Descentralizacin y EstadoUnitario

3
VNIVERSITAS
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS
N 105
JUNIO - 2003
RESOLUCIN N 2985 DEL MINGOBIERNO

RESOLUCIN N 0516 DEL 4 DE MARZO 1986 MINCOMUNICACIONES
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LA DESCENTRALIZACIN TERRITORIAL EN EL ESTADO UNITARIO .........................

............................................................................................................ Gustavo Penagos
LA LEY 80 Y LA TEORA ECONMICA ...........................................................................

................................................................................................................. Yuri Gorbaneff
25
LIDERAZGO, GOBERNABILIDAD Y PAZ. EL CASO COLOMBIANO .............................

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45
ACTOS ADMINISTRATIVOS POR MEDIOS ELECTRNICOS .......................................

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Y EL PRINCIPIO DE BUENA FE EN EL CONTRATO DE SEGURO ................................
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231
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253
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O RECLAMACIONES DE LOS CONTRATISTAS .............................................................
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281
INTRODUCCIN. ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA ACCIN,

Y, SUS RELACIONES CON LA TEORA GENERAL DEL DELITO ..................................
................................................................................................................. Roberto Eljach
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EL PASO AL ACTO EN LA PSICOSIS: INTERSTICIO PSICOANALTICO

EN EL CAMPO DEL DERECHO .......................................................................................
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331
EL ARBITRAJE EN EQUIDAD ..........................................................................................

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347
LA CRISIS DEL SISTEMA JUDICIAL ...............................................................................

........................................................................................................ Nilson Pinilla Pinilla
375
LOS PARASOS FISCALES Y LA REFORMA TRIBUTARIA ............................................

.......................................................................................................... Ciro Meza Martnez
415
EL COMIT DE BASILEA Y LA SUPERVISIN BANCARIA ............................................

................................................................................... Luis Humberto Ustriz Gonzlez
431
INSTITUCIONES JURDICAS EN PROCESOS DE INTEGRACIN

Y GLOBALIZACIN: LA FORMACIN DEL CONTRATO
DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERAS ..........................................
........................................................................................................ Jorge Oviedo Albn
463
EL FACTORING INTERNACIONAL EN LA CONVENCIN DE UNIDROIT .....................

...................................................................................................... Jos Leyva Saavedra
553
EL MARCO NORMATIVO DEL SISTEMA DE RIESGOS PROFESIONALES

EN LA SEGURIDAD SOCIAL COLOMBIANA ..................................................................
.............................................................................................. Gerardo Arenas Monsalve
583
TRIBUNAL SUPERIOR ECLESISTICO DE COLOMBIA:

JURISPRUDENCIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOT, SENTENCIA DEFINITIVA ...
635
CONCEPTO SOBRE LA RATIFICACIN DEL PROTOCOLO FACULTATIVO

DE LA CONVENCIN SOBRE LA ELIMINACIN DE TODAS LAS FORMAS
DE DISCRIMINACIN CONTRA LA MUJER ...................................................................
.................. Beatriz Espinosa Prez, Liliana Oyuela Taborda, Nancy Tapias Torrado
651
DIRECTORIO DE PROFESORES PREGRADO Y POSGRADO 2003

DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS
DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA .............................................................
689
LA DESCENTRALIZACIN TERRITORIAL EN EL ESTADO UNITARIO
LA DESCENTRALIZACIN TERRITORIAL
EN EL ESTADO UNITARIO
Gustavo Penagos*
RESUMEN
La presente investigacin, pretende demostrar, en el rgimen constitucional
colombiano, la armona entre la descentralizacin y el Estado unitario.
Corresponde a la ley una delimitacin expresa de las facultades de las entidades
descentralizadas, y como ensea la Corte Constitucional (sentencia C-478/92):
Fecha de recepcin: 25 de marzo de 2003.
De lo que se trata es de armonizar los distintos intereses y no

simplemente de delimitarlos y separarlos. Las competencias
que se ejercen en los distintos niveles territoriales no son
excluyentes.
Lo anterior no implica fraccionamiento de la soberana por ser sta unitiva e

indivisible (ROUSSAU, Corte Constitucional, sentencia C-539/95).
La descentralizacin es una. Es impropio hablar de grados o generaciones de
la misma, o confundirla con la desconcentracin (artculo 209 CP), la cual es
una lnea intermedia entre la centralizacin y la descentralizacin, figura
que en la prctica predomina en Colombia.
Se concluye que una recta aplicacin de la descentralizacin, contribuye a la
paz social.
Palabras clave: descentralizacin territorial, descentralizacin administrativa,
estado unitario.
Doctor en derecho de la Universidad Javeriana, estudios de especializacin en derecho pblico Universidad
de Pars, Universidad Catlica de Lovaina y Universidad de Roma. Profesor de derecho administrativo durante
30 aos en las universidades Santo Toms de Bogot, Bucaramanga, Ccuta, Tunja y Medelln; Universidad
Catlica de Bogot, Ibagu y Neiva, Universidad Militar Nueva Granada de Bogot y Colegio Mayor del
Rosario de Bogot. Autor de 42 obras de derecho pblico. Magistrado, procurador y fiscal durante 20 aos.
Abogado consultor.
10
VNIVERSITAS
ABSTRACT
The following investigation, tries to demonstrate, in the Colombian
Constitutional regime, the harmony between the decentralization and the
Unitary State.
Corresponds to the law, to delimitate an express boundary of the faculties of
the decentralized entities, and as it teaches the Constitutional Court (sent.
C-478/92).
This is about to harmonize the different interests and not simply
to delimit and separate them. The competencies that are
exerted in the different territorial levels are not excluding.
The previous matter does not imply division of the sovereignty to be this one
unitive and indivisible (ROUSSEAU, Constitutional Court, sent. C-539/95).
The decentralization is one. It is improper to speak of degrees or generations
of it, or to confuse it with deconcentration (art. 209 of the Politic Constitution)
which is an intermediate line between the centralization and the
decentralization, figure that in the present days predominates in Colombia.
Finally, it is concluded that a correct application of the decentralization
contributes to the social peace.
Key words: territorial decentralization, administrative decentralization,
unitary state.
SUMARIO
INTRODUCCIN
CAPTULO I
ARMONA ENTRE LA DESCENTRALIZACIN TERRITORIAL
Y EL ESTADO UNITARIO
1.
2.
3.
El Estado unitario y la descentralizacin

La descentralizacin territorial se caracteriza por el ejercicio de competencias
limitadas
No existe verdadera descentralizacin territorial
CAPTULO II
EVOLUCIN DE LA CENTRALIZACIN POLTICA
Y LA DESCENTRALIZACIN ADMINISTRATIVA
1.
2.
Evolucin de la centralizacin y la descentralizacin

La autonoma patrimonial
3.
11
El presidente de la Repblica conserva en la prctica la centralizacin de

decisin y mando
CAPTULO III
NO HAY INCOMPATIBILIDAD ENTRE EL ESTADO UNITARIO
Y LA MODESTA AUTONOMA DE LAS ENTIDADES
DESCENTRALIZADAS TERRITORIALMENTE
1.
2.
3.
Conciliacin entre el Estado unitario y la autonoma en la descentralizacin

territorial
Jurdicamente no existe incompatibilidad entre el unitarismo y la descentralizacin
territorial
Los diversos grados de descentralizacin territorial
CAPTULO IV
LIMITACIN DE LOS PRINCIPIOS DE UNIDAD Y AUTONOMA
PARA PRESERVAR LA DEMOCRACIA TERRITORIAL
1.
2.
3.
Conjugacin de los principios de unidad y autonoma

Los principios de armona de funciones de autoridades nacionales y locales
no deben lesionar la descentralizacin territorial del Estado unitario
El legislador debe determinar las competencias de las entidades territoriales
CAPTULO V
LA AUTONOMA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES NO
IMPLICA FRACCIONAMIENTO DE SOBERANA
1.
No hay fraccionamiento de la soberana con la autonoma de las entidades

territoriales
CAPTULO VI
NO PUEDE HABER PAZ SOCIAL SIN AUTONOMA DE LAS ENTIDADES
TERRITORIALES
1.
2.
3.
4.
No puede haber paz social con el desconocimiento de la autonoma territorial

La mala poltica contra la descentralizacin territorial
Crisis de los departamentos y municipios
Paz social y autonoma territorial
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFA
12
VNIVERSITAS
INTRODUCCIN
La Constitucin Poltica de 1991, en el artculo 1 establece que:
Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de Repblica unitaria,
descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, .
En el artculo 209 de la Constitucin, se dice que:

La funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla,
mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones.
Interpretando los textos constitucionales, se observa que la Constitucin

armoniza el Estado unitario con la descentralizacin, la desconcentracin y la
delegacin. Lo anterior est indicando un centro de impulsin poltica y
gubernamental, lo cual se confirma en los artculos 115 y 189 de la Constitucin,
al instituir al Presidente de la Repblica como jefe de Estado, jefe de gobierno y
suprema autoridad administrativa.
Pero se le atribuyeron competencias a las entidades territoriales, por ejemplo el
artculo 287 de la Carta expresa:
Las entidades territoriales gozan de autonoma para la gestin de sus intereses, y dentro
de los lmites de la Constitucin y la ley.
I.
ARMONA ENTRE LA DESCENTRALIZACIN TERRITORIAL

Y EL ESTADO UNITARIO
1. El Estado unitario y la descentralizacin

En el rgimen constitucional colombiano se ha armonizado el Estado unitario con
la descentralizacin territorial. No hay incompatibilidad en que el Presidente de la
Repblica ostente la triple calidad de jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema
autoridad administrativa, y que las entidades territoriales ejerzan sus propias
competencias conforme a la ley.
Observa el profesor ANDR HAURIOU en su obra de Derecho constitucional e
instituciones polticas1:
1
HAURIOU, ANDR, Derecho constitucional e instituciones polticas, Editorial Ariel, Barcelona, Espaa, 2
edicin, mayo de 1980, pgs. 184 y 185.
13
Estados simples y estados compuestos. Lo dicho hasta aqu con respecto al Estado
se refiere, sobre todo, al que tiene por soporte una unidad nacional con la unificacin
suficiente para que el desarrollo jurdico de ste sea un Estado unitario, es decir, una
colectividad estatal que no sea divisible en partes internas.
Observa el profesor ANDR HAURIOU, antes citado:

Las modalidades de aplicacin del principio de la unidad. Aqu se manifiestan dos
modalidades: la desconcentracin y la descentralizacin.
Compartimos el anlisis del profesor HAURIOU, por cuanto la descentralizacin

y la desconcentracin son formas de organizacin territorial consagradas en la
Constitucin Poltica de Colombia (art. 209). Tienen sus caractersticas propias
conforme al desarrollo legislativo (Ley 489 de 1998).
2. La descentralizacin territorial se caracteriza por el

ejercicio de competencias limitadas
La descentralizacin administrativa a nivel territorial comporta el ejercicio de
competencias por mandato de la ley, los entes descentralizados tienen autonoma
administrativa, fiscal y personera jurdica, pueden gobernarse por autoridades
propias, administrar los recursos y participar en las rentas nacionales (art. 287
C.P.).
Tambin se consagr en nuestro Estado unitario, la desconcentracin
administrativa, entendida conforme al artculo 8 de la Ley 489 de 1998 que dice:
Desconcentracin administrativa. La desconcentracin es la radicacin de
competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del
organismo o entidad administrativa, sin perjuicio de las potestades y deberes de
orientacin e instruccin que corresponde ejercer a los jefes superiores de la
administracin, lo cual no implica delegacin y podr hacerse por territorio y por
funciones.
Pargrafo. En el acto correspondiente se determinarn los medios necesarios para su
adecuado cumplimiento.
Los actos cumplidos por las autoridades en virtud de la desconcentracin administrativa
slo sern susceptibles del recurso de reposicin en los trminos establecidos en las
normas pertinentes.
14
VNIVERSITAS
El contenido doctrinario del artculo anterior est significando que hay un traslado
parcial de competencia y funciones a otros organismos, o entidades administrativas,
orientadas por los jefes superiores de la administracin.
Observan los profesores franceses OLIVIER DIEDERICHS e IVN LUBEN en la obra
La dconcentration2:
La desconcentracin es una transferencia de competencias en provecho de autoridades
jerrquicamente subordinadas.
Bien estudiada la descentralizacin territorial en el Estado unitario colombiano,

se colige sin mayor esfuerzo que nuestro sistema no es totalmente descentralizado,
sino desconcentrado, por cuanto existen exageradas limitaciones competenciales
de carcter administrativo y econmico, adems de la orientacin, control y
evaluacin general de las actividades de los organismos y entidades administrativas
que ejerce el Presidente de la Repblica, los ministros, los directores de
departamentos administrativos, los superintendentes, los gobernadores, los alcaldes
y los representantes legales de las entidades descentralizadas y sociedades de
economa mixta de cualquier nivel administrativo (art. 40, Ley 489 de 19983).
3. No existe verdadera descentralizacin territorial

