DIREITO CONSTITUCIONAL

Maria das Graas Almeida Pamplona

CAPTULO I
NOES ELEMENTARES

1. CONSTITUCIONALISMO
Estudar Direito Constitucional significa conhecer os passos da histria da humanidade na
busca de mecanismos para limitar o poder.
A histria do constitucionalismo, no mundo, sempre se fez compreender a partir do
estudo dos valores de um povo, pois, como se sabe, qualquer que seja sua estrutura social, possui
certas convices compartilhadas em comum, representadas por condutas prprias que, por sua
vez, permitem identificar os princpios sobre os quais se baseiam as relaes entre os donos do
poder (sociedade-civil) e os exercentes do poder ( mandatrios).
Primitivamente, o termo governo equiparou-se s instituies religiosas da comunidade.
Os sacerdotes possuam o poder mstico que vinha do prprio deus, da seu poder de vida ou
morte sobre os servos que se submetiam vontade do governante, sem quaisquer
questionamentos. Esse momento histrico representou a era mitolgica.
O segundo momento histrico ocorre, quando o homem, que j no era to servil, deixa
de se submeter, sem questionar, vontade do governante, exigindo um fundamento racional para
a obedincia autoridade poltica. A histria dos hebreus representa muito bem esse momento e
de grande valia porque, embora aceitando a autoridade poltica, entendiam que tanto o
governante, quanto o governado deveriam submeter-se autoridade mxima das leis do Senhor.
Esse foi o mtodo que permitiu a contnua busca da racionalizao do poder, culminando com a
descoberta do constitucionalismo ou, se se preferir, de uma sociedade que tem no primado da lei
o limite para a atuao de governantes e governados.
A histria do constitucionalismo nada mais que a busca realizada pelo homem poltico
de mecanismos que lhe permitam estabelecer limites para o poder absoluto exercido pelos
governantes. Busca que se caracteriza pelo esforo para definir limites morais e ticos para a
autoridade, ao invs de submisso cega autoridade existente. Essas aspiraes s lograram
xito em pases cujo povo pleiteou, e conseguiu, participao ativa na escolha dos mecanismos
de frenao do poder, entre eles o direito de se autoconvocar para manifestaes plebiscitrias
que lhe permitissem participao ativa no processo poltico.

Advm dessa poca a preocupao com a distribuio do poder em mos distintas, pois
at onde o poder est distribudo, est limitado e essa limitao traz consigo restrio e controle.
a totalidade desses princpios que resulta nas normas fundamentais que formam a
Constituio de um povo, cuja sociedade civil poder estar madura sociologicamente a ponto de
internalizar suas convices e fazer jus a uma constituio material ou, em se tratando de uma
sociedade ainda incipiente, s lhe ser possvel atribuir-se uma constituio formal que exigir um
longo caminho de lutas sociais e polticas para ver respeitados seus direitos bsicos.
Conclui-se que a classificao de um sistema poltico como democrtico constitucional
ou no depende da existncia ou carncia efetiva de instituies por meio das quais o poder
poltico esteja distribudo harmonicamente entre seus agentes, permitindo que os detentores do
poder (mandatrios), aqueles que recebem competncias para serem exercidas em nome da
sociedade-civil, atuem com a conscincia de que sua conduta deve se submeter aos donos e
destinatrios do poder que exercem que o povo.

2.DIREITO COMO PRODUTO SOCIOLGICO

Informa-nos a Teoria Geral do Estado que Direito instrumento regulador das condutas
sociais. Assim, quem se prope a estudar Direito deve ter como premissa bsica a estreita
correlao que h entre a Sociologia e o Ordenamento Jurdico de um pas, sob pena de incorrer
em equvocos de conseqncias desastrosas para um conhecimento que se

quer ter por

cientfico.
a partir do estudo sistematizado das normas jurdicas de um pas que se tem a exata
compreenso do estagio scio-poltico-cultural de seu povo porque, como a histria revela, as
naes que lutaram para conquistar sua liberdade tm esse bem como um valor maior, portanto,
inegocivel.
H no Brasil, por conta de estreis discusses acadmicas, erros conceituais inseridos em
nossos livros didticos que, embora fugindo totalmente boa-tcnica, so exigidos dos bacharis
em Direito em todos os testes de conhecimento formal, como por exemplo, nos exames
admissionais para as carreiras jurdicas, sem que se crie, a exemplo do que j fizeram outros
pases, uma instituio de carter cientfico com o objetivo de controlar as produes jurdicas,
de modo a fornecer suporte para discusso, visando aprimorar o estudo do Direito, o que
certamente comearia pela unificao da linguagem jurdica. Atualmente possvel citar o
conceito de Federao como um dos mais graves exemplos da falta de rigor terminolgico
que permeia os escritos jurdicos em nosso pas, como se demonstrar a seguir.
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Verificando a definio doutrinria e jurisprudencial de Federao que se estuda no

Brasil, tem-se: Federao reunio de Estados-membros em torno de um poder central.
Leitura atenciosa do artigo 18 da Constituio Brasileira constata que essa definio no se
aplica realidade jurdica brasileira, porque o dispositivo citado atribui Unio, aos Estados,
ao Distrito Federal e aos Municpios autonomia poltica que a capacidade para fazer suas
prprias leis. essa autonomia que exige do estudioso do Direito que proclame a natureza de
entes federativos para as criaturas mencionadas.
Essa reflexo leva bvia concluso de que, para a realidade jurdica brasileira,
Federao reunio de Estados, Municpios e Distrito Federal em torno da Unio.
Registre-se que aquilo que poderia parecer mera filigrana tem conseqncias de grande
monta, especialmente, no que diz respeito ao papel constitucional do Municpio que como
sabido, tem competncias exclusivas para legislar, por exemplo, sobre seu Plano Diretor (CF
Art.182, caput), denominao dada lei urbanstica local, desapropriao municipal (CF art.
182, 4, III); IPTU (CF, art.156, I). Ento, a ser levado em conta a definio constante de
nossos livros, o estudioso do Direito estaria impossibilitado de classific-lo como ente
federativo.
Do exposto, chega-se concluso de que a questo semntica adquire extraordinria
importncia para o estudo do Direito no Brasil por duas razes distintas: a primeira est no
carter sociolgico do estudo do Direito que, por no ser um conhecimento baseado em dados
exatos, como a Matemtica, alm de viver em constante mutao, atendendo aos ditames sociais;
no caso particular do Brasil, manifesta-se por meio da Lngua Portuguesa que uma lngua
analtica, diferentemente, por exemplo, do Alemo ou do Ingls que so lnguas sintticas.
3. NATUREZA DO DIREITO (JURDICA)
Inicia-se essa reflexo a partir do termo Instituto Jurdico que significa: criao do
Direito. Instituto jurdico , portanto toda criao expressa por um vocabulrio prprio que
pertence ao estudo especfico de um conhecimento chamado Direito.
Etimologicamente, instituto tudo que foi criado, independentemente do ramo, cientfico
ou no, em que esteja inserido. So exemplos de institutos: os bens de consumo, tais como
bolsas, calados produzidos por especialistas, renomados ou no; as pinturas feitas por artistas,
famosos ou no; as pessoas...At as pessoas que, se forem msticas, explicaro sua origem de
forma teocrtica, dizendo-se criaturas do Criador; ou, se priorizarem a objetividade, explicaro

sua origem a partir do relacionamento fsico entre seus pais. Ningum ousaria contestar as duas
justificativas, porque ambas so vlidas, na dependncia da viso do intrprete.
nesse raciocnio que se encontra a explicao para diferentes interpretaes dos
fenmenos jurdicos: a viso do intrprete. Tema, como regra, ignorado pelos estudiosos do
Direito, mas de vital importncia para elucidar as controvrsias que so uma constante na
doutrina e na jurisprudncia.
Tecidas as consideraes sobre instituto jurdico, passemos natureza jurdica que se faz
representar pelo conjunto de caractersticas que permitem identificar um instituto jurdico.
Anote-se que caractersticas so intrnsecas ao instituto, da porque se diz que, se for possvel
identificar dentro de um grupo, tido como igual, um nico instituto jurdico que no traga
presente um item tido por caracterstico, essa classificao dever ser repensada. A doutrina
publicista brasileira, no raramente, comete esse equvoco, como, por exemplo, quando se refere
Servido Administrativa, classificando-a como indenizvel, embora admita servido no
indenizvel, vale dizer, se existe exceo esse um sinal inequvoco de que a questo da
indenizao no faz parte da natureza, mesmo porque natureza intrnseca e indenizao
extrnseca.
Sabendo-se reconhecer um Instituto Jurdico por meio de suas caractersticas (natureza
jurdica), facilmente se chega ao Regime Jurdico do mesmo que a soma de sua natureza com
sua competncia, entendendo-se esta, como atribuio legal de funo. Assim, por exemplo,
discorrer sobre o regime jurdico de uma pessoa poltica (ente federativo) falar sobre suas
caractersticas e competncias.
4. RAMOS DO DIREITO
Dois so os ramos jurdicos: direito pblico e direito privado.
de fundamental importncia reconhec-los, sob pena de se praticar equvocos
irreparveis no processo interpretativo porque suas premissas so diferentes.
O direito pblico se ocupa das trs funes do Estado, sustenta-se no princpio da
legalidade restrita que se consubstancia na seguinte mxima: s o que a lei expressamente
autorize que pode ser feito. No basta, para esse ramo do direito, que a conduta no seja
proibida, exige-se que seja expressamente autorizada.
O direito privado cuida da relao direta entre particulares, tem por base principiolgica a
legalidade ampla que estatui: tudo o que no for proibido, ser permitido. essa mxima no
encontrvel no direito pblico que possibilita uma maior mobilidade normativa nas relaes
entre particulares, pois os fatos podem surgir antes da lei, sendo depois, por ela regulamentados.
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Essa , por exemplo, a hiptese do contrato de franquia, do leasing, do contrato verbal de grande
valor. Tal possibilidade no pode existir no direito pblico, ou seja, o princpio da segurana
jurdica jamais permitiria que tal prtica se instaurasse porque a certeza das relaes jurdicas
exige prvio e claro conhecimento das regras do jogo por parte da sociedade-civil em suas
relaes com o Estado, historicamente criado para promover sua segurana. esse o sentido da
mxima: Estado de direito no combina com incertezas.
A obrigatoriedade de publicao o mecanismo encontrado pelo direito para que os atos
praticados pelo Estado-poder sejam do conhecimento do Estado-sociedade. Essa a razo pela
qual o Texto Constitucional, em seu artigo 37 erigiu a publicidade categoria de princpio
constitucional. Embora apresentado como um princpio ordenador da atividade administrativa,
esse princpio deve permear as trs funes do Estado, para que as pessoas que nele esto, ainda
que de passagem, tomem cincia da existncia de uma lei, de uma sentena ou de um ato
administrativo.
Do exposto, conclui-se facilmente que o princpio da publicidade garantidor de
segurana jurdica. Registre-se que sob a rubrica de funo pblica deve-se ler: funo
Legislativa, funo Executiva e funo Judicial.
O princpio da motivao outro importante instrumento garantidor de segurana
jurdica, pois graas a ele que se torna possvel verificar as razes de uma autoridade para
realizar determinado ato. por isso que se diz que sentena sem motivao nula; lei sem
motivao nula, ato administrativo exige motivao, exceto a exonerao ad nutun que o
nico ato administrativo cuja motivao no obrigatria. Poder-se-ia argumentar que h os
despachos de mero expediente que, segundo alguns processualistas no ensejariam motivao,
contudo anlise mais cuidadosa do argumento demonstra que h motivao intrnseca no
despacho que estatui: junte-se, ou ainda, arquive-se. A carga semntica dos termos
mencionados, pela sua explicitude, suficiente para motiv-los.
5-PRINCPIOS DO ESTADO DE DIREITO
Para a doutrina, trs so os princpios do Estado de Direito: segurana jurdica, certeza
jurdica e bilateralidade das normas. Entend-los exige um breve estudo de Teoria Geral do
Estado.
Sabendo-se que o Direito se origina da Sociologia, tem-se nessa cincia a explicao
histrica para a existncia do Estado. O que significa dizer que o Estado foi criado, como um

produto sociolgico, com o nico objetivo de garantir a segurana da sociedade civil. Essa a
razo pela qual se diz que: Direito instrumento regulador das condutas sociais.
Para chegar ao Estado de Direito, os grupos sociais passam por trs fases distintas:
de rapinagem, do estado-polcia e Estado de Direito.
A primeira se caracteriza pela total ausncia de normas, com a soluo dos conflitos
baseada, unicamente, na fora fsica. o que nos mostra a histria quando nos informa sobre a
atuao dos brbaros, destacando-se os hunos, na figura de seu chefe tila, conhecido como o
flagelo de Deus, a quem se atribui a seguinte frase: eu sou o flagelo de Deus, por onde as patas
dos meus cavalos passarem, sequer grama nascer.
Sucedendo a fase de rapinagem, vem a fase do estado-polcia, que no pode ser
confundido com estado de polcia. Este exerce poder de polcia que se materializa em constante
policiamento das condutas sociais para garantir o cumprimento da lei. Aquele, arbitrrio por
excelncia, manifesta-se na confeco de leis unilaterais, visando satisfao dos interesses de
quem detm o poder. A histria permeada de exemplos dessa conduta, entre eles destaque-se as
leis estabelecidas pelos senhores feudais, arbitrrias e subjugadoras de seus vassalos.
dessa fase a clebre frase atribuda a Luiz XIV: lEtt cst moi, ou seja, o Estado sou
eu. Eu mando e os mortais que me obedeam. Foi dessa postura que resultou a Revoluo
Francesa, com o conseqente fim da monarquia e um dos maiores derramamentos de sangue que
j ocorreram na Terra.
A terceira fase evolutiva do Estado a do Estado de Direito que se caracteriza pelo
princpio da bilateralidade normativa que significa total submisso de todos lei. Aqui, vale
lembrar que, como produto sociolgico que , o Direito no segue essa evoluo de forma
pacfica, nem uniforme, a tal ponto de ser possvel afirmar, ainda hoje, que h grupos sociais
margem do direito posto, o que no significa dizer que no tenham suas prprias regras de
convvio coletivo. Cabe, tambm, a assertiva de que h grupos sociais totalmente submetidos ao
Direito, sendo possvel dizer que, esses ltimos atingiram um estgio scio-poltico que lhes fez
atentar para as vantagens de se submeterem lei, registrando-se, por oportuno, que essa
submisso s legtima quando obriga a governantes e governados2.
Sobre o Estado de Direito, registre-se que:O Estado se justifica, se e enquanto, garante a
segurana das relaes jurdicas, quando se descuida desse papel contribui enormemente para o

22 Assim, s possvel aceitar regras estabelecidas pelos governantes quando estas sirvam de paradigma para os
dois lados. Afinal esse o grande divisor de guas entre Estado de Direito e estado-polcia.

descrdito das instituies, porta aberta para a desobedincia civil(Hannah Arendth - A

Condio Humana).
O princpio da Segurana Jurdica, no dizer de Geraldo Ataliba, o mais importante de
todos, ou seja, o princpio-mor do sistema jurdico; Celso Antnio Bandeira de Mello informa
em seu Curso de Direito Administrativo, que ofender a um princpio muito mais grave que
ofender a uma norma.
a Segurana que resulta no postulado da Bilateralidade das Normas, advindo desse
ltimo a constatao de que Estado de Direito aquele que faz as leis e a elas se submete
(Celso Antnio Bandeira de Mello). Ou seja, as regras jurdicas, embora estabelecidas pelo
Estado-poder devem valer para os dois lados: Estado-poder e Estado-sociedade, sendo
inadmissvel a mudana das regras do jogo depois de iniciada a partida, ou, valer-se o Estado de
prerrogativas, que s seriam legitimas se se tratasse do exerccio de suas funes tpicas, para
auferir tratamento privilegiado, podendo ser citado como exemplo dessa prtica abusiva a
aplicao de clusulas exorbitantes aos contratos privados dos quais o Estado participe, prevista
na lei de Licitaes e Contratos Administrativos. Nem se diga que essa medida visa proteo
do patrimnio pblico, pois se o Estado probe concorrncia desleal entre particulares est
obrigado a respeitar essa proibio, sob pena de ofensa ao princpio da bilateralidade das normas.
Como se constata, so segurana jurdica e bilateralidade das normas que resultam no
terceiro princpio mencionado: certeza jurdica. Afirmar que um determinado Estado promove a
certeza jurdica significa dizer que naquele pas a segurana respeitada pois quem tem
segurana, tem certeza.
6. PRINCPIO DO DIREITO PBLICO
Legalidade restrita o princpio que permeia todas as funes de poder do Estado,
entendendo-se como tal a atuao direta do Estado na relao jurdica, seja com um particular,
seja com outro Estado. Esse raciocnio leva concluso de que Direito Constitucional a
disciplina jurdica que se ocupa da funo Legislativa; ou seja, tudo que se estuda sobre as leis
est previsto na Constituio Federal. O Direito Processual representa, nas suas diferentes
subdivises, a disciplina jurdica que se ocupa do estudo da funo judicial. O Direito
Administrativo, por ser a base da funo Executiva, pode ser apontado como a mais importante
disciplina jurdica para o estudo dessa funo; embora seja fato que a funo executiva cabe a
outros ramos do direito, entre eles, a ttulo de exemplo, podemos citar o Tributrio, o Ambiental
e o Previdencirio.

