Lezione 8 Diritto di famiglia comparato tenuta dallAvvocato Figone

Panoramica del diritto italiano in assenza di una legislazione in materia di coppie dello stesso sesso.
Vedremo profili della filiazione e intervento di supplenza della giurisprudenza.
Mi sembra molto stimolante parlare di argomenti di cos scottante attualit, leggiamo spessissimo sui
giornali, ne parlano le riviste di gossip ma noi dobbiamo avere un approccio del tutto differente, un
approccio giuridico che sia calato nella realt normativa da cui possiamo capire come i modelli familiari
tradizionali vadano in evoluzione.
Avete parlato delle coppie same sex, della possibilit di costituire rapporti giuridici rilevanti tra persone
che decidono di convivere e avere una vita basata sulla stabilit di convivenza, avete parlato di
adozione all'interno della situazione + tradizionale (la coppia). Forse se si fa un mix di queste due cose
riusciamo a evidenziare qualcosa di +.
comincerei da una constatazione parlando di adozione, l'adozione tradizionale quell'istituto che viene
per imitare la natura, quindi tradizionalmente il nostro ordinamento prevede che possa adottare una
coppia di coniugi che siano sposati da tre anni. Tradizionalmente il figlio nasce da un rapporto tra uomo
e donna e per lo + il progetto di filiazione all'interno di un matrimonio, quindi l'istituto dell'adozione
piena ex legittimante un istituto che attribuisce un figlio a una coppia sposata. Una filiazione che si
impone con un provvedimento del giudice e non invece e non con un normale concepimento a seguito
di un rapporto sessuale.
Oggi tutti questi concetti iniziano a essere in crisi. Visto che la coppia tradizionale esiste con ambiti
sempre pi ridotti perch la famiglia matrimoniale rigorosamente eterosessuale un modello
certamente radicato ma non + l'unico modello: vediamo persone di sesso diverso che convivono e
non si sposano xke non possono ad esempio uno separato e non ha lo stato libero tipico del divorzio
o sono persone che non vogliono sposarsi xke non credono nel matrimonio, vogliono fare un patto
senza la formalizzazione della legge, poi coppie di due uomini o due donne che vivono una realt di
coppia e che vorrebbero formalizzare questa convivenza con un figlio. Qui gi incontriamo il primo
ostacolo, la coppia eterosessuale se vuole adottare si deve sposare (solo con il matrimonio si acquisisce
la legittimazione). Le coppie dello stesso sesso non possono adottare xke gli manca il presupposto
normativo del matrimonio.
Per leggiamo che in realt c' un profondo senso di filiazione proprio nelle coppie diverse dalle
tradizionali. Se pensate che l'istituto del matrimonio tanto discusso oggi in crisi e per
l'ufficializzazione del legame oggi viene chiesto dalle coppie che prima erano + alternative (persone
dello stesso sesso) che per pretendono una formalizzazione con un matrimonio o qualcosa di simile, e
soprattutto con dei figli.
Ma come si fa a fare un figlio tra due persone dello stesso sesso?
Due donne ben possono avere un figlio con varie tecniche, la + semplice di ricorrere a una
inseminazione di tipo eterologo. Nasce un bimbo che avr una mamma e una compagna di una
mamma. Dal punto di vista della filiazione non c' rapporto con la compagna della mamma per
esister un rapporto che dovr essere in qualche modo consolidato.
Ipotesi dell'uomo: dovr necessariamente ricorrere al cd. Utero in affitto stipulando i contratti di
maternit surrogata che il nostro ordinamento per non ammette. Molti Stati dell'America lo
ammettono, ci sono donne che sono disponibili in base a un contratto ad avere nel proprio utero un
embrione fecondato all'esterno, a partorire un bambino, a consegnarlo al padre con rinuncia a ogni tipo
di diritto sul figlio. Questo verr introdotto nella famiglia del padre, se questo ha un convivente sar da
pensare alla tutela della relazione. Per dire come oggi, seppur nelle maglie rigorose del nostro
ordinamento, perch il nostro ordinamento italiano su questo estremamente cauto per la tutela
dell'ordine pubblico, dello status, di situazioni che trascendono lo stesso ambirto familiare.Uno dei
divieti della legge n. 40 in materia di fecondazione assistita stato eliminato solo l'anno scorso con
intervento della corte costituzionale che oggi ammette la fecondazione di tipo eterologo (nasce un
bimbo che geneticamente non appartiene ai due componenti al 100% ma solo al 50%), quando
l'infertilit sia maschile, la banca del seme. Un uomo sterile e la donna fertile: con la rigidit della
legge 40 quella coppia non poteva avere figli perch in Italia non permetteva l'omologa. Quello che
succedeva all'estero oggi succede anche in Italia con la banca del seme. Una coppia va in un centro, ci
sono delle provette e si potr scegliere con criteri e indicazioni a fare un embrione in vitro, si prender
un ovocita della donna lo si unir con lo sperma maschile, si produce un ovocita (fase precedente
dell'embrione), si inserisce nell'utero della donna e nasce se tutto va bene un bambino.Tante volte i
problemi di sterilit per non sono dell'uomo ma della donna, e qui incomincia ad essere difficile, xke
banche del seme ce ne sono facile procurarselo, non facile procurarsi l'ovocita della donna. meno
facile per un motivo: il prelievo di ovociti presuppone un intervento chirurgico invasivo - ha anche
possibilit di cagionare danni-. La legge richiede che siano gratuiti, quindi donatrici che lo facciano per
spirito di liberalit non che se ne trovino tantissime, tant' vero che fatta la legge 40, costruite le
banche degli embrioni, le banche degli ovociti sono vuote xke non ci sono donne italiane che si
sottopongano gratuitamente a questo tipo di intervento.
