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Curso Marcato Defensoria Pblica So Paulo - 2008

CONSTITUCIONAL
Indicaes:
Franciane de Ftima Marques - A Justia na Constituio (livro da examinadora)
Jos Afonso da Silva Comentrio Contextual Constituio
Paulo Bonavides Curso de Direito Constitucional
I CONCEITO DE CONSTITUIO
a) sociolgico: um conceito emprico. Como a Constituio se insere na sociedade? No est
preocupado com o texto da Constituio, mas sim com sua relevncia real para a sociedade.
b) Poltico: de acordo com Carl Shmitt, a constituio a deciso poltica fundamental, e.g.,
monarquia ou repblica, presidencialismo ou parlamentarismo, estado unitrio ou federao.
O resto do contedo so apenas leis constitucionais.
c) Jurdico: a lei fundamental de determinada sociedade que estrutura o Estado, separa as
funes estatais (poderes) e garante os direitos fundamentais 1. Tanto que a garantia de direitos
e a separao de poderes estava estampada j no artigo 16 da Declarao de Direitos do
Homem e do Cidado de 1789.
d) Hans Kelsen: as normas jurdicas esto organizadas hierarquicamente. Esta hierarquia
baseada na dinmica jurdica (modo de produo das normas). Para Kelsen, a hierarquia
normativa no est baseada em valores, mas sim no modo de produo das normas 2. Assim, se
a Constituio que determina como as outras normas sero feitas, ela deve ser considerada
hierarquicamente superior. a norma fundamental positivada.
e) Canotilho: a Constituio o estatuto jurdico do poltico. Em outras palavras, significa
dizer que a Constituio procura normatizar o fenmeno poltico.
II PODER CONSTITUINTE
a) Originrio: inicial (funda o Estado), ilimitado (no tem restrio de ordem anterior) e
tem natureza poltica (ele cria o direito. No h direito sem ele). Ele inicial no sentido de
romper com a ordem jurdica anterior. H de se salientar, porm, que o Poder Constituinte
originrio no totalmente ilimitado, pois deve observar os limites sociais daquela fora que
o move, e.g., quais as chances de proteo ao latifndio caso o MST tome o poder?). Alm
disso, para a Defensoria Pblica deve-se afirmar que os direitos humanos so um limite
ao Poder Constituinte originrio.
b) Derivado: jurdico e limitado.

1
2

Mais abrangentes que os direitos individuais, incorporando estes, inclusive.


Na Defensoria Pblica necessrio defender a hieraquia kelseniana, baseando-a, porm, em valores!

b.1) Reformador: possibilidade de emendar a Constituio, porm, deve respeitar os


seguintes limites:
* Iniciativa: Presidente da Repblica ou 1/3 dos Senadores ou mais da metade das
assemblias legislativas estatuais.
* Qurum: votao em dois turnos, nas duas casas, com aprovao de 3/5.
* Procedimento: duas votaes em cada casa. No h sano e veto Presidencial.
* Reapresentao: a PEC no pode ser reapresentada na mesma sesso legislativa
em que foi rejeitada.
* Circunstncias: no pode haver emenda durante estado de stio, estado de defesa e
interveno federal.
* Vedaes Materiais: clusulas ptreas
* Durante as limitaes circunstanciais pode, ao menos, haver debate sobre a PEC?
O entendimento majoritrio que no pode haver sequer debate, eis que, para tanto, o
ambiente deveria ser mais calmo.
c) Supra-Nacional
A noo rgida da soberania inaugurada no sculo XVI j no to aplicada nos dias
atuais. Percebe-se a transnacionalidade em uma srie de assuntos, especialmente na proteo
dos direitos humanos. Esta, por vezes, transcende as fronteiras nacionais. Na Europa, chegouse ao estgio de se fazer uma Constituio da Comunidade Europia, tanto que vrios
smbolos da soberania foram unificados: moeda, fronteiras, reserva de trabalho, etc. Se
chegarem, realmente, a fazer essa Constituio, poder-se- falar em Constituinte SupraNacional.
Clusulas Ptreas
4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e peridico;
III - a separao dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
1) Note que a vedao se d em relao deliberao tendente a diminuir. Ou seja,
veda-se at a mera discusso sobre proposta que tenda a diminuir os direitos acima
elencados.
2) Da mesma forma, no precisa haver um ataque indireto ao disposto no 4 do
artigo 60 para que a PEC seja considerada atentatria s clusulas ptreas. Isso porque se
exige apenas disposio tendente a diminuir a clusula.
3) Para a Defensoria Pblica, a clusula ptrea do inciso IV no se restringe apenas
aos Direitos Individuais, abrangendo todos os Direitos Fundamentais (sociais, difusos e
coletivos). Em favor dessa posio est o fato de que a C.F. no possui muita coerncia lgica.
* possvel acrescentar algum item ao 4?
2

No, a clusula ptrea um pacto fundado entre o Poder Constituinte Originrio e as


futuras geraes, de forma que o Poder Reformador no possui autorizao para alter-lo,
ainda que tenda a aumentar seu rol. Para a Defensoria Pblica, contudo, existem clusulas
ptreas implcitas, e.g., dignidade da pessoa humana, existncia da Defensoria Pblica,
moralidade administrativa, etc.
Note, porm, a possibilidade de aumentar a abrangncia do que j consta no 4, e.g.,
a E.C 45 acrescentou alguns direitos ao art. 5, aumentando o rol de direitos individuais
(celeridade processual, por exemplo). Dessa forma, pode-se falar que aumento (ainda que de
forma indireta) os direitos erigidos clusula ptrea.
possvel revogar as clusulas ptreas por meio da dupla reviso?
Dupla reviso seria a revogao por Emenda Constitucional subordinada aprovao
popular por referendo. Esta hiptese tambm NO admitida.
b.2) Decorrente: a possibilidade de auto constituio dos Estados-membros.
Contudo, as Constituies Estaduais devem obedecer a Constituio Federal, e.g., art. 25
(competncias dos Estados); art. 126 (organizao dos Tribunais de Justia Estaduais). So
autnticas limitaes autonomia dos Estados (princpios estabelecidos da Constituio
Federal3)
III EFEITOS DA NOVA CONSTITUIO NA ORDEM JURDICA ANTERIOR
1. Entrada em vigor de uma nova Constituio
Com a promulgao de uma nova Constituio, revoga-se a anterior. No h sobrevida
para normas constitucionais anteriores vigente, mesmo quando compatveis. Pode ocorrer,
porm, que as normas constitucionais permaneam com natureza de norma infraconstitucional
(desconstitucionalizao), mas no Brasil no se adota essa teoria (Pedro Lenza fala que a C.E.
de SP fez isso).
* Como se chama a retirada de normas da Constituio vigente para previso em lei
ordinria?
No h um nome especfico, simplesmente a retirada da norma constitucional atual
para previso em lei ordinria. Cuidado, porque isso no se confunde com
desconstitucionalizao.
2. Repristinao
No h repristinao. Uma Constituio revogada no volta vigncia quando a
revogadora tambm revogada. Ou seja, uma Constituio revogada revogada para sempre.
Contudo, no se pode confundir repristinao constitucional com efeito repristinatrio,
que um fenmeno do controle concentrado de constitucionalidade que se refere a normas
infraconstitucionais.
3. No-Recepo
Quando surge uma nova Constituio, no h necessidade de se refazer todo o
conjunto de normas infraconstitucionais. Aquilo que for compatvel com a nova ordem ser
3

Se no me engano, o Pedro Lenza comenta sobre esses princpios estabelecidos.

recepcionado. Quanto s incompatveis, h certa discusso acerca da natureza da norecepo. Isso porque, pela doutrina civilista, revogao ocorre entre normas de mesma
natureza, e.g., lei estadual revoga apenas lei estadual. Logo, essa doutrina entende que as
normas infraconstitucionais perderiam validade, eficcia ou deixariam de existir, mas no
seriam propriamente revogadas. Contudo, o STF entende possvel considerar a no-recepo
uma espcie de revogao de normas.
* Atualizao
A Constituio de 1988 muito mais avanada e protetiva que a generalidade das
normas presentes no ordenamento brasileiro, e.g., no CPP a priso regra, enquanto a
liberdade exceo.
Com o advento da nova Carta da Repblica muitos institutos tiveram que ser
reinterpretados sob esse prisma libertrio e garantista. por isso que se diz que a recepo
no um fenmeno axiologicamente neutro (no mecnico). Ela impe um novo
espectro interpretativo, atualizando a norma recebida, por meio da interpretao!
IV CLASSIFICAO DA CONSTITUIO
a) Escrita / Costumeira
Escrita: a constituio coligida. Os textos constitucionais so reunidos no
mesmo documento, o que no se aplica C.F. de 88, j que h vrios tratados de Direitos
Humanos esparsos e com natureza de norma constitucional.
Costumeira:
b) Mnima / Dirigente
O Constitucionalismo previa a limitao de poderes estatais por meio de documentos
escritos. Pretendiam proteger os direitos individuais e se limitavam a isto. Disso advm a
curta extenso das primeiras constituies. Por isso eram chamadas de mnimas.
Contudo, no resistiram evoluo da sociedade e, especialmente aps a segunda
metade do sculo XX, as Constituies passaram a prever direitos sociais, estabelecendo
normas programticas e trazendo vrias obrigaes ao Estado (promover sade, educao,
esporte, etc). Da serem chamadas de dirigentes.
O grande problema que esse conceito de dirigente foi elaborado por Canotilho, que
entendia que a Constituio Dirigente conduziria (dirigiria) Portugal ao Estado Socialista.
Atualmente, o prprio professor reconhece que o conceito est ultrapassado, tendo em vista a
falncia do modelo comunista.
c) Outorgada / Promulgada
A outorgada imposta pelos detentores do Poder. Nestes casos, comum, alis, falarse em Carta Constitucional.
J a Constituio promulgada aquela cuja elaborao conta com alguma participao
democrtica.
d) Rgida / Semi-rgida / Flexvel
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A Constituio rgida somente pode ser modificada com procedimento mais difcil do
que o utilizado para alterar a lei ordinria.
J a semi-rgida possui partes alterveis pelo procedimento de lei (flexvel) e outras
trechos rgidos, e.g., Constituio de 1824.
Por fim, a flexvel pode ser modificada com o mesmo procedimento utilizado para
alterar a lei.
Esta classificao tambm encontra-se ultrapassada, tendo em vista que h pases cuja
Constituio pode ser facilmente alterada (formalmente flexvel), mas que dificilmente o
(materialmente rgida), e.g., Inglaterra. Por outro lado, h pases em que a Constituio
formalmente rgida, mas cujo texto constantemente alterado (materialmente flexvel), e.g.,
Brasil.
* Constituio Semntica
aquela que doura a plula da realidade. Estabelece direitos que no se efetivam.
* Constituio Plstica
Possui flexibilidade em sua interpretao.
* Sentimento Constitucional
uma Constituio estvel, legtima e que passa para a coletividade a idia de norma
mais importante.
* Constituio Simblica
H duas maneiras de se analisar este conceito. Por uma leitura desfavorvel, teria o
mesmo sentido de constituio semntica. J em uma anlise mais favorvel, indica os
caminhos a serem tomados pela sociedade.
V HISTRICO DAS CONSTITUIES

07.12.08

Constituio de 1824 (Imperial)


- Outorgada pelo Imperador
- Semi-rgida (parte dos dispositivos era modificvel por lei ordinria)
- Previa 4 poderes (Judicirio, Legislativo, Executivo e Moderador, sendo que estes
dois ltimos eram exercidos pelo Imperador). Ou seja, em caso de conflito entre
Poderes, caberia ao Imperador (Moderador) resolv-lo.
- Voto Censitrio
- No poderia ser modificada antes de 4 anos aps sua promulgao (limite temporal)
- Possua extenso rol de direitos e garantias, o que no significa que estes eram
implementados.
- O imperador estava acima da Lei, no poderia ser responsabilizado de nenhuma
forma (no era um Estado Constitucional de Direito).
- No aboliu a escravatura.
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Constituio de 1891 (Republicana)


- Conferiu grande autonomia aos Estados (inspirada nos EUA)
- Previa responsabilidade do Presidente da Repblica (ao contrrio da Constituio
anterior).
- Previa Braslia como Capital Federal
- Foi a primeira a prever clusulas ptreas e o Habeas Corpus.
Constituio de 1934
- Feita aps as revolues de 1930 e 1932.
- Foi a primeira a prever direitos sociais
- Reduziu a autonomia dos Estados
- Criou a Justia Eleitoral
Constituio de 1937 (Estado Novo Polaca)
- Jamais foi ratificada pelo Congresso Nacional, o que representou a consagrao de
um regime ditatorial.
- A rigor, recebeu o nome de polaca, pois teria sido inspirada na Constituio
Polonesa, contudo, o professor salienta que polaca era a alcunha das prostitutas
poca, o que foi atribudo Constituio, tendo em vista sua ilegitimidade.
- Concentrava os poderes na Unio (a autonomia dos Estados deixou de existir).
Constituio de 1946 (Redemocratizao)
Aps a segunda guerra mundial, os Brasileiros comearam a perceber que o Estado de
Getlio guardava semelhanas com o fascismo. Diante disso, iniciou-se um novo processo de
democratizao que culminou na eleio de Jnio.
Ocorre que, por um erro de hermenutica constitucional, este acreditava que sua
renncia (utilizada para realizar acordos polticos) seria um ato bilateral, isto , condicionado
aprovao do Congresso. Ocorre que o ato era unilateral e Jnio perdeu o cargo. Diante
disso, assumiria Joo Goulart, que se encontrava na China. Enquanto o vice-presidente no
voltava, o Congresso emendou a Constituio instituinto o parlamentarismo (tanto que, at
hoje, parlamentarismo visto como golpe no Brasil), contudo, esta modalidade de governo
no foi aprovada no plebiscito realizado em 1963. Jango ento voltou ao poder, mas foi
derrubado pelo regime militar.
Constituio de 1967
Para alguns, esta Constituio foi outorgada. Para outros no, pois, em tese, o
Congresso ainda no havia fechado. Dessa Constituio, o que mais importou foi o Ato
Institucional n 5, promulgado durante sua vigncia, aps o fechamento do Congresso
(13.12.68). O A.I.5 permitia ao Presidente da Repblica realizar os seguintes atos:
- Decretar o recesso do CN
- Legislar sobre todas as matrias
- Decretar Interveno nos Estados e Municpios
- Cassar mandatos parlamentares e direitos polticos
- Determinar liberdade vigiada
6

- Proibir apreciao pelo Judicirio de atos fundamentados no A.I.5 (da ser to


importante a inafastabilidade da Jurisdio prevista na Constituio de 88).
Constituio de 1969
- Foi, na verdade, uma emenda Constituio de 1967 que praticamente revogava esta
em quase todo o seu teor.
- Outorgada
- Autoritria
- Inspirada na doutrina de segurana nacional.
- Cassou direitos individuais.
Sob sua vigncia foram criados:
Pacote de Abril 1977 (criou o Senador Binico)
E.C. 26 1985 (deu poderes constituintes ao Congresso Nacional. No foi
propriamente uma convocao de assemblia constituinte, mas serviu para que fosse redigida
a nova Constituio).
1988 (Constituio Cidad)
- Devolveu autonomia aos Estados
- Extenso catlogo de Direitos
- Promulgada e Democrtica
- Longa, detalhista e dirigente (vrias normas programticas).
VI NORMAS CONSTITUCIONAIS
1. Conceito
Norma constitucional em sentido material aquela que trata de assunto
constitucional. de natureza constitucional. J em sentido formal aquela que, embora
esteja formalmente presente na Constituio4, o assunto poderia ser tratado por Lei.
Contudo, saliente-se que o procedimento de alterao de uma norma formalmente
constitucional exatamente igual ao das materialmente constitucionais.
2. Classificao Antiga
As normas constitucionais eram consideradas recomendaes aos Poderes Pblicos,
isto , no se reconhecia a fora normativa das Constituies. As normas eram meros
conselhos, a Constituio era uma carta de preceitos. Diante disso, as normas
constitucionais se dividiam em:
- Auto-aplicveis (self executing)
- No auto-aplicveis (non self executing): eram diretrizes que poderiam ou no serem
seguidas. Eram normas constitucionais sem fora normativa.
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Em 88 havia uma preocupao de que tudo que no se encontrasse na C.F. cairia em desuso. Por isso inseriram
os mais diversos assuntos no texto constitucional.

