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Hberle no STF
Por Gilmar Ferreira Mendes e Andr Rufino do Vale
1. Introduo
Peter Hberle certamente um dos maiores constitucionalistas de nosso tempo e, no seria
demais considerar, um dos grandes nomes da histria do constitucionalismo ocidental. Essa
no , de nenhuma maneira, uma afirmao vaga ou imprecisa, e muito menos hiperblica.
A difuso transnacional de seu pensamento, quase sempre acompanhada de processos
formais de institucionalizao de estruturas, organismos e procedimentos voltados
implementao prtica dos institutos por ele concebidos em nvel doutrinrio, capaz de
revelar os slidos fundamentos que suas criaes fornecem para o desenvolvimento do
Estado constitucional em tempos hodiernos[1].
As duas ltimas dcadas tm sido marcadas pela difuso dos sistemas de jurisdio
constitucional em novas democracias, principalmente na Europa oriental, sia e Amrica
Latina[2], assim como pelo fortalecimento e consolidao do arcabouo institucional do
Estado constitucional em diversos pases, processos nos quais o pensamento de Peter
Hberle tem contribudo de forma decisiva, como possvel observar em pases como Peru,
Mxico e Argentina[3]. Nesse aspecto, seu especial interesse pela Amrica Latina resultou
na ideia de construo de um direito constitucional comum latinoamericano, por meio da
identificao dos elementos culturais das Constituies do continente, o que contribui para
o processo de integrao constitucional e, dessa forma, para o fortalecimento da regio
como comunidade poltica e cultural.
No Brasil, desde a primeira traduo, para o portugus, da obra Hermenutica
Constitucional: Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio contribuio para a
Interpretao Pluralista e Procedimental da Constituio[4], a doutrina de Peter Hberle
tem sido incorporada com evidente vivacidade, seja no mbito acadmico, por meio da
vertiginosa produo bibliogrfica ou da prtica docente e discente nas faculdades de
direito, seja pelos poderes constitudos, na forma de produo legislativa e na
jurisprudncia dos tribunais.
No mbito legislativo, a Lei 9.868/99, ao institucionalizar a figura do amicus curiae na
jurisdio constitucional brasileira, representa um eloquente exemplo da forte influncia da
doutrina de Hberle que propugna por uma interpretao aberta e pluralista da Constituio.
Na jurisprudncia, decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em tempos recentes
demonstram a inestimvel contribuio de Peter Hberle ao desenvolvimento do Direito
Constitucional no Brasil, o que ser objeto das consideraes a seguir, divididas em quatro
tpicos temticos centrais de seu pensamento: 1) Amicus curiae e audincias pblicas; 2)
Pensamento de possibilidades; 3) Tempo e Constituio: a mutao constitucional; 4)
Estado constitucional cooperativo.
Outras audincias pblicas foram realizadas pelo Supremo Tribunal Federal em aes cujo
julgamento ainda no foi concludo. Na Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental 101, a audincia pblica realizada no dia 27 de junho de 2008 debateu o tema
da importao de pneus usados e sua problemtica em face dos princpios constitucionais
que protegem o meio ambiente ecologicamente equilibrado. Na Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental 54, foram realizadas audincias pblicas nos
dias 26 e 28 de agosto e 4 de setembro de 2008 para discutir o complexo tema do aborto de
fetos anencfalos. Em ambas as aes esperam-se julgamentos repletos de discusses que
reflitam os argumentos levantados por diversos segmentos da sociedade civil, o que
certamente propiciar maior legitimidade democrtica para as decises que sero
proferidas.
O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal j conta com normas que preveem as
competncias e o procedimento de convocao e realizao das audincias pblicas
(Emenda Regimental 29, de 18 de fevereiro de 2009).
Em 5 de maro de 2009, a Presidncia da corte, com fundamento nas referidas regras
regimentais, convocou audincia pblica para discusso de diversas questes relacionadas
sade pblica no Brasil[8]. As informaes e os dados produzidos nessa audincia podem
ser utilizados para a instruo de qualquer processo no mbito do tribunal que discuta
matria relativa aplicao de normas constitucionais em tema de sade pblica.
Importante ressaltar que o artigo 154 do Regimento prescreve que as audincias pblicas
devem ser transmitidas pela TV Justia e pela Rdio Justia, o que torna possvel o
conhecimento geral, irrestrito e imediato, por parte de toda a populao, dos debates
produzidos nas audincias. Assim, no h dvida de que o STF conta, atualmente, com
eficientes canais de comunicao e de participao democrticas em relao s suas
atividades[9].