Tant' vero che quelle che lo stanno praticando utilizzano ovociti di importazione, dai paesi dove
probabilmente il dare pu essere prezzolato. Questa ancora una maniera che riproduce la natura
seppure con intervento del merito.

Uno dei problemi ancora + grossi: contratti di maternit surrogata che l'ordinamento italiano vieta. La
legge 40 all'art 12 vieta espressamente i contratti di maternit surrogata e sanziona penalmente il
medico che li fa. Cosa vuol dire contratto di maternit surrogata? Ci sono determinati paesi (Ucraina, in
parte la Grecia, l'Inghilterra in determinate condizioni, l'India, Stati Uniti d'America) dove si fa un
regolare contratto che viene concluso tra una donna e una coppia.
La coppia stipula un contratto in cui questa signora accetta di avere un figlio per conto della coppia e a
consegnare il nato alla coppia che risulter figlio in base alla legislazione locale. I casi sono legati alla
sterilit soprattutto della donna committente (moglie). Spesso succede che ci sono addirittura tre
mamme: la mamma committente, esempio italiana che non ha figli e va in Ucraina con il suo marito o
compagno, stipulano un contratto di maternit surrogata con una donna che accetta di vedere una
inseminazione in vitro e l'inserimento del concepimento in vitro nel proprio utero per poi consegnare.
Per evitare che si possa, come naturale che sia, instaurare un rapporto di affetto, di relazione tra la
madre e il nato tante volte si ricorre a una terza donna che dona l'ovocita che partorisce il solo
contenitore) quindi c' una donna che mette a disposizione un ovocita anonimo, c' un marito che
dobbiamo presupporre fertile che feconda l'ovocita, viene prodotto un embrione che viene inserito nel
corpo di un'altra donna, che non quella che ha dato l'ovocita, ma che fa da contenitore. Porta avanti
la gravidanza e partorisce.
Il bambino in base alla legge locale viene indicato come figlio della coppia che ne ha fatto richiesta.
Sono operazioni che per l'ordinamento straniero in particolare l'Ucraina che ha questa legislazione
pienamente lecita.
I problemi si sono posti nel nostro ordinamento quando la coppia torna in Italia e chiede di poter
trascrivere quell'atto nei registri dello Stato civile, perch si former un atto di nascita fatto all'estero,
dove si dice che in base al contratto di maternit surrogata il bambino nato dalla Sig.ra Sempronia
figlio di Tizio e Caia. Per l'ordinamento straniero va tutto bene, i problemi si pongono quando quella
coppia viene in Italia (o Francia con legislazione sul punto identica) e va al Comune dove risiede e
chiede di annotare. Qui spesso in questi ultimi anni sono scoppiati problemi legati a procedimenti penali
che si sono aperti. Reati: alterazione di stato: viene dichiarato un figlio che non tuo, o false
dichiarazioni all'ufficiale di stato civile sulla nascita di un soggetto, e se guardate solo anche internet
vedrete quante pronunce penali si sono occupate della materia.
L'orientamento ad oggi che i giudici escludono vi sia reato di alterazione di stato (falso
particolarmente pesante). La motivazione: non c' nessuna alterazione di stato perch se fosse il reato
commesso lo sarebbe all'estero. Ma all'estero non reato xke ammesso. Quindi il reato si esclude.
Alcuni ritengono sia un falso, xke io non commetto un reato xke l'ho fatto semmai all'estero, lo
commetto in Italia, quando chiedo all'Ufficiale di stato civile di trascrivere un atto dove figuro come
mamma e pap di un bambino. Alcuni dicono si il reato c' ma questo molto meno grave il falso in
atto di nascita.
Alcuni hanno detto anche che non neanche reato xke non reato andare a dichiarare in Italia una
nascita che stata legittimamente fatta in un paese straniero e xke cmq si creato un vincolo tra figlio
e genitore che deve essere rispettato.
Ci sono state pronunce che hanno addirittura aperto fascicoli nel tribunale per i minorenni xke spesso
gli stessi ufficiali stranieri si rendono spesso conto e segnalano agli ufficiali italiani situazioni particolari
in cui c' stato il contratto di maternit ma si pu anche evitare, si pu fare un atto semplificato senza
dire c' dietro un contratto di maternit, si dichiara che il figlio di tizio e caia, peccato che magari
dalla semplice disamina dei passaporti risulta che il figlio nato oggi da una signora che entrata in
Ucraina con aereo il giorno prima. Problemi di impossibilit che fosse la madre. Dipende dalle
fattispecie, ci sono state varie situazioni. Spesso anche intervenuto il tribunale dei minorenni, c'
stata una sentenza della cassazione recente dell'anno scorso la 2000 in cui il figlio stato dichiarato in
stato di abbandono ma la situazione era particolare: una coppia italiana del bresciano (uomo e donna
sposati avanti negli anni) che avevano gi visto tre volte respingere la domanda di adozione
internazionale xke il tribunale li aveva ritenuti non idonei a crescere un figlio in adozione, perci sono
andati in Ucraina e tornati in Italia con un bimbo, in un'et avanzata (sui 60 anni, et in cui la donna dal
punto di vista biologico non poteva avere figli). Si apre in questo caso molto eclatante anche un
procedimento di adozione del bambino in Italia. Percui il bambino ucraino che viene trascritto l'atto ma
il tribunale per i minorenni si pone un problema: dato che gi che sono stati dichiarati inidonei tre volte,
adesso che hanno questo figlio sono in grado di mantenerlo? Si apre un procedimento di adottabilit di
questo bambino, fanno delle indagini genetiche e risulta (intanto che questa coppia non era
capacissima perch aveva avuto tre volte il respingimento della relativa richiesta) che non era neanche
figlio di nessuno dei due. Forse un figlio comprato? Nella maternit surrogata quanto meno il 50% deve
essere di uno dei genitori, fanno una prova di dna, della madre, ella stessa lo dichiara immediatamente
di averlo fatto con la maternit surrogata quindi ovvio che non suo figlio dal punto di vista biologico; il
padre invece diceva di si, di aver fatto tutte le procedure secondo la legge ma non trovava i documenti
(essendo un contratto formale), la documentazione non c'era, era andata persa quando si sono
trasferiti a Kiev. Fanno una CTU (consulenza tecnica di tipo genetico) dove risulta che non c' nessun
rapporto di dna nemmeno con il pap. Probabilmente questo un vero e proprio acquisto o cmq
qualche aggiramento clamoroso della legge, facendo passare per maternit surrogata ci che in realt
non era.