Essa porm, uma doutrina antiga. Hoje, reconhece-se a fora normativa de todas as
normas constitucionais. Todas possuem eficcia, ainda que o grau varie.
H uma eficcia mnima em todas as normas Constitucionais:
- Todas servem de parmetro para a recepo constitucional.
- Todas servem de parmetro para o controle de constitucionalidade.
- Todas devem ser utilizadas na interpretao de leis ordinrias.
- Todas as normas constitucionais criam para o legislador a obrigao de editar
leis regulamentadoras5.
3. Eficcia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais6
Em primeiro plano, deve-se distinguir eficcia de aplicabilidade.
Eficcia: espao aceitvel para a lei regulamentadora. Acontece que, quando a norma
for de eficcia plena, o espao menor; se for de eficcia limitada, esse espao
regulamentador maior, afinal, o legislador deve delinear quase toda a matria. A eficcia,
portanto, diz respeito ao Poder Legislativo.
Aplicabilidade: a possibilidade de aplicao da norma constitucional com ou sem
regulamentao. Refere-se aos Poderes Executivo e Judicirio. Diante disso, pode-se dizer
que:
- Norma de Eficcia Plena: aplicabilidade Imediata (aplique a norma, com ou sem
regulamentao).
- Norma de Eficcia Contida: aplicabilidade Imediata (embora o legislador tenha
ampla margem para sua regulamentao, podendo, inclusive, limit-la (aplique com ou sem a
lei regulamentadora).
- Norma de Eficcia Limitada: no possui aplicabilidade, afinal, para tanto,
necessria a lei regulamentadora. No h como aplicar a lei (por isso, alis, foram criados o
Mandado de Injuo e a Adin por omisso).
* Para a Defensoria Pblica, deve-se defender que o Judicirio pode aplicar a
norma de eficcia limitada, mesmo sem lei regulamentadora.
3.1. Aplicabilidade Imediata das Normas de Direitos Fundamentais
O 1 do artigo 5 dispe que as normas definidoras de direitos e garantias individuais
tm aplicao imediata. Para o Professor isto no se refere eficcia plena, mas sim
aplicabilidade plena, ou seja, Executivo e Judicirio devem fazer valer o direito, mesmo sem
regulamentao. O Estado no pode se recusar a aplicar o direito ou a garantia individual com
5

Essa frase soa estranha, pois, geralmente, a norma regulamentadora est associada s normas de eficcia
limitada. Contudo, h diversos exemplos em que normas de eficcia plena carecem de regulamentao,
e.g., o Habeas Corpus, embora seja norma de eficcia plena, necessitava de uma lei que regulamentasse o
seu procedimento.
6
Estudar por Jos Afonso da Silva Eficcia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais.

base na ausncia de norma regulamentadora. Alis, nesse aspecto o Judicirio possui at um


espao de criao.
Quando no houver a norma regulamentadora est-se diante de uma lacuna tcnica.
Somente nesta hiptese caber Adin por Omisso e Mandado de Injuno. No servem para
forar a edio de lei sobre qualquer assunto, mas apenas quando houver ausncia de norma
regulamentadora de uma norma constitucional de eficcia limitada.
4. Espcies
VII REGRAS X PRINCPIOS
Regras Constitucionais so normas que apresentam uma regulamentao concreta.
Favorecem o juzo de subsuno do fato norma, isto , fica ntido o que se est proibindo,
permitindo ou obrigando (modais denticos formas do dever-ser), e.g., o artigo 14, 1 e
2 da C.F. deixa bem claro quem pode, quem deve e quem est proibido de votar.
Note que as regras no podem coexistir com outras em sentido contrrio, afinal, ou
algo proibido, ou permitido. Dessa forma, na hiptese de regras em sentido contrrio,
resolve-se o conflito pelos mtodos tradicionais de soluo: critrio hierrquico, critrio
temporal ou critrio de especialidade.
J os Princpios Constitucionais so mais abstratos. No h como determinar
exatamente, por exemplo, o que o princpio da igualdade probe ou autoriza, ou seja, os
modais denticos no so claros e precisos. Contudo, os princpios so de fundamental
importncia, pois trazem os valores sociais mais importantes da Constituio (pauta
axiolgica da Constituio). O que eles perdem em concretude, ganham em valorao. H que
se ressaltar dois cuidados:
- Princpios no valem mais que regras. Ambos so normas constitucionais. Contudo,
na Defensoria Pblica interessa dizer que a dignidade da pessoa humana o ponto mximo da
Constituio. Nada pode contradit-lo.
- A doutrina brasileira mais conservadora sempre tratou os princpios como inferiores
lei, tanto que, na LICC, os princpios gerais do Direito somente podem ser utilizados como
fonte de direito quando a lei apresentar lacunas, isto , caso haja lei, o juiz no pode aplicar
princpios. Essa ainda uma mentalidade forte na Magistratura, mas a postura oposta
exigida pela Defensoria Pblica. Muitas vezes o Defensor depara-se com a dureza de uma
norma antiga e a enfrenta justamente com base em princpios.
Atualmente, h o fenmeno da inflao principiolgica, isto , a doutrina elenca uma
infinidade de princpios, o que acaba vulgarizando o instituto.
* Confronto entre princpios constitucionais
Princpios, ao contrrio das regras, no se anulam reciprocamente, ou seja, princpios
de diversos sentidos podem coexistir de forma harmnica. No necessrio que apenas um
prevalea, ambos devem ser aplicados. Caso no seja possvel, o confronto deve ser resolvido
de outra maneira. Os princpios no se excluem, ambos permanecem no sistema, ainda que
apenas um seja aplicado.
O conflito entre regras resolvido pelos mtodos clssicos de soluo de antinomias
(especialidade, hierarquia e modernidade). J o conflito entre princpios encontra soluo pelo
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mtodo da ponderao, que consiste na atribuio de importncia a determinado princpio


para a soluo de um determinado caso concreto. Um princpio deve prevalecer em face do
outro, o que no significa que, em outro caso semelhante, a soluo deva ser a mesma.
Vejamos os exemplos relacionados ao conflito liberdade de imprensa x privacidade:
Caso Chico Buarque: foi fotografado na beira do mar, beijando uma moa casada:
neste caso, o professor entende que, ao beijar a moa em uma praia cheia de pessoas, o
cantor renunciou privacidade. Logo, prevalece a liberdade de imprensa.
Caso Daniela Cicarelli: foi filmada fazendo sexo com o namorado a uma distncia de
100m da praia. Nesta hiptese, deve prevalecer o direito privacidade, j que o casal
procurou se afastar da praia e a filmagem somente foi conseguida por meio de uma
tele-objetiva extremamente potente.
VIII HERMENUTICA CONSTITUCIONAL

12.01.09

1. Interpretao Legal
Atualmente, debate-se se os mtodos tradicionais de interpretao da lei (interpretao
legal) servem para interpretar a constituio. Tais mtodos compreendem trs chaves:
1. Quem Faz?
A interpretao levando em conta quem interpreta dividida em doutrinria,
autntica e judicial.
Doutrinria a intepretao feita por estudiosos do direito (professores, estudantes).
Atualmente, os doutrinadores mais influentes no Brasil so Canotilho e Jorge Miranda. Para
se ter uma idia da importncia desse mtodo interpretativo, basta lembrar que, em uma
edio de seu Curso de Direito Constitucional, Jorge Miranda afirmou ser contra clusulas
ptreas expressas, pois estas deveriam constar implicitamente na Constituio. Props ento a
excluso dessas clusulas por meio de uma dupla reviso (votao no Legislativo + aprovao
por referendo popular). Isso gerou intenso debate no Brasil chegando-se ao ponto do
Presidente da Repblica cogitar uma mini-constituinte para retirar as clusulas ptras da
Constituio (reforma poltica). Perplexo com a situao, Jorge Miranda, em uma nova edio
de seu curso, afirmou expressamente que, clusulas ptras como as brasileiras, isto , que
envolvem federao, voto, separao de poderes, jamais poderiam ser revogadas. Afirmou,
ainda, no ser contra clusulas ptreas, mas somente contra clusulas ptreas expressas.
Judiciria a interpretao feita pelo Poder Judicirio. No se confunde com a
interpretao feita por um juiz que d aula (esta doutrinria). Em outras palavras, a
interpretao oficial do Poder Judicirio que se expressa na jurisprudncia7. Antes entendiase que a jurisprudncia possua carter meramente indicativo (no cogente), mas esse
entendimento no prospera, afinal, atualmente h at uma Smula Vinculante. Alis, ainda
que a Smula no seja vinculante, extremamente difcil postular algo que contrarie uma
Smula ordinria. Afirma-se, assim, que estamos nos aproximando do sistema de
precedentes.

Coleo de julgados no mesmo sentido, de determinada Corte.

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Autntica a interpretao que provm do mesmo rgo legiferante. Da mesma fonte


normativa. a lei que interpreta lei, o decreto que interpreta decreto. Todavia, a doutrina
entende que a lei interpretativa aure sua fora do fato de ser lei, no por ser uma interpretao.
O professor afirma, ento, que no h interpretao autntica da Constituio, afinal, por
uma questo de hierarquia normativa, apenas uma nova Constituio interpretaria outra, o que
impossvel (ou intil), afinal, uma nova Constituio revogaria a anterior. Nem por Emenda
possvel fazer essa interpretao autntica.
* Interpretao Constitucional ltima: a interpretao da Corte
Constitucional. No caso brasileiro, feita pelo STF. No se confunde com a
interpretao autntica. O professor salienta que, no Brasil, a interpretao do
Supremo no propriamente ltima, pois, ao contrrio do que ocorre nos
EUA, a deciso do STF no vincula o Poder Legislativo.
* Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio
Enquanto leis e cdigos so documentos tcnico-jurdicos e dizem respeito a setores
especficos da vida social (setoriais), a Constituio um documento poltico de carter
holstico. Por essa razo, a interpretao da Constituio no reservada essencialmente a
quem lida com o Direito, isto , os formados em Direito. Ela pode ser interpretada por
qualquer pessoa. o que se denomina sociedade aberta dos intrpretes da Constituio 8
(Peter Haberle inspirado em Carl Poper). Diante disso, no possvel afirmar que a
interpretao feita pelo Judicirio a melhor.
2. Qual o Mtodo?
O objetivo da interpretao a descoberta pela vontade do legislador (voluntas
legislatoris interpretao subjetiva) ou da vontade da norma (voluntas legis interpretao
objetiva)? Para o Professor, entende-se que visa buscar a vontade normativa, isto , a vontade
verificvel a partir do texto da norma, o que se d por duas razes: a primeira, de cunho
prtico, afinal, quase impossvel descobrir a vontade de cada um dos membros do
Legislativo que votaram a norma9.
Alm disso, a vontade de quem fez a norma no pode ser atualizada para se adequar s
novas necessidades sociais. Acontece que essa atualizao da norma fundamental, tanto
que hoje em dia se fala em mutao constitucional informal, que seria, grosso modo, a
interpretao atualizada da Constituio
De acordo com a lio clssica de Savigny, a Constituio pode ser interpretada por
meio dos seguintes mtodos:
a) Gramatical: procura surpreender o significado da norma a partir da estrutura lingustica na
qual escrita. A doutrina fala mal da interpretao gramatica, mas isso preconceito, afinal, a
8

No processo de interpretao constitucional esto potencialmente vinculados todos os rgos estatais, todas as
potncias pblicas, todos os cidados e grupos, no sendo possvel estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado
com numerus clausus de intrpretes da Constituio. Combate a interpretao at ento predominante, com base
positivista e nos moldes clssicos construdos a partir de Savigny, e que, para Haberle, seria um modelo
destinado a uma "sociedade fechada", na medida em que se concentra exclusivamente na atividade dos juzes, o
que no guarda coerncia e desatende os anseios e necessidade da sociedade pluralista atual.
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8944
9
Ainda que se cogite entrevistar o elaborador da Lei, ou ento ler a exposio de motivos da mesma, tais
medidas no representaro propriamente a vontade de quem efetivamente aprovou a norma, mas sim a vontade
de um ou dois.

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identificao do smbolo lingustico o primeiro passo para se interpretar um texto. O


problema aparece quando a interpretao pra apenas na interpretao gramatical.
b) Histrica: feita para saber quais razes e dificuldades levaram as pessoas a conceber
aquela norma, e.g., a Emenda Constitucional n 32 foi produzida em uma poca de derrama de
medidas provisrias. Assim, tentou coibir o uso exagerado destas. Atualmente, fala-se em
interpretao histrico-evolutiva, que o cotejo entre o momento histrico em que a norma
foi produzida e o desenvolvimento scio-cultural.
* Doutrina Progressista
Na Constituio estadunidense no existe norma expressa autorizando a Suprema
Corte a realizar o controle de constitucionalidade. Tanto que este foi criado a frceps em
1803. Sob essa perspectiva, h quem questione como uma Corte formada por juzes no
eleitos pode invalidar uma norma produzida pelo Poder Legislativo eleito. Incomodada com
esses debates, os juristas americanos criaram a doutrina de auto-restrio, isto , a
Suprema Corte s pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei em ltimo caso. O
problema que a Constituio dos EUA mnima, logo, difcil enquadrar determinada
inconstitucionalidade em seu conjunto principiolgico que data do sculo XIX.
Surgiu, ento, um movimento que prope uma leitura progressista da Constituio,
isto , reler a Constituio para encontrar nela os fundamentos que autorizam a rejeio de
leis ofensivas a direitos fundamentais. uma postura que busca um judicirio mais ativista.
Contudo, tal doutrina constantemente rechaada pela doutrina mais conservadora que
entende no ser possvel essa interpretao ampliada da Constituio (Interpretativismo). Ou
seja, querem manter a limitao de atuao da Suprema Corte: a interpretao s possvel
quando a norma ofender o iderio do Sculo XIX.
Note que, no concurso da Defensoria Pblica, a posio mais aconselhada a dos
progressistas, afinal, pretendem atualizar a Constituio (fazer uma leitura atualizada) a fim
de implementar direitos fundamentais. Sob esse contexto, o Judicirio pode ser ativista na
implementao de direitos sociais. A Defensoria Pblica progressista!
NO
interpretativista!
c) Lgica: visa evitar contradies na interpretao de duas normas.
d) Sistemtica: a que reconhece que nenhuma norma isolada (nenhuma norma uma
ilha). Elas devem ser analisadas dentro de um contexto.
Alm desses mtodos clssicos, o jurista Ihering prope um mtodo de Interpretao
Teleolgica (finalstica): visa descobrir a finalidade da norma.
Fala-se, ainda, em Interpretao Topogrfica: procura descobrir o alcance de uma
norma a partir do lugar em que ela foi colocada, e.g., o CNJ pode fiscalizar todo o Poder
Judicirio, exceto o STF, pois este encontra-se em um inciso superior no artigo 92.
3. Qual o Resultado?
Pode ser ampliativo ou restritivo.