S o que a lei expressamente autorize que pode ser feito. Esse enunciado, como j
visto3, encerra as premissas jurdicas do princpio da Legalidade Restrita.
Um breve escoro semntico revela a sinonmia possvel para se pensar o direito pblico:
Legalidade restrita - estrita, para alguns - tambm pode ser denominada de anterioridade, j que
a lei deve vir antes; pode tambm ser chamada de reserva legal, porque s o escrito na lei pode
ser exigido; pode tambm ser chamado de hiptese de incidncia, porque s o que for previsto
hipottica e anteriormente que pode ser punido; pode, ainda, ser chamado de tipicidade, j que
fato tpico aquele previamente definido como tal, enfim, eis um interessante exemplo do que
pode ocorrer no estudo do Direito de um pas que adotou uma lngua analtica, como idioma
oficial.
7. PRINCPIOS DO DIREITO CONSTITUCIONAL
A compreenso deste item exige que se discorra sobre formas de governo, sistemas de
governo, sistemas polticos e formas de Estado, o que ser feito no prximo item, por ora nos
limitaremos a dizer que so de duas ordens os princpios adotados pelo Brasil. Em suas relaes
internacionais comprometeu-se com: soberania, busca da paz, dignidade da pessoa humana e
cooperao entre os povos.(CF, art. 4); internamente, rege-se pelos princpios: republicano,
democrtico, presidencialista e federativo (CF, artigos: 1, 18, 60 4 e 76).
7. NOES DE TEORIA GERAL DO ESTADO
Soberania e Autonomia
Para traar consideraes sobre os princpios adotados por nosso pas no plano interno e
internacional, partimos do termo soberania, cuja compreenso tem sido deixada em segundo
plano pela doutrina e pela jurisprudncia brasileiras, a ponto de aceitarem, sem questionamentos,
o equvoco praticado pelo constituinte de 88 que atribuiu aos estados-membros competncia para
elaborar suas constituies. Vale lembrar que Constituio atributo de soberania, portanto, s
entes soberanos que podem ter Constituies. Pensar em Constituio para estados-membros
atribuir-lhes condio de soberanos, atributo que em uma Federao no lhes conferido.
Nossa Constituio, em seu artigo 18 muito clara ao estabelecer que a federao
brasileira se constitui no somatrio de entes autnomos reunidos em torno de um poder central,
sob o pacto da indissolubilidade. Autnomos, segundo o dispositivo referido, so: a Unio, os
Estados, o Distrito Federal e os Municpios.
33 Verifique-se, neste ponto, a enorme diferena que existe entre direito privado e direito
pblico, pois, enquanto o primeiro, admite condutas que podero ser regulamentadas a posteriori,
o segundo, s permite condutas previamente autorizadas pela lei.
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Leitura apressada poderia questionar sobre a soberania da Unio que, como se l no

artigo 1, tambm possui o atributo citado, o que leva concluso de que a Unio atua ora
autonomamente, ora soberanamente, como se ver neste trabalho.
Em uma Confederao, como o caso da Sua4, os Estados (pases) que a compem so
soberanos, por isso h de se fazer distino entre a natureza jurdica dos entes federativos e dos
confederativos. Estes so soberanos, como se verifica nos Cantes Suos; aqueles so apenas
autnomos, conforme preceitua o artigo 18 da Constituio Brasileira.
A doutrina brasileira, como regra, comete o equvoco de ter como parmetro para o
estudo de nosso direito Constitucional os Estados Unidos da Amrica do Norte. Esse fato no
combina com a histria, como se constata da leitura do captulo que se ocupa do tema
Competncia.
A soberania pode ser interna e internacional.
Soberania interna aquela exercida nos limites territoriais de um pas. Assim se coloca,
por exemplo, a aplicao do Direito Penal que alcana o transgressor nos limites do territrio
onde o delito ocorreu, vale dizer, se algum matar em um pas que adote pena de morte, julgado
pelas suas leis poder vir a ser condenado morte.
A soberania internacional exige reconhecimento de outros pases e se manifesta por meio
das relaes internacionais que, como regra, se fazem por meio de tratados e convenes.
Formas de Governo
Para entender o princpio republicano, adotado pelo Brasil, necessrio se faz estudar
Teoria Geral do Estado, no captulo que se refere a formas de governo.
. Foi Aristteles o pai dessa classificao. Ao separar as formas de governo em boas e
ms, estava o filsofo grego instituindo uma teoria que resistiria ao tempo. Dizia-nos que os
governos bons podem ser denominados, levando-se em conta o detentor do poder, como:
Monarquia, Aristocracia e Democracia.
Ser Monarquia, dizia o filsofo, se o governante for um rei; Aristocracia, se o
governante representar a classe social dominante; Democracia, se for um representante do povo.

44 H dificuldade no mundo moderno em se manter sistemas confederados, pelo fato de que os

pases no so obrigados a continuar juntos. Faz-se necessrio um grau muito grande de
politizao do povo para que a confederao no se desfaa. O grande grau de politizao de seu
povo a razo pela qual a Sua um Estado confederado.
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Verificando o mundo emprico, constatou a degenerao dessas formas, s quais chamou

de impuras porque representavam governos maus, reconhecidos pela postura de total descaso
para com o povo, denominando-as respectivamente de tirania, oligarquia e demagogia.
A teoria moderna atribui a Maquiavel, o clebre autor de O Prncipe, a realizao da
fuso do termo Democracia com Aristocracia de onde resultou a Repblica. Tem-se, ento,
atualmente, duas formas de Governo: republicano e monrquico.
Passemos ao governo monrquico e suas principais caractersticas:
Excepcionando-se os casos de monarquias ditatoriais - quando se tem claramente
condutas arbitrrias de seus governantes, como regra, usurpadores do poder, cujo estudo no est
a critrio do Direito, mas da Sociologia - as monarquias modernas so governo de povos que
tm como valor sociolgico a necessidade de um rei, ou rainha, como o caso da Inglaterra. Pas
no qual, pratica-se, entre outros costumes, o envio por parte da rainha de correspondncia
pessoal de felicitaes para os sditos a partir da data em que completam oitenta anos de idade,
como forma de reconhecer a participao pessoal de cada ingls no crescimento da Inglaterra.
Essa forma de governo tem por principal caracterstica a vitaliciedade do rei que se transfere
hereditariamente.
As prticas democrticas so absolutamente compatveis com as monarquias modernas,
sendo de conhecimento internacional os constantes plebiscitos realizados pelos ingleses para
decidir questes importantes para eles, ou seja, a Monarquia no se contrape Democracia.
A segunda forma de governo a Repblica cuja principal caracterstica busca suporte na
Democracia. coisa pblica - res publicae deve ser por todos cuidada. Cuidado que ser
exercido pelos agentes polticos que no exerccio do mandato que lhes conferido devem sempre
buscar o que for melhor para a coletividade: a satisfao do Interesse Pblico.
Percebe-se, do exposto, que no h Repblica sem Democracia, mas possvel
excepcionalmente Monarquia autocrtica, contudo a regra nos tempos modernos so as
monarquias democrticas, como por exemplo: Espanha, Inglaterra, Japo.
Para facilitar a compreenso do item seguinte, registre-se que tanto a Inglaterra
monrquica, quanto a Frana republicana adotaram o Parlamentarismo como sistema de governo,
ou seja, O sistema (ou regime) de governo adotados por esses pases o mesmo. Assim, no se
deve confundir formas de governo com sistemas de governo.
Sistemas de Governo
Como visto no item anterior, quanto forma de governo os pases sero monrquicos,
como o caso da Inglaterra; ou sero republicanos, como o caso da Frana.
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Quanto ao sistema de governo adotado, como regra, o pas ser presidencialista ou

parlamentarista. Excepcionalmente, na Confederao Sua, estabeleceu-se o sistema diretorial.
Parlamentarismo sistema de governo que tanto pode ser adotado por uma repblica, quanto por
uma monarquia. O mesmo no pode ser dito em relao ao presidencialismo que s pode ser
adotado por pases republicanos.
Parlamentarismo o sistema de governo do qual se ocupam, distintamente, dois agentes
polticos, denominados respectivamente de chefe de Estado e chefe de Governo. Compete ao
primeiro, as relaes internacionais (questes de soberania); ao segundo, as relaes internas
tambm chamadas de relaes de governo (questes de autonomia).
As decises fundamentais esto nas mos do parlamento que elege o Primeiro Ministro e
divide com ele a responsabilidade pelo governo, de tal forma que uma moo de desconfiana,
feita pelo Parlamento, pode significar a queda do Primeiro Ministro. Isso ocorre quando o
governante, pela segunda vez, recebe do Parlamento uma moo de desconfiana, instituto que
representa o descontentamento do Legislativo com a maneira de conduzir o governo. Registre-se
que, s uma oportunidade de refazer seu gabinete ser dada ao chefe de governo, por isso, se ele
no acertar na escolha das pessoas para esse refazimento, ser destitudo pelo chefe de Estado,
em cumprimento determinao do Parlamento.
Outro dado importantssimo no parlamentarismo a responsabilidade solidria dos
Ministros de Estado, quer para com seus pares, quer em relao a quem lhe outorgou, em nome
do povo, a funo de confiana que ocupam. importante destacar a vocao constitucional de
um ministrio que a de proporcionar ao chefe de governo os subsdios tcnicos e cientficos
indispensveis ao ato de governar. So tecnocratas, palavra cujo contedo semntico significa:
aquele que detm profundo conhecimento sobre uma determinada rea. Esse dado, cumprido
risca por pases desenvolvidos, no autoriza a conduta equivocada assumida pelo Brasil que no
exige de seus ministros conhecimentos mnimos sobre o assunto atinente a suas pastas. Ademais,
a exigncia constitucional de 21 (vinte e um) anos, como idade mnima, para que uma pessoa
possa ocupar cargo poltico dos mais importantes no governo de um pas, pe em cheque a
inteno do constituinte e exige um repensar dos juristas brasileiros sobre essa questo, pois,
como se sabe, para a Constituio de 1988, em seu artigo 87, aos 21(vinte e um) anos, j
possvel a uma pessoa ser tecnocrata, considerado-se como tal aquele que detm profundos
conhecimentos sobre o assunto da pasta que ir ocupar. Esse dado certamente fere o princpio da
razoabilidade, considerado pelos pases desenvolvidos como um dos mais importantes, porque
materializa a regra universal de que direito bom-senso.

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Presidencialismo governo de um s agente, a quem so conferidas, simultaneamente, as

chefias de Estado e de Governo. Nele, o Presidente da Repblica ocupa-se das duas frentes vitais
para a evoluo poltica de um pas: as questes internas que representam o governo; e as
questes externas que representam as relaes internacionais daquele Estado. Esse sistema sofre
as restries naturais da condio humana, esbarra, entre outras dificuldades, na prpria lei da
fsica que comprovou a impossibilidade de um corpo estar ao mesmo tempo em dois lugares.
Dizer que ele se faz representar a contento, tambm esbarra no que foi objeto de exame no
pargrafo anterior, e mais, no presidencialismo no h responsabilidade solidria para os
ministros de Estado, seja em relao a seus pares, seja em relao ao Presidente da Repblica, o
que enfraquece consideravelmente a Democracia, tida, tecnicamente, como o regime que se
sustenta na responsabilidade de quem, em nome alheio, detm o poder.
importante no confundir a responsabilidade solidria do Estado, pessoa jurdica de
direito pblico - na prtica, representado pela sociedade civil que quem arca com os prejuzos
causados por seus agentes polticos - prevista no artigo 37, pargrafo 6, da Constituio Federal;
com a responsabilidade solidria entre agentes polticos que no existe no presidencialismo, no
existindo conseqentemente no Brasil.
O terceiro e excepcional sistema adotado somente por confederaes, como o caso da
Sua, denominado de sistema diretorial, assemelha-se ao parlamentarismo, contudo em razo da
soberania dos pases que compem a confederao, foi instituda uma cuidadosa frmula para
administrar a relao soberana que h entre eles e consiste na escolha de todos os membros do
gabinete para impedir a centralizao do poder nas mos de um s representante de um dos
pases confederados. Dessa forma, distribui-se igualmente o poder entre seus membros.
Sistemas polticos
A doutrina moderna classifica Democracia como uma das espcies de sistemas polticos.
So dois os sistemas polticos: Democracia e Autocracia. Simples verificao semntica
do termo in examine leva concluso de que, no Brasil, a expresso: sistemas polticos carece
de rigor terminolgico, pois, de acordo com a etimologia, conhecimento lingstico que se ocupa
da origem das palavras, a expresso: Democracia significa: Demo+ cratus, ou seja, governo do
povo. Esse raciocnio leva concluso de que, ao invs de sistemas polticos o correto seria
dizer: sistemas de governos. A constatao e o reconhecimento desta falha semntica exigiria
que a interpretao de outro termo fosse modificada: aquele do qual a doutrina se utiliza para
classificar o Presidencialismo e o Parlamentarismo denominada hoje de sistemas de governo.

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Concluso: a doutrina inverteu as expresses, ou seja, o que se conhece como sistema de

governo, na verdade sistema poltico e vice-versa.
Democracia um sistema que se caracteriza pela descentralizao do poder,
distribudo pelas trs espcies de rgos que desempenham, como regra, as trs funes
distintas do Estado: Executiva, Legislativa e Judicial; Autocracia governo ditatorial,
portanto, centralizador. Nele, no h rgos distintos para o desempenho das funes do
Estado que, como regra, ficam nas mos do ditador, como se verifica em Cuba.
A possibilidade ou no de separao das funes do Estado a principal diferena
entre democracia e autocracia.
H duas espcies de Democracia: direta e indireta. Tem-se a primeira, quando o povo,
detentor do poder, mandante, o exerce, sem intermedirio (representante).

A Constituio

Federal prev trs hipteses: referendo popular, plebiscito e iniciativa popular (CF, artigos: 14;
18 3; 61, 2).Paradoxalmente, o poder do povo, em relao aos dois primeiros institutos, s
ser exercido se autorizado ou convocado pelo Congresso Nacional (CF, artigo 49, inciso XV), o
que torna incuos os mandamentos constitucionais mencionados, pondo em cheque a
classificao do Brasil como um pas efetivamente democrtico, pois, como se percebe, sem
muito esforo, as manifestaes da sociedade civil sobre eventuais insatisfaes com seus
congressistas, quando muito, s tero a conotao de meros protestos, sem nenhuma fora
vinculante.
A iniciativa popular, terceira forma de manifestao de democracia direta, exige, para
uma mera apresentao de projeto de lei que no tem nenhuma garantia de votao, muito
menos de aprovao um porcento do eleitorado nacional, distribudo por, pelo menos, cinco
Estados da Federao, com no menos de trs dcimos de porcento dos eleitores de cada um
deles (CF, artigo 61, 2). Considerando que oficialmente o Brasil conta com cerca de cem
milhes de eleitores, caberia ao cidado que se propusesse a apresentar um projeto de lei
angariar a soma de um milho de assinaturas, de eleitores de cinco Estados diferentes. Essa
exigncia constitucional pode ser chamada, no mnimo, de contra-senso porque, certamente, no
foi instituda com o objetivo de viabilizar a prtica democrtica.
A Democracia indireta exercida por meio de mandato. Vale lembrar que nem todo
mandato direto, haja vista que, por exemplo, quando se elege o Presidente da Repblica,
atribui-se a ele competncia para, em nosso nome, escolher os ministros de Estado que so, por
isso, nossos mandatrios, ainda que de forma indireta.
da essncia da Democracia a temporariedade dos mandatos, com a correspondente
responsabilidade dos mandatrios - quer diretos, quer indiretos - prevista no artigo 37, 6, do
14

Texto Constitucional. Registre-se que a no prestao de contas exemplo de conduta mproba

ensejadora das sanes previstas no dispositivo constitucional mencionado.
Nos pases em que se tem solidificadas as instituies democrticas, as trs funes de
poder so exercidas por agentes polticos que detm mandato. Nas Democracias em formao
encontra-se a figura de agentes polticos vitalcios 5, como o caso, no Brasil, dos juzes, agentes
polticos que exercem a funo Judicial, uma das trs funes de poder do Estado.
Alm dos juzes, so vitalcios os membros do Ministrio Pblico, os ministros dos
Tribunais de Contas e os auditores do TCU.
Aps as consideraes necessrias sobre Democracia e Autocracia, passemos ao estudo
do princpio Federativo, discorrendo sobre formas de Estado.
Formas de Estado
H duas formas de Estado: simples ou unitrio e composto.
Estado simples aquele que tem um s centro legislativo, como por exemplo, a Frana.
Esse pas, como todo Estado unitrio, possui uma s casa para fazer suas leis, ou, se se preferir,
um s centro legislativo que a Assemblia Legislativa Nacional, em Paris. As demais unidades
so meras autarquias geogrficas porque no possuem capacidade para fazer leis. S possuem
autonomia administrativa, atuando por meio de suas prefeituras e seus conselhos municipais no
cuidado da respectiva gesto.
Estado composto aquele que possui mais de um centro legislativo. Pode ser de duas
espcies: Confederao e Federao.
Confederao reunio soberana de pases, ou reunio de naes no conceito histrico.
formalizada atravs de tratados firmados por seus integrantes que podero se separar quando lhes
aprouver, visto que no esto ligados pelo pacto da indissolubilidade.
Federao reunio de Estados-membros em torno de um poder central.
Como mencionado anteriormente, essa definio no corresponde realidade instituda
pelo direito brasileiro, como se verifica da leitura do artigo 18 da Lei Maior de nosso pas que
estatui ser a Federao brasileira composta por quatro espcies de pessoas polticas: Unio,
Estados-membros, Distrito Federal e Municpios todos autnomos nos termos desta
Constituio.
Entende-se por pessoa poltica o ente abstrato com capacidade para fazer lei. Essa a
natureza jurdica dos entes in examine. Toda pessoa poltica pessoa jurdica de direito pblico e
55 Como j visto, vitaliciedade atributo das monarquias. Nelas, o rei vitalcio.
15

realiza as trs funes do Estado, exceo feita ao Municpio, ente federativo que no possui
Poder Judicirio, em franca demonstrao da existncia de mais uma falha em nosso sistema
jurdico. Foi certamente essa falha que, durante anos, antes e depois da Constituio de 88,
promoveu discusses doutrinrias sobre a natureza jurdica do Municpio, sem que se atentasse
para o elemento caracterizador de uma pessoa poltica que sua capacidade para fazer lei. Se tal
raciocnio fosse prevalente, certamente no se teria instaurado tal polmica. A falha mencionada
demonstra quo importante para o estudo jurdico a anlise de seus temas a partir da
verificao da natureza jurdica dos mesmos, nico meio possvel para evitar equvocos dessa
ordem.
No Brasil, era possvel afirmar at o advento da lei que instituiu os consrcios pblicos,
que havia cinco espcies de pessoas jurdicas de direito pblico: Unio, Estados, Municpios,
Distrito Federal e Autarquias que tambm podem ser chamadas de Fundaes Pblicas 6. Quatro
so entes federativos. Somente uma, a Autarquia, criatura estatal.
Excepcionalmente, sem que seja possvel explicar tecnicamente, a lei que se ocupa dos
contratos de convnios pblicos afirma que referidos contratos so pessoas jurdicas de direito
pblico, por essa lei ento, so seis as pessoas jurdicas de direito pblico no Brasil. No
concordamos com essa assertiva com base na teoria geral que nos diz s ser possvel denominar
de pessoa jurdica de direito pblico aquela criada pela Constituio ou por lei. Sabendo-se que
no h contrato por prazo indeterminado, consideramos uma anomalia de nosso sistema jurdico
admitir que uma relao com data para terminar possa ser chamada de pessoa jurdica de direito
pblico. Informamos, ainda que no h no Direito Comparado notcias de tal absurdo jurdico.
Voltemos s criaturas: pacfico o entendimento de que o Estado possui trs espcies de
criaturas estatais: Autarquia, Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista. Sabendo-se que
s a autarquia pessoa jurdica de direito pblico possvel afirmar que as demais so pessoas
jurdicas de direito privado.
No estudo do Direito Administrativo, considera-se pessoa jurdica de direito privado a
criatura estatal que, nos moldes do artigo 173 da Lei Maior, instituda por lei autorizadora para
ocupar-se de atividades econmicas atribudas em uma sociedade capitalista, como regra, a
particulares.
importante lembrar que o STF j pacificou jurisprudncia na qual reconhece que as
fundaes criadas pelo Estado no tm natureza prpria. Sero autarquias se seu objeto for
servio essencial, sero empresas pblicas se se ocuparem de servios no essenciais. Embora
66 Essa posio j foi pacificada pelo STF ao definir que toda fundao estatal que realiza
servio essencial autarquia.
16

sendo matria a ser estudada no Direito Administrativo importante lembrar que tanto as
empresas pblicas, quanto as autarquias possuem cem porcento de capital pblico, s sendo
possvel distino entre elas pelo servio que realizam: se essenciais, sero autarquias; se no
essenciais, sero empresas pblicas.
Neste ponto da exposio, vale lembrar tambm que, durante a vigncia da Constituio
anterior, partido poltico era pessoa jurdica de direito pblico, como ocorre nos outros pases.
Havia necessidade de lei para sua criao, em decorrncia de sua natureza de autarquia, como
acontece ainda hoje, com a necessidade de lei especfica para a criao de autarquias em nosso
sistema jurdico. Atualmente, o registro em cartrio suficiente para cri-lo, dado que o torna
pessoa jurdica de direito privado (CF, artigo 17, 2). Essa natureza contrasta com os
privilgios e imunidades que foram mantidos, entre eles possvel citar a verba pblica
distribuda a ttulo de fundo partidrio e a imunidade de impostos. Essa ltima possibilidade fere
os princpios constitucionais garantidores da imunidade que s autorizam imunidade para
pessoas jurdicas de direito pblico.
A facilidade criada pelo constituinte para a criao de novos partidos instituiu mais uma
contradio no sistema jurdico do Brasil que em nada favoreceu a sociedade-civil, pelo
contrrio, criou a possibilidade do verdadeiro leilo de legendas de alguns partidos pequenos
que, ao que parece, foram criados unicamente com esse fim.
Voltando ao conceito de Federao, vale lembrar que todos os seus membros gozam de
autonomia, situao prevista no Brasil pelo artigo 18 da Constituio Federal.
Unio, a Constituio atribui o exerccio de dois papeis: autonomia e soberania (artigo
1).
Estatui o pargrafo nico do artigo primeiro: Todo o poder emana do povo que o exerce
por meio de seus representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio, ou seja,
o poder do povo e em seu nome ser exercido. Esse dispositivo ocupa-se da soberania exercida
pela Unio que se manifesta em duas situaes distintas: nas questes internas mais relevantes
para o pas e nas questes internacionais. Nessas, ocupa-se de acordos internacionais firmados
nos tratados e convenes; naquela, confecciona cdigos, exercendo a competncia legislativa
plena, fazendo, tanto as normas gerais, quanto as especficas, o que significa dizer que esgota o
tema, no cabendo aos outros entes federativos legislar sobre tais assuntos. a exclusividade
atribuda Unio a condio necessria para que se possa considerar um assunto como de
soberania interna

17

No uso de sua autonomia, a Unio ocupa-se das questes gerais internas - confeco das
normas gerais de todos os ramos jurdicos - e de questes especficas de sua competncia, tais
como as normas especficas de Imposto de Renda.
As outras pessoas polticas que, como j visto, s possuem autonomia, no podem agir
no plano internacional, limitando suas atuaes a interesses prprios e exclusivos que so,
respectivamente, para os Estados: o interesse Regional; e o interesse Local para os Municpios,
valendo lembrar que o Distrito Federal acumula, no que lhe diz respeito, os dois interesses.