Il bambino era quindi stato dichiarato in stato di abbandono, inserito in una nuova famiglia.
Badate bene che questa pronuncia stata molto criticata, fa pandance con un'altra pronuncia molto
simile che invece che partire dal tribunale di Brescia parte dal tribunale di Campobasso.
L era intervenuta nei primi mesi di quest'anno la corte di Giustizia dell'UE che quell'organo del
consiglio d'europa che vigila sull'osservanza della convenzione europea dei diritti dell'uomo.
La CEDU (istituzione del consiglio d'europa) la convenzione dei diritti dell'uomo dove vengono
enucleate una serie di diritti dell'uomo tra le quali il diritto alla formazione della famiglia, il diritto a
svilupparsi all'interno della propria famiglia, a crescere la tutela del minore. La corte aveva sanzionato
l'Italia condannandola ad un risarcimento del danno (la Corte EDU non pu modificare la pronuncia
nostra, non un quarto grado dopo la cassazione, ma se accerta che ci sono state violazioni pu
condannare l'Italia a risarcire dei danni quando attraverso i suoi apparati giudiziari ha violato i diritti
CEDU). Dice che si rende conto che c' stato un aggiramento (nel caso di Campobasso, forse + grave
perch l'allontanamento del bimbo era avvenuto dopo tre anni che il bimbo stava in Italia ed
identificava come pap e mamma quelli che non lo erano geneticamente, ma dagli affetti s), la rigida
applicazione della norma ha violato il diritto fondamentale del minore a crescere nella famiglia cui era
gi inserito. Certamente la legge stata violata ma un intervento tardivo che va ad allontanare il bimbo
in un contesto in cui era gi inserito non tiene conto che si viola il diritto fondamentale del bambino alla
relazione con i propri genitori.
Sono situazioni eclatanti, xo certo dovremmo pensare come sia necessaria oggi una regolamentazione
con una convenzione internazionale o con una legislazione interna specifica xke sempre + le coppie
vanno nelle nazioni, si parla di cd. Turismo procreativo, dove si possono avere figli in maniera diversa
che noi siamo abituati a pensare. Invece che pensare in termini rigorosissimi di ordine pubblico, di
tutela dello status, aprioristica del figlio, dovremmo cominciare a rivedere queste posizioni perch oggi
facilissimo. L'Ucraina a due ore da qua. Tutto ha dei costi sempre decrescenti.
Se pensavamo che avevamo il divieto di fecondazione eterologa, avevamo una serie di paesi europei
che invece l'hanno sempre praticata, e tante coppie andavano a farla in Spagna, in strutture sempre +
sicure, in strutture sempre + adeguiate, con pacchetti che prevedevano visite mediche, soggiorni,
assistenza, viaggi, hotel convenzionati, a prezzi sempre + concorrenziali e con un'ottima prestazione
dal punto di vista sanitario.
In Italia per il momento siamo ancora abbastanza rigorosamente ancorati a tutela dello status come vi
ho detto ma ci sono state delle pronunce che hanno rivisto questi principi, in materia di affidamento e
di adozione.
Negli ultimi tempi, sempre + frequentemente abbiamo visto affidamenti (che non adozione) a coppie
dello stesso sesso. L'affidamento : prendere atto che c' una situazione di temporanea difficolt di un
bambino (figlio di una persona che in carcere e l'altra con problemi economici, situazioni di grande
povert, o in cui uno dei due ospedalizzato per problemi di natura psichiatrica e non hanno soggetti
che possono adeguatamente supplire, come per esempio i parenti).
ovvio che se fosse una situazione che durasse nel tempo l'unico rimedio lo stato di adottabilit e
poi l'adozione. Ma se una situazione di tipo temporaneo l'ordinamento cerca di mantenere il +
possibile i rapporti con la famiglia d'origine. Ecco cos' l'affidamento, l'affidamento familiare
quell'istituto per cui un minore viene inserito (risiede) in una nuova famiglia per un periodo di tempo
determinato, generalmente due anni, salvo possibilit di proroga ma non di pi, nell'attesa che si
capisca se questa situazione di criticit venuta meno. In questo caso, se la famiglia ha riacquistato
compattezza, il bambino ritorna nella famiglia. Se perdura il bambino dovr essere dichiarato in stato di
abbandono e adottato. Problema: dove? Quella famiglia potr avere dei titoli o no? Tendenzialmente no
xke l'affidamento un istituto e l'adozione un altro.
Chi prende un bambino in affidamento si onora di un onere non da poco, ossia di svolgere le funzioni di
genitori sapendo che il minore torner nella famiglia di origine.
