2. Flexibles: Son las normas que enuncian conceptos

elsticos. El juez deber interpretar la ley de acuerdo al caso y
sus peculiares circunstancias, as como el momento histrico y
social, por ejemplo las buenas costumbres.
La derogacin de la ley:
Derogacin de una ley por otra ley:
Las leyes pueden tener diferentes trminos de validez. A
veces la propia ley enuncia hasta qu fecha va a regir, el perodo
de tiempo durante el cual existe la obligacin de cumplir los actos
que enuncia. Esto no es lo comn. Habitualmente una ley deja de
regir cuando el mismo rgano que la sancion la deroga.
Podemos definir la derogacin en general, como el acto del
mismo legislador, por virtud del cual se deja sin efecto una ley
anteriormente sancionada. Nos referimos al legislador como
rgano, no como persona fsica.
La facultad de derogar la ley corresponde, en principio, al
mismo poder que la dict. Suelen distinguirse hasta cuatro
variantes dentro de este concepto general:
a) Derogacin en sentido estricto: La ley nueva se limita a
suprimir parte de la anterior.
b) Modificacin: El legislador sanciona nuevas leyes que
modifican parcialmente a las anteriores. La nueva ley deja sin
efecto parte de la anterior, pero reemplazando ese texto por uno
nuevo.
c) Abrogacin o derogacin total: Ocurre cuando un Ley
dispone que otra anterior cese en su vigencia. La ley nueva deja
totalmente sin efecto la ley anterior.
d) Subrogacin: Es cuando el legislador reemplaza una Ley por
otra distinta. La ley nueva no solo deja sin efecto totalmente la
anterior, sino que la sustituye por un nuevo texto.
Una costumbre muy generalizada es sancionar nuevas
leyes sin especificar qu normas anteriores quedan derogadas,
creando un problema interpretativo para la teora jurdica,
comnmente solucionado por la jurisprudencia y la doctrina.
La derogacin de las leyes puede ser expresa o tcita. Es
expresa cuando la misma ley la establece, y tcita cuando sin
estar expresamente establecida, resulta de la incompatibilidad

entre una ley anterior y otra posterior, ya sea que la nueva ley
nada diga sobre el punto o lo que es bastante frecuente en
nuestro derecho, la ley contenga la declaracin genrica de que
quedan derogadas toda las disposiciones contrarias a la que se
dicta.
El concepto de derogacin se reserva para cuando es el
mismo rgano quien sanciona una norma lgicamente
incompatible con normas anteriores. Cuando se trata de
sanciones legislativas de contenido contradictorio, efectuadas por
rganos distintos, se presenta el problema de conflicto entre
normas de diversa jerarqua normativa. El principio general es el
de la prevalencia de la norma de mayor jerarqua.
Generalmente cuando se derogan leyes en forma tcita, se
produce un problema interpretativo, porque pareciera que ambas
leyes estn vigentes. Cuando tenemos dos leyes en el mismo
campo de aplicacin y del mismo tema, estamos ante una
inconsistencia. Aqu se aplica el principio de que la Ley posterior
deroga a la Ley anterior.
Este no es el nico principio que se aplica cuando existen
conflictos entre las normas. Cuando se presentan conflictos entre
normas de distintas jerarquas, se aplica el principio de que la Ley
superior deroga la Ley inferior.
Otro conflicto puede darse en el grado de generalidad de la
norma. En este caso se aplica el principio de que la Ley especfica
deroga a la Ley general.
Derogacin de una Ley por la Costumbre (Desuetudo):
Suele distinguirse el desuso de la Ley (desuetudo), de la
formacin de una costumbre contraria a la Ley (costumbre
abrogatoria).
Cuando hablamos de desuso es la simple falta de
acatamiento de la norma por parte de los integrantes de la
comunidad.
Cuando hablamos de costumbre abrogatoria, estamos
refirindonos a cuando se realizan conductas contrarias a lo que
la norma prohbe.
Pero en realidad son idnticos. En rigor ambos casos son
idnticos ya que la inobservancia sostenida de una Ley por los

miembros de la comunidad y por los rganos encargados de

aplicarla significa evidentemente la formacin de una costumbre
contraria a dicha Ley.
En sntesis para que una Ley sea derogada por la
costumbre, se necesita que los miembros de la comunidad no
cumplan lo establecido por la Ley y que los rganos encargados
de aplicar las Leyes no sancionen a los transgresores. Los
autores dicen que ese deber ser enunciado en la Ley no llega a
ser.
Desde el punto de vista de que el Derecho es conducta
humana en interferencia intersubjetiva, la costumbre tiene mucho
que ver en la formacin de las normas.
Una Ley que no fue nunca aplicada, que nunca fue
sancionada la transgresin, es letra muerta. Si no tiene un mnimo
de vigencia no es Derecho aplicable.
Cmo se reemplaza una Ley?
Norma Legal (Ley) - Norma Legal (Ley)
Norma Legal (Ley) - Norma Consuetudinaria (Costumbre)
Norma Consuetudinaria (Costumbre) - Norma Legal (Ley)
Norma Consuetudinaria (Costumbre) - Norma Consuetudinaria
(Costumbre)
Antecedentes Histricos del Derecho Escrito:
La primera Ley escrita podemos encontrarla en la Ley de
las XII Tablas para el Derecho Romano.
Para el judasmo la primera Ley escrita fue la Ley Mosaica
o las Tablas de Moiss.
Otro caso: Dentro del Derecho primitivo la Ley del Talin
aparece formulada en los textos ms antiguos de las primeras
civilizaciones (Cdigo de Hammurabi en la Civilizacin Asiria y
Pentateuco que es el conjunto de libros sagrados de los pueblos
judos).

Codificacin. Diferencias con la Recopilacin. Ventajas e

Inconvenientes.
Polmica
sobre
la
codificacin.
Repercusiones en nuestra doctrina.
La codificacin es un acto por virtud del cual se sancionan,
en un solo cuerpo, un conjunto consistente de normas jurdicas
con el que se pretende cubrir un determinado campo de la
actividad humana.
En el Siglo XIX decae la costumbre, por lo que comienza
as un movimiento codificador que pretende abarcar en cdigos
todo el Derecho vigente. Los cdigos antiguos son distintos de los
modernos, los antiguos eran de carcter general, es decir,
pretendan abarcar la totalidad del Derecho. Hoy cada rama del
Derecho es objeto de un cdigo.
El fenmeno de la codificacin representa en la actualidad
el aspecto culminante de la cultura histrico-jurdica de la mayor
parte de los pases, excepto los que aplican el Common Law. Es
una tendencia universal que se relaciona con los antecedentes
histricos, con el Derecho vigente, con el Derecho comparado y
con las aspiraciones jurdicas para el porvenir. La codificacin
contempornea tiende a ser una elaboracin cientfica del
Derecho. En la actualidad significa el movimiento codificar la
promocin de una legislacin cientfica, para reducir a unidad
orgnica, en un solo cuerpo legal (el Cdigo) todas las normas
vigentes de una determinada rama del Derecho.
En general se llama Cdigo a un cuerpo orgnico y
sistemtico de Leyes relativas a una de las ramas del Derecho.
Un Cdigo es una Ley que slo se diferencia de las dems por su
extensin e importancia. El Cdigo de Napolen impuls la
creacin del primer cdigo, el Cdigo Civil Francs en 1804.
Dentro de la codificacin encontramos los siguientes
fenmenos:
Primero: La tcnica legislativa de un Estado puede revestir,
adems de la forma de la incorporacin de la codificacin que
consiste en dictar complejos de Leyes de una vez, formando
cdigos, las dicta poco a poco a medida que las circunstancias lo
exijan. Este tipo de compilacin, cuando son hechas de manera
sistematizada se denominan cdigos abiertos.

Segundo: La reunin en un determinado momento de diversas

instituciones jurdicas y legislar sobre ellas. Deriva en una
codificacin cerrada, esquematizada, por ejemplo el Cdigo Civil
Argentino de Dalmacio Vlez Srsfield que tiene 4051 artculos al
que se le incorporaron Leyes posteriores.
Diferencias con la recopilacin:
La recopilacin es una reunin de leyes vigentes, sin
formar una autntica unidad y conservando cada una sus
peculiaridades, an cuando esta reunin pueda estar ordenada
por diversos criterios como el cronolgico o sistemtico.
La palabra recopilacin, de rancio abolengo en la
legislacin espaola, suele reservarse para designar a las
compilaciones de textos hechas, no ya por particulares, sino con
carcter oficial.
La recopilacin es una especie de archivo cronolgico
histrico sobre legislacin referida a todas las ramas.
El Cdigo est referido a una sola rama del Derecho.
Ventajas e inconvenientes:
La sancin de un cdigo origina en general una tendencia a
considerarlo como un monumento definitivo, que pone el derecho
al alcance de todos sin necesidad de bsquedas engorrosas,
constituye un instrumento apto para proporcionar solucin a todas
las cuestiones jurdicas que se puedan plantear entre los
hombres. No existen dudas de las ventajas de la codificacin:
Suministran un sistema comprensivo de conceptos que facilita la
tarea de pensar los fenmenos de las conductas en su significado
jurdico.
Es un instrumento claro para acercarse a los problemas reales.
Facilita el desarrollo del anlisis y la discusin coherente del
problema.
Pone de relieve la unidad fundamental del Derecho.
La oposicin de Savigny a la codificacin no era absoluta,
sino que admita que era una tarea conveniente, aunque
reclamaba una intensificacin de los estudios jurdicos y una gran
perfeccin de la ciencia del Derecho para afrontarla con xito.

Los inconvenientes de la codificacin (cristalizacin,

petrificacin del Derecho), no son insuperables, las ventajas que
reporta desde el punto de vista tcnico son indiscutibles. El
Cdigo presenta una serie de ventajas: ser una ley escrita; la
seguridad jurdica; la claridad; la facilidad de empleo; su fcil
comprensin; la coherencia de su estructura; y al unificar el
Derecho en un cuerpo se facilita su conocimiento y su aplicacin.
Polmica sobre la codificacin:
En el ao 1814 Alemania se libera del dominio napolenico
y se plantea el problema de si haba que conformarse con el
derecho alemn pre napolenico o si se dictaba un cdigo nuevo.
En la resolucin del mismo se desarrolla si la polmica entre el
jurisconsulto Thibaut, quien quera que se dicte un Cdigo nuevo,
sostena que era urgente sancionar un Cdigo para Alemania, y
que adems ste iba a ayudar a la unificacin de la patria; y
Savigny, quien sostena que en primer lugar el Derecho es un
producto de la historia, que es elaborado por la conciencia popular
y que evoluciona y se transforma incesantemente; y en segundo
lugar que la codificacin presenta el peligro de fijar y petrificar el
Derecho, paralizando su desarrollo al ahogar sus fuentes
naturales dentro de moldes rgidos, sin plasticidad y sin vida.
Savigny sostena que el espritu del pueblo era el que
sostena las leyes y que haba que respetarlo. El Volkgeist
(espritu del pueblo) modifica las normas conforme al desarrollo
social permanente, es decir, el pueblo iba dictando sus propias
leyes.
Savigny deca que era ms importante en Alemania unificar
el procedimiento judicial que crear un Cdigo Civil, es decir, que
primero era necesario conseguir la unificacin del trmite que
corresponde a los procesos judiciales, que era distinto en los
estados que componan Alemania, y una vez unificado el
procedimiento, entonces s se poda codificar.
Finalmente, triunfa Savigny, quien explic que la
codificacin conlleva a problemas como la petrificacin o
cristalizacin del Derecho, mientras la sociedad sigue avanzando,
evolucionando constantemente. Se demor la codificacin
alemana hasta 1900.

Antecedentes: Con excepcin de los pases en los que

impera el Common Law, las dems naciones siguen hoy en lo
posible el sistema de la codificacin. Los ms importantes
movimientos de codificacin son los siguientes:
1) Las codificaciones antiguas obedecieron a la necesidad de
concretar en un todo legislativo las reformas que exigan los
movimientos sociales de la poca. Ejemplos: la Codificacin de
Soln, la Ley de las XII Tablas y el Corpus luris Civilis ms
conocido por Cdigo de Justiniano el que consta de las siguientes
partes: el Cdigo, el Digesto, las Institutas y las Novelas.
El Cdigo de Justiniano representa un progreso notable
pero no llega a concretar el concepto moderno de Cdigo, ya que
es una mera recopilacin de las disposiciones jurdicas romanas
sin unidad de materia no con criterio institucional. Sin embargo
tiene el mtodo de haber organizado las leyes de distintas pocas
ya sea con criterio cronolgico o una distribucin por materias
pero donde cada ley conserva su individualidad.
2) Las grandes codificaciones de la antigua legislacin
espaola entre las que se destacan las Siete Partidas de Alfonso
el Sabio completadas por las Leyes de Indias que rigieron en
nuestro pas hasta la sancin de las Constituciones, leyes y
cdigos posteriores a 1810.
3) La codificacin moderna que se inicia con la codificacin de
todas las ramas del derecho prusiano en un Cdigo General de
los Estados Prusianos, publicados en 1794 por Federico Guillermo
II, y le siguen el Cdigo Civil Francs o de Napolen de 1804 y los
sucesivos cdigos de otras ramas del derecho tambin en
Francia; ejemplo seguido por Italia en 1866 y por Alemania en
1900.
Entre los cdigos antiguos y modernos median profundas
diferencias: las codificaciones antiguas eran de carcter general,
pretendan abarcar la totalidad del Derecho. En la actualidad cada
rama del Derecho es objeto de un cdigo. Otra diferencia reside
en que las recopilaciones antiguas abarcaban normas jurdicas y
tambin enunciaciones de hechos y de doctrinas por lo cual no
tienen carcter jurdico. En cambio los cdigos modernos

contienen textos estrictamente legislativos de redaccin breve y

precisa.
Repercusiones en nuestra doctrina:
El Cdigo Civil Argentino sancionado en el ao 1869, ha
recibido directa e indirectamente el aporte romanista.
Directamente por los textos del Corpus Iuris e indirectamente a
travs de los antiguos romanistas que Vlez Srsfield consult y
estudi entre los que se destaca Savigny. Tambin indirectamente
recibe el aporte de la legislacin espaola, como por ejemplo la
Ley de las Siete Partidas, del fuero Real, y de las Recopilaciones
de Leyes de Indias. Pero la influencia ms importante fue la del
Cdigo Civil Francs o Napolenico del que toma gran parte.
El Cdigo Civil argentino fue puesto en vigencia mediante
la Ley N 527, a partir del 01-01-1871. Consta de 4051 artculos.
Est dividido en Libros, Ttulos y Captulos. Al Cdigo se le
incorporaron posteriormente leyes especiales como las de
Adopcin, Reglamento del Registro Nacional del Automotor,
Transplante de rganos, Discriminacin de la Mujer, Derechos
Humanos y la Ley de divorcio vincular que se incorpor al
articulado.
Las ramas del Derecho que han sido codificadas en
nuestro pas son: Civil, Penal, Aeronutico, Comercial y
Aduanero, que se denominan Cdigos de Fondo. Son
dictados por el Congreso de la Nacin y tienen alcance
nacional. El Cdigo de Procedimiento en lo Civil y Comercial,
y el Procesal Penal son denominados Cdigos de Forma, y se
sancionan en las Legislaturas Provinciales en el marco del
Artculo 67 inciso 11) de la Constitucin Nacional y su
mbito se limita a la provincia que lo sancion.

BOLILLA VIII Fuentes del Derecho (ver dice 31-40)

La costumbre como fuente. Diferencias con los usos
sociales. Elementos de la costumbre: Posiciones de la
Escuela Histrica y Carlos Cossio. La prueba de la
costumbre.
La costumbre como fuente:
La costumbre es por definicin conducta repetida.
Bajo la influencia del positivismo normativo predominante a
lo largo del siglo XIX existi una marcada tendencia a negar
significado a la costumbre como fuente de Derecho,
reconocindosele valor slo en la medida en que una ley la
admitiese o autorizase, negando que fuera fuente de derecho por
s misma.
La costumbre es la fuente del derecho ms importante en
las comunidades primitivas, pero este criterio tiende a oponerse
en los Estados modernos de Occidente.
La costumbre es un fenmeno social caracterizado por su
generalidad y universalidad, son modos de conducta que surgen
espontneamente y permiten el entendimiento comunitario y con
ello el desarrollo pacfico y ordenado de la vida de sus
integrantes.
La costumbre es una manifestacin esencial de la vida en
sociedad y su significado como fuente de Derecho es mucho
mayor que la que le reconocen algunos tericos jurdicos,
especialmente en los pases de formacin romanista.
La costumbre es un hecho social perceptible, y cuando
decimos que existe cierta costumbre, no slo hacemos referencia
al mismo tipo de acto humano, sino tambin a su ejecucin en
situaciones similares.
La costumbre nos permite predecir las conductas de los
dems individuos que integran nuestro grupo social, despeja
incgnitas sociales, nos ahorra tiempo y energa. Quien no
respete las costumbres del grupo se ver sometido a represalias,
ya del mismo grupo (escarnio) ya de sus rganos.

La costumbre es fuente toda vez que en ella encuentra

el intrprete (el juez) lo que necesita para afirmar la
objetividad de su interpretacin del caso: un sentido genrico
coincidente aceptado colectivamente por la comunidad.
Los usos sociales, y la costumbre jurdica:
No todas las costumbres presentan el mismo grado de
fuerza o jerarqua.
Toda costumbre es obligatoria, por el solo hecho de estar
establecida los dems esperan que cada miembro del grupo se
comporte conforme a la prctica consuetudinaria, pero las
reacciones contra el trasgresor son de diferente intensidad.
Se acostumbra llamar uso social, al tipo de costumbre cuya
violacin no acarrea una sancin administrada por un rgano
comunitario. En el uso social se da la conducta repetida ante
iguales circunstancias, la diferencia es que su violacin es
castigada por los mismos integrantes del grupo, pero no por los
rganos comunitarios.
El uso social es, jurdicamente, algo que se
desenvuelve en el terreno de lo facultativo, o ms
precisamente dentro del terreno de lo que Cossio ha
denominado facultad de seoro.
En ciertas circunstancias, el hecho que un miembro de la
comunidad se aparte de las reglas consuetudinarias, puede
comprometer de tal manera el orden, la paz o la seguridad de los
integrantes del grupo que la sancin no queda librada a estos
mismos integrantes, sino que la gravedad de la violacin hace que
sea necesario un castigo ejemplar dotado de la eficacia de su
aplicacin por un rgano especializado de la comunidad. A la
costumbre cuya violacin entraa una sancin administrativa por
un rgano de la comunidad se le llama Costumbre Jurdica, y se
caracteriza por ser coercible.
Costumbre Jurdica: Repeticin de conducta en
interferencia intersubjetiva. La Costumbre Jurdica se caracteriza
porque tiene una obligatoriedad (derechos y obligaciones). Hay un
rgano que ejerce la coaccin.
Usos Sociales: Son facultativos. Son reglas de cortesa
(saludo), de moda. No es una cuestin de grado.

Elementos de la costumbre:
La repeticin de un mismo acto en circunstancias similares
debe ir acompaada de un sentido de obligatoriedad, debe estar
teido del elemento subjetivo o psicolgico de considerar que los
dems pueden exigir que me comporte de determinada manera.
Para ser considerada fuente de derecho, la costumbre
debe ser inmemorial, acatada contiguamente en forma
pacfica, sustentada por la opinin general, cierta y razonable.
La costumbre tiene autor annimo, la comunidad, clara
diferencia con la ley, y adems a contrario de sta su formulacin
es implcita.
Cueto Ra seala que el elemento espiritual o psicolgico
que forma parte del fenmeno humano de la costumbre, no est
constituido por la conviccin reflexiva del sujeto de que existe la
obligacin de ejecutar el acto consuetudinario, sino por la intuicin
directa de su sentido.
Se da un elemento espiritual en la costumbre por el solo
hecho de ser un acto humano, ste esta constituido por el sentido
del orden, la paz y la seguridad.
La costumbre es creada por un rgano indeterminado de
forma espontnea, sin produccin conciente, irreflexiva.
Seala Aftalin:
En la costumbre pueden distinguirse dos elementos:
Un elemento material: La prctica repetida durante un tiempo
suficientemente prolongado.
Un elemento espiritual: El convencimiento de que aquello debe
hacerse, de que es jurdicamente obligatorio.
Tal es la doctrina que ha llegado a nosotros con el nombre
de doctrina romano cannica, con su exigencia de inveterado
consuetudo y de la opinio iuris seu necessitatis.
Posiciones de la Escuela Histrica y de Carlos Cossio:
Como vehemente reaccin a las exageraciones
racionalistas, surge a principios del Siglo XIX la Escuela Histrica.

Ante la opinin generalizada de que el derecho era emanacin del

Estado y hallaba toda su explicacin en la ley,
Savigny dice que el derecho no es creacin del
legislador, sino que antes de alcanzar consagracin
legislativa se manifiesta en forma directa en la costumbre
que, a su vez, es fiel reflejo de la conciencia jurdica popular,
el espritu del pueblo (Volksgeist).
El derecho es un producto de la historia, no de la razn,
nace de las relaciones sociales como fruto de las necesidades y
aspiraciones de cada poca.
Savigny afirma que cada pueblo tiene un espritu propio del
cual lenguaje, arte, moral y derecho son resultados; pero habla de
un producto vago de la conciencia colectiva e individual. Puchta
complementa el pensamiento de Savigny, objetiviza y personifica
esa nocin, considerando al espritu popular como una fuerza que
existe independientemente de las conciencias individuales.
Para Puchta el espritu popular es una fuerza distinta e
independiente, no es el producto de la vida histrica sino que
existe desde el origen de la evolucin histrica y determina las
costumbres y la historia del pueblo.

Inmemorial (antiguo): cuando la costumbre ha tenido vigencia por

un largo tiempo, se considera que ha existido desde tal fecha y
que ha sido atacada continuamente.
Haber sido ejercida en forma pacfica: por supuesto que si se
renen o no estas condiciones queda a criterio del juez, ya que
tiene amplia libertad.
Medios probatorios de la costumbre:
- documental.
- testimonial.
- pericial (peritos que expiden sobre el tema del cual son
expertos).
- confesional o de absolucin de posiciones.
- informativa (mediante oficios de juez pide a ciertas personas o
lugares que se informen).

La prueba de la costumbre:
En derecho, a diferencia de la norma explicitada y
conceptual, presenta la dificultad al tener que ser probada.
La costumbre es un hecho, y en los juicios los hechos en
que yo fundo mi posicin y los otros deben ser probados. Al
derecho no hay que probarlo, pues el juez lo conoce, solo hay que
invocarlo.
Existen algunos hechos que son tan pblicos y notorios que
no tengo necesidad de comprobarlos a pesar de ser hechos. El
juez est obligado por la costumbre siempre que sta sea acatada
continuamente, sustentada como obligatoria y que no sea
incompatible al derecho legislado.
Ross: dice que la doctrina tradicional del derecho
consuetudinario trata de establecer bajo que condiciones el juez
est obligado por la costumbre.
Para el derecho ingls Allen ha formulado las siguientes
condiciones:

Derecho consuetudinario:

El Derecho consuetudinario. Clasificaciones de la costumbre

con respecto a la Ley. Importancia de la costumbre en las
distintas ramas del Derecho. El desuetudo; diferencia con la
costumbre abrogatoria.

La costumbre es un hecho social perceptible, los actos de

la conducta se pueden intuir.
La norma consuetudinaria no es un hecho social, es
una estructura ideal, es un concepto, jams podremos intuir
sensiblemente una norma consuetudinaria, solamente la
podemos inteligir con nuestra razn.
La norma consuetudinaria es la expresin conceptual
de la costumbre. Es el conjunto articulado de conceptos con
el que describimos esa realidad social.
La costumbre es el comportamiento similar de los
individuos de un grupo social, ante similares circunstancias; la
norma consuetudinaria expresa conceptualmente ese hecho,
seala que dada determinada circunstancia todos los individuos

del grupo deben seguir determinada conducta, que es la que se

ha seguido habitualmente en el pasado.
La norma consuetudinaria se diferencia de la norma
legislada porque aquella se formula de la conducta de que se
trata. El deber ser normativo se apoya en el ser histrico de la
conducta acaecida. Porque es, debe ser.
La norma consuetudinaria es la expresin conceptual
normativa del fenmeno humano consistente en el
cumplimiento de la misma conducta en situaciones similares,
por los integrantes del mismo grupo social.
La costumbre y la Ley. Desuetudo y costumbre abrogatoria:
Con el predominio de las ideas positivistas a lo largo del Siglo
XIX, se pretendi relegar a la costumbre como fuente de derecho,
a un plano secundario, esto favorecido por la ineficacia de la
costumbre para solucionar los problemas jurdico sociales que
plantearon la revolucin industrial, la expansin de los mercados,
las nuevas nacionalidades y la crisis ideolgica producida a raz
de las ideologas socialistas y marxistas.
El hecho de que en algunos pases europeos y
latinoamericanos la ley se constituyeran en la principal fuente de
Derecho, no autoriza la exageracin en que ha cado el
racionalismo jurdico, tanto en su versin exegtica como
dogmtica, al afirmar que la ley, como fuente, se sobrepone
siempre a la costumbre, o que esta no puede tener otro valor que
el que le otorgue la ley.
Los jueces, consciente o inconscientemente, se apoyan en
el valor cultural que suministran los usos sociales y costumbres a
la hora de interpretar las fuentes del Derecho. Durante el Siglo
XIX el prestigio de los Parlamentos, que consolidaron los
principios de la Revolucin Francesa, sumados a los factores
sociolgicos mencionados, determin que en los hechos la ley se
impusiera habitualmente sobre la costumbre y que fuera una
tcnica eficaz para encauzar los hbitos sociales de un mundo
conmocionado por las nuevas ideas de organizacin del Estado y
distribucin del trabajo.
Sin embargo llegado el Siglo XX y el conocimiento ms
ntimo de los factores reales de motivacin de la conducta ha

llevado a los juristas a valorar ms prudentemente la supremaca

legislativa sobre la consuetudinaria.
As el examen desapasionado de la experiencia jurdica y el
conocimiento ms perfilado de la actividad jurisdiccional han
hecho que la costumbre vuelva a gravitar como fuente, y
recuperar su valor autnomo como tal; se ha visto en la
costumbre guas para interpretar los conceptos vlvulas del
ordenamiento jurdico y se acepta como el proceso ms eficaz
para coordinar la conducta de los integrantes del grupo social de
modo tal de ejercitar cada uno su libertad, sin desmedro de la de
los dems, en un medio social pacfico y seguro.
Frente a la norma legislada que se encuentra:
1) Significada 2) en un acto 3) por un legislador (del que es
un producto tcnicamente elaborado y reflexivo).
Tenemos a la norma consuetudinaria que es:
1) Dada implcitamente 2) en una serie de actos 3) por
autor annimo, del que es un producto popular y annimo.
La elaboracin de la costumbre es lenta en tanto que la
ley es rpida, la norma consuetudinaria suele tener contornos
ms imprecisos y flexibles, en tanto que la ley es fija y ms
rgida.
Por su posicin frente a la ley, se clasifica a Ia costumbre
en:
1) Secundum legem (Subsumida). Cuando la ley lo autoriza,
usamos la costumbre.
2) Praeter legem (Complementa). Complementa la ley, por afuera
pero no en contra, por ejemplo en materia comercial.
3) Contra legem (La ley se impone salvo algunos casos del
derecho comercial). La costumbre va en contra de la ley, por lo
que la primera deroga la segunda.
4) Desuetudo. La ley no se aplica por imposicin de la costumbre.
Aftalin, por su relacin con la ley, ha descripto tres formas
del derecho consuetudinario:

1) Delegante: El derecho consuetudinario delegante se da

cuando por medio de una norma jurdica no escrita, se autoriza a
una determinada instancia para crear derecho escrito, por
ejemplo, las constituciones consuetudinarias.
2) Delegado: El derecho consuetudinario delegado existe cuando
la ley se remite directamente a la costumbre para las soluciones
de las controversias, por ejemplo los usos mercantiles.
3) Derogatorio: Derecho consuetudinario es el que existe toda
vez que la ley carece de vigencia por efecto de la costumbre, ya
sea que nunca la haya tenido (en la prctica se prescinde de la
ley y se acta como si no existiera, desuetudo), ya sea que
habiendo alcanzado vigencia, la haya perdido ms tarde por la
formacin de una costumbre contraria (costumbre abrogatoria).

textos legales que se refieren a ella (Artculo 950 Usos del lugar,
Artculo 1504 y 1556 locacin, etc).
No faltaron instituciones civiles que, pese a la pretendida
prohibicin que dispona, el Artculo 17, fueran reguladas por la
costumbre (uso de apellido del marido para la mujer casada,
clusulas consuetudinarias sometidas a limitacin en nombre de
la moral y buenas costumbres, etc).
Hoy que la prohibicin legal no existe la costumbre seguir
rigiendo muchas instituciones, o as como no respet la
prohibicin que impona el Artculo 17 tampoco respetar la
limitacin de la legislacin vigente que restringe su papel a los
casos silenciados por las leyes (praeter legem), pudiendo
eventualmente regir contra legem.

