Quedan 100 das para que la minera en el pas vuelva a regirse por el antiguo

Cdigo de Minas. El 11 de mayo, la Ley 1382 de 2010 que lo reformaba quedar

sin efectos, como lo orden la Corte Constitucional debido a que el Gobierno no
adelant la consulta previa. Por eso, ante la ausencia de un nuevo proyecto, el
retroceso ser un hecho, reconoci esta semana el Ministerio de Minas.
Aunque en el Ministerio se dice que volver al antiguo cdigo mientras se adelanta
la nueva reforma no representar mayores traumatismos, en otros sectores
aseguran que es necesario agilizar el proceso para redefinir las reglas de una
actividad que tiene enormes implicaciones ambientales y sociales, a la par de
poco control al respecto.
El golpeado proceso para renovar el Cdigo de Minas empez en 2010. Ese ao,
a travs de la Ley 1382, se reform la hoja de ruta minera, incluyendo cambios tan
relevantes como la prohibicin de la minera en zonas de pramo y humedales
Ramsar. Con el antiguo cdigo se haba permitido, segn datos de Catastro y
Registro Minero, la entrega en el pas de 394 ttulos en pramos, que hasta ahora
siguen vigentes.
Pero despus de verificar que no se hizo la consulta previa, la Corte Constitucional
declar inexequible la reforma y dio un plazo de dos aos para presentar una
nueva propuesta. Precisamente esos dos aos se cumplen el prximo 11 de
mayo, y la nueva reforma todava no est sobre la mesa.
El retraso, dice el ministro de Minas, Federico Renjifo, no tiene otra explicacin
que la dificultad para adelantar el proceso de consulta previa. Aunque desde el
ao pasado se haban establecido contactos con algunas comunidades, a esta
hora los avances son pocos y el proceso puede dilatarse an ms, segn el
ministro, debido a que desde diciembre el Ministerio del Interior anunci que debe
ampliarse el espacio de representacin de las negritudes.
Sumado a lo anterior, hay otras dos consultas previas en camino que tambin
tendrn que resolverse y que tendran mayor prioridad: la de la reforma de las
corporaciones autnomas regionales y la del Estatuto de Desarrollo Rural. Se
estima que las tres consultas podran costarle al pas $12.000 millones.
Frente al regreso al antiguo Cdigo de Minas, una de las mayores preocupaciones
ha sido saber qu va a pasar con los pramos y humedales. Al respecto, Renjifo
insiste en que seguiran blindados, pues la prohibicin de minera en esos sitios
tambin est incluida en el Plan Nacional de Desarrollo del presidente Santos.

Pero, qu va a pasar con estas zonas cuando el gobierno Santos acabe su

perodo (agosto de 2014)? Estas y otras inquietudes son las que tienen hoy
expertos en derecho ambiental, como Sebastin Rubiano, quien seala que lo
ms razonable sera no entregar ttulos mineros mientras no est lista la nueva
reforma.
Pero no slo lo ambiental est en juego. lvaro Pardo, director de Colombia Punto
Medio, seala, por ejemplo, que la renovacin automtica de los contratos es otro
punto clave. Mientras la reforma planteaba que no habra renovacin automtica,
sino que dependera de estudios rigurosos y del cumplimiento de la mineras, en el
viejo cdigo las prrrogas son automticas. Un hecho que favorecera a todas las
mineras que estn prximas a renovar sus contratos. Otro de los asuntos
importantes tiene que ver con los temas sociales en las reas de influencia de las
empresas y frente a los cuales el viejo cdigo es bastante laxo, como seala
Pardo.
La lista de cambios necesarios es larga y el encargado de hacerlos ser el
Ministerio de Minas. En cien das son pocos los avances que habr al respecto, y
teniendo en cuenta las limitaciones por la consulta previa, el proceso puede
alargarse mucho ms. Sin embargo, en el Ministerio son optimistas y sealan que
es probable que antes de que termine este ao al pas podr tener una reforma al
Cdigo de Minas. Por ahora, no queda ms alternativa que dar un paso atrs.

