Sei sulla pagina 1di 22

Terminologia e Delimitao Conceitual

Jos Afonso da Silva (2009, p. 175) explica que a ampliao e


transformao dos direitos fundamentais do homem so as grandes
responsveis pela dificuldade de obter-se um conceito sinttico e preciso a
respeito desta espcie, at porque os direitos humanos fundamentais, em
sua concepo atualmente conhecida, surgiram como produto da fuso de
vrias fontes, desde a conjugao de pensamentos filosfico-jurdicos at as
ideias surgidas com o cristianismo e com o direito natural (MORAES, 2007,
p. 1).
Fala-se em Direitos do Homem, Direitos Naturais, Direitos Individuais,
Liberdades Pblicas, Direitos Subjetivos Pblicos, Direitos Humanos e
Direitos Fundamentais.
Todavia, a melhor doutrina vem apontando para o fim da heterogeneidade,
ambigidade e ausncia de consenso no tocante esfera conceitual e
terminolgica, rechaando a utilizao, ao menos como termos genricos,
das expresses: liberdades pblicas, direitos individuais e direitos subjetivos
pblicos (SARLET, 2009a, p. 28).
A expresso direitos individuais, por exemplo, mostra-se insuficiente para
figurar como gnero dos direitos, pois, limita-se ao rol das liberdades e
direitos civis. De igual modo, a expresso direitos subjetivos pblicos denota o
exerccio do direito de acordo com a vontade do titular, o que fere as
caractersticas de inalienabilidade e irrenunciabilidade tpicas destes direitos
(SILVA, 2009, pp. 176 e 181).
Contudo, ainda que estas expresses no sejam adequadas para abarcar
todas as dimenses dos direitos objetos deste estudo, elas no se excluem
e tambm no so incompatveis, apenas se distinguem por suas esferas de
alcance, positivao e consequncias prticas (SARLET, 2009a, p. 34).

No toa, o legislador constituinte brasileiro optou por fixar o ttulo Dos


Direitos e Garantias Fundamentais em nossa Lei Maior, utilizando, desta forma,
a mais adequada expresso no sentido de abranger as vrias dimenses
dos direitos aqui estudados.
que os direitos fundamentais, segundo a maior parte da moderna doutrina
constitucional, so aqueles reconhecidos e vinculados esfera do Direito
Constitucional de determinado Estado, enquanto que os direitos
humanos esto firmados pelas posies jurdicas de mbito internacional que
se reconhecem ao ser humano, independentemente de sua vinculao com
determinada ordem Constitucional (SARLET, 2009a, pp. 30-31).
De fato, os direitos humanos exprimem certa conscincia tica universal, e por
isso esto acima do ordenamento jurdico de cada Estado (COMPARATO,
2010, p. 74), sendo a expresso preferida nos documentos internacionais
(SILVA, 2009, p. 176).
J os direitos fundamentais so compreendidos como princpios que resumem
a concepo do mundo e informam a ideologia poltica de cada
ordenamento jurdico (SILVA, 2009, p. 176), no sentido de consagrar o
respeito dignidade humana, garantir a limitao do poder e visar o pleno
desenvolvimento da personalidade humana no mbito nacional (MORAES,
2007, p. 2).
Jos Joaquim Gomes Canotilho (1992, p. 529), que utiliza a expresso
direitos do homem em lugar da expresso direitos humanos, explica:
As expresses direitos do homem e direitos fundamentais so frequentemente
utilizadas como sinnimas. Segundo a sua origem e significado poderamos
distingui-las da seguinte maneira:direitos do homem so direitos vlidos para
todos os povos e em todos os tempos (dimenso jusnaturalistauniversalista); direitos fundamentais so os direitos do homem, jurdicoinstitucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos
do homem arrancariam da prpria natureza humana e da o seu carcter
inviolvel, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos
objectivamente vigentes numa ordem jurdica concreta.
A teoria positivista considera essa indagao como despida de sentido, pois,
parte da premissa de que no h direito fora da organizao poltica estatal,
fora do direito posto, escrito. Mas essa concepo, notavelmente,
demonstra-se incompatvel com o reconhecimento da existncia de direitos
humanos, pois a caracterstica de tais direitos consiste, como proclamaram

os revolucionrios americanos e franceses no sculo XVIII, no fato de


valerem contra o Estado.
Seja como for, eventual conflito entre normas internacionais e internas, em
matria de direitos humanos, invoca a aplicao da norma mais favorvel ao
ser humano, pois a proteo da dignidade da pessoa a finalidade ltima e
a razo de ser de todo o sistema jurdico (COMPARATO, 2010, p. 74).
Quanto ao mbito da discusso em torno da melhor terminologia a ser
adotada, temos que a utilizao da expresso direitos humanos
fundamentais possui o condo de reforar a unidade essencial e indissolvel
entre os direitos humanos e os direitos fundamentais e, por essa razo,
torna-se a mais adequada a este estudo, porque, alm de referir-se a
princpios que resumem a concepo do mundo, tambm informa a
ideologia poltica de nosso ordenamento jurdico.
No qualificativo fundamentais, como bem explica Jos Afonso da Silva (2009,
p. 178), acha-se a indicao de que se trata de situaes jurdicas sem as
quais a pessoa humana no se realiza, no convive e, s vezes, nem
mesmo sobrevive, interpretao perfeitamente compatvel com os direitos
aqui estudados.
Ademais, como veremos adiante, o reconhecimento de tais direitos constitui
uma das principais (mas no a nica) exigncia da dignidade da pessoa
humana (SARLET, 2009c, p. 23), decorrendo da seu carter fundamental,
sua essencialidade, indisponibilidade, irrenunciabilidade.

