Sei sulla pagina 1di 144

REVISTA JURÍDICA DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

LABORAL, SINDICAL Y DE SEGURIDAD SOCIAL

Consulte Consulte en en http://actualidadlaboral.laley.es http://actualidadlaboral.laley.es

la la revista revista en en su su formato formato electrónico electrónico texto texto

inicial inicial y y actualizaciones actualizaciones semanales semanales

Director: Efrén Borrajo Dacruz

Abril de 2014 Número 4

EN ESTE NÚMERO DESTACAMOS:

Carta de la Dirección.

 Estudios: Concepto de profesión habitual a efectos de la declaración de incapacidad permanente, con especial aplicación al empleo juvenil.

Nulidad objetiva del despido de mujer embarazada:

alcance de la doctrina constitucional y bases para una revisión crítica. Análisis de la STC 173/2013.

 Glosa Judicial: Accidente de trabajo. Recargo de prestaciones sociales (Comentario a la STSJ Castilla-La Mancha de 9 de enero de 2014).

 Sentencias Ejemplares: Tasas judiciales. Comité Intercentros y Expediente de Regulación de Empleo (STS, 4ª, de 25 de noviembre de 2013).

 Monografías de Jurisprudencia: Guía de recursos de casación para unificación de doctrina (Anexo abril a junio, y mes de julio 2013).

Jurisprudencia: Guía de recursos de casación para unificación de doctrina (Anexo abril a junio, y mes

DIRECTOR

Efrén Borrajo Dacruz. Catedrático emérito de Derecho del Trabajo. UCM. Abogado. Graduado Social.

COMITÉ DE REDACCIÓN (CREAL)

Icíar Alzaga Ruiz (Profesora Titular de Derecho del Trabajo. UNED). Ángel Blasco Pellicer (Catedrático-Director del Departamento de Derecho del Trabajo. Universidad de Valencia). Milagros Calvo Ibarlucea (Magistrada del TS. Sala de lo Social). Vicente Conde Martín de Hijas [Magistrado del TS (3ª). Ex Magistrado del TC]. Aurelio Desdentado Bonete (Magistrado del TS. Sala de lo Social). Elena Desdentado Daroca (Profesora Doctora de Derecho del Trabajo. Universidad de Castilla-La Mancha). Francisco J. Gárate Castro (Catedrático de Derecho del Trabajo. Universidad de Santiago de Compostela). Joaquín García Murcia (Catedrático de Derecho del Trabajo. UCM). M.ª Luz García

Paredes (Magistrada del TSJ Madrid. Sala de lo Social). Luis Gil Suárez (Magistrado, j., del TS. Ex Presidente de la Sala de lo Social). Manuel Iglesias Cabero (Magistrado emérito del TS. Sala de lo Social). José M.ª Marín Correa (Magistrado emérito del TS. Sala de lo Social). Antonio Martín Valverde (Catedrático de Universidad y Magistrado emérito del TS. Sala de lo Social). Jesús Martínez Girón (Catedrático de Derecho del Trabajo. Universidad de

A Coruña). Juan M. Ramírez Martínez (Catedrático emérito de Derecho del Trabajo. Universidad de Valencia).

Iván A. Rodríguez Cardo (Profesor Titular de Derecho del Trabajo. Universidad de Oviedo). Tomás Sala Franco (Catedrático de Derecho del Trabajo. Universidad de Valencia). José Vida Soria (Catedrático emérito de Derecho del Trabajo. Universidad de Granada). Secretaría: Gema Meneses Cuevas.

CONSEJO ASESOR

Antonio Angulo Martín (Presidente de la Sala de lo Social del TSJ Andalucía, Granada). Alberto Arufe Varela (Profesor Titular de Derecho del Trabajo. Universidad de A Coruña). Benjamín Blasco Segura (Presidente del TSJ Aragón). Víctor Cubero Romeo (Presidente de la Sala de lo Social del TSJ Navarra). Ignacio García-Perrote Escartín (Catedrático de Derecho del Trabajo. UNED. Abogado). José Mª Goerlich Peset (Catedrático de Derecho del Trabajo. Universidad de Valencia). Ernesto Hernán García (Abogado. Colegio de Abogados de Madrid) Miguel A. Luelmo Millán (Magistrado de la Sala de lo Social del TS). Alfredo Montoya Melgar (Catedrático emérito de Derecho del Trabajo. UCM). José Mª Ordeig Fos (Ex Presidente de la Sala de lo Social del TSJ Valencia). M. Carlos Palomeque López (Catedrático de Derecho del Trabajo. Universidad de Salamanca). Antonio Pedrajas Quiles (Abogado. Colegio

de Abogados de Madrid). Francisco Pérez de los Cobos Orihuel (Catedrático de Derecho del Trabajo. UCM. Magistrado del TC). Antonio Reinoso y Reino (Presidente de la Sala de lo Social del TSJ Andalucía, Sevilla). Salvador del Rey Guanter (Catedrático de Derecho del Trabajo. Facultad de Derecho de Esade. Abogado). Bartolomé Ríos Salmerón (Magistrado emérito del TS. Sala de lo Social). Santiago Romero de Bustillo (Ex Presidente de la Sala de

lo Social del TSJ Andalucía. Sevilla). Mª Luisa Segoviano Astaburuaga (Magistrada del TS. Sala de lo Social). Jesús

Souto Prieto (Magistrado del TS. Sala de lo Social). Alejandro Suárez Fernández (Profesor Titular de Derecho del Trabajo. UNED). Mª Rosa Virolés Piñol (Magistrada del TS. Sala de lo Social).

CONSEJEROS FUNDADORES

Rafael Martínez Emperador (Magistrado del TS. Sala de lo Social). Blas Oliet Gil (Magistrado del TCT).

DATOS DE CONTACTO

actualidadlaboral@laley.wke.es

http://actualidadlaboral.laley.es

Sumario

Carta de la Dirección

391

Estudios

Concepto de profesión habitual a efectos de la declaración de incapacidad permanente, con especial aplicación al empleo juvenil, por José

Fernando Lousada Arochena

396

El permiso de lactancia tras las últimas reformas, por Raquel Poquet Catalá

417

Derechos de conciliación de la vida laboral y familiar e indemnización de los daños causados por su no disfrute: algunos puntos de interés, por

Lourdes Mella Méndez

435

Nulidad objetiva del despido de mujer embarazada: alcance de la doctrina constitucional y bases para una revisión crítica (Análisis de la STC

173/2013), por Antonio Martín Valverde

448

Glosa Judicial. Accidente de trabajo. Recargo de prestaciones sociales, por

Efrén Borrajo Dacruz

453

Glosa Judicial. Convenio colectivo que remite a otro convenio colectivo en materia salarial. Actúa en sentido positivo y negativo, por José María Marín

Correa

458

Sentencias Ejemplares

Segundo periodo de prueba eficaz

462

Derecho de residencia de los familiares: requisito de dependencia econó- mica

464

Trabajadores computables para formar órganos de representación

465

Tasas judiciales. Comité Intercentros y Expediente de Regulación de Empleo 467

Despido colectivo: despido colectivo de facto

470

Trabajo a tiempo completo y cambio a trabajo a tiempo parcial: efectos. Premio de permanencia y jubilación parcial

473

Administración Pública: amortización de puestos de trabajo. No es nece- sario acudir a los arts. 51 y 52 del ET. Indemnización

475

Excedencia por cuidado de hijo: reingreso e inexistencia de vacante

477

381
381
Sumario

Sumario

Jubilación parcial: vías de acceso. Peculiaridades del sector empresarial pú- blico. Trabajadores de FEVE que se integraron en ADIF y en RENFE

Despido tácito. Subrogación empresarial. El acuerdo de homologación de condiciones de trabajo en las empresas integradas no puede modificar el convenio colectivo aplicable

Comités de seguridad y salud laboral: unificación común para los distintos centros. Principio de respeto a los propios actos: alcance

Libertad sindical: lesión por negativa injusta a tener un delegado sindical más. Indemnización: criterio de cuantificación

Trabajos benévolos no laborales: familiar que sustituye ocasionalmente al autónomo titular del negocio

Huelga: fijación de servicios mínimos y autoridad administrativa competente

Reseña de Sentencias

Monografías de Jurisprudencia

480

482

484

487

489

491

494

Guía de recursos de casación para la unificación de doctrina (Anexo abril a

junio y Julio 2013), por María Luz García Paredes

Actualidad Bibliográfica

Actualidad Normativa

382
382

505

517

519

Índice de Jurisprudencia

Sentencias con texto completo

@ Texto completo de la sentencia en internet http://actualidadlaboral.laley.es

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA

113. DEPENDENCIA ECONÓMICA DE LOS FAMILIARES DE UN CIUDADANO DE LA UNIÓN. Se presume que los familiares de un ciudadano de la UE están a su cargo, aunque residan en otro país, cuando este les envía regularmente dinero. Los Estados Miembros no pueden exigir requisitos adicionales, como la demostración de que esos familiares han solicitado ayudas de subsistencia en su país de origen.

TJUE S 16 de enero de 2014

465

@ 126. CONDENA PENAL Y DERECHO DE RESIDENCIA: El tiempo en prisión derivado de una condena penal no puede ser considerado como residencia legal a los efectos del cumplimiento de requisitos establecidos por la legislación de extranjería.

TJUE S 16 de enero de 2014

494

@ 127. CONDENA PENAL Y DERECHO DE RESIDENCIA: El tiempo en prisión derivado de una condena penal no puede ser considerado como residencia legal a los efectos del cumplimiento de requisitos establecidos por la legislación de extranjería.

TJUE S 16 de enero de 2014

494

114. ÓRGANOS DE REPRESENTACIÓN DE LOS TRABAJADORES. El Derecho de la UE prohíbe excluir grupos de trabajadores en el cómputo para determinar si deben o no existir órganos de representación en la empresa o el centro de trabajo. En caso de que la norma nacional proceda a tal exclusión, los límites en el efecto directo de las directivas no permitirían corregir la situación jurídica en el marco de empresas privadas, pero los perjudicados podrían obtener una reparación económica por el daño.

TJUE S 15 de enero de 2014

466

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

125. HUELGA: SERVICIOS MÍNIMOS: fijación en sede administrativa.- Cuestión de inconstitucionalidad sobre precepto de una Ley de la Región de Murcia que atribuye al director gerente del Servicio Murciano de Salud la fijación de servicios mínimos en caso de huelga.- El director gerente de un servicio de salud no es «autoridad gubernativa» a los efectos del art. 10 del D.L. de Relaciones de Trabajo.- Procede la

383
383
Índice de Jurisprudencia

Índice de Jurisprudencia

declaración de nulidad del precepto en cuestión aun cuando haya sido derogado por ley de la Región de Murcia posterior a los hechos.- Reitera doctrina.

TC S 58/2013, 11 de marzo de 2013

493

TRIBUNAL SUPREMO

112. PERIODO DE PRUEBA. Es eficaz el fijado en un segundo contrato entre las partes que ya mantuvieron una relación laboral anterior para la misma actividad, siempre que no haya sido superada la duración máxima fijada legalmente para dicho periodo.

TS 4.ª S 20 de enero de 2014

463

@ 128. PENSIONES DE INVALIDEZ: DÍAS CUOTA. Dado que los días de cotización por pagas extraordinarias no son eficaces para calcular la base reguladora de la jubilación tampoco lo son para la base reguladora de la invalidez. Efectos de la L 40/2007.

TS 4.ª S 26 de noviembre de 2013

494

115. TASAS JUDICIALES (L. 10/2012). El TS no entra a decidir sobre la suficiencia de las satisfechas por el recurrente. EXTINCIONES DE CONTRATOS COLECTIVAS POR CAUSAS OBJETIVAS. Nulidad de las acordadas después de celebrar consultas con el COMITÉ INTERCENTROS en un supuesto en que el convenio colectivo aplicable no preve la existencia de tal Comité.

TS 4.ª S 25 de noviembre de 2013

469

116. DESPIDO COLECTIVO DE HECHO: El despido colectivo no solo existe cuando se han seguido los trámites formales sino también cuando se omiten. Esto es, el despido es colectivo aunque no se manifieste como tal, siendo un despido colectivo de hecho cuando se adoptan medidas individuales que superan los umbrales legalmente establecido. DESPIDO COLECTIVO NULO. La sentencia que declara la nulidad de la decisión colectiva está sujetándose a las previsiones del art. 124.9 LRJS en donde no hay pronunciamiento de condena. Supuesto anterior al RDL 11/2013. SUPERACIÓN DE LOS UMBRALES. CÓMPUTO DE DESPIDOS DISCIPLINARIOS IMPROCEDENTES Y EXTINCIONES OBJETIVAS TRANSACCIONADAS: En orden al cómputo de las extinciones contractuales que pueden llevar a la consideración de despido colectivo, se deben computar los despidos disciplinarios con reconocimiento de improcedencia aunque sea en transacción judicial o extrajudicial, como los objetivos en que se firman finiquitos aceptando la extinción, en tanto que no son extinciones al margen de la intervención del empleador. Supuesto bajo la vigencia del RDL 3/2012).

TS 4.ª S 25 de noviembre de 2013

472

117. PREMIO DE ANTIGÜEDAD DEL CONVENIO COLECTIVO. El trabajador que ha venido prestando sus servicios a tiempo completo y que en el momento de devengar el premio lo hace con reducción de jornada tiene derecho al premio en su importe total.

TS 4.ª S 19 de noviembre de 2013

475

384
384
Índice de Jurisprudencia

Índice de Jurisprudencia

Índice de Jurisprudencia
Índice de Jurisprudencia

@ 129. RECURSO DE CASACIÓN PARA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA. DELIMITACIÓN DEL REQUISITO DE CONTRADICCIÓN. Litigándose la existencia de contrato de trabajo, en una sentencia se afirma que los pretendidos trabajadores asumían el impago de los honorarios por parte de sus clientes y en otra no consta tal asunción.

TS 4.ª S 13 de noviembre de 2013

495

@ 130. EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR CAUSAS OBJETIVAS EN EMPRESA CON MENOS DE 25 TRABAJADORES. La empresa puede limitar la indemnización que pone

disposición del trabajador al 60% de la correspondiente, dejando el resto a cargo del Fondo de Garantía Salarial.

a

TS 4.ª S 8 de noviembre de 2013

495

@ 131. ACUMULACIÓN DE ACCIONES EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL. Pueden ser acumuladas las acciones para el reintegro de gastos efectuados en prestaciones

a

trabajadores de la misma empresa, por ser común la causa de la reclamación, que

es la situación de descubierto de la empresa en su cotización a la Seguridad Social.