En artculo reciente me refera a siete casos demostrados de actuaciones

irresponsables de grandes empresas mineras que operan en Colombia -por
el estilo de otros que en pocos das salieron a la luz pblica- y deca que la
reforma ms importante que se le debe introducir al Cdigo (Ley 685 de
2001) es quitarle a la minera el tratamiento privilegiado y preferencial que
este le otorga frente a cualquier otra actividad.
Hoy muestro cmo est establecida esa primaca y propongo una forma de
enmendar los graves daos que est generando y que algunos pretenden
generar.
Es importante dejar antes en claro que son bastante ms los temas del
mencionado cdigo que deben ser cambiados. De sus 362 artculos, 30
fueron modificados y 10 ms derogados por la ley de reformas del Cdigo
(la 1382 del 2010), que quedar sin vigencia a partir del prximo mes de
mayo (cosa que para algunos analistas es positiva porque permitir darle
un revolcn ms integral y ms participativo al Cdigo).
Afortunadamente, unos pocos temas importantes conservarn su vigencia
porque fueron incorporados a la ley del Plan de Desarrollo. Entonces, una
reforma integral deber recoger lo bueno de la anterior e incorporar lo que
aqu se propone, y algo que en un reciente foro sobre el asunto, en
Medelln, fue acogido como la "consulta social" en los municipios objeto de
estudios para proyectos mineros.
Lo del trato preferencial se establece de manera explcita, clara y especial
en los artculos 1, 13 y 15 del Cdigo y en sus desarrollos. En el artculo
primero se dice que "el presente Cdigo tiene como objetivos de inters
pblico fomentar la exploracin tcnica y la explotacin de los recursos
mineros...".

El 13 ya se lanza diciendo que "en desarrollo del artculo 58 de la

Constitucin Poltica, declrase de utilidad pblica e inters social la
industria minera en todas sus ramas y fases. Por lo tanto, podrn
decretarse a su favor, a solicitud de parte interesada y por los
procedimientos establecidos en este Cdigo, las expropiaciones de la
propiedad de los bienes inmuebles y dems derechos constituidos sobre los
mismos, que sean necesarios para su ejercicio y eficiente desarrollo". Y el
15 hace lo mismo, al facilitar que se graven predios de terceros "con las
servidumbres necesarias...".
Pues bien, la declaratoria de utilidad pblica e inters social ciertamente es
una figura autorizada por la Constitucin, muy utilizada cuando se requiere
expropiar predios necesarios para obras que califiquen para ganar ese
estatus, como hidroelctricas, puertos, autopistas y similares.
Obviamente, eso implica la declaracin de caso por caso, previos los
estudios que demuestren con claridad dichos atributos. Y para ello se
requiere tener la licencia ambiental, que tambin es para cada caso y debe
cumplir con mucho de esa utilidad pblica e inters social.
Por qu, entonces, esa declaratoria general para todo el sector minero?
Cmo as que per se la explotacin minera prima legalmente sobre un
buen aprovechamiento agrcola de la tierra, o sobre obras de
infraestructura como las mencionadas, o sobre un adecuado planeamiento
o desarrollo urbano?
Despeje, seor propietario, que necesito arrancar sus cultivos para sacar el
mineral, y sus aguas para lavar los qumicos con los que lo voy a procesar?
No! No ms! Eso hay que cambiarlo. Eso, que es lo que usan los abogados
de las grandes compaas mineras para presionar a los de las autoridades
ambientales y mineras.
El cambio tendr mucha oposicin, pero es tan evidente que se impondr.
Tenemos redactadas unas propuestas que mandaremos por buen camino. E
invitamos al debate.

Al constatar que la Ley 685 del 2001 (Cdigo de Minas) era insuficiente para modernizar la
industria minera, promover la inversin y agilizar los trmites de obtencin de ttulos, el
Gobierno present un proyecto de ley con el que buscaba regular algunos aspectos importantes
para ese sector econmico.

Esa propuesta de reforma al cdigo, que posteriormente se convirti en la Ley 1382 del 2010,
contena artculos que, entre otros objetivos, pretendan formalizar la actividad de los pequeos
mineros tradicionales, mejorar la fiscalizacin tcnica y ambiental de las operaciones mineras y
restablecer el derecho del Estado a reservar ciertas reas, para ofrecerlas al operador ms
idneo.