La costumbre y las diferentes ramas del derecho:

Derecho Comercial: En esta rama las costumbres alcanzan su

mxima importancia,
el Cdigo Comercial la considera
especficamente como fuente de l, y remite a ella en lo que se
refiere a interpretar la voluntad de las partes (los actos y
convenciones mercantiles y el sentido de las palabras y frases
tcnicas del comercio).

Derecho Constitucional: Constitucin es la norma o conjunto de

normas en las que fundan su validez las normas generales. Estas
normas fundamentales no tienen porque tener, necesariamente,
una fuente legal: la constitucin puede emanar de la fuente
consuetudinaria.
Como ejemplo vale lo sucedido con el Artculo 24 de
nuestra Constitucin que establece los juicios por jurados, que sin
embargo no se ha establecido hasta la fecha, esto no debe
calificarse como una inconstitucionalidad de los congresos que se
han sucedido sino admitirse como la formacin de una norma
constitucional consuetudinaria, derogatoria del texto de 1853.
Derecho Civil: Al antiguo texto del Artculo 17 de nuestro Cdigo
Civil trat de excluir el valor de la costumbre en esta rama del
derecho, "...El uso, la costumbre o prctica no pueden crear
derecho sino cuando las leyes se refieren a ellos".
La realidad jurdica y social hizo que este se modificara y
su nuevo texto fuera, "Los usos y costumbres no pueden crear
derechas sino cuando las leyes se refieren a ellos o en
situaciones no regladas legalmente".
An con la vigencia del texto que prohiba a la costumbre
crear derecho en el mbito del derecho civil, son numerosos los

Derecho Penal: El derecho penal es derecho y por consiguiente

no es posible excluir a priori a la costumbre como mente del
derecho penal, como no es posible excluir a ninguna fuente.
Sin embargo se debe admitir la poderosa vigencia del
principio Nullum crimen poena sine lege, que es un axioma de los
sistemas humanitarios y democrticos, lo que es un obstculo
insalvable para la formacin de cualquier costumbre
incriminatoria, nada se opone, en cambio, a la formacin de una
costumbre discriminatoria, como no sea el apego de los juristas al
estribillo de que la ley es la "nica fuente" del derecho penal.

La jurisprudencia como fuente . La sentencia

judicial en los pases dependientes del Common
Law y en los de tradicin romanista . El stare
decisis . Variabilidad de la jurisprudencia .
Sistemas de unificaci n.

La jurisprudencia como fuente:

Jurisprudencia: Es un conjunto de varias sentencias firmes e
inamovibles que resuelven en forma similar casos anlogos.
La palabra jurisprudencia se emplea en dos acepciones:
La primera es equivalente a ciencia o conocimiento del
derecho (Iuris Prudentia).
La segunda, que hoy puede considerarse prevalente, se refiere,
en trminos generales al sentido concordante de las
resoluciones de los rganos jurisdiccionales del estado.
El fenmeno de la jurisprudencia debe buscrselo en las
decisiones de los rganos jurisdiccionales del estado y se
manifiesta como una repeticin, como una forma habitual o
uniforme de pronunciarse, forma que denota la influencia de unos
fallos sobre otros y an la presencia de un conjunto de principios y
doctrinas (comunes) contenidos en las decisiones de los
tribunales. Se desprende, del conjunto de fallos precedentes, una
regla o norma general vigente en los tribunales sobre un punto
determinado y, en la medida en que un tribunal a la hora de
pronunciarse sobre un nuevo caso "similar" acude a dicha 'regla
para alcanzar la objetividad de su sentencia, se habla de
jurisprudencia como fuente del derecho.
Existe en la jurisprudencia un ncleo ideal genrico,
idntico comn a una serie indefinida de casos individuales, pese
a que estos son, en su concreta realidad existencial diversos.
Podemos decir que:
La jurisprudencia es obra de un sector perfectamente definido,
formado por los rganos jurisdiccionales.
La jurisprudencia se forma slo en caso de conflicto que deba
dirimirse por la intervencin estatal.
La jurisprudencia es reflexiva.
En la jurisprudencia el ncleo de identidad se encuentra
pensado en los fallos concordantes.

Dado que el juez o intrprete acude a los fallos anteriores,

buscando objetivizar su sentencia, no cabe duda que la
jurisprudencia es mente del derecho.
segn Aftalin,
la Jurisprudencia, por suministrar perfiles externos de
conducta, es fuente formal del derecho y,
por encontrarse concretadas en ella las valoraciones
vigentes, es fuente material.
En cuanto a su obligatoriedad, ya que el sentido genrico
fijado por la jurisprudencia no ha sido establecido ni por la
comunidad toda ni por su portavoz oficial (el legislador), sino
mediatamente por los jueces, diferir de su criterio no significa
necesariamente alzarse contra la comunidad (como sera el caso
de hacerlo con la costumbre), y si bien la jurisprudencia es fuente
material de derecho, y fuente formal, no puede decirse que sea
tan estrictamente obligatoria como la ley, salvo en el sistema
anglosajn de costumbre judicial, en el cual ciertos precedentes
se consideran estrictamente obligatorios.
La jurisprudencia es una fuente subordinada a la ley,
complementaria, aclaratoria, especificatoria.
La jurisprudencia no tiene por s sola la misma
obligatoriedad que la ley.
A pesar de esto, el juez debe tener poderosos motivos
lgicos y axiolgicos para apartarse de un precedente
jurisprudencial que ha sido repetido sin discrepancias y con
amplia generalidad; para ello ser necesario alguna o varias de
las siguientes razones:
a) Error lgico en la conceptuacin jurisprudencial.
b) Cambio de las valoraciones vigentes.
c) Cambio de las condiciones de existencia.
d) Repulsa comunitaria a los rganos jurisprudenciales anteriores.
e) O algn otro motivo igualmente decisivo.
Podemos decir que la jurisprudencia no es absolutamente
obligatoria, ya que el juez con el debido fundamento puede dejarla
de lado, es en cambio relativamente obligatoria, ya que siempre
que el juez no de a su apartamiento el debido fundamento, ser
un alzarse contra la comunidad.

Dos maneras de pensar el derecho: Common Law Continental Romanista.

Common Law:
El fenmeno de la jurisprudencia o el sentido concordante
de los fallos se implanta en Inglaterra sobre la costumbre general
y se lo interpreta como la obligatoriedad del precedente (stare
decisis).
El stare decisis es aceptar lo decidido en el pasado y no
alterar lo ya resuelto.
Coke en el Siglo XVI sostena la autoridad de un derecho
natural encarnado en el Common Law, superior al Rey y al
Parlamento, en el que deba drsele preeminencia a la tradicin y
el respeto al pasado como esencia misma del Common Law.
Un siglo ms tarde Blackstone sostiene que:
a) El Common Law es la costumbre inmemorial declarada
de tiempo en tiempo por los tribunales;
b) que ninguna ley humana es superior al derecho natural
(el Common Law adems de costumbre positiva es derecho
natural);
c) El poder del parlamento es ilimitado.
Aunque la creacin de los tribunales de la equity
(facultados para reformar al Common Law), parece ser una
reaccin contra la extrema rigidez del sistema de precedentes, el
respeto al precedente, afirmado progresivamente como prctica,
se transforma en dogma en el Siglo XIX.
Hoy puede decirse que se insina la tendencia a atenuar la
obligatoriedad del precedente, apareciendo como medios de
renovacin del sistema:
1) Sancin de normas legislativas (statute law), sobre todo en
materias que no hubiera jurisprudencia.
2) Actividad creadora de los mismos tribunales, "olvidando" ciertos
precedentes, proceden a la modificacin sutil del sistema.
Sistema Continental Romanista:
En el Sistema Continental Romanista, el derecho esta en la
ley, el juez se limita a aplicar la ley al caso concreto, a subsumir

ste en aquella, y prev la jurisprudencia obligatoria no absoluta,

y surge una manera habitual o uniforme de pronunciarse los
tribunales.
Los juristas continentales, aferrados al dogma de que el
derecho es la ley, no piensan a la jurisprudencia como un
fenmeno jurdico decisivo, ni denotaron la obligatoriedad jurdica
del precedente sino un puro hecho al que acuden los jueces por
hbito o comodidad, sin embargo la tendencia a acudir a la
autoridad de los precedentes es cada vez mayor, aunque no a un
precedente aislado sino a una sucesin de precedentes.
De este modo (por atenuacin de la doctrina de
obligatoriedad del precedente en el sistema anglosajn, como por
el prestigio creciente de los precedentes judiciales en el sistema
romanista) tienden a borrarse las diferencias aparentemente
tajantes entre ambos sistemas, sealando lo que tienen en
comn.
La fijacin de la jurisprudencia se produce naturalmente a
travs de un proceso en el que se destacan:
1) El prestigio de ciertos fallos (por la doctrina que sustentan y la
jerarqua del tribunal).
2) La adhesin prestada en otros fallos a aquellos.
3) El orden que trae la repeticin de ese modo operada, el orden
se afirma en forma cada vez ms importante a modo de "bola de
nieve".
Este proceso, lento por naturaleza, adems de la
organizacin judicial determina la existencia de tribunales de igual
jerarqua (en los diversos fueros y jurisdicciones), entre los que
suele producirse una diversidad interpretativa; esto crea una
situacin inconveniente en lo que se refiere a la unidad del orden
jurdico general, situacin que se agrava en pases de estructura
federal como el nuestro ya que a la diversidad de fueros se suma
la de jurisdicciones, de la que puede resultar una interpretacin
diferente de la misma ley para cada una de la provincias o la
Capital Federal.
Estos inconvenientes han imaginado diversos medios que
tienden a asegurar la uniformidad jurisprudencial deseada, estos
medios tienen fundamentalmente dos posibilidades:

1) Definir a un determinado tribunal la interpretacin de las

normas cuya uniformidad se desea lograr, abriendo para ello ante
el mismo un recurso en cada caso en que el particular crea que el
fallar su pleito no se ha aplicado correctamente la ley. Estos
recursos son:
a) Casacin: En el recurso de casacin clsico, como en
Francia, tribunal de casacin se limita a observar si el inferior ha
aplicado correctamente al caso la doctrina legal correspondiente.
Si entiende lo contrario anula (casse) el fallo recurrido y, sin
pronunciarse, sobre el litigio, manda los autos a un juez de igual
categora de aquel cuyo fallo acaba de anular, para que lo decida
conforme a derecho.
b) Recurso extraordinario: (previsto por la Ley N 48). Es
un remedio para unificar la jurisprudencia en un sistema federal, si
alguien encuentra en un caso concreto, desconocido un derecho
que surge del ordenamiento federal, pueda llevar el punto a
pronunciamiento de una autoridad federal, en nuestro pas la
Corte Suprema de Justicia. Tiene que ver con la Constitucin
Nacional o Leyes Nacionales.
c) Fallos Plenarios o Recurso de inaplicabilidad de la
ley o doctrina legal: En materias que no dan lugar al recurso
extraordinario, la unificacin jurisprudencial debe estudiarse
dentro de las distintas jurisdicciones. Acuerdos plenarios donde
los camaristas acuerdan expedirse en un determinado sentido, el
plenario creado por la Ley N 13998 extiende su obligatoriedad a
los juzgados de Primera Instancia. Estos acuerdos plenarios
obligan solo a los jueces del fuero y no constituyen, la doctrina
plenaria, por s misma fundamento suficiente para una sentencia
judicial.
De este modo se logra la deseada uniformidad
jurisprudencial en la medida en que los particulares pueden
promover en cada caso un recurso, que lleva a pronunciarse
sobre la norma aplicable a un solo tribunal.
2) Establecer la obligatoriedad de la doctrina sustentada en ciertos
fallos de cierto tribunal o tribunales ("jurisprudencia obligatoria").

Para la Corte Suprema la Jurisprudencia tiene un valor anlogo al

de la ley, lo cual solo ocurre cuando cabe hablar solamente de
una jurisprudencia, esto es una interpretacin jurdica unnime
hecha por un Tribunal de ltima instancia.

La doctrina como fuente . Importancia en el

Derecho Romano . La doctrina moderna .
Doctrina como fuente:
Es el saber de los juristas, es el conjunto de opiniones de
los juristas sobre un caso, una materia.
En nuestro pas no es obligatoria, vale conforme al prestigio e
importancia que tiene el autor. Es invocada por los jueces para fundar con
ella la fuerza de conviccin de sus fallos, puede decirse que no es fuente
formal aunque influye en las decisiones de los juristas u rganos del
estado.
Importancia de la Doctrina en el Derecho Romano:
En aquellos pases cuyo Derecho reconoce la influencia del
Derecho Romano, las contribuciones tericas de los especialistas
del Derecho ejercen una significativa influencia sobre los rganos
encargados de decidir en los conflictos. Los juristas son ledos y
sus juicios valorados, sus sugerencias gravitan en el nimo de las
personas encargadas de dirimir controversias.
La razn de esta modalidad es histrica y su origen se
encuentra en el proceso de formacin del Derecho Romano.
El desarrollo del Derecho Romano se encuentra ligado,
desde sus primitivas etapas, a la actividad de hombres
especializados en el conocimiento del Derecho. Preeminente
importancia tuvieron en ese desarrollo los jurisconsultos. La
influencia de los juristas romanos debe buscarse en la calidad de
sus juicios y en la posicin social que ocupaban.
Primitivamente, desde la sancin de la Ley de las XII
Tablas hasta el fin de la segunda guerra pnica, los pontfices
ocuparon una posicin dominante, estos aristcratas romanos,
dotados de una privilegiada posicin social y econmica tenan
como mayor preocupacin el cumplimiento de la ley sagrada y los
ritos religiosos. Pero la estrecha relacin que exista entre el culto

familiar romano (sacra privata) y el Derecho de familia hizo que

los pontfices tuvieran cada vez mayor injerencia en el mbito del
derecho privado y, en este perodo primitivo, el Derecho de las
personas y de la familia representaban la parte ms importante
del lus privatum. Mediando la tercer centuria antes de Cristo se
comienza a desarrollar la prctica laica del conocimiento y
asesoramiento jurdico.
La expansin del rea sometida a control romano, el
desarrollo del comercio, la influencia del pensamiento griego,
hacen sentir su influencia; el mtodo dialctico es utilizado por los
juristas, y se establece una clara distincin entre los tericos del
Derecho (juris consulti) y los abogados (oratores).
Los juristas se dedicaban a evacuar consultas que les
hacan los ciudadanos romanos, ya no para indicar el empleo de
las frmulas rituales del procedimiento de las leyes actiones, con
el procedimiento formulario su funcin adquiere una mayor
importancia.
Con la tcnica de las frmulas acordadas ante el
magistrado tiene lugar el gran desarrollo del Derecho Romano.
Las partes lograban el asesoramiento de los jurisconsultos,
quienes redactaban la frmula y la exceptio, sometindolas a la
aprobacin del magistrado.
El desarrollo ms importante del Derecho Romano fue
logrado mediante la accin conjunta de los magistrados,
especialmente el pretor, y los jurisconsultos.
En el proceso de concesin de frmulas y exceptios, la
labor de los jurisconsultos fue decisiva, su influencia derivaba
exclusivamente de su habilidad personal.
stos jurisconsultos fijaron las bases del Derecho Romano:
- Los abogados (oratores) se informaban del derecho aplicable al
caso mediante consultas que hacan a los jurisconsultos.
- Los magistrados, especialmente los pretores, se acostumbraron
a orientarse por la opinin de los jurisconsultos y basar sus
decisiones en las opiniones de stos, esta influencia fue de
particular importancia en la redaccin de los edictos que pasa a
ocupar una posicin predominante en el Derecho Romano.

Los jurisconsultos procedan de manera cautelosa y

prudente, atendiendo a las exigencias del caso y dando
respuestas coherentes.
Con Augusto y el creciente poder del Prncipe, la funcin de
los jurisconsultos se ve modificada.
Augusto da a un nmero limitado de jurisconsultos, el
privilegio de expedir consultas, a los que otorga la responsa ex
autorictate principis, responder en nombre del Emperador.
Luego con el ltimo Emperador la funcin del jurisconsulto
se ve cristalizada al sancionarse el Edicto Perpetuo, adems los
jurisconsultos ya no son los altivos aristcratas de la Roma
republicana, sino funcionarios del Emperador retribuidos con
sueldos. Paralelamente a la burocratizacin de los juristas surgen
las primeras escuelas jurdicas, las dos escuelas romanas, la de
los proculeyanos y la de los sabinianos y con ellas la
sistematizacin de los materiales. Los profesores (Labeo, Sabino,
Proculus, etc), priorizaban el de casos prcticos y el
asesoramiento a magistrados y partes sobre la exposicin de las
leyes. Hasta la codificacin de Adriano, los juristas fueron factor
predominante en la formacin y creacin del Derecho.
El derecho romano que se estudia actualmente y el que ha
conformado las instituciones tpicas del derecho de occidente es,
en lo fundamental, el derecho de los juristas romanos.
La doctrina moderna:
Los juristas han ejercido y siguen ejerciendo una influencia
considerable en el proceso de formacin normativa, sus
contribuciones, sus puntos de vista, son criterios tenidos muy en
cuenta por los rganos del Estado al asumir la funcin de
sancionar normas generales o individuales.
La influencia de la doctrina se hace sentir de diferente
manera segn los rganos, la materia de que se trate, y las
prcticas jurisprudenciales; el problema de las fuentes del derecho
no slo es atinente a la funcin del juez, sino tambin a la del
legislador y el funcionario administrativo.
Los juristas son portavoces de la comunidad y en ellos se
manifiesta gran capacidad para intuir las exigencias del desarrollo

social, son los primeros en adquirir conciencia de los desajustes

entre el Derecho vigente y las nuevas circunstancias sociales. Los
grandes Cdigos de los Siglos XIX y XX, han sido, en alguna
medida la manifestacin legislativa de la actividad terica de los
juristas.
As es posible parafrasear a Hugues y decir que en la
experiencia jurisprudencial contempornea de Europa Continental
y Latinoamrica, muchos artculos de los cdigos dicen lo que los
juristas dicen que los artculos dicen.
Un jurista, con su obra, traduce determinados criterios de
trabajo, caminos de investigacin, procedimientos para la
averiguacin de la verdad. La doctrina occidental ha estereotipado
procesos mentales y criterios de investigacin, y ha delineado y
perfeccionado sistemas conceptuales. Pretender negar carcter
de fuente a la doctrina por la simple consideracin formal de que
el juez no se encuentra obligado a aceptar el criterio de un autor
en determinada obra, es perder de vista la importancia que ella
tuvo en la formacin de especialistas y desarrollo de los valores
jurdicos.
En el conocimiento cientfico del Derecho no se da la
uniformidad, pero ello no ha disminuido la importancia de la
doctrina como fuente.
La existencia de diferentes corrientes metodolgicas y la
existencia de conclusiones contradictorias, hace que la eleccin
de una determinada solucin para un conflicto social pueda
depender de la posicin doctrinaria que adopte el rgano.
Y la doctrina jurdica en Europa Occidental y Latinoamrica
ha cumplido funciones de fuente del Derecho en diferentes
formas:
I. Estudio de problemas concretos. La forma ms aparente en
que la doctrina acta como fuente del Derecho es estudiando los
problemas jurdicos concretos, sealando las diversas soluciones
posibles y sus respectivas ventajas y desventajas. El jurista
desempea la til tarea de encarar de una manera integral y
exhaustiva la situacin, acercando todos los argumentos
relevantes, en pro y en contra de una determinada solucin,
sealando la que estima ms adecuada.

II. Exposicin sistemtica del Derecho. El jurista dirige su

estudio a una de las ramas del Derecho positivo con el objeto de
estudiar de manera sistemtica la relacin existente entre sus
diversas partes, ligando las normas jurdicas prescriptivas y
punitivas (endonormas y perinormas, en el lenguaje de Cossio
respectivamente). En esta tarea el jurista selecciona los principios
que le permitirn clasificar satisfactoriamente los materiales, y as
orientar la bsqueda de las normas requeridas por la justa
solucin de los conflictos. La exposicin sistemtica de una rama
requiere adems, la elaboracin de conceptos generales mediante
los cuales se operan progresivas sntesis de los sectores de la
materia. Estos conceptos generales adems de facilitar la
identificacin y comprensin de los fenmenos humanos, son un
complemento metdico para la solucin de los conflictos. El
disponer de conceptos generales permite examinar en breve
tiempo las diversas soluciones disponibles y lo que cada una de
ellas representa. El prestigio de los conceptos generales
encuentra su razn de ser en que ellos facilitan el logro del orden
y seguridad.
III. La doctrina y las llamadas lagunas del Derecho. La
expresin "laguna del Derecho es equvoca. Quien demanda una
determinada prestacin y alega que en el caso existe una
"laguna" del Derecho, simplemente est diciendo que las normas
jurdicas vigentes amparan el status existente en virtud del cual su
oponente se niega a cumplir el acto que se le reclama. La norma
jurdica existe, pero ella ampara la postura del demandado. En
realidad con la expresin "laguna" del Derecho se alude a una
situacin injusta, esto ha sido puesto en claro, definitivamente, por
la Teora Egolgica. Habitualmente los juristas disponen de los
recursos normativos requeridos para resolver los casos que se
presentan, y siempre se puede acudir a los conceptos vlvulas del
ordenamiento para impedir que se cometa una grosera injusticia.
Donde hay grandes jueces y juristas y abogados inspirados, es
muy raro or hablar de "lagunas del Derecho". Justamente una de
las tareas de la doctrina es analizar las situaciones y los
problemas sociales para los que no se encuentra fcilmente
solucin normativa satisfactoria, en procura de apoyo normativo.
El Artculo 15 del Cdigo Civil Argentino dispone que "los jueces

no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o

insuficiencia de las leyes". Por lo mismo que el Juez se ve
obligado en un caso en que ha declarado la existencia de una
"laguna" a justificar con mayor que nunca la objetividad de su
sentencia, es que necesita como nunca de la colaboracin que le
puede prestar la doctrina; no slo para probar que otros tambin
sostienen la existencia de una "laguna", sino adems para mostrar
que la solucin que ha dado al litigio es igualmente objetiva por
haber sido propugnada por otras personas caracterizadas por su
conocimiento del Derecho.
IV.
La doctrina y la crtica a la actividad jurdica.
Mediante el estudio crtico de los fallos dictados por los rganos
Jurisdiccionales, los juristas se han constituido en rganos de la
opinin comunitaria, como son elementos del grupo social. Una
de las funciones ms tiles que cumplen los juristas es el estudio
sistemtico y continuo de las decisiones de los rganos para
medir su valor. En base a esto especulan sobre casos posibles,
imaginan nuevas situaciones, analizan los nuevos deberes que se
imponen sobre el grupo social y dan su opinin.

BOLILLA IX) Interpretacin del Derecho

Lenguaje: Expresin, designacin y denotacin. La
imprecisin significativa : Ambigedad, vaguedad y textura
abierta del lenguaje. Diversos tipos de definiciones:
estipulativas e informativas, verbales y ostensivas. La
definicin persuasiva.
La lgica jurdica trascendental incluye el anlisis de las
fuentes, el lenguaje jurdico y los problemas que acarrea el uso
del lenguaje jurdico, y las distintas corrientes o escuelas de
interpretacin.
Para que se pueda interpretar el derecho, es decir
desentraar el sentido de una norma, o sea saber que es lo que
quiso decir el legislador cuando cre la norma, hay que entender
el lenguaje que ste ha utilizado. Esto nos lleva a analizar la
Teora del lenguaje, que ha desarrollado la Escuela Analtica del
Lenguaje, que en Argentina tuvo a dos grandes maestros del
derecho: Genaro Carri y Carlos Santiago Nino.
Carri desarroll su teora en su obra Notas sobre derecho
y lenguaje.
Nino en su obra Introduccin al anlisis del derecho.
Ambos coinciden en que para poder realizar la tarea de
interpretacin ya sea el jurista, el legislador o el juez, debe
conocer el lenguaje.
El lenguaje est constituido por un sistema (lgico) de
smbolos (como algo creado por el ser humano); es un sistema
convencional creado por el ser humano artificialmente.
El lenguaje adems de ser un sistema de smbolos,
tiene una finalidad, lograr la comunicacin entre los seres
humanos. El legislador cuando crea una norma jurdica adems
de establecer una norma y darle un contenido, debe darla a
conocer, en esa tarea debe utilizar un vehculo, ese vehculo es el
lenguaje. Por lo tanto no basta crear un sistema de smbolos si
ese sistema no es entendible para los individuos a quienes va
dirigido ese sistema, tienen que entenderlo. Puede oral o escrito
mediante jeroglficos de formas.

Expresin: Carri entiende que hay varias formas de

utilizar el lenguaje para establecer esa comunicacin, seala la
existencia de distintos usos del lenguaje:
1) Uso descriptivo: Persigue la finalidad concreta de informar,
por eso tambin se le llama uso informativo, al utilizar un
lenguaje descriptivo, lo que se pretende es describir una
determinada situacin, el ejemplo clsico es el lenguaje cientfico,
donde el estudioso describe o informa acerca de una determinada
situacin. Esa descripcin que hace el cientfico podra ser
verdadera o falsa.
2) Uso emotivo: Tiene por finalidad manifestar emociones del
hablante o despertarlas en los dems, por lo tanto el uso emotivo
no puede ser verdadero o falso, y el ejemplo clsico es el lenguaje
potico.
3) Uso directivo: Tiene un contenido adems de directivo,
prescriptivo; persigue la finalidad de generar el cumplimiento de
conductas, tratar de que los dems hagan lo que el hablante
quiere que hagan. El uso directivo del lenguaje, al tener un
contenido prescriptivo, por lo general es el utilizado por el
legislador. Una norma penal, por ejemplo, no tiene sentido que
describa o despierte una emocin, sino que prescribe, por lo tanto
el uso directivo tampoco es verdadero o falso.
4) Uso operativo: Se utiliza el uso operativo del lenguaje cuando
se quiere dejar en claro que se ha constituido un estado nuevo de
cosas, por eso tiene carcter constitutivo. Deja en claro, el uso
operativo del lenguaje, que a partir de ahora la situacin es
diferente a antes. Por lo general este uso del lenguaje va
acompaado de la utilizacin de trminos solemnes o formales
que demuestran que se ha constituido una situacin nueva. Un
ejemplo clsico es el acto de matrimonio donde el oficial pblico
declara unido en matrimonio a la pareja, esas palabras que utiliza
el oficial pblico significan un uso operativo del lenguaje, que no
tiene la finalidad ni de describir, ni manifestar emociones ni
prescribir, tiene la finalidad de constituir un estado de cosas
nuevo.