 

TS 4.ª S 5 de noviembre de 2013

495

@ 132. EMBARAZO DE LA TRABAJADORA QUE DETERMINA LA NULIDAD DE SU DESPIDO. Cese por fin de contrato aparentemente por obra o servicio determinado. Cesión ilegal de trabajadores.

TS 4.ª S 31 de octubre de 2013

496

@ 133. FONDO DE GARANTÍA SALARIAL. RESPONSABILIDAD. No debe estimarse:

Indemnización por extinción de contrato temporal establecida en Convenio Colectivo.

TS 4.ª S 16 de octubre de 2013

496

@ 134. AUSENCIAS AL TRABAJO: fechas determinantes para apreciar que hay ABSENTISMO LABORAL. Despido nulo por aplicar a la trabajadora un porcentaje de absentismo individual aprobado con posterioridad a las fechas de las ausencias justificadas. IRRETROACTIVIDAD DE LA NORMA: El RDL 3/2012 no tiene efectos retroactivos en esta materia.

TS 4.ª S 16 de octubre de 2013

497

118. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: AMORTIZACIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO. NO ES NECESARIO ACUDIR A LOS ARTS. 51 Y 52 DEL ET. INDEMNIZACIÓN.

TS 4.ª S 14 de octubre de 2013

476

@ 135. EMPRESA DECLARADA EN CONCURSO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIA. Competencia del orden social en la jurisdicción. Ejecución de un aval prestado para recurrir.

TS 4.ª S 14 de octubre de 2013

497

385
385
Índice de Jurisprudencia

Índice de Jurisprudencia

@ 136. RECURSO DE SUPLICACIÓN. IMPROCEDENCIA. La cuantía litigiosa es inferior al mínimo y la afectación general, aunque es afirmada por la sentencia del Juzgado, es negada por el Tribunal Supremo, en actuación de oficio.

TS 4.ª S 4 de octubre de 2013

498

@ 137. DESPIDO. Indemnización. Salario regulador. Se incluye el importe de la prima de un seguro de vida abonada por la empresa.

TS 4.ª S 2 de octubre de 2013

498

119. PROCESO DE DESPIDO. EXCEDENCIA POR CUIDADO DE HIJO. RESPUESTA EMPRESARIAL DE INEXISTENCIA DE VACANTE. EFECTOS SOBRE LA VÍA PROCESAL PARA IMPUGNAR LA MISMA: El excedente por cuidado de hijo tiene derecho, no expectante, a la reserva del puesto de trabajo que, en caso de que se produzca el reingreso durante el primer año, lo será en el mismo puesto de trabajo, o, si es posterior y dentro del plazo de tres años, será en otro del mismo grupo profesional o categoría equivalente, no constituyendo despido la respuesta empresarial de no reincorporación por no existir vacante correspondiente al no ser ésta una manifestación empresarial de voluntad extintiva del vínculo.

TS 4.ª S 23 de septiembre de 2013

479

121. DESPIDO TÁCITO. Subrogación empresarial. Un acuerdo alcanzado en el proceso de mediación carece de eficacia para modificar los ámbitos de un convenio colectivo en vigor.

TS 4.ª S 29 de julio de 2013

483

122. CONFLICTO COLECTIVO. Es el cauce procesal adecuado cuando la pretensión consiste en que se declare la existencia de la obligación legal de constituir Comités de Seguridad y Salud Laboral en los centros de trabajo que cuenten con 50 o más trabajadores. COMITÉS DE SEGURIDAD Y SALUD. Para sustituir a esos Comités de centro por un Comité Único de Salud Laboral es preciso un convenio colectivo de eficacia general. PRINCIPIO DE RESPETO A LOS ACTOS PROPIOS. Lo cumple un Sindicato que no suscribió el pacto mediante el que se acordó aquella sustitución de los Comités y ahora impugna dicha sustitución.

TS 4.ª S 25 de julio de 2013

486

AUDIENCIA NACIONAL

@ 138. DESPIDO COLECTIVO. EFICACIA DEL ACUERDO EN EL PERIODO DE CONSULTA FRENTE A LA AUTORIDAD LABORAL. El acuerdo en el periodo de consultas presupone la existencia de la causa que justifica el despido. La autoridad laboral no puede someter a crítica la concurrencia de la causa de despido.

AN Sala de lo Social S 28 de octubre de 2013

498

386
386
Índice de Jurisprudencia

Índice de Jurisprudencia

Índice de Jurisprudencia
Índice de Jurisprudencia

@ 139. DERECHO DE LIBERTAD SINDICAL. Discriminación. No se aprecia respecto de un sindicato, que no firmó el convenio, y al que no se le facilita la información de la Comisión de Traslados. Sanción al sindicato demandante por temeridad.

AN Sala de lo Social S 18 de octubre de 2013

499

@ 140. IMPUGNACIÓN DE CONVENIO COLECTIVO. Es nulo el convenio negociado por un delegado de personal para toda la empresa que cuenta con varios centros de trabajo.

AN Sala de lo Social S 18 de octubre de 2013

499

@ 141. SUSPENSIÓN COLECTIVA DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO. Comisión negociadora en el período de consultas. Válida composición por un solo comité de empresa sin protesta de los sindicatos.

AN Sala de lo Social S 11 de octubre de 2013

500

@ 142. COMISIÓN NEGOCIADORA DE CONVENIO COLECTIVO. LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO. Cuando se impugna la composición de la comisión negociadora del convenio colectivo, debe dirigirse la demanda contra todos sus componentes.

AN Sala de lo Social S 16 de septiembre de 2013

500

120. TRABAJADORES DE FEVE QUE SE INTEGRARON EN ADIF Y EN RENFE. No están obligadas estas dos empresas, como regla general, a conceder ese derecho a los trabajadores, salvo en supuestos excepcionales.

AN Sala de lo Social S 11 de septiembre de 2013

482

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

Aragón

@ 143. TUTELA DEL DERECHO DE LIBERTAD SINDICAL. Ejercicio de la acción cuando en la fecha de presentación de la demanda la relación laboral entre las partes ya había finalizado. El procedimiento a seguir no es el ordinario, sino el de tutela de derechos fundamentales.

TSJ Aragón Sala de lo Social S 1 de julio de 2013

501

Cataluña

@ 144. RELACIÓN LABORAL DE FACTO: efectos. CONTRATAS. SALARIOS. La existencia de relación laboral entre el trabajador y la empresa principal puede considerarse acreditada sin la existencia de contrato y ello determina que la deuda salarial deba ser asumida de forma solidaria entre las empresas principal y subcontratada.

TSJ Cataluña Sala de lo Social S 25 de junio de 2013

501

387
387
Índice de Jurisprudencia

Índice de Jurisprudencia

@ 145. INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA. ALCANCE DEL INFORME MÉDICO

A EFECTOS REVISORIOS. La revisión de la IPA por mejoría no procede al no apreciarse

mejoría médica en comparación con las patologías que dieron lugar a la incapacidad permanente total.

TSJ Cataluña Sala de lo Social S 5 de junio de 2013

501

 

Comunidad Valenciana

123. DERECHO DE LIBERTAD SINDICAL. Es vulnerado cuando se niega, injustamente,

 

el

derecho a tener un segundo delegando sindical con las garantías y prerrogativas

previstas en la LOLS. CRITERIOS PARA AJUSTAR EL IMPORTE DE LA INDEMNIZACIÓN DEBIDA: La fecha inicial del perjuicio es la de constitución de la sección sindical con un solo delegado. No cabe duplicar la indemnización por la falta de un Delegado y por el perjuicio de no contar con su actuación como tal.

 

TSJ Comunidad Valenciana Sala de lo Social S 22 de julio de 2013

489

 

Extremadura

@ 146. DESPIDO DISCIPLINARIO Y BUENA FE CONTRACTUAL: procede el despido cuando el trabajador transgrede con su comportamiento la buena fe que preside dicho contrato bilateral, de una manera grave y desde luego culpable, aunque lo fuera por negligencia y con independencia de las derivaciones económicas tanto para la empresa (daño) como, en su caso, para el trabajador (lucro cesante).

 

TSJ Extremadura Sala de lo Social S 9 de enero de 2014

502

 

Galicia

@ 147. DESEMPLEO DE TRABAJADOR DEL MAR. Cómputo de servicios prestados a una empresa española en un buque abanderado en Marruecos.

 

TSJ Galicia Sala de lo Social S 11 de marzo de 2013

502

@ 148. RECARGO INDEMNIZATORIO POR OMISIÓN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD. Aplicación a accidente sobrevenido cuando la máquina en que se produjo carecía defensas y de distintivo CE, y no se había proporcionado al trabajador formación preventiva.

TSJ Galicia Sala de lo Social S 8 de marzo de 2013

503

@ 149. DESLEALTAD EN EL TRABAJO. APODERAMIENTO Y LLEVADA A SU DOMICILIO DE UNA CONSOLA ELECTRÓNICA OLVIDADA POR UN CLIENTE. Es justa causa de despido, aunque a requerimientos de la empresa sea restituido el bien sustraido, reclamado por el cliente. DESPIDO PROCEDENTE. Revocación de MULTA POR TEMERIDAD PROCESAL.

TSJ Galicia Sala de lo Social S 7 de marzo de 2013

503

388
388
Índice de Jurisprudencia

Índice de Jurisprudencia

Índice de Jurisprudencia
Índice de Jurisprudencia

Madrid

@ 150. DESPIDO VERBAL. CARGA DE LA PRUEBA. Corresponde al demandante la carga de probar el despido verbal. INTERROGATORIO DE LA DEMANDADA. La ausencia de la empresa no supone automáticamente tener por confesa a la misma.

TSJ Madrid Sala de lo Social S 17 de abril de 2013

Región de Murcia

504

124. SERVICIOS PRESTADOS EN NEGOCIO DE UNA FAMILIAR A QUIEN SE SUSTITUYE DURANTE SU ASISTENCIA A UNA CONSULTA MÉDICA. Se trata de una actividad por benevolencia que no da lugar a un CONTRATO DE TRABAJO.

TSJ Región de Murcia Sala de lo Social S 15 de julio de 2013

389
389

490

Carta de la Dirección

C arta de la Dirección 1. El V Seminario Xacobeo Laboral En los términos previstos se

1. El V Seminario Xacobeo Laboral

En los términos previstos se ha desarrollado el Programa que tras numerosas consultas y sugerencias, el equipo de ACTUALIDAD LA- BORAL (dirección y colaboradores) había fijado, meses antes, para el

V Seminario Xacobeo Laboral. La temática plural se recogió bajo la

rúbrica de Las controversias vivas del nuevo Derecho del Trabajo.

A lo largo de los días 27, 28 y 29 de marzo pasado. 135 partícipes

activos (Magistrados de lo Social, profesores universitarios y expertos

en recursos humanos) han desarrollado dos Ponencias generales y cuatro Seminarios alternativos entre si, lo que permitió exponer los términos de cada problema e indagar con profundidad en las res- puestas que están obteniendo, principalmente en sede judicial.

Los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del Tribunal Constitucional de España, de la Sala de lo Social del Tri- bunal Supremo y de las Salas de lo Social de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia han brindado una ocasión de estudio que ha sido felizmente aprovechada por los correspondientes ponentes, coponentes, comunicantes y demás especialistas en dichas posiciones. Acaso un libro, en fecha próxima, recoja y presente el contenido del Seminario. Hasta entonces, y siempre, a todos los par- tícipes, mi reconocimiento en cuanto director técnico del mismo. Deuda que se amplía con todas las entidades colaboradoras [en es- pecial, FREMAP, AMAT y El Corte Inglés (Departamento de Personal)].

Y, siempre, a las entidades patrocinadoras por la confianza depositada

en todos nosotros; a saber; Consejo General del Poder Judicial (CGPJ)

y Concello de Santiago de Compostela.

2. Contenido del nuevo número de AL

Sin pérdida del ritmo de aparición, pese a la carga excepcional de trabajo que supusieron los actos antedichos, ACTUALIDAD LABORAL aparece en fecha: primero en su versión digital, y ahora en su versión formato papel. Los ESTUDIOS que recoge y presenta son los siguien-

tes: Concepto de profesión habitual a efectos de la declaración de incapacidad permanente, con especial aplicación al empleo juvenil,

por el que LOUSADA AROCHENA, que nos sigue honrando con sus ma- gistrales colaboraciones, perfila el concepto técnico-jurídico de pro-

391
391
Carta de la Dirección

Carta de la Dirección

fesión habitual como elemento esencial para la calificación de los grados de incapacidad permanente, a la vez que pone de manifiesto que la definición legal deja al descubierto innú- meros problemas que ha de salvar la jurisprudencia y que él detalla con precisión y talento positivo. A su lado, la profesora valenciana POQUET CATALÁ se ocupa del Permiso de lactancia tras las últimas reformas, articulando la doctrina correspondiente a cada punto tratado en el marco legal evolutivo, que incluye como norma reformadora de cierre a la L 3/2012, de 6 de julio, de Medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. El tema crítico de la titularidad del derecho al disfrute del permiso por lactancia nuclea el debate.

La profesora compostelana MELLA MÉNDEZ profundiza en uno de los temas capitales del nuevo

Derecho del Trabajo; y fija los Derechos de conciliación de la vida laboral y familiar e indemni-

zación de los daños causados por su no disfrute, al atender a las características del renovado proceso especial para el ejercicio de dichos derechos. En fin, MARTÍN VALVERDE incide en un tema que está omnipresente en el orden garantista de la familia, al atender a la situación proble- mática en que se encuentra la trabajadora embarazada que es víctima de un despido por decisión empresarial y que sería calificado como improcedente. Un nuevo análisis de la STC 173/2013, de 10 de octubre, se suma al ya publicado por AL (ver, núm. 1/2014). La necesidad de la reiteración del tema también se acredita por la presencia en este mismo núm. 4/2014 de la STS (4ª), de 31 de octubre de 2013, que concluye reforzando la tesis del despido nulo cualquiera que sea el grado de conocimiento que la empresa pueda tener del estado de la trabajadora despedida.

3. En GLOSA JUDICIAL por mi parte se subraya una fuerte propensión a reclamar el recargo

de prestaciones sociales por infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales, siempre que se califica como accidente de trabajo el siniestro sufrido por el trabajador. La posible imprecisión de las reglas a cumplir en la materia genera una alternativa entre protección integral

del accidentado y consideración realista de las posibilidades de la acción preventiva de la em- presa [ver al efecto STSJ Galicia, Social, de 8 de marzo de 2013 (en este número, Reseña de Sentencias)]. MARÍN CORREA glosa, por su parte, una nueva manifestación de como en materia de convenios colectivos de trabajo se respeta el principio de sumisión a los propios actos, de modo que si un convenio colectivo remite a otro tendrá que aceptar las mejoras salariales, pero también las minoraciones, que obren en dicho convenio colectivo.