Sin embargo, en la Sentencia C-366 del 2011, la Corte Constitucionalidad declar inexequible la
reforma, porque se omiti la consulta previa con las comunidades tnicas que podran verse
afectadas. El alto tribunal difiri los efectos del fallo a dos aos, con el fin de preservar la
vigencia de normas que protegan el medio ambiente, y le solicit al Gobierno realizar la consulta
en ese mismo trmino.

Vencido este plazo, el Ejecutivo solicit una prrroga para adelantar la consulta, argumentando
que durante el periodo conferido fue imposible realizarla. La Corte no accedi a la solicitud y,
como medida de emergencia, el Gobierno expidi cuatro decretos con fuerza de ley (933, 934,
935 y 943 del 2013) que fijan parmetros para desarrollar la actividad minera. Sin embargo,
algunos sectores han cuestionado la expedicin de estas normas.

Responden estos decretos a las necesidades del sector o son un simple plan de contingencia
ante la cada de la Ley 1382? Podra considerarse que los decretos expedidos por el Gobierno
estn viciados de nulidad, porque tampoco se consult previamente a los afectados? El
Ejecutivo excedi la potestad reglamentaria con su expedicin?

ambitojuridico.com consult la opinin de expertos, sobre estos y otros interrogantes.

La consulta previa

Segn la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, la consulta previa es un requisito

indispensable para respetar los derechos de los indgenas y los afrodescendientes, cuando se
tramitan leyes que afectan sus intereses.

De acuerdo con Juan Jos Parada Holgun, jefe de la Oficina Asesora Jurdica del Ministerio de
Minas y Energa, el Gobierno, inmediatamente despus de conocer la inexequibilidad declarada
por la Corte Constitucional, inici la construccin de un nuevo proyecto de ley que, a su juicio,
desarroll una poltica pblica minera moderna y respetuosa con el desarrollo sostenible. Esa
iniciativa sali para ser consultada con las comunidades tnicas, en junio del 2012.

Parada explica que no fue posible adelantar el proceso de consulta en el trmino requerido, por
causa de las mismas comunidades. As las cosas, fue necesario empezar a trabajar en un plan
alterno, que se inici en noviembre del 2012, y concluy con la expedicin de los cuatro
decretos.

Esos decretos estn reglamentando la Ley 685 del 2001, que ya fue consultada previamente
con las comunidades tnicas, y teniendo en cuenta que son actos reglamentarios de una norma
ya consultada, por concepto de la Corte Constitucional, se entiende que los actos administrativos
reglamentarios no requieren de la consulta previa, explic.

Esta posicin difiere de la del senador Jorge Enrique Robledo, para quien el objeto del Gobierno,
al expedir los decretos, es burlarse del espritu de la consulta previa.

Robledo considera que al quedar vigentes algunos artculos del Cdigo de Minas del 2001, que a
su juicio, se hizo sin vigilancia de la sociedad y a gusto de las transnacionales de la minera,
quedaron abiertas las puertas para que el Gobierno expidiera normas a su conveniencia.

Cuando se trata de decretos que tienen finalmente la fuerza prctica de la ley, se determina
entonces que no haya consulta. Eso sera inaceptable, pero no me sorprendera que el Gobierno
y sus abogados ya tengan un plan b para que puedan burlarse en ltimas del espritu de la
consulta previa, que es no hacer la consultas, dejar que las normas se hundan y despus, con
decretos o mediante otros mecanismos, hacer lo que la ley no les permite hacer, afirm el
senador.

Por su parte, Jorge Ivn Hurtado, docente de Derecho Ambiental de la Universidad Externado de
Colombia, afirma que, en este caso, habr que analizar a fondo la necesidad o no de hacer la
consulta.

Si la ley, precisamente, fue sacada de vigencia y del trfico jurdico por la Corte Constitucional,
previo su anlisis por la omisin de una consulta, estos decretos por supuesto correran la misma
suerte o tendran la misma necesidad, seala.

Sin embargo, Hurtado aclara que es necesario analizar si estas reglamentaciones son objeto de
consulta y, despus, determinar cul de sus contenidos afecta directamente a las comunidades.