Perspectiva Histrica
H quem aponte como primeiro documento histrico de importncia ao
estudo dos direitos humanos fundamentais, o Cdigo de Hammurabi (1690
a.c), que defendeu a supremacia das leis em relao aos governantes
(MORAES, 2007, p. 6) ao reconhecer, ainda que num contexto diferente do
atual, a dignidade, a propriedade e outros direitos fundamentais do homem.
Na Inglaterra, a supremacia do rei sobre os bares feudais, reforada
durante todo o sculo XII, enfraqueceu-se no incio do reinado de Joo SemTerra, porquanto o rei aumentou as exaes fiscais para financiar a guerra
em disputa pelo trono. A presso tributria, observa Fabio Konder
Comparato (2010, p. 85), fez com que a nobreza passasse a exigir o

reconhecimento formal de seus direitos como condio para o pagamento


de impostos.
Segundo Kildare Gonalves Carvalho (2009, p. 689), o reconhecimento dos
direitos fundamentais, na Inglaterra medieval, foi marcado pelo pragmatismo
e significou apenas a concesso de privilgios para grupos determinados,
como a igreja, a nobreza, as corporaes, no se reconhecendo direitos
universais.
A advertncia do jurista razovel. Encontra amparo nos excertos da
Magna Carta[1], da qual extramos o primeiro pargrafo, que diz respeito s
liberdades outorgadas a Igreja da Inglaterra:
1. Em primeiro lugar, garantimos perante Deus e confirmamos pela presente
Carta, em nosso nome e no de nossos herdeiros para sempre, que a Igreja
da Inglaterra ser livre e manter os seus direitos ntegros e as suas
liberdades intocadas; e a nossa vontade que assim seja observado; o que
evidente pelo fato de que, antes de principiar a atual querela entre ns e
nossos bares, ns, voluntria e espontaneamente, garantimos e pela nossa
carta confirmamos a liberdade de escolha (dos superiores eclesisticos), a
qual reconhecida como da maior importncia e verdadeiramente essencial
para a Igreja inglesa, e obtivemos confirmao disto de parte do Senhor
Papa Inocncio III; o que observaremos e queremos que nossos herdeiros
observem em boa-f, para sempre (COMPARATO, 2010, p. 83).
De fato o documento no pretendia universalizar o conceito de direitos
fundamentais a todo e qualquer ser humano. Contudo, deixou implcito pela
primeira vez que o rei achava-se naturalmente vinculado pelas prprias leis
que edita (COMPARATO, 2010, p. 92), despontando-se a o embrio da
democracia moderna.
Fala-se em democracia moderna, pois, nela, a soberania popular
meramente passiva ou formal, o governo representativo. Em
compensao, os poderes governamentais so sempre limitados e as
liberdades individuais afirmadas (COMPARATO, 2010, p. 93).
Em sntese, o documento reconheceu as liberdades eclesisticas,
apontando para a futura separao entre Igreja e Estado. Avanou no
sentido de que a tributao precisa ser consentida, dispondo que ningum

ser obrigado a prestar um servio maior do que for devido em benefcio do feudo de
um cavaleiro ou de qualquer outro domnio livre [2].

Outro fato de relevo o reconhecimento, em seu item 40, de que o monarca


no o dono da justia, sendo esta um assunto de eminente interesse
pblico. Outrossim, merece especial destaque o item 61 que estipula a
responsabilidade do rei perante os seus sbitos, o que demonstra o incio do
processo de derrocada do prprio regime monrquico (COMPARATO, 2010,
p. 95).
Para o Professor Alexandre de Moraes (2007, p.7), os principais avanos
com a Magna Carta podem ser sentidos, em especial, no tocante a
liberdade da igreja, restries tributrias, proporcionalidade entre delito e
sano (item 20), previso do devido processo legal (item 39) e livre acesso
justia (item 40), alm da liberdade de locomoo e a livre entrada e sada
do pas.
Os Constitucionalistas Sylvio Motta e Gustavo Barchet (2007, p. 149)
advertem, no entanto, que a efetiva positivao dos direitos humanos
fundamentais deu-se com as declaraes de direito elaboradas nos Estados
norte-americanos, no sculo XVIII (Virgnia 1776), o que no dispensa,
claro, a importncia histrica da Magna Carta.
De igual relevncia foi o surgimento, em 1679, do Habeas-Corpus Act. O
ilustre jurista Fabio Konder Comparato (2010, p. 100), explica que o remdio
processual j existia na Inglaterra h vrios sculos (antes mesmo de 1215)
e servia como mandado judicial em caso de priso arbitrria, carecendo,
entretanto, de regras processuais adequadas ao seu pleno exerccio, o que
somente aconteceu em 1679.
A lei corrigiu lacunas processuais e sua importncia histrica consiste no
fato de que essa garantia judicial, criada para proteger a liberdade de
locomoo, tornou-se o modelo para outros remdios constitucionais que
viriam depois, como o mandado de segurana, por exemplo.
Vejamos um trecho do documento, traduzido por Fabio Konder Comparato
(2010, pp. 102-103):
1.

Toda vez que alguma pessoa ou pessoas apresentarem um habeas corpus a


algum xerife ou xerifes, carcereiro, ministro ou quaisquer outras pessoas, em favor de

algum mantido em sua custdia, e dito writ for notificado a tais funcionrios, ou deixado
na priso com algum funcionrio subordinado, estes funcionrios devem, dentro de trs
dias do recebimento da notificao (exceto se se tratar de traio ou felonia, assim
expressamente declarada no mandado respectivo), aps pagamento ou oferta das custas
correspondentes ao transporte do dito prisioneiro, [...] conduzir ou fazer com que seja
conduzido o paciente em pessoa perante o lorde Chanceler, ou, interinamente, perante o
Lorde Guardio do grande sinete da Inglaterra, ou os juzes ou bares do tribunal que deve
expedir dito mandado, ou perante a pessoa ou as pessoas s quais dito mandado deve ser
devolvido, de acordo com o seu teor, devendo, igualmente, certificar as verdadeiras causas
da deteno ou priso, a menos que o local de encarceramento do paciente seja distante
em mais de 20 milhas do local ou locais da sede do mencionado tribunal ou do domiclio
da pessoa; e se a distncia for de mais de 20 milhas, mas no superior a 100 milhas (a
apresentao do paciente dever ocorrer), dentro de 10 dias, e se a distncia for superior a
100 milhas, dentro de 20 dias [...]