Designacin y Denotacin:
Carri entiende que el lenguaje que puede admitir distintos
usos (expresin), necesita adems que el hablante utilice
trminos, por lo tanto el hablante debe definir los trminos, para
aclarar que sentido le va a dar a esos trminos. En la definicin
debemos considerar:
1) La definicin por designacin: definir por designacin
significa definir el trmino refirindose a las caractersticas que
este tiene. Dice Carri, definir un trmino analizando cada una de
las caractersticas que este tiene, dando concretamente un
concepto que quiero verter, significa definir en forma intensiva.
Por ejemplo, el trmino mesa. La mesa es un mueble, que posee
cuatro patas, sobre la cual se ubica una tabla en posicin
horizontal, que sirve para apoyar determinadas cosas.
2) La definicin por denotacin: Definir por denotacin significa
hacer una enumeracin de cada uno de los elementos que puede
incluir el trmino, esta es, dice Carri, una definicin extensiva.
Por ejemplo, el trmino mesa: de hierro, de madera, de vidrio, de
mimbre, etc.
Clases de lenguaje:
Las clases de lenguaje deben ser desarrolladas para
analizar luego las imprecisiones que ese lenguaje tiene, que
Carri llama las imprecisiones significativas.
Hay tres clases diferentes de lenguaje:
1) Lenguaje natural: Es el lenguaje cotidiano, el que utilizamos
para comunicamos, su nica finalidad es la de dar la posibilidad
de comunicarse, por lo tanto el lenguaje natural est cargado de
imprecisiones, ya que no necesita precisar demasiado los
trminos ni estar dando constantemente definiciones, porque
abandonara su finalidad. Est cargado de defectos o
imprecisiones que hasta es til que existan porque lo hace ms
fluido.
2) Lenguaje tcnico: Utiliza los mismos trminos que el lenguaje
natural pero tiende a precisarlos. Por lo general es utilizado por

los cientficos y una ciencia debe precisar los conceptos. En este

caso, dice Carri, el lenguaje tcnico debe constantemente
eliminar las imprecisiones del lenguaje.
3) Lenguaje formal: Es un lenguaje sumamente especfico que
no utiliza los trminos propios del lenguaje natural. El lenguaje
formal es absolutamente preciso.
Esto nos lleva a analizar la imprecisin significativa, es
decir los defectos propios del lenguaje, que son perdonables en el
lenguaje natural pero que no se pueden mantener, de ninguna
manera en el lenguaje tcnico.
Tanto Carri como Nino coinciden en que las imprecisiones
significativas son tres:
Ambigedad:
a) Semntica: La ambigedad semntica se da cuando un
trmino admite varias acepciones o sentidos, y de acuerdo a la
acepcin o el sentido que se considere, el lenguaje comunicar
una cosa u otra. La frase tendr un sentido u otro. Por ejemplo,
Banco. Por lo tanto depender del contexto en el que se utilice la
palabra.
b) Sintctica: La ambigedad sintctica hace variar el contenido
de la frase de acuerdo a la ubicacin que la palabra tiene en ella o
segn la puntuacin que se utilice. Por ejemplo, se puede subir al
avin con un abrigo o con un bolso de mano. De acuerdo a la
interpretacin que se le d a cada trmino el lenguaje me
comunicar una cosa u otra.
Vaguedad:
La imprecisin significativa est dada por el mbito de aplicacin
del trmino. Es decir hasta donde o en que casos se puede
aplicar un trmino en determinada situacin y cuando deja de ser
aplicable. Por ejemplo hasta cuando se puede considerar que un
objeto est caliente y cuando comienza a estar fro.

Textura abierta del lenguaje:

Bsicamente existe textura abierta del lenguaje cuando el
concepto nunca termina de concluirse, la definicin nunca es
completa, porque justamente deja abierta la posibilidad de que se
incluyan otras circunstancias.
a) Por vaguedad potencial: Hay textura abierta del lenguaje en
este caso cuando un trmino que en el presente es preciso, en el
futuro puede adquirir vaguedad.
b) Por sumatoria de ambigedades semnticas: Es el caso en
que puede existir un trmino con tantas acepciones o sentidos
distintos, que puede llegar a tener una aplicacin en cualquier
circunstancia, prcticamente sin lmites.
Diversos tipos de definiciones:
Se puede definir un trmino por designacin o por
denotacin, pero adems puedo realizar distintas definiciones no
slo de trminos sino de ideas, se define de una determinada
manera para expresar un lenguaje que sirve para expresar
distintos usos de lenguajes. Estos diversos tipos de definiciones
pueden ser:
1) Estipulativas: La definicin estipulativa es aquella que tiene
como finalidad decidir, prescribir, recomendar cierto uso de un
trmino. Expresa una decisin o directiva acerca del significado
que habr de darse a una palabra.
2) Informativas: La definicin informativa tiene por fin informar
acerca de como la gente o alguien en particular usa palabra.
Pretende describir un uso lingstico.
3) Verbales: La definicin verbal es aquella que se da cuando
defino trminos utilizando palabras. Una definicin estipulativa
adems es verbal, igual que una informativa o una persuasiva.
4) Ostensivas: La definicin ostensiva se lleva a cabo sin
necesidad de utilizar palabras. Para que exista la definicin
ostensiva tambin deben darse dos circunstancias:
a) La presencia del objeto.
b) El acto de sealamiento.

5) Persuasivas: La definicin persuasiva, dice Carri, tiene una

conformacin engaosa, aparentemente es una definicin
informativa pero al analizarla nos damos cuenta que tiene una
finalidad distinta, que no es la de informar sino la de persuadir,
esta definicin como lo que busca es generar una adhesin es
utilizada generalmente en el lenguaje poltico. Dice Carri "la
definicin persuasiva es, en definitiva, una definicin emotiva con
ropaje descriptivo.
Lenguaje natural y lenguaje jurdico. Polmica acerca de sus
caractersticas. Problemas de interpretacin jurdica:
semnticos, sintcticos y lgicos.
La utilizacin del lenguaje tcnico o el lenguaje jurdico por parte
del legislador ha generado una intensa polmica en la Repblica
Argentina, entre dos representantes de escuelas distintas, que
fueron ambos en la dcada del 70 jueces de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, quiere decir que esta polmica entre el
lenguaje natural y el lenguaje tcnico se di en el mbito mismo
de la Corte Suprema de Justicia.
Las opiniones encontradas eran, por un lado la de Genaro
Carri, representante mximo de la Escuela Analtica de Lenguaje
argentina, por el otro lado la de Sebastin Soler, representante
mximo del formalismo jurdico en la argentina y el cientfico de
derecho penal ms importante que haya existido en Argentina.
Carri entenda que como el lenguaje natural alimenta
constantemente al lenguaje jurdico, que es un lenguaje tcnico,
debe ser tenido en cuenta en el anlisis interpretativo que hace el
jurista, por lo tanto el jurista no puede obviar al lenguaje natural,
porque es el que constantemente le proporciona la terminologa al
lenguaje jurdico. Aunque ste como lenguaje tcnico que es,
debe tratar de precisar esos trminos. Adems, deca Carri, el
legislador cuando crea una norma jurdica debe crearla para que
sea entendida por la mayora de las personas, debe tender a que
sea interpretada no slo por juristas y jueces sino por el comn de
las personas.

Por su parte Soler entenda lo contrario, entenda que el

lenguaje utilizado para la interpretacin del derecho debe ser
absolutamente preciso, a tal punto que lo lleg a llamar "lenguaje
tcnico-formal. Y el legislador al crear una norma jurdica no tena
que pensar que iba a ser interpretada por el hombre medio, sino
por especialista, ya que en definitiva son los jueces los que tienen
que solucionar una cuestin y son los juristas los que tienen que
interpretar el derecho.
Entenda Soler, que lo que haba que constituir en
nuestro pas el concepto del formalismo jurdico de que el
derecho tiene la misma estructura que la ciencia matemtica.
Deca Soler "si a un tringulo le sacamos un lado deja de ser
un tringulo, lo mismo ocurre con el derecho: si a una
compraventa le sacamos el precio deja de ser una
compraventa y se transforma en una donacin". Por lo tanto
debe interpretarse el derecho tcnicamente para no caer en
imprecisiones.
Finalmente triunf la posicin de Carri quien fundndose
en una sentencia en el Artculo 20 del Cdigo Civil, llega a la
conclusin de que el derecho creado por el legislador debe ser
entendido por el hombre medio, por una sencilla razn, este
Artculo 20 establece que el error de derecho no es excusa, nadie
puede alegar desconocimiento de las normas, porque se presume
el derecho conocido por todos, por lo tanto el derecho debe ser
creado en un lenguaje entendible por todos.
Por todo esto, debe incorporarse el lenguaje natural y precisarlo,
utilizando los mismos trminos, para que el hombre comn pueda
entender el sentido de las normas y no solamente los
especialistas.
Problemas de interpretacin jurdica: semnticos, sintcticos
y lgicos.
Sintctico: Los problemas que se refieren a la conexin de las
palabras en la estructura de la frase se llaman problemas
sintcticos de interpretacin:
a) Puntuacin.

b) Pronombres demostrativos y posesivos.

c) Frases adjetvales.
d) Adjetivos que califican a dos o ms objetos.
Problema ms comn: Si las frases adjetvales o los adjetivos
califican a dos o ms palabras. Por ejemplo, est prohibida la
venta de libros y revistas indecentes:
- Por un lado puede estar prohibida la venta de todos los libros y
solo de las revistas indecentes.
- Por otro lado puede estar prohibida la venta de los libros
incidentes y las revistas incidentes.
Surgen dentro de las normas y son resueltos por el juez.
Semnticos: Se refieren al significado de una palabra en un
contexto. En este sentido al ser todas las palabras vagas y
ambiguas, los problemas se manifiestan en cuanto:
La Vaguedad en su campo de referencia es indefinido
(existe un ncleo o zona central y un crculo exterior de
incertidumbre).
Ambigedad: el significado preciso de las palabras en una
situacin o contexto especfico est en funcin de la unidad total
(la expresin como tal, el contexto, la situacin) y, an as, pueden
haber dudas.
El legislador al utilizar las palabras en el texto jurdico,
puede utilizarlas con un sentido vulgar, puede dar otro significado
o puede restringirlo. Para evitar los problemas semnticos utiliza
definiciones. Por ejemplo:
- Menor de edad: antes de los 21 aos (restringi el significado de
menor).
- Violencia: se considera tambin al uso de medios hipnticos
(ampli el significado de violencia).
Surgen dentro de las normas y son resueltos por el juez.
Lgicos: se refieren a las relaciones de una expresin con otras
expresiones dentro de un contexto, a las relaciones entre las
normas dentro del O.J. Son problemas de colisin (choque) de
normas entre s. Puede ser por:

Inconsistencia: existe entre dos normas cuando ese

imputan efectos jurdicos incompatibles a las mismas condiciones
fcticas (hechos), se refieren a los problemas de incoherencia
entre las normas.
Total - total: ninguna norma puede ser replicada bajo ninguna
circunstancia sin entrar en conflicto con la otra.
Total parcial: cuando una o dos de las normas no pueden ser
aplicadas en ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la
otra, (mientras que esta tiene un campo de aplicacin en el cual
no entra en conflicto con la otra).
Parcial parcial: cada una de las normas tiene un campo de
aplicacin en el cual entra en conflicto con las otras; y otro mbito
de aplicacin en el cual no hay conflictos.
Se resuelve:
- Inconsistencia entre normas de distinto grado: principio de ley de
grado superior.
- Entre normas de igual grado: rige el principio de ley posterior
(deroga tcitamente a la anterior).
- Entre normas de igual grado, pero una de carcter general y otra
individual: principio de ley especial, la individual se opone a la
general.
Redundancia: cuando dos normas distintas regulan de igual
manera la misma situacin fctica, una de las dos es redundante.
Solucin: el jurista debe buscar diferentes interpretaciones,
para que la redundante desaparezca aplicando el principio
incondicional de interpretacin, segn el cual no pueden existir
redundancias.
Falsa presuposicin jurdica: se da cuando una norma hace
presuposiciones incorrectas o defectuosas sobre el contenido del
derecho vigente o respecto de situaciones jurdicas especficas.
Por ejemplo, que la mayora de edad es a los 18 aos,
en realidad es a los 21.
Reglamenta la navegacin de un ro que ya no es
navegable; prohibe la pesca en un rea que ahora es desrtica,
etc.

Estos problemas suponen problemas de inconsistencia,

puesto que el intrprete no sabe a partir de que normas debe
regirse para la solucin del caso concreto.
Interpretacin y administracin de justicia: Es resuelto a partir
de la actividad del juez, quien comprende o interpreta la ley a la
luz de su conocimiento material a fin de que su decisin pueda no
slo ser aceptada como correcta, sino tambin como justa o
socialmente deseable.
La decisin a que se arriba est determinada:
- Por el efecto combinado de la interpretacin cognoscitiva de la
ley y de la actitud valorativa de la conciencia jurdica.
- En los casos en que la conciencia jurdica es incompatible con la
conciencia material (normas), el juez mediante una argumentacin
adecuada trata de hallar la va para la mejor solucin social
deseable.
- La administracin est arraigada a la personalidad total de los
jueces que la integran tanto en su conciencia jurdica formal y
material como en sus opiniones y puntos de vista racionales. Se
trata de una interpretacin y valoracin (positividad y actividad).

clausura. Por lo tanto para el formalismo jurdico todos los casos

son claros, por lo que existe una uniformidad en la interpretacin;
pero, dice Carri, es esta una uniformidad errnea, deformante,
porque est deformada la realidad, esta indica que no siempre las
normas son claras.
Dentro de esta corriente formalista encontramos la
jurisprudencia de conceptos, tambin se encuentra el positivismo
metodolgico de Kelsen.
Por el otro lado tenemos los realismos: el realismo
norteamericano (Holmes) y el realismo escandinavo (Alf Ross).
Para los realismos todos los casos son oscuros, siempre el
intrprete tiene que adecuar el derecho a la realidad, siempre
debe partir de la base que est frente a casos que admiten
interpretacin y que debe tratar de desentraar la oscuridad de las
leyes. Por esto, dice Carri, en los realismos la uniformidad
deformante se encuentra al revs que en el formalismo.
Dice Carri, en definitiva, lo que ocurre es que hay que
encontrar un justo medio, ya que ni todos los casos son claros ni
todos los casos son oscuros.
Hay una situacin que se genera en la interpretacin que
es la siguiente, y que el intrprete debe tener muy en cuenta:

Formalismo y realismo. Casos claros y de penumbra. El

problema de las lagunas; distintas soluciones.
Para el formalismo no existen prcticamente problemas de
interpretacin, precisamente porque el legislador proporciona
todas las posibilidades para que el derecho pueda ser aplicado.
Por lo tanto para los formalistas as como no existen lagunas,
tampoco existen, oscuridades en la ley y se logra una uniformidad
en la interpretacin donde del intrprete nada ms se limita a
aplicar la norma, sin hacer ninguna tarea de desentraar el
sentido que tiene, porque no hace falta.
El formalismo cae, dice Carri, en el error de pretender que
nunca hay oscuridad de la ley, esto se ve claramente en la
postura de Kelsen, a partir del principio de clausura (Todo lo que
no est jurdicamente prohibido est permitido); o el juez aplica
las normas del ordenamiento jurdico o aplica el principio de

Zona de
Claridad
-La
norma se
aplica sin
ms

Zona de Penumbra
Donde se acenta la
interpretacin.

Ambigedad
Vaguedad
Textura Abierta

Zona de
Oscurid
ad - La
norma
no es
aplicabl
e

El intrprete debe poner ms atencin en la zona de

penumbra, donde no se sabe si es aplicable o no la norma, esta
zona de penumbra es la plagada de ambigedad, vaguedad y
textura abierta del lenguaje y es donde debe llevarse a cabo
firmemente la tarea de interpretacin, por eso tiene que tratar de
evitarse en esta tarea, hablar de uniformidad deformante.
Por lo tanto la posicin analtica de Carri es intermedia
entre el formalismo y los realismos.
El problema de las lagunas distintas soluciones:
Para Kelsen el ordenamiento jurdico tiene plenitud
hermtica en virtud del principio de clausura que dice todo lo que
el legislador no prohibe sancionndolo con una norma, es porque
lo permite", sin embargo aunque no acepta las lagunas menciona
tres tipos de ellas en su obra:
1) Lagunas lgicas.
2) Lagunas tcnicas.
3) Lagunas admitidas por el legislador.
En los dos primeros casos lagunas lgicas y tcnicas hay
algo en comn, el legislador ha incurrido en una omisin en
cuanto al dictado de una norma.
En las lagunas admitidas por el legislador no ha habido una
omisin por parte del legislador sino que el legislador ha dejado
de dictar una norma para darle la posibilidad al juez de que, en su
tarea de interpretacin, el mismo acte como legislador creando la
norma.
Lagunas lgicas: Hay una laguna lgica cuando el legislador
tcnicamente incurre en una omisin. Esto genera un vaco
legislativo. Dice Kelsen, las lagunas lgicas no son tales porque, o
el juez aplica el ordenamiento jurdico o bien aplica el principio de
clausura por lo que no estar nunca en presencia de una laguna.
Dice Kelsen no hay laguna porque el legislador no ha creado
ningn vaco legislativo, si no dict una norma no fue porque se
olvid sino porque entenda que estaba permitida una conducta.

Lagunas tcnicas: Hay una laguna tcnica tambin cuando el

legislador ha incurrido en una omisin, pero aqu en la omisin de
una segunda norma, una norma especfica que reglamente una
determinada situacin, que reglamente una situacin determinada
comprendida genricamente en la primer norma. Para la teora
tradicional hay una laguna tcnica cuando el legislador omite esa
segunda norma reglamentaria. Dice Kelsen, aqu tampoco hay
laguna porque tambin las lagunas tcnicas se destruyen a partir
del principio de clausura y ejemplifica: imaginemos que nos
referimos a la convocatoria de una asamblea que solo puede ser
convocada para sesionar por su presidente, pero ocurre que no
hay presidente, que ha renunciado; entonces quin convoca a la
asamblea?. Aparentemente, dice Kelsen, podra pensarse que
estamos ante una laguna tcnica, que el legislador ha omitido
dictar una norma especfica reglamentaria para los supuestos en
los que no hay presidente, y dice Kelsen, evidentemente esto no
es as, aqu tambin estamos en presencia de una solucin que
se da a partir del principio de clausura: si la asamblea no puede
ser convocada por el presidente por no haberlo, y el legislador no
prohibi la actuacin de ninguna persona a ese respecto,
entonces puede autoconvocarse porque todo lo que no est
jurdicamente prohibido esta permitido, por lo tanto en las lagunas
tcnicas tambin estamos en presencia de la solucin mediante el
principio de clausura.
Lagunas permitidas por el legislador: Son lagunas que de
alguna manera son generadas por el legislador, es l mismo quien
da la posibilidad de que se produzca el vaco legislativo para ser
llenado por el juez. Kelsen dice que aqu tambin esa pretendida
laguna admitida por el legislador se puede destruir a partir del
principio de clausura. No es cierto que el legislador haya delegado
en el juez la tarea de legislar, el juez lo nico que hace es crear
una norma individual, la sentencia.
Por lo tanto Kelsen resuelve el problema de las lagunas
diciendo que no existen. Todas se destruyen a partir del principio
de clausura.
Distintas Soluciones al problema de las lagunas:

Las siguientes tres posiciones coinciden en un punto: el

ordenamiento jurdico no es un sistema cerrado de normas, sino
que es un sistema abierto porque admite lagunas.
Primera Posicin: Es la posicin de Von Wrigth, para l y a partir
de la lgica del cambio, existen lagunas en el ordenamiento
jurdico: El agente con su accin u omisin genera cambios en el
mundo, al hacerlo se produce un resultado y tambin se puede
dar una consecuencia. Este cambio en el mundo, en este caso en
la rbita del ordenamiento jurdico, esta dado a partir de una
accin normativa. Como el agente constantemente con su
accionar u omitir genera cambios en el mundo, es imposible evitar
que existan lagunas, porque ese mundo est en constante
cambio, pasando de un estadio a otro es imposible tratar de
encerrar al ordenamiento jurdico en una supuesta plenitud
hermtica. El legislador tendr que, constantemente, adecuarse a
los cambios, y en esa tarea incurrir en omisiones y olvidos por lo
tanto esos vacos legislativos siempre existirn. Por lo tanto para
Von Wrigth el ordenamiento jurdico no es cerrado sino abierto.
Segunda Posicin: De Hart quien parte de la base de que las
normas del ordenamiento jurdico, sean primarias de obligacin o
secundarias de complementacin, se van modificando a partir de
la evolucin de la comunidad. Es innegable, dice Hart, que los
individuos que forman parte de la comunidad van gestando
evolucin, el derecho evoluciona a partir de los cambios que se
producen en el mbito social. Las normas que en algn momento
fueron obligatorias pueden haber perdido peso con la evolucin, y
otras normas que en algn momento fueron optativas, a partir de
la evolucin social se transforman en obligatorias. La complejidad
social lleva a que se produzcan constantemente cambios en el
derecho. Por lo tanto el ordenamiento jurdico no puede ser
cerrado sino abierto.
Hart se pregunta porque se generan lagunas. Y se
contesta: Porque el ordenamiento jurdico se encuentra en una
situacin constante de textura abierta del lenguaje. Porque
justamente si hubo certeza en algn momento respecto de una
norma, la evolucin hace que lo que fue certero deje de serlo, por

lo que se produce constantemente una situacin de textura

abierta del lenguaje por vaguedad potencial. Como las normas
cambian y las situaciones se modifican y evolucionan es imposible
pretender encerrar al ordenamiento jurdico en el concepto de
plenitud hermtica.
Tercera Posicin: Posicin del jusnaturalismo, para el
jusnaturalismo tampoco tiene cabida el principio de clausura ya
que el ordenamiento jurdico positivo est subordinado a un
conjunto de preceptos de validez universal, por lo tanto no tendr
ningn sentido decir para los jusnaturalstas que todo lo que no
est jurdicamente prohibido esta permitido, porque si existen
prohibiciones estas se enmarcan en el derecho natural.
Para los jusnaturalstas adems de las lagunas lgicas,
tcnicas y admitidas por el legislador, existen las lagunas
axiolgicas que no son olvidos u omisiones lgicas del
legislador, sino que es una falta de adecuacin de las normas
del ordenamiento positivo al ordenamiento universal.

BOLILLA X) Interpretacin en el Derecho

Diversos tipos de interpretacin. Criterios clasificatorios.
Mtodo Gramatical. Escuela Exegtica. Mtodo Dogmtico.
Jurisprudencia de conceptos.
Interpretar: Para el hombre comn, interpretar es
desentraar el sentido que algo tiene. Se asegura que en la
antigedad los romanos llamaron intrpretes a quienes adivinaban
el futuro a travs de la revisin de las entraas de los animales.
Diversos
tipos
de
interpretacin.
Criterios
clasificatorios:
Las normas se expresan con el lenguaje, con el lenguaje
natural, lo cual tiene problemas de interpretacin. Cuando
hablamos de interpretar normas jurdicas, hablamos de
desentraar el sentido de las normas. El lenguaje est formado
por un grupo de smbolos. Cuando interpreto las normas busco el
significado a travs de los smbolos, lo cual no es todo, porque
busco el alcance de esas normas, esto es, en que situacin son
regulares y en que situacin no son regulares, es decir, busco el
significado y el alcance de las normas. Hay distintos criterios para
significar esta interpretacin:
Interpretacin autntica: Es aquella hecha por el mismo rgano
que emana la norma, la que de una ley hace el legislador. En
general es traducir el sentido de la ley en base a descubrir la
intencin del legislador, para ello ha de estarse a la Exposicin de
Motivos que acompaa el proyecto de ley. Segn el intrprete
puede ser: Legislativa, Judicial, Doctrinaria y De Partes:
Legislativa: Cuando interpretan los legisladores para crear otras
normas. Cuando interpretan los legisladores recuerdo aquello de
la pirmide de Kelsen, un legislador interpreta una ley para crear
otra ley. Cuando no interpreto una ley, creo una ley nueva, pero
esto no se da en nuestro pas, nicamente se modifica. En
nuestro pas la Constitucin Nacional dice que la Corle Suprema
es la encargada de interpretar la Constitucin. Sera la verdadera

interpretacin y es las que hace una ley de otra ley. Es obligatoria

para cualquier caso. Hay leyes que son aclaratorias de las
anteriores, del mismo alcance.
Usual o Judicial: Los jueces interpretan las normas generales para
dictar sentencias y crear normas individuales. Es obligatoria solo
para el caso concreto, para las partes del proceso. El juez hace
aplicacin del derecho conforme a los hechos del caso individual.
Doctrinaria: Los doctrinarios o juristas interpretan las normas para
generar una enseanza, explican las normas, en especial las
normas generales. Procuran desentrear el sentido de las normas
tanto generales como individuales, desentreando el sentido de
los fallos. No es obligatoria, solo tiene fuerza de conviccin
(convencimiento).
Entre estos tres tipos de agentes hay una diferencia en
cuanto a la obligatoriedad:
La ley aclaratoria dictada por el Poder Legislativo tiene fuerza
obligatoria.
El fallo o sentencia jurisprudencial es obligatorio slo para el
caso concreto.
Doctrinario no es obigatorio, cada uno es libre de interpretar a
su criterio personal.
Interpretacin de Partes: Es lo que hacen las partes de un
contrato.
Segn el Modo: Puede ser objetivista o subjetivista.
Objetivista: Cuando se realiza teniendo en cuenta exclusivamente
el texto de la norma, independientemente de lo que el autor quiere
decir en el momento en que redact la norma, por ejemplo el
mtodo dogmatico.
Subjetivista: Cuando adems de tener en cuenta la formulacin de
la norma, tiene en cuenta otras circunstancias, por ejemplo la
reaccin social que puede llegar a tener la formulacin de la
norma. Tiene en cuenta el contexto del codificador al dictar la
norma, las circunstancias histricas que influyen en l.

Segn el Mtodo: Puede ser intelectualista o voluntarista.

Intelectualista: Es aquella en la cual el intrprete solo utiliza su
intelecto, su raciocinio, su inteligencia, y a travs de su intelecto
descubre la nica solucin vlida posible. Supongamos una
situacin fctica entre dos personas, la solucin se descubre en el
orden jurdico a travs del intelecto del intrprete.
Voluntarista: La interpretacin tiene dos momentos. Uno
Intelectivo, explicado en el prrafo anterior, pero no me alcanza
para resolver la situacin fctica, entonces recurro al voluctivo,
con este segundo elemento recurro a la voluntad de elegir una
sola y descarto las dems.
Factores Pragmticos: Son consideraciones basadas en una
valoracin de la racionabilidad prctica del resultado, apreciado en
relacin a ciertas valoraciones fundamentales preexistentes.
Quien habla de esto es Alf Ross que significaba que debo
tener en cuenta el resultado posible de una interpretacin, es
decir, que en una relacin entre norma y conducta, lo que ms
debo valorar es el resultado, conforme el sentido comn.
La interpretacin de los factores pragmticos puede ser:
Declarativa o Especificadora, Restrictiva, Extensiva o Analgica,
Pasiva y de Equidad.
Interpretacin Declarativa o Especificadora: Cuando los factores
pragmticos me permiten decidir entre dos o ms opciones
posibles de interpretacin, en este caso, opto por cualquiera de
las opciones. El juez al momento de dictar la sentencia elige una
interpretacin de toda las que existen, todas posibles y
razonables, por una cuestin pragmtica que la hace ms
conveniente y aplicable al caso que otras. Por ejemplo, estando
en guerra Inglaterra con Noruega, haba una norma que permita
la captura de "tommer" que es una palabra ambigua que tanto
puede significar "sillas de montar" como "mstiles", la Corte
interpret que se refera a mstiles porque los caballos no eran
para este caso. Otro ejemplo, supongamos una norma que
autoriza al presidente a utilizar medidas necesarias para sofocar
tina insurreccin ante el ejrcito que se le ha sublevado, tiene dos

caminos, o le entrega armas al pueblo, y que se produzca una

masacre, o la claudicacin, el intrprete es el presidente.
Interpretacin Restrictiva: Cuando en virtud a los factores
pragmticos se deja de lado la aplicacin de una norma que
resulte aplicable para una situacin fctica. Ross, cita como
ejemplo, en una estacin de ferrocarril, hay una norma que dice
"terminantemente prohibido viajar en tren con animales" y de
pronto viene un ciego guiado por su perro lazarillo, qu es mas
grave?, que el ciego viaje sin su perro o transgredir la norma.
Interpretacin Extensiva o Analgica: Se produce cuando los
factores pragmticos me aconsejan extender la solucin. Se trata
de aplicar la analoga: tengo una situacin determinada sin
regulacin especfica, y tengo fctica determinada, que si tiene
regulacin especfica, entonces busco la solucin en esta ltima y
por analoga la extiendo a la primera.
Interpretacin Pasiva: Se interpretan a la luz de otras. Son las que
necesitan de reglamentacin.
Interpretacin de Equidad: Interpretacin benigna de la ley,
atendiendo a lo bueno y equitativo.
Las dificultades en la interpretacin: El legislador suele utilizar
vocablos comunes, en algunas oportunidades imprecisos, en otros
casos los propios vocablos cambian de sentido con el paso del
tiempo, planteando al intrprete la disyuntiva de entender el
sentido a la fecha de la promulgacin de la norma, que puede ser
medio siglo atrs, o a la fecha de la aplicacin, es decir a la del
hecho que se juzga.
Mtodo Gramatical:
Se haba visto un mtodo intelectualista y uno voluntarista. El
Intelectualista se inici en el siglo XIII y llega hasta nuestros das.
El mtodo gramatical fue originado por los Post-Glosadores, como
ser Balbo. Los Glosadores hacan glosas, que eran anotaciones

en los costados y entre lneas de los textos del derecho romano.