12

Muitas vezes a norma pode no fazer o menor sentido caso no seja restringida, e.g., o
artigo 29, 3, da Lei 9.805 prev uma norma penal explicativa na qual consta que crime
contra a fauna silvestre aquele que atinge quaisquer outras espcies. Ora, se voc no
restringir o alcance da norma, pode-se dizer que cachorro, rato e barata so animais silvestres.
Por vezes, o legislador fala menos do que pretende, e.g., o caput do artigo 5 menciona
a garantia a direitos aos estrangeiros residentes no Brasil. Isso significa que os estrangeiros
que estiverem de passagem no tero direitos? Evidentemente que no
No se acredita mais naquela mxima de que, caso a norma seja clara, no precisar de
interpretao. A interpretao imprescindvel em qualquer norma!
Diante do exposto, verifica-se a possibilidade de se utilizar os mtodos de
interpretao legal para interpretar a constituio. Vejamos, agora, os princpios especficos de
interpretao constitucional:
2. Interpretao Constitucional
a) Supremacia da Constituio: se o sistema jurdico hierarquicamente organizado, a
Constituio encontra-se em seu pice. a norma mais importante do ordenamento jurdico,
razo pela qual no pode ser interpretada a partir da lei, mas sim o contrrio (a lei deve ser
interpretada a partir da Constituio).
* Interpretao Conforme Constituio
Isso leva interpretao conforme constituio, que , ao mesmo tempo, um
princpio de hermenutica constitucional (deve-se interpretar a partir da C.F.), uma tcnica de
controle de constitucionalidade, bem como um princpio de conservao das normas
(presume-se a constitucionalidade de todos os atos normativos, mas uma presuno
relativa). Significa que, se for possvel interpretar uma norma de duas maneiras, e uma delas
agredir a Constituio, optar-se- pela outra, mesmo que seja menos bvia.
Exemplo: imagine uma lei que determina que todos os homens tm direito a um
banheiro limpo em estdios de futebol.
Interpretao 1 Apenas os seres do gnero masculino possuem tal direito.
Interpretao 2 Homem deve ser entendido como espcie humana, logo, o direito
tambm aplicvel s mulheres.
Adotando a interpretao conforme, evidente que a interpretao 1 deve ser
desprezada. Dessa forma, em eventual ADIN, O STF julgaria improcedente a ao, afinal, no
a norma que inconstitucional, mas sim a interpretao conferida a ela. Contudo, saliente-se
que, caso no fosse possvel a segunda interpretao, a sim o STF julgaria procedente a
ADIN.
Por essa razo que o efeito vinculante das decises constitucionais no se resume ao
dipositivo. Os motivos determinantes da deciso tambm so vinculantes!
Isso, contudo, diferente da declarao parcial de inconstitucionalidade com reduo
de texto. Este instituto se assemelha interpretao conforme, mas no idntico, afinal,
nesta, eventual ao seria julgada improcedente, enquanto na declarao parcial, o pedido
parcialmente procedente. O que se quer dizer que uma das aplicaes da norma, isto , um
de seus efeitos inconstitucional, mas no a norma como um todo, e.g., quando da edio da
CPMF, a Unio comeou a tributar a movimentao financeira entre estados-membros, o que
vedado dada a imunidade tributria destes. Diante disso, foi declarada a
13

inconstitucionalidade parcial desse efeito, restringindo a tributao movimentao


financeira entre particulares.
b) Concordncia Prtica (Unidade Constitucional): no se pode interpretar uma norma
constitucional contra outra norma constitucional. A interpretao deve ser harmnica.
Excetuada a hiptese de Emenda Constitucional, no h contradio entre normas
constitucionais (originrias). Todas devem ser interpretadas em harmonia, e.g., foi oferecida
ADIN questionando o limite de deputados (8 e 70), o que ofenderia a soberania popular.
Ocorre que ambas so normas constitucionais originrias, logo, no foi possvel declarar a
inconstitucionalidade de uma em razo da outra.
Ocorre que, na Defensoria Pblica, deve-se sustentar que, mesmo uma norma
originria que ofenda os Direitos Humanos pode ter sua inconstitucionalidade reconhecida.
c) Coloquialidade: a Constituio no um documento tcnico-jurdico, mas sim poltico.
Muitas vezes a interpretao adequada somente pode ser feita de forma atcnica, e.g., a
retroatividade benfica da lei penal somente atingiria o ru. Tecnicamente, ru aquele que
est sendo processado, logo, a garantia no englobaria o mero indiciado.
d) Mxima Efetividade: opte pela soluo que mais aplique a Constituio. Se houver
dvida sobre a eficcia de determinada norma (plena, contida, limitada), opte pela plena! a
mxima efetividade dos Direitos Fundamentais.
3. Questes Importantes
3.1. Proibio do Retrocesso X Reserva do Possvel
Imagine que, em uma determinada Comarca, o Ministrio Pblico ajuze diversas
Aes Civis Pblicas para obrigar o Municpio a cuidar de certos direitos. Suponha que todas
foram julgadas procedentes. O problema que o errio no cobriria tantos gastos.
A partir disso, constatou-se que existe um substrato econmico que precisa ser
considerado quando da implementao de direitos. Em verdade, uma doutrina limitadora do
ativismo judicial e, portanto, limitadora tambm atuao da Defensoria Pblica: h limites
para a judicializao das polticas pblicas10.
Essa doutrina, portanto, geralmente tem status conservador e invocada pelo Poder
Pblico para justificar a no observncia a certos direitos. Ocorre que, como contra-partida,
surgiu a doutrina da proibio do retrocesso em face da reserva do possvel, tambm
chamada de entrincheiramento. Embora reconhea a razoabilizada da reserva do possvel,
tal doutrina afirma que, ao se reconhecer certos direitos, o Governo no pode voltar atrs. A
lei implementadora de direitos sociais no pode ser simplesmente abandonada, pois ganha um
status de constitucionalmente protegida, adquire certa rigidez. A partir disso, a lei passa a
ser uma interpretao vlida para a Constituio (excepciona a regra de que a Constituio
Federal no pode ser lida luz da lei).
3.2. Interpretao Tpica
Quando se fala em interpretao, d-se a entender que seria uma mera alterao de
smbolos lingusticos (leio, traduzo para outro smbolo e falo que significa isso ou aquilo),
10

Note que, na maioria dos casos, a escolha entre direitos complicada. No h como afirmar qual medida
mais importante: o oferecimento de vagas em uma escola, ou a construo de uma ponte (sob pena de ilhar a
cidade)

14

mas a interpretao jurdica no se resume a isso. Por essa razo, concebeu-se a


interpretao constitucional concreta, que seria a interpretao da constituio na medida
em que esta aplicada.
Dentro dessa perspectiva de interpretao constitucional concreta, uma modalidade se
destaca: a interpretao tpica.
Em sua clssica obra, Topik und Jurisprudenz (tpica e jurisprudncia11), Viehweg
afirma que o direito no nem uma cincia, tampouco um sistema 12. Na verdade, seria
meramente uma tcnica de soluo de problemas: apresenta-se a questo e depois procura-se
resolv-la com mximas da experincia 13, isto , pelas constataes lugar comum. Alis, da
vem o nome da tcnica, pois, em grego, o conjunto de lugares comuns chamado topoi.
Dentro dessa perspectiva, o autor afirma que o Direito no pode solucionar
determinado problema de acordo com o mtodo dedutivo (partir do mais geral para o
especfico), tampouco pode se valer do mtodo indutivo (do mais especfico para o geral). Isto
porque cada problema merece uma soluo encontrada naquelas mximas da experincia,
podendo, inclusive, existir duas decises diferentes para casos idnticos (ou seja, no
possvel valer-se do sistema de precedentes).
Essa obra provavelmente foi a mais influente na segunda metade do sculo XX, em
termos de interpretao constitucional. que, muito embora no tenha sido acolhida, gerou
intensos debates. Atualmente, voltou tona quando comeou-se a pensar na soluo para
conflitos entre princpios constitucinais, afinal, tal como nas solues tpicas, quando h
conflito entre princpios, a soluo varia, ainda que os fatos sejam semelhantes. Basta lembrar
do exemplo Cicarelli x C.Buarque supramencionado. Veja que eram os mesmos conflitos que
estavam em jogo, mas a situao foi diferente para cada caso. Em outras palavras, pode-se
dizer que o mtodo de soluo de conflitos o mtodo tpico.
Outro exemplo de utilizao do mtodo tpico ocorre durante a prpria formulao da
deciso do juiz: notrio que, ao se deparar com uma lide, o magistrado primeiramente
resolve a questo com base em sua convico para, somente depois, fundament-la
juridicamente.
evidente que o postulado principal da teoria tpica no venceu, afinal, hoje em dia
resta evidente que o Direito um sistema no qual se aplicam os mtodos dedutivo-indutivo e
o sistema de precedentes. Contudo, permanecem alguns postulados.
No STF a tpica entrou pela porta dos fundos, pois foi utilizada por Gilmar Mendes
para declarar a constitucionalidade da medida provisria (a qual no tinha qualquer urgncia
ou relevncia) editada para conferir status de Ministrio ao Presidente do Bacen e, assim,
conced-lo foro por prerrogativa de funo. Em seu voto, o Ministro Gilmar Mendes
argumentou que, por uma soluo tpica, o STF aceitaria aquela Medida Provisria, mas que
poderia no aceitar em casos futuros anlogos (francamente, ele julgou constitucional por uma
razo poltica e acabou fundamentando a deciso na tpica).
3.3. Interpretao Principiolgica
Para a Defensoria Pblica deve-se sustentar a interpretao principiolgica, que a
interpretao de qualquer norma inspirada pelos princpios constitucionais.
3.4. Neo-constitucionalismo
11

Aqui no sentido de cincia do direito e no de coleo de julgados no mesmo sentido.


Um sistema caracterizado por um conjunto composto por diversos elementos, no qual as partes funcionam de
acordo com outras partes, e.g., motor de um carro. Cada pea somente tem uma funo em razo das demais.
13
Seriam semelhantes aos brocardos jurdicos.
12

15

H um antigo debate: no momento em que decide a questo, o juiz aplica norma


preexistente ou cria uma nova norma para o caso concreto? Essa segunda posio,
interessante para o concurso da Defensoria, relaciona-se com a criao judicial do Direito, o
que advm da:
- Fora normativa da Constituio
- Jurisdio Constitucional (possibilidade do Judicirio deixar de aplicar uma norma
por entend-la ofensiva Constituio)
- Superao do positivismo estrito
Esses trs fatores, somados, do origem ao que a doutrina chama de neoconstitucionalismo.
IX DIREITOS FUNDAMENTAIS
1. Nomenclatura
Direitos Fundamentais possuem o mesmo significado de Direitos Naturais?
Liberdades Pblicas? Direitos Humanos?
Os Direitos Naturais, em primeiro plano, possuam um carter divino. Posteriormente,
ganharam uma roupagem racional (decorreriam da racionalidade humana). Seriam eternos,
inerentes pessoa humana, imutveis e no pertenceriam a um estgio especfico de
desenvolvimento da humanidade (ou seja, no so histricos).
Essa concepo sofreu um duro golpe com a edio do Cdigo Civil Napolenico,
decorrente da desconfiana do Imperador em relao aos Juzes (que favoreceriam a elite), e
que serviria para consolidar os direitos naturais em um documento. O positivismo ento se
imps e passou a coroar os Direitos Fundamentais. importante notar, porm, que a maior
parte daquele Cdigo Civil trata da propriedade, instituto que no representa nem um pouco a
grandeza dos Direitos Fundamentais. Isso ocorreu porque, poca, a proteo propriedade
era salutar para os editores da norma, o que demonstra que os Direitos Fundamentais so
histricos sim!
Os Direitos Fundamentais tampouco se confundem com as liberdades pblicas, eis que
estas representam apenas a primeira gerao daqueles.
Por sua vez, os Direitos Humanos, que ganham fora aps a segunda guerra, com a
superao do positivismo estrito14, retomam a temtica dos Direitos Naturais e com a ressalva
de que, alm de regras, os princpios tambm integram a norma (neo-positivismo). Nesse
contexto, os Direitos Humanos foram apresentados como valores tico-morais ligados
dignidade da pessoa humana e referidos especialmente liberdade, igualdade e propriedade.
No era, portanto, uma expresso sinnima de direitos fundamentais.
Ocorre que, quando os Direitos Humanos passaram a ser reconhecidos pela
Constituio, ganharam a roupagem de Direitos Fundamentais. Estes, em outras palavras, so
os direitos humanos positivados.
No Brasil, vale lembrar que a Constituio no segue uniformidade terminolgica.
Dessa forma, so encontrados exemplos de Direitos Fundamentais onde deveria ter sido
utilizado o termo Direito Humano. Contudo, no concurso da Defensoria pode-se utilizar
Direitos Humanos como sinnimo de Direitos Fundamentais.
O artigo 5 foi uma tentativa de positivao dos Direitos Humanos, o problema que
algum dos incidos no possui relao prpria com a temtica. Por isso, pode-se falar em
14

No Tribunal de Nuremberg os responsveis pelo Nazismo se defenderam alegando o estrito cumprimento das
leis alems. Constatou-se, ento, que o Direito no cabia na norma.