Se excedi la potestad reglamentaria?

Los decretos 933, 934, 935 y 943 del 2013 regularon la formalizacin de la minera tradicional, la
presentacin de las propuestas de concesin y la competencia para excluir zonas de la actividad
minera, entre otros asuntos.

En opinin de Margarita Ricaurte, vicepresidenta del Colegio de Abogados de Minas y Petrleos,

estas normas no son suficientes, ni llenan los vacos jurdicos que dej el hundimiento de la
reforma al Cdigo de Minas. Adems, sostiene que estas disposiciones exceden la facultad
reglamentaria del Ejecutivo, que est circunscrita a los aspectos regulados en la ley.

Por esa misma causal han sido declarados nulos varios decretos expedidos por el Gobierno
Nacional en el tema de la minera. En este caso, han incluido dentro de estos decretos temas que
estaban precisamente en la Ley 1382 y que, con ocasin de la inexequibilidad declarada por la
Corte, pues ya no tienen vigencia, de manera que no pueden ser recogidos en una norma de
carcter reglamentario, advirti.

Para Adriana Martnez, experta en Derecho Minero y docente en esta misma rea en la
Universidad Externado, estas normas no hacen modificaciones sustanciales al rgimen de
contratacin de minas, sino que desarrollan, con ms profundidad, la Ley 685 del 2001. A su
juicio, no es necesario un nuevo cdigo ni una reforma.

Yo pienso que la prdida de las normas de la Ley 1382 en realidad no genera un impedimento
para poder continuar con la actividad minera como el Estado quiere hacerlo. Hay que desarrollar
la Ley 1385, porque, desafortunadamente, quedaron muchos de sus artculos sin desarrollar y,
entonces, esta es la oportunidad, agreg.

Un decreto polmico
El Decreto 943 determin que ninguna autoridad regional, seccional o local puede establecer
zonas del territorio que queden excluidas de minera de manera permanente o transitoria.

De acuerdo con la norma, esa decisin les compete exclusivamente a las autoridades mineras y
ambientales, que deben tomarla con base en estudios tcnicos, econmicos, sociales y
ambientales, bajo principios de desarrollo sostenible.

A juicio de Robledo, es facultad de los entes territoriales decidir qu tanto estn dispuestos a
montarse en la locomotora minera. Por lo tanto, el Ejecutivo transgrede sus derechos al decidir
por ellos, afirma.

El Gobierno saca un decreto que a mi juicio es totalmente inconstitucional, que dice que en
minera solo decide el Gobierno Nacional. Adems, es inaudito que la minera est por encima
del agua, la agricultura, la ganadera, las relaciones sociales, por encima de todo, esto pareciera
la repblica de las trasnacionales, comenta.

Ricaurte explica que esta disposicin pone de presente una gran dificultad entre la regulacin de
los usos del suelo por parte de los municipios, que se deriva directamente de la Constitucin, y la
facultad de orden legal que tiene la autoridad minera para regular la industria.

En mi concepto, no debe estar regulada por los municipios, por las entidades de orden
territorial, en virtud de que es una actividad pblica de inters nacional. Esta facultad debe estar
regulada por una entidad del orden nacional. Sin embargo, desde el punto de vista
constitucional, este no es un tema pacfico, es un debate que involucra esa facultad
constitucional de los municipios frente a la facultad de la autoridad minera, sostiene.

Una posicin similar tiene Martnez. En su opinin, la ley determina que las zonas excluidas de la
minera deben ser declaradas por las autoridades nacionales. Se trata de no cruzarnos las
competencias, y de no sacar normas que son contradictorias, porque, finalmente, quin es el
afectado?, el ciudadano. Hay unas jerarquas en la normas, y se trata de aclarar quin es
responsable de qu, agrega.

Que las normas expedidas por el Ejecutivo sean suficientes para eliminar la incertidumbre
jurdica que se ha generado en el sector minero es algo que est por verse. Adems, ser
necesario discutir la necesidad de expedir nuevo cdigo o nuevas disposiciones que establezcan,
con seguridad, los lmites y alcances que tiene la minera en el pas.