No caso dos amici curiae, a corte j reconheceu, inclusive, o direito desses rgos ou
entidades de fazer sustentao oral nos julgamentos (ADI-QO 2.777, Rel. Min. Cezar
Peluso, julg. 26.11.2003; art. 131, 3, do Regimento Interno do STF), o que antes ficava
restrito ao advogado da parte requerente, ao advogado-geral da Unio e ao Ministrio
Pblico.
Essa nova realidade enseja, alm do amplo acesso e participao de sujeitos interessados no
sistema de controle de constitucionalidade de normas, a possibilidade efetiva de o Tribunal
Constitucional contemplar as diversas perspectivas na apreciao da legitimidade de um
determinado ato questionado.
inegvel que essa abertura do processo constitucional foi fortemente influenciada, no
Brasil, pela doutrina de Peter Hberle[10].
A propsito, observe-se que Peter Hberle defende a necessidade de que os instrumentos de
informao dos juzes constitucionais sejam ampliados, especialmente no que se refere s
nomes que preenchessem todos os requisitos constitucionais acabaria por afetar o modelo
original concebido pelo constituinte, reduzindo ou eliminando a participao do tribunal e
do Executivo no processo de escolha.
Portanto, entre as interpretaes cogitveis, aquela que mais se aproxima desse
pensamento do possvel, na espcie, exatamente a perfilhada na deciso do STF, que,
como se v, logra realizar os princpios em eventual tenso dialtica sem comprometer
aspectos fundamentais da complexa deciso constitucional, ou seja, respeita-se o princpio
do quinto constitucional e a clusula da lista sxtupla, que, menos do que a revelao de um
nmero cabalstico, contm uma definio em favor da liberdade relativa de escolha por
parte do tribunal e do Poder Executivo.
Muito mais distante da vontade constitucional seria a composio do tribunal sem a
participao dos integrantes do Ministrio Pblico, significa dizer, sem a observncia do
princpio do quinto constitucional. Da mesma forma, haveria de revelar-se distante do texto
constitucional a composio da lista com nmero inferior ao estabelecido
constitucionalmente, afetando o modelo j restrito de liberdade de escolha. No h dvida,
pois, de que, entre os caminhos possveis de serem trilhados, adotou-se aquele que mais se
aproximava da integridade da deciso constitucional, respeitando o princpio do quinto
constitucional e a liberdade de escolha dos rgos dos Poderes Judicirio e Executivo.
No difcil encontrar outros exemplos do pensamento do possvel na rica jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal, no raras vezes assentada na eventual configurao de uma
omisso ou lacuna constitucional. So exemplos notrios desse pensamento as decises do
tribunal que reconheceram a existncia de uma situao jurdica ainda constitucional
relativamente a algumas normas aplicveis s defensorias pblicas.
De certa forma, o precedente firmado no Recurso Extraordinrio 135.328[20] e consolidado
no Recurso Extraordinrio 147.776[21] parece aquele que melhor expressa a ideia de
omisso ou lacuna constitucional apta a justificar a interpretao compreensiva do texto
constitucional e das situaes jurdicas pr-constitucionais.
A ementa do acrdo no RE 147.776 revela, por si s, o significado da deciso para a
verso brasileira do pensamento constitucional do possvel:
Ementa: Ministrio Pblico: Legitimao para promoo, no juzo cvel, do ressarcimento
do dano resultante de crime, pobre o titular do direito reparao: C. Pr. Pen., art. 68, ainda
constitucional (cf. RE 135.328): processo de inconstitucionalizao das leis.
1. A alternativa radical da jurisdio constitucional ortodoxa entre a constitucionalidade
plena e a declarao de inconstitucionalidade ou revogao por inconstitucionalidade da lei
com fulminante eficcia ex tunc faz abstrao da evidncia de que a implementao de uma
nova ordem constitucional no um fato instantneo, mas um processo, no qual a
possibilidade de realizao da norma da constituio ainda quanto teoricamente no se
cuide de preceito de eficcia limitada subordina-se muitas vezes a alteraes da
realidade fctica que a viabilizem.
Tal concepo permite a Hberle afirmar que, em sentido amplo, toda lei interpretada
no apenas as chamadas leis temporrias uma lei com durao temporal limitada (In
einem weiteren Sinne sind alle interpretierten Gesetzen Zeitgesetze nicht nur die
zeitlich befristeten). Em outras palavras, a norma, confrontada com novas experincias,
transforma-se necessariamente em uma outra norma.