16

Direitos Humanos em sentido material (relacionados com a dignidade humana) e os em


sentido formal (simplesmente porque a C.F relacionou).
* Quando a Constituio elenca como clusulas ptreas os direitos e garantias
individuais, isso significa que todo direito fundamental clusula ptrea?
Para a Defensoria Pblica sim! Os Direitos de todas as geraes so clusulas ptreas,
em que pese a posio doutrinria que afirma que apenas os direitos fundamentais em sentido
material seriam protegidos.
H, ainda, outra corrente que defende que a clusula ptrea abrangeria apenas os
direitos individuais. Sob essa perspectiva, visando extender a garantia aos direitos sociais, a
doutrina criou a figura dos Direitos Sociais de fruio individual, que seriam abrangidos
pela clusula.
2. Fontes
So as Constituies e os Tratados. A lei no , exceto se estiver protegida
constitucionalmente pela proibio ao retrocesso (controverso).
* Clusula de no-exclusividade
O artigo 5, 2 reconhece que, embora o rol de D.F. da C.F. extenso, no possvel
dizer que apenas ali esto previstos direitos de tal classe. Por tal motivo, a Constituio
reconhece outros direitos advindos de fontes diversas.
No Concurso da Defensoria Pblica aconselhvel adotar a posio de Piovesan /
Komparato de que o 2 constitucionalizou os Tratados de Direitos Humanos aprovados pelo
Congresso Nacional antes da E.C. 45 e, portanto, com qurum de lei ordinria. Isso porque o
2 conferiria a Constitucionalizao em sentido material aos Tratados, enquanto o 3
apenas os revestiria de constitucionalidade formal.
3. Geraes
1 Gerao: liberdades pblicas / direitos negativos. Serve para limitar o poder do
Estado em interferir na liberdade individual. o postulado bsico do constitucionalismo,
que procurou limitar tal poder justamente por intermdio da Constituio escrita. Tal gerao
realciona-se com as Constituies mnimas.
2 Gerao: direitos sociais / prestaes positivas: relaciona-se com o incremento das
obrigaes estatais (direitos sociais, educao, sade, etc) e derivam de momentos de grande
convulso social, e.g., revoluo mexicana, russa, Constituio de Weimar, Constituio
Brasileira de 34.
3 Gerao: direitos difusos e coletivos, meio ambiente, paz e desenvolvimento.
Surgem aps a segunda guerra mundial com a noo de que o ser humano capaz de se autodestruir (capacidade de auto-aniquilao).
Lembre que os direitos de uma gerao no substituem a de outra, nem significa que
estes j foram implementados. Na realide, cumulam-se aos anteriores.
4. Caractersticas
17

a) Proteo Reforada: indica a Constituio e os Tratados como fonte dos Direitos


Fundamentais. Tambm resvala na idia de proteo internacional dos D.F.
b) Historiciedade: ao contrrio dos direitos naturais, os direitos fundamentais so vlidos
para determinado momento da humanidade.
c) Universalidade: h duas acepes: 1) todas as pessoas so titulares de direitos
fundamentais 2) os direitos humanos valem em todos os Estados, culturas, sociedades.
* Multiculturalismo x Universalidade
Talvez o maior debate atual em tema de Direitos Humanos seja o conflito entre o
princpio da Universalidade e o Multiculturalismo. Este defende que a imposio do modelo
democrtico ocidental seria um resqucio do colonialismo e interferiria na auto-determinao
das comunidades, e.g., justo interferir no modelo de governo do Ir afirmando que Igreja e
Estado no se misturam? (lembre-se que, por anos, o povo Iraniano lutou justamente para que
a a religio tomasse o poder). Por outro lado, correto deixar de interferir nos casos de
clitoridectomia sob o pretexto de que isso interferiria em prticas consagradas pelas
comunidades africanas? As relaes de gnero (homem/mulher) devem ter o mesmo perfil
para diversas sociedades?). Uma comunidade indgena que tem o hbito de matar o segundo
gmeo pode ser processada por homicdio/infanticdio.
A doutrina dominante entende que h limites a certas prticas e que, quando estas
violarem direitos humanos, possvel a interveno internacional.
d) Cumulatividade: no h um rol fechado de direitos fundamentais. Pode acrescentar
outros.
e) Inalienabilidade: os direitos fundamentais so bens indisponveis, fora do comrcio.
Todavia, isto no se confunde com a fruio dos mesmos, afinal, algum que tenha direito
propriedade poder ceder esta, mas jamais ceder o direito de ter direito propriedade.
f) Limitabilidade: no h direitos absolutos, afinal, esta qualidade prpria daquilo que no
se relaciona com nada e o Direito algo essencialmente relacional. Qualquer direito comporta
restrio e limites, e.g., a C.F. autoriza a restrio a direitos fundamentais em casos de crise
constitucional (estado de stio e de defesa). Tambm autoriza a pena de morte em caso de
guerra.
OBS: Bobbio defendia que o direito a no ser torturado seria um direito absoluto.
g) Justiciabilidade: a possibilidade de levar ao Poder Judicirio demandas relacionadas aos
Direitos Fundamentais. Normalmente exercido por meio de ACPs e Aes Populares. Aqui
se insere o debate entre a reserva do possvel x proibio de retrocesso.
5. Dimenses (eficcia)
Os Direitos Fundamentais possuem duas eficcias:
- Subjetiva: o meu direito corresponde ao dever de algum.

18

- Objetiva: foi reconhecida no caso Lth julgado pela Corte Constitucional alem 15. O caso
teve origem, pois, na dcada de 50, o alemo Veit Harlan dirigiu um filme romntico. Ocorre
que, poca do nazismo, o diretor havia retratato os judeus de forma odiosa em um filme.
Diante disso, Eric Lthic Lth, um judeu que presidia o Clube de Imprensa escreveu um
pesado manifesto contra o cineasta, conclamando os alemes decentes a no assistirem ao
filme.
Evidentemente os investidores e o prprio cineasta tiveram um grande prejuzo e
levaram o caso Justia, pleiteando uma reparao de danos com base no Cdigo Civil.
Ganhou nas primeiras instncias, mas, ao ser provocada sobre o assunto, a Corte
Constitucional inverteu o jogo a favor do boicotador (Lth). Em sua deciso, a corte entendeu
que no possvel interpretar um dispositivo de direito privado sem levar em considerao
que, de outro lado, h um princpio constitucional, no caso, a reparao de danos conflitava
com a liberdade de expresso, sendo que esta prevaleceu.
A partir da deciso paradigmtica, os direitos fundamentais deixaram de ser uma mera
classe de direitos e passaram a ser informadores do sistema jurdico. Tambm constatou-se
que nem sempre o Estado que lesa um direito fundamental (eficcia vertical), mas que os
particulares tambm podem faz-los (horizontal).
Ou seja, a partir do caso Lth constatou-se que todos (Estado e particulares) devem
respeitar os Direitos Fundamentais. Da mesma forma, o Estado est obrigado a proteger tais
direitos (deveres de proteo).
* Eficcia Irradiante
A eficcia horizontal (entre particulares) tambm conhecida como eficcia
irradiante, a qual impe que os Direitos Fundamentais limitam a autonomia da vontade,
e.g., casso do arremeso de anes: mesmo que anes consintam em serem arremessados, por
meio de um canho, em um espetculo circense, tal evento dever ser proibido, por atentar
dignidade humana., e.g., 2. Nem com a justificativa candente de que, no pas de origem eles
no comiam, possvel aceitar que os bolivianos sejam escravizados em So Paulo. Nem essa
justificativa e a anuncia dos escravos possibilita a violao a direitos fundamentais.
* Eficcia Imediata
Em que pese ter sido decidido no caso Lth que os direitos fundamentais somente
podem ser aplicados por meio de lei (eficcia mediata), atualmente no se cogita adotar tal
postulado. Basta lembrar o que ocorreria se o Defensor Pblico dependesse da edio de
determinadas leis para fazer valer os direitos fundamentais da populao. Justamente por isso,
no concurso, deve-se defender a eficcia imediata dos direitos fundamentais, o que se escora
no 1 do artigo 5.
* Deveres de Proteo
Da eficcia horizontal dos direitos humanos16, surge para o Estado o dever de proteo
dos direitos fundamentais, mesmo aqueles ameaados por particulares.

15

Para mais informaes: http://direitosfundamentais.net/2008/05/13/50-anos-do-caso-luth-o-caso-maisimportante-da-historia-do-constitucionalismo-alemao-pos-guerra/


16
Diz respeito ao fato de que as pessoas, em face delas mesmas, esto vinculadas aos direitos fundamentais, e.g.,
no tenho liberdade para fazer uma contratao que ofenda os direitos fundamentais.

19

- Caso Aborto I
Este caso deve ser recebido com certa ressalva em relao ao concurso da Defensoria.
Em 1974, permitiram o aborto na Alemanha, nos 4 primeiros meses de gestao, sem qualquer
justificativa. At ento a antiga lei apenas permitia o aborto nos casos de proteo vida e
sade da mulher (no Brasil, s a vida), de violncia, planejamento familiar (precisava
demonstrar miserabilidade). Era uma lei descriminalizadora, portanto. Surpreendentemente, a
deciso da Corte Constitucional Alem, em 1975, reconheceu a inconstitucionalidade dessa
lei. Isso porque tanto o feto quanto a me possuem direitos fundamentais. A lei, at ento,
trazia um certo equilbrio, pois previa poucas excees que permitiam a violao de direitos
fundamentais do feto. Essa deciso importante, pois fixou os deveres de proteo, inclusive
no mbito penal.
O Estado no tem liberdade de descriminalizar um comportamento se a criminalizao
visava proteger direitos fundamentais. Note que essa concepo rompe com paradigmas
populares de que o direito penal seria um mal em si. Alis, Haberle chega a afirmar que o
critrio de proteo aos direitos fundamentais a proteo penal. E mais, a Corte
Interamericana de Direitos Humanos entende que a no aplicao da lei penal para uma
pessoa que violou um direito humano uma nova ofensa aos direitos humanos. Tanto que o
Brasil foi condenado no caso Damio Gimenez (deficiente mental morto com sinais de
tortura, mas agentes no foram processados no Brasil).
Em relao Defensoria Pblica, deve-se ter em mente que a Instituio feminista e
que, portanto, favorvel ao aborto. Logo, no se pode falar que o crime de aborto seria um
bem. Tampouco pode-se afirmar que o direito penal necessrio...
Essa lio da Corte Alem consagrou uma releitura do princpio da proporcionalidade.
Os deveres de proteo no prescindem de qualquer meio que seja imprescindvel, includas
as sanes penais. No caso Aborto I, uma lei descrimininalizadora foi considerada
institucional! Ento o princpio da proporcionalidade fica acrescido de um novo elemento.
* Elementos da Proporcionalidade
- Necessidade
A proporcionalidade estuda o espao de interveno do Estado. Percebe-se que o
Estado no pode atuar sempre por capricho, sempre h alguma limitao. Ele sempre tem que
atuar em situaes nas quais a restrio a algum direito ou liberdade seja necessria.
- Adequao
Essa atuao, todavia, no pode ser feita por qualquer meio (no pode criar priso
perptua). Da vem o elemento adequao.
- Proibio de Excesso
Ainda que atue adequadamente, o Estado no pode se exceder (ubermassverbot)
- Proporcionalidade em sentido estrito
Tambm chamada de justa medida, o exerccio realizado
- Proibio da proteo insuficiente
20

o quinto elemento includo pela corte Alem, mas que no de aceitao geral na
doutrina brasileira. Todavia, crucial para os Defensores que demandam implementao de
polticas pblicas e tambm invocado a contrario senso quando o Defensor defende algum
criminalmente.
* Proporcionalidade como regra
A proporcionalidade sempre qualificada como princpio, o que derivaria da obra de
Alexy. Contudo, ao observar a verso traduzida desta, constata-se que o autor no menciona a
proporcionalidade como princpio, mas sim como regra. muito mais uma tcnica, um
mtodo, do que um princpio.
* Razoabilidade x Proporcionalidade
H um debate na doutrina brasileira sobre se a proporcionalidade o mesmo que
razoabilidade. Na verdade, a proporcionalidade advm da doutrina alem, enquanto a
razoabilidade provm da doutrina norte-americana.
O professor entende que a razoabilidade se assemelha proporcionalidade em sentido
estrito. Logo, a proporcionalidade tem uma acepo mais ampla.
6. Direitos x Garantias
Direitos so situaes de vantagem. As garantias so mecanismos de proteo destas
situaes de vantagem. Essa proteo assume mltiplas formas e pode ser exercida em
situaes e lugares diversos, e.g., a liberdade um direito fundamental. A reserva de lei
(ningum obrigado a fazer algo, seno em virtude de lei) uma garantia de liberdade.
As garantias podem ser extrajudiciais e judiciais. Podem ser, tambm, institucionais.
O Direito de petio uma garantia fundamental, mas no de tipo judicial, pois o
direito de peticionar se deduz face a todos os Poderes, no somente em relao ao Judicirio.
Por outro lado, o direito de ao uma garantia judicial (pode-se procurar a jurisdio sempre
que h uma ameaa ou leso a direito).
As institucionais so situaes reconhecidas pela Constituio que servem, embora
indiretamente, para proteo de direitos fundamentais, e.g., famlia, Defensoria Pblica,
Ministrio Pblico, foras armadas. Veja que no acaso que essas instituies constumam
ser apresentadas nas Constituies seguidas da expresso instituio permanente,
justamente por ter essa funo de garantia.
bvio que nos interessa mais o estudo das garantias judiciais, especialmente a classe
dos remdios constitucionais.
7. Remdios Constitucionais
Hbeas Corpus
Hbeas Data
Mandado de Injuno
Ao Popular
21

Mandado de Segurana (Individual e Coletivo)


7.1. Caractersticas
- Previso Constitucional
A primeira caracterstica que faz de uma ao um remdio a previso constitucional,
o que faz delas clusulas ptreas, afinal, servem para defender direitos fundamentais.
- Tipicidade
Cada um serve para uma finalidade: se o Direito individual sob ameaa for a liberdade
de ir e vir, o remdio ser o Hbeas Corpus. Se for o direito de obter informao a seu
respeito em bancos de dados pblicos, o remdio ser o Hbeas Data. Se a pretenso pela
regulamentao de direitos fundamentais o remdio indicado ser o mandado de injuno. Se
for o direito de interferir nos negcios pblicos para preservar o meio ambiente, patrimnio
histrico, etc, a ao popular. O Mandado de Segurana o remdio subsidirio. (cabe se
no couber nenhum dos outros)
No concurso, atentar para questes do tipo: habeas data tem carter personalssimo,
terceira pessoa no pode faz-lo, porm, h situaes justificadoras, e.g., os dados so de
algum j falecido e o sucessor quer alter-los. O professor entende que o sucessor no pode,
j que personalssimo. Porm, poderia impetrar Mandado de Segurana.
- Regras Processuais Prprias
So regras diferenciadas que tendem a favorecer, ao mximo, o acesso ao Poder
Judicirio, e.g., o HC subverte qualquer critrio de legitimao. H o paciente, a autoridade
coatora impetrada e o impetrante, o qual no precisa ter qualquer vnculo com o paciente, e.g.,
2. se a Receita Federal exigir um tributo indevido, o MS ser impetrado contra o Delegado
que imps o Tributo, no contra a Receita. Alm disso, a autoridade no oferecer uma
resposta impetrao, mas sim informaes. Alm disso, ela no tem legitimidade para
recorrer. Ela recorre como terceiro interessado, e.g., 3., na ao popular h iseno de custas e
nus de sucumbncia, salvo se agir de m-f.
- Carter Mandamental da Deciso
Pede-se uma ordem de hc, impetra um mandado de segurana. O provimento
judicial nesses casos sempre auto-executvel. No se submete a qualquer outro
procedimento, exceto a Ao Popular, que no tem esse carter mandamental.
* Ao Civil Pblica no possui carter de remdio constitucional, pois possui o escopo
muito amplo (no visa proteger apenas direitos fundamentais), alm de no possuir
algumas dessas caractersticas peculiares acima elencadas)
7.2. Classes
Ou seriam direito de defesa (devido processo legal, propriedade) ou direito
prestaes (direito sade). H, ainda, quem defenda uma terceira classe: direito de
participao (voto).
22