Observa o mesmo autor que, essa caracterstica de a autoridade que detm


o paciente o apresentar incontinenti em juzo, no foi reproduzida em boa
parte das legislaes. Em contrapartida, o instituto passou a ser utilizado
no s em caso de priso efetiva, mas tambm em caso de ameaa e
constrangimento liberdade individual de ir e vir (2010, pp. 101 e 102).
Dez anos depois, temos a declarao de direitos denominada Bill Of Rights.
Ela surgiu em conturbado contexto histrico de grande intolerncia religiosa.
Trs anos antes de sua edio, Lus XIX revogou o edito de Nantes (escrito
em 1598), ato que reconhecia aos protestantes franceses a liberdade de
conscincia e uma limitada liberdade de culto, alm da igualdade civil com
os catlicos (COMPARATO, 2010, p. 107).
Apesar dos avanos sentidos no fortalecimento do princpio da legalidade,
no surgimento do direito de petio, na vedao aplicao de penas
cruis, entre outros, esse contexto de intolerncia religiosa foi levado adiante
com o documento, que negou a liberdade e igualdade religiosa, como se l
de seu item IX:
Considerando que a experincia tem demonstrado que incompatvel com
a segurana e bem-estar deste reino protestante ser governado por um
prncipe papista ou por um rei ou rainha casada com um papista, os lordes
espirituais e temporais e os comuns pedem, alm disso, que fique
estabelecido que quaisquer pessoas que participem ou comunguem da S e
Igreja de Roma ou professem a religio papista ou venha a casar com um
papista sejam excludos e se tornem para sempre incapazes de herdar,
possuir ou ocupar o trono deste reino, da Irlanda e seus domnios ou de

qualquer parte do mesmo ou exercer qualquer poder, autoridade ou


jurisdio rgia; e, se tal se verificar, mais reclamar que o povo destes reinos
fique desligado do dever de obedincia e que o trono passe para a pessoa
ou as pessoas de religio protestante que o herdariam e ocupariam em caso
de morte da pessoa ou das pessoas dadas por incapazes.
Inobstante, o documento continha uma essncia que prevalecia sobre as
intolerncias religiosas. Ele preservou a separao dos poderes, quando
atribuiu ao Parlamento o encargo de defender os sditos perante o Rei, que
no poderia exercer seu arbtrio em relao a este poder constitudo
(COMPARATO, 2010, p. 108).
A instituio-chave para a limitao do poder monrquico e a garantia das
liberdades na sociedade civil foi o Parlamento. A partir do Bill Of Rights
britnico, a ideia de um governo representativo, ainda que no de todo o
povo, mas pelo menos de suas camadas superiores, comea a firmar-se
como uma garantia institucional indispensvel das liberdades civis
(COMPARATO, 2010, pp. 61 e 62).
Indispensvel tambm mencionar a Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado, de 1789, que se tornou alm da mais famosa declarao de
direitos, o modelo dos pactos sociais por excelncia, transformando-se num
verdadeiro expoente de previso dos direitos humanos fundamentais.
Ensina o ilustre jurista Fabio Konder Comparato (2010, p. 65):
As declaraes de direito norte-americanas, juntamente com a Declarao
Francesa de 1789, representaram a emancipao histrica do indivduo
perante os grupos sociais aos quais ele sempre se submeteu: a famlia, o
cl, o estamento, as organizaes religiosas. preciso reconhecer que o
terreno, nesse campo, fora preparado mais de dois sculos antes, de um
lado pela reforma protestante, que enfatizou a importncia decisiva da
conscincia individual em matria de moral e religio; de outro lado, pela
cultura da personalidade de exceo, do heri que forja sozinho o seu
prprio destino e os destinos do seu povo, como se viu sobretudo na Itlia
renascentista.
A Declarao calcava-se na ideia de que todos os homens nascem livres e
iguais em direitos e que a nica fonte de poder era o prprio povo, o que

mudou radicalmente os fundamentos da legitimidade poltica (COMPARATO,


2010, p. 63). Tanto que os revolucionrios passaram a questionar os valores
institucionalizados pelo antigo regime, conforme explica antes indicada:
a convico de fundar um mundo novo, que no sucedia o antigo, mas a ele
se opunha radicalmente, levou alis os revolucionrios destruio sem
remorsos de um nmero colossal de monumentos histricos e obras de arte,
em todo o territrio do reino. Para os lderes intelectuais da revoluo, esses
bens no apresentavam nenhum valor cultural, mas eram, bem ao contrrio,
contravalores (2010, p. 63).
Essa valorizao do indivduo, com a previso de uma igualdade formal,
aponta Manoel Gonalves Ferreira Filho (2008, p. 288), revelou-se uma
pomposa inutilidade para a legio crescente de trabalhadores. Patres e
operrios eram considerados, pela majestade da lei, como contratantes
perfeitamente iguais em direitos, com inteira liberdade para estipular o
salrio e as demais condies de trabalho (COMPARATO, 2010, p. 66).
Num artigo intitulado A questo judaica, Karl Marx observou que a
emancipao poltica no implica emancipao humana e que o homem
contemplado nos estatutos da Revoluo Francesa no o ser humano
universalmente considerado, mas o membro da sociedade burguesa
(LOSURDO, 1996, p. 687).
Com efeito, a crtica de Marx tocou fundo ao denunciar o carter formal das
liberdades reconhecidas nas declaraes[3]. Ora, fato que o exerccio das
liberdades pressupunha condies econmicas para que os indivduos
usufrussem das liberdades, o que reafirma a advertncia feita
anteriormente.
Em sntese, Marx advogou a propriedade coletiva da terra, a obrigao do
trabalho para todos e a real igualdade econmica de todos os indivduos
(HERKENHOFF, 2002, p. 37), no se contentando, evidentemente, com a
mera enunciao de igualdade formal entre os homens, pois, esta no
afasta a desigualdade que faz a maioria miservel, sem condies mnimas
de subsistncia.
Inobstante, para Manoel Gonalves Ferreira Filho (2008, p. 289), a opresso
absolutista foi a causa prxima do surgimento das revoltas e das