CAPTULO II
COMPETNCIA
1. CONCEITO
Denomina-se competncia ao estudo da diviso das atribuies estatais relativas s
funes do Poder. Esse tema elemento fundamental para o direito Constitucional, de tal forma
que impossvel imaginar o estudo da disciplina referida sem o prvio e pleno domnio do
assunto. Assim, competncia atribuio de funo feita pela lei para um agente pblico que
atua sempre em nome de uma instituio estatal.
Para que uma pessoa fsica (agente pblico) possa desempenhar uma funo, qualquer
que seja ela, faz-se necessrio sua investidura no cargo. Cargo esse que conter o conjunto de
atribuies que lhe sero conferidas por lei para o desempenho da funo que exercer.
A investidura no cargo ocorre com a posse, da se dizer que com a posse ocorre o fato
gerador que possibilitar ao agente desempenhar uma funo pblica.
2. COMPETNCIA DOS PODERES
Sabe-se que so de trs ordens as funes pblicas: Executiva, Legislativa e Judiciria,
havendo significativa diferena entre elas, razo pela qual nos ocuparemos primordialmente da
competncia legislativa, embora se faa breve meno s demais.
2.1. COMPETNCIA JUDICIAL
assunto para a Teoria Geral do Processo e para o Direito Processual. Consiste, em
linhas gerais, na atribuio de competncia a um rgo que agir sob provocao para resolver
litgios ou homologar acordos, produzindo a coisa julgada material. Sua distribuio ocorre em
18

razo da pessoa (intuitu personae) e em razo da matria (ratione materae). Agir sob provocao
define sua natureza jurdica. caracterstica essencial para o desempenho da funo Judicial,
dado que no poder ser ignorado pelo operador do Direito, sob pena de graves equvocos, entre
eles, por exemplo, o de no identificar, com preciso, a natureza jurdica de rgos como o
Tribunal de Contas, considerado por alguns, como rgo judicial, quando se sabe ser de sua
competncia agir por iniciativa prpria. Ou o que no menos grave, tido por outros, como
rgo legislativo, ao arrepio da literalidade do artigo 71, IV que diz ser de sua natureza ...
realizar, por iniciativa prpria, inspees e auditorias de natureza contbil, financeira,
oramentria, operacional e patrimonial nas unidades administrativas do Poder legislativo,
Executivo e Judicirio.... Simples e atenciosa leitura do dispositivo mencionado elucida a
questo, pois quem inspeciona fiscal, exercendo, portanto, funo Executiva.
2.2 . COMPETNCIA EXECUTIVA
essa competncia que compe o universo de estudo do Direito Administrativo. S est
apto a estud-la quem souber, facilmente, identificar as demais funes do Estado porque a
funo executiva se sustenta no critrio de excluso, de tal forma que s ser denominada de
executiva aquela que no for judiciria, nem legislativa. Vale lembrar que funo administrativa
no privilgio de rgos executivos, permeando as atividades de todos os rgos de poder. Isso
exige do intrprete ateno redobrada para que no seja tomado pelo equvoco de denominar
uma funo do Estado levando em conta apenas o nome do rgo que a pratica. So, dentre
outros, exemplos de funo executiva realizada por outros rgos: o referendo do Congresso na
Interveno Federal (espcie de convalidao); a aprovao de tratado pelo Senado (tambm
espcie de convalidao); a concesso de liminar pelo Judicirio (ato discricionrio); a conduo
de uma audincia (procedimento administrativo no qual o juiz exerce Poder de Polcia); a
assinatura de Emenda Constitucional pelas mesas das duas casas legislativas (convalidao).
2.3 . COMPETNCIA LEGISLATIVA
Tema dos mais importantes do Direito Constitucional, base para os demais ramos
jurdicos, e que ainda no mereceu dos autores brasileiros o aprofundamento devido.
Nossos compndios informam que o Brasil tem uma Federao nos moldes da norteamericana, assertiva da qual discordamos, havendo, por isso, necessidade de um breve histrico,
com o devido cotejo, entre a Federao norte-americana e a brasileira para que se tenha a exata
dimenso da Competncia Legislativa prevista em nossa Constituio.
19

 de fundamental importncia o conhecimento da noo dos princpios: Federativo,

Republicano e Democrtico para o estudo desse tema.
Estatui o artigo 1 da CF/88:
A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos estados e
municpios e do distrito federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito.
O pargrafo nico desse artigo, como j visto, determina:
Todo poder emana do povo que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente nos termos desta Constituio.
Da leitura dos dispositivos constitucionais transcritos verifica-se a opo do Brasil pela
forma de governo Republicana, em um Estado Federado, cujo poder originariamente do povo,
desempenhado por seus representantes legais, eleitos atravs do voto para o desempenho de um
mandato, dado caracterizador de regime poltico democrtico.
Como j visto no captulo anterior, existe ntima correlao entre governo republicano e
regime democrtico. Enquanto na repblica tem-se a res publicae (coisa de todos), na
democracia tem-se a gesto dessa coisa atribuda a representantes do povo eleitos para esse fim.
Advm do princpio republicano conjugado com o princpio democrtico a
responsabilidade dos mandatrios (exercentes do Poder) pelos atos praticados, no cargo ou em
razo dele. Esta a dico do artigo 37,

4, da CF:

Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a

perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e
gradao previstas em lei, sem prejuzo da sano penal cabvel.
Contudo, est no princpio federativo, o ponto mais importante do tema competncia,
razo pela qual analisaremos o conceito de Federao:
Reunio de entes autnomos (pessoas polticas) em torno de um poder central.
Como se verifica, da essncia da Federao o pacto federativo que se materializa no
compromisso que tm todas as unidades federativas de se manterem unidas. o que se confere
na leitura do artigo 60,

4, I:

No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir a forma

federativa....
A indissolubilidade da Federao uma das clusulas ptreas do Direito Constitucional
Brasileiro.
A repartio de competncias, em nossa Federao, segue as diretrizes estabelecidas pelo
artigo 18 da CF:
20

A organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a

Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, nos termos desta
Constituio.
O dispositivo mencionado ao estabelecer a autonomia de todas as unidades da Federao
(unio, estados-membros, distrito federal e municpios) e, ao proclamar a capacidade poltica
(competncia para fazer leis) de todas elas, colocou a Constituio Brasileira como a nica na
qual o municpio legisla. Essa assertiva confirmada pelo artigo 30, I, da Constituio Federal
que estatui ser o Interesse Local assunto a ser tratado exclusivamente pelo municpio, quer no
campo legislativo, quer no executivo.
A afirmao feita, certamente, leva-nos a questionar qual a posio ocupada pelo
municpio nos outros pases. A resposta, aps estudo do Direito Comparado, Direito dos outros
pases, a de que no resto do mundo, municpio no pessoa poltica, exatamente porque no
tem capacidade legislativa, tendo natureza de autarquia: ente administrativo, criado pelo Estado,
sem capacidade legislativa. Essa era a situao dos territrios no Brasil antes da Constituio de
88, competindo unio fazer as leis para eles. Esse fato lhes dava a natureza de autarquias,
denominadas por alguns autores de: autarquias geogrficas ou territoriais. Hoje, por fora do
artigo 45, pargrafo 2, da Constituio, caber 4 (quatro) deputados para os territrios que
venham a ser criados no Brasil. Como se no bastasse, o Texto Constitucional estabelece a
possibilidade de eleies para a Cmara Territorial. Essas duas determinaes exigem dos
operadores do Direito um novo estudo para estabelecer a natureza jurdica do territrio
brasileiro, a luz da Constituio de 88.
Reflitamos, agora, sobre a Federao norte-americana, e sua composio:
notrio o conhecimento histrico de que foi a opressora comum, Inglaterra, quem
motivou a unio das treze colnias da Amrica do Norte em um movimento que culminou com a
independncia das mesmas, contudo, tambm histrica a informao de que j naquela poca,
cada colnia tinha suas prprias regras de conduta poltica e de autogesto. Esse dado , at hoje,
facilmente verificvel na medida em que so localizados estados norte-americanos, nos quais h
pena de morte, contrapondo-se a outros, daquele mesmo pas, que no adotaram tal medida.
Considerando-se que o Direito Penal um Direito de soberania, est esse ramo jurdico
entre aqueles que a Cincia Jurdica considera manifestao do Interesse Nacional. Veja-se o
exemplo do Brasil que tem para todo o seu territrio, um nico Cdigo Penal, situao que na
Amrica do Norte, sofre temperamentos, o que coloca os estados-membros norte-americanos,
em posio diferente da dos estados-membros brasileiros, a quem no atribudo pela

21

Constituio nenhuma competncia para estabelecer diferenciaes entre si, quanto matria
Penal.
Conclui-se do exposto que a Federao norte-americana diferente da Federao
brasileira. Anote-se tambm que essa comparao ocorre a ttulo elucidativo, porquanto,
obviamente, h muitos outros pases que adotaram a forma federativa de Estado, tendo cada um
deles suas peculiaridades, sem que se tenha notcias de que seus Municpios possam legislar.
evidente que, se no podem legislar, no podem ser considerados entes federativos.
Passemos repartio de competncias legislativas pelas unidades da Federao no Brasil
a partir dos interesses juridicamente reconhecidos.
3 . INTERESSES
O estudo do tema competncia, especialmente a legislativa, tributrio da noo de
Interesses que, como se ver a seguir. Em nosso pas est distribudo entre as pessoas polticas
em: interesse nacional, interesse federal, interesse regional e interesse local.
So reconhecidos como exclusivos da Unio o interesse nacional e o federal.
importante a distino entre eles. Distino essa que depende da noo estrutural de norma
jurdica cuja composio rene sempre regras gerais e regras especficas, da a colocao
doutrinria de que a estrutura da norma dupla, sendo a primeira, a fase das normas gerais; e a
segunda, a fase das normas especficas.
A considerao da dupla estrutura da norma jurdica condio essencial para a
delimitao dos interesses da Unio (Nacional e Federal) e das demais pessoas polticas.
Interesse Nacional: no sistema constitucional brasileiro, considera-se Interesse Nacional
aquele no qual, em carter exclusivo, a Unio se ocupa, tanto da confeco de normas gerais,
quanto das normas especficas. Por se tratar de campo exclusivamente destinado esfera
nacional, no permite qualquer participao dos estados-membros, do distrito federal ou dos
municpios, por isso no h que se falar em competncia comum, nem concorrente quando se
tratar desse interesse. So exemplos de interesse nacional, entre outros: Cdigo Penal, Cdigo
Civil e Consolidao das Leis do Trabalho. A ttulo de exemplo, registre-se que o contedo do
artigo 22, I composto por assuntos de interesse nacional. Anote-se que seria de boa tcnica
legislativa chamar de cdigo somente leis que tivessem a estrutura mencionada, como j ocorre
em outras federaes, porquanto, como se ver a seguir, no interesse federal a Unio reparte com
as outras unidades federativas a competncia legislativa - capacidade para fazer lei - o que torna
o interesse nacional diferente do interesse federal. com esse interesse que se torna possvel
22

falar em competncia comum e concorrente.A falta de tcnica da Constituio Federal traz no

inciso II do artigo 22 a possibilidade de ser o leitor induzido em erro porque, embora se refira
apenas desapropriao no se ocupa de matria de cdigo, haja vista a previso
constitucional do artigo 182, 4, que determina a competncia municipal para legislar sobre
esta matria. Isso nos faz constatar a falha redacional do constituinte que deveria inserir a
expresso normas gerais .. para que o leitor no conferisse leitura do inciso II a mesma
abrangncia do inciso I onde a unio exerce competncia legislativa plena.
Interesse Federal: aquele no qual a Unio atua ocupando-se exclusivamente das normas
gerais, deixando para as outras unidades federativas, conforme a competncia atribuda a cada
uma delas pela lei, a confeco das normas especficas. A complementao especfica caber
competncia comum e competncia concorrente que sero vistas oportunamente.
Interesse Regional: ocorre todas as vezes

que o estado-membro acionado pela

Constituio para atuar sobre determinada matria cuja competncia lhe tenha sido atribuda.
Ex: IPVA. A cobrana, bem como a confeco da lei sobre esse tema, assunto a ser
tratado exclusivamente pelos estados.
Interesse Local: o interesse municipal. Esfera exclusiva de atuao dos Municpios.
Previsto no artigo 30, I, II, da Constituio complementado em outros dispositivos
constitucionais, tal como o art.182, caput que se ocupa da confeco das normas relativas ao
direito urbanstico local, denominadas de Plano Diretor.
Ser de interesse local tudo o que, se no for feito pelo Municpio, tampouco ser feito
por outra pessoa poltica, como por exemplo, os servios essenciais: educao, sade, transporte
e segurana. H, nos bancos acadmicos, equvocos quanto competncia da Unio ou dos
Estados para suprir tais servios, esquecendo-se de que somente as normas gerais que so da
competncia da Unio e que os Estados no podem invadir o interesse Local, sob pena de haver
Interveno Federal (CF, artigo 34, VII, c).
pelo exposto que, quanto ao tema segurana, nossa posio isolada, pois a doutrina
brasileira, embora classifique segurana como servio essencial, colocando-a no artigo 23,
juntamente com os outros servios mencionados, como assunto de competncia comum, no
admite a hiptese de que Municpio deva ocupar-se de forma efetiva de sua prpria segurana,
legislando sobre ela. Esquecem-se os doutrinadores que adotam tal posio de que, de todos os
bens indisponveis, a segurana o mais importante de todos, tendo sido historicamente a razo
legitimadora para a criao do prprio Estado, como ente institucionalizado. Nem se diga que h
equvoco nessa assertiva, alegando que o bem jurdico vida seria mais importante. Estatsticas
23

demonstram que a insegurana coletiva o maior fator de mortalidade no Brasil, conforme

pesquisas realizadas por instituies autorizadas.
A propsito, vale um breve escoro sobre o contedo do artigo 23, XII:
Competncia comum da Unio, do Estados, do Distrito Federal e dos Municpios:
...............................................................................................................................................
Estabelecer e implantar poltica de educao para a segurana no trnsito.
Uma anlise semntica dos verbos que compem o inciso XII certamente resolveria a
polmica, pois estabelecer significa criar e criar significa legislar, atributo conferido pelo caput
do artigo 23 a todos os entes federativos, inclusive ao Municpio.
Implantar significa implementar a poltica prevista no Texto Constitucional, tomando
as medidas cabveis para a eficincia do empreendimento, entre elas a fiscalizao.
Nem se diga que uma questo especfica relacionada apenas ao trnsito, pois uma
interpretao sistemtica aliada vontade poltica, sem nenhum esforo, derrubaria a polmica
instaurada.
Delimitado o campo do interesse atribudo a cada pessoa poltica, passemos ao estudo das
espcies de competncias legislativas, em suas duas classificaes: a doutrinria e a
constitucional, propriamente dita.
CAPTULO III
HIERARQUIA DAS NORMAS
1 . PIRMIDE NORMATIVA E FUNDAMENTO DE VALIDADE
Estuda-se, nesse tpico o que Hans Kelsen denominou de pirmide normativa. Trs so
os andares dessa pirmide que tem por premissa bsica o fundamento de validade da norma que
se quer estudar.
Fundamento de validade o nascedouro da norma, ou seja, seu ponto de origem.
Assim, ter-se- sempre na Constituio o fundamento de validade de todas as leis, sendo falha
conceitual a assertiva de que h hierarquia entre as leis 7, j que todas so filhas do mesmo tronco
comum. O que h hierarquia entre normas, entendendo-se como tal: a Constituio, as leis e os
atos administrativos, normas que ocupam, respectivamente, o primeiro, o segundo e o terceiro
lugar nesse universo classificatrio.
77 A letra do artigo 59 do Texto Constitucional contribui para esse equvoco porque o emprego
indevido de travesses induz em erro o leitor desavisado, levando-o concluso equivocada de
que h hierarquia entre as leis.
24