H uma doutrina, muito prxima doutrina da eficcia das normas constitucionais


(embora no se confundam), que distingue os direitos fundamentais de natureza social em
duas classes: a) direitos de prestao diretos b) direitos de prestao indiretos.
No artigo 221 da Constituio h um elenco de normas de eficcia limitada, contudo,
tal artigo permite ao leitor verificar um mnimo esboo da regulamentao. Por isso, os
direitos de prestao diretos se qualificam pela possibilidade de judicializao com base
apenas naquele arqutipo mnimo previsto na Constituio.
Direitos prestao indiretos: em outras oportunidades a Constituio lacnica,
meramente enunciativa, e.g., direito ao esporte. A sua judicializao somente ser possvel
aps a elaborao de leis.
Como Defensores Pblicos deve-se sempre sustentar a possibilidade de judicializao
e efetividade desses direitos sociais, ainda que no haja lei.
8. Direito de Resistncia
Para a Defensoria Pblica h uma garantia constitucional implcita que o direito de
resistir opresso. uma justificante para atuaes contra a opresso. talvez o que mais se
aproxime da idia do direito natural.
9. Teoria da Imanncia
H vrias concepes, mas o professor entende que ela estabelece limites para os
limites aos direitos fundamentais. Na aula passada vimos que nenhum direito fundamental
absoluto. Porm, at onde pode ir a limitao? As restries a esses direitos jamais podem
desfigur-los.
10. Garantia do Mnimo Existencial
No h uniformidade dogmtica sobre o que seria um mnimo existencial, mas
entende-se que seria um correlato do direito vida. um mnimo de condies de sade,
alimentao, vesturio, que so exigncias para a sobrevivncia do ser humano.
Esse mnimo pode, inclusive, ser demandado face ao Estado. A Constituio
exemplifica alguns mnimos existenciais, e.g., salrio mnimo (201 e 203).
* Custeio de Medicamentos de Alto Custo
Judicializa-se o pedido para que o Estado fornea o medicamento. A corrente contrria
afirma que, em caso de provimento, o recurso ser retirado de um local (tratamento de
crianas com cncer, preveno tuberculose) e o juiz ter que sopesar onde o recurso deve
ser mantido.
Na Defensoria Pblica deve-se defender que o Estado deve pagar e ponto.
* possvel processar criminalmente pessoas que, na vigncia da ditadura militar,
atuaram contra os Direitos Humanos (torturadores)?
Note que esses crimes foram praticados quando o Brasil ainda no havia adotado os
Tratados que prevm a imprescritibilidade dos crimes contra os Direitos Humanos. Para a
23

Defensoria, deve-se defender a imprescritibilidade dos crimes contra os direitos humanos e a


invalidade de leis de anistia (no porque o Governo Militar editou uma lei de anistia em seus
ltimos dias que isso conferiria impunidade aos torturadores). Alm disso, a
imprescritibilidade de um crime contra a humanidade no necessitaria de ato expresso
decorrente de tratado internacional.
X - CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
1. Teoria da Inconstitucionalidade
Inconstitucional o que ofende a Constituio. No precisa ser uma norma. A
inconstitucionalidade pode ser material (fazer algo contra a Constituio) ou at uma omisso
(no fazer algo que a Constituio mandava). Para o concurso, interessa a
inconstitucionalidade normativa (leis que contrariem a Constituio ou ausncia de leis que
deveriam ter sido feitas).
Jorge Miranda defende que, se uma norma consegue contrariar toda a Constituio,
no se trata de inconstitucionalidade, mas sim de uma revoluo. Portanto, no controle
importante destacar qual norma constitucional est sendo ofendida. o chamado parmetro
de (in)constitucionalidade. O STF tambm chama de bloco de constitucionalidade.
Todas as normas constitucionais servem para isso, sejam regras ou princpios (at os
implcitos). O que no serve de parmetro para o controle de constitucionalidade o
prembulo da Constituio. Por outro lado, o ADCT serve.
H um debate sobre se os tratados internacionais integram o bloco de
constitucionalidade. Na Defensoria, deve-se responder que integram, independentemente de
formalizao nos termos do pargrafo terceiro do artigo 5. Alis, pode-se ir alm, afirmando
que os Direitos Humanos servem de parmetro de constitucionalidade (o STF ainda no
chegou a tanto).
Se h a norma parmetro, necessrio a norma objeto, que aquela que se est
questionando a constitucionalidade. o objeto do controle. Ao lado disso, temos as razes da
inconstitucionalidade. H trs tipos de inconstitucionalidade:
a) Material (substantiva): h uma contrariedade de contedo entre a norma e a Constituio.
b) Formal: o procedimento de feitura da norma desatendeu a Constituio.
c) Orgnica: o problema o vcio de competncia. No h uma contrariedade de contedo,
nem de procedimento, mas o ente federado que editou a norma no poderia faz-lo, e.g., era
competncia da Unio, mas o Municpio editou. Alguns autores unificam essa modalidade
com a inconstitucionalidade formal.
Existe uma presuno de constitucionalidade. Presume-se que todas so
constitucionais at prova em contrrio ( uma presuno relativa, portanto). As normas
constitucionais originrias possuem presuno absoluta.
Na Defensoria Pblica, defende-se que, mesmo as normas originrias, quando
atentatrias a Direitos Humanos, podem sofrer controle de constitucionalidade.
2. Necessidades
a) Proteo da Supremacia Constitucional:
24

b) Proteo da Rigidez Constitucional:


c) Proteo do Pacto Federativo: o arranjo constitucional de competncia entre os entes
federados.
d) Proteo dos Direitos Fundamentais: historicamente o controle de constitucionalidade
surgiu para a proteo do pacto federativo, contudo, o vis que mais nos interessa o controle
de constitucionalidade como mecanismo de proteo dos direitos fundamentais.
3. Histrico
O controle moderno de constitucionalidade surgiu nos EUA, em 1803, no julgamento
Marbury x Madison. Deu origem ao controle de constitucionalidade do caso concreto. A
melhor definio de Jorge Miranda: o controle de constitucionalidade do caso concreto a
autorizao excepcional para que o juiz deixe de aplicar a lei ao julgar um caso. , portanto,
uma autorizao para desaplicao da lei.
Esse modelo foi um dos modelos adotados pelo Brasil. Ou seja, qualquer juiz, ao
resolver qualquer situao, pode, de ofcio, deixar de aplicar a lei por entend-la
inconstitucional.
O modelo americano tambm criou o judicial review, que a possibilidade do Poder
Judicirio, mas isso questionado (juzes no so eleitos e invalidam trabalho de quem foi
eleito; no h previso legal). Na Europa jamais se aceitou que essa prerrogativa fosse dada
aos juzes. L desenvolveram dois mtodos diferenciados, ambos de controle poltico de
Constitucionalidade:
Mtodo Francs: permite que o Conselho Constitucional, antes que a lei se aperfeioe, se
pronuncie sobre sua constitucionalidade ou no. Se entender constitucional, nenhum juiz
poder decidir em contrrio.
Mtodo Austraco: um rgo poltico chamado de Tribunal Constitucional (cuidado, um
rgo poltico) provocado para se pronunciar sobre a constituicionalidade da lei. Tambm
no permitido aos juzes. O mximo que se alcanou foi o acidente de
constitucionalidade, adotado na Alemanha, que a possibilidade do juiz remeter o caso que
entender inconstitucional Corte Constitucional.
Portanto, so trs maneiras de controlar a constitucionalidade das normas.
No julgamento de um caso concreto, preventivamente, ou posteriormente (por um rgo
poltico).
No Brasil, optou-se por todas. H o controle preventivo, no caso concreto e o controle
concentrado (austraco). Os trs modelos so seguidos no Brasil.
4. Controle Preventivo
principalmente poltico. No judicial, pois o Judicirio no interfere no
procedimento de elaborao de uma norma. exercido pela Comisso de Constituio e
Justia das Casas Legislativas, o Plenrio e o prprio Presidente das Casas Legislativas pode
se recusar a distribuir um projeto de lei que seja inconstitucional.
25

Significa evitar que uma norma inconstitucional ingresse no sistema. O Presidente da


Repblica tambm exerce esse controle ao vetar um projeto de lei. Pode ser por contrariedade
(veto poltico) ou por inconstitucionalidade (veto jurdico).
O Judicirio s atua nesse controle de forma excepcional (nica hiptese): quando a
tramitao de um projeto normativo desatender as exigncias constitucionais (no legais, nem
regimentais), um parlamentar (portanto, uma legitimidade exclusiva) pode impetrar um
Mandado de Segurana no STF para corrigir a questo. H um ponto de interseco
interessante: clusulas ptreas. Isso porque a Constituio fala em no ser permitida sequer
a deliberao de projeto tendente a abolir clusulas ptras. Para saber se o projeto tende a
abolir, o STF pode at fazer uma anlise do contedo do projeto, mas uma medida
excepcionalssima.
5. Controle Repressivo
Pode ser:
a) Difuso
o controle do caso concreto (modelo norte-americano), tambm chamado de
controle incidental.
Pode ser realizado incidentalmente por qualquer juiz. A caracterstica essencial desse
controle que h necessidade de se levar ao Judicirio uma controvrsia concreta. No se
pode pleitear o exame abstrato de uma possvel inconstitucionalidade, e.g., imagine um
Tributo inconstitucional. Pode-se ir ao Judicirio para que ele o desobrigue do pagamento do
pedido. Para julgar esse pedido, o juiz dever analisar a inconstitucionalidade da lei que
instituiu o tributo. No se pede diretamente a declarao de inconstitucionalidade! O pedido
jamais pode se referir questo inconstitucional.
Em outras palavras, a inconstitucionalidade situa-se na causa de pedir. A
inconstitucionalidade justamente a causa de pedir remota (fundamentao jurdica). No
integra o pedido, tampouco a causa de pedir prxima (fundamentao ftica).
Uma sentena judicial possui trs partes (relatrio, fundamentao e dispositivo). O
dispositivo refere-se ao pedido e justamente esta parte da sentena que transita em julgado e
produz coisa julgada material (alcana terceiros). As razes pelas quais o juiz decidiu daquela
maneira no fazem coisa julgada e tampouco alcanam terceiros. Por isso, nesta modalidade
de controle de constitucionalidade o efeito sempre inter partes.
A sentena judicial composta de trs partes: relatrio, motivao e dispositivo. Ora, o
dispositivo, em razo do p. da congruncia, deve se referir ao pedido, no pode ir alm ou
aqum e somente ele produz coisa julgada material (eficcia da deciso perante terceiros).
Dessa forma, se a questo de constitucionalidade no est no pedido, no poder produzir
efeitos perante terceiros, razo pela qual a eficcia se limita s partes, ainda que seja o STF
decidindo uma questo de constitucionalidade no caso concreto. O nico mecanismo que o
STF tem para estender esses efeitos a comunicao para que o Senado, em deciso poltica,
suspenda os efeitos da lei dali para frente (prospectiva). No h meios para compelir o Senado
a faz-lo.
No caso concreto, portanto, o controle de constitucionalidade a faculdade que
qualquer juiz tem em desaplicar a lei na resoluo de determinado caso, por entend-la
inconstitucional. Pode faz-lo por provocao ou por ofcio. Contudo, neste caso, o pedido da
causa no pode se referir questo constitucional. Pede-se um bem da vida qualquer, ou oporse a terceiro, lastreando a pretenso na inconstitucionalidade (a questo constitucional ser a
causa da pedir remota).
26

Nem por ao declaratria incidental possvel fazer constar no dispositivo da


sentena do controle difuso, uma deciso sobre constitucionalidade da lei, exceto no caso
do STF.
* Abstratizao dos Efeitos do Controle de Inconstitucionalidade no Caso Concreto
O problema que o STF decidiu em um Hbeas Corpus pela inconstitucionalidade do
artigo que proibia a progresso de regime nos crimes hediondos. Foi, portanto, uma deciso
no caso concreto, com efeito inter partes. Isso levou um aumento absurdo na demanda das
instncias superiores pleiteando a progresso do regime. Alis, conta a lenda que determinado
juiz chegou a fixar um cartaz no cartrio afirmando que a deciso incidental do STF no
vincularia a sua deciso.
Diante disso, Gilmar Mendes sustentou que, . No houve deliberao do STF
reconhecendo isso, pois seria levar os limites da mutao constitucional informal longe
demais. A Constituio clara ao dizer que esse papel incumbe ao Senado, no cabe ao STF.
A questo ficou prejudicada, pois a lei foi modificada. Alm disso, o STF tem um
instrumento mais gil para vincular suas reiteradas decises nos casos concretos: Smula
Vinculante.
Todavia, no concurso da Defensoria no se pode ser dogmtico. Ora, se h uma
deciso do STF trazendo um precedente de que o assistido no pode ser processado,
evidente que essa deciso derrogaria a Constituio.
* Princpio/Clusula de Reserva do Plenrio
Embora os juzes possam declarar incidentalmente a inconstitucionalidade de uma lei,
os Desembargadores no o podem. Isso porque somente pelo voto da maioria absoluta de seus
membros ou do respectivo rgo especial, podem os Tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei. Isso significa que a questo chegar ao rgo fracionrio, que
debater a questo e, se entender uma inconstitucionalidade, remeter ao rgo especial ou ao
plenrio, sobrestando o feito.
H duas excees:
- Se o TJ j se manifestou por seu pleno ou rgo especial.
- Se o STF j se manifestou.
O fato que os Desembargadores no aplicam a reserva de plenrio: i) a reserva de
plenrio dependeria de requerimento das partes. No, no depende! simplesmente um
assunto sobre o qual as Turmas no possuem competncia. ii) no se declarou a
inconstitucionalidade de uma lei, mas simplesmente deixaram de aplicar no caso concreto:
ora, a declarao de inconstitucionalidade justamente a no aplicao da lei no caso
concreto.
H, alis, uma Smula Vinculante reforando a idia da reserva de plenrio.
Para a Defensoria, bom considerar a possibilidade de pleitear a liberdade do assistido
enquanto a questo submete-se ao rgo especial (pode demorar anos, o ru no pode ficar
preso enquanto isso).
b) Concentrado
27