La legge sull'affidamento dice che possono essere affidatari coppie sposate, ma anche conviventi e
persone singole se ritenute idonee (in genere quando hanno relazioni gi instaurate, o parenti o amici o
vicini di casa) xke non l'adozione, l'affidamento.
I tribunali dei minori in diverse occasioni, hanno disposto affidamenti anche a coppie di persone dello
stesso sesso. Una bimba di pochi anni con solo una mamma (il pap non si sapeva chi fosse) che aveva
grosse problematiche, aveva lei stessa affidato (il tribunale aveva recepito questo affidamento) la
bambina ad una coppia di amici che erano conviventi omosessuali, che il tribunale ha valutato come
persone perfettamente in grado di tirare su nella temporaneit la bambina, dotate di capacit di
rapportarsi al minore, dotate di un'autonomia economica che permetteva di farsi carico della bimba. In
un altro caso il tribunale per i minorenni di Palermo c'era una coppia di uomini legati alla famiglia un
ragazzo di 13-15 anni, e valutati idonei. il tribunale aveva ritenuto che il fatto che questo ragazzo
conoscesse i due signori e avesse con essi un rapporto di amicizia, sarebbe stato avvantaggiato ad
essere inserito in questa nuova famiglia che conosceva da tempo e viveva normalmente. Ma questo
l'affidamento, in cui si dice che una coppia di uomini o di donne hanno la capacit di accudire un
bambino. Ma non si crea alcun vincolo di filiazione tra queste persone e il bambino. Se pu farlo un
singolo lo pu fare anche una coppia, e poco importa se due donne piuttosto che due uomini.
Queste pronunce hanno fatto discutere ma fino a un certo punto, in quanto situazione temporanea.

Problemi: all'esame della nostra giurisprudenza l'anno scorso. Ha fatto molto discutere una sentenza
del tribunale dei minorenni di Roma (30 luglio 2014), pubblicata in tante riviste (foro italiano del 2014
colonna 2 7 4 3), ha fatto parlare di se la fattispecie.
La fattispecie la seguente: c'erano due signore italiane che convivono in Italia. Queste due donne si
sposano in Spagna, hanno i requisiti (una di loro tra l'altro aveva doppia cittadinanza) e contraggono il
matrimonio. Di quel matrimonio non chiedono la trascrizione in Italia, (per l'Italia sono solo due donne
conviventi, per la Spagna sono una cosa in +, sono anche sposate). Hanno un progetto di fare famiglia
e vogliono un figlio. Chi delle due? Pianificano, una delle due + in salute, + giovane e decidono che
una delle due far un figlio che vorranno condividere insieme.
Allora c'era il divieto di fecondazione eterologa. Tornano in Spagna, una delle due va al centro, donatore
anonimo alla banca del seme, formazione dell'embrione, impianto in utero e nasce una bambina. Nasce
in Italia, partorisce in ospedale, riconosce la bambina e si instaura un rapporto giuridico tra bambina e
mamma.
La bambina ha un rapporto estremamente positivo con entrambe che chiama tutte e due mamma,
vive serenamente in questo ambiente (due professioniste oltretutto con disponibilit economica).
Questa bimba va a scuola, con buoni risultati (la scuola evidenzia che una bambina serena senza
problematiche, con amici).
Per lo scrupolo della mamma non biologica era che non aveva nessun rapporto giuridico con la
bambina, secondo la legge non niente per lei. Si cominciano a interrogare: se morisse la mamma
biologica cosa succede? Sarebbe stata una bambina senza un rapporto giuridico con quella che
considerava seconda mamma, con il rischio che venga collocata in adozione o presso un cugino
lontano. Poteva succedere l'opposto: la mamma non biologica l'indomani si innamora di una bionda e
fugge. La bambina avrebbe un pregiudizio, prima aveva due figure e improvvisamente una delle due si
allontana dalla sua vita.
Cosa fa il tribunale per i minorenni? Pronuncia l'adozione in casi particolari (art 44 della legge sulle
adozioni) in favore della mamma non biologica. La legge prevede l'adozione piena ma anche forme di
adozione + miti: si pu adottare in particolari casi dettati dall'art 44. il minore orfano di padre e madre
e ha sempre avuto una relazione stabile con parente o vicino di casa, questo lo pu adottare.; pu
esserci adozione da parte del coniuge di uno dei genitori (caso in cui c' una mamma che ha una
bambina avuta da un genitore morto o non si sa chi sia. Si sposa con un uomo, questo se vuole
assumersi diritti e obblighi, la legge prevede possa adottare, nn un'adozione piena ma un'adozione un
po' + mite). Prevista, oltre che nel caso di minore con handicap, nel caso di constatato impossibilit di
affidamento preadottivo. Generalmente si riteneva nel caso dei minori che nessuno vuole (caso dei
minori grandi, tipo sedicenni, un bambino disadattato, con gravi problematiche).
Cosa ha fatto il tribunale dei minorenni? Ha disposto l'adozione da parte della compagna-moglie (per la
Spagna) della bambina, la quale si assume tutti gli obblighi come se fosse la mamma. Il tribunale qui fa
un'applicazione del principio di impossibilit di affidamento preadottivo e dice: l'impossibilit non solo
di fatto ma anche di diritto. Oggi quella bambina che ha 5 anni non sar mai adottabile, ha una
relazione di affetti con la mamma e la parentela, ed nella situazione in cui c' un genitore che la
mantiene, non potr mai essere dichiarata in stato di abbandono, quindi il tribunale dice: quando
parliamo di impossibilit constatata di affidamento preadottivo non pensiamo solo a quei dati di fatto
(minori in stato di abbandono che nessuno vuole), pensiamo anche a quei minori che non sono in stato
di abbandono ma che non possono essere adottati proprio perch manca lo stato di abbandono.