Comeando pelo primeiro lugar, verific-se nele os dois mais importantes diplomas
normativos de um pas: Constituio e Emenda Constitucional. Ambas, como se demonstrar a
seguir, ocupam o mesmo espao hierrquico: primeiro lugar. O que h de diferente entre elas est
no processo de confeco e na natureza de ambas, pois, como se sabe, o processo de elaborao
de uma Constituio de natureza sociolgica, enquanto que o de uma Emenda jurdico. esse
dado que faz a diferena entre poder originrio e derivado.
2.PODER ORIGINRIO E PODER DERIVADO
Sabe-se que a Constituio de um pas inaugura um sistema. Tem-se tantos Brasis
jurdicos, quantas constituies se tiver. s nessa hiptese que se pode falar em poder
originrio. Constituinte porque c ria um sistema.
Nossa primeira Constituio imperial, outorgada por D.Pedro I, em 25 de maro de1824,
cuja principal caracterstica foi manter a fuso que havia entre igreja e Estado, criou o primeiro
Brasil jurdico e adotou a forma unitria de Estado, dividindo o territrio brasileiro em
provncias.
A segunda do Brasil e primeira da Repblica, instituda pelo Decreto n 1, em 15 de
novembro de em 1889, promulgada em 24 de fevereiro de 1891, criou o segundo Brasil jurdico
e caracterizou-se por separar igreja de Estado, condio que foi mantida pelas demais
Constituies de nosso pas. Encerrou a fase monrquica no Brasil, adotando o Federalismo que
se mantm, ainda que com imperfeies, at nossos dias. Registre-se, por oportuno, que o
Decreto que a instituiu referia-se aos Estados como soberanos, o que lhes conferia, a rigor, a
condio de entes confederados, apesar do rtulo de federao.
Em 16 de julho de 1934, sob o governo de Getlio Vargas, o Brasil teve uma nova
Constituio, a terceira, que s durou trs anos. Caracterizou-se por ampliar os poderes da
Unio, definir os direitos polticos e o sistema eleitoral, admitindo, pela primeira vez no Brasil, o
voto feminino. Foi confeccionada sob a influncia da Constituio Alem de Weimar, sendo, por
isso, considerada de vis fascista.
Em 1937, no governo de Getlio Vargas, adveio a quarta e mais autoritria Constituio
que j houve em nosso pas, De origem ditatorial, no teve aplicao regular porque, em razo da
ditadura que se instaurou no Brasil, muitos de seus dispositivos no foram respeitados por
Getlio que legislava por meio de Decretos-leis, por ele feitos, aplicando-os em seguida,
realizando, com essa prtica, a fuso entre as duas funes do Estado, o que transforma a
pseudo-Democracia em autocracia, ou seja, governo ditatorial.
25

Ao final da segunda guerra mundial, os princpios constitucionais, at ento,

amesquinhados, foram recompostos. O ideal de liberdade ganhou fora. A participao da
sociedade-civil promoveu a reformulao das mais importantes Constituies vigentes poca,
bem como a promulgao de outras. Esse fenmeno influenciou no tratamento constitucional, no
sentido material, que se deu ao Direito Constitucional no Brasil. Objetivamente, isso ocorreu
com a edio, pelo mesmo Getlio, da Lei Constitucional n 9 de 28 de fevereiro de 1945 que
modificou vrios artigos da Carta de 37, culminando com a promulgao de nova Constituio,
em 18 de setembro de 1946. Foi nossa quinta Constituio.
Aps dezoito anos de sua vigncia, o Brasil passou por profundas modificaes polticas
que resultaram na tomada do Poder pelos militares em 31 de maro de 1964. O mais significativo
marco desse perodo foi a edio do Ato Institucional n 1 que se tornou notrio por promover
em massa a suspenso de direitos polticos de pessoas consideradas inimigas do regime,
expedido em 09 de abril de 1964.
Em 15 de maro de 1967, entrou em vigor a Constituio que o governo militar imps ao
Congresso Nacional, pois, como noticia a histria, os Atos Institucionais 3 e 4 regularam o
procedimento a ser adotado pelo Legislativo na votao do projeto que o governo apresentou. O
curso forado de sua votao no lhe confere o rtulo de promulgada, sendo por isso, a sexta
Constituio Brasileira, mais uma Constituio outorgada, o que demonstra a existncia de um
regime de fora poca.
Aps um perodo tumultuado para o povo, permeado de Atos Institucionais, em 31 de
agosto de 1969 desta feita travestida de Emenda foi outorgada a stima Constituio, sob o
rtulo de Emenda Constitucional n 1 Constituio do Brasil.
Em 1988, foi promulgada a Constituio objeto deste estudo que sucedeu pseudoemenda de 69.
O somatrio dos diplomas mencionados demonstra que estamos no oitavo Brasil
jurdico. Isso confirma o enunciado doutrinrio e jurisprudencial de que no h direito
adquirido contra a Constituio, entendendo-se por Constituio o produto de natureza
sociolgica metajurdico ilimitado e incondicionado. S nesse sentido possvel interpretar a
expresso mencionada, sob pena de dano irreparvel s Instituies Democrticas. Admitir que
se possa retirar de um povo, por meio de Emenda Constitucional, como fez a de 69, os direitos
garantidos pelo poder originrio instaurar a insegurana na sociedade civil, o que fere
frontalmente o principio da Segurana Jurdica, desvirtuando completamente o papel do Estado.
Ademais, vale uma breve reflexo sobre a natureza e os limites do poder
derivado, impropriamente chamado de constituinte, equvoco semntico que demonstra a pouca
26

importncia dada pelos estudos, at ento realizados, etimologia, anotando-se que um

conhecimento que se prope a ser cientfico, cujo processo de compreenso passa,
necessariamente, pela interpretao, no pode relegar a um plano secundrio o fato de que
Direito no um conhecimento exato, o que torna o aspecto semntico fundamental para quem
se prope a lidar com ele. Constituinte o criador; constitudo, a criatura. Tudo o que foi criado
pelo poder originrio derivado, at o poder de Emenda que, por isso mesmo, no deveria ser
chamado de constituinte.
2.1-PODER ORIGINRIO
De natureza sociolgica, este poder representa o somatrio dos valores de uma sociedade.
Atentar para o tipo de Constituio que tem um povo, poupa o intrprete de concluses
equivocadas, haja vista que a partir desse dado que se verificar os fenmenos jurdicos e,
certamente, o maior ou menor respeito, por parte de governantes e governados, aos Poderes
constitudos. Por ser sociolgico, diz-se que metajurdico, sendo, por isso, incondicionado e
ilimitado. Reforce-se que o fato de ser metajurdico que o faz incondicionado e ilimitado.
Como j visto, dizer que no possui limites o que nos autoriza a afirmar que no h direito
adquirido contra a Constituio, o que no pode ser feito, em respeito segurana jurdica,
dizer que tambm Emenda Constitucional pode ser dado o mesmo tratamento que se d ao
poder originrio, ou seja, que Emenda pode modificar direito adquirido, ato jurdico perfeito e
coisa julgada. Doutrinadores h que, de afogadilho, fazem tal assertiva, contudo, um estudo mais
atento das Clusulas Ptreas lhes dar conta do equvoco praticado.
2.2- TEORIA DAS CONSTITUIES
Sabendo-se que toda Constituio representa o estgio scio-poltico-cultural-ideolgico
de um povo, possvel classificar as Constituies sob vrias rubricas:
Quanto forma, ao contedo, ao modo de elaborao, origem e estabilidade.
Quanto forma poder ser escrita e no escrita. Escrita, quando contida em um nico
texto, elaborada como regra por um poder Constituinte. Como regra, porque a histria registra o
exemplo de um nico homem, o general Charles de Gaulle, governante francs de grande
aceitao poltica, autorizado pela Assemblia Nacional, na dcada de cinqenta, a consolidar os
muitos textos que versavam sobre o Direito Constitucional de seu povo em um s livro. No
escrita, tambm denominada de consuetudinria, a constituio cujo povo tem como um valor
27

cvico o fato de seu Direito Constitucional se manter fiel aos textos que representam as diferentes
pocas em que ocorreram as conquistas sociais, como o caso da Inglaterra que o tem escrito
nos diferentes textos histricos, como por exemplo a Carta de Joo sem Terra, escrita no sculo
XIII que estabeleceu pela primeira vez no mundo o princpio da capacidade contributiva
tributria..
Quanto ao contedo poder ser material e formal. Material a tpica constituio de
pases maduros politicamente. Nela os valores conquistados so preservados por meio de normas
principiolgicas aplicveis por sculos, sem que seja necessrio emend-la. S se ocupa de
matria tipicamente constitucional, ou seja, assuntos referente a povo e Poder. Essa matria se
traduz por direitos e garantias fundamentais e estrutura, organizao e funcionamento do Poder.
esse o caso da Constituio Inglesa. A constituio formal se caracteriza por abordar, alm de
matria tipicamente constitucional, outros assuntos que, como regra, contemplam a ideologia de
quem a escreveu. Nosso pas est nessa segunda categoria.
Quanto ao modo de elaborao podem ser dogmticas e axiomticas ou histricas.
Histrica, como j visto, embora sob outra denominao (material) aquela que guarda
correlao com a histria de seu povo, por meio dos princpios (axiomas) que lhe so
importantes. sempre no escrita.Dogmtica a constituio sempre escrita em um s livro
que no guarda correlao com a histria, mas com as foras dominantes poca de sua
confeco.
Como se constata do exposto, h uma interrelao entre os termos usados para classificar
as constituies, ou seja, ser histrica, por exemplo, a constituio material que sempre ser
axiomtica porque regida por princpios.
Quanto origem as constituies podem ser outorgadas e promulgadas. As promulgadas,
tambm chamadas de populares ou democrticas, caracterizam-se por serem produto de um
consenso, ou seja, de uma assemblia constituinte. Outorgadas so as constituies que so
impostas, resultam sempre do uso da fora que pode ocorrer de trs maneiras: revoluo,
insurreio e golpe. A revoluo tanto pode ser civil, quanto militar; insurreio ou
inconfidncia a denominao dada traio de civis; golpe a traio nos quartis.
Quanto estabilidade, ou processo de mudana, podem ser rgidas, semi-rgidas e
flexveis. Rgidas so as de difcil mudana. o caso da Constituio Brasileira que exige
processo especial para sua reforma. Semi-rigida, segundo a doutrina aquela que possui uma
parte de difcil mudana e outra facilmente modificvel. Flexvel, tambm segundo a doutrina,
a constituio de fcil modificao, o que ocorre com os mesmos meios usados pela lei ordinria.

28

Essas informaes so exigidas em exames admissionais para concursos pblicos, sem

que se d um nico exemplo de pas que adote constituio flexvel. Um estudo sistematizado do
Direito Constitucional, pela grande importncia deste ramo do Direito, demonstra ser pouco
provvel encontrar pases que adotem constituio flexvel porque tal possibilidade seria
contrria ao princpio da segurana jurdica.
2 .3. PODER DERIVADO E SEUS LIMITES
O Poder Derivado tambm chamado de Poder de Reforma, Poder de Emenda,
Emenda Constitucional, Poder Reformador , antes de mais nada, um poder jurdico inserido no
sistema pelo poder Constituinte Originrio - nico que por amor boa tcnica deveria ser
chamado de constituinte por isso, o Poder Derivado, como quase tudo que est no sistema,
limitado. Essa a premissa maior para quem estuda Direito: o limite. At o direito vida sofre
limites em tempo de guerra. Estabelecer limites a maior e mais importante funo do Estado.
Limite fator de Segurana e no h outra razo justificadora para a existncia do Estado.
S muito excepcionalmente possvel falar em autorizao constitucional para condutas
sem limites. Confira-se a propsito, a imprescritibilidade dos bens pblicos, onde no h limite
temporal que permita ao particular usucapi-lo. O mesmo pode ser dito quanto Ao de Reviso
Criminal e Reviso do Procedimento Administrativo Disciplinar. Tambm se aplica a mesmo
raciocnio para os crimes de racismo e a guerrilha que no prescrevem, cabendo ao Estado, a
qualquer tempo, oferecer denncia contra seus autores.
Como se v, do universo de possibilidades de condutas criminosas s a prtica do
racismo e da guerrilha ao de grupos armados contra a segurana nacional - no prescrevem,
vale dizer, essas hipteses so excepcionais, porquanto a regra , como j visto, o limite. O
reconhecimento da excepcional importncia desses bens jurdicos tem por base o Direito Natural,
inerente condio humana.
Jos Afonso da Silva estatui duas espcies de limites: circunstanciais (temporais) e
materiais.
So materiais aqueles previstos nos quatro incisos do pargrafo 4, do artigo 60 da Lei
Maior, tambm chamados de clusulas ptreas que constituem o universo de assuntos que no
podem ser abolidos o que significa dizer que no possam ser modificados, desde que essa
modificao no signifique o amesquinhamento das conquistas sociais Federao,
Democracia indireta, Autonomia e Independncia dos Poderes, Direitos e Garantias

29

Fundamentais8,. Pela ordem de citao, os trs primeiros, previstos nos incisos um, dois e trs,
representam o Poder, cabendo ao quarto dispositivo a representao do povo.
So limites circunstanciais, tambm chamados de temporais, o que se estuda com o nome
de estados de exceo, situaes excepcionais que devem ser implantadas no pas em momentos
de grande insegurana vividos pela sociedade civil. Esto inseridos no Texto Constitucional sob
a rubrica de: Estado de Defesa, Estado de Stio, Interveno Federal.
Feitas as consideraes devidas sobre os limites ao poder de Reforma, vale lembrar que a
Constituio Federal, com muita clareza, estabelece limites para a conduta do legislador
ordinrio, entendendo-se como tal, aquele que produz normas dentro de um sistema constitudo.
Essas normas vo de um simples ato administrativo interna corporis at a confeco de uma
Emenda. De extraordinrio, s o Poder Originrio.
Estatui a Lei Maior, em seu artigo 5, inciso XXXVI que a lei no prejudicar o direito
adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.
Tem-se, por fora do mandamento constitucional transcrito, os trs pilares que serviro
de sustentculo para a Segurana Jurdica e que, por isso mesmo, no podem ser desrespeitados
sob pena de se instaurar o caos social, ou, no dizer de Hanna Arendth, como visto anteriormente,
a desobedincia civil.
5. COMPLEMENTARIEDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
Como pr-requisito para a compreenso do tema, discorreremos sobre o que disse Jos
Afonso da Silva, discorrendo sobre a eficcia das normas constitucionais. Para ele, no h norma
constitucional desprovida de eficcia. Estabeleceu graus para as normas constitucionais de
acordo com sua maior ou menor legitimidade: plena, contida e limitada.
Ser de eficcia plena ou autoaplicvel a de maior legitimidade, a que no necessitar de
nenhuma complementariedade. Anote-se que esse tipo de norma s existe na Constituio, pois
todo o ordenamento infraconstitucional existe para dar complementariedade Constituio.
Nesse ponto da exposio vale estabelecer a diferena doutrinria entre norma de eficcia
plena e de eficcia mxima. Esta alcanada quando a sociedade civil absorve uma lei, fruto de
88 A CF cometeu equvoco ao grafar, ao invs de direitos fundamentais, direitos individuais,
pois como sabido, em uma sociedade capitalista, so individuais, por exemplo, os direitos
patrimoniais que, embora relevantes por conta da vocao capitalista do Brasil, no podem ser
erigidos condio de fundamentais, pois, fundamentais so suportes dos direitos indisponveis:
vida, liberdade etc. que sero garantidos se o Estado cuidar para que tenham segurana,
educao, sade, transporte coletivo de boa qualidade. Esses sim, verdadeiros direitos
fundamentais.Felizmente, a jurisprudncia dirimiu a questo, estatuindo que, onde se l; direitos
individuais, deve-se ler direitos fundamentais.
30

anseio social, como por exemplo, o Cdigo do Consumidor. Veja-se que essa prtica ocorre no
mbito infraconstitucional, da a diferena entre eficcia plena, que constitucional; e eficcia
mxima que infraconstitucional.
As normas constitucionais de eficcia limitada, tambm chamadas de norma
programtica, segundo o autor mencionado, ocupam-se de situaes que viro a ser delimitadas
pela lei, posteriormente, como por exemplo, a norma referente ao salrio mnimo.
As normas de eficcia contida so as que instituem um direito que no pode ainda ser
exercido porque no foi ainda editada a lei regulamentadora, como por exemplo, o direito de
greve dos funcionrios pblicos. claro que o princpio da Razoabilidade no pode ser
esquecido, quando se trata desse tipo de norma, porque fere o princpio da Segurana Jurdica a
constatao de desdia do Executivo que no apresenta o projeto de sua exclusiva iniciativa,
deixando transcorrer dezoito anos sem promover os meios necessrios para a confeco da lei
referida. Nesse caso, cabe reflexo sobre o artigo 4 da lei de Introduo ao Cdigo Civil para
entender sua importncia quando estatui ser dever do Judicirio a prestao jurisdicional,
aplicando, na ausncia da lei, a analogia, os costumes, os princpios gerais de Direito.
Certamente, esse mandamento se soma a um dos mais importantes dispositivos constitucionais
garantidor de que: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a
Direito (CF, art. 5, XXXV). Anote-se que Estado de Direito no combina com incertezas, o que
faz com que omisses executivas ou legislativas desse porte, devam ser tratadas como um
desservio sociedade civil, o que significa desdia funcional passvel de responsabilidade dos
administradores e legisladores por improbidade administrativa. Registre-se, por oportuno, a
existncia nos pases desenvolvidos de freqentes aes de responsabilidade do Estado por atos
legislativos, omissivos ou comissivos, como por exemplo, na Alemanha. Anote-se, tambm, que
em nosso pas a doutrina ainda no admite responsabilidade do Estado por atos legislativos.
CAPTULO IV
NACIONALIDADE E CIDADANIA
.

1 . NOES ELEMENTARES

31

Tema originrio da Grcia Antiga, especialmente de Esparta, a polis belicosa por

excelncia, deixou-nos como legado, estendido

lngua Portuguesa, nosso idioma ptrio,

palavras que ainda hoje, permeiam nosso vocabulrio:

A caserna era uma das instituies mais importantes, nela se forjava o carter do soldado
grego que, desde cedo, familiarizava-se com as armas, exercendo um munus publico, atividade
relevante no exerccio do status civitatis, por isso, quem envelhecia, aps muitos combates,
merecia o prmio de pertencer gerusa, conselho dos ancies, instituio que dizia a ltima
palavra sobre as questes mais importantes do pas, composta por espartanos a partir de 60
(sessenta) anos de idade.
A xenofobia, averso a estrangeiro, garantia a sobrevivncia da polis, por isso o soldado
era lacnico, nica forma de no revelar os segredos da polis para o estrangeiro que era tido por
inimigo em potencial. Se o fizesse seria punido com o ostracismo, ou seja, seu banimento era
inevitvel.
Banimento, laconismo, xenofobia, ostracismo, caserna so alguns dos termos dos quais
nos valemos hoje, em nosso processo de comunicao verbal. nesse emaranhado de crenas
polticas que surge a origem histrica do tema ora proposto.
2 . ELEMENTOS DO ESTADO
Novamente se faz necessrio estudar Teoria Geral do Estado, disciplina indispensvel
para a compreenso do Direito Constitucional. Iniciando pelo conceito de Estado verifica-se que
trs so os elementos necessrios sua composio: povo, territrio e soberania.
Passemos anlise da palavra soberania, tema j estudado neste trabalho, classificandoa como o conjunto de rgos responsveis pelo exerccio do Poder. Assim, compem a soberania
de um pas, os comandos polticos realizados pelos rgos Legislativos, Executivos e Judicirios.
Como j visto, quando em um pas esses rgos so independentes e harmnicos, tem-se
Democracia, regime poltico adotado pela Constituio Federal de 88.
O Poder Executivo atua realizando atos de administrao e atos polticos. Enquanto rgo
poltico, atua na chefia de governo e na chefia de Estado. Do exposto, facilmente se percebe que
o termo governo, tratado freqentemente como se fosse sinnimo de soberania, representa
apenas uma das duas funes desempenhadas por um dos poderes que o Executivo, no
exerccio de sua funo poltica, o que torna incompleta a expresso governo para definir
soberania.