4. En SENTENCIAS EJEMPLARES trece nuevas resoluciones judiciales dan contenido a esta

Sección; entre ellas, las siguientes:

- Posibilidad de un segundo período de prueba cuando el trabajador contrata una segunda

relación laboral para la misma actividad (STS, 4ª, de 20 de enero de 2014).

- Consideración del requisito de dependencia económica para que se pueda hacer efectivo el derecho de residencia de los familiares (STJUE, de 16 de enero de 2014).

- El Derecho de la UE es riguroso en cuanto al cómputo del número de trabajadores que se

habrá de tener en cuenta para constituir órganos de representación del personal. Y con tal motivo fija en sus justos términos los límites que hay que respetar en cada Estado-miembro, en el efecto directo de las Directivas según se trate –o no– de corregir la situación jurídica en el marco de empresas privadas (STJUE, de 15 de enero de 2014).

392
392
Carta de la Dirección

Carta de la Dirección

Carta de la Dirección
Carta de la Dirección

- El establecimiento y exigencia de tasas judiciales (según L 10/2012, de 20 de noviembre)

aparece al hilo del estudio la conexión entre Comité intercentros y Expedientes de Regulación de Empleo (STS, 4ª, de 25 de noviembre de 2013, votada en Sala General).

- El despido colectivo también puede existir cuando se hayan omitido los trámites formales

establecidos al efecto, con lo que se configura un despido colectivo de hecho; tal sucede cuando se adoptan medidas individuales que superan los umbrales numéricos legalmente establecidos. Hay, al efecto, una rica casuística (STS, 4ª, de 25 de noviembre de 2013).

- La transformación del contrato de trabajo a tiempo completo en uno a tiempo parcial no

puede perjudicar el mantenimiento y en su caso el disfrute del premio de permanencia en el

trabajo (antigüedad) (STS, 4ª, de 19 de noviembre de 2013).

- La excedencia por cuidado de hijo y la negativa a la reincorporación por parte de la

empresa alegando inexistencia de vacante merece y obtiene un tratamiento diferenciado frente a la situación de excedencia voluntaria sin más, situación en la que cabe una disposición sobre la misma por decisión empresarial (STS, 4ª, de 23 de septiembre de 2013).

- Los trabajos que puede prestar un familiar de un trabajador autónomo para sustituir oca-

sionalmente al titular no constituye trabajo por cuenta ajena propiamente dicha (STSJ Murcia,

Social, de 15 de julio de 2013).

5. RESEÑA DE SENTENCIAS amplía el cuadro jurisprudencial anterior con otras resoluciones de especial interés; entre ellas, las siguientes:

- El tiempo en prisión a resultas de una condena penal no puede ser considerado residencia

legal para ciertas situaciones sometidas a la legislación de extranjería [STJUE (dos sentencias),

de 16 de enero de 2014].

- La formalización del Recurso de suplicación sigue generando problemas en cuanto a si se

cumplen o no en el supuesto los requisitos que exige tal remedio procesal (STS, 4ª, de 4 de

octubre de 2013; a ver conjuntamente con STS, 4, de 15 de octubre de 2013, en esta misma

Sección).

- El ámbito temporal del RDL 3/2012 marca un hito en cuanto a las fechas a considerar para

apreciar si hay absentismo laboral; y, en razón del juicio que se emita, cuales son los efectos

derivados de las ausencias al trabajo (STS, 4ª, de 16 de octubre de 2013).

- El Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) no está obligado a responder de los descubiertos que puedan derivar de pactos entre las partes (STS, 4ª, de 16 de octubre de 2013).

- El contrato temporal en fraude de ley conduce a declarar que el término extintivo invocado por la empresa constituye despido; y si este afecta a una trabajadora embarazada, hay que

declarar su nulidad (STS, 4ª, de 31 de octubre de 2013).

- La acumulación de acciones en materia de Seguridad Social está proscrita en términos

generales, pero cabe la excepción si es común la causa de dichas reclamaciones (STS, 4ª, de 5

de noviembre de 2013).

393
393
Carta de la Dirección

Carta de la Dirección

- La L 40/2007 ha venido a precisar y limitar el alcance de los efectos de los días-cuota en

el cálculo de la base reguladora de las pensiones de jubilación y de invalidez (STS, 4ª, de 26 de

noviembre de 2013).

- El sindicato que no ha concurrido a la firma del convenio colectivo no puede pleitear en

razón de una presunta lesión de su derecho de libertad sindical, so pena de que su actuación

procesal sea declarada temeraria (SAN, Social, de 18 de octubre de 2013).

- El despido colectivo que ha cerrado sin acuerdo final el obligado período de consultas

permite que la Autoridad Laboral no dicte resolución identificando a los trabajadores afectados

(SAN, Social, de 28 de octubre de 2013).

- Los límites en la utilización por parte del sindicato en el uso del correo electrónico de la empresa da contenido a la SAN, Social, de 13 de noviembre de 2013, que cumple, por tanto,

una notable función didáctica al estar fundamentadas en distintas sentencias casacionales que,

a su vez, están apoyadas en doctrina constitucional.

- La relación laboral puede existir de hecho con los efectos consiguientes en caso de con-

tratas y responsabilidad solidaria entre las empresas implicadas (STSJ Cataluña, Social, de 25 de

junio de 2013).

- Se califica como deslealtad en el trabajo la apropiación por el trabajador de un bien

olvidado por un cliente; y la restitución exigida por la empresa no subsana la gravedad de tal acción, por lo que el despido será declarado procedente (STSJ.Galicia, Social, de 7 de marzo de

2013).

- La incomparecencia de la empresa en un juicio por despido no implica automáticamente

tenerla por confesa (STSJ Madrid, Social, de 17 de abril de 2013).

6. MONOGRAFÍA DE JURISPRUDENCIA presenta una amplia Guía de Recursos de Casación

para la Unificación de Doctrina, con referencia a las sentencias recaídas entre abril y junio (en

Anexo) así como las propias del mes de julio. La antologista GARCÍA PAREDES logra un panorama muy rico en temas y matices, que resulta fácilmente accesible por obra del ordenado índice de materias que lo acompaña.

7. ACTUALIDAD BIBLIOGRÁFICA se ocupa del libro de los profesores DELGADO FERNÁNDEZ y

ORTEGA PÉREZ sobre un tema tan candente como es el de Políticas activas de empleo. El grave

problema social se mira desde una experiencia autonómica concreta, en el caso Andalucía. Es una aportación de un amplio número de investigadores. De ahí su interés real.

8. ACTUALIDAD NORMATIVA, bajo el título de Ayudas extraordinarias a trabajadores afec-

tados por reestructuración de su empresa, compendia el RD 908/2013, de 22 de noviembre. Entre los puntos destacados se hace mención a que el requisito que se exige para ser beneficiario

de una antigüedad mínima de dos años al servicio de la empresa o grupo de empresas, privilegia

a los trabajadores a tiempo parcial y a los fijos discontinuos pues se computa el tiempo trans-

currido desde la fecha de ingreso hasta la fecha de cese, sin atender a las limitaciones de la realidad de su prestación. Muy pronto se recogerá en la sección la síntesis de las dos últimas

disposiciones laborales que han aparecido en el BOE; a saber: RDL 3/2014, de 28 de febrero, de medidas urgentes para el fomento del empleo y la contratación indefinida; y, también la L

394
394
Carta de la Dirección

Carta de la Dirección

Carta de la Dirección
Carta de la Dirección

1/2014, de 28 de febrero, sobre protección de trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes.

9. En fin, entre las actualizaciones que irán completando el acervo jurisprudencial de AL, se hace presente que en próximas fechas se recogerá el contenido del Auto del TC sobre la cons- titucionalidad de dos aspectos de la reforma laboral que están incluidos en el RDL 3/2012, de 10 de febrero, de Medidas urgentes para la reforma del mercado laboral; así como la cuestión de inconstitucionalidad que ha promovido el TSJ del País Vasco en cuanto al período de prue- ba en el contrato de apoyo a los emprendedores (Auto de 21 de enero de 2014, Sala de lo Social de dicho Tribunal).

Con el saludo cordial de siempre,

Efrén Borrajo

Director de A.L.

395
395

Estudios

Estudios E studios Concepto de profesión habitual a efectos de la declaración de incapacidad permanente, con

Estudios

Concepto de profesión habitual a efectos de la declaración de incapacidad permanente, con especial aplicación al empleo juvenil

José Fernando Lousada Arochena Magistrado especialista del Orden Social. Tribunal Superior de Justicia de Galicia

del Orden Social. Tribunal Superior de Justicia de Galicia La profesión habitual es un elemento esencial

La profesión habitual es un elemento esencial para la calificación de los grados de incapacidad permanente total o parcial. Sin embargo, su definición legal apenas aborda los problemas que se plantean. Esas carencias se han cubierto con una jurisprudencia muy razonable –a cuyo análisis se dedica la mayor parte del estudio-. Hay, con todo, importantes disfunciones aplicativas en especial en relación con el empleo juvenil, y todavía más en un entorno de elevado desempleo

SUMARIO

I. LA TRASCENDENCIA DE LA PROFESIÓN HABITUAL EN EL RÉGIMEN JU- RÍDICO DE LA INCAPACIDAD PERMANENTE.

II. EL CONCEPTO DE PROFESIÓN A LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE.

1. La remisión a los conceptos de la legislación laboral.

2. La remisión a la clasificación nacional de ocupaciones.

3. La construcción de un concepto específico de profesión.

4. Posicionamientos jurisprudenciales acerca de la determinación de la incapacidad permanente.

5. En especial, la problemática de la segunda actividad.

6. Recapitulación y conclusiones en la defensa de los posicionamientos jurisprudenciales.

III. UNA PROBLEMÁTICA COMPLEMENTARIA: EL RÉGIMEN DE INCOMPATI- BILIDADES DE LA INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL PARA LA PRO- FESIÓN HABITUAL.

1. Antes de la Ley 27/2011, de 1 de agosto.

2. Después de la Ley 27/2011, de 1 de agosto.

IV. LOS PARÁMETROS TEMPORALES UTILIZADOS PARA VERIFICAR LA HA- BITUALIDAD.

1. Supuesto de accidente, sea o no de trabajo.

2. Supuesto de enfermedad, sea común o profesional.

V. LA PROFESIÓN HABITUAL DE ALCALDE O CONCEJAL A LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE Y DEL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES.

VI. ALGUNAS VALORACIONES CRÍTICAS SOBRE EL RÉGIMEN LEGAL, Y, EN PARTICULAR, EN RELACIÓN CON SU APLICACIÓN AL EMPLEO JUVENIL.

396
396

ACTUALIDAD LABORAL N.º 4 abril 2014

José Fernando Lousada Arochena

José Fernando Lousada Arochena

José Fernando Lousada Arochena
José Fernando Lousada Arochena

I. LA TRASCENDENCIA DE LA PROFESIÓN HABITUAL EN EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA INCA- PACIDAD PERMANENTE

La profesión habitual es un elemento esencial para la calificación de los grados de incapa- cidad permanente total o parcial, que lo son, precisamente, para la profesión habitual entendida esta, según el art. 137.2 de la LGSS, «en caso de accidente, sea o no de trabajo, (como) la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo», mientras que, «en caso de enfermedad común o profesional, (es) aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fun- damental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que regla- mentariamente se determine» (según el art. 11.2 de la OM de 15-4-1969, los 12 meses antes de la IT de la cual deriva la IP).

Tan esencial a los efectos de la calificación de los grados de incapacidad permanente total

o parcial es la profesión habitual que las dolencias de una persona la pueden incapacitar en

grado total para una profesión, en grado parcial para otra y no incapacitarla para una tercera. Incluso en los inusuales casos en los que se consigue objetivar la incidencia incapacitante de unas dolencias –el caso más típico es la valoración de los defectos de visión utilizando las tablas de WIECKER–, esa pretendida objetividad puede variar según cuál sea la profesión habitual –de ahí que, siguiendo con el ejemplo de los defectos de visión, si esa profesión exige perfecta visión binocular, ello obligaría a flexibilizar las tablas de WIECKER–.

No se agota ahí la trascendencia del concepto pues es asimismo determinante, ya reconocida

la prestación de incapacidad permanente total para una profesión habitual, para verificar si una

eventual nueva ocupación es la misma o distinta profesión habitual a efectos de compatibilidad. Al respecto, se establece que, «en caso de incapacidad permanente total para la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquella estaba encuadrada, la pensión

vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total» –art. 141.1 de la LGSS–.

Con carácter previo a analizar esas normas, es necesario precisar que la L 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, dio una redacción diferente al art. 137 de la LGSS, según la cual –respecto al ap. 2 que ahora nos interesa– «la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca», agregando que, «a efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta

la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que

ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de pro- ducirse el hecho causante de la incapacidad permanente». Pero la vigencia del nuevo art. 137 de la LGSS –incluyendo la de su ap. 2– quedó deferida a la aprobación de un reglamento que

ni se aprobó en el plazo establecido ni parece que vaya a aprobarse en un corto o medio plazo

–corriendo el riesgo de convertirse en una ley fantasma, es decir, en una ley aparentemente vigente pero que nunca entrará en vigor–. Aunque esa falta de vigencia nos conduce a no utilizar

la nueva redacción legal como la base de nuestra exposición, tampoco la podemos desconocer

porque –como se verá– ha sido usada en algunas ocasiones para intentar resolver algunos

problemas interpretativos.

397
397

Estudios

Concepto de profesión habitual a efectos de la declaración de incapacidad permanente,
Concepto de profesión habitual a efectos de la declaración de incapacidad permanente,
Concepto de profesión habitual a efectos de la declaración de incapacidad permanente,

Concepto de profesión habitual a efectos de la declaración de incapacidad permanente,

II. EL CONCEPTO DE PROFESIÓN A LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE

¿Cuáles son las profesiones a considerar y cómo se concretan sus tareas fundamentales? Aquí surge el gran problema que el art. 137.2 de la LGSS no resuelve, pues, aunque aparente- mente se dirige a definir lo que es la «profesión habitual», solo define lo que es «habitual», pero no lo que es «profesión», acaso al entender que ese concepto es obvio o que ya está resuelto en otro orden normativo que, sin embargo, no se nos dice cuál es. Tal laguna ha generado opiniones diversas que, o bien han buscado el concepto en otros órdenes normativos, y sin- gularmente en la legislación laboral, aunque no faltan otras propuestas muy sugerentes, o bien han construido un concepto específico a los efectos de incapacidad permanente.