Del estudio atento de las normas constitucionales y de su desarrollo legislativo, se
observa que se consagra la descentralizacin territorial, y la desconcentracin, a
pesar de que son figuras jurdicas diferentes (art. 209 de la C.P.), en Colombia no
existe la verdadera descentralizacin, sino una modesta descentralizacin, o
tcnicamente un hbrido que es la desconcentracin. Las razones de esta afirmacin
son las siguientes:
a. Las entidades territoriales no son verdaderamente autnomas,
b. tienen competencias limitadas,
c. el patrimonio es limitado,
d. estn sujetas a un exagerado control, orientacin y evaluacin general de sus
actividades (arts. 41 y 56, Ley 489 de 1998).
2
DIEDERICHS, OLIVIER; LUBEN, IVN, La dconcentration, Ed. Presses Universitaires de France; 1 dition: mai
1995, pg. 4, prrafo 2, obra original en francs, traduccin del profesor GUSTAVO PENAGOS.
Ley 489 (diciembre 2 de 1998), artculos 41 y 56, Normas sobre la organizacin y funcionamiento de las
entidades del orden nacional.
15
II. EVOLUCIN DE LA CENTRALIZACIN POLTICA Y LA

DESCENTRALIZACIN ADMINISTRATIVA
1. Evolucin de la centralizacin y la descentralizacin
En el siglo antepasado, al instaurarse el Estado federal, se constituyeron varios
estados en Colombia, sistema que llev al pas a la ms honda crisis poltica,
econmica, legislativa y social.
A corregir lo anterior vino la Constitucin Poltica de 1886, que se interpret
como un sistema de centralizacin poltica y descentralizacin administrativa. As
se entroniz, al menos, tericamente la descentralizacin, bajo la gida de un
fuerte Estado unitario, con exagerada centralizacin poltica.
El profesor JAIME VIDAL PERDOMO4 ensea:
Estado unitario y descentralizacin administrativa.
Esta especie de configuracin jurdico administrativa nos es muy familiar en Colombia;
ella proviene de 1886, como ya se ha afirmado, y perdura en la nueva Carta de 1991,
aunque algunos han podido pensar que la eleccin popular de alcaldes y gobernadores
puede estar inclinando la balanza hacia una estructura federalista, lo cual no es
verdadero.
El profesor LIBARDO RODRGUEZ5 siguiendo los conceptos de GEORGES BURDEAU,

dice que el Estado unitario,
es el que slo posee un centro de impulsin poltica y gubernamental. El poder
pblico en la totalidad de sus atributos y funciones cuenta en l con un nico titular, que
es la persona jurdica Estado. Todos los individuos colocados sobre su soberana obedecen
a una misma y nica autoridad, viven bajo el mismo rgimen constitucional y estn
regidos por las mismas leyes.
VIDAL PERDOMO, JAIME, Derecho administrativo; 11 edicin, Editorial Temis S.A., Bogot, D.C., 1997, pgs.
29 ltimo prrafo y 30 primer prrafo.
RODRGUEZ R., LIBARDO, Derecho administrativo general y colombiano; 10 edicin; Editorial Temis; Bogot,
D.C., 1998, pg. 42.
Cita al pie de la pg. 42 al profesor BURDEAU, GEORGES; Derecho constitucional e instituciones polticas;
traduccin de la 18 edicin francesa realizada por RAMN FALCON TELLO, Editora Nacional Cultura y Sociedad
Torregalindo, Madrid, 1981. Cita que hace de la pgina 74 BURDEAU, GEORGES, ob, citada, pg 74.
16
VNIVERSITAS
2. La autonoma patrimonial
Fundamento de la descentralizacin es la autonoma patrimonial, dicho sea de paso
no ha tenido plena operancia en Colombia, lo cual ha generado un disfuncionamiento
en la administracin departamental y local, no obstante las previsiones de los
artculos 300, numeral 4 y 313 numeral 4 de la Constitucin.
3. El Presidente de la Repblica conserva en la prctica la

centralizacin de decisin y mando
No obstante la eleccin popular de gobernadores y alcaldes, el Presidente de la
Repblica en la Constitucin de 1991, sigue conservando en el fondo una enorme
influencia en las decisiones de todas las reparticiones administrativas, bien sea a
travs de la capacidad de orientacin, control y evaluacin administrativa, que
hace sobre las competencias irrisorias de las entidades territoriales, a lo cual se
suma que al Presidente de la Repblica, le corresponde la suprema direccin y la
coordinacin y control de la actividad de los organismos y entidades administrativas
(art. 56 de la Ley 489 de 1998).
La organizacin jurdica colombiana en materia de descentralizacin territorial,
se inclina por favorecer el poder central con la concentracin de recursos y funciones
en manos de las autoridades nacionales.
Compartimos las atinadas observaciones del profesor J AIME C ASTRO al
ensear6:
La concentracin de recursos fiscales condujo, forzosamente, a la concentracin de
la capacidad de endeudamiento. Por ello, en 1980, la nacin contrat el 85.1% del
crdito pblico externo e interno del pas; los departamentos, el 5.7%; y los municipios,
el 9.2%.
Lo anterior se acompa de la centralizacin de funciones y servicios en manos de las
autoridades nacionales. Esa es la razn para que stas se hayan ocupado de actividades
que, por su naturaleza y definicin, por sus alcances mismos, son de carcter
eminentemente local o regional. Ah encuentra su origen el frondoso y costoso aparato
administrativo del gobierno central.
JAIME, CASTRO, La cuestin territorial; Editorial Oveja Negra, 1 edicin, abril de 2002; Bogot, D.C., pg.
33, prrafos 1 y 2.
17
III.
NO HAY INCOMPATIBILIDAD ENTRE EL ESTADO

UNITARIO Y LA MODESTA AUTONOMA DE LAS
ENTIDADES DESCENTRALIZADAS TERRITORIALMENTE
1. Conciliacin entre el Estado unitario y la autonoma

en la descentralizacin territorial
Para entender la descentralizacin territorial, se debe conciliar el Estado unitario
con la autonoma que predica el artculo 1 de la Constitucin, al decir que Colombia
es una repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades
territoriales, lo cual en nuestro sentir es letra muerta, por cuanto todos los actos
administrativos encuentran la limitante en las diversas leyes que determinan la
suprema orientacin y control de los entes centrales.
2. Jurdicamente no existe incompatibilidad entre
el unitarismo y la descentralizacin territorial
En pura tcnica jurdica, se pueden conciliar las dos figuras: Estado unitario y
descentralizacin; siempre que haya una limitacin expresa por la ley a las facultades
de orientacin, control y evaluacin. La tesis anterior se encuentra avalada por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, que ensea lo siguiente7:
La problemtica relativa a la autonoma de las entidades territoriales ha sido analizada
en varias sentencias proferidas por esta corporacin. As, en la sentencia C-517/92, se
estim que el principio autnomo no es incompatible con la forma unitaria de Estado
que consagra la Constitucin de 1991.
Luego en la sentencia C-478/92, se agreg:

En conclusin esta Corte considera que la introduccin del concepto de autonoma,
que implica un cambio sustancial en las relaciones centro periferia, deben en todo caso
ser entendidas dentro del marco del Estado unitario. De esta forma, a la ley corresponder
definir y defender los intereses nacionales y para ello puede intervenir en los asuntos
locales, siempre que no se trate de materias de competencia exclusiva de las entidades
territoriales. En cualquier caso, hay que tener en cuenta que de lo que se trata es de
armonizar los distintos intereses y no simplemente de delimitarlos y separarlos. Por
Corte Constitucional, sentencia de noviembre 23 de 1995 (C-539), referencia: expediente D-813,

ANTONIO BARRERA CARBONELL.
Corte Constitucional, sentencias C-517 / 1992 y C-478 / 1992.
MP:
Dr.
18
VNIVERSITAS
esto, generalmente las competencias que se ejercen en los distintos niveles territoriales
no son excluyentes. Por el contrario, dichas competencias, como lo seala la propia
Constitucin deben ejercerse dentro de los principios de coordinacin, concurrencia y
subsidiariedad.
3. Los diversos grados de descentralizacin territorial

La desafortunada terminologa jurdica, ha llevado a confusiones lamentables, al
hablar de grados o diversas generaciones de descentralizacin, que los diversos
gobiernos exponen en los programas presidenciales. Si recordamos el principio de
identidad: que lo que es no dejar de ser, no debemos hablar de grados o generaciones
de descentralizacin, sino ms bien, formas de entender la descentralizacin.
A veces se utilizan modalidades de descentralizacin territorial, fiscal,
administrativa, poltico, por razones de inters general, de orden pblico o por
motivos militares o sociales. Lo anterior podra ubicarse en el terreno de las
competencias, para no confundir la descentralizacin con el ejercicio de las
facultades, como observa la Corte Constitucional8.
El Estado colombiano, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 1 de la Carta
Poltica: es un es un Estado social de derecho, organizado en forma de Repblica
unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica,
participativa y pluralista.
En dicha norma se encuentra el fundamento de las competencias que de manera

expresa el constituyente le otorg a las entidades territoriales, reconocindole, en
desarrollo del principio de la descentralizacin, la autonoma, esto es, capacidad
para decidir sobre sus propios y particulares asuntos, sin desconocer con ello el
carcter unitario de la repblica, de ah que el artculo 287 de la Carta Poltica haya
consagrado:
Las entidades territoriales gozan de autonoma para la gestin de sus intereses, y dentro
de los limites de la Constitucin y la ley.
En tal virtud tendrn los siguientes derechos:
Corte Constitucional, sentencia de 1996 (C-534) expediente D-1171, Bogot D.C., octubre 16 de 1996, MP Dr
FABIO MORN DAZ.
19
1. ()
2. Ejercer las competencias que les correspondan.
3. ()
Quiere decir lo anterior, que el principio de la descentralizacin consagrado

como pilar fundamental del Estado social de derecho, se materializa en las entidades
territoriales cuando a stas se les reconoce autonoma sujeta, para efectos de su
realizacin, tal como lo establece el citado artculo 287 superior, a los lmites
impuestos por el constituyente en la Carta Poltica, y a las disposiciones de la ley:
La descentralizacin aparece, pues, como un concepto genrico que comprende diversos
grados de libertad en la toma de decisiones. Cuando ella se manifiesta, por ejemplo, en
la gestin de intereses propios mediante autoridades tambin propias y en la expedicin
de normas ajustadas a la Constitucin y a la ley, nos encontramos ante la autonoma.
(Corte Constitucional, sentencia C-571 de 1992, MP Dr. CIRO ANGARITA BARN).
IV. LIMITACIN DE LOS PRINCIPIOS DE UNIDAD Y

AUTONOMA PARA PRESERVAR LA DEMOCRACIA
TERRITORIAL
1. Conjugacin de los principios de unidad y autonoma
Consideramos 9 que para conservar la democracia territorial, evitar las
arbitrariedades, el exceso de intervencin, de control, orientacin y evaluacin,
debera adoptarse un criterio riguroso de competencias de los organismos centrales
y descentralizados. No debera hablarse de intromisin de lo nacional en los asuntos
locales, sino de cierta conjugacin de competencias dentro del Estado unitario que
para lograrlo dispone de principios fundamentales como son la coordinacin,
concurrencia y subsidiariedad como observa la Corte Constitucional.
Coincidente con el tema anterior, ensea la Corte Constitucional 10:
La vigencia paralela de los principios de unidad y autonoma exige entonces su
realizacin armnica, no excluyente, que permita afirmar los intereses locales dentro
del marco que delimita el ordenamiento superior; pues slo as se lograr el equilibrio
requerido para, preservando el principio unitario que se consagr en la Carta Poltica
9
PENAGOS GUSTAVO, profesor titular de derecho administrativo de las universidades Catlica, Santo Toms y
Libre; La descentralizacin en el Estado unitario; Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogot, D.C., 1997, pg. 10.
10 Corte Constitucional, sentencia de octubre 16 de 1996, expediente C-534 de 1996.
20
VNIVERSITAS
como pilar fundamental del Estado, se garantice por lo menos la realizacin del ncleo
esencial de la autonoma de las entidades territoriales, protegiendo y respetando el
derecho que ellas tienen de regular los que se han denominado sus propios y particulares
intereses.
2. Los principios de armona de funciones de autoridades

nacionales y locales no deben lesionar la descentralizacin
territorial del Estado unitario
Un ejemplo evidente de armona de las funciones que emanan de la Constitucin y
de la ley, en lo relacionado con las autoridades nacionales y locales se encuentra en
la sentencia de octubre 16 de 1996, relativa a la constitucin ecolgica, en donde la
Corte dice11:
Si el constituyente hubiere querido radicar en cabeza de los municipios la facultad de
regulacin integral de los usos del suelo y de la proteccin de su patrimonio ecolgico,
descartando la intervencin del nivel nacional, no se hubiera limitado a otorgarles la
facultad reglamentaria, sino que se les hubiere reconocido una potestad normativa ms
completa que superara lo puramente reglamentario, por fuera de los lmites claramente
sealados en el artculo 287 de la C.P.
As, se da cumplimiento a lo dispuesto sobre autonoma de las entidades

territoriales en la Carta Poltica, la cual la atribuye reconocindoles a stas diversos
grados de libertad en la toma de decisiones sobre asuntos que comprometen sus
intereses propios, libertad que en todo caso, y mucho ms tratndose de proteccin
del medio ambiente y explotacin de recursos naturales, bienes que hacen parte
del patrimonio de la nacin, est supeditada al propsito de fortalecer y preservar
los intereses y bienes de la Repblica unitaria:
Es de destacar, que el Estado unitario en sentido estricto, aparece como una organizacin
centralizada en la cual los entes locales estn subordinados a l y ejercen las facultades
propias de la autonoma y la descentralizacin en diversos grados, los cuales no impiden,
en modo alguno, la centralizacin de la organizacin poltica (Corte Constitucional,
sentencia C-517 de 1992, MP Dr. CIRO ANGARITA BARN).
3. El legislador debe determinar las competencias de las

entidades territoriales
La Constitucin Poltica de 1991 defiri al legislador determinar las competencias
de las diversas entidades territoriales, por ejemplo, fijar las polticas generales para
el establecimiento de los sistemas de servicio pblico urbano.
11 Corte Constitucional, sentencia C-534 de 1996, expediente D-1171 de octubre 16 de 1996.
21
Pero la competencia12 que ejerce el legislador transfiriendo o determinando

competencias, debe ejercerse para materializar la unidad poltico jurdica a travs del
establecimiento de normas, como observa la Corte Constitucional, en la sentencia citada:
el establecimiento de normas en las cuales se plasman las grandes orientaciones,
directrices y polticas generales, aplicables en todo el territorio nacional que han de
regir los servicios pblicos.
Dicha competencia se fundamenta en el carcter de Repblica unitaria que tiene el
Estado colombiano, y en las atribuciones del Congreso para expedir las leyes que
regirn el ejercicio de las funciones pblicas y la prestacin de los servicios pblicos,
con arreglo a los principios de coordinacin, concurrencia y subsidiariedad y sin perjuicio
de las competencias que les corresponden de manera privativa a los distintos niveles
territoriales (arts. 1, 150 23 y 288 inciso 2 de la C.P.).
V. LA AUTONOMA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES

NO IMPLICA FRACCIONAMIENTO DE SOBERANA
1. No hay fraccionamiento de la soberana con
la autonoma de las entidades territoriales
La Constitucin garantiza la autonoma de las entidades territoriales (arts. 1 y 287
de la C.P.), para la gestin de sus intereses y dentro de los lmites de la Constitucin
y la ley.
No puede ni debe hablarse de fraccionamiento de la soberana, la cual es unitiva
e indivisible (ROUSSEAU).
La doctrina anterior, la expone la Corte Constitucional al ensear13:
La autonoma administrativa y territorial no implica fraccionamiento de soberana,
entre otras razones, porque sta es, como deca ROUSSEAU, unitiva e indivisible, sobre
todo en el seno de una Repblica unitaria como lo es Colombia (art. 1 C.P.). As pues,
la autonoma propia de la descentralizacin, tanto territorial como administrativa de
servicios, se circunscribe al marco de la Repblica unitaria, dentro de los lmites que le
determinan la Constitucin y la ley. Lo anterior se deduce de los artculos 1 y 287 de la
Carta Poltica. En virtud de ello es que esta Corte ha sentado jurisprudencia sobre la
limitacin de las autonomas dentro del Estado unitario, por oposicin a lo que sucede
en un Estado compuesto.
12 Corte Constitucional, sentencia de noviembre 23 de 1995 (C-539), expediente D-813.

13 Corte Constitucional, sentencia de noviembre 3 de 1994 (C-497-A), expediente D-591.
22
VNIVERSITAS
VI. NO PUEDE HABER PAZ SOCIAL SIN AUTONOMA

DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES
1. No puede haber paz social con el desconocimiento
de la autonoma territorial
El municipalismo moderno, hunde sus races en el reconocimiento de la capacidad
de autoadministrarse y dirigirse con autoridades propias y legtimas.
Pero no puede hablarse de legitimidad, cuando se ha deteriorado la imagen de
los gobiernos territoriales, a propsito observa el profesor JAIME CASTRO14:
en primer lugar, deben citarse las situaciones polticas y jurdicas que repercuten
directamente en la vida de las administraciones departamentales y municipales a
ttulo meramente enunciativo, estas son algunas de esas situaciones: el desgaste de los
partidos y dems organizaciones que participan en las campaas y limitan su presencia
a la expedicin de los avales que solicitan los candidatos inscritos en su nombre.
Las organizaciones polticas y sociales nuevas, desafortunadamente se han contaminado
de los mismos vicios de los partidos que han buscado remplazar.
2. La mala poltica contra la descentralizacin territorial

La improvisacin, la incompetencia, malversacin, los peculados y la corrupcin,
han deteriorado el mal llamado poder administrativo territorial. La soberbia como
se maneja el erario pblico, en ocasiones, ha desfigurado la descentralizacin
territorial por falta de credibilidad y soporte democrtico.
3. Crisis de los departamentos y municipios

Consideramos que los departamentos y los municipios hicieron crisis, no como
entidades territoriales en s, sino por la aplicacin de una poltica discriminatoria,
odiosa y arbitraria en contra de las clases populares, sumando la ilegitimidad de la
clase poltica que ha intronizado el desconcierto y la confusin en los destinos
locales.
14 CASTRO, JAIME, La cuestin territorial; Editorial Oveja Negra, 1 edicin, abril de 2002; Bogot, D.C., pgs.
14, 15 y 16.
23
4. Paz social y autonoma territorial

Para construir la paz social, debemos forjar una sociedad ms justa e igualitaria,
devolvindole a las entidades territoriales lo que lenta e imperceptiblemente le ha
quitado el excesivo centralismo. Podramos decir que si no se corrige lo anterior,
ser intil seguir hablando de descentralizacin territorial en el Estado unitario.
CONCLUSIONES
1. La descentralizacin territorial en el Estado unitario, encuentra fundamento en
la Constitucin Poltica de 1991.
2. Debe existir armona entre la descentralizacin territorial y el Estado unitario,
por cuanto no hay incompatibilidad entre las dos figuras jurdicas.
3. No hay, propiamente, una descentralizacin pura sino formas aproximadas.
4. En Colombia, tcnicamente, lo que existe es una desconcentracin administrativa
y territorial.
5. Permanece la frmula de la Constitucin Poltica de 1886 de centralizacin
poltica y descentralizacin administrativa.
6. Se deben limitar los principios de unidad y autonoma, para preservar la
democracia territorial.
7. La autonoma de las entidades territoriales no implica fraccionamiento de
soberana, por ser sta unitiva e indivisible.
8. La mala poltica, las reformas parciales, la corrupcin y la malversacin de los
dineros pblicos va en contra de la autonoma territorial, por cuanto deslegitima
los rganos directivos.
9. No llegaremos a la paz social sin autonoma de las entidades territoriales.
BIBLIOGRAFA
CASTRO, JAIME, La cuestin territorial, Editorial Oveja Negra, 1 edicin, abril de 2002; Bogot,
D.C., 191 pgs.
24
VNIVERSITAS
Corte Constitucional, sentencia de 1996 (C-534) expediente D-1171, Bogot D.C octubre 16 de
1996, MP Dr FABIO MORN D.
Corte Constitucional, sentencia de noviembre 23 de 1995 (C-539), referencia: expediente D-813, MP:
Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL.
Corte Constitucional, sentencia de noviembre 3 de 1994 (C-497-A), expediente D-591.
DIEDERICHS, OLIVIER; LUBEN, IVN, La dconcentration, Ed. Presses Universitaires de France; 1 dition:
mai 1995, 128 pgs.
HAURIOU, ANDR, Derecho constitucional e instituciones polticas, Editorial Ariel, Barcelona, Espaa,
2 edicin, mayo de 1980, 1100 pgs.
Ley 489 (diciembre 2 de 1998), artculos 41 y 56, Normas sobre la organizacin y funcionamiento de
las entidades del orden nacional.
PENAGOS GUSTAVO, profesor titular de derecho administrativo de las universidades Catlica, Santo
Toms y Libre; La descentralizacin en el Estado unitario; Ediciones Doctrina y Ley Ltda.,
Bogot, D.C., 1997, 438 pgs.
RODRGUEZ R., LIBARDO, Derecho administrativo general y colombiano; 10 edicin; Editorial Temis;
Bogot, D.C., 1998, 470 pgs.
VIDAL PERDOMO, JAIME, Derecho administrativo; 11 edicin, Editorial Temis S.A., Bogot, D.C.,
1997, 381 pgs.
LA LEY 80 Y LA TEORA ECONMICA
LA LEY 80
Y LA TEORA ECONMICA
Yuri Gorbaneff*
RESUMEN
La contratacin pblica de obras de infraestructura en Colombia es conflictiva,

poco eficaz y eficiente. Casi sin excepcin las grandes obras de infraestructura
terminan en los tribunales. Varios factores conspiran para que sea as. Estos
factores tienen un denominador comn: cierta desatencin a la teora
econmica por parte de los autores de la Ley 80 de 1993. Mi objetivo general
consiste en encontrar las causas del problema y formular recomendaciones
de poltica dirigidas a mejorar el proceso de contratacin pblica en Colombia.
Mis objetivos especficos son:
Disear un modelo formal de la estructura de las organizaciones estatales

encargadas de construir obras de infraestructura.
Formular las condiciones, cundo a una entidad estatal le conviene la

integracin vertical y cundo le conviene subcontratar bienes y servicios.
Hacer el anlisis econmico de la Ley 80.
Empiezo con el resumen de la literatura sobre el problema de los costos de

transaccin y su papel en la seleccin de la estructura ptima de la
organizacin. Segunda seccin describe el marco legal en que transcurre la
contratacin de las obras de infraestructura en Colombia. Tercera seccin
presenta el modelo de la contratacin en trminos de la teora de juegos. La
solucin del juego permite formular las condiciones de la integracin vertical
y la subcontratacin. Termino con la discusin de estos hallazgos exploratorios
y las conclusiones.
Departamento de Administracin, Pontificia Universidad Javeriana, yurigor@javeriana.edu.co
25
26
VNIVERSITAS
ABSTRACT
Public contracting in Colombia is conflicting and inefficient. Big
infrastructure works finish in the courts almost without exception. My
aim consists in finding the causes of the problem and in formulating
recommendations in order to improve the public contracting in Colombia.
My specific aims are: to design a formal model of the state contracting
and to formulate the conditions of vertical integration and subcontracting.
I begin with the summary of literature on the transaction costs economics
and its role in the selection of the optimal structure of organizations. The
second section describes the legal frame in which contracting of
infrastructure projects take place in Colombia. The third section presents
the game theoretic model of contracting. The solution of the game allows
formulating the conditions of vertical integration and subcontracting. I
finish with the discussion of these exploratory findings and the
conclusions.
SUMARIO
RESUMEN DE LITERATURA
LA LEY 80
HIPTESIS
MODELO DE LA CONTRATACIN CON EL OPORTUNISMO
DISCUSIN
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFA
RESUMEN DE LITERATURA
El problema de la contratacin, tcnicamente hablando es el problema de la
seleccin de la estructura organizacional ptima. Los gerentes resuelven un
problema recurrente: producir un insumo ellos mismos o comprarlo? Construir
27
una obra ellos mismos o subcontratar la construccin con una empresa

especializada? Mantener una empresa propia de construccin o privatizarla y
subcontratar las obras? La primera poltica es la integracin vertical, la segunda
es la subcontratacin. El concepto de la integracin vertical tiene su origen en el
de la cadena productiva, que une a los fabricantes de insumos con los fabricantes
de productos que compran estos insumos. Los fabricantes de insumos y los
fabricantes de producto final forman parte de la cadena productiva. La cadena
productiva se representa como una cadena que va desde arriba (insumos) hacia
abajo (productos y consumidores finales). La eleccin de la estructura de la
empresa es una de las decisiones que determinan su competitividad. Los gerentes
de manera constante analizan y resuelven este problema, eligiendo la estructura
ptima entre una gama de oportunidades 1. En un extremo de esta gama se
encuentra la integracin vertical, o la produccin propia de los bienes y servicios,
que es lo mismo. En otro extremo se encuentra la subcontratacin de los bienes
y servicios.
La teora econmica explica la integracin vertical, ceteris paribus, dentro
del marco de la teora de los costos de transaccin. Si bien la idea intuitiva de
la existencia de los costos de transaccin por primera vez aparece en las obras
de los economistas que han escrito sobre la teora monetaria, como M ILL y
H ICKS , quienes empezaron a hablar del dinero como el lubricante de
transacciones2, el primer autor quien plantea este tema es RONALD COASE. Desde
COASE la teora de costos de transaccin es la herramienta intelectual clave
para entender el origen de la organizacin y su estructura. Si el mecanismo de
precios brinda toda la coordinacin necesaria, por qu existe empresa? Cules
son las fronteras de las empresas? COASE ofrece unas respetas sencillas y
aclaradoras. La razn principal porque es conveniente establecer las empresas,
es el costo del uso del mecanismo de precios. Para realizar una transaccin,
GROSSMAN SANFORD; OLIVER HART, The costs and benefits of ownership, Journal of Political Economy,
94(4), August, 1986, pgs. 691-719; KLEIN,BENJAMIN, Why hold ups occur: the self enforcing range of
contractual relationships, Economic Inquiry, vol XXXIV, July 1996, pgs. 444-463.
MASKIN,ERIC; MOORE, JOHN, Implementation and renegotiation, Review of Economic Studies, 66, 1996,
pgs. 39-56; PAROUSH, JACOB; PRAGER, JONAS, Criteria for contracting - out decisions when contractors can
deceive, Atlantic Economic Journal, December 1999, v. 27 (4) pgs. 376-383.
URIBE, ELSA MARGARITA, La teora de costos de transaccin y la fijacin de los lmites organizacionales al
otro lado de las fronteras nacionales, Innovar 16, julio - diciembre 2000, pgs. 105-118; WILLIAMSON, OLIVER,
Markets and hierarchies: analysis and antitrust implications, a study in the economics of internal organization,
New York, Free Press, 1983.
FURUBOTN, ERIK; RICHTER, RUDOLF, Institutions and economic theory, Ann Arbor, The University of Michigan
press, 1998, pg. 62.
28
VNIVERSITAS
entendida como la transferencia del bien o servicio a travs de un interfase