Tambm pode ser abstrato (modelo austraco), tambm chamado de controle


concentrado ou fechado. nesse segundo controle que se situam as aes de
constitucionalidade: ADIN, ADPF, ADECON.
No Brasil, o controle concentrado exercido por um rgo poltico dentro do Poder
Judicirio. Alguns legitimados recebem a atribuio de propor ao Tribunal Constitucional uma
demanda, cujo objetivo especfico verificar a (in) constitucionalidade de um diploma
normativo. Em outras palavras, quando o objeto da ao for especificamente a declarao de
(in) constitucionalidade da norma, fala-se em controle abstrato.
Isso nos leva concluso de que controle concentrado e abstrato no so
sinnimos. Isso porque algumas das aes de controle concentrado no possuem por objetivo
exclusivo a declarao de (in)constitucionalidade. Em algumas delas, pede-se uma
providncia lastreada no reconhecimento da inconstitucionalidade. Portanto, um controle do
caso concreto, e.g, Ao Interventiva: o pedido a interveno, o fundamento a
inconstitucionalidade perpetrada pelo Estado. uma ao do controle concentrado no caso
concreto. E.g.2. na ADPF cabe para evitar ou sanar ofensa a preceito fundamental por ato do
Poder Pblico. O pedido evitar ou reparar leso a direito fundamental. O fundamento a
violao do preceito por ato inconstitucional.
Portanto, o controle pode ser concentrado-abstrato ou concentrado no caso
concreto (Ao Direta Interventiva e ADPF, art. 1, caput, da Lei. 9.882).
5.1. Caractersticas Comuns s Aes do Controle Concentrado
a) Todas elas levam a processos objetivos
Aqui se fala em jurisdio constitucional, distinguindo-a da jurisdio comum, na qual
h substituio das partes pela jurisdio (o Judicirio toma o assunto para ele e resolve).
Diante disso, constata-se que o processo do controle concentrado no possui partes em
sentido material. Ningum est defendendo interesse prprio ou substituindo algum, por isso,
alis, a doutrina fala em Fiscalizao de Constitucionalidade, no ao de
constitucionalidade.
Diante disso, as garantias constitucionais do processo comum no so aplicveis. No
existe contraditrio, ampla defesa, interveno de terceiros, ao rescisria, duplo grau de
jurisdio e a recorribilidade restrita. Exemplificando:
- Na ADI atua o AGU, cujo papel defender a constitucionalidade da lei. Isso no seria uma
espcie de contraditrio? No, primeiro porque o AGU s atua na ADI por ao. Alm disso,
o seu papel no de parte, mas sim de curadoria (curador da presuno de constitucionalidade
das leis e atos normativos). Tanto que, mesmo que ele entenda inconstitucional, ele deve
defender a constitucionalidade da lei.
- A presuno de constitucionalidade relativa, exceto se a norma for da Constituio
originria, pois ali se presume absolutamente a constitucionalidade, MENOS NO
CONCURSO DA DEFENSORIA PBLICA, pois neste aconselhvel defender a
inconstitucionalidade de uma norma originria que viole direitos fundamentais.
- Ora, mas se no se admite interveno de terceiros, o que a figura do amicus curiae? Essa
figura diz respeito a uma entidade representativa que tem por funo colaborar com a Corte
no julgamento de determinado.

28

- Todavia, parte da doutrina defenda que seja um assistente facultativo (e a seria uma hiptese
de interveno de terceiros). O professor entende que no assistente, pois no tem
prerrogativas processuais que eventuais intervenientes teriam, e.g., se no for admitido, no
cabe recurso.
- Apenas dois recursos so admitidos: i) agravo em caso de indeferimento da inicial (no
agravo de instrumento). ii) embargos de declarao.
- No cabe ao rescisria.
* Pode haver litisconsrcio nessas aes?
Pode! Quando dois legitimados ajuzam juntos a ao.
b) Legitimao
o rol do art. 103 da C.F:
I) Legitimados Universais
- Presidente da Repblica
- Mesa do Senado
- Mesa da Cmara
- Partido Poltico com Representao no Congresso Nacional
- Procurador Geral da Repblica
- Conselho Federal da OAB
Podem propor qualquer ao.
II) Legitimados Interessados
- Governador de Estado ou do D.F.
- Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Distrital
- Entidade de classe de mbito nacional
- Confederao Sindical
Necessitam demonstrar pertinncia temtica.
* O Governador de SP pode propor uma ADIN contra uma lei do Estado do Maranho?
Sim, desde que demonstre que aquela lei afeta os interesses da populao de seu
Estado. Isso pertinncia temtica.
* H necessidade de advogado para que os legitimados proponham essas aes?
No concurso deve-se defender que sim, pois o advogado essencial administrao
da Justia (a corrente contrria defende que estas aes no so de administrao da Justia).
c) Vigora o princpio do pedido
O Tribunal somente se pronunciar sobre a constitucionalidade ou
inconstitucionalidade que tenha integrado o pedido do autor. Isso uma aplicao do
29

princpio da inrcia. Se pediu inconstitucionalidade do artigo X, o STF somente pode se


manifestar sobre ele. H duas excees ao princpio do pedido:
* Inconstitucionalidade por Arrastamento
uma exceo ao princpio do pedido, pois permite ampliar os efeitos da declarao
de inconstitucionalidade para normas dependentes, e.g., legitimado pediu a declarao de
inconstitucionalidade do art. 1, mas o art. 2 um complemento de aplicao do primeiro (na
hiptese do artigo anterior, proceder-se-, desta ou daquela maneira).
* Repristinao e Efeito Repristinatrio
Repristinao a volta vigncia de uma norma revogada, pela subseqente
revogao da norma revogadora. No permitida em nosso ordenamento, salvo se a terceira
norma assim o autorizar expressamente.
L1 revogada pela L2
L3 revoga L2
L1 no volta vigncia. Exceto se a L3 prever.
Esse fenmeno tambm no se aplica s Constituies. Porm, existe o efeito
repristinatrio, que o reconhecimento de que uma norma inconstitucional desde a sua
origem, e.g., a L2 uma norma inconstitucional desde a sua origem, isto , nulo, logo, no
produz efeitos vlidos, nem mesmo o efeito de revogar a lei anterior. Implicitamente, o
Judicirio manda aplicar a Lei anterior, pois esta no foi revogada.
O problema se a lei antiga trouxer, tambm, um vcio de inconstitucionalidade. o
chamado efeito repristinatrio indesejado. nus do autor da ao pedir a declarao de
inconstitucionalidade dessa lei que seria objeto do efeito repristinatrio, sob pena do STF no
conhecer a ao (no analiso a inconstitucionalidade da L2, pois isso levaria aplicao da L1
que tambm tem um vcio de inconstitucionalidade). Porm, em alguns julgados, o STF
entendeu, por arrastamento, se pronunciar sobre a inconstitucionalidade da lei anterior.
Diante disso, nota-se que o pedido do autor nessas aes deve ser fechado. Contudo, a
causa de pedir aberta: o autor pede a inconstitucionalidade por vcio de procedimento. O
STF analisa e constata que no houve vcio de procedimento, mas sim ofensa moralidade,
declarando, mesmo assim, a inconstitucionalidade. Ou seja, o STF no fica adstrito aos
motivos pedidos pelo autor.
CUIDADO: isso no acontece nas aes em geral. Em regra, o juiz se vincula causa
de pedir.
Ocorre que, se o autor no indicar um fundamento plausvel, a ao ser inepta,
mesmo que o fundamento indicado seja rejeitado.
d) Possibilidade de Concesso de Liminar
Todas as aes permitem a concesso de liminar. Porm, as leis de regncia das aes
impem um limite: no podem ser concedidas pelo relator, mas sim pelo plenrio do STF, em
voto de maioria absoluta.
30

e) A deciso produz efeitos comuns


Exceto a ADIN interventiva, a ADIN por omisso e a figura do ADPF no caso
concreto. Agora, a ADIN por ao, a ADC e a ADPF do 1 produzem os seguintes efeitos
comuns (presentes desde a concesso da liminar):
- Eficcia geral (erga omnes): alcana todo mundo. No se restringe s partes.
- Eficcia vinculante: todos os rgos do Poder Judicirio e do Poder Executivo
(Administrao Pblica) so obrigados a acatar a deciso do STF
O efeito vinculante gera a possibilidade de oferecimento da reclamao
constitucional (relacionada dentre as competncias do STF cabe para preservao das
competncias do STF e da autoridade de suas decises).
A natureza jurdica da reclamao muito controvertida: i) meio autnomo de
impugnao ii) direito de petio.
A diferena dos efeitos erga omnes para o efeito vinculante a presteza da deciso.
Ora, se um juiz decide contra a deciso do STF que tem apenas efeitos erga omnes, recorre-se
para o TJ, STJ, e assim sucessivamente. Agora, se ela tiver efeito vinculante, oferece-se a
reclamao judicial ( um atalho).
A deciso, porm, no vincula o Poder Legislativo (pode produzir outra norma
inconstitucional do mesmo sentido).
Alis, o prprio STF no alvo do efeito vinculante quando declarar a
constitucionalidade de uma lei, afinal, por mudanas fticas e sociais, o STF pode entender,
futuramente, pela inconstitucionalidade da norma.
* Eficcia Transcendente dos Motivos Determinantes da Deciso
Ao contrrio do que acontece nas decises em geral, nas quais a eficcia perante a
terceiros restringe-se ao dispositivo, no caso das decises dessas aes, tanto o dispositivo
como a fundamentao so vinculantes (Eficcia Determinante dos Motivos da Deciso).
Exemplo: se o STF declarou a inconstitucionalidade da lei de um Estado, esta deciso
alcanar a lei de outro Estado que possua os mesmos defeitos. o Dever de Conformao
s Decises do STF (acho que a mesma coisa da abstratizao do controle difuso)
* Discusso Obter Dictum
s vezes os Ministros comentam ou fazem digresses sobre algo. Isso no vincula!
* Modulao dos Efeitos da Declarao de Inconstitucionalidade
As aes de inconstitucionalidade so imprescritveis. possvel, portanto, que
determinada norma no seja inconstitucional desde a origem. Uma norma pode vigorar por 20
anos e, do nada, uma deciso do STF pode declar-la inconstitucional gerando caos jurdico,
eis que todos os atos realizados sob sua gide restariam nulos.

31

Para evitar isso, o STF pode modular os efeitos de uma declarao de


inconstitucionalidade. Ela pode at ser pro futuro (declarar uma inconstitucionalidade que s
valer a partir de 2010).
Kelsen falava que o Tribunal Constitucional seria um legislador negativo, a partir do
momento em que invalidaria a produo legislativa. Acontece que, a partir do momento em
que o STF pode brincar com a eficcia da norma, esta funo se aproxima do legislador
positivo.
Porm, Kelsen entendia que a inconstitucionalidade era uma hiptese de anulao da
norma (ou seja, seria vlida at que fosse anulada). No Brasil, porm, seguimos a doutrina
norte-americana, que defende a nulidade, desde a origem, da norma inconstitucional (por isso
a sentena declaratria de inconstitucionalidade). A partir do momento em que se autoriza a
declarao de inconstitucionalidade em um momento determinado, essa sentena ganha
contornos de sentena constitutiva-negativa (ela est em vigor h 10 anos, mas ser
inconstitucional a partir do ano que vem ele no est declarando a nulidade da norma, mas
sim anulando!) Logo, no mais possvel entender que inconstitucionalidade o mesmo
que nulidade!
possvel, alis, que haja declarao de inconstitucionalidade sem pronncia da
nulidade. Ou seja, uma norma inconstitucional, mas no pode ser resolvida por acdo.
Precisa de uma nova lei. Logo, ela declarada inconstitucional, mas permanece em vigor at
que o legislador produza outra. Geralmente estas decises so seguidas de um apelo ao
legislador, para que produza a nova norma.
f) Possuem o mesmo rito
Na Adin, o legitimado prope a ao, que distribuda a um relator que pode indeferila de plano ou no (cabe agravo). No havendo o indeferimento, ele colher informaes das
autoridades que fizeram o ato normativo. Se for uma ADIN por ao, colher o parecer do
AGU. O parecer do PRG dar um parecer livre (ao contrrio do AGU, mesmo que o PGR
tenha proposto a ao).
* Cabe audincia em uma ADIN?
Cabe! A dilao probatria pode ser ampla (testemunhas, peritos, etc).
* Hermenutica Refrigerada
Os fatos sociais interferem no juzo de inconstitucionalidade. O controle de
constitucionalidade no um mero juzo de comparao entre a lei e a Constituio
Tanto que o STF pode declarar uma norma ainda constitucional, ou em processo de
constitucionalizao. Em outras palavras, embora haja uma clara inconstitucionalidade, o
STF pode postergar essa declarao, em razo de fatos sociais.

* O que prevalece? Coisa julgada ou efeito vinculante de uma deciso no controle


abstrato de constitucionalidade?
A doutrina tradicional indica que coisa julgada no pode ser tolhida, a no ser pelo
emprego da ao rescisria. Porm, cada vez mais se fala na relativizao dos efeitos da
coisa julgada, sendo que uma das hipteses de relativizao seria essa do efeito vinculante
no controle abstrato, e.g., deciso transitada em julgado considerando tributo inconstitucional.
32

No ano seguinte, o STF entende que o tributo constitucional. Se prevalece a coisa julgada, o
autor ser beneficiado perante seus concorrentes. Nessa linha, seria possvel ajuizar ao
rescisria com lastro na deciso do STF. Porm, se no for mais possvel a ao rescisria
(coisa julgada firme), h quem entenda que deciso vinculante deve prevalecer, pois traz um
efeito rescisrio, mas com eficcia ex nunc, isto , a proteo da coisa julgada vai at o
momento em que a deciso publicada.
Na Defensoria Pblica pode-se defender que a coisa julgada favorvel ao ru no pode
ser mitigada, ainda que seja lastreada em uma lei inconstitucional.
5.2. Ao Declaratria de Constitucionalidade
A ADIN e a ADC so dplices. Quando surgiu a ADC, causou polmica, pois seria
uma ao que contrariasse a presuno de constitucionalidade da leis e atos normativos. Pra
que uma ao que confirmasse a presuno? Todavia, a poca do surgimento da ADC coincide
com a poca das privatizaes, momento no qual havia muita divergncia entre a
constitucionalidade das leis de privatizaes, sendo que alguns juzes as declaravam
constitucionais e outros inconstitucionais.
Atualmente, os legitimados so os mesmos, mas somente cabe ADC na legislao
federal. O trmite igual, mas no h a presena do AGU, pois no precisa sustentar a
constitucionalidade da norma.
Pode ser que haja a propositura de uma ADIN e uma ADC sobre a mesma norma.
Nesse caso deve haver um julgamento conjunto. A Lei 9.868 determina que o julgamento da
primeira ser o julgamento da segunda. Se uma ADIN for julgada procedente, a ADC ser
improcedente e vice-versa. Da serem chamadas de ao de carter dplice. aquela na qual
o defendente (ru) pode deduzir sua pretenso contra o autor, sem necessidade de
reconveno.
Desse carter dplice, a doutrina extrai que, aquilo que est previsto para a ADIN,
tambm cabe para a ADC, independentemente de ordem expressa, e.g., cabimento do amicus
curiae.
Essa discusso importante em razo de uma caracterstica das cautelares proferidas
na ADC. Em todas as aes do controle abstrato admite-se a cautelar. Na ADC a cautelar
implicar na suspenso de todos os processos sobre aquele assunto, pelo prazo de 6 meses.
Muitos defendem que essa possibilidade seja tambm aplicada ADIN.
5.3. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental
Divide-se em duas aes, a prevista no caput do art. 1 (preventiva) da Lei 9.882, e
outra prevista no 1 (reparatria) do mesmo artigo.
A prevista no caput possui uma finalidade especfica: evitar ou reparar a leso a
preceito fundamental resultante de ato do Poder Pblico. um controle do caso concreto. J
no 1 h o controle abstrato: permite-se a propositura da ADPF para cobrir lacunas deixadas
pela ADIN.
Isto porque a ADIN possui uma limitao relevante em seu campo material. Quando
cabe uma ADIN? Cabe em face de uma lei nacional ou federal, genrica e abstrata, vigente,
editada posteriormente ao parmetro de controle (C.F. 88), ou em face de uma lei (em sentido
amplo) ou ato normativo estadual ou distrital no exerccio de competncia estadual. Em outras
palavras, o objeto da ADIN lei nacional 17, federal18, estadual ou distrital (no exerccio da
competncia estadual), em vigor aps o parmetro de controle.
17
18

Cuida de assuntos da Repblica.