En el Siglo XII aparecieron las primeras universidades, la primera,
es la de Bolonia. Entre los Glosadores se hallaba San Irineo, y
tena que interpretar el derecho romano. En aquella poca, en
Italia ya exista el Italiano y los textos estaban escritos en latn. El
mtodo consista en la traduccin de las palabras, recurran al
origen de las palabras, morfologa, etc. Si una palabra era confusa
recurran a textos paralelos y a la Biblia en particular. Los
Glosadores solo hacan anlisis lingsticos fuera de un orden
jurdico, no el alcance de la ley. Finalmente recurrir a textos
paralelos trae aparejado otros problemas, porque muchas veces
el seguimiento tcnico de una palabra difiere del lenguaje vulgar.
Por ejemplo, para el lenguaje vulgar, la palabra "repetir" es volver
a hacer lo mismo, en cambio en el derecho, repetir significa
reclamar lo dado.
Crtica: la tarea del juez o jurista no basta con la
interpretacin gramatical de las palabras.
Escuela Exegtica:
Cmo nace la Escuela Exegtica?. Sobre fines del Siglo XVIII en
pleno auge de la Revolucin Francesa, las ideas eran razonadas
por el racionalismo jurdico, que pretendan, leyes iguales que no
fueran interpretadas por los jueces. Los jueces deban de ser
autnomos. Todo el mundo es igual ante la ley, as naci el primer
cdigo moderno, el cdigo de Napolen de 1804, es decir el
Cdigo Civil Francs que fue el primer cdigo; porque reuna las
caractersticas de un cdigo, derogaba toda otra norma jurdica
anterior y que de acuerdo a lo encomendado a los juristas por
Napolen deba poseer la mayor completitud posible.
Paradjicamente ni bien se sancion el cdigo, comenzaron las
interpretaciones, que era lo que no se pretenda. Para la Escuela
Exegtica la legislacin es lo primordial y luego de la legislacin la
voluntad del legislador. Lo ms importante es la ley, y si la ley no
es suficiente, lo voy a suplir con la voluntad del legislador. Al juez
se le presentaban tres situaciones posibles:
Una ley clara: El juez la aplicaba y la situacin estaba
solucionada.

Una ley oscura: Deba recurrir a la voluntad del legislador, cmo

descubrimos la voluntad? Las leyes tienen previamente un
proyecto de ley, tambin hay un tratado en el Parlamento, tambin
la situacin cuando se trato la ley.
Una ausencia de ley: Dicen los exegetas, ante la ausencia de ley,
recurrimos a la voluntad presunta del legislador, es la que se
encuentra en Principios Generales del Derecho y en las
Analogas, porque si el legislador se bas en una situacin
determinada, por analoga, se debe basar en una situacin
similar.
Los exegetas no interpretaban las normas como un
sistema, pero hay otros problemas en los cuales pasan las leyes
en su debate, a qu voluntad debo recurrir? Al legislador que la
escribi, o al que levanto la mano.
Los exegeltas eran empiristas y positivistas.
Critica: Interpretar la intencin del legislador: nunca puede
ser criterio absoluto de verdad para la interpretacin porque hay
leyes cuyos autores nada han dicho y otras en que una minora de
legisladores expres una voluntad contraria al texto aprobado.
Ante esto los exegetas responden que recurren a la voluntad de la
ley, pero la ley no tiene voluntad sino hombres.
Finalmente recurre para la tarea interpretativa a reglas para
la aplicacin de la ley, que poco a nada tienen que ver con la
voluntad del legislador, pues son principios lgicos.
Mtodo Dogmtico: Jurisprudencia de Conceptos:
A la Escuela de Jurisprudencia de Conceptos algunos tambin la
llaman Mtodo Dogmtico. Lo que hacen estos seguidores es
darle preeminencia al anlisis lgico. Es otro desprendimiento de
la Escuela Histrica.
Interpretacin segn la Escuela Histrica. Mtodo
Teleolgico. Escuela de la Libre Investigacin Cientfica.
El nacimiento de la Escuela Histrica es a mediados del Siglo XIX
en Alemania, fundada por Gustavo Hugo, quien sostena que el
derecho nace en forma espontnea y sin esfuerzo e iba
evolucionando en la sociedad. Seguidor ms importante por

Savigny, que sostena que el derecho se originaba en el "Espritu

del Pueblo", esencialmente en las costumbres, introduciendo el
"Mtodo Dogmtico" que es el mtodo de la Escuela Histrica.
Segn Savigny la interpretacin deba realizarse en funcin de
cuatro elementos:
Anlisis Gramatical: Interpretacin del significado de las palabras
y de los signos.
Anlisis Lgico: Consista en un estudio de las estructuras lgicas
del texto, sacando conclusiones a partir de principios lgicos de
razonamiento.
Anlisis Histrico: La interpretacin del cambio provocado por la
norma jurdica. El antes y el despus.
Anlisis Sistemtico: Consista en ubicar la norma dentro de la
totalidad del orden jurdico, relacionndolo con todo el orden
jurdico. El Derecho no puede interpretarse como una norma
aislada.
Para realizar la interpretacin deba aplicarse los cuatro
elementos. Para Savigny el legislador deba describir el derecho
en el Espritu del Pueblo extrayndolo de las costumbres.
Escuela de Jurisprudencia de Conceptos:
Algunos tambin la llaman "Mtodo Dogmtico", lo que hacen
estos seguidores es darle preeminencia al Anlisis Lgico. Es un
desprendimiento de la Escuela Histrica.
Mtodo Teleolgico: Escuela de Jurisprudencia de Intereses:
Ihering, es otro desprendimiento de la Escuela Histrica. Mtodo
Teleolgico de Interpretacin. Lgica de los Fines. Busco
descubrir el fin de una ley. En funcin de esa finalidad el intrprete
debe hacer la interpretacin. Las Leyes no tienen fines, los que
tienen fines son los hombres. El fin del derecho es que todos
podamos vivir feliz en sociedad. Pero, no es fcil buscar la
finalidad de la ley. Para qu mandamos un delincuente a la

crcel?, para que se reeduque?, para que no cometa delitos

mientras esta preso?, o para vengarme? Es el fin del legislador y
el fin del sbdito.
Escuela de la Libre Investigacin Cientfica:
Surgi con Francisco Geny. Rescat la idea de la Escuela
Exegtica, pero reformula la voluntad presunta del legislador
(lagunas). Segn Geny:
Si una Ley es clara: No debe interpretarse.
Si una Ley es oscura: Prima la voluntad del legislador.
Si no hay Ley: Debe buscarse en distintas fuentes, para que el
intrprete genere una norma como si fuera un legislador, una
norma, una norma particular como si fuera una ley genrica,
cules son las Fuentes?.
Fuentes Formales: Costumbres, autoridad (jurisprudencia y
doctrina moderna), tradicin (jurisprudencia y doctrina antigua).
Fuentes Materiales: Principios de equidad y justicia, y valoracin
social que utilizar el juez o que el intrprete va utilizar en la libre
investigacin cientfica.
Geny dice que si no hay una ley aplicable al caso debo inventar
una solucin. Este mtodo fue criticado por varias cuestiones:
1. Porque en nuestro pas las costumbres no se aplican en el
Derecho Penal.
2. Porque no dice cual es el procedimiento.
3. Porque no se tiene claro la equidad y justicia.
Escuela del Derecho Libre. Interpretacin segn la Teora
Pura del Derecho y la Escuela Egolgica.
Los mtodos voluntaristas son aquellos que luego de
descubrirse por el intelecto, interviene la voluntad. Hay un
voluntarismo amoro (sin forma) y un voluntarismo estructurado
(respeta una estructura).
Escuela del Derecho Libre:
Es una Escuela de voluntarismo amorfo, creado por Kartoronicz,
quien junto con Ehrich crearon la Escuela del Derecho Libre. Las
leyes regulan conductas genricas y abstractas, pero las

conductas son todas diferentes. Cuando se dictan sentencias la

conducta es diferente (todos los homicidios son diferentes, todos
los contratos son diferentes) por lo que estamos creando leyes
generales. Concretamente: Si el Juez interpreta que la Norma
General no es apta para la conducta individual, debe crear una
Norma Individual para el caso. Kartoronicz escribi "El Buen Juez
Magnaud" que era un juez francs que a veces se apartaba de la
ley en sus sentencias, pero la gente estaba contenta.
Teora Pura del Derecho:
Pertenece al voluntarismo estructurado y comenzamos con Hans
Kelsen, quien define la interpretacin como la operacin del
Espritu que acompaa en el proceso o pasaje de una norma
superior a una norma inferior. El rgano crea la Norma Inferior
aplicando la Norma Superior; la Norma Superior determina
parcialmente la Norma Inferior. Por qu determina
parcialmente?. Por distintas causas: Voluntaria o Intencional,
Involuntaria o No Intencional y Parcialmente Necesaria o
Inevitable.
Voluntaria o Intencional: Cuando la Norma Superior por voluntad
del rgano que la dicta, crea un marco de posibilidades. Por
ejemplo, el Artculo 79 del Cdigo Penal sanciona de 8 a 25 aos
al que comete homicidio. Determina parcialmente la norma
inferior.
Determinacin Parcial Involuntaria o no Intencional: Cuando hay
una mala redaccin en la norma. Kelsen habla de dos problemas
semnticos: vaguedad y ambigedad, Pero tambin hay
problemas sintcticos, que se corrigen con una prolija redaccin.
Determinacin Parcial Necesaria o Inevitable: Se produce por
textura abierta del lenguaje, porque es algo imprevisible.
Imposibilidad Material de Determinar todas las circunstancias de
aplicacin de una Norma: Aftalin habla de Inter-determinacin
Parcial; Kelsen habla de Determinacin Parcial, es lo mismo. El
intrprete debe moverse dentro del marco de la estructura

libremente; puede elegir cualquiera, la valoracin es axiolgica y

como tal extrajurdica. Kelsen dice que puedo tener en cuenta los
fines del Estado, el criterio poltico, etc. No es una cuestin
jurdica.
Escuela Egolgica:
Carlos Cossio, seguidor de Kelsen, en cuanto a la interpretacin
dice: el intrprete debe elegir la situacin ms justa o mejor salida
a una situacin jurdica. Pueden mantener el equilibrio del plexo
valorativo jurdico. Cossio deba recurrir a la intersubjetividad
trascendental, que es una lnea de jurisprudencia.
A diferencia de Kelsen, Cossio dice que hay varias
soluciones posibles y correctas, pero hay una sola que es la
ms justa, la mejor, la ms acorde con su plexo valorativo, la
que respete estos valores.
La posicin que tome el juez es cientfica, no axiolgica.
Segn el cuadro de los objetos, a cada uno le corresponde
un mtodo. Si el objeto que estudian los juristas es la conducta en
interferencia intersubjetiva, el intrprete debe recurrir al mtodo
emprico dialctico.

BOLILLA XI) Introduccin a la Axiologa

El problema de los valores. Distintos niveles del tratamiento
del problema tico. tica analtica o meta-tica.
La axiologa jurdica es el estudio de los valores jurdicos.
En la axiologa jurdica se producen interrogantes que son
idnticos, nada ms que adecuados al derecho, a los que se
producen en la axiologa general. Si la axiologa general estudia
los valores en el campo de la filosofa, la axiologa jurdica estudia
esos mismos valores pero en el campo del derecho, y el mximo
valor que existe en ambas es el valor justicia. Esto quiere decir
que el anlisis axiolgico gira alrededor de esa cuestin, tratar de
determinar, de dilucidar en que consiste, si es que existe, el valor
justicia. Qu es la justicia.
Para poder llegar a analizar esta problemtica, previamente
hay que tratar de contestar algunos interrogantes que se
producen en el campo axiolgico. Estos interrogantes son:
1) Existen los valores?.
2) Si existen, son absolutos o relativos, son valores que han
estado siempre, en toda la evolucin del pensamiento humano, o
son valores que cada sociedad se da a s misma y que varan
segn sea sta?.
3) Es posible justificar racionalmente los valores y los juicios de
valor?. Respecto de los valores, la estimativa, segn Cossio, el
sujeto asume respecto del objeto una actitud diferente a la actitud
de conocimiento, esta es una relacin axiolgica. Cuando el
sujeto tiene una relacin axiolgica, respecto del objeto, se
comporta de manera idntica a cuando lo est conociendo, tiene
una intuicin intelectual del objeto o slo tiene una intuicin
emotiva?.
Dice Nio: Para poder dilucidar estas cuestiones debemos
incursionar en un terreno especfico, el terreno tico, donde en el
campo del derecho, para poder llegar a responder a estas
preguntas tendremos que regresar al campo moral, justamente es
en el campo moral donde el individuo se da normas cargadas de

valores que traduce en un accionar externo. Nos vamos a

encontrar ante tres niveles del tratamiento del problema tico:
1 Nivel tica analtica o meta-tica.
2 Nivel tica normativa.
3 Nivel tica sociolgica.
Los tres niveles estn vinculados entre s pero al pasar de
un nivel al otro vamos profundizando el tratamiento del problema.
tica analtica o meta-tica:
Estudia el significado de los trminos ticos o de los juicios
de valor. Estudia el significado de lo que quiere decir bueno, malo,
justo, injusto. Realiza un anlisis cientfico del significado de los
trminos ticos o de los juicios de valor, un anlisis lingstico.
Adems forma parte de su anlisis el estudio de la posible
justificacin racional de los juicios de valor. Estudiar el
significado de los trminos ticos pero adems har un anlisis
lgico al mismo tiempo para determinar si es posible razonar los
valores, estableciendo estadsticas, anlisis comparativos para
ello.
1) Teoras descriptivas: Es posible justificar racionalmente los
juicios de valor, todas ellas estn de acuerdo en que el sujeto
cuando emite un juicio de valor, respecto del objeto, no slo de l
tiene una intuicin emotiva sino adems una intelectual por lo
tanto puede emitir juicios lgicos de valor. Puedo describir valores.
a) Naturalismo tico: El significado de los trminos ticos o de
los juicios de valor se pueden explicar a partir de descripciones,
sin utilizar trminos ticos o axiolgicos, no valorativos.
Determinar que algo es bueno, malo, justo o injusto a travs de
un anlisis estadstico de la sociedad.
Subjetivismo: Entiende que algo es bueno, malo, justo o injusto
porque genera actitudes en el hablante, lo aprueba o no lo
aprueba. X es B porque yo apruebo X. Dice Nino, el gran error es
que no genera desacuerdos ticos genuinos, cae en un crculo
vicioso que no resuelve la cuestin.
Objetivismo: Partiendo de esta crtica, el objetivismo naturalista,
cuya principal escuela es el utilitarismo ingls, entiende que no

podemos basarnos en la actitud que tiene el hablante y nada ms

sino que para determinar si algo es bueno, malo, justo o injusto,
debemos hacer una estadstica social. Segn produzca un efecto
determinado en la mayora de la sociedad ser bueno, malo, justo
o injusto. X es B si produce felicidad. Si algo produce felicidad a la
mayora ser bueno. Entiende que la cuestin tica se resuelve
en una compulsa social.
b) No naturalismo tico: Entienden que de alguna manera se
incurre en un error, en el terreno axiolgico, cuando se quiere
limitar el estudio de los valores a descripciones. Entiende que es
posible justificar racionalmente los juicios de valor pero utilizando
trminos ticos, no estadsticas, no anlisis de actitudes.
Subjetivismo: Teora del mandato divino. Para esta teora, que ya
estaba propagada en la antigua Grecia, a partir de los estoicos y
que tuvo su apogeo en la doctrina de los primeros padres de la
Iglesia, algo es bueno, malo, justo o injusto, porque Dios lo
ordena. Si Dios prohbe una determinada accin humana,
entonces esta es mala. Todo se resuelve en una orden que
proviene de Dios, un mandato de origen supraterrenal. El primer
gran crtico de esta teora fue Santo Tomas de Aquino para quien
la teora del mandato divino incurre en un grueso error, confundir
el aspecto prescriptivo con el aspecto valorativo: No es cierto que
algo sea bueno, malo, justo o injusto porque Dios lo prohba o lo
ordene, sino al revs, Dios manda o prohbe algo porque con
anterioridad era bueno o malo en s mismo, el valor est antes
que el mandato.
Objetivismo: Es la teora de Moore, es el intuicionismo. El gran
problema que existe respecto de los valores y la posibilidad de
justificar o no, racionalmente, los juicios de valor reside en que
partimos de un error inicial; pretender dar conceptos de los
valores de la misma manera a como se dan respecto a un objeto
determinado del mundo es caer en un error, ya que lo que pasa
con los valores es similar a lo que pasa con los colores, no puedo
dar el concepto abstracto de un color a quien nunca lo ha visto, lo
mismo acurre con los valores, como se hace para dar el concepto,
por ejemplo, de bondad. Evidentemente debo partir de intuiciones
que el sujeto tiene. Es cierto que el sujeto tiene una intuicin

emotiva respecto del valor, pero tambin tendr una intuicin

intelectual, y en ambos casos el sujeto deber hacer un trabajo
interno para tratar de captar lo que es el valor. Dice Moore, debe
tratar de observar al valor con un "ojo interior", del espritu, para
poder captar la esencia del valor, su nomeno, y solo as podr
llegar a tener una intuicin y emitir un juicio racional de la
existencia de los valores una vez que haya tenido: Primero, una
intuicin emocional y Segundo, una intuicin intelectual.
2) Teoras no descriptivas: Para estas teoras es irrelevante
pretender justificar racionalmente los juicios de valor o no, es una
discusin intil el tratar de llegar a ponerse de acuerdo con otro si
uno puede llegar a emitir un juicio de valor o no, ya que los
valores y los trminos ticos tienen una finalidad diferente, una
finalidad que implica generar accin. Para estas teoras lo ms
importante no es si el valor puede ser razonado o no sino el
resultado que se da a partir del valor, la accin que ellos generan,
hay dos comentes:
a) Emotivismo: Para Stevenson no es tan cierto que haya que
destruir al subjetivismo naturalista, al menos en lo que se
refiere a las actitudes. El punto de partida del estudio emotivista
de Stevenson se da a partir de las actitudes. Algo es bueno, malo,
justo o injusto, porque yo lo apruebo, cada vez que tengo una
actitud favorable o desfavorable, respecto de un valor, lo que ms
importa es mi poder de persuadir a los dems. "Esto es bueno
para m, por lo tanto aprubalo t tambin". "La pena de muerte
es justa para m, por lo tanto aprubala t tambin". La actitud que
tiene el hablante debe ser de tal peso que motive a los dems, de
persuadir a los dems, de que tengan un comportamiento
determinado. Lo que interesa es generar una accin, llevar a los
dems a que hagan lo que uno quiere. Por esto el emotivismo es
no descriptivista.
b) Prescriptivismo: Para Hare tampoco es importante en el
terreno de la tica analtica justificar o no los juicios de valor o los
trminos ticos, lo que interesa es la accin que generan pero, a
diferencia de Stevenson, no estamos aqu persuadiendo a los
dems, sino que cada vez que emito un juicio de valor de alguna

manera estoy dictando una norma, una prescripcin. Por lo tanto

si el hablante dice "La pena de muerte es injusta" esto se traduce
en "prohibido aplicar la pena de muerte"; el llamado a la accin
aqu es de modo prescriptivo, por eso los juicios de valor para
Hare se traducen en normas, pero para que lo hagan tienen que
darse dos caractersticas:
- Debe tener contenido prescriptivo. Se traduce en el dictado de
una norma.
- Debe tener contenido universalizable. Es aquel segn el cual el
hablante que llama a la accin a los dems, emitiendo un juicio de
valor traducido en una norma, es justo que l acte de la misma
manera. El hablante queda alcanzado por el valor que emiti.
tica normativa: Posiciones teleolgicas y deontolgicas.
tica sociolgica.
Analiza como se produce el fenmeno jurdico en la
sociedad y como funciona el problema tico en una determinada
comunidad. Se llama tica normativa porque genera, este
problema tico en la sociedad, el dictado de normas. Los hombres
dictan normas a partir de determinados valores.
1) Teora Teleolgica: Los valores se aplican porque propenden
al logro de un fin, estos valores tienen un valor intrnseco que para
esta teora es ms importante que la obligatoriedad del valor. Lo
bueno est por encima de la verdad.
a) Santo Toms: El mayor representante de la escolstica tuvo el
mrito de fusionar la filosofa aristotlica con el dogma cristiano;
su idea pasa por tratar de analizar la esencia intrnseca de los
valores, las vas para llegar a conocer a Dios.
- La va del telogo: Pretende llegar a Dios a travs de las
revelaciones de la fe, para poder llegar al conocimiento de Dios,
segn el telogo, hay que llevar una vida de constantes actos
bondadosos.
- La va del filsofo: El filsofo nunca podr conocer a Dios a
travs de la razn, por medio de ella solo captar algunos
preceptos de la lex natural.

b) Utilitarismo Ingls: Se basa en el logro de una finalidad

econmica, los valores se aplican si me llevan a la felicidad y esta
me llega a travs de lograr riquezas. Algo es bueno si su fin es
obtener la felicidad. Para Bentham lo intrnseco del valor puede
ser:
- Individualista: Si le da felicidad al individuo que suma a la
felicidad individual de otros individuos, logran la felicidad de la
mayora de la sociedad.
- Universalista: Si la felicidad se da teniendo en cuenta al grupo
unitariamente.
- Idealista: Si los valores que se persiguen no estn ligados a las
pasiones.
- Hedonista: Si los valores que se persiguen se traducen en
pasiones ligadas a lo material.
Bentham dice que la utilidad deba ser individualista e
idealista. Stuart Mill dice que la utilidad debe ser universalista y
hedonista, posicin que triunf en el utilitarismo ingls y es la que
hoy se aplica.
2) Teora Deontolgica: Estiman que lo ms importante es
generar deber, y esto es ms importante que el valor intrnseco; la
moral se impone sobre lo bueno. No interesa la finalidad que se
persigue sino la obligatoriedad que genera el valor.
a) Kant: Cuando Kant separa moral de derecho descubre el
aspecto normativo de la tica. Evidentemente, dice, dentro de
cada individuo hay normas que le indican pautas y que dependen
todas de una que est sobre ellas, ese es el imperativo
categrico. Este imperativo categrico es una especie de norma
fundamental que se aplica en cualquier circunstancia, es una
norma moral que rige siempre, la conducta del individuo y se
caracteriza por ser:
- Categrico: Se impone bajo cualquier circunstancia.
- Autnomo: Se basta a s mismo.
- Universal: Siempre es aplicable.
El Imperativo categrico se encuentra en la conducta
humana cuando se puede hacer valer ante cualquier circunstancia

y cuando respete la libertad de los dems. El derecho de uno

termina donde empieza el derecho del otro.
b) Rawls: En 1961 crea una obra llamada Teora de la Justicia
que fue considerada como muy novedosa. Rawls fue un revisor
del derecho norteamerticano, similarmente a lo que hizo Hart en
Inglaterra respecto a la concepcin de Austin. En su Teora de la
Justicia no solo hace un anlisis filosfico del derecho sino un
anlisis de ribetes constitucionales. Para ello sigui a dos autores:
1) E. Kant, mximo representante de la tica deontolgica y 2)
Juan J. Rousseau, en su famoso Contrato Social. Dice Rawls, si
un grupo de individuos que pertenecen a distintos estamentos
sociales, son aislados de la sociedad y se hace con ellos un
trabajo de laboratorio, pero con una finalidad: Que estos
individuos en un plano de igualdad, igualdad que no tienen,
opinen para llegar a establecer una escala de valores sociales,
pero ante todo el mximo valor que es la justicia; tratar de
determinar bajo que circunstancias puede considerarse el mximo
valor en una sociedad que es la justicia. Para lograr la situacin
de igualdad social de opinin debemos cubrirlos con una especie
de manto llamado manto de la ignorancia. A partir de que se los
cubra con este manto de ignorancia los individuos perdern la
memoria de lo que hicieron con anterioridad, se transformarn en
individuos para los cuales lo nico que existe es la vida en ese
lugar donde estn encerrados; pero a partir de ah estarn en un
plano de igualdad, sern individuos puramente racionales o
nomenales, porque nada ms actuarn en esencia para tener la
lucidez absoluta y la libertad total de actuacin para poder discutir
en un plano de igualdad acerca de las escalas de los valores
sociales, cosa imposible de hacer si se manejaran en su contexto
de clase. Una vez que se logra aislarlos, cubrirlos con el manto de
la ignorancia, lograr que sean individuos puramente racionales,
comenzarn a discutir acerca de distintos valores privilegiando el
valor justicia, luego de que se pongan de acuerdo acerca de la
importancia que tiene el valor justicia discutirn el resto de los
valores. Una vez que se hayan puesto de acuerdo, se les extraer
el manto de la ignorancia y recobrarn su memoria y sern
devueltos a sus distintos contextos sociales. Y dice Rawls, ahora

cada individuo no ser el mismo, estar en condiciones de

predicar esos valores en la sociedad, eso que discutieron y
aprendieron en una situacin puramente racional, de propagar
una prdica seria de respeto a sus valores y cada vez que la
autoridad quiera abusarse en el ejercicio del poder, ellos y
aquellos que hayan aprendido de ellos su escala de valores,
estarn en condiciones de defender esos valores ante la
autoridad. Esto no es otra cosa, dice Rawls, que el respeto por las
garantas constitucionales. Justamente Rawls sigue a Rousseau
en el aspecto del contrato social: Una vez que los individuos han
discutido en una situacin de igualdad los distintos valores al ser
devueltos a la sociedad estn en mejores condiciones de hacer
respetar esos valores y si la autoridad ejerce el poder poltico lo
hace por una delegacin que le hacen los individuos, esto es el
contrato social. La teora de Rawls privilegia:
- El aspecto racional para analizar cuales sern los valores
sociales.
- El aspecto de escala de valores.
- El aspecto del respeto a las garantas constitucionales.
- Es considerado renovador de la teora norteamericana del
derecho porque ha sacado al derecho del mbito de los jueces.
Los individuos de la posicin originaria (igualdad absoluta), no
son jueces, sino ciudadanos comunes, y son ellos los que evalan
el hecho social y quines determinarn los valores sociales que
deben tener importancia partiendo de la base que el mximo valor
es la justicia, al cual estn subordinados todos los otros valores.
tica sociolgica:
Es considerada por la mayora de los autores como terreno
propio de la sociologa, y analiza como esos valores que han sido
incorporados en una sociedad se comparan con los de otra
sociedad. Genera un estudio comparativo entre las distintas
sociedades. Aqu veremos si los valores son absolutos o relativos.
Estudia concretamente las escalas de valores sociales.
No analiza un valor determinado, no estudia si ese valor es
ms importante en una poca o en otra, ni si genera o no
obligatoriedad, sino que:

1) Analiza estadsticamente las escalas de valores sociales, que

es para cada sociedad lo que forma parte de una escala de
valores.
2) Que pautas son respetadas por los individuos, por qu los
individuos respetan determinados valores y no tienen en cuenta
otros.
3) Analiza la comparacin de las distintas escalas de valores de
diferentes sociedades.
Con esto llega a la conclusin de que es imposible hablar
de valores absolutos, ya que cada sociedad histricamente va
generando su propia escala de valores, ligada a su idiosincrasia,
la que no debe ser imitada por otra nacin, que adems la escala
de valores est ntimamente ligada al aspecto cultural.
Cada sociedad construye su escala de valores, lo que hace
que los valores no sean absolutos, sino relativos.
Lo que es justo para una sociedad perfectamente pueden
ser injustos para otra.
Derecho y Justicia. Evolucin de la idea de justicia. Platn.
Aristteles. Santo Toms. Escuela Clsica. Stammler.
Anlisis del plexo valorativo jurdico.
Que es justicia?. El punto de partida necesario para la
elaboracin doctrinaria de justicia debe ser el sentimiento de lo
justo y de lo injusto. Citemos algunos ejemplos:
1) Un padre tiene que repartir una torta entre dos hijos iguales,
mellizos, con igual educacin e iguales mritos. Si al hacer el
reparto le da a ambos partes iguales, habr hecho un acto justo.
Si a uno le da un trozo mayor que al otro, haba hecho un acto
injusto. Por lo tanto, vemos que en el acto de hacer justicia
aparecen intereses contrarios, cada hijo tiene un inters contrario
al otro; frente a esos intereses el padre impondr justicia o
injusticia.
2) Veamos otro ejemplo: Un padre "X" tiene 10 caramelos para
repartir entre sus dos hijos, le da 5 caramelos a cada uno, y llevo
a cabo un acto de justicia. Otro padre B" tiene 100 caramelos
para repartir entre sus dos hijos, pero le da 80 a uno y 20

caramelos al otro. Es indudable que el chico que recibi 20

caramelos, esta en mejor situacin que cualquiera de los hijos de
"X" que solo recibieron 5; sin embargo ha sufrido un acto injusto.
Este mismo ejemplo puede proyectarse a una situacin social: Un
pas puede ser muy rico y hacer el reparto de su producto bruto
en forma injusta; no obstante, el que recibe la peor parte de este
pas que se pone como ejemplo, pueda vivir mejor que otro
semejante que vive en un pas pobre, donde el reparto es justo.
3) Veamos un tercer ejemplo: Un padre le dice a sus dos hijos,
que aquel que trepe el rbol ser castigado. Resulta que los
chicos desobedecen y los dos trepan al rbol. Si castiga a solo
uno de ellos, habr hecho un acto de injusticia. Pero si no castiga
a ninguno de los dos, habr sido justo aunque la norma que el
mismo impuso haya sido violada. Y violada doblemente, por un
lado por los hijos que no la cumplieron y por otro lado por el que
no la hizo cumplir.
Cual fue la evolucin de la Idea de Justicia?. Los griegos
fueron los verdaderos iniciadores de la especulacin filosfica,
giraron en torno a dos temas fundamentales: la organizacin del
Estado y el principio de Justicia.
Pitgoras: Para l Justicia es lo armnico, 4, 6, 24, son
nmeros justos por ser cuadrados perfectos, hay una relacin
aritmtica, pero: si alguien mataba a otro haba que matarlo para
reponer la armona (Ley del Talin).
Scrates: Para l Justicia es el cumplimiento de la Leyes,
el cumplimiento es obligatorio aun cuando esas leyes sean
contrarias a sus intereses personales. Por eso cuando lo
condenaron a muerte, cumpli personalmente su condena.
Platn: Sostena la existencia de un mundo sensible
(hechos empricos) y un mundo suprasensible (las ideas). Escribi
"La Alegora de las Cavernas" (Platn fue al cine). Platn
distingue tres virtudes: sabidura, fortaleza y templanza, que estn
armonizadas por otra fundamental: la justicia. Justicia es aquello
que nos provoca felicidad. Si se es justo se es feliz, pero eso solo
se lo debemos explicar a los simples.