Questa bimba non adottabile, allora ecco qui l'impossibilit di adottarla nelle forme ordinarie. Ci sar
la possibilit di adottarla nelle forme particolari, anche se il tribunale avesse voluto avrebbe potuto fare
di +: in fondo queste signore sono sposate, non avevano fatto trascrivere il matrimonio in Italia ma
sarebbe stato + evoluto dire il coniuge perch come la legge dice il minore pu essere adottato dal
coniuge del genitore e qui sotto il punto di vista della relazione erano 2 donne sposate. La cassazione
non pi tardi di ieri ha ribadito il principio che il matrimonio tra due persone dello stesso sesso
certamente esistente ma non efficace.
Quindi poteva anche dire: non voglio gli effetti del matrimonio ma noi ci siamo sposate. Quindi il
presupposto di adozione del figlio da parte del coniuge c'era.
Il tribunale dei minori applica invece la lettera d): caso di impossibilit di affidamento preadottivo.
Quindi in questo caso si pu far luogo all'adozione in casi particolari. Qui la contestazione era che non si
tenuto conto dell'interesse della bambina xke vivere in un ambiente di persone dello stesso sesso
potrebbe essere x la bambina depistante e le farebbe perdere l'identit di genere. La risposta era: c'era
una relazione dei servizi sociali che diceva come la bambina fosse senza problematiche che
individuava l'appartenenza sua al genere femminile, non aveva una aprioristica omosessualit e viveva
in una maniera del tutto normale questa situazione un po diversa. Dice poi il tribunale che ritenere a
priori che una coppia di persone dello stesso sesso sia meno in grado di farsi carico di un minore un
pregiudizio. Come tutti i pregiudizi se non si fosse dimostrato in concreto: come ci sono coppie
eterosessuali ottime ce ne saranno anche convivenze omosex pessime ma non dipende dal genere, ma
dalla capacit delle persone a prescindere dal sesso.
Quindi questa sentenza stata molto innovativa xke ha comportato una relazione giuridica con gli
obblighi e diritti xke l'adozione in casi particolari comporta, pur nn diventando figlia della signora non
biologica, ma comporta tutte le assunzioni degli obblighi che ci sono tra genitori e figli, dei diritti e

doveri di mantenere, istruire, si prende anche il cognome che lo si aggiunge al proprio, quindi quella
bambina se vuole prender due cognomi (non c' l'obbligo) ma soprattutto c' un obbligo reciproco. C'
un punto di riferimento che a prescindere da quelle che saranno le storie della vita dei due genitori, che
un domani si possono lasciare, ma come i figli delle coppie eterosessuali non devono avere deprivazioni
a seguito della cessazione della convivenza dei genitori, cos anche i figli, seppur nelle eccezioni
particolari che abbiamo detto, delle coppie omosessuali.
VI invito a leggere questa sentenza che ha fatto parlare molto di se, superando tanti stereotipi sia nella
convivenza tra persone dello stesso sesso, sia dell'idoneit dei genitori ad educare i figli non per la
propria capacit intrinseca ma per quella basata su un giudizio aprioristico legato all'identit.
C'era stata un'altra pronuncia interessante del tribunale dei minorenni di Bologna del 10/11/2014, la
trovate online su ilcaso.it. Qui si trattava di una relazione tra due donne, una italiana e una spagnola.
simile a quella di prima ma pi complessa, anche qui coppia che contrae matrimonio, solo che questa
due persone si trasferiscono in America e vivono una vita di coppia in America, dove in uno di quegli
Stati che ammette il matrimonio tra persone dello stesso sesso e ammette anche l'adozione piena di un
minore. Quindi le due donne in America sono madri di un bambino dato in adozione. I problemi si sono
posti quando la coppia salta, tant' vero che si separano, il giudice della separazione affida il bimbo a
una di loro, prevede un regime di incontri. Problema: una delle due signore torna in Italia e voleva
riconoscere in Italia la sentenza che disponeva il regime delle visite e soprattutto l'adozione, in quanto
madre a tutti gli effetti. Solo che nel nostro ordinamento ci sono dei problemi nel riconoscere
un'adozione a favore di due donne, xke l'adozione piena vale solo x la coppia sposata rigorosamente
eterosessuale. La legge dice: le adozioni fatte all'estero si possono riconoscere in Italia, salvo il limite
dell'ordine pubblico. Il tribunale dei minorenni di Bologna, che viene richiesto di riconoscere
quell'adozione dice: io non posso riconoscerla, perch l'adozione a favore di due persone omosessuali
in Italia non ammessa. Potrei riconoscerla come nel caso di Roma come adozione in casi particolari,
ma una cosa di meno dice, xke in questo caso loro partono con adozione piena e in Italia dovrei
riconoscerla come adozione di contenuto meno incisivo? In questo caso si pone il problema di cosa si
deve fare. Il tribunale di Bologna solleva questione di legittimit costituzionale di quelle norme della
legge sull'adozione che sono gli articoli 35 e 36, che prevedono che nel nostro ordinamento si possono
riconoscere le adozioni fatte all'estero salvo il limite dell'ordine pubblico.