tecnolgicamente separable 3 en el mercado, el agente necesita descubrir a la
contraparte, con quin hacer la transaccin, informarla de su deseo de realizar
la transaccin, de las condiciones, negociar las condiciones, redactar el contrato,
emprender inspecciones y verificar que las condiciones del contrato estn
observadas. Quiere decir incurrir en los costos de bsqueda, negociacin,
decisin, monitoreo e imposicin.
Uno de los tipos de costos de transaccin identificados por C OASE, es el
costo de la negociacin del contrato. En el caso ideal, todo lo relevante a una
transaccin es acordado antes de realizarla. Todas las contingencias se escriben
en los contratos. No hay incertidumbre, no hay necesidad de renegociar las
condiciones. La teora de los costos de transaccin aterriza este cuadro ideal4.
WILLIAMSON identifica los costos de transaccin relevantes para nuestro caso.
Son los costos de transaccin ex ante, quiere decir los costos de la negociacin
del contrato, la formulacin de las contingencias y las responsabilidades de
los agentes y los costos de transaccin ex post, es decir, los costos que surgen
como consecuencia del oportunismo de los agentes y de la renegociacin, del
establecimiento del mecanismo de arbitraje y de la imposicin de los acuerdos.
A qu se debe la existencia de estos costos? Segn SIMON5 la persona es racional
slo intencionalmente. En la realidad la persona tiene la racionalidad limitada.
Este fenmeno hace que la negociacin sea costosa y obliga a los agentes a
ahorrar los costos de transaccin, tanto ex ante, como ex post.
C OASE formula la hiptesis de que si se crea una empresa, la cantidad de los
contratos que hay que hacer, se reduce significativamente. Esto es importante,
porque representa un ahorro de la racionalidad limitada. Las empresas surgen
con mayor probabilidad en un ambiente caracterizado por la incertidumbre,
cuando el contrato clsico tipo spot es insatisfactorio. Una empresa se va a
expandir hasta que el costo marginal de organizar una transaccin adicional
dentro de la empresa sea igual al costo marginal de organizarla en el mercado6.
De aqu viene la definicin neoinstitucional de la empresa: es un conjunto de
contratos que regulan las transacciones fuera del mercado entre los propietarios
WILLIAMSON, OLIVER, Las instituciones econmicas del capitalismo, Mxico, FCE;1989, pg. 41.
Op. cit.
SIMON, HERBERT, El comportamiento administrativo, Aguilar, Madrid,1972.
COASE, RONALD, La empresa, el mercado y la ley, Alianza, Madrid, 1994, cap. 2 La naturaleza de la empresa,
pg. 42.
29
de los recursos, quienes forman la empresa en condiciones de la informacin

asimtrica y la racionalidad limitada7.
Los contratos son los compromisos asumidos voluntariamente, obligatorios
legalmente. La teora de los costos de transaccin sugiere que los contratos van a
tener diferentes grados de la completitud. Un contrato es completo, cuando es
contingente, quiere decir, cuando las partes prevn todas las contingencias y las
escriben en el contrato, cuando la informacin entre los agentes es simtrica, cuando
es obligatorio legalmente y es posible su imposicin por una corte, la informacin
es verificable por los terceros, la ejecucin es perfecta y no hay necesidad de
dispositivos protectores contra oportunismo. Cuando estas condiciones no se
cumplen, se trata de un contrato incompleto. El origen de la incompletitud
contractual es mltiple.
En un primer trmino, es la asimetra de la informacin. Es el mismo problema,
del cual se ocupa la teora de agente principal. En un segundo trmino, el origen de
la incompletitud es la especificidad de los activos que genera el peligro del hold
up. El contrato prev que las partes tienen que hacer cierta inversin especfica.
Una vez firmado el contrato y hecha la inversin especfica, alguno de ellos puede
obtener el poder monoplico sobre el otro (hold up). Este poder surge a pesar de
que ex ante haya una competencia perfecta y la licitacin para el caso de la
contratacin estatal. La tercera fuente de la incompletitud es el costo de la
negociacin. La solucin para el peligro del oportunismo y de hold up es un contrato
completo. Pero su negociacin es costosa debido al nmero infinito de contingencias
que los agentes tienen que prever. Cuanto ms complejo es el ambiente, ms costoso
es redactar un contrato completo8. Los agentes tienen el incentivo de reducir el
grado de la completitud del contrato y de ahorrar los costos de transaccin ex ante.
Pero al ahorrar costos ex ante, el agente dueo de la obra se expone al peligro de
una conducta oportunista por parte de la contratista. El oportunismo de la contratista
aumenta el costo de transaccin ex post. Lo que obliga al dueo a balancear entre
los dos costos9.
FURUBOTN, ERIK; RICHTER, RUDOLF, Institutions and economic theory, Ann Arbor, The University of Michigan
press, 1998, pg. 327.
SAUSSIER, STAPHANE, Transaction cost and contractual incompleteness: the case of Electricite de France,
Journal of Economic Behavior and Organization, vol. 42, 2000, pgs. 189-206.
CROCKER, KEITH; REYNOLDS, KENNETH, The efficiency of incomplete contracts: an empirical analysis of the
air force procurement, Rand Journal of Economics, vol. 24(1) Spring 1993 Economic Behavior and
Organization, vol. 42, pgs. 189-206.
30
VNIVERSITAS
En cuarto trmino, es la inverificabilidad de las contingencias por la tercera

parte. Algunas contingencias que van a surgir, van a ser obvias y verificables. Pero
va a haber otras que no son verificables. Esto ocurre en los casos de la inversin
especfica, confianza etc.10.
Como resultado los contratos reales se hacen incompletos en distinto grado. Un
contrato real se puede ubicar en un punto del continuum que va desde la completitud
total a la incompletitud total11.
CROCKER y REYNOLDS utilizan el caso de la contratacin que realiza el Gobierno
americano cuando adquiere motores para aviones militares, para estudiar los efectos
de la incompletitud contractual sobre el carcter del contrato. Para ellos y de acuerdo
con la teora de los costos de transaccin, el grado de la completitud de contratos,
elegida por las partes, refleja el deseo de las partes de minimizar el costo de la
transaccin. El contrato es incompleto cuando los agentes no son capaces de
comprometerse a cierta divisin de la ganancia adicional resultado de la
transaccin antes de hacer sus decisiones no observables sobre la inversin.
Como resultado las utilidades poscontractuales tienen que ser redistribuidas ms
tarde, en le proceso de la renegociacin. Pero la perspectiva de la renegociacin
distorsiona los incentivos de los agentes a invertir y disminuye las ganancias
comunes de los dos agentes. Las partes tratan de superar el oportunismo ex post y
el desincentivo a invertir a travs de un contrato ms completo. Pero esto tiene un
costo; el de preparar un contrato contingente ex ante.
Cuando las partes contemplan una transaccin que se va a regir por un contrato
a largo plazo, los agentes deben elegir, qu tan explcitas deben aparecer en el
contrato sus obligaciones. Se trata del grado de la completitud del contrato. Si el
grado de la completitud se puede expresar como un nmero que va de cero a uno,
la situacin se representa as:
10 FURUBOTN, ERIK; RICHTER, RUDOLF, Institutions and economic theory, Ann Arbor, The University of Michigan
press, 1998, pg. 233.
11 Op. cit., pg. 143.
31
Contrato incompleto: costos ex ante y ex post

(CROCKER, KEITH; REYNOLDS, KENNETH, The efficiency of incomplete contracts: an
empirical analysis of the air force procurement, Rand Journal of Economics, vol.
24(1) Spring, 1993)
MC(w) costo de negociacin ex ante
como funcin del grado de
incertidumbre ambiental w
Costo
MB(L) costo de negociacin

ex post como funcin de
grado de oportunismo
0
1
Grado de completitud contractual
Donde
w = es el grado de la complejidad ambiental.
L = es el grado del oportunismo de la empresa contratista.
Cuando sube el grado del oportunismo de la contratista, ocurre el traslado de la
curva MB(L) hacia arriba. En este caso el punto del equilibrio se traslada a la
derecha. A mayor oportunismo de la contratista, el contrato debe ser ms completo.
Sabiendo que la contratista es oportunista, el comprador va a tratar de hacer el
contrato ms completo12. Pero esto hace que el contrato le vaya a costar ms. El
resultado de esta situacin consiste en que las partes van a preferir ahorrar el costo
de la negociacin ex ante y wait and see, que va a pasar, en la esperanza de poder
renegociar el contrato.
De aqu surge el tema central en la literatura sobre el contrato incompleto: el
tema de la renegociacin13. Cuando ocurre la contingencia, a las partes les toca
12 CROCKER, KEITH; REYNOLDS, KENNETH, The efficiency of incomplete contracts: an empirical analysis of the
air force procurement, Rand Journal of Economics, vol. 24(1) Spring 1993, pg. 129.
13 MASKIN, ERIC; TIROLE, JEAN, Unforeseen contingencies and incomplete contracts, Review of Economic
Studies, 66, 1999, pgs. 83-114; TIROLE, JEAN, Incomplete contracts: where do we stand?, Econometrica,
32
VNIVERSITAS
enfrentarla sin una claridad en cuanto a la responsabilidad recproca. El hecho de

la renegociacin ofrece un espacio para el oportunismo, porque para este momento
los agentes han hecho las inversiones especficas. Al renegociar el contrato, se
redistribuyen los costos y los beneficios. Esto no tendra ninguna consecuencia
indeseable si la empresa contratista no tuviera que hacer la inversin especfica.
Una vez realizada la inversin especfica, la empresa contratista queda en una
posicin negociadora dbil, porque ocurre lo que en la literatura se llama hold up.
Quiere decir, la contratista queda expuesta a la posibilidad de ser explotada por la
empresa compradora. La renegociacin es la ocasin adecuada para esto. En la
renegociacin la empresa compradora va a utilizar su nuevo poder negociador para
extorsionar a la contratista y dividir las ganancias por lo menos segn NASH. La
literatura sugiere aplicar la solucin de negociacin de NASH siempre en estos casos,
a pesar de posibles diferencias en el balance del poder14. El futuro proyecta sombra
al presente y la contratista, presintiendo la renegociacin y la divisin de las
utilidades, hace una inversin menor de la esperada. Salen perdiendo tanto el
comprador, como la contratista, predice la teora. La recomendacin es la integracin
vertical15. Siguiendo a GROSSMAN y HART, MASKIN y MOORE muestran que en
condiciones de la renegociacin, no existe el contrato que devuelva a la contratista
ms del 50% de las ganancias adicionales que la transaccin produce al comprador.
Esta circunstancia disminuye el incentivo de la contratista de incurrir en el costo
de la inversin especfica16.
Otra circunstancia desmotiva a la contratista, y es el mencionado hold up. KLEIN
analiza la naturaleza del hold up en el caso de la adquisicin de Fisher Body por
General Motors. Segn l, la compra ha sido motivada por el problema de hold up.
Incluso si adoptamos la versin del caso que ofrece C OASE, igual toca reconocer
que la decisin de SLOAN de adquirir Fisher Body ha sido motivada por la expectativa
de reducir los altos costos de transaccin que se registraban en el mercado17.
En la literatura se hacen intentos de formular las condiciones de la
subcontratacin o la integracin vertical. PAROUSH y PRAGER muestran que las
vol. 67, n 4, July 1999, pgs. 741-781; SEGAL, ILYA, Complexity and renegotiation: a foundation for incomplete
contracts, Review of Economic Studies, 66, 1999, pgs. 57-82.
14 FURUBOTN, ERIK; RICHTER, RUDOLF, Institutions and economic theory, Ann Arbor, The University of Michigan
press, 1998, pg. 158.
15 GROSSMAN SANFORD, OLIVER HART, The costs and benefits of ownership, Journal of Political Economy,
94(4), August 1986, pgs. 691-719.
16 MASKIN, ERIC; MOORE, JOHN, Implementation and renegotiation, Review of Economic Studies, 66, 1999,
pg. 47.
17 KLEIN, BENJAMIN, Why hold ups occur: the self enforcing range of contractual relationships, Economic
Inquiry, vol. XXXIV, July 1996, pgs. 444-463.
33
organizaciones de manera permanente evalan la situacin y deciden si producir o