1. La remisión a los conceptos de la legislación laboral

La búsqueda del concepto de profesión habitual a los efectos de determinación de la inca- pacidad permanente en otros órdenes normativos se ha dirigido intuitivamente hacia la legisla- ción laboral y, en concreto, al art. 22 del ET, sobre «sistema de clasificación profesional», que, «mediante la negociación colectiva o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los represen- tantes de los trabajadores», se establecerá «por medio de grupos profesionales», definido como «el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y podrá incluir distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o respon- sabilidades asignadas al trabajador».

A partir de la existencia de un sistema de clasificación profesional establecido en la nego- ciación colectiva o en el acuerdo colectivo, «por acuerdo entre el trabajador y el empresario se asignará al trabajador un grupo profesional y se establecerá como contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo la realización de todas las funciones correspondientes al grupo profesional asignado o solamente de alguna de ellas». Se admite, además, un posible pacto de polivalencia funcional, o realización de funciones propias de más de un grupo profe- sional, en cuyo caso «la equiparación se realizará en virtud de las funciones que se desempeñen durante mayor tiempo» –siguiendo un criterio de prevalencia–.

Tomando en consideración la redacción actual del art. 22 del ET –que se ha reproducido–,

o sus redacciones anteriores –el art. 22 ha sido reformado en 1994 y en 2012–, se ha equi-

parado profesión con categoría profesional o con grupo profesional. La equiparación de la

profesión con la categoría profesional ha sido la más utilizada tradicionalmente, y se apoyaba en los sistemas de clasificación profesional de reglamentaciones de trabajo y ordenanzas labo- rales de la época pre-democrática, que, al ser normas emanadas del Poder Público, tendían a una homogenización que facilitaba acudir a ellas a los efectos de determinar el contenido general

a valorar en la calificación de la invalidez.

Más modernamente, la equiparación ha tendido a ser con el grupo profesional. De un lado, porque las reformas del art. 22 del ET acaecidas en 1994 y en 2012 han ido progresivamente desplazando el protagonismo desde la categoría hacia el grupo, al extremo de que en la redac- ción vigente del art. 22 ya no se alude a la categoría profesional –aunque dudamos desaparezca de la negociación colectiva (1)–. Y de otro lado, porque la redacción que la L 24/1997, de 15

de otro lado, porque la redacción que la L 24/1997, de 15 (1) Porque, aunque el

(1)

Porque, aunque el art. 22 del ET no contempla las categorías profesionales, y el art. 39 del ET en consonancia las elimina como límites para la movilidad funcional, a nuestro juicio nada les impide a los negociadores colectivos establecerlas a otros efectos –

398
398

ACTUALIDAD LABORAL N.º 4 abril 2014

José Fernando Lousada Arochena

José Fernando Lousada Arochena

José Fernando Lousada Arochena
José Fernando Lousada Arochena

de julio, ha dado al art. 137 de la LGSS –que, recordemos, no ha entrado en vigor al no existir desarrollo reglamentario– contempla «la profesión que ejercía el interesado o el grupo profe- sional en que aquella estaba encuadrada».

En todo caso, la remisión al concepto de la legislación laboral presenta importantes incon- venientes. En primer lugar, porque en el art. 22 del ET no se define la profesión, sino que se establece la adscripción del trabajador a través del contrato de trabajo a un sistema de clasifi- cación profesional que antes contemplaba categorías y grupos profesionales, y ahora contempla solo grupos profesionales, sin que en estos claramente se acoja –como antes tampoco– la idea de profesión, pues, en cuanto se definen en relación a «tareas, funciones, especialidades pro- fesionales o responsabilidades asignadas al trabajador», solamente las «especialidades profe- sionales» remiten con certeza a la idea de profesión.

En segundo lugar, porque a estos inconvenientes teóricos se unen otros inconvenientes prácticos de no menor trascendencia al acudir a los sistemas laborales de clasificación profe- sional. A veces no es aplicable ningún convenio colectivo o no siempre es claro el convenio colectivo aplicable, lo que generaría problemas atípicos en un juicio de invalidez. Incluso cuando se conozca el convenio colectivo aplicable, la definición de los grupos profesionales suele ser muy amplia –a veces excesivamente amplia dificultando, e incluso imposibilitando, el acceso a la prestación (2)–, aparte que unos mismos requerimientos profesionales se pueden encuadrar en distintas categorías o grupos profesionales según el convenio colectivo (3).

En tercer lugar, porque a los problemas teóricos y prácticos que conlleva el acudir a los sistemas laborales de clasificación profesional a los efectos de determinar si hay incapacidad permanente y, en su caso, su grado, se une otro hándicap adicional a los efectos de determinar, una vez declarada la incapacidad permanente total, cuáles sean las profesiones no afectadas de incompatibilidad, pues, dada la amplitud con la que habitualmente se definen los grupos pro- fesionales en la negociación colectiva, se corre el riesgo de limitar en exceso el derecho al trabajo de la persona inválida, impidiendo –sino cercenando– una deseable reincorporación al mundo laboral para facilitar la integración de discapaces.

En cuarto lugar, porque cuando se trata de trabajadores autónomos no hay ningún sistema de clasificación profesional al cual remitirse, lo cual conduce a la aparición de «profesiones»

(2)

por ejemplo, los organizativos o los retributivos– siempre que sean inocuas a los efectos de la movilidad funcional. Una opinión que se ratifica –al extremo de ser una interpretación auténtica– cuando, en el art. 40.3 bis del ET, en la redacción dada por la L 3/2011, de 6 de julio, se alude a las categorías profesionales a los efectos de los derechos de los trabajadores víctimas de terrorismo. Más ampliamente, me remito al libro que escribí con Jaime CABEZA PEREIRO, «Derecho del Trabajo y crisis económica (Premio Rafael Martínez Emperador 2012)», CGPJ, Madrid, 2013, págs. 134 y 135. Véanse, en este sentido, las críticas de Albert SORIGUERA SERRA, que las ejemplifica con «el Convenio de Industrias Químicas cuyo Grupo Profesional 3 recoge tareas tan distintas como albañilería, electricidad, carpintería, archivo, registro cálculo facturación,

etc., en que parece claro que cada actividad que recoge es una profesión distinta, pues el albañil en principio tiene una aptitud, cualificación y titulación distinta que el electricista. En este caso concreto parece correcto decir que cada una de estas actividades distintas es una profesión habitual distinta, pero en otros casos no será así, pues podrá contener categorías profesionales dife- rentes, o distintas funciones o especialidades profesionales. En definitiva, que las partes legitimadas para acordar Convenios Colectivos, en cada grupo pueden poner poco menos lo que les dé la gana», «Profesión habitual, distinta, equivalente, o segunda

e

invalidez permanente total: ¿el hombre-orquesta o el Santo Grial?», Aranzadi Social, núm. 2, 2010, BIB 2010/662.

(3)

Generando desigualdades difíciles de justificar en la medida en que la profesión de un trabajador podría estar encuadrada en una

u

otra categoría profesional o en uno u otro grupo profesional según el convenio colectivo aplicable, y los contenidos de esas

categorías o grupos podrían determinar soluciones diferentes en cuanto a su declaración como capaz, inválido parcial o inválido total. Se ha dicho, en este sentido, que acudir a las categorías y grupos profesionales tenía sentido en el régimen laboral franquista en la medida en que, al establecerse en normas heterónomas –las reglamentaciones de trabajo y las ordenanzas laborales–, existía una cierta unidad de criterios, pero no vale para un sistema democrático de relaciones laborales. Véase esta atinada crítica en Sentencias del TSJ/Cantabria y del TSJ/Castilla y León cuyo ponente es Rafael Antonio LÓPEZ PARADA.

399
399
en Sentencias del TSJ/Cantabria y del TSJ/Castil la y León cuyo ponente es Rafael Antonio L

Estudios

Concepto de profesión habitual a efectos de la declaración de incapacidad permanente,
Concepto de profesión habitual a efectos de la declaración de incapacidad permanente,
Concepto de profesión habitual a efectos de la declaración de incapacidad permanente,

Concepto de profesión habitual a efectos de la declaración de incapacidad permanente,

realmente curiosas, por más que los operadores/as jurídicos ya nos hayamos acostumbrados

a su existencia, como es el caso del «autónomo/a bar», que se multiplica según el negocio –

restaurante, tienda, kiosco, comercio al por menor…–, abarca a veces varios negocios –como bar/restaurante, o bar/tienda–, e incluso con alusiones geográficas –como es el caso del «au- tónomo bar/tienda en rural»–, sin que sea siempre fácil determinar, a partir de esas «profesio- nes», cuáles sean sus tareas fundamentales, o identificar en donde están las diferencias.

Y, en quinto lugar, porque en determinadas ocasiones la afiliación al Sistema de la Seguridad Social no se justifica desde una perspectiva profesional, sino en virtud de una asimilación nor- mativa, en cuyo caso no es fácil determinar de qué profesión estamos hablando. El caso más típico es el de «los miembros de las Corporaciones Locales y los miembros de las Juntas Ge- nerales de los Territorios Históricos Forales, Cabildos Insulares Canarios y Consejos Insulares Baleares que desempeñen sus cargos con dedicación exclusiva o parcial», en los términos es- tablecidos en el art. 97.2.j) de la LGSS y en los arts. 74 y 75 de la L 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

Una solución a algunos de los anteriores problemas –a los tres primeros, los dos últimos se

mantendrían–, sería «que convencionalmente se incluyan las profesiones dentro del sistema clasificatorio, y ello con independencia de que el mismo se conforme por grupos, categorías,

o grupos a su vez compuestos por categorías» (4). Pero, siendo una solución teóricamente

impecable, me parece utópica, tanto porque es labor imposible convencer a todos los nego- ciadores colectivos de que lo hagan –y en un sistema democrático de relaciones laborales nunca se les podría imponer–, como porque –y esto es si cabe es aún más impeditivo– no es función

de la negociación colectiva concretar normas de protección social.

2. La remisión a la clasificación nacional de ocupaciones

Después de constatar las dificultades de acudir a la legislación laboral, alguna autorizada doctrina judicial (5) propone acudir a la Clasificación Nacional de Ocupaciones, la vigente de 2011 (CNO-11) aprobada por RD 1591/2010, de 26 de noviembre. Tampoco se descarta la utilización de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas, la vigente de 2009 (CNAE-09), aprobada por RD 475/2007, de 13 de abril. En apoyo de esta solución se cita la Orden TAS/2926/2002, de 19 de noviembre, que obliga a incluir las referencias CNO –res- pecto a la ocupación del trabajador– y CNAE –respecto a la actividad de la empresa– en los partes de accidente de trabajo.

Presenta esta solución importantes ventajas prácticas. En primer lugar, la CNO-11, que su- pone la adaptación nacional de la Clasificación Internacional Uniforme de Ocupaciones de 2008 (CIUO-08), se caracteriza por una tendencia a la exhaustividad sin referirse solamente a los trabajadores por cuenta ajena. En segundo lugar, la CNO-11 es una garantía de actualización, suponiendo en concreto la revisión de la anterior CNO-94, a su vez adaptación nacional de la CIUO-88. Y, en tercer lugar, se acompaña de unas Notas Explicativas que mantiene constante- mente actualizadas el Instituto Nacional de Estadística, donde se especifican los contenidos generales de todas las ocupaciones contempladas en la CNO-11.

de todas las ocupaciones contempladas en la CNO-11. (4) La defiende Gemma F ABREGAT M ONFORT

(4)

La defiende Gemma FABREGAT MONFORT en «La profesión habitual como determinante de la incapacidad permanente total», Aranzadi Social, núm. 7, 2005, BIB 2005/1340. Que se concreta en numerosas sentencias –muy razonadas– del TSJ/Cantabria y del TSJ/Castilla y León cuyo ponente es Rafael Antonio LÓPEZ PARADA. Por todas, véase la STSJ/Castilla y León de 10-1-2007, comentada por Pilar RIVAS VALLEJO, «La profesión habitual a efectos de incapacidad permanente, un concepto al margen de la realidad del mercado de trabajo», Aranzadi Social, núm. 17, 2007, BIB 2007/665.

(5)

400
400

ACTUALIDAD LABORAL N.º 4 abril 2014

José Fernando Lousada Arochena

José Fernando Lousada Arochena

José Fernando Lousada Arochena
José Fernando Lousada Arochena

Sin embargo, esta solución también tiene inconvenientes. El más importante es que, según

el art. 2 del RD 1591/2010, «la CNO-11 es un sistema de codificación que tiene por objeto el

tratamiento de la información sobre ocupaciones de manera uniforme a efectos estadísticos».

O

sea, la CNO-11 no se construye sobre aspectos relevantes a efectos de invalidez. Por ejemplo,

el

epígrafe «pescadores de aguas costeras y aguas dulces» incluye ocupaciones con requeri-

mientos físicos y psíquicos tan diversos como son «patrones de pesca de litoral», «pescadores de bajura, costa o litoral», «mariscadores recolectores», «recolectores pescadores de

mejillones», «recolectores de percebes», o «pescadores de agua dulce».

Además, el art. 22 del ET admite la posibilidad de los pactos de polivalencia funcional, o realización de funciones propias de más de un grupo profesional, con lo cual, si esto es así en

relación con los grupos profesionales, también lo puede ser en relación con las ocupaciones de las clasificaciones oficiales. Es decir, las funciones asignadas a un trabajador no tienen por qué remitirse a una sola de las ocupaciones de la clasificación oficial, y, aunque la clasificación se puede hacer sobre un criterio de prevalencia –que es el que, a sus efectos, se establece en

el propio art. 22 del ET–, precisamente las funciones no prevalentes pueden ser decisivas a los

efectos de incapacidad permanente.

3. La construcción de un concepto específico de profesión

Una explicación al hecho de que el art. 137.2 de la LGSS no defina el concepto de profesión,

ni se remita a otro orden normativo, es porque lo entiende obvio y, a la vez, específico de la

regulación de la prestación de incapacidad permanente. Si aceptamos esas premisas, el conte- nido más obvio que se nos puede ocurrir de una profesión dentro del contexto de una prestación de incapacidad permanente nos conduce necesariamente a aquello en lo que se está trabajando, pues sin necesidad de mucha complicación argumental si algo justifica una incapacidad per- manente –incluso desde la óptica de quien sea del todo lego en Derecho– es la imposibilidad de trabajar en aquello en lo que se está trabajando.