Il tribunale dice: siccome un orientamento tradizionale bisogna fare riferimento all'ordine pubblico
interno, uno dei principi fondamentali. Un principio fondamentale nostro che l'adozione spetti solo a
coppie sposate eterosessuali. Xke l'adozione imita la natura e nella natura il concepimento avviene
necessariamente tra persone di sesso differente. Allora il tribunale dice: non posso riconoscere quella
sentenza xke andrei contro l'ordinamento. Non mi sento neanche di riconoscerla come adozione in casi
particolari xke si, la riconoscerei, ma farei un genitore di serie A e un genitore di serie B mentre invece
in America le due donne erano sullo stesso piano. Solleva allora questione di legittimit costituzionale
delle varie norme soprattutto dell'art 2 e 3 della costituzione (principi di uguaglianza e di solidariet).
Ad oggi risulta che la corte costituzionale su questa questione non si ancora pronunciata. Anche qui
un caso apparentemente eclatante, ma con il fatto che ad oggi ci si pu spostare all'interno UE e
all'estero senza particolari problemi, il fatto che il nostro ordinamento cerchi il possibile di incentivare e
favorire la circolazione delle sentenze e dei provvedimenti, certo il limite sempre quello dell'ordine
pubblico che osterebbe questo tipo di situazione.
Ma allora, per concludere, c' una pronuncia che vi consiglio di leggere che passatra un pochino sotto
silenzio ma effettivamente importante, della corte d'Appello di Torino del 29 ottobre 2014. non l'ho
vista pubblicata sulle riviste tradizionali cartacee ma pubblicata su vari siti online. Caso ancora +
particolare: si trattava di due donne, sempre una italiana e l'altra spagnola, le quali hanno un progetto
di maternit. Si realizza in maniera particolare: la donna italiana dona un proprio ovocita che viene
fecondato con sperma di donatore anonimo. Si forma un embrione che viene impiantato nell'utero della
spagnola. Quindi l'italiana mette il proprio materiale genetico, fecondato in vitro ma non se lo fa
impiantare in s, viene impiantato nell'utero della spagnola sulla base di una valutazione medica di
opportunit xke una era in grado di produrre + ovociti, la spagnola + giovane e con diversa
conformazione fisica + in grado di portare avanti la gravidanza.
Cosa succede? Nasce un bimbo e per l'ordinamento spagnolo viene registrato alla nascita come figlio di
tizia e di caia. un bimbo con due mamme. l'ordinamento spagnolo ammette in situazioni come questa
la valorizzazione delle due genitorialit: la mamma che partorisce (quindi madre anche in base
all'ordinamento italiano, dove si dice che madre colei che partorisce), partorisce un bimbo che
geneticamente non figlio suo dal punto di vista genetico. Dalla parte femminile la compagna e dalla
parte maschile non si sa. Quindi dal punto di vista genetico figlio dell'italiana. Allora si forma un atto
di stato civile, quindi uno chiede l'atto di nascita del bambino Carlo Rossi, il quale risulter essere figlio
di Marisa Rossi e Carla Bianchi. Quindi due mamme.
Il problema si posto quando le due signore che vogliono vivere a Torino, chiedono all'ufficiale di stato
civile di trascrivere l'atto di nascita di quel bambino. L'ufficiale dice di no xke negli atti di stato civile
non si possono indicare come genitori due persone omosessuali. Il tribunale da ragione all'ufficiale dello
stato civile, dice che nel nostro ordinamento non possobile la preesistenza di due genitori dello stesso
sesso, quindi quell'atto di nascita, valevole in Spagna, non pu essere trascritto in Italia. Di diverso

avviso la corte d'Appello che riforma totalmente il provvedimento muovendo da una visione legata
alla tutela del minore.
La fattispecie molto particolare, dice che certamente c' un problema di ordine pubblico per si
chiede cos' l'ordine pubblico? Si pu intendere in due modi: l'ordine pubblico interno e l'ordine
pubblico internazionale. Se rimaniamo ai principi fondamentali del nostro ordinamento non ne usciamo;
se invece pensiamo a qualcosa di pi, all'ordine pubblico internazionale non ci sono problematiche e
dice: noi nel momento in cui si deve andare a riconoscere degli atti dello stato civile e c' un principio
generale proprio della legge di diritto internazionale privato che ci sia la circolazione degli atti fatti
all'estero, come gli atti di nascita, di matrimonio italiani devono poter circolare ed essere riconosciuti
all'estero. Non possiamo pensare a un diritto interno ma dobbiamo pensare a un diritto pubblico
internazionale, quei principi che sono condivisi dalla comunit internazionale, e il limite dell'ordine
pubblico quando vi siano delle violazioni di principi che sono condivisi dalla collettivit internazionale.
Dai principi che presiedono la necessit dell'ordinamento quello cmq che ci sia una circolazione dei
provvedimenti e che l'ordine pubblico deve intendersi con riferimento a tutte quelle situazioni che siano
condivise, molti paesi ammettono oggi il fatto che c possano essere forme diverse alla forma di
genitorialit non legate solo al dato strettamente genetico. Certamente l'interesse del minore esige che
anche in Italia sia riconosciuto quello status che ha anche all'estero perch altrimenti andremmo a
ledere un minore che per uno Stato ha due genitori e che invece nell'altro Stato non ne avrebbe.
Anche xke si pone un problema: la necessit di avere una relazione anche con l'altro genitore che
altrimenti non sarebbe nulla. Se a un certo punto non venisse riconosciuta quella pronuncia, la mamma
italiana (la mamma genetica, non quella che avrebbe partorito) non avrebbe alcun tipo di rapporto con
questo figlio. Lo volesse portare in Italia comincerebbero ad esserci delle necessit di avere il consenso
della mamma, sarebbe una signora che circola in Italia con un bambino con tutte le limitazioni per chi
circola con un bambino con il quale non ha nessun tipo di rapporto di parentela.