32

Neste ponto da exposio vale lembrar um equivoco conceitual praticado no Brasil,

encontrado at em dicionrio jurdico, que define o termo polis como cidade. Basta um breve
retorno ao conceito geogrfico de continente para constatar que continente reunio de
pases. Leitura atenta de um livro de histria geral revela que: o continente grego era formado
por Atenas e Esparta, o que significa dizer que havia dois pases, no duas cidades, como consta
de muitos manuais, valendo lembrar que s pases so soberanos, sendo de fundamental
importncia para o estudioso do Direito a diferena entre soberania e autonomia, conforme j
visto no Ttulo I.
Dessa reflexo constata-se a importncia das outras cincias para a compreenso do
Direito, valendo lembrar a lio de Rui Barbosa de que o advogado deve ser um humanista.
dele tambm a frase que se aplica inteiramente a esse pensar: Sendo a lngua o veculo das
idias, se no for bebida na veia mais lmpida, mais cristalina, mais estreme: no verter estreme,
cristalino e lmpido o pensamento de quem a utiliza.
Continuando o raciocnio proposto, passemos ao termo povo que significa o conjunto de
todos os residentes em um pas, desde que o habitem regularmente, o que torna o estrangeiro,
em condio de legalidade, parte integrante do povo brasileiro.
Entende a sociologia jurdica de que a diferena entre massa e povo est na existncia de
comprometimento coletivo deste ltimo, em contraprestao ao egosmo institucionalizado da
primeira, ou seja, reconhece-se uma massa pela total falta de compromissos coletivos,
diferentemente de povo que j detm um pensar coletivo. A fase mais de desenvolvida de um
povo lhe d a condio de nao. Atualmente, h muitas naes que lutam pelo reconhecimento
de sua soberania, o que significa dizer que nem toda nao soberana, como por exemplo as
naes indgenas brasileiras, dizimadas pelo colonizador portugus e at nossos dias alvo do
descaso de nossas autoridades.
No Brasil, em decorrncia do processo colonizatrio, instituiu-se para o portugus
residente em nosso pas tratamento similar ao recebido pelos brasileiros, sem qualquer exigncia
de contraprestao, at o advento da Emenda de Reviso n 03/94 que passou a exigir tratamento
recproco.
Em boa hora foi inserido o princpio da reciprocidade, por meio da Emenda referida que
estabeleceu parmetros conduta do Brasil ante as claras demonstraes de falta de
reciprocidade do Governo Portugus, especialmente em relao a nossos dentistas que sofreram
tratamento bem diferente daquele que costumavam receber em nosso pais as pessoas originrias
de Portugal.

33

Nesse momento, cabe traar um paralelo entre a Teoria Tridimensionalista do luminar

jurista Miguel Realle e a situao posta, quando facilmente se percebe que o Direito ,
efetivamente, o resultado da conjugao de fato, valor e norma, ou seja, a norma de um
determinado pas trar sempre a carga valorativa que sua sociedade deu a um fato.
Diferente do significado da palavra povo a definio que se atribui ao nacional,
considerando-se como tal todo brasileiro nato, seja pelo critrio do sangue, seja pelo do solo, j
que o Brasil adotou critrio misto, no fazendo nenhuma diferena entre quem apresenta os dois
predicados ou um s, isto , ter nascido de pai ou de me brasileira; ou ser filho de pais
estrangeiros e ter nascido no territrio brasileiro irrelevante para que uma pessoa possa ser
denominado de brasileiro nato.
J no conceito de cidado inclui-se o brasileiro nato e o naturalizado, em pleno gozo de
sua capacidade poltica plena, caracterizada pelo direito de votar e ser votado. Assim, no possui
capacidade poltica plena o menor para quem o voto facultativo, o preso que teve seus direitos
polticos suspensos como conseqncia da condenao penal definitiva, pelo tempo que durar a
condenao, o analfabeto que pode votar, mas no pode ser votado, bem como os demais casos
em que no se possa encontrar a capacidade poltica plena.
Nao, como j visto, o mais alto estgio de um povo no que diz respeito a
preocupaes coletivas. O pensar coletivo faz de um agrupamento humano, que nem precisa ser
necessariamente soberano, uma nao. Portanto, possvel ter nao, sem que se tenha pas. o
que ocorre, em nossos dias, com os palestinos, por exemplo.
Passando ao termo territrio, terceiro elemento do Estado, necessrio se faz lembrar que
estamos diante de um conceito jurdico, por isso, ser territrio no somente aquele estudado
pela Geografia, mas o espao areo, o mar territorial, os navios e avies oficiais, bem como as
reparties representativas de soberania, tais como: embaixada, consulado etc.
3 . CRITRIOS PARA AQUISIO DE NACIONALIDADE
Como mencionado, o Brasil adotou critrio misto: sangue e solo (jus sanguini e jus
soliun), no admitindo dividir seus nacionais com outros pases que tambm tenham adotado
critrio similar. Essa a razo pela qual ocorre a perda da nacionalidade do brasileiro que opta
por outra, exigindo a Constituio Federal que a opo seja voluntria, erro semntico que
enseja reparao, pois a etimologia do termo opo j traz implcita a voluntas elemento sem o
qual, no h opo.

34

Ressalve-se dessa apreciao situaes especialssimas, oriundas de tratados, como

ocorre com a Itlia, pas cuja onda imigratria, especialmente no sudeste brasileiro, deu margem
ao tratado que regula a dupla nacionalidade de descendentes de italianos. Vale lembrar que
essa dupla nacionalidade no plena, pois um descendente de italiano no pode ocupar as
funes mximas do poder poltico na Itlia, contudo, certamente, algumas vantagens so
derivadas da cidadania referida, como por exemplo, a questo da permanncia em terras
italianas.
Ressalve-se, tambm os casos de aquisio de dupla nacionalidade em decorrncia de
casamento, filiao de estrangeiro etc. Esse tema foge ao Direito Constitucional de um s pas
porque dever ser tratado luz do Direito Internacional, levando-se sempre em conta a soberania
de cada um que lhes permite estabelecer regras prprias para dirimir suas questes, contudo,
algumas observaes devem ser feitas:
Quanto aos efeitos de casamento com estrangeiro, o Direito Internacional garante a
permanncia do cnjuge estrangeiro no pas de seu cnjuge para preservar a famlia. Ou seja,
confere-lhe o visto de permanncia, sem que isso signifique que adquirir a dupla nacionalidade
pelo casamento.
No Brasil, a nica possibilidade de se falar em dupla nacionalidade plena diz respeito aos
filhos dos casais mencionados. Ilustremos com o exemplo de criana nascida na Frana filha de
pai francs e de me brasileira. Naquele pas a criana j sai do hospital registrada, logicamente
como francesa. Alcanada a maioridade, poder requerer do governo brasileiro o reconhecimento
de sua condio de brasileiro nato pelo critrio do sangue no exemplo dado, pelo lado materno,
podendo at, se assim o desejar, candidatar-se a Presidente da Repblica, cargo privativo de
brasileiro nato.
Essa a resposta que deve ser dada em uma prova em que se avalie conhecimentos
jurdicos sobre a matria.
De acordo com a Emenda 54/2007 ela ser tambm registrada no Consulado ou
Embaixada do Brasil em Paris e essa certido lhe confere a dupla nacionalidade plena.
4 . CARGOS PRIVATIVOS DE BRASILEIROS NATOS
O pargrafo 3 do artigo 12 estabelece, regra geral, a relao constitucional de cargos
privativos de brasileiros natos. Isso porque, no artigo 89, VII a Constituio volta a ocupar-se do
tema estatuindo que seis cidados, brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade,
sendo dois nomeados pelo Presidente da Repblica, dois eleitos pelo Senado, dois eleitos pela
35

Cmara de Deputados, todos com mandato de trs anos, vedada a reconduo, sero membros co
Conselho da Repblica..
Alm das pessoas mencionadas, devero ser brasileiros natos: o Presidente da Repblica,
o Vice Presidente, O presidente da Cmara de Deputados, o presidente do Senado, os ministros
do STF, os oficiais das Foras Armadas, os ministros de Estado da Defesa, os membros de
carreira diplomtica permanente.
importante lembrar que o Brasil atribui a certas pessoas o ttulo de cnsul honorfico,
Nesse caso no se exige que seja brasileiro nato, mesmo porque, na prtica, esse ttulo
oferecido a estrangeiros que vivem regularmente em nosso pas, prestando servios considerados
relevantes. Vale lembrar que a condecorao feita segundo critrio discricionrio.
So brasileiros natos aqueles que nasceram em solo ptrio, independentemente do sangue
de seus pais, bem como os filhos de pai ou me brasileiro que tenha nascido fora do Brasil, desde
que, vindo residir no Brasil, a qualquer tempo, requeira esse direito que lhe garantido em nossa
Constituio. importante anotar que o exemplo citado aplica-se a filhos de brasileiros que no
estejam fora do pas em misso oficial; porque, se assim for, os filhos dessas pessoas
preenchero os dois critrios: do sangue e do solo, pois, como se sabe, embaixadas, consulados,
navios e avies oficiais so extenso do territrio nacional por fora dos tratados ordenadores
dessa matria.
So brasileiros naturalizados aqueles que, tendo nascido no exterior, optaram por abrir
mo da nacionalidade originria para se transformar em brasileiro naturalizado, podendo, com
isso, participar ativamente da vida nacional quase que plenamente, pois, exceo dos cargos
privativos de brasileiros natos, previstos nos artigos 12 e 89, VII, permitido seu acesso a todos
os demais.
A Constituio prev tratamentos diferenciados para o estrangeiro que quiser adquirir a
condio de brasileiro naturalizado, segundo seu lugar de origem. Assim, para os originrios de
pases que tenham a lngua Portuguesa como idioma oficial exige apenas um ano de residncia
ininterrupta e idoneidade moral; diferentemente do que foi explanado, para os que vieram de
pases cuja lngua oficial no seja o Portugus verifique-se que o critrio de excluso exige
prazo de quinze anos, sem condenao penal.
Dois pontos devem ser ressaltados: o primeiro est na ateno que se exige para o fato de
que a lngua Portuguesa deve ser o idioma oficial do pas de origem do requerente, o que, por
exemplo, no o caso de Macau, na China, que, embora falando tambm Portugus, no tem
essa lngua como idioma oficial; a segunda questo diz respeito situao de pessoa que nasceu
em Portugal, por exemplo, e que no requereu sua condio de brasileiro naturalizado. Essa
36

situao diversa da que se aplica a quem era estrangeiro e requereu sua condio de brasileiro,
valendo para ela o princpio da Reciprocidade, previsto no pargrafo 1 do artigo 12 da Lei
Maior.

5 . PERDA DA NACIONALIDADE
Perde a nacionalidade: o nacional que optar por outra; o brasileiro naturalizado que
praticar crime antes da naturalizao, dentro ou fora do pas, ou praticar, a qualquer tempo,
atividade nociva ao interesse nacional. Nesse caso exige-se a condenao definitiva do mesmo.
No h perda da nacionalidade, se o brasileiro residente no exterior tiver de adotar a
nacionalidade do pas em que vive como condio necessria sua permanncia, porque, nesse
caso, falta a voluntas, ou seja, vontade destinada a um fim. Nesse caso especial, como regra
ligado a questes profissionais, h entendimento de que sua nacionalidade ser suspensa pelo
tempo que durar o compromisso assumido, contudo a recuperao da nacionalidade suspensa no
automtica, exige requerimento solicitando a devoluo da mesma.
A doutrina entende que a nacionalidade perdida pelo brasileiro nato, aquele que optou por
outra, poder ser recuperada, desde que requerida pelo interessado.
Existe possibilidade de uma pessoa ser aptrida, isto , sem ptria, o que pode ocorrer,
por exemplo, com uma criana nascida no Japo, filha de pais brasileiros, nisseis ou sanseis, que
para l emigraram em busca de trabalho. O Japo mandar expedir um ato administrativo que
dar conta de seu nascimento l, mas no lhe dar a condio de japons, pois a exploso
demogrfica, fenmeno mundial, fator preponderante para os pases na tomada de deciso
dessa natureza. A volta de seus pais para o Brasil permitir o saneamento do problema, a partir
do registro civil feito por seus responsveis, ou da possibilidade que ter, alcanada a
maioridade, a qualquer tempo, de requerer sua condio de brasileiro nato pelo critrio do
sangue.
6 . INSTITUTOS AFINS: EXTRADIO, EXPULSO E DEPORTAO
Extradio, deportao e expulso so os assuntos dos quais nos ocuparemos, pela
proximidade deles com o tema em desenvolvimento.

37

Inicialmente, vale lembrar que se trata de assunto de soberania, razo pela qual s pode
ser objeto de apreciao da Unio, seja pelo Judicirio, no caso da extradio, seja pelo
Executivo, nos dois outros.
Para tratar do primeiro, devemos nos reportar opo principiolgica do Brasil nas suas
relaes internacionais: busca da paz e dignidade da pessoa humana so os princpios que
servem de base para a concesso de asilo poltico e para a proibio de extradio por crime
poltico.
regra universal que a extradio no se aplica a nacional. Nenhum pas admite atribuir
a outrem competncia para punir os seus. Por isso, o instituto da extradio exclui essa hiptese.
Contudo, possvel extraditar estrangeiro, seja aquele que esteja no Brasil sob essa condio,
seja o que, embora tenha tido a condio de brasileiro naturalizado, haja dado causa perda
dessa condio, quer porque tenha praticado crime antes da naturalizao, quer porque, a
qualquer tempo, tenha cometido crime contra a soberania nacional.
O fundamento para a extradio a prtica de crime fora do Brasil.
O atendimento do pedido depende de deciso do STJ, rgo ao qual a Constituio
conferiu o poder discricionrio que no se confunde com arbitrrio para dirimir a questo.
Por se tratar de assunto de soberania, no se admite interferncias de outros pases, posio que,
alis, adotada pela comunidade internacional.
A natureza da deciso de sentena, antes proferida pela mais alta Corte do pas, aps
a Emenda 45 foi, equivocadamente, atribuda ao STJ.
O equvoco se deve ao fato de que questes de soberania so de competncia do STF, no
do STJ.
O segundo instituto do qual nos ocuparemos a expulso25 que s pode ser aplicada
quando se demonstrar a existncia de crime, praticado por estrangeiro, dentro do pas. Anote-se
que o sentido do termo estrangeiro o mesmo utilizado no tema anterior, ou seja, aquele que
sempre foi estrangeiro ou aquele que gozou por algum tempo a condio de brasileiro
naturalizado, mas que perdeu essa condio por fora de crime praticado antes da naturalizao
ou contra a soberania nacional.
A expulso se d por decreto do Presidente da Repblica e pode ser acrescida da pecha
persona non grata, condio que veda definitivamente seu retorno ao Brasil.
O ltimo instituto do qual nos ocuparemos a deportao que s pode ser de estrangeiro
cujo visto de permanncia esteja vencido, dado que torna irregular sua estada em nosso pas.
2525 H confuso semntica entre os termos, portanto, faz-se necessrio o domnio da natureza
jurdica de cada um deles.
38

Tambm tem natureza de decreto o ato do Presidente da Repblica que determina seja
devolvido a seu pas de origem. Registre-se que nenhum crime foi praticado pelo deportado,
razo pela qual poder retornar ao Brasil, desde que regularize sua situao.
As questes relativas deportao tramitam na Polcia Federal - Departamento do
Ministrio da Justia - rgo incumbido de fiscalizar a permanncia de estrangeiros no Brasil.

7 . PARTIDOS POLTICOS
A Constituio de 1988 deu conotao mpar aos partidos polticos ao estabelecer que
seriam constitudos de acordo com a lei civil, por meio de registro.
Essa peculiaridade os fez pessoas jurdicas de direito privado, situao diferente da que
gozavam na vigncia da Constituio anterior, que era a de pessoa jurdica de direito pblico,
criada por lei com prerrogativas similares a das autarquias.
Apesar dessa natureza mpar, o constituinte no deixou de contemplar os partidos
polticos com prerrogativas prprias de pessoas jurdicas de direito pblico, entre elas a
imunidade recproca, prevista no Direito Tributrio como prerrogativa de Poder atribuda aos
entes federativos e s autarquias.
Estatui o artigo 17 que os partidos polticos, aps adquirirem sua personalidade jurdica,
registraro seus estatutos no Superior Tribunal Eleitoral.
Estabelece tambm o direito dos partidos polticos de terem acesso gratuito ao rdio e
televiso, bem como aos recursos do fundo partidrio.
livre a criao, fuso, incorporao e extino de partidos polticos, resguardados a
soberania nacional, o regime Democrtico, o pluripartidarismo e os direitos fundamentais da
pessoa humana.

39

CAPTULO V
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

1 .COTEJO ENTRE DIREITOS INDISPONVEIS, DIREITOS FUNDAMENTAIS

E DIREITO PBLICO SUBJETIVO
A ttulo de noes elementares, faz-se necessrio cotejar: direitos indisponveis, direitos
fundamentais e direito pblico subjetivo, pois, como se ver, estreita a relao existente entre
eles.
Para Hobbes, em sua monumental obra O Leviat, nos primrdios da humanidade as
pessoas tinham cem porcento de liberdade, sem quaisquer regramentos, advindo dessa
conscincia a necessidade de buscar mecanismos garantidores de segurana. Foi essa a razo
pela qual se criou o Estado. Criado, com o nico escopo de promover a segurana da sociedade
civil, viu-se diante do necessrio comprometimento com a continuidade da espcie. Esse
comprometimento culminou com o surgimento do Direito Penal e com a clara prevalncia desse
ramo do Direito sobre os demais, no mbito interno. esse a justificativa para que, no
julgamento de um funcionrio pblico acusado de peculato, a instncia Penal se sobreponha s
demais. Isso porque o principal papel do Estado ocupar-se dos direitos indisponveis, tutelados
pelo Direito Penal: vida e liberdade so os valores mximos de uma sociedade. Cabendo lembrar
que Direito instrumento regulador das condutas sociais. Se no houver socius, tambm
deixar de existir o Direito. por isso que nas Constituies de todos os pases h sempre um
tratamento especial para os direitos que viabilizam os direitos mencionados. Esses direitos so os
Direitos Fundamentais, clusulas ptreas de todos os sistemas jurdicos, porque representam os
interesses do detentor do poder que o povo21.
2. .ABRANGNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

2121 Dois so os assuntos materialmente constitucionais: interesses do povo e interesses do

poder. Os primeiros so garantidos por direitos fundamentais; os segundos, na Constituio
Federal, esto em trs itens: Federao, Democracia Indireta, Autonomia dos Poderes (CF, artigo
60, pargrafo 4).
40