Que el concepto de profesión habitual a los efectos del art. 137 de la LGSS sea específico de la regulación de la prestación de incapacidad permanente, no quiere sin embargo decir que,

a la hora de determinar las tareas fundamentales de aquello en lo que se está trabajando, el

órgano judicial no pueda acudir a las categorías o los grupos profesionales, a las clasificaciones oficiales de ocupaciones o actividades económicas, o a otros conceptos utilizados en otros

órdenes normativos diferentes a la legislación sobre la Seguridad Social. Lo que quiere decir es que, sin perjuicio de utilizar eses conceptos en la labor aplicativa, la profesión habitual a los efectos del art. 137 de la LGSS no se identifica con ninguno de ellos.

Trabajar en aquello en lo que se está trabajando admite dos significados diferentes. Uno es

el real, es decir las concretas funciones rutinarias asignadas a un trabajador. Pero esto plantea

varios problemas. Obliga a elaborar, para cada puesto de trabajo, un profesiograma con su denominación, descripción profesional, técnica y orgánica, y características especiales. Genera situaciones de aparente desigualdad entre trabajadores que, aunque con distintas funciones rutinarias, ostentan la misma categoría y grupo profesional. Y tropieza con el fin de la prestación de incapacidad permanente, que no es compensar por la pérdida del puesto de trabajo, sino por la disminución de la capacidad para el desempeño de una profesión.

Otro significado diferente –y, a nuestro juicio, más correcto– de aquello en lo que se está trabajando es el significado potencial, es decir, atender a las funciones que el trabajador puede

401
401
lo que se está trabajando es el significado potencial, es decir, atender a las funciones que

Estudios

Concepto de profesión habitual a efectos de la declaración de incapacidad permanente,
Concepto de profesión habitual a efectos de la declaración de incapacidad permanente,
Concepto de profesión habitual a efectos de la declaración de incapacidad permanente,

Concepto de profesión habitual a efectos de la declaración de incapacidad permanente,

a efectos de la declaración de incapacidad permanente, asumir dentro de sus competencias profesionale s y

asumir dentro de sus competencias profesionales y estaría obligado a asumir si la empresa se lo ordena, las cuales no suelen ser correlativas con las concretas funciones rutinarias que se le hayan asignado porque los contenidos de las profesiones suelen ser más amplios que los de los puestos de trabajo, y porque entre las tareas de un trabajo puede haber algunas –bien asumidas voluntariamente por el trabajador o bien permitidas benévolamente por la empresa– que no se corresponden con el contenido de la profesión habitual.

Si acogemos el significado potencial de aquello en lo que se está trabajando, o, dicho en unos términos más jurídicos, si atendemos a las posibilidades de movilidad funcional ordinaria según el art. 39 del ET, se desvanecen los inconvenientes antes expuestos del significado real de aquello en lo que se está trabajando, pues la confección de un profesiograma no es tan necesario –aunque pueda ser conveniente–, la posibilidad de desigualdades injustas se torna en imposible de apreciar, y, lo que es más relevante, el trabajador puede acceder a una pres- tación de incapacidad permanente considerando aquello a lo que la empresa le puede obligar contractualmente atendiendo a las tareas propias de su profesión.

No se trata –y conviene tenerlo en cuenta– de que, al utilizar la posibilidad de movilidad funcional ordinaria definida en el art. 39 del ET, hagamos un viaje de vuelta al art. 22 del ET en la medida en que el art. 39 del ET, al permitir la movilidad funcional ordinaria –aparte otros límites derivados de la dignidad del trabajador y las titulaciones profesionales y académicas del trabajador– dentro de los grupos profesionales –e incluso en los inferiores desde la reforma de 2012–, nos acaba remitiendo al art. 22 del ET con sus inconvenientes –no contempla la pro- fesión, hay dificultades aplicativas, restringe la compatibilidad, no contempla a los autónomos, ni las asimilaciones legales–.

De lo que se trata cuando se atiende al concepto potencial y a la movilidad funcional ordinaria es de que, a los efectos de la valoración de la incapacidad permanente de un trabajador, se consideren aquellas otras tareas diferentes a las suyas ordinarias y más exigentes física o psí- quicamente que le puede imponer el empresario en aplicación de la movilidad funcional ordinaria. Por lo tanto, esa matización no justifica que, si las tareas distintas a las suyas rutinarias son menos exigentes, la valoración de la incapacidad deba hacerse sobre la categoría profesional

o sobre el grupo profesional, pues el empresario, dicho como norma general, no está obligado

a recolocar al trabajador en esas tareas menos exigentes.

Si bien existen excepciones a esa norma general en la normativa sobre prevención de riesgos laborales o sobre integración laboral de personas discapaces, o en determinadas profesiones con segunda actividad, cuando se obliga a las empresas a acomodar el trabajo o a recolocar al trabajador –véase, como ejemplo más destacado, el art. 25.1 de la LPRL–, e incluso si lo asume benévolamente el empresario, considerarlos para reducir las posibilidades de acceso a una incapacidad permanente es tanto como vaciar la finalidad tuitiva que esas normas tienen, lo que es si cabe aún más rechazable cuando esas normas tutelan derechos fundamentales –por ejem- plo, de las personas discapaces–.

El sentido tuitivo del trabajador que rezuma el concepto asumido de profesión a los efectos del art. 137 de la LGSS determina que, en el supuesto de que las concretas funciones rutinarias asignadas a un trabajador excedan de los contenidos propios de su profesión, bien porque así se ha pactado en el contrato de trabajo –polivalencia funcional– o bien porque las asume vo- luntariamente el trabajador en beneficio de la empresa, y consistan en tareas más requirentes física o psíquicamente que las propias de su profesión habitual –a diferencia de los casos tratados

402
402

ACTUALIDAD LABORAL N.º 4 abril 2014

José Fernando Lousada Arochena

José Fernando Lousada Arochena

José Fernando Lousada Arochena
José Fernando Lousada Arochena

en el párrafo anterior donde se trataba de tareas menos requirentes–, debamos atender, por excepción, a las concretas funciones rutinarias asignadas al trabajador.

Recapitulando, el concepto de profesión habitual a los efectos del art. 137 de la LGSS es un concepto autónomo distinto a categorías y grupos profesionales, a clasificaciones oficiales, o a otros conceptos utilizados en órdenes normativos diferentes al de la Seguridad Social, y que, sin perjuicio de utilizar algunos de esos conceptos para llenarlo en algún caso concreto, se acomoda a las peculiaridades de una relación como la laboral caracterizada por la desigualdad de las partes y se identifica, con carácter general, con las tareas exigibles en caso de aplicación de la movilidad funcional ordinaria, con la excepción de si son más exigentes física o psíquica- mente las concretas tareas rutinarias del puesto de trabajo (6).

4. Posicionamientos jurisprudenciales acerca de la determinación de la incapacidad per- manente

La simplicidad de la equiparación entre profesión y concretas funciones rutinarias asignadas al trabajador probablemente explica que las primeras resoluciones judiciales sobre la materia emanadas del Tribunal Central de Trabajo hayan optado, precisamente, por definir la profesión como «el conjunto de cometidos del puesto de trabajo desempeñado por el trabajador» –SSTCT de 5 y 24-5-1975, entre otras muchas–. Muy pronto, el Tribunal Central de Trabajo comenzó a utilizar las detalladas y tendencialmente uniformes descripciones de las tareas de las categorías profesionales contenidas en las entonces todavía vigentes reglamentaciones de trabajo y orde- nanzas laborales de la época pre-democrática, en una doctrina judicial que se considera imperante hasta la STS 15/1989, de 17 de enero. Por ejemplo, la STCT de 20-9-1982 –como las SSTCT de 1-3-1977, de 15-4-1977, o de 6-2-1986, entre otras muchas– considera las tareas «que para su oficio fijan las reglamentaciones o convenios». Un ejemplo de tal posicionamiento judicial en la jurisprudencia del Tribunal Supremo lo encontramos en su Sentencia de 14-4-1987, donde se acude, para conceder una incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual de oficial primera albañil de la construcción, a la descripción de las tareas que, respecto a esa categoría profesional, se contenían en la Ordenanza Laboral de la Construcción, aprobada por la Orden de 28 de agosto de 1970.

Pueden entenderse estas decisiones judiciales como una evolución desde el más estricto puesto de trabajo hacia la más amplia categoría profesional (7). Aunque también pueden en- tenderse, no tanto como una ampliación conscientemente asumida del concepto teórico de profesión, sino como una solución práctica que permitía llenar el contenido funcional del puesto de trabajo con las detalladas y tendencialmente uniformes descripciones de las tareas de las categorías profesionales contenidas en la entonces todavía vigente normativa sectorial heteró- noma. Una solución práctica que empieza a perder utilidad cuando la normativa sectorial heterónoma progresivamente se sustituye por unos convenios colectivos autónomos caracte- rizados por su dispersión en diferentes ámbitos de negociación –y no solo sectorial estatal–,

(6)

Así las cosas, y con la precisión de que no es sumatorio de dos términos iguales, pues las peculiaridades de la relación laboral conducen, con carácter general, al significado potencial de la profesión habitual y a las posibilidades de movilidad funcional ordinaria, y solo excepcionalmente se utilizará, en beneficio del trabajador, el puesto de trabajo si supera las tareas propias de la profesión habitual, aceptamos la conclusión, formulada en términos de fórmula matemática, de Albert SORIGUERA SERRA –expuesta en la obra antes citada– según la cual Profesión habitual = Puesto de trabajo + Movilidad funcional. En este sentido, véase Remedios ROQUETA BUJ, «La incapacidad permanente», CES, Madrid, 2000, pág. 35, y Juan Carlos ÁLVAREZ CORTÉS / Nieves RICO BUENO, «La profesión habitual de alcalde a efectos de determinar la pensión de incapacidad permanente total», Revista Temas Laborales, núm. 117, 2012, págs. 214 y 215.

(7)

403
403
la pensión de incapacidad permanente total», Revista Temas Laborales, núm. 117, 2012, pá gs. 214 y

Estudios

Concepto de profesión habitual a efectos de la declaración de incapacidad permanente,
Concepto de profesión habitual a efectos de la declaración de incapacidad permanente,
Concepto de profesión habitual a efectos de la declaración de incapacidad permanente,

Concepto de profesión habitual a efectos de la declaración de incapacidad permanente,

de ahí las no siempre detalladas y menos aún tendencialmente uniformes definiciones de las categorías profesionales en las regulaciones contenidas en los convenios colectivos. Si esto así lo entendemos, no se habría producido una fluctuación jurisprudencial tan profunda como la que a veces se ha afirmado, sino que, simplemente, se ha utilizado una solución práctica sin pretender cambiar la teoría, y, si esta hipótesis es cierta, asimismo se entiende que, periclitada la normativa sectorial heterónoma y dada la escasa utilidad de la normativa autónoma, la doctrina judicial comience a acudir a otra solución diferente.

Así las cosas, la citada STS 15/1989 afirma que «la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor especifica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica… o de pertenencia a un grupo profesional –art. 39 del ET–». Por estos razonamientos, se concede una incapacidad permanente total a un oficial 1ª fundidor de profesión metalúrgico cuya función era «manejar cuadros eléctricos apretando botones y ayudar a subir aditivos para hacer moldes».

Hay quien ha interpretado que la STS 15/1989 supone una ampliación de la doctrina judicial previa que remitía a la categoría profesional, pues, a través del art. 39 del ET, entraría el más amplio concepto de grupo profesional (8). Pero, a nuestro juicio, no es eso lo que dice la STS 15/1989, sino que, al afirmar que «la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor especifica que se realice en un determinado puesto de trabajo», está admitiendo que existe una importante coincidencia, aunque no total, con el puesto de trabajo, y esa ausencia de coincidencia se cubre con la movilidad funcional. O sea, se acoge en sustancia que Profesión habitual = Puesto de trabajo + Movilidad funcional.

Sin embargo, la (a nuestro juicio equivocada) idea de que la STS 15/1989 supuso una am- pliación respecto a la equiparación entre profesión y categoría profesional, unido a la redacción dada al art. 137 de la LGSS por la L 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, dio pie a alguna doctrina judicial a utilizar el grupo profesional. Pero las SSTS de 12-2-2003 (RCUD 861/2002), y de 28-2-2005 (RCUD 1591/2004), han rechazado esa interpretación extensiva y, en consecuencia, han rechazado la aplicación de esa redacción del art. 137 de la LGSS, recordando que, como no se ha dictado el exigido desarrollo reglamentario, esa redacción no está en vigor.

Detengámonos en el análisis de las sentencias dictadas en unificación de doctrina. La STS de 12-2-2003 (RCUD 861/2002) considera que un conductor, que lo era de camiones, a quien se le retira el permiso de conducir de las clases C y D, se encuentra incapacitado para su profesión aunque no se le haya retirado el permiso de conducir de la clase B, porque esa privación «supone para un profesional cualificado para conducir vehículos de gran tonelaje y dedicado habitualmente a ello, la imposibilidad de llevar a cabo las tareas más importantes o fundamentales de dicha profesión, restando solo capacidad para trabajos que, desde ese prisma profesional, habrían de calificarse como de menores o residuales».

habrían de calificarse como de menores o residuales». (8) Véase Remedios R OQUETA B UJ ,

(8) Véase Remedios ROQUETA BUJ, «La incapacidad…», obra citada, pág. 35. También Juan Carlos ÁLVAREZ CORTÉS / Nieves RICO BUENO, para quienes se trata de una «Sentencia desde luego muy desafortunada, ya que sobredimensiona el concepto de profesión habitual porque para la calificación de la incapacidad permanente exige que no solo sean tenidas en cuenta las funciones corres- pondientes a la categoría profesional del presunto incapaz, sino también aquellas que le sean exigibles dentro de la movilidad funcional ordinaria (art. 39 ET)», «La profesión…», obra citada, pág. 215.

404
404

ACTUALIDAD LABORAL N.º 4 abril 2014

José Fernando Lousada Arochena

José Fernando Lousada Arochena

José Fernando Lousada Arochena
José Fernando Lousada Arochena

Y la STS de 28-2-2005 (RCUD 1591/2004) argumenta lo siguiente: «El concepto del grupo se halla en el artículo 22.2 del ET y no ha tenido acceso a las normas de Seguridad Social… (según el cual) el grupo puede incluir diversas categorías y distintas funciones. En definitiva el grupo puede incluir diversas profesiones. Distinción que se hace patente en el Convenio de Industrias Químicas, aplicable al trabajador en el supuesto que hoy resolvemos. En el grupo profesional 3, en el que estaba encuadrado el trabajador, como operario de fábrica, se incluyen tareas tan distantes como las propias de albañilería, electricidad, carpintería, archivo, registro cálculo facturación, operadora de télex, conductores o grabación en maquinas de recogida de datos, o mecanografía. Estimar que el concepto de profesión habitual equivale a grupo profe- sional, a los efectos de la declaración de incapacidad, conduciría al absurdo de denegar la prestación a quién no quedando capacitado para una tarea propia de profesión que requiere una formación específica, pudiera seguir siendo apto para cumplir las necesidades ergonómicas de una actividad por completo diferente de la suya y para la que no tuviera la formación profe- sional necesaria. Tesis que hemos de rechazar, sin que ello quiera decir que efectuemos una identificación entre profesión habitual con la aptitud para un preciso y determinado puesto de trabajo». Se le reconoce así una incapacidad total.