Essa reflexo e a ideia segundo a qual a atividade hermenutica nada mais do que um
procedimento historicamente situado autorizam Hberle a realar que uma interpretao
constitucional aberta prescinde do conceito de mutao constitucional (Verfassungswandel)
como categoria autnoma.
Nesses casos, fica evidente que o tribunal no poder fingir que sempre pensara dessa
forma. Da a necessidade de, em tais casos, fazer-se o ajuste do resultado, adotando-se
tcnica de deciso que, tanto quanto possvel, traduza a mudana de valorao. No plano
constitucional, esses casos de mudana na concepo jurdica podem produzir uma
mutao normativa ou a evoluo na interpretao, permitindo que venha a ser
reconhecida a inconstitucionalidade de situaes anteriormente consideradas legtimas. A
orientao doutrinria tradicional, marcada por uma alternativa rigorosa entre atos
legtimos ou ilegtimos (entweder als rechtmssig oder als rechtswidrig), encontra
dificuldade para identificar a consolidao de um processo de inconstitucionalizao
(Prozess des Verfassungswidrigwerdens). Prefere-se admitir que, embora no tivesse sido
identificada, a ilegitimidade sempre existira.
Da afirmar Hberle:
O Direito Constitucional vive, prima facie, uma problemtica temporal. De um lado, a
dificuldade de alterao e a conseqente durao e continuidade, confiabilidade e
segurana; de outro, o tempo envolve o agora mesmo, especificamente o Direito
Constitucional. que o processo de reforma constitucional dever ser feito de forma
flexvel e a partir de uma interpretao constitucional aberta. A continuidade da
Constituio somente ser possvel se passado e futuro estiverem nela associados.[25]
Hberle ento indaga:
O que significa tempo? Objetivamente, tempo a possibilidade de se introduzir mudana,
ainda que no haja a necessidade de produzi-la.[26]
Tal como anota Hberle, o tempo sinaliza ou indica uma reunio (ensemble) de foras
sociais e ideias. (...) A nfase ao fator tempo no deve levar ao entendimento de que o
tempo h de ser utilizado como sujeito de transformao ou de movimento (...). A histria
(da comunidade) tem muitos sujeitos. O tempo nada mais do que a dimenso na qual as
mudanas se tornam possveis e necessrias (...).[27]
No raro que essas alteraes de concepes se verifiquem, dentre outros campos,
exatamente em matria de defesa dos direitos fundamentais. Aqui talvez se mesclem as
mais diversas concepes existentes na prpria sociedade e o processo dialtico que as
cmbios observados numa sociedade que, como a atual, est marcada pela complexidade e
pelo pluralismo.
5. Estado constitucional cooperativo
O Supremo Tribunal Federal por muito tempo adotou a ideia de que os tratados de direitos
humanos, como quaisquer outros instrumentos convencionais de carter internacional,
poderiam ser concebidos como equivalentes s leis ordinrias. Segundo essa tese,
denominada de tese da legalidade ordinria dos tratados internacionais, tais acordos no
possuiriam a devida legitimidade para confrontar, nem para complementar, o preceituado
pela Constituio Federal em matria de direitos fundamentais.
O tribunal passou a adotar essa tese no julgamento do RE 80.004, julgado em
1o.6.1977[38]. Na ocasio, os ministros integrantes do tribunal discutiram amplamente o
tema das relaes entre o Direito Internacional e o Direito Interno. O relator, ministro
Xavier de Albuquerque, calcado na jurisprudncia anterior, votou no sentido do primado
dos tratados e convenes internacionais em relao legislao infraconstitucional. A
maioria, porm, aps voto-vista do ministro Cunha Peixoto, entendeu que ato normativo
internacional no caso, a Conveno de Genebra, Lei Uniforme sobre Letras de Cmbio e
Notas Promissrias poderia ser modificado por lei nacional posterior, ficando
consignado que os conflitos entre duas disposies normativas, uma de direito interno e
outra de direito internacional, devem ser resolvidos pela mesma regra geral destinada a
solucionar antinomias normativas num mesmo grau hierrquico: lex posterior derrogat legi
priori.