So direitos fundamentais aqueles que permitem a continuidade da espcie humana:

segurana, (como o mais importante de todos), educao, sade, transporte, sem esquecer os
desdobramentos desses direitos, tais como: gua (associada sade, conforme posio do STF);
salrio mnimo (associado segurana); moradia (tambm associado segurana); energia
eltrica que a prpria lei define como segurana; cultura que representa educao, sendo essa a
razo pela qual a desapropriao de um prdio para ser transformado em museu deve ter por
fundamento a necessidade pblica, nos moldes do que prev o artigo 5, XXIV, da Lei Maior, ou
seja, pagamento prvio, justo e em dinheiro.
Falar em direitos fundamentais exige do intrprete que perceba a estreita correlao
existente entre estes, e os direitos indisponveis, pois, como demonstrado, se o Direito no
promover os direitos fundamentais, inviabilizar os direitos indisponveis, perecendo junto
com a espcie humana.
Nessa linha de raciocnio chega-se ao direito pblico subjetivo que nada mais que um
ttulo de crdito constitucional ao portador, ou seja, quele que por fora de um mandamento
constitucional tornou-se destinatrio de uma prestao inarredvel por parte do Estado-poder.
Confira-se, a propsito, o contedo do pargrafo primeiro do artigo 208, o acesso ao ensino
obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo. Esse direito, embora seja denominado de
pblico, pode ser exercido individualmente, admitindo representao, como o caso de uma
ao movida pelo responsvel de um menor, em idade de ensino escolar obrigatrio, que no
conseguiu vaga em escola pblica.
comum ver governantes declarando para a imprensa que s treze porcento das
crianas de sua regio no esto na escola. Declaraes desse tipo mostram o quanto o povo
brasileiro desconhece seus direitos, porque, uma s criana fora da escola j enseja a aplicao
do artigo 37, 6, da Constituio Federal, dispositivo que se ocupa da responsabilidade do
Estado por dano causado a terceiros, por conduta comissiva ou omissiva. Crianas em idade de
ensino escolar obrigatrio fora da escola demonstram omisso do governante, ensejando para o
mesmo o dever de realizar a prestao anunciada no Texto Constitucional, sob pena de responder
juridicamente pela conduta adotada.
Aps as consideraes necessrias, percebe-se, sem muito esforo, um novo equvoco
conceitual realizado pelo constituinte de 88 que, no artigo 60, 4, confundiu direitos
fundamentais com direitos individuais.
Aps alguns anos de uso indevido do termo pela doutrina e jurisprudncia, o STF adotou
posio no sentido de que se trata de direitos fundamentais e no, individuais, os direitos
inscritos no artigo mencionado, mesmo porque, em uma sociedade capitalista, so individuais
41

quaisquer direitos que pertenam a uma s pessoa, at os patrimoniais que, por mais importante
que sejam, no podem ser erigidos a garantidores de direitos indisponveis, pois, como sabido,
o mais importante deles que a vida no tem valor de mercado, caracterstica identificadora no
s da vida, mas de todo direito indisponvel, tal como; a liberdade, a integridade fsica etc. Esse
um dos muitos dispositivos constitucionais que esto a requerer urgente mudana, pois leitura
acrtica da Constituio Federal pode levar o leitor a equvocos prejudiciais boa compreenso.
Passemos ao estudo do tema, iniciando pela cuidadosa leitura do 2 do artigo 5 da Lei
Maior:
Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do
regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais dos quais a Repblica
Federativa do Brasil seja parte.
da mais absoluta importncia atentar para esse mandamento porque, no raras vezes,
em equvocos memorveis, dado a esse dispositivo interpretao diversa do que proclama o
Texto Constitucional. Foi o que ocorreu na anlise pelo STF da questo relativa priso civil por
dvida proibida pelo tratado de So Jos, do qual o Brasil signatrio.
Questionado, o STF manifestou-se no sentido contrrio orientao do tratado referido,
mantendo a possibilidade de priso, sob o argumento de que se tratava de uma questo de
soberania brasileira.
Laborou em equvoco a Suprema Corte ao passar por cima do prprio termo soberania
que s se justifica se e enquanto, for fator de segurana. inadmissvel um pas que, por meio de
suas Embaixadas e Ministrios no caso especfico, o das Relaes Exteriores participe de
rodadas internacionais, ratifique um tratado, tornando-se signatrio deste, sem que saiba sequer
seu contedo, ou, o que seria muito pior, assine um tratado sem inteno de honrar o
compromisso assumido.
Nem se diga que se fere a soberania no deve ser cumprido, pois, isso seria o mesmo
que dizer: assinamos sem analisar, mas agora que verificamos a extenso de nosso erro,
mudamos de idia, ou seja, seria o mesmo que admitir que o Brasil trata levianamente suas
questes. Pior, ainda, quando se sabe que um tratado s entra em vigor no Brasil, aps a
aceitao pelo Legislativo de um acordo feito pelo Executivo. E que esse acordo, como regra,
precisa ser ratificado por dois teros dos membros, seja do Senado, seja do Congresso. Anote-se
que o no cumprimento do acordado significa uma situao de desconforto para o Brasil no
plano internacional.
Concluindo, s haveria trs possibilidades de tratar do assunto priso por dvida: A
primeira seria no recepcionar o tratado no caso de ter sido ratificado antes da Constituio ora
42

vigente, o que no o caso, j que o Brasil apresentou sua Carta de Adeso ao tratado
mencionado, em 25 de setembro de 1992, no governo Itamar Franco tendo Fernando Henrique
Cardoso como Ministro das Relaes Exteriores. A Segunda hiptese, aplicvel ao Brasil, exige
o cumprimento do acordo assinado depois da entrada em vigor da Constituio de 88, como
forma de honrar o compromisso assumido. A terceira exige que o pas signatrio de um tratado
que, por alguma razo, deixa de concordar com ele formalize a denncia do mesmo, ou seja,
pratique o ato formal de desistncia do mesmo, denominado de Denncia.
Vale lembrar ainda que, conforme a doutrina dominante, o tratado, como regra, tem
natureza de lei ordinria, exceo feita pela Emenda 45 aos tratados relativos aos direitos
humanos que entram no sistema com natureza de Emenda Constitucional. Discordamos da
posio que considera o tratado lei ordinria por duas razes: primeiro porque tratado se ocupa
de soberania que matria de segurana, devendo, por isso, ser objeto de lei complementar,
como j visto no ttulo II; segundo porque sua aprovao que ocorrer, conforme o caso, por
Resoluo do Senado, das duas Casas do Congresso separadamente, como o caso do tratado
relativo a direitos humanos, ou, ainda, em sesso plenria,nica, do Congresso, como ocorre nos
tratados onerosos aos cofres pblicos, depende, como regra, de quorum qualificado de dois
teros22. Registre-se que nossa posio isolada.
Em socorro a essa posio, ainda que parcialmente, manifestou-se a Emenda 45/2004 ao
dar a tratado que se ocupa de questes relativas dignidade da pessoa humana tratamento
diferenciado, considerando-o Emenda Constitucional. Sabendo-se que assuntos de Emenda so
assuntos de soberania interna, conforme j estudado no captulo que se ocupa do tema
competncia, sabe-se, por via de conseqncia, que correto afirmar que tratado ocupa-se de
assuntos de soberania, haja vista o fato de seu estudo estar a cargo do Direito Internacional, o
que impede o intrprete de classificar sua natureza como de lei ordinria, como se faz hoje no
Brasil, sem atentar para o fato de que lei ordinria ocupa-se de questes de carter administrativo
em um pas, j que os assuntos mais importantes, como segurana e dinheiro, esto a cargo de lei
complementar.
Registre-se que o STF s reconhece natureza de Emenda para tratados assinados depois
da Emenda 45. Os demais, como o de so Jos da Costa Rica so normas supralegais.
2222 -h trs hipteses de aprovao do tratado: a primeira que representa a regra geral de ser
feita pelo Senado, se o tratado no for oneroso aos cofres pblicos; a segunda, diz respeito
apenas a esses ltimos( onerosos) e deve ser feita pelo Congresso, conforme o artigo 49, I.); a
terceira, instituda pela Emenda 45, ocupa-se exclusivamente de tratados relativos dignidade da
pessoa humana que entra em nosso sistema com natureza de Emenda, obedecendo ao mesmo
trmite exigido para sua aprovao.
43

Tecidas as consideraes sobre tratado, passemos ao estudo dos setenta e oito incisos do
artigo 5, principal dispositivo constitucional a ocupar-se de direitos e garantias fundamentais,
embora no exaustivamente, como se constatar a partir da leitura do pargrafo 2 artigo
referido. Para tanto, considerando o assunto a ser tratado, dividiremos em blocos os dispositivos
mencionados:
3. DIVISO DO ARTIGO 5 POR BLOCOS
3.1.Bloco I Remdios Constitucionais
Esse tema exige um breve escoro sobre a Teoria Geral do Direito, especialmente sobre a
classificao dos direitos, pois, como se sabe, a falta de domnio desses conceitos contribui para
algumas confuses terminolgicas.
Para comear, ao analisar a diviso do direito em individual e coletivo, percebe-se que a
classificao referida no obedece ao critrio de utilidade, base de todo conhecimento cientfico,
pois um mesmo bem jurdico pode ser objeto de direito individual ou coletivo, assim se trate de
ofensa a um ou a vrios sujeitos. Verifique-se, por exemplo, o bem jurdico vida que tanto pode
ser retirado individualmente, quanto coletivamente, tendo-se na primeira situao hiptese de
homicdio e na segunda, de genocdio.
A prpria Constituio laborou em equvoco quando confundiu no pargrafo 4 artigo 60
direitos individuais com fundamentais, pois, como se sabe, em uma sociedade capitalista, tudo
que pode ser aproprivel pode se constituir em direito individual. Nesse raciocnio se poderia
pensar em bens de consumo, o que certamente no pode ser confundido com direitos
fundamentais. Esses so reconhecidos como garantidores da prpria sobrevivncia da espcie
humana, tais como os servios essenciais, entre eles a segurana.
As doutrinas modernas foram prdigas em encontrar novas e mltiplas denominaes
para os diferentes direitos. O objetivo de nosso trabalho, nos leva a adotar a classificao
tradicional, assim, passemos a ela:
Personalssimos So os que s podem ser exercidos pela prpria pessoa, condio que
os torna indelegveis. Ex: Anulao de casamento.
Indisponveis So protegidos, principalmente, pelo Direito Penal, ramo do direito que
se ocupa da vida, liberdade, integridade fsica etc.
Imateriais So direitos incorpreos tais como a licena para construir, no Direito
Administrativo ou a Nota Promissria no Direito Comercial.

44

Pblico subjetivo garantia do cumprimento dos compromissos assumidos pelo Estado

de Direito quanto aos direitos fundamentais. Funciona como verdadeiro ttulo de crdito emitido
pelo estado de Direito tendo a sociedade-civil como beneficiria. Verifique-se, a propsito, o
contedo do artigo 208, pargrafo 1, da Constituio Federal:
O acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo.
Fundamentais Esses direitos so os que servem de suporte para os direitos
indisponveis, constituindo-se, por isso, em clusulas ptreas em todos os Estados de Direito,
inclusive no Brasil (CF, art. 60, 4).
Coletivos Essa denominao admite duas possibilidades: coletivo latu sensu e coletivo
strictu sensu. Coletivo latu sensu gnero que se decompe em direito difuso e direito coletivo
(strictu sensu). O primeiro se caracteriza por no conseguir a identificao de todos os seus
destinatrios. Exemplo: todos tm direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado
(CF, artigo 255). Esse mandamento constitucional abrange as geraes futuras, o que significa
dizer que nossos bisnetos j esto inseridos na proteo constitucional mencionada. Tal dado
permite a fcil compreenso de que no h como identificar a totalidade de seus destinatrios,
sendo correto afirmar que se trata de um direito difuso.
J o direito coletivo permite o reconhecimento de cada um de seus destinatrios,
possibilitando delimitar totalmente o universo por ele atingido, como por exemplo: advogados
inscritos em uma seco de seu rgo de classe.
Aps as consideraes sobre as espcies de direito, passemos, sob a tica do Direito
Constitucional, sem consideraes processuais, ou correlatas, s aes constitucionais:

3.1.1 -Habeas Corpus

Instituto surgido na Inglaterra, muito antes do descobrimento do Brasil. Informa-nos a
Cincia Poltica que decorreu da presso sofrida pelo rei a partir de um levante de camponeses
ingleses contra a priso indevida de nobres que pleitearam tratamento mais humanizado para
eles.
Previsto no inciso LXVIII do artigo 5 da Constituio Federal que protege a liberdade
de locomoo, cujo objetivo impedir abusos de direito por agentes que extrapolem a
competncia que lhes atribuda pela lei.
Nesse passo, necessrio se faz importante considerao sobre o termo autoridade
coatora, pois s ser assim considerado aquele que tinha competncia para praticar o ato e o fez
45

sem respeitar os limites estabelecidos pela lei, ou seja, s pode ser autoridade coatora em habeascorpus juiz ou delegado porque s a esses agentes a lei atribui, em situao de normalidade,
competncia para prender, vale dizer, s quem pode prender que pode abusar desse poderdever.
A falta de ateno ao sentido semntico do termo autoridade coatora, tema estudado no
Direito Administrativo, tambm deixou sua marca na jurisprudncia brasileira, especialmente no
Estado de So Paulo, que aplicou o princpio da Fungibilidade Ao de Mandado de Segurana
interposta por causdico na defesa de pessoa que estava sendo mantida, contra sua vontade, em
hospital particular, no qual ingressara com srios problemas de sade, no conseguindo quitar
seu dbito ao final da internao, razo suficiente para que o diretor do hospital o mantivesse
retido23
A deciso foi elaborada seguindo o critrio da equiparao que existe no Mandado de
Segurana, mas que no existe no Habeas-corpus, pois, equipara-se autoridade coatora,
para efeito de Mandado de Segurana, o particular que realize servio pblico essencial (STF)
Embora seja jurisprudncia corrente no Estado mencionado, j adotada pelo STJ, a
posio merece reparos porque, como j dito, em matria de Habeas-corpus no cabe
equiparao, dado ao bem jurdico protegido: a liberdade de locomoo. No exemplo dado,
anlise puramente tcnica leva concluso de que houve efetivamente dois delitos: crcere
privado, por parte de uma pessoa que tirou de outra sua liberdade de locomoo, no caso o
diretor do hospital; e abuso de poder por parte desta mesma pessoa, agora, equiparada a agente
pblico e, portanto, considerada autoridade coatora, para efeitos de Mandado de Segurana,
repita-se, no de Habeas corpus24.
H dois tipos de Habeas corpus: preventivo e liberatrio, valendo lembrar que o
fundamento do Habeas-corpus a atuao arbitrria de uma autoridade, entendendo-se como
autoridade aquela que, em condies de normalidade, poderia realizar o ato, mas que
exacerbando de sua competncia determina ilegalmente a priso de uma pessoa.

2323 .A aplicao equivocada do Princpio mencionado no atentou para a definio de

autoridade coatora: aquela que desborda da competncia que lhe foi atribuda pela lei .
Sabendo-se que diretor de hospital nunca teve competncia para mandar prender, no se
consegue, logicamente, admitir que seja possvel extrapolar de uma competncia que no lhe foi
atribuda pela lei.
2424 Conforme julgado do extinto Tribunal de alada Criminal de So Paulo.

46

A primeira modalidade de Habeas corpus s ser legitimamente concedida quando

houver ameaa de priso arbitrria, o que significa dizer que se a priso no for arbitrria, no
cabe Habeas-corpus preventivo.
A segunda, s cabvel quando a priso no se pautar pelas regras estabelecidas pelo
Cdigo de Processo Penal, entre elas possvel citar, a no liberao do preso, logo aps o
cumprimento da pena.
Concluso: s prises, ou tentativas destas, comprovadamente arbitrrias, portanto
ilegais, podem ser resolvidas por meio de Habeas-corpus, pois, como se sabe, este instituto
existe para proteger pessoas injustiadas, no para impedir a ao da Justia, pois, se assim fosse,
no haveria mais nenhuma razo para a existncia de Tribunais do Jri ou de casas de deteno
em nosso pas.
O no cumprimento dessa regra tem trazido conseqncias desastrosas para o to
necessrio crdito que devem ter os Poderes constitudos, especialmente para o Judicirio, a
quem compete manter o equilbrio da balana, dado considerado como fundamental pela
Sociologia Jurdica para estabelecer o grau de desenvolvimento de um povo.
H algum tempo, escapou da incidncia das leis brasileiras um banqueiro que possua
cidadania brasileira e italiana, acusado de lesar o Banco Central, tudo porque recebeu Habeascorpus e se valeu dele para fugir para a Itlia.
Nesse episdio, os rgos responsveis, aps terem recebido resposta negativa da Itlia
ao pedido de extradio do referido senhor, informaram ao povo brasileiro que estavam tentando
seu recambiamento, por meio de um segundo pedido, esquecendo-se de que princpio
internacional, de aplicao plena, a no extradio de nacional. Princpio esse, ao qual o Brasil se
filia sem nenhuma exceo, pois, tambm em nosso pas, brasileiro no pode ser extraditado, sob
nenhuma hiptese.
S recentemente, o referido senhor foi preso no Principado de Mnaco, situao que
permite ao Brasil pleitear sua extradio.
Em 2007, na cidade de So Paulo, pala via do Habeas corpus, foi libertada jovem
estudante de Direito, r confessa que tramou junto com dois jovens, sendo um deles seu
namorado, o brbaro assassinato de seus pais. O curioso desse episdio que o benefcio s foi
concedido a ela, sendo negado para os co-autores. So atitudes como essa que promovem o
descrdito na Justia, contribuindo, em muito, para o aumento da violncia, porquanto, no
possvel conceber tamanha distino, diga-se mesmo, privilgio, a partir de dois dados
significativos: classe social privilegiada e defesa feita por profissional de inconteste notoriedade.

47

Considerados os exemplos, passemos teoria da Imputao. ela que explica a formao

do plo passivo da relao processual no habeas corpus, no qual esto presentes o rgo e o
agente, isto , o juiz e o Juzo (Estado-poder) como autores do dano. Explica tambm o dever de
indenizar atribudo ao Estado-sociedade, seja por culpa in eligendo, seja por culpa in vigilando,
pois, como se sabe, os detentores do poder encontram sua legitimidade no mandato que lhes
outorgado pelo povo. Nem se diga que juiz no detm mandato pelo fato de seu ingresso se
realizar por meio de concurso pblico, o que, sem nenhuma dvida, do ponto de vista conceitual,
significa uma anomalia do sistema Democrtico Brasileiro, j que em pases desenvolvidos, juiz
eleito. Aqui, por oportuno, vale uma considerao da autora na condio de cidad: nossa
Democracia incipiente ainda no comporta a escolha de juzes por meio de eleio, por isso, no
h como negar que a escolha de magistrados por concurso, nesse momento poltico, o melhor
caminho.
Como j visto no primeiro captulo, h duas espcies de mandato: o direto e o indireto.
nesse ltimo que se insere a legitimidade do magistrado brasileiro que, a par de prestar concurso,
ingressa no Poder para exercer uma de suas funes polticas, sendo, por isso, agente poltico,
passvel de responder por crime de responsabilidade, conforme preceitua o artigo 102, I, c, da
Carta Magna compete ao Supremo Tribunal Federal julgar, nas infraes penais comuns e nos
crimes de responsabilidade... os membros dos Tribunais Superiores.... Entendendo-se como tal
todos os tribunais judicirios que no estejam afeitos aos estados-membros. Assim, os membros
do Superior Tribunal de Justia, do Superior Tribunal Militar, do Superior Tribunal Eleitoral, do
Tribunal Superior do Trabalho respondem perante o STF por crimes de Responsabilidade.
Tambm o artigo 100 que se ocupa do envio de ofcio precatrio ao rgo condenado a realizar
um pagamento nos d conta, em seu 6, de que incorre em crime de responsabilidade o
Presidente do Tribunal que, por ato comissivo ou omissivo retardar ou tentar frustrar a
liquidao regular de precatrio....