La sentenza dice certo il problema complesso ma non dobbiamo pensare pi all'ordine pubblico come
limitato ai nostri principi. Siamo in un contesto internazionale, l'ordine pubblico richiede in primo luogo
che non ci sia un contrasto con dei principi (che sono ad esempio non commettere reati contro una
persona, la poligamia). Il fatto che ci sono alcune nazioni che prevedono la trascrizione di atti di nascita
attribuibili a due persone omosessuali non deve essere contrastante con l'ordine pubblico.
Morale: questa pronuncia ordina all'ufficiale dello stato civile del comune di Torino di fare un atto di
nascita dove quel bambino risulta figlio di una mamma e di una mamma.
Oggi come oggi, con le moderne tecniche di procreazione sia la procreazione assistita che da contratto,
c' una scissione netta tra sessualit e genitorialit. Prima si acquisiva la genitorialit attraverso la
sessualit. Necessariamente tra soggetti di sesso differente. Oggi che il costume, le tecniche il diritto
scindono l'elemento della sessualit dall'elemento di genitorialit, si pu diventare genitori anche
tramite strumenti alternativi. L'importante che tutto questo non vada a danno del minore.
Si discute tantissimo sui contratti di paternit surrogata, se ammetterli o meno. Dovremmo anche tener
presente che da contratti di maternit surrogata nascono bambini e allora certamente un intervento del
legislatore pu essere utile in quelle situazioni in cui effettivamente ci sia una inidoneit (coppie magari
estremamente anziane o inidonee che pensano di risolvere i problemi andare all'estero stipulando
contratti e tornando con un figlio su questo bisogna essere molto rigorosi, del resto abbiamo una legge
sull'adozione molto rigorosa, xke uno dei principi del nostro ordinamento quello x cui a fronte di
riconoscimenti effettuati in maniera particolare il tribunale deve fare indagini x vedere se sia
effettivamente il figlio della persona).
Qualche anno fa aveva fatto molto discutere un caso (minore Serena Cruz), dopo la legge dell'adozione
dell'83 dove si dice il tribunale dei minorenni vigila sulle trascrizioni di atti di nascita in cui compare
solo uno dei genitori specie specie se formati all'estero. C'era una coppia italiana del basso piemonte
che non poteva avere figli. La signora e il signore avevano criticit, non avevano potuto avere figli ma
volevano tanto un bambino. Avevano pensato di usare uno strumento lecito x fini leciti (una sorte di
frode alla legge). Partono e vanno a fare una vacanza in Sud America: il marito fa una scappatella con
una fanciulla locale, la signora rimane incinta e nasce un bambino, la signora magari giovane,
indigente, non riconosce il figlio, lo riconosce dall'ufficiale di stato civile di quel paese, a quel punto
ritornano in Italia e si chiede il riconoscimento di quell'atto di nascita. Cosa normale se dietro ci fosse
semplicemente un adulterio, ma in questo caso non c'era l'adulterio xke quella bimba era stata
sostanzialmente acquistata. Erano i primi tempi dell'applicazione della legge, il signore e la signora
chiedono quindi la trascrizione dell'atto di nascita della figlia nel paese di basso Piemonte, il tribunale
allora inizia a fare degli accertamenti x vedere se effettivamente fosse figlia o meno. Era risultata non
semplice l'indagine di DNA, ma quella bimba risultava non essere figlia di questo signore. Confessano
quindi che questa bimba era stata comprata, o cmq trovata non c'era stato in realt adulterio. Il
tribunale interviene in maniera rigorosa e nel giro di poco incarica un curatore di impugnare il
riconoscimento x falsit, la bambina veniva dichiarata in stato di abbandono. Certamente nel frattempo
la bambina aveva gi instaurato una sua relazione, infatti questa ragazzina ha mantenuto poi i rapporti
di fatto con i signori che identificava come mamma e pap, ma comunque veniva data in adozione ad
un'altra coppia. Diventata maggiorenne adesso ha questa famiglia particolare: ha 4 genitore, avendo
ricostituito le relazioni.

Oggi questa situazione stata quella che ha dato il l a tutte queste problematiche. L'intervento era
stato a suo tempo pi o meno tempestivo.
Il progetto era semplice. Il signore veniva in Italia con la bambina, la signora poteva dire sono cornuta
ma sono contenta. Il passaggio successivo sarebbe stato quindi: adotto poi la figlia di mio marito.
Questo valeva fino a qualche anno fa fino a che non si parlava di fecondazione eterologa, contratti di
maternit, non si sapevano le grosse capacit che la scienza avrebbe attribuito. Oggi sono situazioni di
cui si deve parlare.
Concluderei con un riferimento: l'anno scorso della questione delle provette scambiate al poloclinico
Pertini da due coppie italiane. La coppia A e coppia B uomo e donna, non riescono ad avere figli in
maniera naturale ma che sono tutti e 4 potenzialmente fertili. Si fa una banale fecondazione di tipo
omologo: si prende ovocita della moglie e sperma del marito, con tentativi in laboratorio si riesce ad
avere una fecondazione che in via naturale non si riusciva ad avere.
Entrambe le coppie quindi vanno e vedono creati gli embrioni. Sarebbe andato tutto bene se coppia A
avesse avuto impianto embrione A e coppia B l'embrione B. purtroppo queste due coppie avevano dei
cognomi abbastanza simili, all'interno dell'utero della signora A viene inserito l'embrione fatto dalla
coppia B e viceversa. Se ne accorgono successivamente, e diventa ancora + tragica la vicenda xke la
coppia B che ha l'embrione di A abortisce. Quindi solo una delle due gravidanze va avanti l'altra no.