subcontratar cierto producto o servicio. Esto implica decidir si continuar la
produccin propia o transformarse en una entidad supervisora y transferir la
responsabilidad de la produccin al contratista. El proceso de la transferencia de
la funcin productiva no es simple, ya que la naturaleza del negocio puede requerir
un contrato incompleto entre el comprador y la contratista. El contrato incompleto
hace difcil y a veces imposible e impracticable el monitoreo. El contrato incompleto
hace que incluso si la contratista o el comprador violan el acuerdo, la tercera parte
no puede ver la violacin de manera clara y no puede imponer el contrato original.
La incompletitud del contrato conduce a la renegociacin de los trminos del
contrato. Resultado es que las partes que participan en un contrato incompleto
tienden a subinvertir y comportarse de manera oportunista18. Los autores hacen
una crtica argumentada del empleo de la teora de la agencia para el diseo del
contrato ptimo. Objetivo del modelo de la agencia es disonar un ptimo contrato
desde el punto de vista de los incentivos. Un ptimo contrato minimiza la renta del
agente y maximiza su esfuerzo19. Este enfoque, llevado a la prctica de las compras
gubernamentales, puede producir un modelo de una subasta ptima, dirigida a
extraer el mximo de la renta del contratista. Pero esto no resuelve el problema de
la seleccin de la estructura organizacional ptima, subcontratacin (privatizacin)
o integracin vertical.
Por qu la teora del agente principal no es suficiente para abordar el tema de
los criterios de la integracin vertical? Porque esta teora asume que las partes
tienen la racionalidad completa y son capaces de prever las contingencias. Ellos
negocian y firman el contrato de una vez para siempre. En este sentido el contrato
que se firma en el marco de la teora de la agencia es un contrato completo. La
literatura de los costos de transaccin critica este enfoque, porque sus proponentes
no toman en cuenta la especificidad de los activos ni el oportunismo. Al unirse a
estas crticas, PAROUSH y PRAGER colocan la discusin del tema de los criterios de la
integracin vertical sobre un fundamento terico adecuado, que es el contrato
incompleto. Sin embargo, en su propio modelo, el cual es muy interesante, se
concentran en una sola faceta del proceso de la contratacin. Esta faceta es la
posibilidad del engao del comprador por parte de la empresa contratista. La decisin
del comprador se optimiza de acuerdo con esta posibilidad. No se modelan
explcitamente los costos de transaccin que acompaan el proceso de la seleccin
de la estructura ptima.
18 PAROUSH, JACOB; PRAGER, JONAS, Criteria for contracting - out decisions when contractors can deceive,
Atlantic Economic Journal, December 1999, vol. 27(4) pgs. 376-383.
19 SAPPINGTON, DAVID, Incentives in principal - agent relationships, Journal of Economic Perspectives, 5(2)
Spring, 1991, pgs. 45-66.
34
VNIVERSITAS
En el presente trabajo la teora del contrato incompleto sirve de fundamento

para disear un modelo formal que pretende representar directamente los costos de
transaccin y establecer las condiciones de la integracin vertical y de la
subcontratacin en la industria colombiana.
LA LEY 80
El marco legal en que transcurre la contratacin estatal en Colombia, es la Ley 80
de 1993. Segn la ley, con la ejecucin de los contratos, las entidades estatales
buscan el cumplimiento de los fines y la prestacin de los servicios sociales, gracias
a la participacin de los particulares, los cuales obtienen utilidades al desarrollar y
cumplir con estos fines (art. 3). La ley expone los derechos y los deberes del Estado
y de los contratistas. El Estado tiene el deber y el derecho a exigir:
La ejecucin idnea y oportuna tanto de los contratistas como de s mismo.
Gestiones de reconocimiento, garantas y cobro de sanciones.
Solicitar la actualizacin o revisin de precios cuando afecten el equilibrio
econmico o financiero del contrato.
Revisin peridica de las obras ejecutadas para verificar las calidades ofrecidas,
y en caso contrario, tomar las acciones de responsabilidad cuando no se cumplan.
stas deben realizarse por lo menos una vez cada seis meses, durante el trmino
de vigencia de las garantas.
Adoptar las medidas necesarias para mantener las condiciones tcnicas,
econmicas y financieras durante el desarrollo y ejecucin del contrato ya sea
realizado por licitacin, concurso o contratacin directa (art. 4).
Entre los derechos de los contratistas conviene destacar el derecho a recibir la
remuneracin pactada y a que el valor intrnseco de la misma no se altere o modifique
durante al vigencia del contrato. Los contratistas van a tener derecho a que la
administracin les restablezca el equilibrio de la ecuacin econmica del contrato
a un punto de no prdida por la ocurrencia de las situaciones imprevistas que no
sean imputables a los contratistas (art. 5, prrafo 1).
En la parte I De las disposiciones generales se establecen los requisitos que
deben cumplir las personas y entidades para contratar con el Estado y las
inhabilidades correspondientes, los medios que puede utilizar las entidades estatales
para el cumplimiento del objeto contractual, las reglas de la modificacin unilateral
35
de los contratos, la terminacin unilateral, la caducidad y sus efectos, el |registro

de los proponentes, la clasificacin y calificacin de los inscritos, los boletines de
informacin de licitaciones, las responsabilidades de los empleados estatales y de
los contratistas.
La parte II De los principios de la contratacin estatal establece los
lineamientos generales, como la transparencia del proceso de la contratacin (art.
24), la economa (art. 25) y otros, entre los cuales se debe destacar el art. 27 y 29.
El art. 27 repite y ampla el art. 5, prrafo 1, y dice que la ecuacin contractual
debe mantener la igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones surgidos
al momento de proponer o de contratar. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe
por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes van a adoptar medidas
necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos las partes van a suscribir
acuerdos y pactos necesarios. De esta manera el art. 27 orienta a los actores a la
renegociacin de los contratos. Se reconoce explcitamente la necesidad e incluso
la obligacin de las partes de renegociar el contrato redactado con tanto cuidado
segn las disposiciones clsicas de la ley.
Otro artculo importante es el 29, que establece los criterios para la seleccin
objetiva de contratistas. La seleccin se considera objetiva cuando se escoge el
ofrecimiento ms favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en
consideracin factores de afecto o de inters y en general cualquier clase de
motivacin subjetiva (art. 29). El artculo enumera los factores de escogencia:
experiencia, organizacin, equipos, plazo, precio y la ponderacin precisa, detallada
y concreta de los mismos. Como los nicos factores de escogencia medibles son el
precio y los plazos, los tres primeros (experiencia, organizacin, equipos) fcilmente
pueden caer en el mbito de factores de afecto o de inters y no ser tomados en
cuenta a la hora de escoger.
El art. 30 describe en detalle la estructura de los procedimientos de seleccin,
cuya esencia es la organizacin de la licitacin.
Otras partes de la ley tratan: III Del contrario estatal, IV De la nulidad de los
contratos, V De la responsabilidad contractual, VI De la liquidacin de los
contratos, VII Del control de la gestin contractual, VIII De la solucin de las
controversias contractuales, IX De las disposiciones varias.
Se ve que la ley est inspirada en la teora econmica clsica con sus supuestos
de la racionalidad ilimitada, informacin perfecta y gratuita, la imposicin perfecta
y gratuita de lo pactado, que permiten elegir las mejores propuestas ex ante. A
pesar de esto en la ley se encuentran algunos elementos que hacen pensar que las
ideas neoinstitucionalistas tambin estaban tomadas en cuenta. Por ejemplo, la
36
VNIVERSITAS
idea de que la ecuacin contractual debe mantener la igualdad o equivalencia entre

los derechos y obligaciones surgidas en el momento de la firma del contrato y la
entrega del producto. Si esta igualdad o equivalencia se rompe por causas no
imputables a quien resulte afectado, las partes van a adoptar medidas necesarias
para su restablecimiento. Para tales efectos las partes van a suscribir acuerdos y
pactos necesarios (art. 5, prrafo 1 y art. 27). De esta manera la ley orienta a los
actores a la renegociacin de los contratos. Se reconoce explcitamente la necesidad
e incluso la obligacin de las partes de renegociar el contrato redactado con tanto
cuidado segn las disposiciones clsicas de la ley.
HIPTESIS
Segn la teora del contrato incompleto, el Estado, al tomar la decisin de
subcontratar una obra de infraestructura, recorre un camino que se describe bien
dentro del paradigma clsico. En la etapa precontractual se da el proceso de la
licitacin que garantiza la seleccin de una propuesta competitiva. Sin embargo,
en la etapa poscontractual la naturaleza del negocio sufre cambios y el paradigma
de la competencia perfecta deja de explicar la situacin. El contrato que se firma es
un contrato incompleto, porque los actores no son capaces de prever todas las
contingencias. El contrato incompleto supone la renegociacin. El hecho de la
renegociacin distorsiona los incentivos de los agentes. Por un lado, disminuye el
incentivo del gobierno de realizar la inversin especfica en la exploracin en la
etapa del diseo de la obra. Por otro lado, impulsa a la constructora a comportarse
de manera oportunista en la renegociacin. Dos variables, y en esto voy a seguir a
CROCKER y REYNOLDS, entran a desempear el papel clave: el grado de la completitud
del contrato y el grado de la complejidad ambiental.
Hiptesis 1: cuanto ms completo es el contrato, menos espacio queda para el
oportunismo de la empresa contratista. Pero eso el comprador va a tratar de aumentar
el grado de la completitud contractual.
Hiptesis 2: cuanto ms complejo es el ambiente, ms costoso es negociar un
contrato. De aqu los agentes van a tratar de ahorrar los costos de transaccin ex
ante y van a disminuir el grado de la completitud del contrato.
Hiptesis 3: conocida la complejidad del ambiente y el oportunismo de la
contratista, se puede calcular el grado ptimo de la completitud contractual y
establecer las condiciones de integracin vertical y subcontratacin.
37
MODELO DE LA CONTRATACIN CON EL OPORTUNISMO

Voy a representar la situacin como un juego dinmico en dos etapas entre el
gobierno y la contratista.
Convenciones:
w=
grado de la complejidad ambiental. 0<w<1.
L=
grado del oportunismo de la Contratista. 0<L<1.
a=
precio de la obra contratado.
b=
el costo de la obra presupuestado internamente por la contratista. Este

costo se da en la realidad slo si la complejidad ambiental (w) es
igual al cero. Cuando w>0, el costo real sube por encima de lo
presupuestado y se hace b(1+w).
b(1+w) =
el costo real documentado, que la contratista va a poder exigir al

gobierno al renegociar el contrato.
b(1+L) =
costo de la obra, que va a presionar la contratista en la renegociacin.
h=
el costo de la obra para el gobierno en el caso de la produccin propia.
P=
grado de completitud del contrato. 0<p<1.
Primero acta el gobierno, quien elige el grado de la completitud contractual

(p). Luego acta la contratista y elige el grado del oportunismo (L). Se encuentran
las estrategias de equilibrio. Se trata de un juego tipo Stackelberg. Primero se
optimiza la estrategia de la contratista.
1. Funcin de utilidad de la contratista
1
1 2
MaxS = (a b) p + (1 p [(a b) + (b (1+L) b (1 +w)]
L
2
2
L
(1)
38
VNIVERSITAS
Comentario:
(a - b)p Contratista va a recibir el ingreso igual al precio contratado (a) menos
el costo (b). La contratista va a recibir este ingreso en la medida, en que el contrato
es completo.
En la medida, en que el contrato es incompleto, la contratista va a recibir otro
tipo de ingreso. Ella va a recibir el precio contratado menos el costo real que ha
gastado (b(1+w)). Como este costo supera su costo proyectado inicial (b), la
contratista va a renegociar el contrato inicial. La renegociacin va a transcurrir
segn NASH y la contratista va a ganar
1
(b (+L) b (1+w))
2
Que es la mitad de la diferencia entre el costo inflado por la actitud oportunista
de la contratista y el costo real. Este ingreso va a depender del grado del oportunismo
de la contratista (L) y de la complejidad del ambiente (w). Esta ganancia se da en
la medida en que el contrato es incompleto.
Finalmente, de la utilidad de la contratista hay que restar el costo de negociacin
ex ante, que depende del grado de su oportunismo (1/2 L^2).
Condiciones de primer orden permiten establecer L*
L* =
b (1 - p)
(2)
Condiciones de segundo orden se cumplen (la segunda derivada es -1).