conseqentes declaraes, que previram, em cada um de seus artigos, uma


resposta a determinado abuso praticado na vigncia do absolutismo.
Assim, o entendimento da Mario Schmidt (2000, p. 95), a saber:
A Frana era um pas de camponeses. Dos 26 milhes de habitantes, 23
milhes eram trabalhadores rurais. Gente que trabalhava como um animal
de carga que era submetida a toda espcie de explorao feudal. Pior ainda,
eram tratados como seres desprezveis. Por exemplo, se numa estrada
encontrassem um nobre, deveriam humildemente se curvar em sinal de
submisso. Caso contrrio, seriam punidos com bastonadas.
Eric J. Hobsbawm (1988, pp. 71-72) sustenta que a Revoluo Francesa
certamente influenciou a poltica e ideologia no sculo XIX, irradiando
consequncias bastante profundas:
A Revoluo Francesa pode no ter sido um fenmeno isolado, mas foi
muito mais fundamental do que os outros fenmenos contemporneos e
suas consequncias foram portanto mais profundas. Em primeiro lugar, ela
se deu no mais populoso e poderoso Estado da Europa (no considerando a
Rssia). Em 1789, cerca de um em cada cinco europeus era Francs. Em
segundo lugar, ela foi, diferentemente de todas as revolues que a
precederam e a seguiram, uma revoluo social de massa, e
incomensuravelmente mais radical do que qualquer levante comparvel.
Encontra-se na obra do jurista Jos Afonso da Silva (2009, p. 158), meno
s trs principais caractersticas da Declarao de 1789 que foram
apontadas
por
Jacques
Robert[4],
quais
sejam:
ointelectualismo, o mundialismo e o individualismo.
Intelectualismo porque a
afirmao de direitos imprescritveis do homem e a restaurao de um poder
legtimo, baseado no consentimento popular, foi uma operao de ordem
puramente intelectual que se desenrolaria no plano unicamente das ideias;
que, para os homens de 1789, a Declarao dos direitos era antes de tudo
um documento filosfico e jurdico que devia anunciar a chegada de uma
sociedade ideal (SILVA, 2009, pp. 157 e 158).

Mundialismo, no sentido de que os princpios enunciados no texto da

Declarao pretendem um valor geral que ultrapassa os indivduos do pas,


para alcanar valor universal (SILVA, 2009, p. 158).
Individualismo, porque s consagra as liberdades dos indivduos, no
menciona a liberdade de associao nem a liberdade de reunio; preocupase com o defender o indivduo contra o Estado (SILVA, 2009, p. 158).
A natureza do documento, como o prprio nome sugere, declaratria, vale
dizer, declaram-se os direitos (eles no so criados), com o objetivo de que
sejam recordados, lembrados, difundidos. o que explica o Professor
Manoel Gonalves Ferreira Filho (2009, pp. 22-23), que alm de explicar a
natureza da declarao, descreve, em linhas gerais, as principais
caractersticas destes direitos:
Ora, declarao presume preexistncia. Esses direitos declarados so os que
derivam da natureza humana, so naturais, portanto. Ora, vinculados
natureza, necessariamente so abstratos, so do homem, e no apenas de
franceses, de ingleses etc. So imprescritveis, no se perdem como o
passar do tempo, pois se prendem natureza imutvel do ser humano.
Soinalienveis, pois ningum pode abrir mo da prpria natureza. So
individuais, porque cada ser humano um ente perfeito e completo, mesmo
se considerado isoladamente, independentemente da comunidade (no
um ser social que s se completa na vida em sociedade). Por essas
mesmas razes, so eles universais pertencem a todos os homens, em
consequncia estendem-se por todo o campo aberto ao ser humano,
potencialmente o universo.
A constituio mexicana de 1917, por seu turno, segundo alguns
estudiosos, considerada um marco no tocante concepo dos direitos
fundamentais. De outro lado, h doutrinadores que no coadunam com este
entendimento, como o caso do Prof. Manoel Gonalves (2009, p. 46):
No h razo para isso, mesmo sem registrar que sua repercusso
imediata, mesmo na Amrica Latina, foi mnima. Na verdade, o que essa
carta apresenta como novidade o nacionalismo, a reforma agrria e a
hostilidade em relao ao poder econmico, e no propriamente o direito ao
trabalho, mas um elenco dos diretos do trabalhador. () Nem de longe,
todavia, espelha a nova verso dos direitos fundamentais.