Sob a gide da Constituio de 1988, exatamente em 22 de novembro de 1995, o Plenrio
do STF voltou a discutir a matria no HC n 72.131, Red. p/ o acrdo Ministro Moreira
Alves, porm agora tendo como foco o problema especfico da priso civil do devedor
como depositrio infiel na alienao fiduciria em garantia. Na ocasio, reafirmou-se o
entendimento no sentido de que os diplomas normativos de carter internacional
adentrariam o ordenamento jurdico interno no patamar da legislao ordinria e eventuais
conflitos normativos seriam resolvidos pela regra lex posterior derrogat legi priori.
Preconizaram esse entendimento tambm os votos vencidos dos ministros Marco Aurlio,
Francisco Rezek e Carlos Velloso. Deixou-se assentado, no obstante, seguindo-se o
entendimento esposado no voto do ministro Moreira Alves, que o artigo 7 (7) do Pacto de
San Jos da Costa Rica, por ser norma geral, no revogaria a legislao ordinria de carter
especial, como o Decreto-Lei 911/69, que equipara o devedor-fiduciante ao depositrio
infiel para fins de priso civil.
Posteriormente, no importante julgamento da medida cautelar na ADI 1.480-3-DF, rel. min.
Celso de Mello (em 4.9.1997), o tribunal voltou a afirmar que entre os tratados
internacionais e as leis internas brasileiras existiria mera relao de paridade normativa,
entendendo-se as leis internas no sentido de simples leis ordinrias e no de leis
complementares.
A tese da legalidade ordinria dos tratados internacionais foi reafirmada em julgados
posteriores[39] e manteve-se firme na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal at o
Em comentrio a este artigo, o saudoso professor Celso Bastos ensinava que tal dispositivo
constitucional representa uma clara opo do constituinte pela integrao do Brasil em
organismos supranacionais[51].
A segunda clusula aquela constante do pargrafo 2 do artigo 5, a qual estabelece que os
direitos e garantias expressos na Constituio brasileira no excluem outros decorrentes
do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte.
A terceira e quarta clusulas foram acrescentadas pela Emenda Constitucional 45, de
8.12.2004, constantes dos pargrafos 3 e 4 do artigo 5, que rezam, respectivamente, que
os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos
respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais, e o Brasil se
submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado
adeso.
Lembre-se, tambm, que vrios pases latinoamericanos j avanaram no sentido de sua
insero em contextos supranacionais, reservando aos tratados internacionais de direitos
humanos lugar especial no ordenamento jurdico, algumas vezes concedendo-lhes valor
normativo constitucional.
Assim, Paraguai (art. 9o da Constituio)[52] e Argentina (art. 75 inc. 24)[53],
provavelmente influenciados pela institucionalizao da Unio Europeia, inseriram
conceitos de supranacionalidade em suas Constituies. A Constituio uruguaia, por sua
vez, promulgada em fevereiro de 1967, inseriu novo inciso em seu artigo 6 o, em 1994,
porm mais tmido que seus vizinhos argentinos e paraguaios, ao prever que "A Repblica
procurar a integrao social e econmica dos Estados latino-americanos, especialmente
no que se refere defesa comum de seus produtos e matrias primas. Assim mesmo,
propender efetiva complementao de seus servios pblicos".
Esses dados revelam uma tendncia contempornea do constitucionalismo mundial de
prestigiar as normas internacionais destinadas proteo do ser humano. Por conseguinte, a
partir desse universo jurdico voltado aos direitos e garantias fundamentais, as constituies
no apenas apresentam maiores possibilidades de concretizao de sua eficcia normativa,
como tambm somente podem ser concebidas em uma abordagem que aproxime o Direito
Internacional do Direito Constitucional.
No continente americano, o regime de responsabilidade do Estado pela violao de tratados
internacionais vem apresentando uma considervel evoluo desde a criao da Conveno
Americana sobre Direitos Humanos, tambm denominada Pacto de San Jos da Costa Rica,
adotada por conferncia interamericana especializada sobre direitos humanos, em 21 de
novembro de 1969. Entretanto, na prtica, a mudana da forma pela qual tais direitos so
tratados pelo Estado brasileiro ainda ocorre de maneira lenta e gradual. E um dos fatores
primordiais desse fato est no modo como se vinha concebendo o processo de incorporao
de tratados internacionais de direitos humanos na ordem jurdica interna.
Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica, alm de outros tratados de direitos humanos,
ao procedimento especial de aprovao previsto no artigo 5, pargrafo 3, da Constituio,
tal como definido pela EC 45/2004, conferindo-lhes status de emenda constitucional.