Cuida de assuntos da pessoa poltica Unio.

33

Logo, ficam de fora do campo material da ADIN: leis municipais e as leis distritais
de tipo municipal19. Alm disso, as normas editadas antes da Constituio de 88 (no se
admite o controle de constitucionalidade superveniente). A ADPF surgiu justamente para
suprir essa lacuna.
Legitimao e tramitao igual a da ADIN, exceto pela no atuao do AGU.
Todavia, a ADPF uma ao subsidiria, pois somente cabe quando no houver outro meio
eficaz para sanar a lesividade. Se couber ADIN, HC, MS, etc, no se prope ADPF20.
Nem a Constituio nem a Lei definem o que seja preceito fundamental. A
jurisprudncia do STF entendia que preceito fundamental era aquilo que o STF considerava
como preceito fundamental. Posteriormente, na ADPF 33, Gilmar Mendes sustentou que os
preceitos fundamentais so os direitos e garantias individuais, clusulas ptreas e os
princpios constitucionais sensveis.
No ambiente da Defensoria Pblica, deve-se conceituar os preceitos fundamentais de
forma mais generosa, incluindo os direitos sociais.
O art. 10 da Lei determina a comunicao s autoridades responsveis pela prtica dos
atos questionados, fixando-se as condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito
fundamental. H uma corrente que entende que o STF atuaria com um poder normativo
autnomo, interpretando o preceito fundamental.
No concurso, deve-se defender que o art. 5, 2 equipara os tratados de direitos
humanos a normas constitucionais e que, portanto, existem preceitos fundamentais tambm
nesses tratados internacionais.
5.4. Controle Constitucional da Omisso
A Constituio tem muitas lacunas, pois o Constituinte relegou a matria para
deliberao infraconstitucional, at pela grande quantidade de normas de eficcia limitada.
Diante disso, h uma grande quantidade de normas pendentes de regulamentao.
A ADIN por omisso e o mandado de injuno se prestam, portanto, a sindicar a noregulamentao de normas de eficcia limitada. um instrumento para forar a edio de leis,
quando a Constituio exigir.
5.4.1. ADIN por Omisso
o controle concentrado da omisso. Implica em uma mera cientificao do rgo
competente para que o rgo edite a norma. Contudo, se a norma depender de um rgo
administrativo, o STF pode fixar um prazo de 30 dias para que a norma seja feita, e..g, norma
de uma agncia regulamentadora. Se depender de um rgo poltico, no h fixao de um
prazo.
5.4.2. Mandado de Injuno
o controle da omisso no caso concreto. usado quando o cidado no pode
usufruir do direito, em razo da lacuna legal. O campo material do Mandado de Injuno
mais restrito: nacionalidade, cidadania, soberania e direitos e liberdades constitucionais. Veja,
no toda a Constituio! Exemplo: no cabe para forar o Congresso a criar lei referente a
criao de Municpios.

19
20

Lembre-se que o Distrito Federal um ente hbrido, que cumula competncias municipais e estaduais.
Tanto o caso do aborto de anencfalos como a lei de imprensa foram questionados no STF, por meio de ADPF.

34

Em uma deciso de 2008, o STF inverteu a jurisprudncia decidindo que o Mandado


de Injuno produzisse efeitos no apenas em relao aos impetrantes, mas a todos que esto
na mesma situao (exerccio de direito de greve). Ou seja, o STF estabeleceu parmetros
para o exerccio do direito de greve (ou seja, o STF legislou)
5.5. Ao Direta de Inconstitucionalidade Interventiva
uma ao de controle concentrado no caso concreto. Se o STF decidir
favoravelmente, ordenar ao Presidente que promova a interveno.
Os princpios constitucionais sensveis autorizam a Unio a intervir nos Estados (art.
34, VII): forma republicana, sistema representativo e regime democrtico; direitos da pessoa
humana; autonomia municipal; prestao de contas; mnimo em sade e educao.
A Unio somente intervm em Estados, no em Municpios (a no ser que esteja em
Territrio). Quem intervm em Municpio o Estado, de forma que a Constituio Estadual
indicar quais so seus princpios sensveis.
Esta ao somente poder ser impetrada pelo Procurador Geral da Repblica.
Tambm cabe para prover a execuo de lei federal.
__________________________________
Para a Defensoria interessa falar em jurisdio constitucional como mecanismo de
proteo de direitos humanos. Contudo, o sistema de controle concentrado de
constitucionalidade surgiu, na verdade, para a defesa do pacto federativo.
6. Controle de Constitucionalidade Estadual
- O juiz estadual pode fazer controle de constitucionalidade do caso concreto tanto das normas
nacionais quanto das normas estaduais ou municipais.
- Ao faz-lo, o juiz estadual pode usar como parmetro tanto a Constituio Estadual, como a
Constituio Federal. o controle mais amplo, tanto em relao ao objeto, como em relao
ao parmetro.
- Em contrapartida, o controle de constitucionalidade concentrado limitado no mbito
estadual. Afinal, nesses casos, o parmetro somente poder ser a Constituio Estadual. O TJ
no tem competncia para, no controle concentrado de constitucionalidade, utilizar a
Constituio Federal como parmetro, pois estaria tomando o papel do STF. Ou seja, somente
poder se discutir a constitucionalidade de leis municipais ou estaduais frente a Constituio
Estadual.
* Princpios Estabelecidos (Normas Centrais)
O Brasil uma Federao, na qual as partes componentes no so soberanas, mas sim
autnomas. A Constituio de 88 fez um grande esforo para dar competncias e rendas aos
Estados, prestigiando sua autonomia. O fato verdadeiro, contudo, que a realidade econmica
atropelou essa boa-vontade constitucional. Cada vez mais a Unio que tem a chave do
cofre, e.g., h a repartio da competncia tributria, mas a Unio ficou com a possibilidade
de cobrar as contribuies especiais. Em razo disso, uma srie de normas federais regra os
Estados, e.g., lei de responsabilidade fiscal. O fato que a jurisprudncia do STF quase
35

sempre pr-unio. Alm disso, a Constituio Federal se imiscui em assuntos estaduais


(organiza os Estados, suas Constituies, etc). Diante disso, as Constituies Estaduais
perderam importncia.
A questo : a Constituio Federal traz um tipo de norma chamado de norma
central (princpios estabelecidos pela doutrina mais antiga). So justamente as disposies
da C.F. que obrigam direta, ou indiretamente, as comunidades estaduais, e.g.,
I) princpios constitucionais.
II) direitos e garantias individuais.
III) normas dispositivas sobre organizao estadual (art. 125).
Alm disso, como espcie de norma central, h o modelo federal obrigatrio.
Neste, a C.F. no est tratando de um assunto nacional, mas sim sobre o ponto de vista da
Unio, e.g., figuras de iniciativa legislativa reservada do Presidente da Repblica. Contudo,
entende-se que, tudo aquilo que, no mbito federal reservado ao Presidente da Repblica, no
mbito estadual ser reservado ao Governador do Estado.
H, ainda, a simetria federativa, que, em sentido estrito, significa que a prerrogativa
que algum tenha em face de um ente da federao, ter em face dos demais, e.g., prefeito
municipal ser julgado pelo TJ. Se cometeu um crime federal, ser julgado perante o TRF.
Contudo, hoje em dia, h a tendncia de entend-la como sinnimo de norma central.
Note que h um espao muito limitado para a regulamentao pela Constituio
Estadual, tanto que cabe a esta apenas reproduzir as normas da Constituio Federal. So as
normas de repetio obrigatria.
Contudo, s vezes o Constituinte Estadual no obrigado a repetir a Constituio
Federal, contudo, repete voluntariamente a norma da C.F.
* Se eu ingresso com uma ADIN estadual perante o TJ, questionando uma lei estadual
ou municipal em face da Constituio Estadual, sendo que esta repete a C.F., o TJ pode
julgar o caso? (ou seja, a norma parmetro uma norma de repetio obrigatria).
Para o STF, pode, mas, se a deciso for contrria ao entendimento do STF, caber
Recurso Extraordinrio.
Isso importante por dois fatores:
i) se a lei questionada for municipal, a constitucionalidade desta poder ser apreciada pelo
STF, via controle difuso
ii) pode ocorrer uma ADIN Estadual questionando uma lei X em face da norma de repetio
obrigatria da C.E. e outra ADIN Federal questionando a mesma lei em face da C.F.
Neste caso, o TJ e o STF se pronunciaro sobre o assunto. Contudo, fica sobrestado o
julgamento da ADIN estadual at que o STF se pronuncie. A propsito, o STF exige que os
Estados sigam o modelo federal de controle de constitucionalidade, e.g., a Constituio de SP
determinava que, quando o TJ julgasse uma lei inconstitucional, deveria comunicar
Assemblia Legislativa, para que esta suspendesse a aplicao da norma. Porm, o STF
determinou que, se uma ADIN, a deciso basta, no precisa comunicar Assemblia
Legislativa.
XI - ESTADO FEDERAL
1. Caractersticas
36

Federao vem da palavra latina Foedus, que significa aliana. Significa que o
Estado ser descentralizado politicamente (no uma descentralizao administrativa), isto ,
vrios centros de produo normativa, vrias ordens jurdicas coexistindo no mesmo
territrio.
As Federaes se formam de dentro para fora (Brasil), como de fora para dentro
(EUA).
Os Estados que compe a Federao no so soberanos, mas so autnomos ( um
grau menor de independncia). Compreende a auto-constituio (possibilidade de ter
constituio prpria), auto-governo (poderes prprios) e auto-administrao (funcionrios
prprios).
Para que haja uma Federao necessrio uma Constituio rgida. No pode vir por
lei, afinal, um arranjo constitucional. Ora, se h uma Constituio rgida, necessrio um
mecanismo de controle (da o controle de constitucionalidade).
Em uma Federao, as partes componentes precisam ter um mnimo de competncia e
de renda prpria (repartio constitucional de competncias e rendas). Os Estados precisam
participar da formao das normas gerais, o que justifica a existncia de um Senado.
Em suma: descentralizao poltica, constituio rgida, competncias e rendas
prprias, controle de constitucionalidade e representao federal.
No Brasil, no se seguiu o modelo clssico de Federao no qual s h Unio e
Estados, pois aqui h 4 entes federados (Federalismo Assimtrico): Unio, Estados, D.F. e
Municpios.
Quando surgiu a Federao estadunidense, havia uma rgida distino entre as
competncias da Unio e a dos Estados. As competncias da Unio eram enumeradas e o que
sobrasse era do Estado (Federalismo Dual ou a matria era da Unio ou era do Estado, sem
nenhum mecanismo de colaborao).
Contudo, com a crise econmica de 1929, este mecanismo ficou ultrapassado, de
forma que foi necessrio criar um Federalismo Cooperativo, adotado no Brasil, isto ,
normas que so apenas da Unio, outras apenas do Estado, mas existem competncias comuns
(so de todos) e concorrentes (nas quais a Unio faz uma parte e Estados e Municpios
complementam).
H dois tipos de competncia: material (para atuar) e legislativa (para edio de
normas). Evidentemente, toda competncia material traz nsita uma competncia legislativa,
j que o Estado somente pode faze o que a lei autorizar. Essa competncia legislativa de
regramento de situaes de competncia material chamada de Competncia Legislativa
Imprpria.
A interveno da Unio nos Estados excepcional, o que confirma a igualdade entre
tais pessoas polticas.
* A Repblica no a Unio. Esta apenas uma das pessoas polticas da Repblica (formada
por Unio, Estados, D.F. e Municpios).
XII - SEPARAO DE PODERES
1. Introduo
Iniciada pelos gregos, a idia foi retomada por Montesquieu: se h diferentes funes
no Estado, elas devem ser exercidas por rgos diferentes. A partir disso, pode-se comear a
pensar em mecanismos de conteno de Poder. Justamente por serem rgos diferentes,
37

fala-se em separao orgnica de poderes. Na poca, porm, Montesquieu no dava a


importncia atual dada ao Poder Judicirio.
No Brasil houve uma corruptela dessa separao de poderes em nossa primeira
Constituio, pois alm dos trs poderes clssicos havia o quarto poder: Moderador.
a doutrina mais bem sucedida do direito constitucional. J na Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado consta que os Estados que no separam os poderes no tm
propriamente uma Constituio. Ou seja, a separao de poderes um item materialmente
constitucional. Na nossa Constituio, inclusive, so clusulas ptreas. Houve uma discusso
recente aps a E.C. 45, pois o CNJ (controle externo da Magistratura) violaria a separao de
poderes, afinal, se imiscuiria nas atividades do Judicirio. Contudo, o STF considerou que no
houve ofensa clusula ptrea.
A idia da separao dos poderes tecnicamente a idia da separao das funes
estatais, afinal, o poder indivisvel. A soberania indivisvel! Logo, divide-se apenas as
funes. Isso traz dois conceitos importantes: harmonia e independncia entre os poderes (art.
2).
Independncia significa que os trs poderes so autnomos. Cada qual ter a sua
faixa de atribuies e competncias. Algumas funes sero exercidas por estes poderes com
um sentido de predominncia ou especialidade, isto , cada poder possui funes tpicas:
Judicirio julgar. Legislativo legislar e fiscalizar. Executivo administrar.
Ao lado das funes tpicas, cada Poder exerce funes atpicas, e.g., Poder Executivo
edita Medidas Provisrias ou Decretos (atividades normativas), Judicirio administra o
prprio corpo de funcionrios e tambm legisla (regimento interno dos Tribunais e Smulas
Vinculantes), Legislativo administra o seu grupamento de funcionrios e julga o Presidente da
Repblica nos crimes de responsabilidade.
Ocorre que, mesmo no exerccio da atividade tpica, nenhum dos poderes consegue
agir isoladamente, e.g., na atividade legislativa, o legislador somente se pronunciar se
algum dotado de iniciativa parlamentar o provocar mediante o projeto, e.g., somente o STF
tem iniciativa sobre o Projeto referente ao Estatuto da Magistratura. Mesmo que o projeto seja
de iniciativa do prprio legislativo, este depender de sano do chefe do Executivo. Alm
disso, o Judicirio poder invalidar a norma em razo de inconstitucionalidade.
Em suma, o exerccio das funes predominantes no possui a nota de exclusividade,
mas sim de colaborao com os demais Poderes. Disso advm o sistema de freios e
contrapesos (checks and balances).
H algumas funes que no se enquadram nos trs poderes, e.g., Ministrio Pblico 21,
Tribunais de Contas.
2. Poder Judicirio
2.1. rgos
2.1.1. Supremo Tribunal Federal
o rgo de cpula do Poder Judicirio, Tribunal Federativo (julga demandas de
aplicao do direito federal e nacional) e um Tribunal Constitucional. Alm disso, possui
uma caracterstica notvel, pois, segundo o prprio STF o nico rgo do Poder Judicirio
que est fora do controle do CNJ.