No h como concordar em plenitude com a afirmativa do jurista. H que se


ressaltar a importncia dos documentos histricos que inauguraram, ainda
que de forma indita no restrito mbito de um Estado, um regime poltico
diferenciado do que vigia at aquele momento. Se tomada no contexto
global, a Constituio Mexicana pode no ter sido uma novidade, como diz o
professor. Mas, por outro lado, indiscutvel que tenha sido novidade aos
cidados mexicanos, o que lhe confere uma importncia que no pode ser
delegada para segundo plano.
Outro documento que merece nossa ateno a Constituio de Weimar. A
Alemanha, ao final da primeira guerra, encontrava-se em situao agravada
e com suas instituies polticas em declnio, de modo que no havia nem
condies para reunir a Assembleia Constituinte.
Com muito custo, elaborou-se uma constituio que previa os direitos e
deveres fundamentais dos alemes, abrangendo-se o individuo, sua vida
social, sua religio, bem como a educao que lhe era devida para atingir a
emancipao econmica.
Um novo esprito, que se pode dizer social, nasceu naquela constituio. Foi
nela que a propriedade se viu, talvez pela primeira vez, submetida funo
social. Essa e outras caractersticas fizeram dela um modelo, depois imitado
pelo direito brasileiro, mas especificamente a partir da Carta de 1934, que
a primeira das Constituies que enunciam uma Ordem Econmica e
Social.
Tem-se percebido que os direitos, em geral, aparecem por meio de
reivindicaes de movimentos sociais, em perodos delicados da histria,
mas no o fruto exclusivo do determinismo social, sem considerar o sujeito
dotado de necessidades, desejos, aspiraes, sentimento e razo (USP,
Estudos avanados, Vol. 30, p. 20).
A Classificao em Dimenses

O lema da Revoluo Francesa exprimiu em trs princpios todo o contedo


possvel dos direitos fundamentais, profetizando at mesmo a sequncia
histrica de sua gradativa institucionalizao: liberdade, igualdade e
fraternidade (BONAVIDES, 2006, p. 562).

Os documentos internacionais que estudamos em anterior seo, como


a Magna Carta Libertatum, o Bill Of Rights e a Declarao dos Direitos do Homem e
do Cidado, por exemplo, exerceram grande influncia nas Constituies
Brasileiras, em especial a de 1988, titulada como Constituio Cidad.
A primeira dimenso dos direitos fundamentais, entendendo-se por estes a
vida, a propriedade, a liberdade de locomoo, de participao poltica, so
direitos que representam a vitria, ao menos parcial, do Estado Liberal sobre
o Estado absolutista (MOTTA FILHO, 2007, p. 149).
A primeira dimenso dos direitos fundamentais fortemente marcada pelo
carter individualista das declaraes dos sculos XVIII e XIX. O Estado
encarado como um mal necessrio, da a preocupao de se enunciar
liberdades formais para proteger o indivduo (FERREIRA FILHO, 2008, p.
290).
Para Kildare Gonalves Carvalho (2009, p. 727), a primeira dimenso dos
direitos fundamentais contida no ordenamento brasileiro pode ser traduzida
pelos direitos individuais, ou seja, aqueles que se caracterizam pela
autonomia e oponibilidade ao Estado, tendo por base a liberdade
autonomia como atributo da pessoa, relativamente a suas faculdades
pessoais e seus bens. So, em sntese, direitos de status negativo, pois o seu
ncleo est na proibio de interferncia imediata imposta ao Estado
(CARVALHO, 2009, p. 727).
Pode-se dizer, por outro lado, que os direitos fundamentais de primeira
dimenso,
tambm
chamados Liberdades
Pblicas, so
essencialmente direitos de defesa do indivduo, pois objetivam, em regra, o
no-agir do Estado em benefcio da liberdade do indivduo (MOTTA FILHO,
2007, p. 150).
Para Guilherme Pea de Moraes (2008, p. 504), os direitos individuais so
direitos fundamentaisprprios do homem-indivduo, porque titularizados e
exercidos por pessoas individualmente consideradas em si, com a
delimitao de uma esfera de ao pessoal.
O jurista Manoel Gonalves Ferreira Filho (2009, p. 30) explica que no s o
Estado, mas todos os indivduos esto obrigados a observar o direito
individual de cada qual. Com tais direitos, visa-se tutelar uma conduta, um
agir ou no agir, fazer ou no fazer. Ir, vir ou ficar.

Esses direitos-liberdades, na classificao doutrinria do Professor Manoel


Gonalves (2009, p. 34), esto garantidos pela ordem jurdica, e sua
violao d ensejo tutela de proteo pelo Judicirio, inclusive nos casos
em que o prprio Estado o agressor, dado que este tenha sido classificado
como o inimigo das liberdades pblicas.
H uma corrente doutrinria, alis, que em matria de limitao das
liberdades pblicas, entende ser cabvel (e, portanto, constitucional)
somente a lei formal, jamais o ato com fora de lei ou qualquer ato
administrativo, justamente, para assegurar a liberdade do indivduo
(FERREIRA FILHO, 2009, p. 34).
Tal interpretao decorre da observncia do inciso II, 1, Artigo 68 da
Constituio Federal, dispositivo que probe seja feita delegao para
legislar sobre nacionalidade, cidadania, direitos individuais (liberdades
pblicas), polticos e eleitorais.
Em nosso pas, o controle das liberdades pblicas feito por meio do regime
repressivo que, grosso modo, consiste em deixar o titular do direito livre e
incondicionado para exerc-lo, de sorte que, as violaes e abusos aos
limites pr-estabelecidos importam em sanes.
Trata-se de um regime, de certo modo, favorvel ao titular do direito, que no
se v adstrito a formalidades excessivas e, caso ultrapasse os limites
estabelecidos pela lei, somente poder ser punido por meio do devido
processo legal.
Em situaes excepcionais (Estado de Stio ou de Defesa), as liberdades
pblicas podem se submeter a um regime extraordinrio, que varia de
Estado para Estado, adentrando em uma legalidade excepcional e
transitria.
A segunda dimenso dos direitos humanos fundamentais parte da premissa de

que a emancipao histrica do indivduo perante os grupos sociais aos


quais ele sempre se submeteu (a famlia, as organizaes religiosas) tornouo muito mais vulnervel s vicissitudes da vida.