Problema: di chi figlio? La Signora A continua a portare avanti la gravidanza ed anche un parto
gemellare. La coppia B estremamente sconfortata xke non ha avuto il figlio e sa che il figlio prodotto
con il proprio materiale genetico si sta sviluppando nel corpo di un'altra donna.Dal punto di vista
giuridico: c' una richiesta da parte della coppia B affinch sia ordinato da parte del giudice all'ufficiale
di stato civile di non procedere a nessun atto di stato civile fino a che non si chiarito di chi sia il figlio.
Problema risolto nel frattempo xke la signora A partorisce all'ottavo mese partorisce un maschio e una
femmina che vengono registrati dall'ufficiale di stato civile come figli della donna che ha partorito e di
suo marito.Chiedono misure di cautela della situazione in vista dell'accertamento di chi sia e non sia il
figlio. Il tribunale respinge tutte le domande in via d'urgenza (proncuncia ex art 700, a cognizione
sommaria) per emette una pronuncia estremamente interessante dove dice che in base al nostro
ordinamento l'art 264 dice il principio che madre colei che partorisce. Era una norma che non mai
stata toccata dalla riforma della filiazione che risaliva a tempi antichi. (nel 42 non si pensava certo a
situazioni di questo tipo: la prova del parto era la prova anche della filiazione). Detto questo xo il
giudice dice: se questo principio non mai stato cambiato, non lo hanno nemmeno cambiato la riforma
della filiazione (nel 2012-2013 se avesse il legislatore voluto, avrebbe potuto fare qualcosa di + e
diverso), vuol dire che il principio del nostro ordinamento che alla maternit si ricolleghi al parto xke
c' tutta una relazione che gi si instaura nella vita fetale con la donna, che magari non madre dal
punto di vista genetico. Si instaura quindi un rapporto che si consolida in un momento successivo e del
parto e dell'allattamento. Quindi la maternit non + legata semplicemente da chi deriva l'elemento
genetico ma quasi sociale, legata al fatto di portare avanti la gravidanza, al partorire, all'allattare, a
quei primi momenti di contatto fisico che si consolidano a livello empatico tra chi partorisce e il bimbo
che viene partorito. Quindi in questa complicatissima vicenda il giudice dice: madre si considera colei
che ha partorito. Anche se non c' un legame giuridico tra la mamma e il pap con il nato, non
possibile andare a fare delle azioni per andare ad attribuire una diversa maternit e paternit. I signori
dicevano anche di imporre delle frequentazioni con i bambini al fine di partecipare anche loro al
processo educativo, fino a che una sentenza non ci dir se figlio tuo o mio. Il tribunale respinge tutte
queste richieste. Non si sa se alla fine si sia instaurato un giudizio (perch quello era un provvedimento
a cognizione sommaria, non piena). Anche qui il tribunale dice che la vicenda dolorosissima, tocca un
livello di sensibilit che nessuno pensava di poter andare a scalfire, tuttavia rimarranno dei rimedi di
altri tipi a questi signori, risarcitori del danno relazionale, danno alla salute, danno esistenziale. Anche
se il danno non potr mai andare a supplire quella che una situazione effettivamente + sconvolgente
che si sia mai potuta andare a creare.
Un altro caso: tribunale di Reggio Emilia: autorizzazione a inseminazione post mortem. La legge vieta si
possa fare l'inseminazione post mortem (che si fa dopo la morte dell'uomo). Una persona chiede di fare
crio conservare il proprio sperma pensando di poterlo utilizzare un domani se non dovesse essere pi in
grado un domani di produrne del nuovo (a seguito magari di malattia maschile alla prostata o testicoli o
altra patologia). La legge 40 vieta si possa fare inseminazione dopo la morte: cio la vedova non pu
andare alla clinica dove il marito ha fatto congelare il proprio liquido seminale e creare embrione con
seme del marito defunto. La legge lo vieta espressamente xke vuole che quando un bambino nasca
abbia quanto meno entrambi i genitori (quindi che ci sia a monte un progetto di genitorialit). Ci sono
state pronunce che lo hanno ammesso xke erano state inseminazoini fatte prima della legge 40. Questo
xke prima della legge 40 la legge non specifica, dice si vietata la crio conservazione ma i giudici
hanno detto che p vietata da quando c'era la legge. Se tu avevi fatto congelare il seme prima della
legge allora questo non ti impedisce che lo possa scongelare e utilizzare. Quindi bologna aveva detto s.
Potrebbe essere la stessa questione dell'ovocita femminile. Una donna ogi perfettamente ingrado di
riprodursi ma ancora giovane, non ha in progetto di avere un figlio in questo momento, ha un ovocita
valido, potrebbe crio conservarlo xke un domani poi far un figlio.Certamente sarebbe molto + difficile
pensare a quello post mortem: l'ovocita della mamma nel caso mancasse dovrebbe poi essere
impiantato nell'utero di un'altra donna quindi diventerebbe una maternit surrogata, che in Italia non

sarebbe possibile. All'estero le norme sono molto + blande e probabilmente non neanche escluso che
quello che era il turismo procreativo che tante coppie facevano, possa un domani diventare una sorta di
turismo preventivo. La coppia oggi va in una nazione che lo ammette, fa congelare il proprio materiale
genetico e un domani ritornare in quella struttura.Con tutte le problematiche ulteriori, che diventano
morali, etiche, delle mamme- nonne. Con questo sistema una signora magari anche di 60 anni pu
andare all'estero e si pu far piantare embrione. Certamente nascer un bambino che avr genitori che
non potranno accudirlo, diventer orfano tendenzialmente molto prima.Tutto ci x dire come la
situazione sia quindi molto complessa.