Nos conduce todo ello a la necesidad de una lectura conjunta de las SSTS 15/1989, de 17 de enero, de 12-2-2003 (RCUD 861/2002), y de 28-2-2005 (RCUD 1591/2004), que sería como sigue: se estará a las concretas funciones rutinarias asignadas al trabajador sin que se puedan tomar en consideración otras que no sean tareas fundamentales –STS de 12-2-2003 (RCUD 861/2002)–, y sin que se puedan tomar en consideración otras con menos o distintos requerimientos aún incluidas dentro de su grupo profesional –STS de 28-2-2005 (RCUD 1591/2004)–, pero sí otras con más requerimientos que le puedan ser exigidas al trabajador dentro del juego de la movilidad funcional ordinaria –STS 15/1989, de 17 de enero–.

5. En especial, la problemática de la segunda actividad

Los supuestos de segunda actividad, tan frecuente en algunas profesiones como policías o bomberos, han sido un excelente banco de pruebas para perfilar el concepto jurisprudencial de

profesión habitual a los efectos del art. 137 de la LGSS. Arranca la saga jurisprudencial con la STS de 27-4-2005 (RCUD 998/2004), que no entra en el fondo al no existir contradicción, pues en la sentencia recurrida no se reconoce la situación de segunda actividad de un bombero vasco, mientras en la de contraste sí. Pero aún así se afirma que la legislación autonómica –en el caso

la vasca sobre protección civil– no puede afectar a lo que es el concepto de profesión habitual

a los efectos de la legislación estatal de Seguridad Social.

Más interés presenta –al entrar en el fondo– la STS de 23-2-2006 (RCUD 5135/2004), que, en relación con un policía municipal que, tras sufrir un accidente de tráfico no laboral con secuelas sobre la columna cervical y lumbar, fue destinado al depósito municipal de vehículos, rechaza la tesis de la sentencia recurrida de que las tareas a tener en cuenta eran las sedentarias de su actividad en el depósito municipal de vehículos, argumentando en contra que «las fun- ciones a valorar eran todas las que objetivamente integran la profesión y no las tareas concretas que el operario realizase antes o después del accidente, sin que deba olvidarse el alcance que, según los casos, pueda tener el ius variandi empresarial».

No se han separado de este criterio decisorio las siguientes SSTS de 10-6-2008 (RCUD 256/2007) y de 25-3-2009 (RCUD 3402/2007), que, sobre hechos muy semejantes –en la

405
405
ntes SSTS de 10-6-2008 (RCUD 256/2007) y de 25-3-2009 (R CUD 3402/2007), que, sobre hechos muy

Estudios

Concepto de profesión habitual a efectos de la declaración de incapacidad permanente,
Concepto de profesión habitual a efectos de la declaración de incapacidad permanente,
Concepto de profesión habitual a efectos de la declaración de incapacidad permanente,

Concepto de profesión habitual a efectos de la declaración de incapacidad permanente,

primera un policía municipal y en la segunda una policía municipal que, tras sufrir sendos acci- dentes laborales, padecen limitaciones para actividades físicas que determinan su destino a labores administrativas–, y pretensiones idénticas –reclaman una incapacidad permanente par- cial–, revocan las sentencias desestimatorias recurridas porque proyectan la valoración sobre la segunda actividad, argumento que el TS rechaza ordenando la devolución de las actuaciones al TSJ para nueva valoración considerando todas las funciones de la profesión.

Con posterioridad, nos encontramos con la STS de 10-10-2011 (RCUD 4611/2010) (9), sobre un bombero catalán a quien el INSS le revisa la incapacidad permanente total que se le reconoció para esa profesión habitual, una vez fue trasladado a segunda actividad sedentaria, lo que el JS rechazó y el TSJ admitió, de ahí que el TS revoca la STSJ y confirma la SJS –no se devolvieron las actuaciones–, concluyendo al efecto que «a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al solicitante, ha de hacerse en atención al conjunto de acti- vidades que integran esa profesión habitual, no solo a las que se puedan desempeñar como segunda actividad», sobre todo cuando persiste la misma patología.

Pero el interés doctrinal de esta STS de 10-10-2011 no se encuentra en esa solución –por lo demás previsible a la vista de los anteriores precedentes judiciales–, sino en que, después de recordar los anteriores precedentes judiciales –SSTS de 12-2-2003, de 28-2-2005, de 27-4-2005, de 23-2-2006, de 10-6-2008 y de 25-3-2009, todas ellas citadas a lo largo de nuestro estudio, y aún la cita se pudo remontar a la anterior STS 15/1989, de 17 de enero, que, precisamente, aparece citada en la mayoría de esos anteriores precedentes judiciales–, los re- sume, en lo relativo a qué se entiende por profesión a los efectos de invalidez, en los siguientes aspectos:

- «El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente (disp. trans. 5ª bis de la LGSS en

relación con el art. 137 de la misma Ley) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del artículo 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de apreciación sensible de la re- percusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual».

- «La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se

desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse

dentro de la movilidad funcional» (destáquese, dentro de esta afirmación jurisprudencial, la doble referencia a los que hemos denominado significado real y significado potencial del ámbito de las funciones de la profesión habitual).

- «Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la

incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación», como claramente lo demuestra el que, «en las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo».

que pu edan producirse en la relación de empleo». (9) Su doctrina ha sido reiterada para

(9)

Su doctrina ha sido reiterada para supuestos idénticos en las SSTS de 3-5-2012 (RCUD 1809/2011), de 7-6-2012 (RCUD 1939/2011), de 2-7-2012 (RCUD 3256/2011), de 4-7-2012 (RCUD 1923/2011), de 10-7-2012 (RCUD 3907/2011), de 24-7-2012 (RCUD 3240/2011), de 16-10-2012 (RCUD 2900/2011), y de 4-12-2012 (RCUD 258/2012).

406
406

ACTUALIDAD LABORAL N.º 4 abril 2014

José Fernando Lousada Arochena

José Fernando Lousada Arochena

José Fernando Lousada Arochena
José Fernando Lousada Arochena

- «A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas

las funciones que integran objetivamente la profesión» (aquí lo más destacable es la referencia

a «todas» las funciones).

6. Recapitulación y conclusiones en la defensa de los posicionamientos jurisprudenciales

Cuando se define el concepto de «profesión» utilizado en el art. 137.2 de la LGSS, caben

dos grandes opciones interpretativas: o bien buscar el concepto en otros órdenes normativos,

o bien construir un concepto específico a los efectos de incapacidad permanente. Solución esta

última que es la seguida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pues no acude a los con-

ceptos de categoría profesional, grupo profesional, u otros utilizados en la legislación laboral,

ni tampoco a los utilizados en otros órdenes normativos. Una opción interpretativa que acomoda

el concepto de profesión a las especialidades propias del contexto normativo en el cual se desenvuelve la determinación y calificación de una invalidez, evitando los inconvenientes y las situaciones de fricción que generan las opciones interpretativas que acuden a otros órdenes normativos diferentes.

Desde esta perspectiva, el concepto autónomo manejado por la jurisprudencia se ha cons- truido –claramente desde la STS 15/1989, de 17 de enero, pero incluso anteriormente– considerando aquello en lo que se está trabajando –el contenido objetivo de la profesión habi- tual– con una tendencia más que evidente a darle un significado potencial antes que real, una solución que –como hemos razonado en las páginas precedentes– nos parece, además de lo más práctico, lo más correcto y ajustado a Derecho.

Así las cosas, y aunque algunas opiniones doctrinales han visto vaivenes y cambios de cri- terio, estamos, a nuestro juicio, ante una corriente jurisprudencial muy poco fluctuante que se ha construido alrededor de un concepto autónomo de profesión habitual a los efectos de la incapacidad permanente del art. 137 de la LGSS vinculado a un contenido objetivo que el tra- bajador puede asumir dentro de sus capacidades y que el empresario le puede exigir a través de una movilidad funcional ordinaria.

III. UNA PROBLEMÁTICA COMPLEMENTARIA: EL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES DE LA INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL PARA LA PROFESIÓN HABITUAL

La delimitación del concepto de profesión habitual no solo es trascendente a los efectos de valorar la existencia de incapacidad permanente y, en ese caso, en qué grado, pues también lo es, ya reconocida la prestación de incapacidad permanente total para una profesión habitual, para verificar si una eventual nueva ocupación es la misma o distinta profesión habitual a efectos de compatibilidad de prestación y trabajo, cuestión a la cual se refiere el art. 141, apartado 1, de la LGSS, que ha sido objeto de reciente modificación a través de la L. 27/2001, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del Sistema de Seguridad Social, lo cual nos lleva a examinar la situación antes y después.

1. Antes de la Ley 27/2011, de 1 de agosto

Antes de la L. 27/2011, de 1 de agosto, el art. 141, ap. 1, de la LGSS, establecía que, «en caso de incapacidad permanente total para la profesión habitual, la pensión vitalicia correspon- diente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o

407
407
vitalicia correspon- diente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma

Estudios

Concepto de profesión habitual a efectos de la declaración de incapacidad permanente,
Concepto de profesión habitual a efectos de la declaración de incapacidad permanente,
Concepto de profesión habitual a efectos de la declaración de incapacidad permanente,

Concepto de profesión habitual a efectos de la declaración de incapacidad permanente,

en otra distinta, con el alcance y en las condiciones que se determinen reglamentariamente». En su desarrollo, el art. 24 de la OM de 15-4-1969 se limitaba a reiterar la compatibilidad entre la pensión vitalicia y el trabajo en la misma empresa o en otra distinta y a permitir una reducción salarial «cuando la invalidez del trabajador afecte a la capacidad exigida, con carácter general, para desempeñar el nuevo puesto de trabajo».

Si bien se mira, no se contemplaba la situación de un trabajador que, declarado inválido para su profesión habitual, continúa trabajando en esa misma profesión. La STS de 18-1-2002 (RCUD 2479/2001) achaca la imprevisión, no tanto a una laguna, como a la imprevisibilidad objetiva de esa situación. Y la resuelve razonando que la pensión de invalidez tiene «una función de sustitución de las rentas salariales que ya no se pueden obtener en el ejercicio de la profesión habitual». De ahí su incompatibilidad «con el desempeño retribuido (se supone con esfuerzo desmesurado, o con rendimiento anormalmente bajo, o con una y otra cosa a la vez) de la misma profesión habitual respecto de la que se ha declarado la invalidez».

El siguiente eslabón judicial en la aplicación de la incompatibilidad aparece en la STS de 28-1-2002 (RCUD 1651/2001) según la cual «el criterio que debe seguirse para reconocer la compatibilidad entre un trabajo y la percepción de una pensión de incapacidad permanente

(es) que se trate de una profesión diferente a aquella respecto de la que la incapacidad

(de modo que si) el demandante desarrolla ahora una profesión y tareas diversas

a aquella para la que fue declarado en situación de incapacidad permanente total, resulta inne-

cesario analizar si las secuelas que fueron tenidas en cuenta para esa declaración también lo inhabilitaban para la realización de las tareas básicas de la nueva profesión».

Por ello, es compatible la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de coordinador de servicios técnicos en un centro comercial con el trabajo como de- pendiente en ese mismo centro comercial –STS de 28-1-2002–, coordinador de pista de Iberia / ebanista autónomo –STS de 28.7.2003 (RCUD 3669/2002)–, albañil encargado / azulejista autónomo –STS de 2.3.2004 (RCUD 1175/2003)– engrasador en empresa de actividad pes- quera / ayudante albañil –STS de 15.10.2004 (RCUD 5809/2003)–, peón / dependiente –STS de 29.10.2004 (RCUD 5644/2003)–, peón especialista siderometalúrgico / oficial 1ª y 2ª en- cofrador y carpintero en la construcción –STS de 19.11.2004 (RCUD 1133/2004)–, minero de interior / camillero –STS de 26.11.2004 (RCUD 4266/2003)–, autónomo / agrario –STS de 27-1-2005 (RCUD 981/2004)–, oficial segunda mano de obra en SEAT / oficial segunda fabri- cación con distintas funciones en SEAT –STS de 19-4-2005 (RCUD 841/2004)–, transportista repartidor autónomo / gestiones administrativas del mismo negocio autónomo –STS de 20-9-2005 (RCUD 3115/2004)–, cocinera / limpiadora y auxiliar de limpieza –STS de 10-10-2005 (RCUD 3111/2004)–, peón electricista / chófer –STS de 20-3-2006 (RCUD 3550/2004)–, contramaestre en las faenas de pesca / peón arrastrador en la lonja de pescado –STS de1 7-5-2006 (RCUD 1571/2005)–, mozo de almacén / carpintero ebanista –STS de 6-2-2007 (RCUD 4854/2005)–, o albañil / instalador eléctrico autónomo –STS de 13-6-2007 (RCUD 1416/2006)–, apareciendo en primer lugar la profesión habitual determinante de la declaración de incapacidad permanente total y en segundo lugar el trabajo realizado con pos- terioridad a esa declaración –aunque el orden podría ser el contrario pues ello no alteraría el resultado–.

fue declarada

total

ello no alteraría el resultado–. fue declarada total Las últimas sentencias de la saga jurisp rudencial

Las últimas sentencias de la saga jurisprudencial contienen un resumen de doctrina, que poco a poco se ha enriquecido argumentalmente, en los siguientes términos: «1º. La incapacidad

408
408

ACTUALIDAD LABORAL N.º 4 abril 2014

José Fernando Lousada Arochena

José Fernando Lousada Arochena

José Fernando Lousada Arochena
José Fernando Lousada Arochena

permanente total tiene un carácter estrictamente profesional, como resulta literalmente de su propio concepto en los artículos 137.2 y 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social. 2º. La compatibilidad que se controvierte en el presente proceso viene establecida en el artículo 141.1 de la misma Ley, si bien con sujeción a un desarrollo reglamentario cuya insuficiencia acerca de la concreta cuestión litigiosa, es claro que no puede dar lugar a la negación del derecho legal del beneficiario. 3º. La norma reglamentaria que sirve de complemento al citado precepto legal sigue siendo el artículo 24.3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, cuya vigencia no ha sido afectada por el Real Decreto de 21 de junio de 1995, que precisamente autoriza en los supuestos de que se trata a reducir de mutuo acuerdo el salario hasta un máximo del 50% del importe de la pensión si se produjera una reducción de la capacidad laboral en el nuevo puesto de trabajo asignado. 4º. No es posible someter a nuevo análisis de calificación cada desempeño profesional ulterior a la declaración de la incapacidad permanente total para una determinada profesión porque tal actuación no sólo carecería de soporte normativo alguno, sino que sería contraria a los preceptos recién mencionados. 5º. Cuestión distinta a la que constituye el objeto aquí litigioso pudiera ser la ineptitud psicofísica para el desempeño de otra profesión distinta de aquella a que se refiere la declaración de incapacidad total y por las mismas deficiencias que la determinaron, en virtud de lo dispuesto en las normas sobre prevención de riesgos laborales, mediante aplicación de las mismas y con efecto no dirigido a la privación o suspensión del derecho a percibir pensión de incapacidad permanente total».