A sociedade liberal ofereceu-lhe, em troca da segurana a legalidade, com a


garantia da igualdade formal. Mas explica Fabio Konder Comparato (2010, p.
66) que:
essa isonomia cedo revelou-se uma pomposa inutilidade para a legio
crescente de trabalhadores, compelidos a se empregarem nas empresas
capitalistas. Patres e operrios eram considerados, pela majestade da lei,
como contratantes perfeitamente iguais em direitos, com inteira liberdade
para estipular o salrio e as demais condies de trabalho.
O movimento socialista contribuiu para o reconhecimento dos direitos
humanos fundamentais de carter econmico, e o capitalismo teve muita
dificuldade de convier com essa outra dimenso de direitos.
O titular desses direitos, com efeito, no o ser humano abstrato, mas o
conjunto dos grupos sociais esmagados pela misria, a doena, a fome a
marginalizao (COMPARATO, 2010, p. 66), porquanto a lgica do
capitalismo consiste em atribuir aos bens de capital um valor muito superior
ao das pessoas.
Enquanto, de um lado, assistia-se ao avano do liberalismo poltico e
econmico, de outro, crescia a deteriorao do chamado quadro social, ou
na preferncia de uma linguagem adepta ao socialismo, a luta de classes.
Em um momento especial de evoluo do capitalismo, esse quadro social
era formado pela situao da classe trabalhadora, sem acesso aos direitos
sociais. O desenvolvimento capitalista provocou um acrscimo sbito de
riqueza jamais visto, porm, um acrscimo concentrado nas mos dos
burgueses.
Em contrapartida, aponta Manuel Gonalves Ferreira Filho (2009, p. 42) que
a classe trabalhadora se viu numa situao de misria () o trabalho era
uma mercadoria qualquer, sujeita lei da oferta e da procura A mquina
reduziu a necessidade de mo-de-obra: eis o surgimento da massa de
desempregados. Sem contar as condies insalubres e perigosas a que
estavam sujeitos os trabalhadores, homens, mulheres e crianas. Isso
redundou, obviamente, na marginalizao da classe trabalhadora, que

passou a viver em condies subumanas, invocando-se o surgimento da


hostilidade com os ricos.
Nesse sentido, Motta & Barchet (2007, p. 151):
Era necessrio mais, que o Estado abandonasse sua postura passiva, como
lhe foi exigido no momento histrico anterior, e passasse a atuar
positivamente perante a sociedade, a fim de propiciar as condies para que
a igualdade formal ento obtida fosse transformada em uma igualdade
material, real, efetiva () Percebeu-se que no bastava o reconhecimento
formal da igualdade e a garantia da liberdade individual para se assegurar
um pleno desenvolvimento da sociedade como um todo, j que a maioria de
seus membros no dispunha de condies reais para obter condies
dignas de existncia.
Parte dos trabalhadores passou a alcanar os direitos polticos, o que
resultou na exigncia, por partes desses, pelo voto comum. Os detentores
do poder cederam s exigncias da classe trabalhadora, fortemente apoiada
por idealistas e postulantes da reforma, o que deu grande fora aos
movimentos e partidos polticos.
O movimento reformista ganhou forte apoio com a doutrina social da Igreja,
a partir da encclicaRerum Novarum, de 1891 (Papa Leo XIII), que
reascendeu a tese do bem comum, do famoso filsofo So Toms de
Aquino.
A Constituio Federal de 1934, embora vigente por to pouco tempo e em
to conturbado contexto histrico, refletiu com bastante veemncia as
aspiraes por um sistema jurdico fincado nos direitos econmicos e
sociais, sobretudo o direito ao trabalho.
Foi mesmo, em verdade, a Constituio Federal de 1988, como fruto da
exposio histrica que ora colacionamos, que estipulou com certa
eficcia um extenso rol de direitos fundamentais de segunda dimenso em
seu Artigo 6 (educao, sade, trabalho, moradia, lazer, segurana,
previdncia social, proteo maternidade etc.), visando melhoria das
condies de existncia, mediante prestaes positivas do Estado.
De fato, os direitos humanos fundamentais de segunda dimenso
possuem status positivo, j que permitem ao indivduo exigir determinada

atuao do Estado, garantindo os pressupostos materiaispara o exerccio dos


chamados direitos de primeira dimenso (CARVALHO, 2009, p. 727).
Para Manoel Gonalves Ferreira Filho (2008, p. 315), os direitos
fundamentais de segunda dimenso so vistos como necessrios para o
estabelecimento de condies mnimas de vida digna para todos,
pensamento compartilhado com outros doutrinadores:
Os direitos sociais so direitos fundamentais prprios do homem-social,
porque dizem respeito a um complexo de relaes sociais, econmicas ou
culturais que o indivduo desenvolve para realizao da vida em todas as
suas potencialidades, sem as quais o seu titular no poderia alcanar e fruir
dos bens de que necessita (MORAES, 2008, p. 535).
Para Manoel Gonalves Ferreira Filho (2009, p. 50), os direitos sociais se
igualam as liberdades pblicas no tocante subjetividade, todavia, no so
meros poderes de agir como o so as liberdades pblicas -, mas sim
poderes de exigir, chamados, tambm, de direitos de crdito:
H, sem dvida, direitos sociais que so antes poderes de agir. o caso do
direito ao lazer. Mas assim mesmo quando a eles se referem, as
constituies tendem a encar-los pelo prisma do dever do Estado, portanto,
como poderes de exigir prestao concreta por parte deste.
Em que pese a responsabilidade pela concretizao destes direitos possa
ser partilhada com a famlia (no caso do direito educao), o Estado o
responsvel pelo atendimento dos direitos fundamentais de segunda
dimenso, ou seja, ele o sujeito passivo (FERREIRA FILHO, 2009, p. 50).
Salienta o jurista que existe a possibilidade desta prestao ser realizada
indiretamente, com uma compensao em dinheiro, por exemplo, na
hiptese da contraprestao em forma de prestao do servio tornar-se
impossvel, como o caso do Seguro-Desemprego, tomando-se o exemplo
do Direito ao trabalho.
A esse respeito, a instigante observao de Manoel Gonalves (2009, p. 51):
Foi alis a obrigao de atender a esses direitos que ditou a expanso dos
servios pblicos, dos anos vinte para frente. Isto gera pesados encargos