Aristteles: Discpulo de Platn, disiente con su maestro

sosteniendo que el mundo de las ideas no esta separado de la
realidad; para Aristteles las ideas no pueden existir fuera de las
cosas sensibles, porque todo en la realidad esta informado por los
principios metafsicos. La materia informe no es nada, de la
misma manera que la forma sin materia es algo inconcebible,
deca Aristteles. Aristteles habla de una nueva idea: habla de la
resolucin de cuestiones de justicia, habla de justicia y equidad
para casos individuales. Habla de una Justicia Distributiva, cada
individuo recibe un premio adecuado a sus merecimientos, y una
Justicia Correctiva, que tiene una funcin mas objetiva que la
distributiva, no solo toma en cuenta los merecimientos sino las
consecuencias de los actos de los sujetos, subdividiendo la
Correctiva en Justicia Conmutativa cuando la funcin distributiva
surge del acuerdo entre partes y otra Judicial cuando el Juez
aplica la sancin de un delito. Criticando a Pitgoras dijo: Se
insiste y se pretende que el Talin es la Justicia del Radamanto,
pero hay muchos casos en que esta doctrina no sirve, por la gran
diferencia que hay entre un delito voluntario y otro involuntario. En
su libro "tica de Nicomaco" defini la Justicia como el punto interequidistante entre dos vicios. En un extremo esta el cobarde, en el
otro esta el temerario: El punto equidistante entre los dos es lo
justo. Y aqu viene la crtica a Aristteles: Si en un extremo esta el
cobarde y en el otro el temerario: cual es el punto medio
equidistante: La Prudencia o la Valenta: ambos son valiosos pero
no me definen el punto medio, entonces: No nos habr tendido
una trampa que lleva 25 siglos, y primero tom como punto medio
el valor y luego los extendi?. En Aristteles es donde el derecho
natural alcanza su mxima expresin, a tal punto que mucho los
han definido como el padre del Derecho Natural, porque su tica
habla de lo que es justo por Naturaleza a diferencia de lo que es
justo porque la Ley lo ordena.
Santo Toms de Aquino: Cristianiz las ideas de
Aristteles y tomo de los romanos la idea de Justicia de "dar a
cada uno lo suyo". Pero Santo Toms le agrega: "Dar a cada uno

lo suyo con voluntad constante y perpetua. Le agrega el tinte

teolgico: "Dar a cada uno lo suyo si y solo Dios me lo indica".
Escuela Clsica: Smith en su libro "El Desarrollo de las
Concepciones lusfilosficas" nos cuenta que en los ltimos
periodos de la edad media, se venia preparando en Europa el
terreno de nuevas formas de vida poltica, econmica y religiosa.
Cabe recordar los acontecimientos que marcaron el inicio de la
edad moderna: El Descubrimiento de Amrica (1492), la Cada del
Imperio Romano de Oriente (1453), el Descubrimiento de la
Imprenta por Gotemberg . La iglesia haba dejado de ejercer
influencia unificadora y en la Europa Occidental se iban
instaurando Monarquas Centralizadas; el principio de
nacionalidad comienza a prevalecer sobre el concepto de una
religin universal. Hubo varios autores del derecho natural clsico:
Maquiavello escribi "El Prncipe" donde aconsejaba al
gobernante como ser buen gobernante, Hugo Crocio, aceptaba la
teora aristotlica de la naturaleza del hombre pero se apartaba de
la escolstica sosteniendo que el derecho no se funda en Dios
sino en la sociabilidad del hombre "homo gregario". Era
Naturalista Racional, separa el Derecho de la Moral, Hoobes
escribi "El Lebithan". Lo que pretendieron los autores de la
Escuela Clsica era resolver la cuestin de justicia elaborando
Cdigos Ideales con validez absoluta, partiendo de la base, que el
Derecho Natural existira aunque no existiera Dios.
Stammler: Rodolfo Stammler, falleci en 1938, alemn,
dice: Cuando alguien va navegando y desea llegar a un puerto, se
gua por las estrellas; pero no se detiene a averiguar de donde
vienen las estrellas. Analgicamente cuando se pretende ser
justo, la justicia que lo ilumina queda afuera. Stammler no vea la
justicia como un valor, porque en su poca la teora de los valores
no se haba desarrollado, y lo poco que haba no lo tom en
cuenta, prefiriendo seguir con la corriente neo-kantiana. Stammler
reduce el problema de la filosofa del derecho a dos problemas: 1)
Distinguir el derecho de aquello que no lo es, y 2) Que la Justicia
es la idea del derecho. Derechos puede haber varios, pero justicia
hay una sola, porque la justicia es una "idea" que no cambia

nunca, en cambio el derecho es la actividad que se gua por esa

idea, por eso el derecho cambia.

que deben adjudicarse a funciones y posiciones abiertas a todos

bajo condiciones de una igualdad de oportunidades).

Hans Kelsen: Critic a los anteriores y se dice "asptico en

la justicia". Pero en el final de su libro Qu es Justicia? define la
justicia, define su subjetivo ideal de justicia, se hace un relativista
subjetivista y dice que "lo suyo de cada quien lo dicen las normas,
el derecho positivo".

Posicin de la Escuela Egolgica. Anlisis del Plexo

valorativo jurdico:
Cossio, al igual que varios estudiosos del derecho,
entiende que la justicia es un valor jurdico. Abandonada ya la
vieja idea de que era una virtud como lo propusieran Scrates,
Platn y en parte Aristteles, rescat de este ltimo el aspecto de
que la justicia se manifiesta sobre todo en el mbito social, el
hombre, como es un ser poltico, que necesita vivir en sociedad,
tiene que manejarse adems de con una justicia particular, una
justicia en el mbito social; tambin tuvo en cuenta el concepto de
Platn respecto a que la justicia cumple una funcin, a la que
Platn llam armonizadora o totalizadora, porque el resto de las
virtudes humanas encontraban, su justo medio si exista el valor
justicia. Tambin tuvo en cuenta Cossio algunas enseanzas de
Santo Toms de Aquino referidas al concepto de justicia social,
"que cada uno tenga lo suyo", que a su vez fue tomado por
Ulpiano "la justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a
cada uno lo suyo". Por lo tanto, dice Cossio, si el derecho es
conducta en interferencia intersubjetiva, el derecho ante todo tiene
el aspecto de la convivencia pacfica, pero tiene otro muy
importante, la convivencia conflictiva. Pero el individuo en
sociedad vive rodeado de valores, por ser el derecho un objeto
cultural egolgico, que es valioso positiva o negativamente, por lo
tanto si el derecho es conducta en interferencia intersubjetiva y el
derecho es un objeto cultural egolgico que es valioso, gran
importancia deben tener los valores para analizar el fenmeno
jurdico, y esos valores estarn bajo un valor mximo que es el
valor justicia.
Cossio en la teora egolgica parte de la base de que
existen tres pares de valores:
Estos tres primeros valores surgen de la convivencia
pacfica, surgen espontneamente en la comunidad, la misma
interrelacin social hace que aparezcan estos tres valores, sin
intervencin del estado, los llama Cossio valores fundantes.

Alf Ross: Es escptico de la justicia. Como todas las ideas

eran criticables, la analiza desde el punto de vista de dos
elementos:
1) Elemento Formal: Idea de igualdad, igualdad para quienes
estn en idnticas situaciones.
2) Elemento Material: Quienes son iguales?: Nadie, nadie est
en la misma situacin que el otro. Matar es un delito, dar muerte a
una persona. Pero los homicidas no son todos iguales; no es lo
mismo el homicida que tiene 18 aos que uno de 60; entonces:
Si no es posible definir materialmente, el concepto se cae.
Si no es posible definir formalmente, no podemos definir, no
puede haber justicia, para Ross hablar de justicia es hablar de
algo irracional.
Posicin de John Rawls: Ataca al utilitarismo y al
intuicionismo. Parte de principios de justicia, que para elegirlos
imagina una situacin ficticia, a la que llama situacin originaria.
Est dada por una reunin imaginaria de seres racionales con
caractersticas particulares. Estos seres se encuentran en
circunstancias de justicia. Estipula que los participantes se
comprometen a respetar principios, que deben ser generales,
universales, pblicos, completos y finales. Y eligen por
unanimidad dos principios, el de igualdad en la libertad (justo es el
sistema que asigna a cada miembro de la comunidad la mayor
libertad posible en igualdad con los dems) y el de diferencias
(cuando hay desigualdades sociales y econmicas deben ser
dispuestas de modo tal que deben ser para el mayor beneficio de
los que se encuentran en la posicin social menos ventajosa, y

INSEGURIDAD

SEGURIDAD

ORDEN

RITUALISMO

DISCORDIA

PAZ

EXTRANJERA

SOLIDARIDAD

PODER

COOPERACIN

OPRESIN

MASIFICACIN

Pero la convivencia no siempre es pacfica, la interferencia

intersubjetiva incluye tambin las relaciones conflictivas, por lo
tanto ocurrir, en algn momento, que este valor fundante se
desdibuje y sea necesario que el Estado tenga que ubicar las
cosas en su justa medida, entonces aparecern valores
fundados, que no son espontneos sino impuestos por el Estado.
Seguridad-Orden: El valor seguridad es aquel que hace que
espontneamente el individuo se sienta protegido por la misma
convivencia, pero puede ocurrir que este valor seguridad se
desdibuje y pierda sentido porque entra a jugar la etapa conflictiva
de la convivencia, donde ya no sentiremos seguridad, entonces
aparecer un primer disvalor o valor negativo, por defecto, la
inseguridad. Debe aparecer el valor fundado orden para
terminar con la inseguridad, el Estado debe intervenir para
restablecer la seguridad; pero puede ocurrir que el Estado termine
desdibujando el valor orden y ste se transforme, por exceso, en
un disvalor llamado ritualismo, donde el respeto a las formas
supera al orden mismo.

Paz-Poder: Los individuos se encuentran en convivencia

pacfica, pero el valor positivo paz podra degenerar en un
disvalor por defecto discordia, entonces el Estado deber
imponer un nuevo valor, para terminar con la discordia, que se
llama valor poder. Pero el valor fundado poder podra
degenerar en un disvalor, por exceso de poder, que Cossio lo
llama opresin.
Solidaridad-Cooperacin: Una sociedad que vive en
convivencia pacfica tiene una tendencia, dice Cossio, a ayudar
al semejante, justamente cuando uno deja de interesarse por el
otro y se interesa solo por l, de alguna manera se va
terminando esa convivencia pacfica, ante todo porque deja de
ser convivencia, por lo tanto aparece el valor fundante
solidaridad, pero puede degenerar en un disvalor por defecto
que haga que ya no me interese el prjimo en absoluto, Cossio
a este disvalor valor lo llama extranjera; el Estado deber
procurar que los individuos se preocupen por el prjimo pero no
espontneamente sino porque se les exige a travs del valor
fundado cooperacin; si el Estado exigiere demasiada
cooperacin a punto tal de que se pierda la identidad de los
individuos, y que dejen de tener participacin para transformarse
en un engranaje del Estado, sin ningn tipo de identidad, el valor
fundado cooperacin degenerar en el disvalor por exceso
masificacin.
La pregunta es: Cmo lograr que los valores se
mantengan siempre en un estadio positivo y que no degeneren en
disvalores, por defecto o por exceso?.
A partir, dice Cossio, de un sptimo valor, que est por
encima de todos los dems, el valor justicia.
El valor justicia acta armonizando a los otros valores, para
no caer en extremos. Por lo tanto los tres pares de valores se
mantendrn en el justo medio si por encima de ellos est el valor
jurdico justicia.
Comentarios:

I) Cossio sigui a Platn al adjudicar a la justicia corno un valor

armonizador del resto.
II) Cossio sigui a Aristteles tomando su teora del justo medio
entre dos extremos. Adems de que la justicia se debe dar en el
mbito social, la nota de alteridad aristotlica.
III) Cossio de Santo Toms el pensamiento de que todos los
valores tienen un fin, el bien comn.
IV) Cossio, una vez ms, criticar a Kelsen. Kelsen ante todo dijo
que su teora es pura porque elimina todos los valores, para
excluir todo tipo de ideologas del mbito del derecho, pero
adems una de las razones que lo llevaron a Kelsen a eliminar los
valores, se refera a la crtica que hace Kelsen a la concepcin de
Ulpiano. Cuando Ulpiano deca: "La justicia es la constante y
perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo", Kelsen deca que
es una frmula vaca de contenido porque, se pregunta, qu es
dar a cada uno lo suyo?, qu es lo suyo de cada uno?; esta
concepcin ser arbitrariamente interpretada por los jueces,
segn los intereses que estn en juego, por lo tanto es una
muestra que esta frmula, vaca de contenido, no es ms que la
manifestacin de una ideologa. Cossio encontr el contenido al
concepto de justicia, cuya falta tanto critic Kelsen, en la
concepcin de Ulpiano. Para Cossio el "dar a cada uno lo suyo "
de la justicia est ligado a un aspecto principal: la justicia cuando
da a cada uno lo suyo no le da a cada uno lo suyo entre los
iguales, porque los hombres en sociedad se manejan en distintas
clases o estamentos, hay igualdad entre individuo que estn en
una misma situacin social, pero no hay igualdad entre un hombre
rico y un hombre pobre; por lo tanto, dice Cossio, hay que
modificar el concepto de igualdad y hablar de igualacin. La
igualacin significa darle ms al que menos tiene, y justamente
as se iguala. Por lo tanto para darle contenido al concepto de
justicia no hay que hablar de igualdad sino de igualacin y dice
Cossio: el contenido de dar a cada uno lo suyo nos lleva a
decir que estamos ante una creacin de igualaciones en
libertad.
- Creacin porque la autoridad constantemente est creando
normas.
- De igualaciones porque hay que darle ms al que tiene menos.

- En libertad porque la conducta en interferencia intersubjetiva,

evoluciona y se maneja en un mbito de libertad social.
As Cossio le ha encontrado contenido a la frmula de
Ulpiano, el dar a cada uno lo suyo, significa darle ms al que tiene
menos y con esto se logra la consagrada igualdad.

BOLILLA XII) Resea Histrica el Pensamiento Jurdico

Antecedentes Histricos del Pensamiento Jurdico
Oriente, Grecia y Roma. Edad Media. La Escolstica.

Que es la Venganza de Sangre:

en

El Derecho aparece en las sociedades primitivas con un

carcter estrictamente religioso. Por eso al hablar del Derecho nos
referimos a determinados comportamientos del hombre. Estos
comportamientos pueden ser permisivos o prohibitivos, que
dependan de la divinidad.
Aftalin expresa que el mundo para el hombre primitivo no
tiene esta separacin a la que estamos acostumbrados entre el
mundo de los vivos y su paso al ms all. Para el hombre
primitivo en el universo conviven y coexisten muertos y vivos. Esto
tiene importancia porque en el origen y el nacimiento del Derecho
vamos a ver siempre la presencia de los antepasados a travs de
sus espritus que continan presentes. Este tema tiene que ver
con el tipo de sanciones. Las sanciones que se aplican tienen que
ver con una responsabilidad de tipo objetivo, qu significa esto?
No se intenta determinar la posible culpabilidad o conciencia de
un acto ilcito o de un delito que haya que reparar, la
responsabilidad es siempre objetiva, si se produjo un dao hay
que repararlo.
Las teoras posteriores ms modernas van a analizar la
intencin psicolgica, si realmente hubo intencin en la accin o si
hubo conciencia.
La muerte de un individuo exiga como reparacin la
muerte de otro, sin entrar a distinguir la posible responsabilidad,
su objetivo, si fue o no un hecho accidental.
Una de las primeras manifestaciones de las sanciones
jurdicas que aparece es la venganza de sangre. La necesidad de
actuar ante la agresin o el dao que recibe un individuo. Una de
las primeras formas de manifestacin de la justicia es la venganza
de sangre. Comenzamos a hablar del concepto o idea de justicia
a partir de la agresin que sufre un individuo.

Cuando un individuo es ofendido o daado y ms an si

esa ofensa le produce la muerte, se genera una responsabilidad
colectiva en la venganza. La venganza de sangre es una
responsabilidad de tipo colectiva, todos los individuos del clan
deben intervenir en esta venganza, porque para la mentalidad
primitiva los muertos siguen cohabitando con los vivos. Cuando un
individuo recibi una ofensa de alguien, si su clan o los miembros
de su clan no se ocupan de la venganza la forma en que este
individuo sigue presente a travs de su espritu o de su alma,
implica para el clan la desgracia. Una persona que ha sido
ofendida pone al clan en la obligacin de llevar a cabo su
venganza contra quien lo ha ofendido y contra cualquiera que
forme parte del clan del ofensor, porque si esto no fuera as este
individuo que fue agraviado ejercitara su descontento sobre su
propio clan. Si un individuo es daado, herido o muerto, ese
individuo no puede actuar sobre su ofensor o el clan de su ofensor
pero s puede exigir de su propio clan que acte por l y ejercite la
venganza. Aparece como la primera sancin jurdica y decimos
que es sancin jurdica porque es una sancin que se har ejercer
por otros individuos. No es la justicia por mano propia, es ms que
eso, el individuo ofendido tendr como ejecutor a otros miembros
del clan. Y por qu es un sentimiento de obligacin? Lo jurdico
es todo aquello que uno siente como obligatorio, que debe
realizar. Esta venganza de sangre es sentida como obligatoria por
los miembros del clan. Este fenmeno que contina siendo actual
mientras existan organizaciones de tipo clnicas, con las pautas y
los cdigos que se manejan en los clanes, como la mafia. No
ejecutar la venganza de sangre significa que ese clan se expone
al enojo de los propios espritus de los muertos.
Adems, la venganza de sangre era privada e ilimitada, lo
que quiere decir que se poda retribuir un dao mayor al recibido.
Se ubica en el ao 2000 a.C. aproximadamente.
Cmo y por qu evoluciona:
Primero cambia el tipo de organizacin social en una
centralizacin del poder. En el clan era caracterstico que el poder

era de alguna manera difuso, pero poco a poco este poder se va

centralizando.
En los pueblos primitivos aparece la figura del rey
equiparada con la misma divinidad y otras veces actuaba como
intermediario de esta divinidad. Pero al representar el rey la
misma persona divina o ser su intermediario, tambin va a
centralizar en su persona todos los elementos que hacen a la
creacin de las normas jurdicas. Tenemos por un lado la persona
del rey en esta transicin de las sociedades primitivas a los
pueblos civilizados, adems de esta fuente de creacin de normas
jurdicas que va a ser el rey, aparece otro grupo de individuos que
son los sacerdotes, encargados de la aplicacin e interpretacin
de las normas jurdicas. Entonces, qu tipo de diferencias
encontramos entre estos pueblos primitivos de organizacin
clnica y las primeras civilizaciones de oriente? Advertimos que el
poder se ha centralizado en una figura que llamamos rey. No es el
nico cambio, hay otro que tiene que ver con la forma de
organizacin econmica. Se deja la vida nmade por la sedentaria
que se hace con dos caractersticas: se hace urbana con la
aparicin de las primeras ciudades y con un tipo de produccin
agropecuaria. Pero este cambio de sistema de produccin va a
hacer tambin que desaparezca el sistema de la propiedad comn
de la organizacin clnica. Con el cambio de la propiedad comn
comienza a formarse la idea de propiedad exclusiva. La idea de
propiedad delimita la propia accin del individuo y el poder de
accin de los dems.
La Ley del Talin:
Dentro del derecho primitivo la Ley del Talin aparece
formulada en los textos ms antiguos de las primeras
civilizaciones (Cdigo Hammurabi en la civilizacin Asiria, en el
ao 1750 a.C. aproximadamente, y tambin en el Antiguo
Testamento).
Qu expresa la Ley del Talin: La primera sancin de tipo
jurdico era la venganza de sangre, que no tena lmites. La Ley
del Talin tiene un principio de justicia que es racional. Debe
haber una equivalencia en la venganza, pero esta equivalencia
debe estar dada por la entidad del dao causado, no puede ser

ilimitada. Esta ley se maneja dentro del lmite estrictamente

material. Se aplica a los delitos y daos en cuestiones civiles,
incluso si se aplica una pena sta tiene una connotacin material.
Se trata de lograr una equidad de tipo material.
Era privada y limitada, acotada al dao recibido.
La Composicin o Compensacin:
Al rigor de la ley mosaica sucedi una institucin ms
benigna: la composicin o compensacin, segn la cual el dao
sufrido, en vez de ser vengado, era resarcido mediante un
beneficio establecido por un rbitro o predeterminado segn un
sistema de tarifas. Esta evolucin debe haber ocurrido en
estrecha concomitancia con el proceso que, al estudiar los
orgenes del Estado, calificamos como centralizacin del poder.
Aparece aproximadamente en el ao 300 a.C.
Se puede afirmar, que las sanciones que garantizaban la
observancia de la costumbre primitiva comenzaron siendo del tipo
de las que hoy llamaramos penales, del mismo modo que la
venganza justicia o retribucin del mal por mal parece ser,
psicolgicamente, la concepcin ms simple y primitiva de la
justicia.
Aftalin y el origen del derecho primitivo:
Se vivi una etapa prejurdica? Y cmo se fueron
gestando las relaciones entre distintos individuos? Desde los
primeros lazos que se forman entre padres e hijos, el hombre vivi
siempre en sociedad, el hombre es entre las especies aquella que
no se desarrolla si sus progenitores no se hacen cargo. Lo ms
rudimentario en el hombre es la vida social porque no crece ni
tiene posibilidades de supervivencia si no ha sido cuidado por
quienes le han dado la vida, entonces esto supone como decan
los romanos. Donde hay hombre hay sociedad, donde hay
sociedad hay derecho, donde hay hombre hay derecho. No
podemos hablar entonces de una etapa prejurdica en la
humanidad.
Antecedentes histricos del pensamiento jurdico en
Oriente:

Egipto: Siglo XXX a.C. El poder centralizado en el Rey que

a su vez es Dios. Es de l de quien depende la resolucin de la
vida social del pueblo y el dictado de las normas. Con los distintos
cambios que van a haber en el Imperio se va produciendo la
descentralizacin del poder del Rey a favor de otros funcionarios
que van a ir formando la nobleza de tipo feudal, con atribuciones
jurdicas y en una gran tensin por el poder entre el Rey y los
sacerdotes. Estos sacerdotes no solo se ocupaban de la
interpretacin de las normas sino que tambin, participaban en la
lucha por el poder. Era una organizacin Teocrtica.
Asiria y Babilonia: Era una organizacin poltica de base
religiosa pero no igual que en Egipto. El Rey no tena carcter
divino. Esta civilizacin nos dej el Cdigo de Hammurabi, primer
antecedente de tipo jurdico, donde est expresada la Ley del
Talin. La caracterstica del pueblo asirio era ser un pueblo de tipo
conquistador, en una expansin constante de sus fronteras,
sojuzgando a otros pueblos y civilizaciones y tambin imponiendo
las costumbres y los derechos de la civilizacin Asiria a los
pueblos vencidos. En el mismo mbito geogrfico, una vez que
termina la civilizacin Asiria, se desarrolla la civilizacin Persa,
pero con una idea diferente. Esta civilizacin si bien aglutin a
diferentes pueblos que fueron dominados, respet las creencias y
costumbres de los pueblos conquistados. Fue de carcter
humanista. Los Persas dejaron un texto que sirve como
antecedente de tipo jurdico, es el Avesta. Aparece con los Persas
la separacin entre religin y estado. El poder poltico se ejerce
por el monarca pero es independiente de la religin.
Hebreos: El pueblo se origina a travs de un pacto entre
Dios (Eliom-Yahveh) y el resto del pueblo representado por
Abraham. El pueblo recoge en sus textos sagrados la Ley del
Talin y aparece la Ley Mosaica (de Moiss). Es la divinidad la
que dicta la ley a travs de Moiss. Introduce la concepcin
religiosa del monotesmo. Bsicamente las tablas de la ley
(Yahveh-Moiss) expresan un elemento nuevo que es el respeto y
el amor por el prjimo. No puede haber esclavos. Los Hebreos

conocieron la figura de jueces, caudillos encargados de la

administracin de justicia independientemente de los sacerdotes.
La Ley Mosaica fue complementada con el Talmud y tiene
dos partes:
Mishana: Contiene fallos, resoluciones de casos concretos cuando
era necesaria la interpretacin de la ley mosaica.
Quemara: Es la interpretacin que debe darse a la Ley Mosaica y
que era obra de los rabinos.
Civilizacin India: En la India tambin aparece una serie de
libros que dicen ser revelacin divina: los Vedas, libros sagrados
de los Indes. Estos tienen distintas partes y una de esas partes
son los Zafras donde se encuentra el Cdigo de Manu que es el
primer antecedente jurdico escrito.
En la civilizacin India advertimos una particular
organizacin social en forma de castas. Estos grupos tienen que
ver con su representacin religiosa. La casta sacerdotal
(brahmanes) representaba la cabeza de la divinidad, se dedican al
conocimiento y la religin. Los Chatrias eran los militares, eran los
brazos de la divinidad. Los Vayas integradas por agricultores y
artesanos, eran el cuerpo y piernas. Los Sudras el pie de la
divinidad, la clase inferior servil. Y los excluidos de la sociedad
son los Parias, sin ningn tipo de derecho, ni religioso ni poltico.
Se produce un gran cambio con la aparicin de Buda. Su
objetivo era eliminar las diferencias entre las clases sociales. Esta
idea fue revolucionaria.
Antecedentes histricos del pensamiento jurdico en
Grecia:
En Grecia nos encontramos que ya el Derecho,
particularmente la Justicia es una cuestin de anlisis filosfica,
una explicacin de tipo racional, la filosofa se presenta siempre
tratando de separarse de la religin, la religin tambin nos da
una explicacin, pero exige la fe, en cambio la filosofa nos lleva
siempre a la razn, la filosofa intenta ser un lenguaje comn a
todos los individuos, mientras con la religin vamos a tener que
aceptar que haya individuos con distintas creencias, porque la fe

es algo absolutamente personal. En Grecia el Derecho es objeto

de reflexin.
Se intenta dar una explicacin racional de todo, del
universo y tambin del obrar humano, la conducta humana y es
all donde interviene el Derecho, porque ste se presenta en
conductas, en comportamientos humanos. Los temas jurdicos
van a estar en Grecia enfocados desde dos perspectivas. Como
parte de una Teora Metafsica o de una Teora Psicolgica.
En una Teora Metafsica los actos humanos se encuentran
vinculados con el orden universal del cosmos. Aparece una Teora
Psicolgica a partir de los sofistas, que distinguen a los actos
humanos. Los actos que realiza el hombre dependen de su propia
voluntad, pasiones, deseos, necesidades. Ac se produce una
ruptura, ya no se consideran los actos del hombre como
respondiendo al orden del cosmos, sino que se advierte que el
hombre se confe por si mismo que hacer y que no. Los actos del
hombre se van a explicar a partir de sus propios impulsos.
Hay dos puntos de vista en la filosofa griega, el Derecho y
los temas que abarca su estudio es muy amplia, pero los griegos
se dedicaron a dos temas con relevancia jurdica: Estado y
Justicia.
Se encuentran organizados desde el punto de vista social
en pequeos grupos urbanos que forman ciudades
independientes y autnomas, se daban sus propias leyes, las
Polis, y cada una de ellas tiene su propia forma de gobierno. Los
griegos no constituyeron nunca un Imperio. A veces se aliaban
unas contra otras.
Esta organizacin permiti a los griegos conocer todas las
formas de gobiernos posibles, monarqua, democracia, oligarqua
y sus degeneraciones. La forma de gobierno dependa de cada
ciudad, porque no hay una unidad poltica que agrupe a todo el
pueblo, hay independientes y autnomas.
La ciudad es para el griego el mbito donde desarrolla su
actividad, libertad, dignidad. Es todo. El gran tema va a ser la
ciudad cuando hablamos de Estado, estamos hablando de ciudad,
porque cada una de ellas era un Estado. El trmino Estado
tambin es equiparable a politelia = estado = ciudad = polis.