Na experincia do Direito Comparado, vlido mencionar que essa mesma qualificao
dos tratados internacionais (supralegalidade) expressamente consagrada na Constituio
da Alemanha que, em seu artigo 25, dispe que as normas gerais do Direito Internacional
Pblico constituem parte integrante do direito federal. Elas prevalecem sobre as leis e
produzem diretamente direitos e deveres para os habitantes do territrio nacional.
O mesmo tratamento hierrquico-normativo dado aos tratados e convenes
internacionais pela Constituio da Frana de 1958 (art. 55)[57] e pela Constituio da
Grcia de 1975 (art. 28)[58].
No caso argentino, a Constituio traz expressa a supremacia das normas supranacionais na
ordem jurdica interna (art. 75 inc. 24)[59].
A jurisprudncia das Cortes vem reconhecendo a superioridade normativa da ordem
jurdica internacional. O professor Malcolm Shaw anota os seguintes ordenamentos que
prevem a prevalncia dos tratados internacionais sobre as leis internas: Frana (caso Caf
Jacques Fabre, Cour de Cassation, 16 Common Market Law Reviwe, 1975); Holanda
(Nordstern Allgemeine Versicherung AG v. Vereinigte Stinees Rheinreedereien 74,
International Law Review ILR); Itlia (Canad v. Cargnello, Corte de Cassao Italiana,
114 ILR); Chipre (Malachtou v. Armefti and Armefti, 88 ILR); e Rssia (art. 5 da Lei
Federal Russa sobre Tratados Internacionais, adotada em 16 de Junho de 1995)[60].
Ressalte-se que no Reino Unido, desde 1972, assentou-se a prevalncia no s das normas
comunitrias, como da prpria Conveno Europia sobre Direitos Humanos sobre o
ordenamento interno ordinrio, confirmado pela House of Lords no famoso caso
Factortame Ltd. V. Secretary of State for Transport (93 ILR, p. 652).
Assim, tambm o Reino Unido vem dando mostras de uma verdadeira reviso de conceitos.
O Parlamento j no mais se mostra um soberano absoluto. O European Communities
Act, de 1972, atribuiu ao direito comunitrio europeu hierarquia superior em face de leis
formais aprovadas pelo Parlamento[61].
Nos Estados Unidos Mexicanos, apesar de a Constituio no trazer norma expressa nesse
sentido, a Suprema Corte de Justicia de la Nacin vem interpretando o artigo 133 do texto
constitucional no sentido de que os tratados internacionais se situam abaixo da
Constituio, porm acima das leis federais e locais[62].
Ressalte-se, ainda, que em diversos pases os tratados internacionais so utilizados como
parmetro de controle de leis internas. Nesse sentido, o professor Christian Tomuschat
relata a experincia singular da Blgica, Luxemburgo e Holanda que admitiam o controle
de leis ordinrias internas pelo disposto na Conveno Europia de Direito Humanos
(CEDH) antes de possibilitar o prprio controle de constitucionalidade.
Interessante notar que, at hoje, a Finlndia no possui uma Corte Constitucional, nem os
juzes esto autorizados a realizar o controle de constitucionalidade das leis, mas a CEDH
pode obstar a aplicao das leis internas[63].
Na Grcia e na ustria, a Conveno Europia de Direito Humanos tem status
constitucional, enquanto na Alemanha esse tratado possui, na prtica, prioridade em face do
direito interno (faktischen Vorrang der EMRK vor deutschen Recht)[64].
Enfim, o Supremo Tribunal Federal proferiu uma deciso histrica[65]. O Brasil adere
agora ao entendimento j adotado em diversos pases no sentido da supralegalidade dos
tratados internacionais sobre direitos humanos na ordem jurdica interna.
Se tivermos em mente que o Estado constitucional contemporneo tambm um Estado
cooperativo identificado pelo professor Peter Hberle como aquele que no mais se
apresenta como um Estado Constitucional voltado para si mesmo, mas que se disponibiliza
como referncia para os outros Estados Constitucionais membros de uma comunidade, e no
qual ganha relevo o papel dos direitos humanos e fundamentais[66] , se levarmos isso em
considerao, podemos concluir que acabamos de dar um importante passo na proteo dos
direitos humanos em nosso pas e em nossa comunidade latinoamericana.
No podemos nos esquecer que o Brasil est inserido nesse contexto latinoamericano, no
qual estamos todos submetidos a uma ordem comunitria em matria de direitos humanos;
uma ordem positiva expressada na Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de
San Jos da Costa Rica), cuja proteo jurdica segue avanando a passos largos pelo
profcuo trabalho realizado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos[67].