Comentario: en (2) se observa la relacin esperada negativa entre (p) y (L). A
mayor completitud contractual (p), menos oportunismo (L).
2. Funcin del gobierno
MaxG = p (h a) + (1 p) [h a (1+L) p
1
2
(b (1+ L) - b (1+w))]
(3)
39
Sustituyendo (2) en (3):

b (1-p) 1
b (1-p)
MaxG = p (h a) + (1 p) [h a (1+
) - (b (1+
) - b (1+w))] (4)
2
p
2
2
Condiciones de primer orden permiten establecer p*
P* = 1
w
2a+ b
(5)
Condiciones de segundo orden se cumplen, segunda derivada es

b (2a + b)
2
Comentario:
1. En (5) se observa una relacin esperada negativa entre (p) y (w). Cuanto ms
grande es la complejidad ambiental (w), ms pequeo se hace (p), reflejando el
costo de negociacin ex ante.
2. El modelo muestra la existencia de la relacin esperada entre (p) y (L). Esto se
puede deducir de la ecuacin (2). La relacin entre el grado de la completitud
contractual (p) y el grado del oportunismo (L) es negativa. Cuanto ms completo
es el contrato, menos espacio queda para el oportunismo de la contratista. Esto
est de acuerdo con la teora.
Comparacin de los resultados del gobierno en casos de la produccin interna y
de la subcontratacin con el contrato ptimo.
La utilidad del gobierno en caso de la produccin propia (Gh) se puede expresar
as:
Gh = a - h
En palabras se trata de la comparacin de los costos de la produccin interna
(h) y el de la subcontratacin (a). Cuanto ms grande es la expresin, ms le conviene
al Estado a producir la obra internamente. Esta expresin se debe comparar con la
utilidad del gobierno en caso de la subcontratacin (3). Sustituyendo (5) en (3)
obtenemos la utilidad del gobierno en caso de la contratacin en el mercado:
40
VNIVERSITAS
Gm =(1
1
w
w
) (h a)+(1 (1
)) [h a (1+L)- (b (1+ L)-b (1+w))]
2a + b)
2a - b)
2
Ahora hay que comparar Gh con Gm. La hiptesis: al gobierno le conviene

producir internamente cuando Gh > Gm . Quiere decir, cuando se cumple la
desigualdad:
1
w
w
a-h>(1)(h-a) + (1-(1))[h a (1+L) - (b (1+ L) - b (1+w))]
2a + b)
2a - b)
2
Quiere decir, cuando se cumple la condicin:
h<
8a2 + 2a(2b+Lw) + bw(1-w)
(6)
4(2a+b)
DISCUSIN
El modelo terico muestra que el contrato de construccin de obras de infraestructura
es un contrato incompleto. Si es as, pierden sentido los artculos de la Ley 80,
basadas en el enfoque econmico clsico, que reglamentan el proceso y las
condiciones de la escogencia del mejor proponente. La teora neoinstitucional dice
que no se puede saber que propuesta es mejor con base en las condiciones iniciales
que las partes someten a la licitacin, por una razn contundente: estas condiciones
se van a renegociar. De aqu la variable ms importante no es el precio de la oferta
y ni siquiera la capacidad tcnica, sino la reputacin de la contratista y la perspectiva
de una futura interaccin con ella. Estas circunstancias son mucho ms importantes
porque permiten establecer un ambiente de cooperacin con la contratista, clave
para el xito de la renegociacin.
Las ecuaciones del modelo confirman deductivamente los postulados de la teora
de costos de transaccin aplicados al contrato. Cuando el ambiente (w) es complejo
y no previsible, las partes van a tratar de disminuir el grado de la completitud del
contrato. Ellas van a preferir un contrato muy general, tipo declaracin de
intenciones, para luego sobre la marcha ajustar sus trminos a la realidad. Otro
postulado terico tambin se confirma: cuanto ms completo es el contrato, menos
espacio queda para el oportunismo de la contratista. En este sentido el gobierno va
a tratar de redactar un contrato ms completo posible, dadas las restricciones en
cuanto a su capacidad de prever el futuro.
41
Cuando el grado de oportunismo de la contratista (L) y el grado de la complejidad

del ambiente (w) son conocidos, es posible calcular el grado ptimo de la
completitud contractual (p*). Pero cuando se calcula la utilidad del gobierno con
el contrato ptimo (p*) y se formulan las condiciones de la integracin vertical o
subcontratacin (6), los resultados no son intuitivos. La expresin (6) simplemente
dice lo siguiente: si el contrato es ptimo, ninguna de las variables ejerce un efecto
contundente sobre la decisin del gobierno. Por ejemplo, el costo inicial de la obra
(b) est presente en el numerador como positivo y negativo, y adems est en el
denominador. Lo mismo pasa con el precio inicial que pide la contratista por la
obra (a) y con el grado de la complejidad del ambiente (w). Parece que si el gobierno
elige el contrato ptimo, se hace capaz de neutralizar todos los factores adversos y
maximizar sus utilidades a pesar del oportunismo y un ambiente impredecible. De
aqu se puede concluir que cuando el contrato es ptimo (p*) no existen ventajas
de la integracin vertical y es preferible la subcontratacin. Esto es muy parecido
a lo que manda la Ley 80. La ley en ningn momento pide que los empleados
realicen una comparacin entre la produccin propia y la subcontratacin, sino
simplemente parte del supuesto de que el Estado no es capaz de construir obras de
infraestructura y tiene que subcontratarlas. Sin embargo la coincidencia es slo
aparente. Qu es lo que dice la expresin (6)? Si el contrato es ptimo, no existen
ventajas en la integracin vertical y es preferible subcontratar la obra. Aqu lo
importante es el contrato ptimo. Es ptimo el contrato que ofrece la Ley 80? La
respuesta es negativa por una simple razn. La ley ofrece un solo grado de la
completitud de contrato para todas las situaciones. Es un contrato incompleto sujeto
a la renegociacin de los plazos y el precio. Para ser ptimo, el grado de la
completitud del contrato tiene que ser ajustable para cada situacin. CROCKER y
REYNOLDS muestran una posible solucin que se aplica en la adquisicin de motores
para aviacin americana, donde el gobierno elige entre una gama de seis tipos de
contrato segn su completitud20. Se puede hacer dos conclusiones.
Primero, el tipo de contrato nico que ofrece la Ley 80, no es ptimo. No es
ptimo no porque est equivocado, sino porque para garantizar los intereses del
gobierno en diferentes situaciones de complejidad ambiental y del oportunismo de
los contratistas, es necesario tener una gama de contratos tipo, jerarquizados segn
su grado de completitud. Interesante que la proliferacin de los regmenes especiales
de la contratacin trata de responder a esta necesidad (y termina haciendo la situacin
aun ms confusa)21.
20 CROCKER, KEITH; REYNOLDS, KENNETH, The efficiency of incomplete contracts: an empirical analysis of the
air force procurement, Rand Journal of Economics, vol. 24(1) Spring, 1993, pg. 130.
21 Una poltica de Estado para la eficiencia y la transparencia en la contratacin publica, Documento CONPES
3186, Bogota, 31 de julio de 2002, pg. 16.
42
VNIVERSITAS
Segundo, la norma que prescribe la subcontratacin sin un estudio previo de la

factibilidad de la produccin propia no est basada en la teora econmica y parece
ser un prejuicio ideolgico. Los que promueven este prejuicio, se olvidan de que el
fundamento de la infraestructura colombiana ha sido construido por las empresas
del Estado en la poca no tan lejana del presidente ROJAS. No quiero que mi
planteamiento tenga un mnimo sabor ideolgico. Por eso prefiero un lenguaje
tcnico. Cuando hablamos de la subcontratacin o la construccin propia por el
Estado de una carretera, puente, tnel etc., tcnicamente se trata de elegir la
estructura organizacional ptima. El problema consiste en que el Estado colombiano
no trata de elegir la estructura ptima, sino de una vez orienta a los empleados
pblicos hacia la subcontratacin. Existe algn fundamento econmico para este
prejuicio ideolgico? Si el gobierno acude a la subcontratacin y a la privatizacin,
es porque (6) no se cumple. La expresin (6) no se cumple porque los costos internos
(h) no solamente son costos de produccin, sino incluyen los costos de transaccin.
Las empresas del Estado son un terreno frtil para las cuotas clientelistas y el
establecimiento de sindicatos que se encargan de conseguir privilegios especiales.
Los sobrecostos burocrticos y las dificultades de la negociacin con los sindicatos
son los elementos que deben causar el aumento de (h) ms all de los costos de
produccin. Esto en su turno hace atractiva la subcontratacin o la privatizacin.
El estudio de los costos de transaccin en el aparato burocrtico podra ser tema de
una nueva investigacin. Claro que la existencia de estos costos no es argumento
vlido para mutilar la ley y orientar al gobierno de una vez a la subcontratacin.
Los costos burocrticos simplemente se deben tomarse en cuenta como una variable
ms en la ecuacin de la utilidad del gobierno.
Otro problema es que la Ley 80 est enviando un mensaje equivocado a la
contratista. Como el contrato que se maneja es incompleto, el gobierno
prcticamente invita a la contratista a presentar una propuesta inicial irreal diseada
para ganar la licitacin. Ms adelante la propuesta inicial va a ser renegociada por
lo cual la contratista no va a tener que preocuparse por los costos ni por la eficiencia.
La letra de la ley, basada en la teora econmica clsica, entra en conflicto con la
realidad, que mejor se explica por la teora neoinstitucionalista, y genera unas
situaciones ambiguas e ineficientes para el gobierno. La ley presenta un mecanismo
de la seleccin adversa que hace que el que gane la licitacin, sea una persona con
un elevado grado de oportunismo. Si este sistema todava funciona, es porque el
Dios es grande.
CONCLUSIONES
1. Tanto la integracin vertical, como la subcontratacin tienen sus ventajas y
desventajas. Para aprovechar lo mejor de las dos estructuras organizacionales
43
el gobierno no necesariamente tiene que acudir a la subcontratacin. Cundo

al gobierno le conviene la subcontratacin? Cuando el gobierno conoce el grado
del oportunismo de la contratista (L), el grado de la complejidad ambiental (w)
y es capaz de calcular el grado ptimo de completitud del contrato (p*). Si el
oportunismo y la complejidad ambiental no son conocidos, es imposible calcular
(p*) y la produccin interna es ms eficiente que la subcontratacin. La ley
refleja una actitud ideolgica ms que un clculo econmico, en lo que se refiere
a las estructuras organizacionales de las entidades pblicas. La ley debera
orientar a los empleados del Estado a realizar las comparaciones de ambos modos
de bienes pblicos.
2. Cuando la Ley 80 manda hacer la escogencia del mejor proponente, se basa en
la teora econmica clsica. Esta teora entra en contradiccin con la realidad y
la realidad prevalece. Esta prevalencia se expresa en forma del reconocimiento
de la necesidad de la renegociacin de los trminos del contrato y el
restablecimiento de la famosa ecuacin econmica. Resultado es una mezcla
terica, que no es deseable en una ley, porque dificulta su interpretacin y
aplicacin y adems plantea incentivos equivocados ante los contratistas.
3. La ley ofrece un contrato nico, que es un contrato incompleto con los trminos
ms importantes sujetos a la renegociacin. El hecho de ofrecer slo un grado
de completitud contractual le ata las manos al gobierno y lo condena a unos
resultados subptimos. La ley de esta manera entra en la contradiccin con la
teora econmica neoinstitucional que sugiere la multiplicidad de tipos de
contrato segn la complejidad ambiental y el oportunismo. La ley debera prever
una gama de contratos tipo, jerarquizados segn su grado de la completitud.
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WILLIAMSON, OLIVER, Las instituciones econmicas del capitalismo, FCE, Mxico, 1989.
LIDERAZGO, GOBERNABILIDAD Y PAZ
45

EL CASO COLOMBIANO
Hernando Roa Surez*
RESUMEN
Uno de los temas sustantivos para la comprensin de la problemtica
colombiana actual, es el de la paz. Pues bien, para contribuir a construirla, se
presenta de gran utilidad, disponer de nuevos lderes polticos capaces de
articular la gobernabilidad democrtica y la paz.
Fecha de recepcin: 25 de abril de 2003.
Palabras clave: ciencia poltica; liderazgo poltico; gobernabilidad

democrtica y paz.
ABSTRACT
One of the substantive subjects that allow to understand the current Colombia
set of problems is that of Peace. So, to contribute to its construction, it would
be extremely useful to have new political leaders capable of articulating
democratic governability and peace.
Key words: political science; political leadership; democratic governavility
and peace.
Doctor en derecho y socioeconoma. Especialista en alta direccin del Estado. Magster en desarrollo econmico
latinoamericano. Consultor de Naciones Unidas. Exdirector nacional de la ESAP.
46
VNIVERSITAS
SUMARIO
I
INTRODUCCIN
II
IMPORTANCIA DEL TEMA
III
3.1.
3.2.
3.3.
3.4.
3.5.
3.6.
PRECISIONES CONCEPTUALES
Ciencia poltica
Estado
Liderazgo poltico democrtico
Gobernabilidad democrtica
Paz
Desarrollo sostenible
IV
GOBERNABILIDAD Y DESCENTRALIZACIN
V
5.1.
5.1.1.
5.1.2.
5.1.3.
5.1.4.
5.1.5.
5.1.6.
5.1.7.
5.1.8.
5.1.9.
5.1.10.
5.2.
GOBERNABILIDAD Y PAZ
Hacia una nueva cultura de la paz
Transformacin de conflictos
Crear actores para la paz
Educacin para la paz
Periodismo para la paz
Crear zonas de la paz
Mantener la paz
Reconciliacin o reconstruccin
Negocios para el desarrollo y la paz
Promover iniciativas productivas locales
Conocer y responder a las patologas culturales
Universidad y proceso de paz
VI
6.1
6.2
6.3
6.4
LIDERAZGOS POLTICOS PARA EL SIGLO XXI