Una estructura social que ha roto la base familiar, donde se

impone la convivencia ordenada en base a leyes. Cada ciudad ha
tenido su legislador, por eso se habla de autonoma de la ciudad.
Estas leyes son necesarias en la ciudad para reprimir los
actos que alteren el orden y la convivencia de los ciudadanos. Las
leyes aparecen como una sancin contra el delito. Varios son los
legisladores como Gracn, Soln, pero en realidad hay un
legislador o una ley en cada Estado. Para los griegos la primera
idea era la de esta organizacin en ciudades. Cuando hablemos
del Universo para los griegos es una idea de gran ciudad, esta
idea de ciudad la extienden en forma metafrica. Vamos a ver con
Platn en la Repblica, que el hombre es como una pequea
ciudad. El universo es la gran ciudad, despus la ciudad estado
donde se convive y el hombre es tambin como una pequea
ciudad.
Los griegos fueron los verdaderos iniciadores de la
especulacin filosfica; giraron en torno a dos temas
fundamentales: la organizacin del estado y el principio de
justicia. Dos de los grandes representantes fueron:
Platn: (427-347 a.C.). Segn l, la justicia en el Estado es
un equilibrio entre los distintos estamentos que lo integran. Estos
estamentos son tres: los sabios, a quienes corresponde el
gobierno y direccin de la cosa pblica; los guerreros o
guardianes, quienes guardan la ciudad de los enemigos
exteriores y de los falsos amigos interiores, quitando a unos el
poder de hacer mal y a otros la voluntad de infligirlo; y, los
trabajadores o artesanos, quienes deben trabajar para sostener la
ciudad. La virtud propia de los sabios es la sabidura o prudencia,
la de los guerreros la valenta y la de los artesanos la templanza.
Como la justicia se va a dar en el Estado en el cual cada uno de
estos estamentos realice su tarea especfica de acuerdo con su
correspondiente virtud, aquella va a consistir en la armona o
equilibrio entre la prudencia, el valor y la templanza.
Lo mismo que hemos visto respecto del Estado puede
verse, segn Platn, en cada individuo en particular. Ello es as
porque, de dnde llegaran al Estado las virtudes sino de los
individuos que lo integran? No habra ninguna caracterstica del
Estado que no haya pasado del individuo a la ciudad. Las tres

funciones del alma que se corresponden con los estamentos del

Estado son: la inteligencia, la voluntad y los sentidos. La virtud
propia de la inteligencia es la sabidura; la virtud de la voluntad es
el valor y la virtud de los sentidos es la templanza. Y la justicia es
tambin para el individuo la armona o equilibrio entre estas tres
virtudes. El hombre justo es el que tiene intrnseca y
armnicamente la sabidura, la templanza y el valor.
La justicia, es en cambio, una suerte de virtud formal, pero
suprema, que se supraordina a las dems virtudes de contenido
material, estableciendo, entre ellas una relacin armnica, al
imponer que cada facultad del individuo y cada clase social debe
cumplir con su virtud especfica. La justicia es, as, la salud del
alma, el camino para el recto vivir, para la felicidad, tanto del
individuo como del Estado.
Para Platn, la justicia resplandecer plenamente en el
Estado cuando los sabios lleguen a gobernantes, o los
gobernantes sean sabios. Al Estado incumbe una funcin de
educador; tiene por fin la felicidad de todos, mediante la virtud de
todos, a cuyos efectos el Estado dispone de un poder ilimitado:
nada queda reservado al arbitrio de los ciudadanos.
Aristteles: (384-322 a.C.). Discpulo de Platn, sostiene
que el mundo de las ideas no esta separado de la realidad; para
Aristteles las ideas no pueden existir fuera de las cosas
sensibles, porque todo en la realidad esta informado por los
principios metafsicos; "la materia informe no es nada, de la
misma manera que la forma sin materia es algo inconcebible".
Para Aristteles los valores como justicia y virtud, son el punto
intermedio equidistante entre dos extremos. Entre el avaro
(disvalioso) y entre el prodigo (disvalioso) esta el generoso (que
es valioso). Aristteles logra una nueva idea; habla de la
resolucin de cuestiones de justicia, habla de justicia y equidad
para casos individuales.
Aristteles encara el tema de la Justicia desde una doble
perspectiva. En primer lugar, y al igual que Platn, la considera
una virtud individual, pero, tambin la caracterizar como una
relacin entre los hombres con lo cual aparece claramente la nota
de la alteridad, que es especfica de los fenmenos jurdicos.

Dice Aristteles la justicia, vista en nuestro trato con otro,

no puede ser simplemente ser justo uno en s mismo. Y este es el
principio de la justicia social. Atendiendo a esta relacin con los
otros que define a la justicia social -o como virtud particular- l
seala la justicia distributiva o diorttica y la justicia conmutativa o
sinalagmtica.
Crtica a Aristteles: Si en un extremo esta el cobarde y
del otro el temerario, el punto intermedio cual es: la Prudencia o la
Valenta, ambos son valiosos pero no me definen el punto medio,
entonces no nos habr tendido una trampa que lleva 25 Siglos y
primero tom como punto medio el valor y luego lo extendi? En
su libro "Etica Nicomaquea" defini la justicia como el punto medio
entre dos extremos. Habla de:
1) Justicia Distributiva: Lo justo consiste en dar de acuerdo con el
merecimiento de cada uno. En la justicia distributiva lo que recibe
cada uno es proporcional a sus mritos, y lo est en una
proporcin directa que debe ser igual para todos. Si A es el
mrito y B el premio de una persona, y C el mrito y D el
premio de otra, tenemos que A es a B, lo que C es a D. Esta
igualdad de cuatro trminos Aristteles la denomin proporcin
geomtrica. Esto es lo que se denomina Justicia Social.
2) Justicia Sinalagmtica: En ella la igualdad no se da entre
personas y como una igualdad de cuatro trminos sino que se
da entre cosas y como una igualdad directa o de dos trminos.
Ella se da en los cambios, en los contratos, exigiendo que el valor
de lo que se entrega sea igual al valor de lo que se recibe. Si A
es lo que entrego y B lo que recibo, A debe ser igual a B. A
esta igualdad l la denomina proporcin aritmtica.
La justicia sinalagmtica no slo engloba a los contratos
sino tambin a la justicia penal. l entiende que debe haber una
igualdad entre la magnitud del delito y la magnitud de la pena.
Esto ha sido compartido por toda la escuela clsica del derecho
penal.
La importancia de Aristteles radica en que seal la
caracterstica de la alteridad en el tema de justicia, y con ello
apunt a lo especficamente jurdico. Adems desarroll el
concepto de igualdad o proporcin en esta materia, lo que ha
quedado definitivamente incorporado a la teora de la justicia.

Respecto de las formas consecutivas del Estado, las

clasifica temticamente en: a) Monarqua, b) Aristocracia, c)
Democracia, segn el poder supremo se ha ejercido por uno, por
varios o todos los ciudadanos. Si se degeneran estas formas de
Estado, se transforma en: a) Tirana, b) Oligarqua y c)
Demagogia.
Como corolario a todo lo expresado, podemos decir que es
en Aristteles donde el derecho natural alcanza su mxima
expresin a tal punto que muchos lo han denominado el padre del
derecho natural, por cuanto en su tica habla de lo que es justo
por naturaleza, a diferencia de lo que es justo por lo que la ley
ordena.
Antecedentes histricos del pensamiento jurdico en
Roma:
La constitucin de la ciencia jurdica en Roma fue posible
porque aparecieron gradualmente fuentes objetivas del derecho
sobre las cuales hubo un pensamiento sistemtico por parte de
los juristas (jurisconsultos) romanos.
Las fuentes ms importantes fueron las costumbres, la ley,
el edicto del Pretor y la opinin de los jurisconsultos.
La vida estaba regida en sus primeros tiempos por la
costumbre, las mores maiorum, que venan de tiempo inmemorial.
Ms tarde surgi otra fuente del derecho: la ley. El pueblo reunido
en comicios, votaba por la afirmativa o negativa la propuesta de
un magistrado, y se obtena as una ley vlida para todo el pueblo.
En un principio las leges apenas amenazaron la hegemona
de las mores maiorum desconocidas por la mayora de la plebe y
cuya aplicacin por los magistrados, patricios en su totalidad, se
haca por esto mismo sospechosa de parcialidad. La ley fue de
este modo un instrumento, sino de igualdad s de la fijeza de las
relaciones entre patricios y plebeyos. Este fue el origen de la
famosa Ley de las XII Tablas, la Ley por antonomasia, que rigi la
vida de Roma por varios siglos.
El llamado ius edicendi fue una de las principales fuentes
del derecho romano llegando a constituir por s slo lo que se
denomin derecho honorario. El mismo consista en una
declaracin que el magistrado promulgaba formalmente y

mediante la cual haca saber las reglas de derecho a las cuales

ajustara su accin, especialmente en lo relativo a los casos no
previstos legalmente. Esta declaracin del magistrado era
denominada edicto del Pretor y derivaba de las facultades que l
tena de dictar normas obligatorias dentro del lmite de sus
atribuciones.
Como la pluralidad de magistrados dio lugar a
incoherencias entre los diferentes edictos y en especial por la
dificultad de los mismos en recopilar los edictos anteriores para
componer el propio, el pretor Salvo Juliano redact el edicto
perpetuo conservando las reglas vigentes, suprimiendo las que
haban cado en desuso y agregando en cuerpo aparte el edicto
de los ediles.
Esta obra fue confirmada por el emperador Adriano con lo
cual se constituy en un cuerpo normativo permanente que ejerci
una gran influencia en la transformacin del procedimiento civil y
la organizacin judicial.
En el principio del Imperio, Augusto le atribuy a la opinin
de algunos de los jurisconsultos, el carcter de ser una respuesta
amparada por la autoridad del emperador. De ese modo l los
constituy en una especie de autoridad legislativa cuyas
respuestas tenan fuerza legal obligatoria para los jueces.
En el Bajo Imperio aparecen las primeras compilaciones de
las leges. Un jurisconsulto, Papirio Justo, inici esa tarea.
Posteriormente aparecen los cdigos Gregoriano, Hermogeniano
y Teodosiano, que son los principales antecedentes del Corpus
Iuris Civilis de Justiniano.
En la obra Justiniano sistematiz el contenido de
plebiscitos, senado consultos, edictos de los magistrados, obras
de los jurisconsultos y constituciones imperiales. Ellas fueron
agrupadas en el Cdigo, el Digesto, las Institutas y las Novelas,
conjunto que recibi la denominacin clsica de Corpus Iuris
Civilis.
La aparicin de esas fuentes objetivas del derecho y el
estudio de las mismas dio lugar al desarrollo de una verdadera
ciencia jurdica que se constituy sobre el modelo el mtodo
desarrollado por los griegos.

Edad Media:
Cristianismo: Origen religioso con raz griega, dentro de l
encontramos a los Apologistas (del Siglo I al Siglo III), la Patrstica
(entre el Siglo III y IV) y la Escolstica (Siglos VII a XII). Entre la
Patrstica y la Escolstica se incluye la filosofa rabe que llega a
Europa a travs de Espaa y que reintroduce a Aristteles.
El cristianismo tiene verdades de fe que se presentan por la
revelacin divina, que se manifiesta asimismo a travs de las
sagradas escrituras, la Biblia. Estas verdades no se discuten.
Importa aceptar que hay verdades de fe porque establece un
lmite a la razn del hombre. Dentro de stas, est la que hace a
la condicin humana que la Biblia expresa con un antes y un
despus. Un estado de inocencia original que fue trastocado por
el pecado original. Esto tambin divide al derecho, por un lado un
derecho natural primario u original propio de este estado de
inocencia y por el otro un derecho natural secundario posterior a
este estado de inocencia, cuyo fin fue corregir las desviaciones
sociales.
Con el Cristianismo aparece una idea histrica del hombre,
plantea la idea de un comienzo y un fin, que est dada por la
redencin de ese estado de inocencia. Por dnde pasa la
historia en este segundo acto? Por el plan de salvacin.
Apologistas: Los padres apologistas, como San Justino, San
Irineo, San Basilio, San Gregorio, aparecen como los primeros
defensores de la fe cristiana frente a la imagen que se tena
dentro del imperio romano de los primeros cristianos a los que se
crea ateos porque no crean en ninguna divinidad, por ese
monotesmo que expresa el cristianismo. Esto genera su
persecucin porque se niegan a participar en los actos del culto.
Aparecen los individuos ms ilustrados dentro del cristianismo
porque tenan conocimiento de la filosofa griega, que fueron los
padres apologistas que van a decir: el Cristianismo, si bien ha
aparecido en forma reciente con el advenimiento de Cristo y fue
preparado en el pueblo judo por los profetas, tambin fue
preparado por la filosofa griega, de la misma forma que los
profetas prepararon al pueblo judo, Platn y Aristteles
prepararon a los griegos. De esta forma tratan de hacer

compatible la filosofa griega con el Cristianismo. Toman de la

filosofa griega las ideas de los estoicos: de que existe una ley
que rige todo el universo, que a esta ley el hombre la puede
conocer a travs de su recta razn, pero con qu variantes?
Cul es el pecado? El pecado ha hecho que esta ley natural,
eterna y universal, y que consiste en el propio pensamiento y
voluntad de Dios, no sea accesible porque nuestra razn no
funciona bien, porque el hombre no acta en forma consecuente
por el pecado. Entonces qu se necesita aparte de esa ley? Se
necesita la existencia de una ley humana o positiva, esta ley
surge del Estado para que haga al hombre actuar en forma
virtuosa como miembro de la ciudad de Dios. Esta ley positiva es
justa y obligatoria en cuanto responde a la ley natural y a su vez la
ley natural responde a la ley eterna.
La Patrstica: Se la ubica en el Siglo IV, son los Padres de la
Iglesia, su principal figura fue San Agustn, que presenta otra
situacin: la consolidacin de la fe catlica, no ya la persecucin.
Constantino fue el que adhiri al catolicismo. Esta poca fue ms
tranquila. San Agustn tuvo formacin filosfica e influencia
estoica y de Platn. l adapta el pensamiento de Platn al
cristianismo.
Hubo dos tendencias dentro de la Iglesia: Una de San
Agustn con Platn y otra de Santo Toms con Aristteles.
La Ley natural, la de los estoicos, que rige el Universo, que
puede ser conocido a travs de la razn, dice San Agustn que es
parte de una Ley eterna que es la manifestacin de la razn y de
la voluntad de Dios en la creacin del mundo. Esta ley es superior
a la Ley Natural de los estoicos pero existe otra Ley que es la
humana, la que crea el legislador para poner orden en la
sociedad. La cada del hombre en el pecado, sus pasiones, hace
necesario esta ley para ayudarlos a ser virtuosos. Este esquema
sigue en la Escolstica.
Desde que aparece el cristianismo como religin, los
creyentes se agrupan en una comunidad, que es la Iglesia, la
ciudad de Dios. Frente a la ciudad de Dios se oponen las
ciudades terrenales, las que forman los hombres con la prdida
de la inocencia. Un Estado puede estar al servicio de la ciudad de

Dios o de la ciudad Terrenal del pecado, pero dice San Agustn

que debe estar al servicio de la Ciudad de Dios para que la Iglesia
consiga sus fines.
La Escolstica:
Es lo que se conoce como doctrina de las escuelas
cristianas. Desde mediados del siglo XII comenz a difundirse en
el mundo cristiano de occidente el sistema filosfico de
Aristteles, primero a travs de traducciones hechas por los
rabes, luego por traducciones latinas de los manuscritos griegos.
El aristotelismo resistido por la tradicin platnico-agustiniana
dominante, termin por generalizarse con la creacin de escuelas
y universidades que intensificaron el cultivo de la Filosofa. La
confluencia del pensamiento aristotlico con el cristiano culmina
en el medioevo con la obra de Santo Toms de Aquino, convertida
en el punto de referencia para un conocimiento integral de la
doctrina teolgica, poltica y jurdica de la poca. Toda la filosofa
de Santo Toms de Aquino est estructurada sobre el ser y sus
exigencias esenciales.
A partir de la invasin de los Brbaros en el Siglo IV, la
civilizacin cae en un punto oscuro. En occidente se pierde la
organizacin de las instituciones, excepto los monasterios que es
donde se va a impartir educacin.
El clero estaba dividido en Ordenes Religiosos y el Clero
Secular depende del Obispo. Cuando Europa se tranquiliza los
Obispos abren las primeras universidades y escuelas obispales.
La escolstica se desarrolla a partir de estas escuelas.
Santo Toms de Aquino fue un religioso y el ms destacado
de la Escuela de Pars. Recibe la influencia de la filosofa rabe
que extrae de Aristteles y lo que trata de hacer es reivindicar el
pensamiento aristotlico que estaba prohibido en Occidente
porque permiti conocer la teora de las dos verdades. La filosofa
de Santo Toms comienza por postular una pulcra distincin entre
razn y fe. La razn y la fe son en sus respectivos mbitos (como
verdad natural y verdad sobrenatural), autnomas y
autosuficientes. Santo Toms sostiene que la razn y la fe
reconocen entre s relaciones necesarias, una positiva y una
negativa. La positiva se manifiesta en los casos en que las

verdades sobrenaturales, surgidas de la revelacin, pueden ser

susceptibles de demostracin racional. Ocurre con el argumento
de contingencia relativo a la existencia de Dios y su explicacin
es: "el ser contingente tiene su razn de existencia en el ser
necesario, ya que no puede tenerla en s mismo...Por lo tanto, si
se da el ser contingente, tambin se da el ser necesario: Dios".
La relacin negativa se apoya en la circunstancia de que no
cabe una contradiccin entre la razn y la fe. Sostiene que si: la
razn y la fe se contradicen, si afirmamos que lo es verdadero en
la fe y en la razn se contradicen, entonces el ser divino es
contradictorio, y para los cristianos no hay contradicciones.
Sobre su concepcin del derecho, Santo Toms mantiene
la Ley eterna, la natural, la positiva y agrega la Ley Divina.
Concibe al universo como un orden, un sistema, pero no
considera al cosmos como un orden por s mismo constituido, sino
un todo orgnico y perfecto creado por Dios. El universo y la
sociedad cristiana se rigen y determinan por la razn divina. Una
ley inmutable expresa esta relacin, es la ley eterna.
La Ley Eterna expresaba la forma en que el cosmos ha
sido creado, por la razn y la voluntad divina, pero no puede ser
conocida por el hombre. No es cognoscible por la razn humana,
pues la voluntad de Dios solo es comunicada al hombre por
revelacin y aceptada en este a travs de la fe. Mientras la ley
eterna rige en modo absoluto y necesario a todo el orden del
universo, la ley natural rige solo a los seres racionales que
participan de ella por su razn y la acatan libremente. Dice Santo
Toms que la Ley Natural puede ser conocida, que tiene principios
que son evidentes para todo hombre. No hay hombre que pueda
decir que no la conoce y parte de un principio Universal que se
presenta as "haz el bien y evita el mal". La Ley Natural consta de
una serie de principios del cual pueden ir deducindose otros. Los
secundarios, de acuerdo a la ley, a las circunstancias histricas.
Las diversas legislaciones expresan contenidos distintos.
Una tercera categora de ley encuentra Santo Toms en la
ley humana, se funda en la ley natural y es producto de la
actividad del hombre. Es la que resulta del legislador. Segn la
doctrina tomista la Justicia es una virtud, y se da en el orden
moral. El Derecho es el objeto de la Justicia. Solo es Derecho lo

que es justo por su referencia al bien comn. Como regulacin

objetiva del comportamiento exterior del hombre, el orden jurdico
connota alteridad, obligatoriedad y coaccin. Siguiendo la lnea
aristotlica, distingue entre la Justicia Legal, la Conmutativa y la
Distributiva.
La Justicia Conmutativa establece un equilibrio, una
igualdad entre individuos, exigiendo que en las relaciones, se de a
cada uno lo suyo. Priva la equivalencia. La Distributiva determina
una distribucin proporcional de las cargas y beneficios sociales
de los individuos. Tiene que ver con merecimientos y premios. La
Legal establece una proporcin entre los actos del hombre y el
bien comn. Se manifiesta en la exigencia de lo que aqul debe a
la sociedad como algo privativo de sta.
Francisco Surez, dice que haba una confusin entre
derecho y moral. Su teora sobre la soberana era: la autoridad del
poder viene de Dios. Pero esta autoridad le corresponde al pueblo
y es l el que expresa a quin quiere como autoridad, bajo qu
modalidad. En el Estado se expresa la libre voluntad de los
individuos. Expresa esto dentro de la ortodoxia de la iglesia.
En sntesis, la Escolstica (Escuelas Eclesisticas) es el
movimiento filosfico de la Iglesia Catlica tendiente a dar
fundamento racional a los dogmas (verdades reveladas
indiscutibles) de la religin cristiana. El primer perodo comienza
aproximadamente en el Siglo VII con Juan Escoto Erigena,
telogo y filsofo Irlands.
El segundo perodo que va desde el Siglo XI al XIII, se
caracteriza por la oposicin entre Autoridad y Razn. Aparece
Averroes (1126-1198) con su filosofa aristotlica musulmanizada,
lo que hace necesario compatibilizar el pensamiento rabe y el
judo con el aristotelismo y con el cristianismo. La lucha contra los
averrostas durante el siguiente siglo la encabeza el principal
autor, Santo Toms de Aquino (1224-1274), con su obra cumbre
la Summa Teolgica, iniciada en 1267 e inconclusa a su muerte, la
obra pretende conciliar la razn con la fe. La verdad revelada con
la verdad racional.
En el tercer perodo surge la figura de Francisco Surez
(1548-1617), filsofo espaol. El pensamiento escolstico abarca
el naciente mercantilismo, pretendiendo conciliar los preceptos

con la vida econmica basndose en algunos antecedentes de los

franciscanos sobre iustum pretium y la utilidad del dinero. Se
consideraba la actividad mercantil como ejemplos de avaricia y
corrupcin paganas. El inters fue rechazado sistemticamente
hasta que comenz a ser aceptado por la Iglesia Catlica como
pago del riesgo. Su obra ms importante: Los 10 libros de De
Legibus en 1612 Tratado sistemtico de filosofa escolstica del
Derecho.
La recepcin del Derecho Romano. Los Glosadores y los
Post-Glosadores. El pensamiento jurdico en la Edad
Moderna. Kant. La Escuela Histrica.
Los Glosadores y Postglosadores:
El estudio del Derecho Romano que haba sido
abandonado al promediar la Edad Media revivi a partir del Siglo
XII con la fundacin de la Universidad de Bolonia. All naci la
Escuela de los Glosadores as llamado porque encabezan con
notas o glosas marginales o interlineales el Corpus luris Civilis. Su
iniciador fue Irnerio, fruto de esta escuela fue la publicacin de
una compilacin llamada La Magna Glosa, redactada por Accursio
que al eliminar el estudio directo de las fuentes inici un momento
de decadencia. Los glosadores hicieron la interpretacin en el
aspecto gramatical. La interpretacin de la letra. Accursio explica
lo que dice la letra de la ley. Los glosadores son una especie de
legisladores.
Despus de los glosadores, en el Siglo XIV, aparecen los
postglosadores o comentaristas. Tratan de adaptar el Derecho
Romano a su poca. El ms conocido fue Bartolo de Saxoferrato.
Los comentaristas siguen desarrollando la actividad de la ley a
partir de las glosas, dejando de lado el Digesto. Tienen otro
mtodo. Crean la Primera Escuela Estatutaria, organizan el
derecho en base a instituciones. Lo dividen por institutos, y a
partir de all es aplicable en los casos de derecho internacional
que comenz con Accursio. Los postglosadores tienen gran
influencia en Espaa. All tienen validez legal sus comentarios.

La Edad Moderna:
Perodo que dura desde 1492 hasta 1789. Aparece luego
de la cada del Impero Romano de Oriente con la toma de
Constantinopla por parte de los Turcos. Se caracteriza por la
divisin religiosa y las guerras de religin, y por la formacin de
Estados Nacionales, acompaado de una transformacin en la
forma de pensar de tipo filosfica.
El nacionalismo religioso postulado por Wiclef, ejerci
influencia en el proceso de formacin de la iglesia anglicana. A la
Iglesia la dividen Martn Lutero, Calvino y Enrique VIII en
Inglaterra, perduran los disidentes religiosos que son acogidos por
los principales gobernantes rebeldes a la autoridad del Papa.
Se consolidan los Estados Nacionales en Espaa,
Inglaterra, Francia y Alemania. Italia contina con el poder de un
monarca cada vez con ms autoridad.
Las transformaciones de ideas se desarrollan por la obra
de Sacn y Descartes. Se produce la ruptura de la idea de que el
Papa transmite la verdad. A partir de ello hay que buscar la
verdad fuera del mbito de la iglesia y de los concilios. El hombre
la debe encontrar por s mismo. Dnde la encontramos?, ellos
proponen dos soluciones distintas:
Francisco Bacn, Barn de Verulam (Ingls), con el
empirismo de la Universidad de Oxford dice que la verdad resulta
de la propia experiencia a travs de la razn, del mtodo
inductivo. Se parte de lo particular para ir a lo general.
Descartes, de la Universidad de Pars, expresa que la
manera de llegar a la verdad es el racionalismo, a partir de la
razn. Pretende un conocimiento que no ofrezca posibilidades de
duda, que ofrezca la garanta de lo indubitable. Dice que podemos
tener un pensamiento equvoco, enunciar un juicio falso, dudar de
que nuestros juicios sean verdaderos. No podemos dudar de que
estamos pensando, formulando un juicio y dudando de la verdad
de ese juicio.
El individuo tiene ideas innatas que debe descubrirlas y
desarrollarlas a partir del pensamiento. En el Discurso del Mtodo
es donde debemos buscar la verdad. Con Descartes se abre una
nueva etapa en la Filosofa, el idealismo.