21

H doutrina que o inclui no Poder Executivo, mas errado.

38

composto por 11 Ministros, com mais de 35 anos de idade, notvel saber jurdico 22 e
conduta ilibada, indicados pelo Presidente da Repblica, sabatinados pelo Senado Federal
(art. 92 e seguintes da C.F.).
O mandato termina aos 65, por morte ou por impedimento.
2.1.2. Superior Tribunal de Justia
o Tribunal Superior das causas da Justia Comum, tanto da Estadual como da
Federal.
H o tero constitucional, pois 1/3 dos Ministros devem vir dos TRFs e TJs, 1/3 de
advogados e do Ministrio Pblico e 1/3 indicado Presidente da Repblica.
2.1.3. Tribunais Superiores da Justia Especializada
TST, TSE e STM.
2.1.4. Tribunais de Justia, Juzes de Direito e Juizados Especiais
Juzes so escolhidos por concurso, com 3 anos de atividade profissional posteriores
formatura.
2.1.5. Conselho Nacional de Justia
Situado abaixo do STF e acima dos Tribunais Superiores.
No mbito Estadual costuma ser entendido como um grupo de autoridades federais
interferindo em decises do mbito Estadual. A princpio, o CNJ no pode intervir na funo
prpria do Judicirio que a deciso de conflitos. Ele surge para fiscalizar financeira e
administrativamente e atuar no mbito correcional.
* Qual a natureza jurdica das decises do CNJ?
Pelo art. 103, pode expedir atos regulamentares no mbito de sua competncia. Tais
atos tm fora legal ou infra-legal?
A primeira vez que a matria foi levada ao STF foi em relao atuao do CNJ na
questo do nepotismo. Na ocasio, o STF aproximou o ato regulamentar de lei.
Posteriormente, o STF voltou a se manifestar em relao ao ato regulamentar do CNJ
referente ao teto salarial da magistratura. Porm, o STF entendeu o ato regulamentar como de
natureza sub-legal.
Independentemente dessa polmica, o CNJ tem afastado juzes que se envolvem com
corrupo ou crime organizado. Pode colocar o juiz em disponibilidade, aposenta-lo e
determinar a remoo de um local para outro. Contudo, no pode decretar a perda do cargo
(isto somente por deciso judicial transitada em julgado).
* Nos 2 anos em que o juiz no possui vitaliciedade, o CNJ poderia impedir que o juiz
seja vitaliciado, ou apenas o TJ pode desconfirm-lo?
No h precedentes. O professor entende que sim, pois seria uma deciso
administrativa do TJ, a qual tambm da alada do CNJ.

22

No precisa ser formado em Direito.

39

O CNJ tambm exerce uma funo correcional que funciona como uma instncia de
recursos, ou seja, se a Corregedoria local no funcionar a contento, o interessado pode levar
a demanda at o CNJ.
Alis, o CNJ pode reabrir procedimentos disciplinares arquivados a menos de 1 ano.
2.2. Emenda Constitucional n. 45
- Instituiu o CNJ.
- Regulamentou a promoo dos Juzes (antes havia polmica quanto promoo por
merecimento).
2.3. Garantias
Vitaliciedade: somente adquirida aps 2 anos de exerccio do cargo (espcie de estgio
probatrio, ou seja, pode no ser confirmado administrativamente pelo Tribunal). Ou seja, a
perda do cargo somente pode ser realizada com sentena transitada em julgado.
Inamovibilidade: foi mitigada pela E.C. 45. Antes somente poderia afastar por votao de
maioria qualificada do TJ. Aps, exige-se votao por maioria absoluta do TJ ou do CNJ,
desde que por interesse pblico. Visa garantir a garantia do juiz natural.
Irredutibilidade dos Vencimentos: uma garantia formal. O quantum numrico no pode ser
reduzido, mas no h garantia contra inflao. A E.C. 45 procurou limitar o salrio dos juzes,
mas no tem sido aplicada.
2.4. Vedaes
- No podem receber gratificaes e honorrios nas causas em que atuem.
- No podem exercer outra funo ou cargo pblico, salvo cargo de magistrio (pode
ser professor em dois lugares, desde que no faa da Magistratura um bico).
- No podem exercer qualquer outra funo (inclusive lder da masonaria).
2.5. Quarentena
Instituiu-se uma quarentena de 3 anos (sic). Os juzes afastados so impedidos de
exercer a advocacia no Tribunal ou juzo do qual se afastou antes de decorrer 3 anos de seu
afastamento. Foi uma medida moralizadora. (ATENO: no de qualquer Tribunal,
apenas daquele do qual se afastou).
2.6. rgos Especiais dos Tribunais
Quando os Tribunais possuem mais de 5 membros, podem criar um rgo especial
(imagine se os 350 Desembargadores do TJ-SP tivessem que se manifestar em toda a
votao). Aps a E.C. 45 o rgo especial deve ser composto metade pelos Desembargadores
mais antigos e metade por votao.
2.7. Cmaras Regionais

40

A E.C. 45 prev a criao de Cmaras Regionais para facilitar o julgamento de


processos. Isso evitaria que um processo de Ribeiro Preto viria de l para a capital apenas
para serem julgados.
2.8. Delegao de Despachos de Mero Expediente
A organizao cartorial da Justia era muito antiga. Por isso, a E.C. 45 modernizou e
conferiu celeridade, permitindo que atos no decisrios sejam delegados a pessoas que
trabalham com o Magistrado.
2.9. Distribuio Imediata do Processo
Se h um recurso, o processo deve ser distribudo e imediatamente enviado para o
relator. Ele no pode ficar aprisionado em algum lugar para que, somente no momento do
julgamento, ser levado ao juiz. Isso se d para permitir o julgamento coletivo dos processos.
2.10. Promoo de Juzes
O TJ-SP tem uma prtica de juzes convocados. So juzes de primeiro grau que
atuam como Desembargadores. Inclusive, a Defensoria Pblica defende que, quando o TJ
julga causas por meio dos Juzes convocados (por meio das Cmaras Extraordinrias),
violar-se-ia o princpio do juiz natural.
2.11. Foro por prerrogativa de Funo
Os juzes sero julgados pelo Tribunal ao qual pertencem.
2.12. Smula Vinculante
Ps fim idia de que os julgamentos do STF possuam apenas uma fora moral
(no valeria a pena recorrer, pois o STF entende o contrrio). Para que haja a Smula so
necessrias reiteradas decises.
2.13. Exigncia de Repercusso Geral no REX
um filtro que tem por objetivo desobstruir a pauta do STF, evitando levar processos
de natureza repetida ou que no tenham grande repercusso jurdica.
A Lei que regulamentou a repercusso geral trouxe uma importante inovao: apenas
um processo pode ser levado ao STF para que se estabelea um paradigma, motivando os TJs
a julgarem no mesmo sentido.
2.14. Federalizao dos Crimes contra Direitos Humanos
A Defensoria Pblica assume uma funo ambivalente: no mbito do direito penal
defende-se a interveno mnima. Contudo, no mbito dos direitos humanos, sustenta-se a
interveno mxima para os ofensores de direitos humanos (quando um ofensor aos direitos
humanos no punido pelo Estado, h uma nova violao dos direitos humanos).
sabido que, muitas vezes a Justia Estadual no possui muita sensibilidade para o
julgamento destes casos. Por isso, h uma concorrncia entre as Justias, que permite
deslocar a competncia para o julgamento criminal de um assunto para a Justia Federal.
41

Essa providncia demanda uma representao feita pelo PGR perante o STJ, com base
na ineficcia das autoridades do Estado Membro.
A Defensoria Pblica favorvel Federalizao!
2.15. Advocacia Pblica
H 2 aspectos: a advocacia do Estado, bem como a advocacia que patrocina interesses
individuais de pessoas que no podem custear um advogado (aqui ingressa a Defensoria
Pblica).
At 1988 no havia clareza sobre essa distino, e.g., no mbito Federal, o Ministrio
Pblico era, ao mesmo tempo, MP e advogado do Estado. No mbito de SP, havia a
Procuradoria do Estado de SP, que exercia, ao mesmo tempo, a funo de advogado do Estado
e a funo de Defensores Pblicos. SP foi um dos ltimos Estados a cindir as Instituies. Em
parte, isto se deu pela eficincia da PAJ.
fato que o PGR ajuizou uma ADIN contra a Lei Estadual que criou a Defensoria, em
razo da possibilidade de migrao do Procurador do Estado atuante na PAJ para a D.P, mas o
STF entendeu que isso seria constitucional.
A advocacia , portanto, uma funo essencial funo jurisdicional do Estado, nos
termos do art. 133. Ora, se o advogado indispensvel, o ideal seria um Defensor em cada
rgo pblico em que se contrape um direito individual ao direito do Estado.
A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional funo
jurisdicional, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, aos
necessitados que comprovarem insuficincia de recursos (art. 134).
A organizao da DPU, do DF e dos Territrios ser regulamentada por Lei
Complementar. Esta tambm trouxe as normas gerias para as DPEs. Isto se relaciona com o
federalismo cooperativo, pois um dos mecanismos de colaborao o das competncias
concorrentes.
Nos termos do art. 134, 2, a Defensoria Pblica tem autonomia administrativa e
funcional. Tem, porm, a autonomia financeira mitigada pelo que estiver previsto na Lei de
Diretrizes Oramentrias, e.g., se quiser contratar mais Defensores, a verba deve contar da
L.D.O.
3. Poder Legislativo
3.1. Funes
Possui duas funes tpicas: legislar e fiscalizar. A funo fiscalizadora exercida,
principalmente, por meio das Comisses Parlamentares de Inqurito.
3.2. CPI
As CPIs tm apenas poderes judiciais de investigao, contudo, no h equiparao
com todos os poderes judiciais. A CPI pode quebrar o sigilo bancrio, mas no pode fazer
interceptao telefnica ou invaso de domiclio (reserva de jurisdio).
Pode, porm, ouvir testemunhas, requisitar diligncias, documentos, etc.
Evidentemente, se aplicam todas as restries aplicveis ao Judicirio, e.g., prerrogativas de
advogados, direito ao silncio e vedao auto-incriminao, exigncia de motivao, etc.
Alm disso, como a CPI rgo colegiado, fala-se em princpio da colegialidade das CPI.
42

Somente pode prender algum em flagrante delito. Isso, contudo, no permite que
prenda algum que foi ouvido apenas a ttulo de testemunha (que no pode ficar em silncio).
Contudo, a CPI geralmente chamava o investigado como testemunha e o prendia quando este
ficava em silncio.
A CPI uma prerrogativa das minorias parlamentares. Desde que atendida a exigncia
de 1/3 dos membros, ser criada. Essa uma norma central da Constituio Federal!
Afinal, todos os Estados e Municpios devem prever do mesmo jeito. A criao no pode ser
submetida a voto majoritrio.
No , porm, uma comisso de devassa, ou seja, deve investigar fato determinado.
Este pode ser pblico ou privado. Porm, no visa responsabilizar ningum, apenas investiga
e encaminha ao MP.
3.3. Comisses
O Poder Legislativo funciona com base nas suas Comisses, no com base em seu
plenrio. As Comisses Parlamentares funcionam com base no princpio da rperesentao
proporcional, isto , as foras polticas que integram aquela casa devero ser representadas
proporcionalmente naquela Comisso. Cada Comisso funciona como se fosse um mini
parlamento.
Por isso, a C.F. autoriza expressamente que as Comisses votem projetos de lei, mas
isto deve estar regulamentado nos Regimentos Internos.
As comisses podem ser permanentes (funciona para alm da legislatura perodo de
4 anos do mandato do vereador, deputado, deputado federal, e.g., CCJ) ou temporrias
(criadas para funcionar em um perodo especfico dentro da legislatura, e.g., CPIs)
3.4. Bicameralismo
O Congresso Nacional composto por duas casas: bicameral (2 casas), igualitrio
(no h hierarquia entre Cmara e Senado23) e de tipo federativo (o Senado envolve os
representantes dos Estados, enquanto os da Cmara representam o povo dos Estados).
3.5. Processo Legislativo
As principais, fora a fiscalizao, so a atividade legislativa e o acompanhamento e
feitura da Lei Oramentria. Em ambas possvel falar em processo legislativo, que o
processo de edio de normas.
H o comum/ordinrio (feitura de Lei Ordinria e Lei Complementar) e os processos
legislativos especiais (e.g., feitura das E. Constitucionais, Medidas Provisrias e Leis
Oramentrias)
S h 2 diferenas entre LO e LC: i) h a reserva constitucional da LC, ou seja, s
cabe LC quando a C.F. menciona ii) A LO demanda maioria simples, ao passo que a LC
demanda maioria absoluta.
* Matria de Lei Ordinria feita com quorum de LC inconstitucional?
No, pelo princpio da conservao das normas. O reverso, porm, no procede. LC
feita por procedimento de LO inconstitucional.

23

H pases em que somente alguns projetos so levados ao Senado.

43

3.5.1. Fases
1 - Iniciativa
2 - Debates e Pareceres
3 - Deliberao:
4 - Envio: casa revisora. Geralmente, a casa iniciadora a Cmara, excepcionalmente o
Senado. A casa Revisora pode arquivar, reenviar casa iniciadora (quando h alteraes), ou
enviar para sano e veto.
* A Cmara aprovou um projeto de E.C., enviou para o Senado, que rejeitou um artigo e
aprovou outro. Porm, o artigo que o Senado rejeitou admitiria o aumento da verba pelo
nmero de vereadores, mas o artigo aprovado diria respeito ao aumento do nmero de
vereadores. Isso alteraria substancialmente a Emenda, comprometendo toda a ideologia da
proposta, de forma que a Cmara no quis promulg-la.

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