La utilidad de la problemtica
Repensemos el compromiso poltico. Cualidades bsicas
Hacer es realizar lo difcil. Actividades sustantivas
No dejarse desbordar. Orientaciones psicosociales
VII
COMENTARIOS FINALES
BIBLIOGRAFA GENERAL
47
I. INTRODUCCIN
Cuando en el PNUD hablamos de gobernabilidad democrtica nos estamos refiriendo
fundamentalmente a las capacidades de los gobiernos y dems actores de los pases de la
regin para abordar el reto sistmico de la democracia, el mercado y la equidad.
FERNANDO ZUMBADO. 1996.
Liderazgo poltico, gobernabilidad democrtica y paz, son temas de una gran

significacin para el cientfico social del siglo XXI y por supuesto que por su
naturaleza lo sern tambin para el universitario y el ciudadano interesado en el
devenir histrico de nuestra nacin, de Iberoamrica o del mundo.
Conocemos que el fenmeno del liderazgo poltico es tan antiguo como la
aparicin de lo humano. Mas l ha evolucionado a la par con las diversas formas
de dominacin que han predominado a travs de la historia1. A la manera weberiana,
hoy podemos reconocer que el carisma, la tradicin y la legalidad nos permiten
identificar componentes de los liderazgos que han predominado hasta nuestros
das.
El estudio de los lderes y el liderazgo ha sido y seguir siendo significante. En
oriente y en occidente; en el norte y en el sur, se les busca, se les sigue, se les honra,
se les juzga y se les mata. Podramos negar esta ltima situacin histrico-dramtica
de la condicin humana?
Notemos que la reflexin sistemtica sobre el liderazgo poltico, recibi un
gran impulso a partir del final de la Segunda Guerra Mundial y hoy encontramos
tratadistas y especialistas que, conscientes de la trascendencia que conlleva la
conduccin poltica, se han aproximado a elaborar rigurosamente el tema.
Preguntmonos en nuestros das: es el liderazgo simple innovacin cultural o
poltica? Es esencialmente inspiracin o movilizacin de seguidores? Es el lder
un defensor de valores? Qu relaciones deben existir entre el lder poltico y el
estadista? y una ms: podemos distinguir entre los lderes y los buscadores de
poder? Parece que s. Segn mi percepcin, los lderes que han influido
decisivamente en el curso de la historia, no han sido meros buscadores de poder
sino aquellos que, gracias a su formacin intelectual, capacidad tica, vocacin de
Vase del autor: KARL MARX y MAX WEBER cientficos sociales, ESAP Publicaciones, Santa Fe de Bogot, 1997,
pgs. 76-80.
48
VNIVERSITAS
cambio y posibilidad de realizar lo difcil, han modificado el destino de pueblos y

regiones en que nos hemos organizado los seres humanos2.
Me inclino a pensar que el proceso del liderazgo debe ser visto como parte de la
dinmica del conflicto social; de la estructura del Estado y del poder; de la
organizacin de los partidos polticos y los movimientos polticos y sociales; y de
la problemtica de la gobernabilidad, por cuanto poco es el liderazgo, si no est
vinculado a procesos colectivos.
Pensando en el liderazgo futuro para nuestro pas, lo entiendo no como un juego
entre las lites o una respuesta populista, sino como el resultado de un proceso en
que se cuente con un proyecto y una estructura para la accin, con miras a establecer
una sociedad justa, pacfica, libre y con posibilidad de organizar un desarrollo
sostenible.
Notemos que cuando el lder acta en beneficio de la comunidad recibe, como
fruto de su labor, la gratitud poltica de las masas, y, a travs del prestigio adquirido,
puede acceder a los ms altos cargos de representacin y funcin pblica. Mas
cuando usa la vocacin slo para servirse, terminar su existencia posiblemente
enriquecido econmicamente, pero despreciado y hasta odiado, por el pueblo
(SOMOZA, HITLER...). El lder que desvirta los fines superiores de la poltica, acabar
como un politiquero; y es claro que en nuestro pas existe ya un profundo rechazo
a esas prcticas y conductas que han demostrado su ineficiencia e ineficacia en
trminos histricos.
Preimagino que los futuros dirigentes colombianos deben tener conciencia
solidaria hacia el planeta, pero actuar dentro del espacio nacional, con conciencia
latinoamericana. Cuando el prestigio intelectual y social del lder se coloca al
servicio de los intereses populares, se realiza una accin dinamizadora entre l y la
masa que compromete sus destinos.
En cuanto a la gobernabilidad se refiere, sabemos que es un trmino que, hacia
el siglo VI antes de nuestra era en Grecia, estuvo ntimamente ligado a la visin
que se tena de la ciberntica3, como el arte de conducir atribuida a los pilotos de
mar. Mas ha sido hacia el decenio de los setenta cuando cientficos como
HUNTINGTON, DEUTSCH, WATANUKI, CROZIER, DROR... fueron perfilando sus nuevas
elaboraciones para llamar la atencin de la academia y de los hombres de gobierno
en torno a distintos tipos de gobernabilidades.
Vanse los ejemplos del captulo VI.
NORBER WIENER precis su conceptualizacin como la ciencia de la comunicacin y el control.
49
En Iberoamrica, se han realizado importantes eventos donde jefes de Estado

y cientistas sociales han sido convocados para formular alternativas viables
que permitan institucionalizar una gobernabilidad democrtica con capacidad
de enfrentar los problemas de atraso, injusticia social y desequilibrios que siguen
atentando contra la estabilidad y el progreso de los regmenes democrticos.
Ahora, tenemos publicaciones, investigaciones, especializaciones, maestras y
doctorados, dedicados a profundizar en el tema de la gobernabilidad. Es
relevante el nmero de eventos y publicaciones, nacionales e internacionales,
que especialmente en el decenio de los noventa se han organizado y por
supuesto, es significante el inters que en Naciones Unidas y particularmente
en el PNUD, se le ha dado a la problemtica.
En relacin con la problemtica de la paz, anotemos que los aportes de SUN TZU
y KARL VON CLAUSEWITZ son de gran utilidad para develar histricamente, aportes
sustantivos de las estrategias y tcticas de la guerra4.
Ante la complejidad y originalidad de los procesos de construccin de la paz
en Colombia, puede resultar muy til caracterizar los distintos tipos de violencias,
de acuerdo a la siguiente periodizacin: 1948-1953 (asesinato de GAITN - golpe
de opinin contra LAUREANO GMEZ); 1953-1957 (Gobierno de ROJAS PINILLA);
1957-1974 (gobierno de transicin y desarrollo del Frente Nacional); 1974-1986
(Gobierno de LPEZ MICHELSEN - fin del Gobierno de BELISARIO BETANCUR; toma
del Palacio de Justicia 1985); y 1986-2000 (surgimiento de nuevas formas de
violencia).
Pensando en una conceptualizacin adecuada que nos permita la comprensin
de la problemtica de la paz en Colombia, la concibo como la ausencia de la violencia
abierta y estructural5.
Ante las crisis de liderazgos, gobernabilidad y construccin de la paz en
Colombia, que agencien propuestas polticas de trascendencia histrica, este texto
es una invitacin, especialmente a los estamentos universitarios, para una toma de
conciencia sobre la necesidad de responder, desde el interior de las aulas y los
procesos investigativos y extensivos, a los retos que demanda una democracia
participativa en pleno proceso de desarrollo, como lo es la colombiana.
Mas no partimos de cero. Tenemos ejemplos histricos que, a nivel mundial
(BOLVAR, LINCOLN, JUREZ, DE GAULLE, CHURCHILL, GANDHI...) nos indican la
Desde la novelstica, resulta de una gran utilidad la relectura del texto clsico de TOLSTOI: La guerra y la paz.
GALTUNG, JOHAN, Conferencias de sistemas internacionales, FLACSO, Santiago de Chile, 1969.
50
VNIVERSITAS
importancia de pensar y actuar con sentido de grandeza. Nuestra nacin, tambin

ha tenido paradigmas de polticos que ejercieron su vocacin y liderazgo con
responsabilidad y consagracin. Si pensamos en ejemplos especficos no los
nicos de perodos en que la gobernabilidad democrtica se hizo patente en el
siglo XX, podramos revisar las gestiones de ALFONSO LPEZ PUMAREJO (1934-1938);
ALBERTO LLERAS (1958-1962) y CARLOS LLERAS (1966-1970).
En relacin con la construccin de la paz, tenemos ejemplos como los de El
Salvador, Guatemala y Nicaragua; los aportes del proceso de Irlanda del Norte y
por supuesto, las lecciones que se derivan de la conflictual situacin de la ETA.
Ntese sin embargo, la especificidad y complejidad del actual proceso colombiano
y la evolucin de los distintos tipos de violencias a partir de 1948.
En medio de grandes dificultades histrico-estructurales (econmicas, polticas,
sociales, culturales y ambientales), y de un dinmico proceso de globalizacin, me
inclino a pensar que el destino de Colombia debe encausarse por los caminos de la
democracia participativa con componentes socialdemcratas que nos permitan
enfrentar creativamente la injusticia social y las distintas manifestaciones de
violencia. Ser constructores de paz, parece ser una tarea prioritaria para nuestros
futuros estadistas.
Sobre el universo temtico

Despus de la presentacin, el texto se ocupa de precisar la importancia del tema,
a la luz de mi concepto comprensivo de la ciencia poltica contempornea. En
tercer lugar, se elabora un conjunto de conceptualizaciones que son bsicas para
estudiar la complejidad de los procesos dentro de los que surgen, as como los
temas fronterizos con los que estn vinculados el liderazgo poltico, la
gobernabilidad democrtica y la construccin de la paz.
El captulo cuarto est dedicado a presentar correlaciones existentes entre la
gobernabilidad y el proceso de la descentralizacin. El quinto, correlaciona la
gobernabilidad y la paz. El captulo sexto se ocupa de presentar tres aspectos
decisivos para los futuros lderes polticos democrticos: las cualidades, las
actividades y las reflexiones psicosociales, que permiten un ejercicio creativo de la
poltica y el desarrollo de una democracia gobernable. Los comentarios finales,
recogen reflexiones que deben facilitar la construccin de una sociedad centrada
en lo humano.
51
II. IMPORTANCIA DEL TEMA

La poltica, como arte y como ciencia social, es clave para precisar relaciones
entre el liderazgo, la gobernabilidad democrtica y la paz.
A ningn estudioso escapa que el tema es vital para el estadista y el hombre de

accin, por cuanto segn sea su percepcin del liderazgo, de la gobernabilidad y
de la paz, estaremos en presencia de proyectos polticos democrticos o represivos;
dinmicos o estticos; creativos o repetitivos.
Para un demcrata, el pensamiento debe ser abierto, en plena construccin, en
plena elaboracin y esa mediacin entre la concrecin y la capacidad de abstraccin
de la misma, debe ser ajustable mediante una adecuada conceptualizacin. Cul
es el hilo conductor conceptual, desde el cual se realiza la presente elaboracin?
Pues no es otro que mi construccin sobre la ciencia poltica contempornea. sta
se me presenta como una disciplina social que se ocupa del estudio sistemtico del
Estado; de la problemtica de la legitimidad; de la estructura del poder; de la
composicin de las clases y estratos sociales; de la organizacin de los partidos
polticos y movimientos sociales; de los procesos electorales; del funcionamiento
de los grupos de presin; del proceso de la toma de las decisiones, de la
gobernabilidad y de la problemtica del liderazgo, en espacios y tiempos
determinados.
2.1. Desarrollemos pedaggicamente esta construccin. La primera reflexin que
podra realizar es que la poltica no se ocupa solamente de los procesos electorales.
Los procesos electorales son esenciales, pero no son lo ms importante de la
poltica; lo ms significante de la poltica es entender y transformar la estructura
del Estado, la estructura del poder, la problemtica de los intereses de las clases,
de los estratos sociales, de los partidos y movimientos polticos y sociales. Y
tambin, la legitimidad, los liderazgos, la gobernabilidad y el proceso de la toma
de decisiones...; esto es, la poltica como ciencia.
2.2. La poltica como arte de gobernar y como ciencia, se complementan; ambas
requieren cada da en nuestro pas de ms y mejores centros de saber y de
reflexin, de ms y mejores polticas educativas, de ms y mejores actores, de
ms y mejores lderes sociales, comprometidos con la mayora de nuestra
poblacin.
2.3. Histricamente el Estado se me presenta como la ms importante institucin
de la vida poltica. Es la institucin jurdico-poltica racionalizadora del inters
general. Es la institucin de las instituciones; es la organizacin de las
organizaciones.
52
VNIVERSITAS
2.4. En torno a los rganos del poder, observemos que es mediante ellos que se
logra la elaboracin de leyes y su aplicacin, su ejecucin y la organizacin
del poder electoral. Ms tambin, observemos que es a travs de las polticas
pblicas6 como el Estado puede actuar para crear estructuras que garanticen la
igualdad ante el poder de las distintas clases, estratos y movimientos polticos
y sociales.
2.5. Los temas del liderazgo poltico, la gobernabilidad, la paz, la reforma del
Estado, la modernizacin y la democratizacin en Colombia, implican fortalecer
los procesos electorales para que la credibilidad y la legitimidad del sistema
poltico puedan avanzar, a travs de elecciones transparentes y donde los
partidos polticos puedan ser concebidos en su prctica histrica como
instituciones de la vida poltica organizados y estables, con ideologa y
programas para el ejercicio del poder en el Estado y en la sociedad, no
simplemente como aparatos o empresas electorales. Pero tambin, donde los
grupos de inters o de presin, pueden actuar de tal manera, que a travs de
consulta, negociacin o subordinacin, puedan ejercer influencia en distintos
rganos, instituciones e instancias del Estado, para impulsar sus diversos
intereses.
2.6. Y en cuanto a la toma de decisiones en el Estado, qu pensar? Que es en el
interior de las instituciones donde se plasman y ejecutan significantes procesos
dirigidos a definir las relaciones entre las diferentes organizaciones e intereses
en pugna en una sociedad.
2.7. Notemos ahora que si efectuamos precisas correlaciones entre los procesos
sociohistricos y el desenvolvimiento del Estado, es que podemos acercarnos
a comprender el surgimiento de los liderazgos sociopolticos. Ellos no deben
ser fruto de sealamientos a dedo, ni tampoco deberan perpetuarse en nuestra
nacin, por el solo hecho del jus sangine que hablbamos en el derecho
romano, del derecho de la sangre. Esto fue derrotado en 1789 en la revolucin
francesa y entre nosotros, parcialmente, a partir de 1810. No es a base de la
herencia de los apellidos, como se debe adquirir legitimidad para el ejercicio
del poder. Esas formas seudoaristocrticas de dominacin tradicional, atentan
frecuentemente contra la democracia colombiana.
2.8. Y en torno a la gobernabilidad democrtica, qu podramos anotar? Que como
he sostenido, ella es la capacidad del sistema poltico para ejecutar polticas
pblicas, dirigidas a la realizacin de un proyecto, que permita la satisfaccin de
Vase VARGAS, ALEJO, Notas sobre el Estado y las polticas pblicas, Almudena Editores, Santa Fe de Bogot,
1999.
53
las necesidades fundamentales de la mayora de la poblacin; facilite la