3.1.2. -Habeas Data

A Constituio de 88, em seu artigo 5, inciso LXXII, na esteira do sistema portugus,
trouxe o instituto mencionado que s protege direito do prprio impetrante, seja para retificao
de dados pessoais; seja para receber de rgos pblicos, ou correlatos, informaes sobre si.
Nessa Segunda hiptese, o STJ, desbordando de sua competncia, instituiu exigncia, no
prevista pela Constituio, para que o referido instituto possa ser interposto. Isso significa que h
48

posio jurisprudencial, acatada unanimemente pela doutrina, de que s aps o exaurimento das
vias administrativas que pode ser movido esse tipo de Habeas-data.
Uma breve anlise do Sistema Constitucional Brasileiro demonstra que a regra adotada
pelo Brasil a do no exaurimento das vias administrativas, o que decorre, como j visto, da
adoo do sistema processual de Jurisdio nica, em que A lei no excluir da apreciao do
Poder Judicirio nenhuma leso ou ameaa a direito (art. 5, XXXVI), conforme estudo
realizado no captulo quatro desta obra que se ocupa do terma controle de constitucionalidade.
A Constituio s estabeleceu uma exceo que atribui tratamento diferenciado Justia
Desportiva, embora seja do conhecimento do estudioso do Direito que, pelo fato de ter adotado
Sistema de Jurisdio nica, no deveria faz-lo.
Uma segunda hiptese existe a partir do entendimento doutrinrio majoritrio que afirma
ter ocorrido o fenmeno da recepo quanto a dispositivo do Estatuto dos Funcionrios Pblicos
Militares que determina o esgotamento das vias administrativas para que seja permitido o acesso
ao Poder Judicirio. Essa questo, timidamente, j recebe contestaes no prprio meio militar,
mas ainda no so suficientes para mudar o entendimento.
Criou a doutrina posio contrria s regras de interpretao ao ignorar que a
Constituio vigente ao estatuir o princpio do livre acesso ao Judicirio no dispositivo
supratranscrito, no disponibilizou para o intrprete nenhuma regra que permitisse tal
entendimento.
Quanto ao Habeas data, instituto do qual nos ocupamos neste captulo, a Lei Maior no
criou nem segunda, nem terceira hiptese, o que torna ilegtima, do ponto de vistas tcnico, a
nova hiptese criada pelo STJ, pois, como se sabe, o nico Poder que pode inovar o
Legislativo, cabendo aos demais a importantssima tarefa de interpretar, valendo lembrar que o
intrprete deve guardar fidelidade ao texto, no lhe sendo permitido fazer ilaes estranhas ao
mesmo. Ademais, em se tratando de direito pblico, esse dado se torna fundamental, porque todo
o direito publico se submete ao princpio de Legalidade Restrita, cujo mandamento est contido
na seguinte mxima: s o que a lei expressamente autorize que pode ser feito.
Nem se diga, para justificar o excesso cometido, que compete aos tribunais criar
jurisprudncia, porque ao Judicirio s cabe o exame da legalidade do ato, portanto a legtima
criao de jurisprudncia aquela que se cinge aos limites da lei, qualquer interpretao que no
respeite essa regra deve ser rechaada, como medida de garantia de Segurana Jurdica.
3.1.3. -Mandado de Segurana

49

A hiptese de aplicao desse remdio constitucional ou, no dizer de Jos Afonso da

Silva, dessa garantia Constitucional, reconhecida pelo critrio de excluso. Assim, caber
Mandado de Segurana ...para proteger direito lquido e certo no amparado por Habeas
corpus, nem por Habeas data... (inciso LXIX).
H duas espcies de Mandado de Segurana; individual e coletivo.
O primeiro, obviamente, protege direito de uma pessoa; o segundo, s pode ser interposto
legitimamente, quando se referir a um direito exclusivo de uma categoria, cujos destinatrios
sejam identificveis. Assim, comete equivoco a instituio que interpe Mandado de Segurana
Coletivo para proteger direito que no exclusivo de uma categoria.
A ttulo de exemplo, imagine-se a OAB movendo ao de Mandado de Segurana
Coletivo para impedir a incidncia da IOF sobre as contas bancrias dos advogados. Certamente,
esse tributo no incide somente sobre as contas dos advogados, o que significa dizer que esse
assunto no pode ser atacado por via do instituto mencionado.
So legitimados para interpor Mandado de Segurana Coletivo os partidos polticos com
representao no Congresso Nacional e as entidades de classe, as associaes ou, ainda, as
organizaes sindicais, desde que constitudas a pelo menos um ano e em defesa de seus
membros (LXX, a b).
3.1.4.Mandado de Injuno
Deve ser interposto por qualquer pessoa fsica que se sinta prejudicada pela ausncia da
norma

regulamentadora

necessria

para

implementar

exerccio

de

um

direito

constitucionalmente garantido, relativo nacionalidade e cidadania (CF art. 5, LXXI).

A Constituio instituiu apenas o Mandado de Injuno individual. Jos Afonso da Silva,
por analogia ao Mandado de Segurana Coletivo, criou a figura do Mandado de Injuno
Coletivo. Essa prtica, freqente na doutrina brasileira, foge a boa tcnica de interpretao que
dever cingir-se ao expresso teor do mandamento constitucional, sem qualquer inovao, porque
o Estado se submete ao princpio da Legalidade Restrita, onde s o que a lei expressamente
autoriza que pode ser feito. Ademais, ser tanto melhor uma interpretao, quanto maior for a
sua fidelidade ao texto.
A essncia do Mandado de Injuno, por muitos anos, no foi compreendida por nossos
tribunais, mormente pelo STF que, dado a tbia interpretao do instituto referido, ofereceu
contribuio negativa para sua implementao. Esse instituto poderia se constituir em um notvel
instrumento a ser utilizado em favor das liberdades pblicas e do aperfeioamento das
50

instituies democrticas, haja vista que, se bem empregado, permitiria ao magistrado, com base
no artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, como acontece em Portugal, fazer a
integrao normativa ao caso concreto, criando jurisprudncia capaz de estimular o Legislativo a
cumprir sua funo que, a bem da verdade, o que menos conta em nossas casas parlamentares.
A prova disso a grande quantidade de dispositivos constitucionais que, at hoje, anos depois da
promulgao da Constituio, no foram regulamentados. Confira-se a propsito o contedo do
artigo 37, VII, dispositivo que se ocupa do direito de greve do funcionrio pblico, esperando
por regulamentao desde o dia cinco de outubro de 1998.
Durante anos, portanto, ao apreciar Mandado de Injuno, o STF afirmava

que a

natureza do Mandado de Injuno era meramente declaratria.

S aps deciso proferida em 2009 que aquela Corte adotou a teoria concretista e
aplicou, como em Portugal, ao tema direito de greve do funcionrio pblico o artigo 4 da LICC
que determina seja usado a analogia, os costumes e os princpios gerais de Direito para
solucionar o caso concreto.
3.1.5.Ao Popular
A Lei Maior, no artigo 5, LXXIII, atribuiu ao cidado a legitimidade ativa para propor
Ao Popular. O bem jurdico protegido o patrimnio pblico, no sentido mais amplo que se
possa dar ao termo. Assim, inclui-se, entre outros, o patrimnio pecunirio, o ambiental, o
histrico, o moral.
O autor dever estar em pleno gozo de seus direitos polticos (capacidade poltica plena),
por isso, no poder ser autor popular o conscrito, o analfabeto, o maior de dezesseis e menor de
dezoito anos, aquele que teve seus direitos polticos suspensos, porque todos eles no possuem o
direito conjunto de votar e ser votado, que representa a caracterstica necessria para que se
possa dizer que detm a capacidade poltica plena.
A expresso salvo comprovada m f, isento de custas e honorrios de sucumbncia o
autor popular temerria, pois, na melhor das hipteses, ocorrendo um erro judicirio, em que
se vislumbre m-f, o autor poder sofrer graves conseqncias pela propositura da ao
3.1.6.Ao Civil Pblica
O contedo do pargrafo 2 do artigo 5 deve ser lembrado, quando se estuda a Ao
Civil Pblica, j que esta Ao Constitucional no se encontra agrupada, com as demais no artigo
51

5. O constituinte dela se ocupou no artigo 129, III, da Lei Maior. que naquele pargrafo est
claramente demonstrado que os direitos fundamentais permeiam toda a Constituio alm de
abarcarem tambm os tratados e convenes com os quais o Brasil se comprometeu, ou seja, o
artigo 5, com seus setenta e oito incisos e seus pargrafos, no se ocupa de enumerao taxativa,
mas meramente exemplificativa.
A legitimidade ativa est com o Ministrio Pblico e com as instituies legitimadas pela
Lei 7.347/85 que se ocupa especificamente do tema.
O bem jurdico protegido o conjunto de bens e valores que compem o patrimnio
pblico, seja social, ecolgico e ambiental, protegidos pelos direitos coletivos e difusos.

4 . Bloco II Penal e Processo Penal

A constatao de que a Constituio Federal contempla detalhadamente temas especficos
do ordenamento infraconstitucional suficiente para que se possa afirmar que sua natureza
formal, j que constituies materiais s se ocupam de temas estritamente constitucionais.
Iniciando pela anlise dos princpios daquele ramo jurdico, constata-se a repetio do
contedo dos cdigos referidos nos itens a seguir expostos:
No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal.
(CF, art. 5, XXXIX): desse mandamento possvel extrair o princpio da Legalidade Restrita,
grafado repetidamente nas expresses; lei anterior, que o defina, sem prvia, cominao.
Toda essa redundncia s possvel porque a lngua Portuguesa analtica.
Nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o
dano e a decretao do perdimento de bens ser estendidas aos sucessores, na medida do
patrimnio deixado.(CF, art. 5, XLV). Essa regra demonstra que faltou a Constituio atual
uma reviso satisfatria, pois o dispositivo mencionado mistura matria Penal, na primeira parte
com Civil na segunda parte, dado que foge boa tcnica, podendo gerar confuso terminolgica,
especialmente no quer diz respeito teoria das penas, tema que, como regra, no tem recebido a
ateno devida nos cursos de Direito.
A propsito, teamos algumas consideraes sobre a Teoria das Penas:
Sabe-se que existem penas personalssimas e pecunirias. As primeiras, pela prpria
natureza, so intransferveis. As outras, agregam-se ao patrimnio e, portanto, so transferveis.
As penas personalssimas existem no Direito Penal (cadeia), no Direito Poltico
(suspenso dos direitos polticos) e no Direito Administrativo (cassao do direito de dirigir, do
52

direito de advogar, de clinicar etc.). As penas pecunirias so resultantes do exerccio do Poder

de Polcia, nas suas diversas manifestaes: seja no trnsito, seja nas edificaes, seja em
qualquer outra situao em que se possa verificar uma fiscalizao.
No haver juzo ou tribunal de exceo (CF, art. 5, XXXVII): esse dispositivo
ocupa-se do princpio do Juzo Natural, isto , para toda conduta ilcita praticada ser
previamente definido o rgo que realizar o julgamento.
A doutrina Processualista de nosso pas, s vezes, usa o termo juiz natural, expresso
que no pode ser aceita, sob pena e se admitir a possibilidade de haver um juiz pr-determinado
para julgar um determinado feito, o que quebraria o princpio da Imparcialidade do Juiz. A
confuso que se deve evitar tratar como sinnimo rgo e agente. Este, sempre pessoa fsica;
aquele, ente abstrato.
A lei assegurar a individualizao da pena (CF, art. 5, XLVI). Os princpios da
Intransferibilidade e da Individualizao da Pena esto presentes nesse dispositivo. O primeiro,
como j visto, diz respeito natureza personalssima da pena; o segundo, exige do juiz conduta
discricionria porque s o exame do caso concreto que poder lhe oferecer subsdio para
arbitrar a pena.
A lei Penal no retroagir, exceto para beneficiar o ru (CF, art. 5, XL). Esse
princpio aplicvel a outros ramos do direito que se ocupam de direitos personalssimos, tal
como o Direito Administrativo, no Procedimento Administrativo Disciplinar, instituto que se
ocupa da apurao de acusaes que pesam sobre a honra do funcionrio.
A lei punir qualquer discriminao atentatria aos direitos e liberdades
fundamentais (CF, art. 5, XLI): a discriminao atenta contra o princpio da Dignidade da
Pessoa Humana com o qual o Brasil se comprometeu internacionalmente (CF, art. 4). nessa
mesma linha de raciocnio que se encontra a concesso de asilo poltico e a proibio de
extradio para pases que adotaram pena de morte.
Nesse ponto, passemos aos crimes, registrando que, em nosso sistema, so dois os delitos
imprescritveis: racismo e guerrilha (Cf, art. 5, XLII e XLIV). Anote-se que esses crimes
tambm so inafianveis.
So inafianveis e, por isso, no podem se beneficiar dos favores legais: indulto, graa,
anistia, os autores dos delitos previstos no inciso XLIII: terrorismo, trfico ilcito de drogas etc.
Os direitos do preso foram contemplados na Constituio de 88, estando entre eles o
cumprimento da pena em estabelecimento adequado e o respeito integridade fsica e moral do
apenado (CF, art. 5, XLVIII e XLIX).

53

5 . Bloco III Civil e Processo Civil

Esto contidos neste bloco os seguintes princpios processuais:
A lei no excluir da apreciao do Judicirio leso ou ameaa a direito (CF, art. 5,
XXXV). a redao desse dispositivo que permite questionar a constitucionalidade
principiolgica do artigo 142, pargrafo 2, dispositivo que probe a apreciao judicial quando
for alegado abuso de poder nas prises administrativas realizadas nos quartis. Confira-se, a
propsito, a clssica obra de Otto Bachov, j mencionada neste livro, cujo ttulo Normas
Constitucionais Inconstitucionais, e nem se diga que foge realidade do Brasil, pois a Teoria
Geral comum a todos os sistemas jurdicos, na medida que se pauta em princpios que pela
prpria natureza so universais, tanto que o STJ, por mais de uma vez, fez uso da obra
mencionada em seus julgados. Nela, Otto Bachov proclama a possibilidade de ser ter em um
sistema jurdico normas que no combinam com seus princpios vetores, devendo, por isso, ser
expurgadas do Texto Constitucional.
Outro princpio importante est contido na seguinte mxima:
Aos litigantes em processo judicial e administrativo ser assegurada ampla defesa...
(CF, art. 5, LV). Esse mandamento garantia de Segurana Jurdica, da a arbitrariedade do
cerceamento de defesa, passvel de ser atacada pela via do Mandado de Segurana.
Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o Devido Processo Legal.(CF,
art. 5, LIV). Esse princpio, aplicvel a todo e qualquer processo, independentemente do ramo
do Direito, nasceu da necessidade inerente aos seres humanos de terem segurana quanto ao
rumo que se dar para suas vidas, quando estiverem em litgio. Atinge, como se percebe, tambm
o Processo Penal.
No haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento
voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia, e a do depositrio infiel (CF, art. 5,
LXVII).
A pena de priso de natureza penal. S excepcionalmente poder ocorrer nos outros
ramos do Direito. Tendo-se no Brasil duas possibilidades; aquela que ocorre nos quartis, sem a
proteo do acesso ao Judicirio, conforme j discorremos anteriormente e a priso civil do
dispositivo constitucional mencionado que, como j visto, bate de frente com o Tratado de So
Jos da Costa Rica do qual o Brasil signatrio desde 1993, acenando para a comunidade
internacional com a reviso de uma postura poltica capaz de no mais mandar prender por
dvida seus habitantes, compromisso que, como j visto, no honrou durante anos. S a partir de
54

dezembro de 2009 que o STF adotou a tese prevista no tratado mencionado, somente quanto ao
depositrio infiel, o que tornou sem efeito a redao do dispositivo constitucional transcrito.
So inadmissveis no processo as provas obtidas por meio ilcito.(CF, art. 5, LVI): o
meio ilcito fator de insegurana razo pela qual no pode ser contemplado pelo Estado de
Direito.

5.1. Outras Questes Civis

A Constituio, no artigo 5, objeto de exame desse captulo, ocupa-se de questes
relativas sucesso de estrangeiro que possua imveis no Brasil (XXXI), determinando a
aplicao do direito mais favorvel ao cnjuge ou dos filhos brasileiros, sem atentar, em muitos
casos, para a impossibilidade de aplicao dessa regra, como ocorre, por exemplo, quando os
filhos so um casal de nisseis a quem a regra constitucional no poder ser aplicada, pois, a se
aplicar o direito japons que privilegia o filho primognito, estar-se- promovendo o
descontentamento de sua irm; a contrario sensu, a aplicao do direito brasileiro que oferece
quinhes iguais, deixar, sob a tica do direito japons, o filho em desvantagem.
O direito autoral, previsto no inciso XXIX, tambm merece posio de destaque, com a
garantia do privilgio temporrio de inveno para os autores de inventos industriais, bem como
a exclusividade dos direitos relativos a utilizao, reproduo e utilizao de suas obras,
assegurando-se a transmisso aos sucessores, nos termos da lei.
Outro direito destacado pelo artigo 5, XI, a garantia constitucional de proteo ao
domiclio dos residentes no Brasil, s sendo admitida interferncia, seja de particular, seja do
Estado, por razes sumamente relevantes, tais como: prestar socorro ou flagrante delito, razes
suficientes para que se aplique o princpio da Supremacia do Interesse Pblico sobre o Privado.
6. BLOCO IV DIREITO ADMINISTRATIVO

6.1. Direito de Petio

Instituto cuja origem antecede a do prprio Direito, porque remonta poca do
jusnaturalismo, esse direito foi amesquinhado pela Emenda Constitucional n 19, de junho de
1988, que estatui a necessidade de lei regulamentadora para que o residente no Brasil possa
55

questionar, por exemplo, a eficincia do servio pblico. Paradoxalmente, foi a Emenda referida
que trouxe, novamente, ao mundo jurdico o termo eficincia, como um princpio (CF, artigo 37,
caput), cabendo dizer que, a bem da verdade, o Princpio da Eficincia j existe em nosso
sistema desde 1967, institudo pelo Decreto-lei 200/67, durante o regime militar, sob a
denominao de princpio da Otimizao.
6.2.Requisio
Sabe-se que no Direito Administrativo esse tema estudado com maior profundidade,
contudo, nos deteremos apenas sobre a requisio de bens imveis prevista no inciso XXV do
artigo em exame: surgido com a vinda de Dom Joo VI para o Brasil, celebrizado pelo P. R.
(Placa do Prncipe Regente) que significava para o povo do Rio de Janeiro: ponha-se na rua, esse
instituto guarda ainda sua origem arbitrria ao proclamar que o uso da propriedade particular, em
caso de iminente perigo pblico, s ser indenizado ulteriormente, se houver dano, sem atentar
que em pleno sculo XXI, j no crvel que em uma sociedade capitalista, que se diz
democrtica, o Estado possa dispor do patrimnio imobilirio de um cidado que paga seus
tributos, indenizando pelo prejuzo sofrido, somente ao final, sem que se defina quando isso
ocorrer.
Como se no bastasse o STF, inexplicavelmente, firmou jurisprudncia que s admite o
pagamento se o dano for efetivo. Isso significa dizer que se o Estado utilizar uma propriedade
por um ano e nada estragar, nada dever ser pago. Essa deciso se choca com um dos mais
elementares princpios de uma sociedade capitalista que a proteo propriedade privada,
insculpido em nosso Texto Maior no artigo 170, II, dispositivo que serve de suporte para a
mxima: aquele que causa um prejuzo obrigado a reparar o dano. Esse dano, sem nenhuma
dvida, o dano efetivo, considerado como tal aquele que atingiu o contedo patrimonial do
bem, no s no seu aspecto fsico, mas nos frutos a serem auferidos pelo seu dono. Assim,
possvel concluir que no foi dado, nem do ponto de vista semntico, nem do jurdico,
interpretao compatvel com o esprito da lei.