No solo es especialmente acertada la interpretación judicial atendiendo a los razonamientos en los cuales se fundamenta, también se compadece con el espíritu tuitivo del concepto autó- nomo de profesión habitual que la propia jurisprudencia ha construido a los efectos del art. 137 de la LGSS. Allí lo decisivo era atender a aquello en lo que se está trabajando en un sentido potencial antes que real con la finalidad de evitar que, ante una eventual movilidad funcional ordinaria ordenada por el empresario, el trabajador pueda verse obligado a trabajar en algo que, incluido dentro de las tareas fundamentales de su profesión habitual, esté imposibilitado –total o parcialmente– para asumir. Y aquí asimismo es decisivo atender a aquello en lo que se trabajaba pero en un sentido más real –distinta profesión habitual con alguna que otra alusión en las decisiones judiciales a las distintas funciones–, de nuevo con una finalidad tuitiva que, desde esta perspectiva, se proyecta en facilitación y fomento de la reincorporación del trabajador inválido a la vida laboral.

2. Después de la Ley 27/2011, de 1 de agosto

Tras la L. 27/2011, de 1 de agosto, el art. 141 de la LGSS establece que, «en caso de incapacidad permanente total para la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquella estaba encuadrada, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total». O sea, se elimina la habilitación reglamentaria, y se añade «o del grupo profesional en que aquella estaba encuadrada», y «siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total».

No es la norma un dechado de claridad. De entrada, no existe –a lo menos de momento– una incapacidad permanente total para el grupo profesional. Tampoco es claro su sentido. Ahora bien, si consideramos el criterio de las funciones a que se alude en su último inciso y si aten- demos, según la Exposición de Motivos, a su finalidad clarificadora en relación con colectivos

409
409
inciso y si aten- demos, según la Exposición de Motivos, a su finalidad clarificadora en relación

Estudios

Concepto de profesión habitual a efectos de la declaración de incapacidad permanente,
Concepto de profesión habitual a efectos de la declaración de incapacidad permanente,
Concepto de profesión habitual a efectos de la declaración de incapacidad permanente,

Concepto de profesión habitual a efectos de la declaración de incapacidad permanente,

donde hay funciones de segunda actividad, como los bomberos o los policías, se concluye que lo pretendido es permitir la compatibilidad de la prestación con la segunda actividad (10), sin que, a nuestro juicio, se altere en absoluto la correcta interpretación judicial previa –analizada en páginas anteriores-, antes al contrario creemos que se ratifica.

IV. LOS PARÁMETROS TEMPORALES UTILIZADOS PARA VERIFICAR LA HABITUALIDAD

¿Cuáles son los parámetros temporales para verificar la habitualidad? A diferencia de la cuestión de cuáles son las profesiones a considerar y cómo se concretan sus tareas fundamen- tales, en relación a la cual callaba el art. 137.2 de la LGSS, la cuestión de cuáles son los parámetros temporales para verificar la habitualidad aparece expresamente resuelta en al art. 137.2 de la LGSS y en su desarrollo reglamentario a través del art. 11.2 de la OM de 15-4-1969. Desde luego, hay mayor seguridad jurídica. Pero esas referencias temporales, distintas según la contingencia, presenten marcadas rigideces aplicativas, en particular con relación a las reglas establecidas en el supuesto de enfermedad, sea común o profesional.

1. Supuesto de accidente, sea o no de trabajo

Según el art. 137.2 de la LGSS, «en caso de accidente, sea o no de trabajo» se considera profesión habitual «la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo», defi- nición reiterada en el art. 11.2 de la OM de 15-4-1969, sobre prestaciones por invalidez. A la vista de esta norma, la STS de 31-5-1996 (RCUD 2759/1995), ha concluido que «los términos literales de este precepto… están confiriendo a las labores que se desarrollan al ocurrir el accidente y con las que se obtiene el medio de vida fundamental, el carácter de profesión habitual, aunque con anterioridad o posterioridad al accidente, el trabajador accidentado haya desempeñado otro tipo de trabajos».

Tanto esa STS 31-5-1996 (RCUD 2759/1995), auténtico «leading-case», como las poste- riores que han reiterado su doctrina, a saber la STS de 9-2-2000 (RCUD 1545/1999), la STS de 23-11-2000 (RCUD 3533/1999), y la STS de 8-6-2005 (RCUD 1678), responden a supu- estos con unos patrones fácticos muy similares: el trabajador sufre un accidente mientras desempeñaba una profesión determinada, y, superada la incapacidad temporal consecutiva al

y, superada la incapacidad temporal consecutiva al (10) La redacción del art. 141 de la LGSS

(10) La redacción del art. 141 de la LGSS procedente de la reciente L. 27/2011, de 1 de agosto, encuentra su origen en una Enmienda del Grupo Parlamentario de Convergència i Unió en el Senado que se califica como una «mejora técnica» justificada en que «se clarifica la compatibilidad en el percibo de la pensión a la que se tenga derecho por la declaración de incapacidad total en la profesión habitual con la realización de funciones y actividades distintas a las que habitualmente se venían realizando, tanto en la misma empresa o en otra distinta, como es el caso de los colectivos que tienen establecidas y reguladas funciones de segunda actividad, como pueden ser los bomberos y policías». Pero, como se ha destacado en los primeros comentarios de la L. 27/2011, de 1 de agosto, «pese a la claridad del propósito perseguido lo que queda para el futuro es la simple literalidad del texto de la norma, es decir, que desde la entrada en vigor de esta modificación en los casos de incapacidad permanente total para la profesión habitual que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquella estaba encuadrada, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total, sin que en el precepto se contemple que esta posibilidad venía referida solo para aquellos colectivos que pueden asumir funciones llamadas de segunda actividad dentro de su misma categoría profesional», Ana ÁLVAREZ MORENO, «Las prestaciones por incapacidad permanente y gran invalidez», en el libro colectivo coordinado por Ignacio GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN / Jesús Ramón MERCADER UGUINA, «La Reforma de la Seguridad Social 2011», Editorial Lex Nova, Valladolid, 2012, pág. 98.

410
410

ACTUALIDAD LABORAL N.º 4 abril 2014

José Fernando Lousada Arochena

José Fernando Lousada Arochena

José Fernando Lousada Arochena
José Fernando Lousada Arochena

accidente, vuelve a trabajar en profesión diferente, tramitándose entonces el expediente admi- nistrativo de declaración de incapacidad permanente derivada del primigenio accidente. La respuesta ofrecida es atender a la profesión desempeñada al tiempo del accidente (11).

2. Supuesto de enfermedad, sea común o profesional

Según el art. 137.2 de la LGSS, «en caso de enfermedad común o profesional» se considera profesión habitual «aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se deter- mine». Por su lado, el art. 11.2 de la OM de 15-4-1969, sobre prestaciones por invalidez, concreta ese periodo de tiempo «durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez». De no existir previa incapacidad temporal, parece lógico atender a los doce meses anteriores a la solicitud admi- nistrativa de la incapacidad permanente.

Tal exigencia se dirige a impedir la manipulación de la profesión habitual a los efectos de obtener con más facilidad una incapacidad permanente –por ejemplo, procurando un contrato

de trabajo instrumental o dándose de alta ficticia como trabajador autónomo en una profesión de mayores exigencias físicas o psíquicas inmediatamente antes de solicitar una incapacidad permanente por enfermedad común o profesional–. La circunstancia de que el accidente, sea

o no de trabajo, es siempre inesperado, y, en consecuencia, no se presta a una manipulación

semejante, es lo que determina, a nuestro juicio, los regímenes diferentes entre el accidente,

sea o no de trabajo, y la enfermedad, sea común o profesional.

Ahora bien, determinadas situaciones que, en una aplicación literal de la norma reglamen- taria, deberían conducir a considerar como habitual la profesión ejercida durante los doce meses anteriores a la incapacidad temporal o a la solicitud de las prestaciones de incapacidad perma-

nente, escapan, sin embargo, de los fines de protección de la norma reglamentaria, de ahí que, utilizando el criterio finalista, nada debería impedir atender a profesiones anteriores cuando las circunstancias fácticas concurrentes permitan descartar radicalmente la existencia de manipu- lación en el cambio de profesión. Y así lo entiende nuestra doctrina judicial que ha flexibilizado

la exigencia en algunos supuestos, según pasaremos de seguido a analizar.

La STS de 7-2-2002 (RCUD 1595/2001), es la iniciadora de esta línea flexibilizadora. Se

trataba de una trabajadora que, durante más de 25 años trabajó como dependienta cuenta ajena,

y

4 meses como administrativa autónoma tras percibir prestaciones de desempleo. Para preferir

la

profesión inicial, se hace un paréntesis del desempleo, argumentando que «los doce meses

de la profesión nueva que la convierten en profesión habitual a los efectos de la declaración de incapacidad permanente total no deben incluir en un supuesto como el aquí enjuiciado de

(11) La STS de 31-5-1996 se refería a un trabajador que, en el momento del accidente no laboral (1986), se dedicaba a tareas de esmerilado y chorreado de piezas de acero, procediendo a su rebarbado para su depósito en cajas, y, en el momento de solicitar la invalidez (1993), trabajaba como especialista en virtud de contratos para minusválidos y alguno en centro especial de empleo. La STS de 9-2-2000 se refería a un trabajador que, en el momento del accidente no laboral (1986) era peón especialista, y, en el momento de iniciarse la incapacidad temporal que condujo a la declaración invalidez (1996), era camarero. La STS de 23-11-2000 se refiere a un trabajador que, en el momento del accidente de trabajo, era guarda de seguridad, aunque sus funciones eran de vigilante jurado como guarda, custodia y transporte de valores, y, en el momento de solicitar la invalidez, trabajaba en empresa que no era de seguridad (no recojo las fechas porque no se precisan bien). Y la STS de 8-6-2005 se refería a un trabajador que, en el momento del accidente de trabajo (1988) era peón electricista, reconociéndosele una incapacidad permanente parcial para esa profesión habitual (1990), y, desde la profesión de camarero autónomo, se le reconoció (1999) una incapacidad permanente parcial para esta última profesión que solicita que sea declarada total para aquella primera profesión.

411
411
parcial para esta última profesión que solicita qu e sea declarada total para aquella primera profesión.

Estudios

Concepto de profesión habitual a efectos de la declaración de incapacidad permanente,
Concepto de profesión habitual a efectos de la declaración de incapacidad permanente,
Concepto de profesión habitual a efectos de la declaración de incapacidad permanente,

Concepto de profesión habitual a efectos de la declaración de incapacidad permanente,

transición de trabajo por cuenta ajena a trabajo autónomo, el tiempo de intervalo de desempleo, durante el cual no ha ejercitado en realidad profesión alguna».

Más alcance ostenta la STS de 9-12-2002 (RCUD 1197/2002), que, después de distinguir entre «profesión habitual» y «profesión residual», concluye que «profesión habitual a efectos de

calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa (aquí por casi 22 años), aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana». De manera similar, la STS de 26-9-2007 (RCUD 4277/2005), considera como profesión habitual la de conductor-perceptor ejercida durante algo más de 10 años, frente a las de expendedor y lavacoches que ejerció después de una caída

y por acuerdo con la empresa, al calificar estas de «profesiones residuales».

Bajo el paraguas doctrinal de las anteriores resoluciones, la STSJ/Castilla y León de 10-1-2007, permitiría considerar la profesión anterior a la última ejercida si concurrieran 4 circunstancias que se exponen de modo sucinto (12): 1) Que el abandono de la profesión anterior sea involuntario y sin causa justificada. 2) Que los periodos de incapacidad temporal y de desempleo se consideren como paréntesis. 3) Que el periodo de dedicación a la última profesión sea breve, aunque supere los doce meses. 4) Que el período de dedicación efectiva

a la anterior profesión sea significativamente superior a la dedicación efectiva a la última profe- sión (en todo caso sin computar incapacidad o desempleo) (13).

Otro supuesto donde el criterio de calificar como profesión habitual la ejercida en los doce meses anteriores a la incapacidad temporal o a la solicitud de las prestaciones de incapacidad permanente, puede generar claras situaciones de iniquidad es la enfermedad profesional de larga latencia causada durante el ejercicio de una determinada profesión peligrosa, peligrosa o tóxica, que se abandona por otra menos requirente física o psíquicamente y durante cuyo ejer- cicio aquella se manifiesta. Probablemente lo más justo, además de lo más lógico pues la enfermedad se causó a causa de la profesión anterior, sea acudir a esa profesión por aplicación del criterio fijado para accidentes en art. 137.2 de la LGSS (14).