diretamente para o Estado e indiretamente para os contribuintes, o que


contemporaneamente suscita um repensar a propsito desses direitos.
Impe-se a pergunte: at que ponto o Estado deve dar o atendimento a
esses direitos, at que ponto deve apenas amparar a busca do indivduo
pelo atendimento desses direitos?
Pergunta o Prof. Manoel Gonalves (2009, p. 52): Se a proteo judicial dos
direitos sociais no sugere dvida, quando encarada do ngulo de suas
violaes, o que se pode dizer a partir do ngulo prestacional? Ela , de
fato, efetiva ou mesmo possvel?.
Eis uma preocupao do direito constitucional contemporneo.
Principalmente no tocante a efetividade da proteo judicial dos diretos
sociais. Como por exemplo, a ao de inconstitucionalidade por omisso,
que tem por intuito forar o poder pblico a efetivar uma norma programtica
prevista na Constituio.
Entretanto,
a experincia prtica, todavia, no animadora. Ademais, a efetivao de
direitos sociais, quando reclama a instituio de servio pblico, dificilmente
pode resultar de uma determinao judicial. Tal instituio depende de
inmeros fatores que no se coadunam com o imperativo judicial. Por isso, a
inconstitucionalidade por omisso tem sido letra morta e o mandado de
injuno de pouco tem servido (FERREIRA FILHO, 2009, p. 52).
Inobstante, a Constituio Federal disps no 2, de seu Artigo 5, que o rol
de direitos por ela declarados no taxativo, admitindo-se a identificao de
direitos fundamentais implcitos, desde que decorrentes (critrio material)
dos princpios adotados pela Lei Maior (dignidade da pessoa humana, em
especial).
Os direitos humanos fundamentais de terceira dimenso, referem-se a

qualidade de vida e solidariedade entre as pessoas, sendo que esta atua


em trs dimenses: dentro de cada grupo social, no relacionamento externo
entre grupos, povos ou naes, bem como entre as sucessivas geraes na
Histria (COMPARATO, 2010, p. 53).

Segundo Manoel Gonalves Ferreira Filho (2009, pp. 57-58), os direitos


humanos fundamentais de terceira dimenso calcam-se na solidariedade,
tomando-se por completo o lema proclamado na Revoluo Francesa,
embora no se possa afirmar com clareza quais seriam os direitos inscritos
neste rol, dada a amplitude do termo solidariedade:
So estes chamados, na falta de melhor expresso, de direitos de
solidariedade, ou fraternidade. A primeira gerao seria a dos direitos de
liberdade, a segunda, dos direitos de igualdade, a terceira, assim,
completaria a lema da Revoluo francesa: liberdade, igualdade,
fraternidade.
Na verdade, no se cristalizou ainda a doutrina a seu respeito. Muita
controvrsia existe quanto a sua natureza e a seu rol. H mesmo quem os
conteste como falsos direitos do Homem. Tal hesitao natural, pois foi
somente a partir de 1979 que se passou a falar desses novos direitos,
cabendo a primazia a Karel Vasak.
Todavia, parece ser consenso, nas diversas classificaes apontadas a
respeito dos direitos humanos fundamentais de terceira dimenso, que o
direito paz, ao desenvolvimento, ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado e ao patrimnio comum da humanidade, sejam direitos de
terceira dimenso.
O direito paz deduzido do Artigo 20 do Pacto Internacional dos Direitos
Civis e Polticos, adotado pela Assembleia Geral das Naes Unidas, em 16
de dezembro de 1966, enquanto que um direito ao desenvolvimento foi
consagrado em 1986, em Declarao da ONU.
No plano do direito interno, a Constituio de 1988 no o menciona.
Entretanto sempre ao editar princpios destinados a reger as relaes
internacionais do Brasil, refere-se cooperao dos povos com o progresso da
humanidade (Artigo 4, IX).
O direito ao patrimnio comum da humanidade insinua-se na Carta dos
Direitos e Deveres Econmicos dos Estados; adotada pela ONU em 1974, em
relao ao fundo do mar e seu subsolo.

De todos os direitos de terceira dimenso o mais elaborado o direito ao


meio ambiente, que encontra seu grande marco na Declarao de 1972
(Estocolmo), que prev:
o homem tem o direito fundamental liberdade, igualdade e ao gozo de
condies de vida adequadas num meio ambiente de tal qualidade que lhe
permita levar uma vida digna e gozar do bem-estar, e tem a solene
obrigao de proteger e melhorar o meio ambiente para as geraes
presentes e futuras.
Segundo o Professor Manoel Gonalves Ferreira Filho (2009, p. 64), os
direitos humanos fundamentais de terceira dimenso foram concebidos
como direitos de titularidade coletiva, baseando-se numa identidade de
circunstncias de fato, e no numa affectio societatis, num impulso
associativo.