6.3. Desapropriao
Este instituto considerado unanimemente pela doutrina brasileira como o maior
sacrifcio que se exige de um particular, quando seu interesse se choque com o interesse pblico,

56

ou seja, s ser possvel quando o Estado estiver em uma situao que no lhe oferea nenhuma
possibilidade de conciliar os dois interesses, estando na contingncia de sacrificar o interesse
privado para fazer prevalecer o pblico. Essa, alis, a nica hiptese legitimadora da
desapropriao, pois, se for possvel a adoo de medida menos danosa e o Estado no o fizer,
estar-se- diante de arbtrio a ser coibido pelas vias processuais cabveis.
Neste ponto da exposio, vale dizer que a posio adotada pelo STF dificulta
sobremaneira o questionamento de desapropriaes arbitrrias, porque, como se v em um curso
de Direito Administrativo Ainda que comprovada a ilegalidade, o bem no retorna para o
expropriado porque tudo se resolve em perdas e danos (STF).
H no artigo 5 previso de trs modalidades de desapropriao, cujo pagamento feito,
ou deveria ser, na sua totalidade, em dinheiro. Diz-se total o pagamento que engloba o valor
principal, as benfeitorias teis, necessrias e volupturias. Registre-se que h doutrina pacfica
no sentido de ser o pagamento das duas primeiras, sempre em dinheiro, independentemente da
espcie de desapropriao. Assim, o que varia a forma de pagamento da benfeitoria
volupturia, cujo pagamento segue sempre a mesma forma do principal, ou seja, a moeda
utilizada para pagar o principal a mesma que pagar a benfeitoria volupturia. Ex: Em uma
desapropriao para fins de reforma agrria (CF, art. 184), cujo valor principal pago com ttulos
da dvida agrria, as benfeitorias volupturias sero tambm pagas com os ttulos referidos.
Passemos s denominaes das modalidades de desapropriao previstas no artigo 5:
utilidade pblica, necessidade pblica e interesse social. As duas primeiras, atendem no caso
concreto ao critrio de discricionariedade administrativa, o que no significa dizer:
arbitrariedade, pois esta, a negao da lei e no combina com Estado de Direito que s se
utiliza do critrio discricionrio debaixo de parmetros estabelecidos pela prpria lei, visando
sempre o interesse pblico, pedra de toque da atuao conforme do agente.
A ttulo de exemplo, no difcil perceber que desapropriao para construir novas
estaes de metr na cidade de So Paulo, que possui mais de dez milhes de habitantes, atende
ao critrio de necessidade pblica, j que quem nela reside no consegue imaginar a paralisao
daquele meio de transporte de massa, sem que se instaure um caos. Diferentemente da cidade de
Curitiba, com menor nmero de habitantes, que dispe de um bom sistema virio e que, acreditase, poderia subsistir sem metr. Esse raciocnio, quando feito pelo agente competente para
ocupar-se do tema, nico com legitimidade para faz-lo, permitiria dizer que, nesse caso, a

57

desapropriao seria por utilidade pblica. Essas consideraes so hipotticas, pois, como j
visto, s o rgo que tem competncia para fazer o ato que pode dizer da necessidade ou da
utilidade de uma desapropriao.
Instaurou-se no Brasil, com o placet do Judicirio, a desapropriao indireta,
mecanismo utilizado para subtrair, sem nenhum respeito legalidade, a propriedade particular.
Nesse caso, alegando urgncia, o Estado esbulhava a propriedade privada deixando para o
esbulhado o encargo de propor ao indenizatria para receber o que lhe era devido.
O advento da Constituio de 88 trouxe a proteo propriedade privada como um
princpio, apesar disso o Judicirio fez ouvidos moucos regra referida e continuou a permitir o
esbulho estatal, exceo feita aos magistrados do Sul que j h algum tempo no aceitam esse
tipo de desapropriao sem que seja pago, prvia, e justamente, em dinheiro, o valor
correspondente ao bem expropriado.
A ltima modalidade de desapropriao prevista a que se ocupa de interesse social,
entendendo-se como tal aquele que se ocupa de uma das mais importantes dificuldades
fundamentais da populao carente, que a moradia. O interesse social previsto no artigo 5 diz
respeito questo urbana, embora por mais uma falha redacional de nossa Constituio no
venha expresso o termo urbana. Chega-se a essa concluso cotejando o artigo 184 com o
inciso XXIV do artigo 5: o primeiro cuida das questes de assentamento agrrio, o segundo s
pode se ocupar da questo urbana. Assim, a urbanizao de favelas, por exemplo, enseja
desapropriao por interesse social urbano, prevista no inciso XXIV do artigo 5.

7. Bloco V Segurana Jurdica

Princpio da maior importncia para o operador do Direito, pano de fundo de qualquer
raciocnio jurdico, por mais de uma vez, foi contemplado na Constituio de 88, como se ver a
seguir:
Homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta
Constituio (I).
Ningum ser submetido a tortura, nem a tratamento desumano ou degradante .(II).

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 inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio

dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de cultos e de suas
liturgias (VI).
assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa nas entidade civis
e militares de internao coletiva (VII).
Ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de
convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a
todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei (VIII).
So inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito indenizao, pelo da no material ou moral decorrente de sua
violao. (X).
So a todos assegurados, independente do pagamento de taxas: o direito de peticionar
aos rgos pblicos, em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; a obteno
de certides em reparties pblica, para defesa de direitos e esclarecimento de situao de
interesse pessoal (XXXIV).
livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes
profissionais que a lei estabelecer (XIII).
assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando
necessrio ao exerccio profissional (XIV).
livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa,
nos termos da lei, nele entrar, permanecer, ou dele sair com seus bens (XV).
A lei no excluir da apreciao do Judicirio leso ou ameaa a direito (XXXV).
A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.
(XXXVI).
No haver juzo ou tribunal de exceo (XXXVII).
A lei punir qualquer discriminao atentatria aos direitos e liberdades
fundamentais (XLI).

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Vale lembrar, ao final desse tema, como j visto, que a enumerao do artigo 5
meramente enunciativa, porque os direitos fundamentais esto em todo o Texto Constitucional e
tambm no ordenamento internacional, por meio de tratados e convenes, conforme preceitua o
pargrafo 2 do artigo 5 da Lei Maior.
Lembre-se, tambm, que direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada so os
elementos que compem o trip da segurana jurdica garantidora do Estado de Direito. Assim,
qualquer ato de Poder tendente a desrespeit-los deve ser coibido pelos rgos competentes e por
toda a sociedade-civil.

CAPTULO VI
ESTRUTURA, ORGANIZAO E FUNCIONAMENTO DO PODER
1 . PODER JURDICO E PODER POLTICO
O poder poltico, como j visto no ttulo I, o poder criador, materializado no Poder
Constituinte, nico a representar as foras polticas dominantes poca da feitura da
Constituio. Cria o Direito e diz para o mundo qual o estgio scio-poltico-ideolgico-cultural
de uma determinada sociedade. O poder jurdico o poder institudo segundo as regras
estabelecidas pelo Texto Constitucional, ou seja, pelo fato de ser um poder institudo traz em seu
bojo, expressos, os limites de sua atuao. . produto do poder poltico, guardando, por isso,
estreita correlao com a sociologia, cincia cujo conhecimento torna-se indispensvel
compreenso do mesmo. Essa assertiva de tal importncia que serve de instrumento
fundamental para aquisio da maturidade cientfica de quem se prope a lidar com o Direito.
2. TRIPARTIO DO PODER
Desde Montesquieu, no clssico LEspirit de Loi, fez-se a representao dos males que
podem ser impostos a um dado grupo social que no separa as funes do Estado, situao
denominada de autocracia, conforme estudado no ttulo I.
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Falar em tripartio do Poder significa, historicamente, a busca de mecanismos para

evitar abusos de pessoas que o ocupam. Esse intento tanto melhor alcanado, quando maior for
o ndice de politizao de um povo, o que significa dizer que s com base em uma educao
consciente e responsvel que isso poder ser conseguido.
Como j visto no ttulo II, o reconhecimento de uma funo estatal leva em conta sua
essncia, independentemente do rgo que a pratica. Ser Funo Judicial a que se destinar
prestao jurisdicional, ou seja, a que aplicada ao caso concreto, sob provocao, resolva litgios
ou homologue acordos; ser Legislativa a funo inovadora, nica no sistema, autorizada a
inovar genrica e abstratamente; ser Administrativa a funo que se caracteriza pelo critrio de
excluso em relao s demais, independentemente do rgo que a realize.
O reconhecimento das funes do Estado, bem como sua classificao em tpica e atpica
fundamental para eventuais deslindes de controvrsias no processo interpretativo. Assim, por
exemplo, ser sempre Executiva a atividade fiscalizadora, independentemente do rgo que a
realize. Nesse raciocnio facilmente enquadram-se o Tribunal de Contas e o Ministrio Pblico.
No mesmo raciocnio enquadra-se a atividade de chefia que, independentemente do rgo que a
realize, ser sempre funo executiva.

CAPTULO VII
DA SEGURIDADE SOCIAL
1. NOES INTRODUTRIAS
Este captulo, segundo o Texto Constitucional, ocupa-se de um conjunto integrado de
aes de iniciativa do Poder Pblico e da sociedade destinadas a garantir os direitos relativos
sade, previdncia e assistncia social.
A primeira crtica que se faz ao prprio vocbulo Seguridade Social que sequer
pertence lngua proclamada pela Constituio de 88 como oficial do Brasil. Seguridade
termo espanhol sendo, portanto, do ponto de vista lingstico, uma anomalia redacional em nossa
Constituio. .
Passada a questo formal, percebe-se que o discurso do Texto Constitucional tem-se
esvaziado a cada Emenda Constitucional, como por exemplo a Emenda 20/98, aprovada durante
o governo Fernando Henrique Cardoso, e complementada, no governo Luis Incio Lula da Silva,
em dezembro de 2003.
61

Assiste-se ao desmonte da Previdncia Social, cujo dficit contestado por eminentes

economistas brasileiros, sob a alegao de uma Reforma que tornar vivel a Governabilidade.
Estatui a Constituio Federal que Compete ao Poder Pblico, nos termos da lei,
organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:
Universalidade da cobertura e do atendimento; uniformidade e equivalncia dos
benefcios e servios s populaes urbanas e rurais; seletividade e distributividade na prestao
dos benefcios e servios; irredutibilidade do valor dos benefcios; equidade na forma de
participao do custeio; diversidade da base de financiamento; carter democrtico e
descentralizado da administrao, mediante gesto quatripartite, com a participao, nos rgos
colegiados de trabalhadores, empregadores, governo e aposentados.
O financiamento ser feito com base em duas fontes de recurso: oramento dos entes
federativos e as contribuies sociais de patres e empregados, bem como das receitas de
concursos de prognsticos.
Estatui a Constituio, em seu artigo 195, 2, que a proposta de oramento da
Seguridade Social ser elaborada de forma integrada pelos rgos responsveis pela sade,
previdncia e assistncia social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas pela lei de
diretrizes oramentrias, assegurada a cada rea a gesto de seus recursos.
Estatui, tambm, que pessoas jurdicas em dbito com o sistema de seguridade social no
podero contratar com o poder pblico, nem dele receber benefcios ou incentivos fiscais ou
creditcios (art;195, 3).
Estabelece a anterioridade da contribuio que poder ser cobrada no mesmo exerccio
financeiro, desde que decorrentes noventa dias da data da publicao da lei instituidora.
Estabelece imunidade, no pargrafo 7, embora grafe o termo iseno, para entidades
beneficentes de assistncia social que atendam s exigncias estabelecidas pela lei.
O pargrafo 11, introduzido no sistema pela Emenda Constitucional n 20/98, traz
redao que os sofistas chamariam de falaciosa: vedada a concesso de remisso ou anistia das
contribuies sociais de que tratam os incisos I, alnea a, II deste artigo para dbitos em
montante superior ao fixado em lei Complementar.
Leitura cuidadosa do dispositivo transcrito leva bvia concluso de que, diferentemente
do que possa parecer primeira vista, o pargrafo estabelece norma permissiva, vale dizer,
autoriza o perdo de dvidas de valores devidos toda a sociedade brasileira, conforme redao
do prprio Texto Constitucional.
O dispositivo citado est de acordo com o texto originrio da lei 8212/91 que estabelecia
em seu artigo 100, revogado depois de ter produzido os efeitos para os quais foi editado no
62

governo Fernando Collor de Mello, ficam dispensados em at cinqenta porcento os dbitos

previdencirios de todas as pessoas polticas.
Um breve escorso pelo Direito Administrativo leva concluso de que o dispositivo da
Lei 8.212/91citado s poderia dizer respeito s estatais, leia-se Empresas Pblicas e
Sociedades de Economia Mista, nicas instituies com dever de pagar contribuio social, na
medida em que nem as autarquias, nem os rgos de Poder (Legislativo, Executivo e Judicirio),
pelo seu regime jurdico estatutrio, pagam contribuio previdenciria.
Em dezembro de 2004 foi promulgada a Emenda Constitucional de n 45 que acrescentou
os pargrafos 12 e 13 ao artigo 195 da Constituio. O primeiro remete lei que ainda ser
editada a definio dos setores da atividade econmica para os quais as contribuies sobre a
receita e o faturamento sero no cumulativas. O mesmo raciocnio se aplica quanto aos bens ou
servios que sero adquiridos pelo importador do exterior, ou de quem a ele se equipare por lei.
Inserir na Constituio dois novos dispositivos por meio de Emenda para remeter o
intrprete lei que ainda ser criada, prtica to comum no Brasil, certamente, cria indefinies
e contribui para a torre de babel que se instaura na doutrina e jurisprudncia ptrias
2. DA SADE
A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e
econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos, bem como o acesso
universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao (CF, art.
196).
As aes e servios de sade so de relevncia pblica, cabendo ao Estado sua
regulamentao e fiscalizao, quando exercida por terceiros, j que sendo um servio essencial
dever, primordialmente ser exercida pelo Estado, diretamente, por meio de autarquias
institudas especialmente com esse fim.
Os princpios ordenadores da sade brasileira, normas gerais a serem seguidas por todos
os entes federativos, segundo a Constituio Federal, so: atendimento integral, com prioridade
para as atividades preventivas sem prejuzo dos servios assistenciais; participao da
comunidade; descentralizao com direo nica em cada esfera de governo.
O financiamento ser por meio de recursos previstos no 195, ou seja, de empregados,
empregadores, receitas de concurso de prognstico.

63

 dbia, estando a merecer reparos, a redao Constitucional sobre o efetivo percentual

de arrecadao a ser utilizado pelas pessoas polticas na sade, remetendo o pargrafo 3 do
artigo 198 lei complementar, por se tratar evidentemente de questo relativa a dinheiro, sem
sequer mencionar o percentual destinado a esse servio essencial.
Cuidou o constituinte de garantir iniciativa privada atuao na sade, ressalvando seu
carter complementar, haja vista ser dever do Estado a realizao de servios essenciais.A
preferncia foi dada a entidades sem fins lucrativos.
O pargrafo 3 do artigo 199, de redao equvoca, induz em erro os menos atentos,
porquanto, embora iniciado com termo proibitivo; vedada a participao direta ou indireta de
empresas ou capitais estrangeiros na assistncia sade no pas ..., mais adiante dispe que:
salvo nos casos previstos em lei. Por esse artifcio redacional, permite a participao de
empresas estrangeiras na sade brasileira, ignorando a regra do interesse de soberania
estabelecida pelos espartanos que no admitia a presena de estrangeiros nas questes essenciais
para a soberania nacional, ademais, considerando-se que a principal funo de um estado
capitalista a realizao dos servios essenciais, h de se perquirir da inadequao do dispositivo
citado aos princpios do capitalismo.
O Sistema nico de Sade (SUS) recebeu no artigo 200, em rol exemplificativo, as
seguintes atribuies: executar as aes de vigilncia sanitria e epidemiolgica, bem como as de
sade do trabalhador; fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor
nutricional, bem como bebidas e gua para o consumo humano; participar do controle e
fiscalizao da produo, transporte, guarda e utilizao de substncias e produtos psicoativos,
txicos e radioativos; ordenar a formao de recursos humanos na rea de sade; participar da
formulao da poltica e da execuo das aes de saneamento bsico; incrementar em sua rea
de atuao o desenvolvimento cientfico e tecnolgico; colaborar na proteo do meio ambiente,
nele compreendido o do trabalho.
3. DA PREVIDNCIA SOCIAL
Caracterizada pelo carter contributivo e filiao obrigatria, destina-se a atender a
cobertura de eventos relativos doena, invalidez, morte e idade avanada.
Destina-se tambm proteo maternidade, ao trabalhador, em situao de desemprego
involuntrio; penso por morte do segurado ao cnjuge ou companheiro, bem como de seus
dependentes.

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Cumpre-lhe, ainda, o dever de arcar com o salrio-famlia e o auxlio recluso para os

dependentes do segurado de baixa renda.
O pargrafo 1 do artigo 201 veda a adoo de critrios diferenciados para a concesso de
aposentadorias aos beneficirios do regime da Previdncia Social.
O reajustamento dos benefcios para que seja assegurado, em carter permanente, o valor
real tambm previsto pelo artigo 201, em seu pargrafo 4 , contudo a constatao da realidade
completamente diferente, pois freqente a existncia de aposentadorias que inicialmente
correspondiam a um nmero determinado de salrios mnimos, mas que dois anos depois foram
reduzidas metade. Essa alis a tese mais comum nas Aes de Reviso de Benefcio
Previdencirio propostas contra o INSS.
Estabelece a Constituio, no artigo 201, 9: Para efeito de aposentadoria, assegurada
a contagem recproca do tempo de contribuio na administrao pblica e na atividade privada,
rural e urbana, hiptese em que os diversos regimes da previdncia social se compensaro
financeiramente, segundo critrios estabelecidos em lei.
As condies para aquisio de aposentadoria so cumulativas: idade e tempo de
contribuio. Assim, ser exigido sessenta e cinco anos de idade e trinta e cinco de contribuio
para o homem; sessenta anos de idade e trinta de contribuio para a mulher.
Ser reduzida em cinco anos a idade para o trabalhador rural.
4. DA ASSISTNCIA SOCIAL
Estabelece o artigo 203 que a assistncia ser oferecida a quem dela necessitar,
independentemente de contribuio. As aes nesta rea sero realizadas com recursos da
Seguridade Social visando proteo famlia, maternidade, velhice, infncia,
adolescncia, especialmente, no que diz respeito aos carentes, nas duas ltimas hipteses.
Estabelece, tambm, que sero estabelecidas polticas de integrao ao mercado de
trabalho, bem como a habilitao e reabilitao e integrao vida comunitria de portadores de
deficincia fsica.
Determina, ainda, que seja pago um salrio mnimo de benefcio mensal ao idoso e ao
portador de deficincia fsica que comprove no possuir meios para manter-se ou de ser mantido
pela prpria famlia.
No artigo 204 est a previso das fontes de recursos para as aes governamentais, bem
como as diretrizes que nortearo as polticas de assistncia social.

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 o respeito a esses mandamentos que promove a melhoria de condio de um povo,

cabendo sociedade organizada zelar para que a poltica de assistncia social mo se transforme
em assistencialismo, mtodo empregado por detentores do Poder que nele pretendem se
perpetuar.

Material revisado em maio de 2015

Professora Maria das Graas Almeida Pamplona

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