Las alternativas de este proceso de transformaciones

sociales y filosficas se reflejaron tambin con magnitud variable
en el desarrollo de la Filosofa jurdica y poltica. Comienza a
orientarse en la bsqueda de nuevos supuestos y nuevas
fundamentaciones del Derecho y del Estado en un intento por
conciliar antiguas premisas con las nuevas concepciones
filosficas. Se destacan los siguientes autores:
Juan Bodin: (1530-1596) estuvo a favor de la tendencia legalista
estableciendo el poder absoluto del Monarca. Dice que el
Monarca, el que crea las leyes, debe quedar fuera de la ley.
Sostiene que hacia un Monarca hay deberes, no derechos, a tal
punto que a veces es necesario el sacrificio del individuo a favor
del Estado.
Hugo Grocio: (1583-1645) comienza lo que se llama la Escuela
del Derecho Natural, pero racional. Insiste en la idea de separar
mbitos en la razn. Debemos elaborar un derecho natural o de
gentes independiente de la religin y de la influencia poltica. Dice
que hay dos maneras de elaborar ese derecho, una a priori y otra
a posteriori. Con la aplicacin de la experiencia es a posteriori.
Cuando partimos del anlisis de nuestras ideas innatas, de
nuestro pensamiento, es a priori. Dice que se puede elaborar el
derecho natural a priori, todo conforme a la razn y a posteriori
"se puede elaborar un derecho natural extrayendo de cada
sistema jurdico que se ha desarrollado histricamente lo que por
distintos pueblos ha sido considerado justo", o sea, utilizar la
experiencia histrica. Para l, el principio de la organizacin de la
sociedad poltica se basa en la inviolabilidad de los pactos, estos
deben ser cumplidos; esto tambin es importante en las
relaciones individuales. El contrato es ley para las partes. La libre
voluntad de las partes que pactan y se obligan a cumplir lo
pactado. El origen de la organizacin poltica es entonces un
contrato.
Nicols Maquiavelo: (1496-1527) su obra El prncipe justifica la
obtencin del poder sin importar el medio, la moral, incluso

justifica la traicin como forma de obtener el poder. Lo que hace

es una biografa de Cesar Borgia, hijo del Papa Alejandro VII.
Los Autores Ingleses Toms Hobbes y John Locke: Ambos
autores parten del supuesto del estado natural preestatal y su
paso a la sociedad civil.
Toms Hobbes: (1588-1679) est a favor del poder absoluto del
monarca y Locke inicia lo que se conoce como corriente del
liberalismo democrtico. Los dos tienen la idea del contrato.
Hobbes hace una descripcin del estado de naturaleza. Dice que
en este estado el individuo est preocupado por su conservacin,
de su vida, expresado con un estado de guerra entre individuos.
En un estado de egosmo extremo. Pero aparte de egosta es un
ser racional, que piensa que es lo que le conviene. Se ve obligado
a transigir, conservar su vida an cuando pierda la libertad. Ese
estado civil nace por la necesidad del hombre de conservar su
vida de las constantes amenazas. Pacta su vida por su libertad.
Se somete a alguien que le proteja su vida an a costa de su
libertad, entonces el monarca tiene poder absoluto.
John Locke: (1632-1704) si bien la sociedad poltica nace por un
contrato, en el estado de naturaleza el hombre es naturalmente
sociable. No todo individuo es su enemigo. En este estado lo
esencial es la libertad, la libertad de trabajar para su subsistencia
y la libertad de adquirir bienes para su propiedad. El estado civil
debe afianzar la libertad existente en este estado, porque existen
desigualdades, no todos nacen con las mismas aptitudes. El
Estado debe garantizar la extensin de la libertad individual
respecto de su persona, de su trabajo y de su propiedad. Dice que
debe existir en el gobierno la separacin de poderes, que no haya
poder absoluto, que cada uno de esos poderes tenga sus
facultades. Da la idea de poderes legislativo, judicial y
administrativo. Que acten en contrapeso uno del otro y habla de
un gobierno representativo, esto tiene que ver con la idea del
contrato social. Que exista un delegado, un representante del
poder popular.

Cristian Tommasio: (1655-1728) en la ciencia del derecho, afronta

por vez primera la tarea de resolver, con criterio metdico, el
problema de la distincin entre Moral y Derecho. Con fundamento
poltico distingue las ciencias relativas al comportamiento humano
en tres especies: La tica o Moral, la Poltica y la Jurisprudencia o
Derecho. Las normas de conducta estudiadas por estas tres
disciplinas tienden en comn a concretar la felicidad humana.
El principio supremo de la tica o Moral es la honestidad y
su precepto fundamental tiene la siguiente formulacin: "hazte a ti,
lo que quisieras que los dems se hagan a s". (Se advierte un
atisbo del imperativo categrico).
La Poltica tiene por principio supremo el decoro y su
mxima fundamental: "haz a los dems lo que quisieras que los
dems te hagan a ti".
El Derecho tiene por principio supremo lo justo que se
traduce en el precepto: "no hagas a otros lo que no quisieras que
te hagan a ti. Esta forma negativa es una restriccin a nuestro
hacer.
Pese a esta triple distincin, Tommasio considera que la
oposicin ms notable es la que delimita el mbito moral frente al
mbito jurdico.
Las normas morales que la tica estudia y establece,
regulan slo el obrar individual, se refieren a la conciencia del
sujeto, a su intencin o fuero interno. Tienden a la perfeccin
espiritual del individuo. Las normas jurdicas que comprenden el
objeto de la Jurisprudencia o Derecho, son reguladoras del obrar
interindividual, se refieren al fuero externo del hombre
estableciendo relaciones en un rgimen de coexistencia. Los
deberes que la tica postula son incoercibles, nadie puede ejercer
fuerza alguna en la esfera de su propia voluntad. Los deberes que
el Derecho establece son coercibles. Se puede imponer la fuerza
y la coaccin.
Carlos de Secondat, Barn de Montesquieu: (1698-1755) en 1748
publica y difunde el "Espritu de las Leyes". Comienza realizando
en su obra un estudio analtico de las instituciones jurdicas, leyes
y costumbres de distintos pueblos, considerndolas como
productos del devenir histrico. Respecto del origen y evolucin

del Derecho, confiere relevancia a las condiciones naturales,

ambientales y climticas que viven las distintas sociedades. Con
respecto al Estado, distingue tres formas diferentes: a) La
Repblica cuyo principio fundamental es la virtud, la vocacin
ciudadana hacia el bien pblico; b) La Monarqua cuyo principio
rector es el honor, los individuos tratan de alcanzar privilegios y
ttulos dentro de un sistema autocrtico de organizacin y; c) el
Despotismo, cuyo principio supremo es el miedo, la consolidacin
del poder mediante una opresin que tienda a lograr que la
autoridad estatal sea temida.
Basndose en la organizacin jurdico poltica inglesa,
propugna un sistema tripartito de separacin de los poderes para
eliminar la absorcin por parte de un solo rgano estatal, de
funciones legislativas, administrativas y jurisdiccionales. Llega a la
conclusin de que la nica forma legal de reprimir el abuso de
poder y de promover la libertad de los individuos es que los
poderes estn contrapesados. Slo el poder puede detener al
poder. La experiencia jurdico poltica demostr la imposibilidad de
una absoluta delimitacin potestativa. Debemos entender la teora
en el sentido de que las tres funciones legislativa, ejecutiva y
judicial, en las cuales se manifiesta la voluntad del Estado, las dos
ltimas deben estar subordinadas a la primera a la cual le
corresponde la mayor importancia en cuanto es expresin directa
de la soberana. El principio de la divisin de los poderes tiende a
hacer que el rgano que establece la ley no le competa la funcin
de aplicarla y hacerla cumplir, pues constituira un peligro para la
libertad.
Juan Jacobo Rousseau: (1712-1778) escribi el Contrato Social,
donde sostiene que todos los hombres permanezcan libres e
iguales, al tiempo que el Estado en una funcin tutelar garantice
mediante la ley el ejercicio de los derechos. Rousseau era
optimista, todo lo contrario a Hobbes.
Immanuel Kant: (1724-1804) el ms destacado renovador de la
filosofa moderna. Est en la corriente idealista que inicia
Descartes. Representa el idealismo trascendental, su

preocupacin fue indagar condiciones puras o apriorsticas del

conocimiento.
El criticismo kantiano se manifiesta como propsito de
superacin entre el dogmatismo racionalista y el escepticismo
empirista. Con su fenomenalismo, establece un nexo sinttico
entre el realismo clsico que arrancaba de la metafsica
aristotlica y el idealismo absoluto. Determina la posibilidad y los
presupuestos de validez del conocimiento, impugnando tanto a
una confianza absoluta en la razn como al prejuicio de que la
mente sea pasiva ante los contenidos de la experiencia.
El "sujeto trascendental" kantiano es un elemento de una
relacin establecida por el conocimiento entre ese sujeto que
conoce y un mundo emprico por l conocido. No se concibe al
sujeto cognoscente sin un objeto conocido ni a ste sin aquel. La
relacin es irreductible e irreversible. El "sujeto trascendental" no
es un elemento pasivo sino fundamentalmente activo desde el
punto de vista del conocimiento. La relacin que el conocimiento
implica solo se constituye mediante la actividad intelectual del
sujeto. Ser "sujeto trascendental" equivale a ser un conjunto de
condiciones "a priori" de toda objetividad cognoscible.
Ni la trascendencia del mundo real ni la existencia de una
"realidad en s" son negadas por la filosofa kantiana. Pero un
conocimiento absoluto de esa realidad es imposible. No es posible
conocer el "nomeno" o "ser en s" de las cosas, sino nicamente
los "fenmenos" o manifestaciones perceptibles de aquellas.
Segn Kant, toda ciencia es en el fondo la aplicacin
metdica de reglas lgicas y matemticas. Estas reglas, a las
cuales se ajusta el intelecto cuando razona, no derivan de la
observacin de hecho alguno sino que son universales,
inmutables y necesarias. El planteamiento kantiano se reduce
entonces a stos trminos qu fundamento permite que juicios
sobre el comportamiento perceptible de los fenmenos, juicios
empricos, sintticos, a posteriori" lleguen a tener la certeza
constrictiva de juicios "a priori", juicios cuya necesidad es
evidente? La respuesta de Kant es que "todo conocimiento del
mundo exterior comienza integrndose a partir de una intuicin
sensible. Ms como la posibilidad de un conocimiento "a priori"
est implcita en la conciencia del sujeto cognoscente, ste no se

limita a recibir el contenido de la sensacin sino que organiza ese

contenido interpretndolo, relacionndolo y comparndolo con
sensaciones y conocimientos ya adquiridos. Esta actividad
organizadora es posible merced a ciertas condiciones subjetivas
de la intuicin y ciertos principios "a priori" del pensamiento,
necesarios y universales.
El Derecho es para Kant el conjunto de condiciones por las
cuales el arbitrio de cada cual puede coexistir con el arbitrio de los
dems, segn una ley universal de libertad. La voluntad es el
supremo valor tico del hombre. El derecho natural es el que
regula la coexistencia de libertades del hombre, entendido este
como ser en s, como nomeno. El Derecho positivo es el que
regula al hombre fenomnico, tal como existe en la realidad
histrica, individual y concreta, donde es menester la coaccin
externa, la fuerza fsica para lograr la coexistencia de libertades
humanas.
La nocin de Justicia de Kant tiene su formulacin en lo
que l denomina principio universal del Derecho, "es justa toda
accin que por s, o por su mxima, no es un obstculo a la
conformidad de la libertad del arbitrio de todos con la libertad de
cada uno, segn sus leyes universales.
La Justicia es concebida por Kant como un lmite ideal,
determinado por leyes universales entre la libertad de todos y la
libertad de cada uno. Ese lmite y esas leyes, para Kant es
nicamente la razn.
En cuanto a la teora del Estado, sostiene que el Estado es
una multitud de hombres que conviven de acuerdo a las leyes del
Derecho. Esta multitud slo puede ser concebida desde el punto
de vista racional, como asociada segn la idea de un contrato
social fundado en principios reguladores.
La Escuela Histrica:
Se ubica simultneamente con el romanticismo en el Siglo
XIX. Surge como un intento de superar las corrientes
jusnaturalstas y delimitar el mbito del Derecho. Se destacan en
ella Gustavo Hugo, Federico Carlos de Savigny y Jorge Federico
de Puchta. Savigny es quien hace la formulacin completa y

sistemtica de la Escuela Histrica y es considerado como uno de

los fundadores de la Teora General del Derecho Positivo. En
1814 publica una obra con el fin de refutar a Thibaut los
argumentos a favor de la codificacin del Derecho. Savigny alega
que todo intento de unificacin del Derecho lo fosiliza impidiendo
su evolucin. l dice que el Derecho no es algo esttico sino que
se transforma constantemente a travs de las costumbres que
son la expresin cabal de la conciencia jurdica popular. Todo
pueblo tiene un espritu propio y el Derecho es parte de l, porque
es producto de una lenta evolucin histrica. Las leyes adquieren
as un carcter secundario porque no hacen ms que cristalizar
conceptualmente principios y relaciones ya elaborados por la
conciencia poltica del pueblo.
Puchta coincide en trminos generales con Savigny pero
considera al espritu del pueblo como una fuerza distinta e
independiente de las conciencias individuales. El mrito de la
Escuela Histrica del Derecho fue el de ontologizar al derecho
positivo como dato de la experiencia histrica y como objeto de
investigacin cientfica.
El Positivismo Jurdico; distintos sentidos. Materialismo
Histrico; su repercusin.
Positivismo jurdico:
Actualmente
coexisten
dos
sistemas
claramente
diferenciados, el Common Law, basado en el precedente, frente al
positivismo, basado en la ley.
El positivismo es una corriente filosfica surgida en el Siglo
XIX, segn la cual, todos los problemas jurdicos pueden
resolverse mediante el derecho positivo, por medios puramente
intelectuales, sin tener que recurrir a principios de valor.
La Teora positivista tiene su ms alto exponente en Hans
Kelsen (1881-1973), a travs de su obra La Teora Pura del
Derecho (influenciada por Austin en 1832 las normas son
commands emanadas del Soberano). En una primera edicin

Kelsen intenta eliminar los componentes psicolgicos y

sociolgicos.
La Teora Iuspositivista reconoce que ciertos hechos de los
hombres son las fuentes del derecho, y que la vigencia de las
normas es lo que debe reconocerse como derecho positivo. El
nico derecho que existe, es el derecho positivo, que es una
construccin de los hombres y evoluciona conjuntamente con la
sociedad.
Esto lo diferencia claramente del Iusnaturalismo, corriente
tambin denominada de Derecho Natural, para la cual el derecho
emana de ciertas leyes o principios inmutables para todo tiempo y
lugar.
A partir de la concepcin Iuspositivista se desarrollan
diversas escuelas, segn qu aspecto de la realidad histrica
utilizan como fuente. La primera clasificacin es en dos grandes
grupos: Monistas y Dualistas. Son monistas las que utilizan un
mtodo que no se diferencie del de las Ciencias Naturales. Las
dualistas propician la distincin entre la base emprica observable
de las ciencias naturales y la base emprica comprensible de las
ciencias sociales.
Lo que interesa es el conocimiento positivo, el
conocimiento que podemos captar y verificar y poder as seguir
adelante. Este conocimiento influye en todas las ciencias y sobre
todo en la ciencia del derecho, y en lo referente a las ideas
jurdicas se llama positivismo jurdico.
Kant: (Siglo XVII). Su aporte ms importante fue en
materia de conocimiento. Estableci que en el acto de
conocimiento, 50 % era tomado de la realidad y el otro 50 % lo
pona el hombre. Corriente realista.
Post-kantianos: toman como punto de partida lo absoluto.
Fueron Fichte, Schelling y Hegel. Disminuyen lo que la realidad da
y prcticamente lo importante es lo que sale del sujeto. As nace
el idealismo contrario al realismo.
La distincin entre derecho natural y positivo nace con la
filosofa griega. Esta oposicin crea dos corrientes que son el
juspositivismo y el jusnaturalismo; son teorizaciones, planteos
filosficos acerca del derecho natural y positivo. La dificultad de la

expresin radica en que dentro de cada corriente hay diferentes

posturas.
Tenemos que partir de la idea que no puede haber ningn
jusnaturalista que niegue la existencia de un derecho positivo y
ningn juspositivista que niegue la existencia del derecho natural.
Ambas dicen que la mayora de los ordenamientos jurdicos
respetan las opiniones de la comunidad, sino no tendran
vigencia.
Si yo defino derecho siguiendo una lnea de
caractersticas fcticas soy juspositivista, en cambio si incluyo
caractersticas valorativas soy jusnaturalista.
Positivista Jurdico: aquel que defina derecho sin incluir
caractersticas valorativas (aunque despus de definirlo puedo
valorarlo).
Jusnaturalista: aquel que en la definicin de derecho
incluye caractersticas valorativas.
Conclusin: la diferencia entre ambos no es una cuestin
valorativa, es una cuestin conceptual, como defino al Derecho.
Ambos tiene una tarea comn: ambos estn de acuerdo
en que hay un conjunto de normas y hay que conocerlo.
Problema: una vez reconocido el conjunto podemos
adoptar tres posiciones:
- Jusnaturalista: si el conjunto es justo (respeta principios morales
y de justicia universalmente vlidos y asequibles a la razn), es un
orden jurdico.
- Juspositivistas: tenemos un conjunto vlido por caractersticas
fcticas:
Ideolgico: si es un orden jurdico justo, en alguna medida y
por algn criterio debo obedecerlo. Una norma jurdica es vlida
por el hecho de pertenecer a un orden jurdico y por ello debo
obedecerla y dejar de lado mis principios.
Metodolgico: un conjunto de normas es un orden jurdico,
pero no obliga al cumplimiento, ver si lo obedezco si sus normas
coinciden con mis principios, ya que el orden jurdico no puede
cambiar mis principios morales. Segn mis principios ver si lo
acato o no.
Kelsen es juspositivista metodolgico, escptico y
formalista (subjetivista en tica y realista).

Ross es juspositivista, escptico y realista.

No hay que confundir juspositivista con escptico en tica
que es no creer que existen criterios objetivos para establecer lo
bueno y lo malo.
No hay que confundir el positivismo con las posiciones
formalistas que le dan ms importancia a la norma que a los
hechos.
El monismo metodolgico puede ser Positivista si se
concibe el Derecho como fenmeno normativo que identifica las
normas con las normas jurdicas creadas o comunicadas
mediante palabras. Por ejemplo la Escuela Analtica Inglesa de
Bentham y Austin y la Escuela de UPSALA de Alf Ross, o la
Escuela Analtica de Lenguaje Comn de Hart y Genaro Carri.
El monismo metodolgico es Pragmatista cuando concibe
el Derecho como hechos de conducta que no se diferencian de
los hechos de la naturaleza. Por ejemplo Holmes y el Realismo
Norteamericano y Roscoe Pound y su Jurisprudencia de
Intereses.
Dualismo Metodolgico: la Egologa de Carlos Cossio y
Neoegologa de J. Vilanova.
Materialismo Histrico:
Para una primera definicin, debemos remontarnos a
Santos Epicuro (341 a.C.-270 a.C.) filsofo griego fundador de
una escuela en Atenas, que sostena que el hombre para ser
dueo de s mismo deba eliminar el temor a los dioses y a la
muerte. De esta forma, el Epicureismo es la negacin del papel
de verdad de cualquier elemento extra racional o supersticioso.
Esta Teora fue utilizada como rechazo a la Escolstica,
as Robert Boyle (1626-1691) y Ren Descartes (1596-1650)
constituyeron el movimiento general contra la Escuela Eclesistica
en la bsqueda de un mtodo vlido para la Ciencia y para la
Filosofa.
Principios materialistas: La materia constituye el primer
principio de toda realidad y toda energa deriva de la misma.
La conciencia es un producto de la materia que, de forma
ms o menos compleja, refleja la realidad externa material.

La disciplina evoluciona hasta el Materialismo Dialctico

de Marx y Engels, disciplina en que el materialismo histrico es
concebido como Sociologa o Ciencia de las Leyes de la
Sociedad.
El mundo debe explicarse a s mismo, sin recurrir a
instancias superiores o externas.
No es la conciencia la que determina la realidad, sino la
realidad social la que determina la conciencia de los hombres.
Esa determinabilidad viene dada, segn Marx, por la
evolucin histrica de las fuerzas productivas.
La idea no es ms que lo material traducido y traspuesto a
la cabeza del hombre.
Es toda una teora ideolgica sostenida por Marx, es una
expresin del positivismo en general, est dentro del positivismo
jurdico an cuando el derecho dentro del marxismo tiene una
posicin literaria, ya que el materialismo es una posicin
sociolgica.
Materialismo: Significa que el movimiento de la materia lo
que determina causalmente a los sucesos, y en lo humano, a las
manifestaciones de la voluntad. En fin el hombre resulta
condicionado por los sucesos.
La historia surge a partir del supuesto de que todos los
sucesos y desarrollos histricos son causalmente determinados e
inevitables.
La problemtica consiste en indagar de que manera se
realiza lo inevitable en la historia, que elementos o factores la
dinamizan u orientan y como est condicionada por estos
elementos.
Materialismo Histrico: porque sostiene que toda la
evolucin de la sociedad a travs de la historia se produce por
factores materiales.
Races de la posicin. Influencias:
- De Hegel toma la dialctica como mtodo filosfico. Consiste en
comparar las cosas, contraponerlas unas a otras para descubrir
sus conexiones y recprocas influencias a fin de integrarlas en un
tono coherente.

- De Feverbach sosteniendo que el espritu es la realidad primaria,

y el hombre crea su sistema espiritual de acuerdo a sus
necesidades y tendencias.
Feverbach sostiene que la historia del hombre est
determinada por la produccin de bienes que son luego
consumidas por las comunidades. Era materialista.
Hegel de quin tom la dialctica, sostena que todo
proviene del sustrato.
Mtodo: consiste en sostener una proposicin como
verdadera (tesis), luego le opongo otra (anttesis) y saco una
sntesis, y de ella surge otra tesis para otra situacin.
Estas ideas de Feverbach y Hegel, unidas a la concepcin
poltica del socialismo fueron la base del Marxismo.
Tesis del Marxismo: Marx tomando el pensamiento de
Feverbach (la realidad constituye al espritu) lo traslada a la
sociedad y encuentra en esa realidad social, distintas relaciones
de produccin, econmicas, que se veran segn las pocas. Esta
vinculacin entre la gente es lo que constituye la realidad social,
existe el valor.
El valor se mide por el trabajo humano necesario para
producir, lo que sera la sustancia de valor. A la vez ese trabajo
cuando el que lo hace percibe un salario del que lo manda a
hacer, sirve para conseguir los medios de subsistencia al
trabajador. Aqu encontramos una diferencia de valor que se llama
Plusvala. (Es la diferencia entre el valor de los bienes producidos
y el salario que recibe el trabajador. "Doctrina Marxista").
El dueo de los medios de produccin pone la materia
prima y los trabajadores (proletariado: clase social constituida por
personas que viven de un trabajo manual pagado a jornal) la
mano de obra. El dueo pretende pagarles lo menos posible, y
una vez que se venda el producto manufacturado, la plusvala
queda para el dueo.
- En la antigedad: "Nobles-Plebeyos"; "Seores-Vasallos".
- Ahora en la organizacin capitalista encontramos:
Tesis: Burguesa (ciudadanos de clases acomodadas o ricas).
Anttesis: Proletariado.
Sntesis: "Lucha de clases".

Estas luchas vienen del aspecto econmico: mejoras del

trabajo, mejoras del salario.
Luego se produce una lucha por el poder poltico, por el
control del estado: en esta lucha llega al poder el proletariado, es
decir, que ste se haba apropiado de los medios de produccin,
se encarg de suprimir la propiedad privada y que se haga
colectiva.
El criticismo jurdico. Criticismo logicista y eticista: Escuelas
de Marburgo y Baden. El relativismo de Radbruch.
Criticismo jurdico:
El positivismo crece y crece hasta fines del Siglo XIX,
principios del Siglo XX, donde aparece una reaccin
antipositivista, que la trae Kant.
Se vuelve a la filosofa estudiando con ms profundidad el
objeto en general, as se vuelve a Kant y hay un renacer de la
filosofa a partir de 1920.
A esta postura se suele llamar criticismo, es una vuelta a
la filosofa crtica de Kant, el criticismo no proviene de criticar, sino
de las grandes obras de Kant: se produce principalmente en
Alemania en dos grandes ciudades y dan origen a dos variantes
del neokantismo:
1.- "Criticismo Logicista": tiene una importancia lgica: "Crtica de
la razn pura". Escuela de Marburgo (Stammler); Escuela de
Viena (Kelsen).
2.- "Criticismo Eticista": tiene importancia valorativa: "Crtica de la
razn prctica". Escuela de Baden (Radbruch).
Estas dos escuelas estudian la filosofa en general, y
tambin influyen en el derecho.
Criticismo logicista:
Stammler: (Escuela de Marburgo). Considerado como el que
hace resucitar los estudios filosficos jurdicos, el primero en
utilizar el mtodo de la filosofa crtica de Kant al campo del
Derecho.

Dice que hay que diferenciar el concepto de Derecho de la

idea de Derecho. El concepto es constitutivo del objeto. Es lo que
define el significado de la palabra Derecho.
Derecho: es una ordenacin permanente de la vida social
caracterizado como un querer autrquico, vinculatorio e inviolable.
Querer: ya que radica en el mbito de la voluntad del ser
humano, y me sirve para diferenciarlo de la naturaleza.
Vinculatorio: sirve para distinguirlo de la moral que es
unilateral, es decir, no sale del fuero interno, no es vinculatorio, en
cambio, al salir del fuero interno y vincularse pasa al Derecho.
Autrquico: al vincularse dos voluntades, una se impone a
la otra. Le da validez al derecho independientemente de su
aceptacin por los individuos, permite diferenciarlo de los usos
sociales, que tambin son querer vinculatorio pero no se impone
uno sobre otro.
Inviolable: libre de toda arbitrariedad, que permanece
inalterable frente al arbitrio de quienes ejercen el poder a quienes
dejan de acatarlas.
Stammler, siguiendo a Kant, dice que la "idea de Derecho"
es la justicia: principio regulador de los fines humanos. Es una
especie de ideal, implica una igualdad en el trato conforme con las
personas que estn en la situacin y en oportunidades anlogas.
La idea de justicia es formal porque es variante. El hombre nunca
llega a alcanzar la verdadera justicia y cuando puede alcanzarla,
sta va cambiando.
Con Stammler se vuelve a los temas de la filosofa del
derecho, establece: la ontologa: al tratar el concepto de derecho;
la axiologa: al tratar el tema de la justicia.
Kelsen: la figura ms destacada del criticismo neokantiano,
revolucion las modernas concepciones jusfilosficas y fund la
escuela de Viena donde continu con las ideas de la escuela de
Marburgo.
El carcter de neokantiano, se nota en el primer punto de la
Teora pura, ya que hace una teora del derecho en general, pura
en el sentido Kantiano quiere decir neutra al valor, que se ocupe
de lo que quiere decir el derecho, aspira a mejorar la ciencia
jurdica, dndole objetividad y precisin, para ello tiene que ubicar

la ciencia jurdica en el cuadro de las ciencias. Utiliza las

purificaciones metodolgicas:
Primera Purificacin: diferencia las ciencias causales de
las normativas, por el modo de conocer el objeto, por su principio;
no por el objeto que estudian.
Ciencias causales: son las que se rigen por el principio de
causalidad. Define a la naturaleza como el conjunto de elementos
que se rigen por el principio de causalidad. (Relacin: causaefecto. Cadena infinita. mbito del "ser".
Principio de causalidad: se formula "dado A es B". stos
elementos causa-efecto se vinculan de manera necesaria y sta
cadena tiene infinitos eslabones.
Ciencias
normativas:
sociedad.
Relacin
entre
antecedente y consecuente. Principio de imputacin. mbito del
"debe ser".
Principio de imputacin: se formula "dado A debe ser B".
Este puede operar sobre las conductas humanas y tambin sobre
la naturaleza ya este principio surge del animismo que para
interpretar la naturaleza decan por ejemplo, el sol debe salir por
el este sino vendrn las furias a castigarnos.
La cadena tiene dos eslabones nicamente. Este principio
no puede ser verdadero o falso porque no est describiendo algo
que ocurre como el de causalidad.
La ciencia del Derecho se encuentra entre las ciencias
normativas que utilizan el principio de imputacin.
Segunda Purificacin: distincin entre Moral y Derecho.
En una sociedad regida por el principio de imputacin,
encuentra la norma con la cpula "debe ser" (dado un
antecedente debe ser un consecuente).
El deber ser puede ser lgico (neutro al valor), campo del
derecho o axiolgico (con valor), campo de la moral.
Kelsen comienza definiendo el consecuente (la sancin)
porque para l toda norma jurdica tiene sancin (privacin de un
bien). Para l la imputacin es puramente lgica sin contenido
valorativo y con ello se distingue de la moral.