[1] Magna Carta Libertatum Seu Concordiam Inter Regem Johannem Et Barones Pro
Concessione Libertatum Ecclesiae Et Regni Angliae ou Carta Magna das Liberdades
entre o rei Joo e os Bares para a outorga das liberdades da igreja e do reino ingls.
[2] Item 16.
[3] Essa frase utilizada pelo Jurista Manoel Gonalves Ferreira Filho.
[4] Cf. Liberts publiques, p. 44 e ss.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2 edio. Traduo de Virglio
Afonso da Silva da 5 edio alem (Theorie der Grundrechte). Malheiros Editores.
Impresso no Brasil em Maro de 2011.
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio
Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1987.
ARAUJO, Luiz Alberto David. Curso de Direito Constitucional. 13 ed. So Paulo:
Saraiva, 2009.
AVELAR, Mateus Rocha. Manual de Direito Constitucional. 5 ed. Curitiba: Juru,
2009.
BARROSO, Luis Roberto. A nova interpretao constitucional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006.
BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 1989.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18 ed. So Paulo: Malheiros


Editores, 2006.
BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil. In Vade Mecum. 5 ed. atual.
e ampl. So Paulo: Saraiva, 2011.
CAMARGO,
Marcelo
Novelino. Leituras

Complementares

de

Direito

Constitucional. Salvador: Juspodivm, 2007.


COMPARATO, Fabio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 7 ed.
rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2010.
_________________________. Fundamento dos Direitos Humanos. Instituto de
Estudos avanados IEA, Universidade de So Paulo Volume 30 So Paulo
1997.
CANOTILHO, Jos J. Gomes. Direito Constitucional. 5 ed. Coimbra: Almedina,
1992.
CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito Constitucional Teoria do estado e da
Constituio Direito Constitucional Positivo. 15 ed. rev., atual. e ampl. Belo
Horizonte: Del Rey, 2009.
CHARDIN, Pierre Teilhard de. O Fenmeno Humano. So Paulo: Herder, 1965.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Direitos Humanos e Cidadania. 2 ed. reform. So
Paulo: Moderna, 2004.
DORNELLES, Joo Ricardo W. O que so direitos humanos. 1 ed. So Paulo:
Brasiliense, 1989.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 34 ed. rev.
e atual. So Paulo: Saraiva, 2008.
_________________________________. Direitos Humanos Fundamentais. 11 ed.
rev. e aum. So Paulo: Saraiva, 2009.
FIGUEIREDO, Vincius de (Org.) Filsofos na Sala de Aula. Volume III. Berlandis e
Vertecchia Editores, 2009.
FREITAS, Juarez. A Interpretao Sistemtica do Direito. 3 ed. So Paulo:
Malheiros, 2002.
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil, Vol. I: parte geral 8 ed.
rev., atual e reform. So Paulo: Saraiva, 2006.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Vol. 1: Parte Geral. 5 ed. rev.
e atual. So Paulo: Saraiva, 2007.
HERKENHOFF, Joo Baptista. Gnese

dos

Direitos

Humanos. 2

ed.

rev. Aparecida, So Paulo: Editora Santurio, 2002.


HOBSBAWM, Eric J. A Era das Revolues: Europa 1789-1848. Traduo de Maria
Tereza Lopes Teixeira e Marcos Penchel. 6 ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1988.
KELSEN, Hans. O Problema da Justia. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
_____________. O Que Justia? So Paulo: Martins Fontes, 2001.

LOPES, Serpa. Curso de Direito Civil, Vol. I: Introduo, Parte Geral e Teoria dos
Negcios Jurdicos 7 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1989.
LOSURDO, Domenico. Marx: A Tradio Liberal e a Construo Histrica do
Conceito Universal de Homem. In Educao e Sociedade Revista Quadrimestral
de Cincia da Educao. Campinas: CEDES, 1996, n. 57.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo VII. Rio de Janeiro: Editor
Borsoi, 1955.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, vol. 1, Parte Geral. 42
ed., So Paulo: Saraiva, 2009.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24 ed. So Paulo: Atlas, 2009.
____________________. Direitos

Humanos

Fundamentais:

teoria

geral,

comentrios aos arts. 1 a 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil,


doutrina e jurisprudncia. 8 ed. So Paulo: Atlas, 2007.
MOTA PINTO, Paulo. O Direito ao Livre Desenvolvimento da Personalidade,
in: Portugal-Brasil ano 2000, Coimbra: Coimbra Editora, 1999.
MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da. Curso de Direito Constitucional. Edio
atualizada at a EC n. 53/06 Rio de Janeiro: Elsevier, 2007.
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
NERY JNIOR, Nelson. Cdigo Civil Comentado e Legislao Extravagante:
atualizado at 15 de Junho de 2005. 3 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2005.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Vol. I. Rio de Janeiro:
Forense, 2006.
QUARESMA, Regina. et al. Neoconstitucionalismo. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2009.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, Vol. I. 34 ed. atual. 4 tiragem. So Paulo: Saraiva,
2006.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral
dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. rev. atual. e ampl.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009a.
______________________. Dignidade
da
Pessoa

Humana

Direitos

Fundamentais na Constituio Federal de 1988. 7 ed. rev. atual. Porto Alegre:


Livraria do Advogado Editora, 2009b.
_____________________. (Org.). Dimenses da Dignidade: Ensaios de Filosofia
do Direito e Direito Constitucional. 2 ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2009c.
SCHMIDT, Mario. Nova Histria Crtica, Moderna e Contempornea. So Paulo:
Editora Nova Gerao, 2000.

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32 ed. rev. atual.
at a Emenda Constitucional n. 57, de 18.12.2008. So Paulo: Malheiros Editores,
2009.
___________________. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7ed. So
Paulo: Malheiros Editores, 2007.
SILVA, Virglio Afonso da. Direitos Fundamentais, contedo essencial, restries e
eficcia.So Paulo: Malheiros Editores, 2009.
SOARES, Ricardo Maurcio Freire. O princpio constitucional da dignidade da
pessoa humana: em busca do direito justo. So Paulo: Saraiva, 2010.
SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1993.
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004.
TRINDADE, Jos Damio de Lima. Histria Social dos Direitos Humanos. 2 ed.
So Paulo: Petrpolis, 2002.
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil, Parte Geral. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009.