V. LA PROFESIÓN HABITUAL DE ALCALDE O CONCEJAL A LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE Y DEL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES

Comoquiera que «los miembros de las Corporaciones Locales y los miembros de las Juntas Generales de los Territorios Históricos Forales, Cabildos Insulares Canarios y Consejos Insulares Baleares que desempeñen sus cargos con dedicación exclusiva o parcial», se encuentran afi- liados, en los términos establecidos en el art. 97.2.j) de la LGSS y en los arts. 74 y 75 de la L. 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, al Régimen General de la

de las Bases del Régimen Local, al Régimen General de la (12) Utilizamos una afirmación condicional

(12)

Utilizamos una afirmación condicional porque la sentencia, a pesar del importante esfuerzo doctrinal desarrollado, alcanza la conclusión de que, en el caso que enjuicia, se estará a la última profesión anterior a la incapacidad. Se trataba de una trabajadora que, como auxiliar administrativa, trabajó 534 días antes de la baja médica, mientras el tiempo de dedicación a dependienta alcanzó 1.254 días, aunque en dos regímenes distintos, en el Régimen General, y en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Más ampliamente, véase la propia sentencia –cuyo Ponente es Rafael Antonio LÓPEZ PARADA–, y el comentario que le hace Pilar RIVAS VALLEJO, «La profesión…», obra citada. En este sentido, la STSJ/Andalucía - Sevilla de 5-5-1997, en una reclamación de incapacidad permanente total para realizar funciones de operario en la fabricación de materiales de construcción, promovida por quien, en el momento de la reclamación, trabajaba como taxista, concluye, en atención a que la incapacidad la causó el contacto con el amianto, lo cual supone «un proceso lento que aparece con el paso del tiempo», que es «profesión habitual a los efectos de la calificación la que produjo la enfermedad aunque su aparición inhabilitante se produjera con posterioridad». Comentada por José LUJÁN ALCARAZ, quien emparenta esta decisión con la doctrina contenida en la STS de 31-5-1996 (RCUD 2759/1995), sentada –como se ha analizado en el texto principal– respecto a los supuestos de accidente, «Profesión habitual a efectos de la calificación de la incapacidad permanente total», Aranzadi Social, Volumen IV, 1997, BIB 1997\1260.

(13)

(14)

412
412

ACTUALIDAD LABORAL N.º 4 abril 2014

José Fernando Lousada Arochena

José Fernando Lousada Arochena

José Fernando Lousada Arochena
José Fernando Lousada Arochena

Seguridad Social, es perfectamente factible que puedan ser declarados incapaces en relación con esa concreta profesión habitual, y ello nos lleva a analizar las cuestiones que plantea este, sin duda alguna, nuevo escenario (15).

Acaso porque la dedicación a la política y el desempeño de cargos electivos no se considera en nuestro entorno una auténtica profesión, o acaso porque las expectativas de obtener una prestación eran mayores considerando otras profesiones con mayores requerimientos físicos, en los dos asuntos que, hasta el momento, han llegado al Tribunal Supremo, la pretensión del demandante era la de que, a los efectos de la declaración de incapacidad permanente, se con- siderase, no la profesión de alcalde o teniente alcalde, sino la anterior, lo que se rechaza porque la dedicación pública ocupó en un caso 18 años –STS de 15.3.2011 (RCUD 1048/2010)– y en el otro caso algo más de 5 años –STS de 26-3-2012 (RCUD 2322/2011) –.

Ninguna de estas dos sentencias decide si, en el caso enjuiciado, el demandante ostenta derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, sino que los autos se devuelven para la decisión sobre la invalidez. Entonces surgirá la cuestión de determinar las tareas fundamen- tales de la profesión de alcalde. A estos efectos, se pueden considerar las atribuciones de los alcaldes según la normativa sobre régimen local (16), el grupo de cotización asignado (17), e incluso las funciones detalladas en la CNO-2011 (18). Pero –recordemos– la profesión es un concepto autónomo a los efectos del art. 137 de la LGSS, de manera que, aunque acudamos a eses u a otros conceptos para definir sus tareas fundamentales, no se equipara a ninguno.

Otro problema susceptible de aparecer en el futuro es, si se concede la incapacidad per- manente total para la profesión habitual de alcalde, cuál sea la amplitud del régimen de incompatibilidades, y, en particular, si la incompatibilidad le impediría ser concejal o miembro de cualquier otra Corporación Local. Y es que al declarado inválido para la profesión de alcalde nada le impide volver a presentarse a las elecciones municipales. Acudir a las reglas establecidas en el art. 141 de la LGSS puede propiciar soluciones cuando menos sorprendentes –y difíciles

(15)

Nuevo escenario en la medida en que, hasta 1985, las personas miembros de las corporaciones locales no estaban afiliados a la

Seguridad Social, y que, en relación con otros cargos representativos, su protección social no se canaliza a través de su afiliación directa a la Seguridad Social, sino a través de convenios especiales –como es el caso de los parlamentarios estatales y autonó-

micos–. Véase más ampliamente sobre estas cuestiones, el estudio ya citado de Juan Carlos ÁLVAREZ

CORTÉS / Nieves RICO BUENO.

(16)

Las atribuciones del alcalde se enumeran en el art. 21 de la L. 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local,

y

en el art. 41 del RD 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre Organización, Funcionamiento

y

Régimen Jurídico de las Entidades Locales. Se pueden clasificar en atribuciones de gobierno –como dirigir el gobierno y la

(17)

administración municipal dictando las instrucciones que sean precisas y designando a aquellos colaboradores que no tengan el carácter de profesional, o representar al Ayuntamiento en los distintos actos públicos que deba asistir como presidente de la corporación–, y atribuciones de gestión –como desarrollar de la gestión económica, desempeñar la jefatura superior de todo el personal municipal o ejercer la jefatura de la Policía Municipal–. Algunas funciones no son sedentarias –como ocurre con la inspección de los servicios municipales o con la gestión de las catástrofes–, aunque también hay que valorar el número y la frecuencia con que se realizan, o las posibilidades de delegación. Normalmente el grupo correspondiente a jefatura administrativa, aunque, como dicen Juan Carlos ÁLVAREZ CORTÉS / Nieves RICO BUENO, «en muchos consistorios el grupo de cotización que se ha asignado al alcalde no coincide con el de jefe administrativo,

(18)

sino que han sido incluidos en otros grupos», «La profesión…», obra citada, pág. 218. El Epígrafe 1111 de la CNO-2011 se refiere a «miembros del poder ejecutivo (nacional, autonómico y local) y del poder legislativo», comprendiendo alcaldes, concejales y presidentes y miembros de diputaciones provinciales, forales, cabildos y consejos insulares,

e incluyendo entre sus tareas: presidir los trabajos de los cuerpos legislativos y de los concejos deliberantes del gobierno y de

las asambleas legislativas de la nación, región, provincia o municipio, y participar en dichos trabajos; definir, formular y orientar

la política del gobierno nacional, regional, provincial o municipal; elaborar, ratificar, modificar o derogar leyes y reglamentos dentro

de un marco legislativo o constitucional; integrar concejos deliberantes de la Administración Pública o comisiones oficiales; exa- minar cuestiones de interés para el público y defender los intereses del electorado al que representan; asistir a actos y reuniones para prestar servicios a la comunidad, captar la opinión pública y facilitar información sobre los planes de la Administración Pública; negociar con otros miembros del poder legislativo y representantes de grupos de interés social para conciliar intereses opuestos y establecer políticas y acuerdos; dirigir, en su calidad de miembros del gobierno, a los administradores y a los funcio- narios de los departamentos ministeriales y de los órganos que de ellos dependen en cuanto a interpretación y aplicación de la política del gobierno.

413
413
y de los órganos que de ellos dependen en cuanto a interpretación y aplicación de la

Estudios

Concepto de profesión habitual a efectos de la declaración de incapacidad permanente,
Concepto de profesión habitual a efectos de la declaración de incapacidad permanente,
Concepto de profesión habitual a efectos de la declaración de incapacidad permanente,

Concepto de profesión habitual a efectos de la declaración de incapacidad permanente,

de entender para la opinión pública– si consideramos –como en principio parece– que alcalde

y concejal son profesiones diferentes y/o con distintas funciones.

son profesiones diferent es y/o con distintas funciones. VI. ALGUNAS VALORACIONES CRÍTICAS SOBRE EL RÉGIMEN LEGAL,

VI. ALGUNAS VALORACIONES CRÍTICAS SOBRE EL RÉGIMEN LEGAL, Y, EN PARTICULAR, EN RELACIÓN CON SU APLICACIÓN AL EMPLEO JUVENIL

Realizado el análisis del régimen legal y de su aplicación judicial, estamos finalmente en condiciones de acometer algunas valoraciones críticas sobre el régimen legal, que avanzamos serán muy críticas y que las vamos a acometer desde una doble perspectiva, una a ras de suelo

dirigiendo la crítica a la plasmación positiva del régimen legal, y otra a más profundidad dirigiendo

la crítica al modelo profesional en el cual se inspira la plasmación positiva del régimen legal, al

entenderlo anclado en un sistema productivo industrial y superado por la realidad laboral que impone el actual sistema productivo post-industrial, con consecuencias negativas para todos los trabajadores, y en particular para los trabajadores jóvenes –tengan o no tengan estudios–,

unas consecuencias negativas que son especialmente intensas en un entorno laboral con un elevado desempleo.

(I) Desde una perspectiva crítica a ras de suelo, el régimen legal está plagado de lagunas

pues nada se establece sobre cuáles son las profesiones a considerar, ni cómo se concretan sus tareas fundamentales, ni se dice nada sobre los supuestos de segunda actividad muy habi- tuales en algunas profesiones; descoordinado con el contexto porque se echa en falta una conexión con la definición –que debiera ser complementaria– de profesión a los efectos del régimen de incompatibilidades de la incapacidad total; construido muy rígidamente cuando establece los parámetros temporales para verificar la habitualidad; y superado por la realidad como se observa con profesiones como la de alcalde, que difícilmente encajan en sus normas.

Se ha afanado la jurisprudencia en aportar soluciones, y, a nuestro modesto juicio, lo ha hecho bien: 1) construyendo un concepto autónomo de profesión vinculado sobre todo a la movilidad funcional ordinaria que, además de acomodarse a las peculiaridades características de la relación laboral, ofrece una solución muy adecuada en los casos de segunda actividad y se complementa con el concepto utilizado en el régimen de incompatibilidades, 2) flexibilizando de manera muy importante la rígida aplicación de los parámetros temporales para la verificación de la habitualidad de la profesión en el supuesto de enfermedad, sea común o profesional, o 3) admitiendo con naturalidad profesiones como el alcalde.

(II) Desde una perspectiva crítica a más profundidad, el sistema profesional de incapacidad

permanente vigente se ha construido sobre un modelo de trabajador, que era el imperante en

la realidad laboral industrial existente cuando se edificó nuestro Derecho de la Seguridad Social,

dedicado a su profesión y en constante progresión laboral –carreras uniprofesionales lineales

y progresivas–. Pero la sociedad industrial basada en un modelo fordista de producción es ya

historia, y ahora vivimos en una sociedad terciarizada –sociedad de la información–, en la cual

al trabajador se le exige amplia polivalencia profesional, además de conocimientos específicos

adicionales –en especial, lingüísticos y habilidad informática–.

El modelo actual de trabajador excede así de los límites de la profesión y no necesariamente se desarrolla en progresión laboral –carreras multiprofesionales con marcados altibajos–. Y que

el legislador lo sabe lo demuestra, no solo la potenciación de la flexibilidad interna que caracteriza

a las reformas acometidas en las últimas décadas en el Derecho del Trabajo, también hay señales

más que evidentes en las reformas del Derecho de la Seguridad Social. Baste recordar el sistema

414
414

ACTUALIDAD LABORAL N.º 4 abril 2014

José Fernando Lousada Arochena

José Fernando Lousada Arochena

José Fernando Lousada Arochena
José Fernando Lousada Arochena

diseñado en la L. 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, basado en unos baremos que, seguramente, prescindirían o atenuarían el carácter profesional del sistema de incapacidad permanente.

Por ello, el sistema profesional de incapacidad permanente vigente, basado en el concepto de «profesión habitual», se muestra disfuncional, y ello se manifiesta más acusadamente en una situación de elevado desempleo, subempleo y rotación laboral. Disfuncionalidad que se observa con los trabajadores maduros a quienes la transición hacia el actual sistema de producción les ha cogido en una etapa donde la readaptación profesional es complicada, con lo cual, si pierden su «trabajo de toda la vida» –es decir, su profesión habitual–, acaban en trabajos de menor cualificación, lo cual plantea la cuestión de cuál sería la «profesión habitual» a considerar si sufren un accidente o padecen una enfermedad desempeñando esos trabajos.

Aún más acusada es la disfuncionalidad en relación con los trabajadores jóvenes, tanto si se trata de trabajadores jóvenes con estudios, como si se trata de trabajadores jóvenes sin ningún estudio. Colectivos ambos –aunque suene paradójico– muy numerosos en la realidad española. Los trabajadores jóvenes con estudios son muy numerosos porque las generaciones más jó- venes se han aplicado al estudio y se consideran las más preparadas de nuestra historia. Y también los trabajadores jóvenes sin ningún estudio son muy numerosos porque las buenas expectativas de empleo en la construcción llevaron a multitud de jóvenes, hoy en día en paro por la explosión de la burbuja, al abandono prematuro de los estudios.

Los jóvenes con estudios se han preparado para las demandas del actual mercado de trabajo –polivalencia funcional, habilidades informáticas, conocimientos lingüísticos–, pero en no pocas ocasiones el elevado desempleo los conduce –sino a la emigración– a trabajos de baja cualifi- cación que no necesariamente se corresponden con sus estudios. ¿Qué pasa si acaece un accidente o aparece una enfermedad que le incapacita para la profesión correspondiente a sus estudios, pero que no ha llegado a ejercer, mientras que no lo incapacita para el trabajo de más baja cualificación que, a causa del desempleo, está desempeñando? El sistema ofrece una res- puesta marcadamente disfuncional, pues negaría la prestación.

Igualmente crea disfuncionalidades la elevada rotación laboral –y esto afecta a todos los jóvenes, tengan o no estudios– porque no se acaba de concretar nunca una «profesión habitual» en el sentido en el cual la norma vigente usa ese concepto a los efectos de la incapacidad permanente. De este modo, si acaece un accidente o aparece una enfermedad, no siempre será fácil determinar la «profesión habitual», y, en no pocas ocasiones, que lo sea una u otra será muy aleatorio, una aleatoriedad que fácilmente puede trascender a la declaración de situación de incapacidad permanente, pues las dos o más profesiones que se podrían considerar en un determinado caso concreto pueden tener diferentes requerimientos físicos y psíquicos.

Unas evidentes disfuncionalidades que incluso se manifiestan cuando el trabajador joven consigue el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente total o parcial en función de una profesión desempeñada –puede que ocasionalmente si su causa es un accidente a la vista de los criterios vigentes de determinación de la habitualidad– por exigencias del mer- cado de trabajo –que, en el caso de tener estudios, puede ser totalmente diferente a aquella para la cual han estudiado, que podría ni siquiera verse afectada–, pues se estaría cubriendo más la situación de necesidad derivada de la pérdida de un empleo que la situación de necesidad derivada de una auténtica situación de incapacidad permanente.

415
415