Es logicista, de la escuela de Marburgo, es escptico en

tica (no se ocupa de los contenidos sino de como se crea el
derecho) y es formalista (porque se ocupa de las formas).
Reglas de Derecho: son las "proposiciones" mediante las
cuales la ciencia jurdica describe su objeto que son las normas
jurdicas. Son creadas por los juristas para comprender y describir
el Derecho.
Normas jurdicas: son creadas por actos jurdicos
mediante los rganos y miembros de una comunidad jurdica que
tambin son los encargados de aplicarlas. stas prescriben
necesaria y fundamentalmente "deberes jurdicos" aunque
indirectamente, por derivacin.
La norma primaria "si A es, debe ser B" expresa
nicamente el deber de sancionar que corresponde al rgano
encargado de aplicarla; y el "deber jurdico" se expresa mediante
va de inferencia, concibiendo la conducta contraria a la que dice
la norma primaria como antecedente.
- Otro aporte Kelseniano: el ordenamiento jurdico:
Constituye un todo, un sistema normativo gradualmente
estructurado, de los cuales el superior est integrado por normas
constitucionales, intermedia, integrado por normas generales
(leyes, decretos); y el inferior integrado por normas individuales
(sentencias, contratos).
Estado: es el orden jurdico de una comunidad cuando ha
alcanzado cierto grado de centralizacin en el proceso de
produccin y ejecucin de las normas jurdicas.
Criticismo eticista:
Escuela de Baden: Representante: Gustavo Radbruch.
Tiene un impacto popular por ser el que reflot los
valores, por ello se lo consider jusnaturalista, pero era
juspositivista.
Centra su investigacin en el terreno axiolgico. Descubre
en el valor la condicin previa y necesaria para el conocimiento de
los hechos del hombre. El razonamiento de los hechos jurdicos
es posible solo a travs de los valores, que dan significacin
especfica al Derecho.

Critica al positivismo por considerar que el error de ste

es pretender reducir toda realidad solo a lo fctico dejando de
lado el valor y la idea.
Su filosofa jurdica se caracteriza por ser relativista. Fue
influenciado por Weber.
Derecho: realidad que sirve a la justicia que es el valor
jurdico o ideal del derecho.
Analiza el problema axiolgico del derecho en funcin de
los idearios polticos: distingue tres concepciones polticas:
- Individualistas: prevalecen los valores de la personalidad. La
cultura es un medio para la consolidacin de la personalidad, y el
estado y derecho aseguran el progreso del individuo. Meta
suprema: la libertad del hombre.
- Supraindividualistas: prevalecen los valores colectivos. La
moralidad y cultura se subordinan al Estado y Derecho. Meta
suprema: la nacionalidad.

Transpersonalistas: prevalecen los valores de obra y

de trabajo. La moralidad, el derecho y el estado son puestos al
servicio de la cultura. Meta suprema: integrar concretamente a la
cultura.

BOLILLA XIII)Resea Histrica del Pensamiento Jurdico

Realismo jurdico, concepto. Realismo Norteamericano y
Escandinavo.
Realismo Jurdico. Concepto. Generalidades:
El realismo jurdico est integrado por dos vertientes con
cosas en comn y cosas que los diferencian, estas son:
- Realismo Norteamericano.
- Realismo Escandinavo (Universidad de Upsala - Suecia).
El realismo jurdico pone de manifiesto una actitud
escptica ante las normas jurdicas, y presenta una profunda
crtica al excesivo formalismo de las normas jurdicas, que se
desarroll, este excesivo formalismo, a partir del criticismo y de
Kelsen, quien redujo el mbito del derecho a la norma jurdica. El
realismo es una reaccin a esta reduccin del mbito de lo
jurdico y toda su filosofa.
Surge en pases con una estructura jurdica distinta a la
nuestra, bsicamente en Estados Unidos donde no se presenta el
llamado sistema continental o romanista.
En este sistema continental romanista, todo el mbito de lo
jurdico aparece regulado por normas que idealmente se
presentan sin ambigedades, redundancias ni vacos. Sin
embargo las normas entre sus defectos presentan los propios del
lenguaje en que se presentan, tal como la vaguedad, ambigedad
y cierta textura abierta; por ello a veces la norma no alcanza para
resolver el caso, es necesario la interpretacin de lo que dice la
norma, esta interpretacin debe hacerse en base a distintos
criterios. Esto es consecuencia tambin, de la generalidad de las
normas que hacen de ella un instrumento intil para algn caso
concreto imprevisto. Resumiendo reducir el mbito del derecho a
esta relacin lgica entre las normas, que ha sido la pretensin de
Kelsen, no permite llegar a un sistema perfecto.
Esto lo seala el realismo, y lo manifiesta con su actitud
escptica ante la normatividad jurdica.

Para el realismo la teora de la ciencia del derecho no est

en el estudio de las normas y de las relaciones lgicas entre
stas, sino est en determinar que harn los jueces, la
preocupacin del abogado debe ser predecir la conducta de los
jueces.
El realismo tiene gran influencia del positivismo y en
particular de la corriente del utilitarismo.
El jurista debe preocuparse por saber como se van a
comportar los jueces.
Algunas de las caractersticas sobresalientes del realismo
son:
El derecho se encuentra en cambio constante, cambio que no es
acompaado por la esttica propia de la normatividad y la
codificacin.
La sociedad cambia a mayor velocidad de lo que lo hace el
derecho. El mbito jurdico debe adaptarse a Ios cambios
producidos constantemente en el mbito social.
El derecho es un medio para fines sociales, existe una gran
aproximacin entre el derecho y la sociologa a tal punto que
llegan a confundirse sus mbitos de estudio, (se ve ac una clara
influencia positivista, la sociologizacin del derecho).
El jurista debe observar lo que hacen los jueces y los tribunales
con prescindencia de lo que deberan hacer. A este movimiento le
interesa lo que los jueces hacen, lo que los tribunales deciden, lo
que es, a diferencia de la lgica jurdica de Kelsen, el deber ser.
Es sospechoso el supuesto de que las reglas tal cual son
enunciadas producen las decisiones que pretenden fundarse en
ellas. Hay decisiones que los jueces dicen se fundan en
determinadas reglas, en determinado derecho, el realismo dice
que esto no es cierto que estas reglas sean las que produzcan las
decisiones de los jueces, para el realismo existe, en las
decisiones de los jueces, un punto de partida que est fuera
del mbito de las normas y de la lgica jurdica. El juez al
resolver un caso lo debe hacer en funcin teniendo en cuenta las
circunstancias psicolgicas, sociolgicas, polticas, histricas,
econmicas; a partir de este punto de partida donde basa su
decisin, intentar fundamentarla eligiendo la regla que ms se
adecu para sostener esta posicin. La conviccin del juez que

va a resolver surge a partir de elementos que no son

normativos, y teniendo en cuenta los efectos que esta
decisin va a causar en la comunidad.
Realismo norteamericano:
Profundamente influenciado por las caractersticas jurdicoproductoras del "common law", el pensamiento jusfilosfico
estadounidense es marcadamente empirista.
La mayora de los autores muestran una gran influencia de
Austin, con marcada tendencia realista y sociolgica.
Oliver Wendell Holmes es considerado el precursor del
realismo jurdico estadounidense, su mayor aporte ha sido haber
limitado la consideracin cientfica slo a los fenmenos reales y
efectivos del Derecho. Para Holmes la vida del Derecho no es
Lgica, sino experiencia", reacciona contra el exagerado
logicismo e historicismo excesivo.
Para Holmes la Ciencia Jurdica slo es conocimiento
sistemtico de la conducta probable de los jueces, teniendo en
cuenta los aspectos sociolgicos, psicolgicos, lgicos, histricos,
econmicos y polticos.
Tras Holmes, J.C. Gray sostuvo como principio que "todo
derecho es creado por el juez", fundndose esta premisa en
supuestos ordenadores de la funcin jurisdiccional, ya que las
decisiones judiciales deben inspirarse necesariamente en el
precedente, en las costumbres ms generalizadas, en la doctrina
ms difundida y en las normas morales.
Jerome Frank, siguiendo a Colmes, lleva ms all las
implicaciones de su pensamiento al afirmar que debe hacerse
objeto de consideracin la conducta de los jueces, a fin de
fundamentar en ella todo clculo de probabilidad de accin, y dice
"la principal labor del abogado se centra en un estudio
circunstanciado de la personalidad del juez".
"La pretendida certidumbre conceptual de las normas
jurdicas slo es producto de la razn, slo existe algn tipo de
certidumbre en los conceptos generales, pero estos son simples
teorizaciones, y lo que la experiencia jurdica necesita es saber

predecir la probable actitud de los jueces frente a los casos

concretos".
Lo nico que hacen las normas es enunciar la probabilidad
de que ciertos casos similares se resuelvan de forma parecida, el
buen abogado debe prestar atencin a como el juez resuelve
ciertos casos normados para poder "predecir" probables
soluciones futuras.
La "sociologa jurisprudencial" fundada por Roscoe
Pound, reemplaz a poco de difundida a las ideas de Austin y su
"jurisprudencia analtica".
Pound elabor, sobre bases sociolgicas un sistema que
llam "derecho en accin", donde estudia el equilibrio, en el
mbito jurdico, de los intereses pblicos (polticos), privados e
individuales.
Postul como tarea del jurista:
1) El estudio de un conjunto de normas y principios jurdicos ms
o menos definidos.
2) El estudio de las tcnicas y procedimientos de aplicacin e
interpretacin de tales normas en la administracin de justicia.
3) El estudio de los principios filosficos, polticos, y ticos que
fundamentan las normas jurdicas y la tcnica de interpretacin y
aplicacin.
Esta tarea deber concretarse desde cuatro ngulos:
a) Sociolgico: considerando las cuestiones relacionadas al
inters y control social.
b) Filosfico: En base a su teora pragmtica de los valores.
Cules son los valores considerados como tales por la
sociedad?.
c) Histrico: Considerando las variables y constantes de los
distintos sistemas jurdicos.
d) Tcnico jurdicos: Orientada al estudio de la labor de los
jueces y tribunales.
Pound analiza adems la tarea de administrar justicia: Por
un lado el juez debe resolver el caso haciendo justicia conforme a
los precedentes que debe acatar; por otro lado, su decisin ser

un nuevo precedente conforme al cual debern solucionarse

futuras controversias. Lo difcil es conciliar la justicia que el caso
presente exige con los intereses generales de la comunidad,
representados en futuras decisiones.
El derecho es para Pound, un instrumento para el
desarrollo social, un medio para obtener fines sociales y es su
funcin satisfacer las necesidades y deseos vitales del hombre,
stas al transformarse constantemente ponen al Derecho ante
dos problemas:
a) Esclarecer cuales son esas necesidades y deseos en
determinado momento histrico.
b) Mantener un permanente equilibrio entre la estabilidad y el
cambio social.
Benjamn Cardozo enfoca la tesis de Pound desde el
procedimiento jurdico. Considerando ciertas realidades
existentes en la vida (costumbres, lgica, justicia, moral, etc.) el
juez deber determinar que principios deben regular la
combinacin de estos elementos.
Cuando existen precedentes, la decisin se basar en
ellos, cuando no el juez debe determinar que norma es aplicable y
sentar precedentes considerando aquellas realidades en las
cuales las costumbres, en especial la de otros jueces,
desempean importantsima funcin.
La lgica, la historia, las costumbres y "los standars de
recta conducta" posibilitan el progreso del Derecho.
Bodenheimer sostuvo una posicin sociologista afirmando
que el Derecho representa el equilibrio social entre la anarqua y
el despotismo. Un ordenamiento jurdico ideal, dice, es aquel que
reduce a su mnima expresin, la posibilidad que tienen los
individuos y los gobernantes de abusar del poder.
Jerome Hall sostiene que el derecho debe ser aprehendido
como hecho y como valor, ya que los hechos sociales presuponen
valores vigentes.
Realismo escandinavo:
Profesores de la Universidad de Upsala (Suecia) integraron
y dieron nombre a la hoy denominada "Escuela de Upsala", de
orientacin predominantemente realista.

De sus estudios, el profesor Hgerstrm, de su

investigacin sobre el concepto romano de obligacin extrajo
consecuencias realmente importantes para la filosofa del
derecho. Sostuvo en su trabajo que la obligatio romana era un
vnculo de carcter mstico que consista en una especie de
"poder sobrenatural" que el acreedor tena sobre el deudor, y que
surga de actos y palabras con significado mgico-religiosojurdico.
Con la influencia de la filosofa griega estoica, muchas
instituciones del derecho romano se impregnaron de tica
resultando de este acoplamiento cultural, el derecho naturalista o
iusnaturalismo.
Las enseanzas de este profesor fueron continuadas por
los ms destacados integrantes de la escuela de Upsala: Alf Ross
y Karl Oliver Crona.
Ross: El pensamiento de Ross parte de la base de
pretender destruir la antinomia en la que se encuentra la filosofa
jurdica actual:
Por un lado el pensamiento jurdico norteamericano,
abiertamente realista, que considera al derecho como un conjunto
de hechos sociales.
Por el otro la posicin racionalista que entiende que el derecho
es un sistema de normas vlidas.
Ross denomina a esta antinomia como "el dualismo de
realidad y validez del derecho", a la que critica poniendo de
relieve sus contradicciones.
Ross parte de la premisa de que el Derecho se concibe
como: a) un fenmeno observable (hechos) y b) norma obligatoria
(plano axiolgico); como algo fsico y algo ideal.
Sin perjuicio de este dilema dice Ross: La filosofa jurdica
nos habla tambin del iusnaturalismo que implica la existencia de
un orden normativo anterior a toda norma de derecho positivo,
universal, vlido a todos los hombres.
La filosofa jurdica contempornea se vuelca o bien hacia
el jusnaturalismo o bien hacia uno de los dos elementos del
dualismo jurdico, realidad o validez.

Ross deja fuera de consideracin al derecho naturalista ya

que su propia definicin carece de finalidad prctica.
Lo que busca es distinguir un derecho vigente, en
determinado lugar y tiempo, con este fin caracteriza al derecho
positivo con tres notas esenciales:
a) El derecho positivo consiste en un conjunto de reglas
concernientes al uso de la fuerza.
b) Comprende un conjunto de normas dirigidas directamente a los
jueces e indirectamente a los individuos del grupo social.
c) Consiste, adems, en un conjunto de normas de competencia
determinativas de las autoridades (rganos) que crearn y
aplicarn las normas de conducta.
Distingue Ross, tambin, el Derecho de la Moral: An
cuando las reglas morales tienen un origen y un fundamento
social, su vigencia se manifiesta a travs de fenmenos
individuales por lo que no incluyen normas de competencia, como
el Derecho, pues en el mbito de la Moral no existen autoridades
encargadas de crear normas generales o de aplicarlas.
Iguales caractersticas a las reglas morales tienen los usos
sociales pero, se diferencian de aquellas en que no producen en
el individuo la vivencia conflictiva creada por la trasgresin tica.
Para Ross la validez de la norma no es una funcin
puramente lgica, como lo plantea el criticismo, para Ross la
validez de las normas es una cuestin de vivencia psicolgica:
Una norma es vlida cuando es vivenciada como obligatoria, que
termina coincidiendo con lo que se vive como real.
Tambin critica Ross a la insuficiencia teortica del
realismo norteamericano que evita el dualismo validez-realidad
pero no lo supera, por no saber delimitar el mbito del fenmeno
jurdico y separarlo de otros modos de conducta social.
Despus de criticar las diferentes posturas jusfilosficas,
Ross se dedica a la tarea de disolver la antinomia validezrealidad, estos dos aspectos deben tener un punto de
coincidencia porque ambos integran el fenmeno jurdico. Ross
sostiene que el Derecho comprende dos aspectos:
1) El primero enmarca el contenido abstracto de las directivas
dadas por las normas jurdicas.

2) El segundo (Derecho de accin) est delimitado por los hechos

sociales y se identifican con las decisiones judiciales que son las
que determinan la efectiva vigencia de las normas jurdicas.
Este aspecto es para Ross fundamental ya que las normas
de conducta, si bien expresan como deben comportarse los
individuos, son en definitiva directivas dirigidas a los tribunales
para que sancionen a aquellos que desobedezcan lo prescripto.
No importa que los individuos cumplan o no lo dispuesto en
las normas, lo decisivo para establecer si est vigente o no, es
que sea efectivamente aplicada cuando el acto ilcito es
descubierto y juzgado.
Norma vigente significa por lo tanto norma aplicable,
que es vivida como obligatoria y, por ende, obedecida.
Oliver Crona: Hace un examen de la realidad social desde
un punto de vista psicolgico y sociolgico, descartando todo tipo
de planteo metafsico de ella.
Critica toda posicin de interpretacin logicista, racionalista
y axiologista de la realidad.
Tanto la idea de un "deber normativo" como la nocin de un
derecho justo fundado en la razn o en la voluntad divina, son
para Oliver Crona concepciones tiles slo para aludir a la fuerza
obligatoria del derecho, intiles para expresar lo que ocurre en la
realidad.
La misma distorsin produce la doctrina que define al
derecho como un orden imperativo, establecido por la voluntad del
soberano, el Estado o el pueblo.
Para Oliver Crona la obligatoriedad de las normas surge de
que el Derecho no es ms que una simple forma de regular
relaciones de fuerza. El Derecho es Fuerza Organizada.
La investigacin de Oliver Crona plantea cuatro temas
fundamentales:
1) Contenido y forma de las normas jurdicas: Toda norma
jurdica se refiere al comportamiento de las personas con el fin de
influir de una u otra manera en sus acciones. Las normas jurdicas
son imperativos independientes, esto es declaraciones
imperativas sobre acciones, derechos y obligaciones, imaginarias
que deben ser cumplidos por personas en situaciones

imaginarias, estas acciones imaginarias se presentan a travs de

la norma como modelos de conducta que sern vividos como
obligatorios a travs de un hbito psicolgico que se estructura en
el individuo cuando estos esquemas (las normas) son
incorporados en la sociedad.
2) Incorporacin de las normas en la realidad social: Los
imperativos independientes o leyes, slo adquieren verdadero
significado social cuando se incorporan como tales en la
estructura social, lo hacen a travs de los actos legislativos y de
las decisiones judiciales, como mtodos formales, que reconocen
su fuente de poder en la Constitucin; y a travs del derecho
consuetudinario como modo informal.
3)Verdadero significado de las nociones de derechos y
obligaciones y vinculaciones de stos con el sistema legal:
Dice que tanto Derechos como Obligaciones son ficciones,
concepciones de la mente humana. La fuerza obligatoria del
Derecho es una ilusin que debe rechazarse por absurda. Lo que
llamamos derechos y obligaciones tienen, para Oliver Crona, una
funcin instrumental, son medios para determinado fin que en
principio es que se nos reconozca el derecho para poner en
marcha la maquinaria legal que produzca el fin ltimo que
buscbamos. A travs de los derechos y obligaciones, como
instrumentos que me permiten poner en funcionamiento la
maquinaria legal, es que estos se convierten en el fundamento del
bienestar individual.
4)Relaciones existentes entre el Derecho y la fuerza: No es
cierto que el derecho est protegido por la fuerza, la verdad es
que el derecho positivo consiste nicamente en normas
concernientes a la fuerza. El derecho es, esencialmente, fuerza
organizada.
Las corrientes analticas; repercusin en el campo jurdico.
Posiciones de Austin y Hart.
La Escuela Analtica: comienza a desarrollarse en
Inglaterra, a partir de Austin, creador de la Escuela Analtica de
Jurisprudencia, y contina desarrollndose con Hart. La Escuela

Analtica tuvo gran influencia en nuestro pas a travs de Santiago

Nino y Genaro Carri.
La Escuela Analtica se desarrolla en Inglaterra que fue
cuna del empirismo, o sea que tiene como propuesta al
racionalismo lo que implica elaborar el conocimiento a partir de la
experiencia y de la percepcin, dndole mayor valor o
preeminencia a los hechos sobre las construcciones de la razn.
Tambin esta escuela recibe gran influencia del positivismo,
particularmente de la comente militarista del positivismo.
En esta lnea de ideas se desarrolla la Escuela Analtica,
con marcada influencia del empirismo, del positivismo y del
materialismo.
Para la Escuela Analtica, en la idea de Austin, el derecho
se divide en tres disciplinas o partes, lo que Austin llama:
1) Jurisprudencia General o Filosofa del Derecho Positivo:
Se va a ocupar de analizar los distintos ordenamientos jurdicos y
establecer los conceptos fundamentales del derecho. Para Austin,
an en la Jurisprudencia General o lo que l llama Filosofa del
Derecho Positivo, siempre parte del dato concreto, estudiar los
distintos ordenamientos jurdicos, compararlos y ver que es lo que
tienen en comn y a partir de ah elaborar los conceptos
fundamentales del derecho.
2) Jurisprudencia Particular: Para Austin, estudia un
ordenamiento jurdico determinado en su singularidad histrica.
3) Ciencia de la Legislacin: Estudia para Austin, los principios
que debe conocer el legislador para hacer leyes justas.
Todas estas disciplinas nunca se apartan de la realidad
concreta, y siempre tienen por objeto las leyes.
Para Austin, luego de aclarar como se divide el mbito de
la ciencia jurdica, el derecho consiste en un orden normativo
impuesto por una voluntad organizadora.
Esta voluntad es siempre la del soberano, como rgano
supremo de la comunidad; si este orden es violado el soberano
debe administrar un castigo.
Y entiende que este orden normativo impuesto por una
voluntad organizadora, que l llama derecho, se traduce

como el deber de los individuos en cumplir el mandato del

soberano.
Los individuos tienen el deber jurdico de cumplir con los
mandatos del soberano.
Para Austin "deber" y "mandato" son trminos correlativos.
Entre los deberes y mandato, ya que ambos coinciden,
Austin distingue:
1) Deberes primarios o mandatos primarios: Son los impuestos
directamente a los individuos, es decir la conducta deseada que
deben cumplir.
2) Deberes secundarios o mandatos secundarios: Son los que
estn dirigidos a determinados funcionarios para que apliquen
sanciones a aquel que no obedezca los mandatos primarios.
Dice Austin que si hubiera obediencia perfecta, no seran
necesarios los mandatos secundarios, bastara con cumplir con
los deberes primarios. Aqu resalta como lo ms importante de la
ley a la sancin.
Lo importante es que la ley que determina un deber
primario, dice Austin, imponga una sancin en caso de
incumplimiento. Porque toda ley es esencialmente imperativa.
Parte del supuesto de que no se cumpliran las leyes si no
existiera la sancin, por lo tanto siempre debe estar prevista una
sancin en caso de incumplimiento de la norma jurdica.
Siguiendo el pensamiento de Austin, aunque apartndose
en algunos puntos, aparece Hart.
Hart analiza el sustento que le da Austin al derecho en la
voluntad del soberano y lo critica; para Hart el criterio normativo
del que hablaba Austin no puede depender en su validez de la
voluntad del soberano sino de lo que Hart llama una regla de
reconocimiento que es un enunciado de tipo emprico.
Este enunciado de tipo emprico tiene, dice Hart, una doble
perspectiva, sabemos lo que es derecho:
1) Desde una perspectiva interna, se puede afirmar que cierta
norma jurdica es vlida, en un determinado sistema jurdico,
cuando se presupone en forma tcita que la regla de
reconocimiento existe en dicho ordenamiento.

Desde un punto de vista interno, la regla de reconocimiento

es aceptada como vlida por quien pertenece a ese ordenamiento
jurdico.
2) Desde una perspectiva externa, la regla de reconocimiento se
exterioriza por un observador que enuncia explcitamente el hecho
de que otros aceptan la regla de reconocimiento.
Para Hart podemos considerar que una norma forma parte
de un determinado sistema jurdico, si existe una regla de
reconocimiento que nos diga que esa norma forma parte de ese
sistema jurdico.
Esta regla de reconocimiento nos indica cuales son las
normas que pertenecen a ese sistema. Esa regla de
reconocimiento se puede advertir desde quienes acatan
tcitamente, como parte del orden jurdico, las normas, es decir
desde una perspectiva interna; o desde fuera del ordenamiento
jurdico, como un observador que advierte cuales son aquellas
normas y en virtud de que los sujetos las reconocen como parte
del ordenamiento jurdico.
Hart dice ac que esta regla de reconocimiento puede
ser verificada empricamente a travs de la observacin.
El observador externo al sistema, verifica porque los
sujetos consideran que estas normas son derecho.
Hart difiere de Kelsen porque para Kelsen la hiptesis
fundamental no tiene que ver con una observacin emprica, sino
que es ms bien una hiptesis de tipo gnoseolgica.
Corrientes neo-escolsticas. La Escuela Tridimensional del
Derecho.
La neo-escolstica: Este movimiento surge en la segunda
mitad del Siglo XIX, como reaccin de la Iglesia Catlica contra la
actitud antifilosfica del positivismo dominante.
La encclica "Aeterna Patris" del Papa Len XIII es el punto
de partida de este movimiento denominado neo-escolstica:
La escolstica haba tenido su declinacin con la edad
moderna, esto por distintos motivos: A partir de la Edad Moderna,
la ciencia comienza un camino totalmente independiente de la

concepcin religiosa. La ciencia elabora sus conocimientos a

travs de la experiencia o a travs de la razn (empirismo o
racionalismo), el problema es que toda la filosofa escolstica est
impregnada de fe ("la filosofa no es ms que una esclava de la
teologa").
La ciencia va a ocupar el lugar que tenia la fe, posicin que
llega a su punto ms importante con el positivismo ("la sociologa
es la nueva religin de la humanidad" Comte).
A este problema se le agrega que durante la Edad Moderna
se elabora una teora del conocimiento que va en perjuicio de la
metafsica, siendo su mximo exponente Kant. Para Kant la
realidad es la que el hombre conoce y que construye a travs de
su conocimiento, no podemos conocer la realidad metafsica
(nomeno). Esto tambin implica una separacin con el
pensamiento de Santo Toms, para quin la metafsica era la
ciencia primera, la disciplina ms importante, la metafsica que
trata del ser.
En sus comienzos no muestra una oposicin total con las
restantes corrientes filosficas, sino como un intento de extraer de
ellas elementos tiles para adaptar las viejas concepciones
escolsticas a los nuevos tiempos.
Esta tarea fue acometida desde la Escuela de Lovaina, por
el cardenal Mercier, quien trata la forma de adaptar el
pensamiento de Santo Toms a las nuevas exigencias de las
ciencias modernas, desarrolla un nueva teora del conocimiento a
la cual llama criticismo realista.
Desde el punto de vista jurdico la neo-escolstica se
caracteriza por volver a poner en primer lugar la ley natural.
La teora de la ley natural tambin haba enfrentado serias
crticas desde el fin de la escolstica hasta principios del Siglo XX,
el mayor problema que enfrenta el jusnaturalismo es que la
experiencia histrica de la evolucin de los pueblos, la desmiente.
Los neo escolsticos comienzan a hablar de un derecho
natural inmutable pero con contenido variable, y se expresa en
este sentido a travs de Renard, otro de sus defensores.
Renard dijo que este contenido variable se dara porque la
ley natural dira que cosas hay que hacer y que cosas no hay que
hacer, sino que solo establecera solamente principios de accin

en constante devenir de acuerdo a las circunstancias histricas,

sujetos a las normas de convivencia segn la poca y las
comunidades.
Lo importante del orden natural, para Renard, es que el
orden natural expresa una finalidad, la seguridad y la justicia que
se pueden obtener por distintos medios e instrumentarse de
distintas formas, segn pocas y costumbres (pensamiento
apartado del de Santo Toms).
Para Santo Toms, el derecho siempre es justo porque
tiene por objeto el bien comn, otro autor de la neo-escolstica,
Lefur, el derecho es el instrumento del que se vale el Estado para
asegurar el bien comn sobre la base de la justicia.
La teora tridimensional.
La tridimensionalidad significa advertir que el derecho tiene tres
aspectos:
1- Aspecto Fctico (conducta):
Conducta de una o ms personas; siempre es derecho
trata de hechos humanos.
Estos hechos son estudiados por la Sociologa.
2- Aspecto Normativo (sistema de normas):
En el derecho, toda cuestin de hecho entre hombres tiene
relacin a una normativa que con coactividad (amenaza de
sancin, sancin, y fuerza estatal para garantizar tal sancin) se
impone a la voluntad de los sujetos para obligarlos a hacer algo,
abstenerse de hacer o no hacer, segn los tipos de normas.
La normativa es estudiada por la Ciencia del Derecho.
3- Aspecto Axiolgico (justicia y valores)
En toda norma jurdica existe una valoracin, que es el
resultado de la eleccin entre dos o ms posibilidades de normar
o reglar una situacin.
La valoracin es estudiada por la Filosofa.
Concepto tridimensionalista de fenmeno jurdico:
Derecho es conducta en alteridad normada coactivamente
en funcin de justicia y de otros valores.