comunicacin tica del gobernante con la comunidad; asegure la estabilidad de
un orden poltico democrtico; y permita una accin eficiente y eficaz.
2.9. Y qu pensar del Estado y los procesos comunicativos? Sabemos que de
acuerdo a las orientaciones que guen al Estado, estaremos en presencia de
sociedades en bsqueda de autonoma, libertad, cohesin, originalidad y
creatividad, o sociedades dependientes, opresivas, desintegradas o repetitivas.
Conocemos que a travs del mensaje del conjunto de los medios de
comunicacin, hay muchas transmisiones y contenidos velados y mensajes
subliminales que impiden, a una proporcin muy significativa de la poblacin,
el que se puedan construir sociedades autnomas; facilitan la desintegracin
de la sociedad o transmiten valores para que seamos repetidores e increativos.
Todas las veces que distintos modos y medios de comunicacin, sean usados
para cosificar nuestras conciencias, se est atentando contra la consolidacin de
nuestra democracia7, la gobernabilidad democrtica y la construccin de la paz.
Se trata entonces de que los medios de comunicacin sean usados para tener
sociedades en bsqueda de ms autonoma, de ms libertad, no de libertinaje.
Libertad y responsabilidad para enfrentar la anomia y la atona; las conductas
desviadas y la prdida de tejido social.
Los medios de comunicacin deben ser empleados para producir ms cohesin
social; ms conciencia de lo que importa ser colombiano hoy; de las dificultades
e injusticias en que se encuentra la mayora de la poblacin. Y debemos estar
atentos a los sectores que han pretendido desprestigiar la democracia
colombiana en una forma irresponsable y malintencionada8.
2.10.Sinteticemos: como puede observarse, la problemtica del liderazgo, la
gobernabilidad y la paz es interdisciplinaria9 y compleja. El empleo riguroso
Vase GIRALDO, FABIO, De la religin, del almendrn y del agua, en Para dnde va Colombia?, Tercer
Mundo, Santa Fe de Bogot, 1999, pgs.126-139.
Irresponsable y malintencionada porque se quiso desinstitucionalizar a Colombia, para entrar a saco en el

proceso industrial y en el proceso financiero; eso tenemos que saberlo y meditar sobre sus efectos. Tenemos
que tener una gran nacin, ms cohesionada en torno a lo que demcratas como ALBERTO LLERAS, llamaran
los grandes proyectos nacionales. Asimismo, que retomemos el pensamiento, por ejemplo, de colombianos
como RAFAEL URIBE URIBE, JORGE ELICER GAITN y LUIS CARLOS GALN.
Porque la economa, la poltica, la historia, la filosofa, la antropologa, el derecho, la sociologa, la psicologa,

el psicoanlisis, la lingstica, la geografa y el trabajo social, trabajados rigurosamente, facilitan la observacin,
descripcin, explicacin y prediccin de los problemas vinculados al liderazgo poltico, la gobernabilidad y
la paz.
54
VNIVERSITAS
de la ciencia poltica, puede ser un camino adecuado para permitirnos articular

las diversas instancias de que se ocupa. Pasemos a las conceptualizaciones.
III. PRECISIONES CONCEPTUALES

La experiencia acadmica nos indica la gran utilidad que tiene
el precisar y discutir los conceptos.
Teniendo en cuenta la complejidad de la problemtica del liderazgo poltico, la

gobernabilidad democrtica y la paz, y la incidencia que en su tratamiento tienen
la interdisciplinariedad de las ciencias sociales, nos ocuparemos de precisar las
siguientes conceptualizaciones: ciencia poltica, Estado, liderazgo poltico,
gobernabilidad democrtica, paz, y desarrollo sostenible.
3.1. Ciencia poltica

Es una disciplina social que se ocupa del estudio sistemtico del Estado; de la
problemtica de la legitimidad; de la estructura del poder; de la composicin de las
clases y estratos sociales; de la organizacin de los partidos polticos y movimientos
sociales; de los procesos electorales; del funcionamiento de los grupos de presin;
del proceso de la toma de las decisiones, del estudio de la gobernabilidad y de la
problemtica del liderazgo, en espacios y tiempos determinados.
3.2. Estado10
Es la ms importante institucin poltica de la vida contempornea. Segn mi
percepcin, es la institucin jurdico-poltica, racionalizadora de los intereses
generales. Es la institucin de las instituciones; la organizacin de las organizaciones.
10 Para lograr una conceptualizacin sobre la problemtica de los estados latinoamericanos, se recomienda
abordar: EASTMAN, JORGE MARIO, Constituciones polticas comparadas de Amrica del Sur, Parlamento Andino,
Santa Fe de Bogot, 1992. Fundacin Luis Carlos Galn, Encuentro latinoamericano por la democracia y la
integracin, Presencia, Santa Fe de Bogot, 1991. ILPES, Gestin estratgica, planificacin y presupuesto,
Buenos Aires, 1992. ILPES, Reforma y modernizacin del Estado, Santiago, 1995. MOLINAR H., JUAN, (1991).
El tiempo de la legitimidad: elecciones, autoritarismo y democracia en Mxico, Mxico, 1991. LOWENTHAL,
ABRAHAM, Latin America: Ready for Partnership. Foreign Affairs, America and the World, Instituto de
Estudios Internacionales, (1990-1994), revista Anlisis Poltico, Universidad Nacional de Colombia, Santa
Fe de Bogot, 1993. PERRY, GUILLERMO, La iniciativa BUSH y la respuesta de Amrica Latina, Coyuntura
econmica, vol. 20, 1990.
55
En cuanto a lo jurdico, anotemos que el ordenamiento social, fundado en la

justicia, susceptible de coaccin y ordenado al bien comn en que consiste el
derecho es soporte sustantivo para la constitucin y el desarrollo de un Estado
democrtico y en paz.
3.3. Liderazgo poltico democrtico

Conocemos que el aparecimiento del liderazgo es concomitante con la evolucin
que converge en el surgimiento de lo humano. Si tenemos presente las elaboraciones
comprensivas weberianas11, vemos que coetneamente a los procesos de las
sucesivas dominaciones, se han dado tambin liderazgos carismticos, tradicionales
y legales, segn sea el carisma, el peso de la tradicin o el fundamento legal, lo que
legitime prioritariamente ante la comunidad, el carcter del liderazgo.
A lo largo de los siglos XIX y XX, se han presentado casos en el que el carisma
(BOLVAR), la tradicin (CATALINA II) y la ley (ALBERTO LLERAS), se combinan de
manera diversa en distintos sistemas y regmenes polticos.
Tratndose de los liderazgos carismticos, es cierto que:
La llama que enciende todo lder puede iluminar un pueblo (DE GAULLE), pero tambin
lo puede sumir en el terror de las tinieblas (HITLER)12.
Qu es un lder poltico democrtico? Creo que es un jefe o un conductor que,

con prestigio intelectual y humano y reconocida capacidad de mando y ejecucin,
asume un proyecto histrico capaz de generar seguidores organizados
democrticamente y comprometidos con su causa, para el ejercicio del poder. Es
una persona que est identificada con el proceso poltico que impulsa y desarrolla
histricamente.
Y qu puede ser el prestigio intelectual? Digamos que es la capacidad
demostrada y reconocida para comprender, estudiar, reflexionar y aportar
creativamente a la solucin de los problemas. Y en qu consiste el prestigio social?
El prestigio social es la habilidad del lder para acercarse a la comunidad; conocer
las necesidades sentidas y las esperanzas de los seguidores; canalizar sus intereses
11 WEBER, MAX, Economa y sociedad, 2 tomos, FCE, Mxico, 1996, y Ensayos sobre metodologa sociolgica,
Amorrortu, Buenos Aires, 1973, pgs.175-221.
12 SANTOS, JUAN MANUEL, El Tiempo, Lecturas Dominicales, 11 de abril de 1993, pg.4. Los parntesis son mos.
56
VNIVERSITAS
y servirles, empleando sus conocimientos en beneficio de los ms necesitados y

pobres. Es el reconocimiento a la solidaridad del lder13.
Para su estudio y reflexin, me permito graficar mi conceptualizacin de lder
poltico democrtico.
Prestigio intelectual
y humano
Conductor o jefe
Reconocida capacidad
de mando y ejecucin
Lder
poltico
democrtico
Seguidores organizados
y comprometidos
Asume un proyecto
poltico democrtico
Ejercicio del poder
3.4. Gobernabilidad democrtica

Es la capacidad del sistema poltico para ejecutar polticas pblicas, dirigidas a la
realizacin de un proyecto, que permita la satisfaccin de las necesidades
fundamentales de la mayora de la poblacin14; asegure la estabilidad del orden
poltico democrtico y permita una accin eficiente15 y eficaz.
13 Para complementar esta nocin, vanse: MCGREGOR, BURNS J., Leadershi, Harper and Row Publishers, New
York, 1975 y DROR, Y., La capacidad de gobernar, Crculo de Lectores, Barcelona, 1994.
14 La gobernabilidad democrtica se podr ampliar en los siguientes textos: ADRIANZEN M., ALBERTO ,
Gobernabilidad, democracia y espacios locales, en Perfiles latinoamericanos, ao 3, n 5, Mxico, 1994,
pgs. 37-61. BARENSTEIN, JORGE, Gobernabilidad comparada a nivel local: nuevas tendencias y antiguos
desafos, en Reforma y democracia, revista del CLAD, n 1, Caracas, 1994. BLANES J., JOS, Descentralizacin
polticoadministrativa y gobernabilidad, en Democracia y gobernabilidad en Amrica Latina, Caracas, pgs.
11-128. BOENNIGER, EDGARDO, La gobernabilidad un concepto multidimensional, BID, Washington D.C., 1993.
CRDENAS, JORGE HERNN y WILLIAM ZAMBRANO (eds.). Gobernabilidad y reforma del Estado, Biblioteca
Jurdica Dik, Medelln, 1994. CLAD, Planificacin y gestin: coordinacin institucional de la formulacin,
ejecucin y evaluacin de la poltica colombiana, Caracas, 1989. DE LA Cruz, RAFAEL, Gobernabilidad y
democracia: condiciones para el desarrollo de Amrica Latina, Caracas, 1992, PNUD, Proyecto de desarrollo
de las capacidades del Estado, 1992. DE LA Cruz, RAFAEL, Gobernabilidad y democracia: la estrategia de la
descentralizacin en Venezuela, Caracas, 1992. PNUD DRD, DEUTSCH, KARL, Los nervios del gobierno,
Paids, Buenos Aires, 1969. DEUTSCH, K.W., Poltica y gobierno, FCE, Mxico, 1976. DOWNS, G.W. y LARKEY,
P.D. The Search of Government Efficiency. From Hubris to Helplessness, Random House, New York, 1986.
DUNLEAVY, PATRICK y otro, Theories of the State: The politics of the liberal democracy, Mc Millan, London,
1987. DROR, YEHEZKEL, La capacidad de gobernar, Cartagena de Indias, Club de Roma, Circulo de Lectores,
57
JOAN PRATS, apoyndose en el documento de FERNANDO ZUMBADO anota:

Cuando en el PNUD hablamos de gobernabilidad democrtica, nos estamos refiriendo
fundamentalmente a las capacidades de los gobiernos y dems actores de los pases de
la regin para abordar el reto sistmico de la democracia, el mercado y la equidad. A
pesar de los grandes avances realizados, nuestras democracias son todava jvenes,
carentes de bases institucionales y culturales bien asentadas, prisioneras en parte de las
culturas del pasado16.
Y apoyndose en el texto de HUGO FERNNDEZ F.17, sostiene:

Fortalecer la gobernabilidad implica, pues, la generacin de acuerdos y consensos que
permitan construir la referida masa crtica. Ello supone, a su vez, la prctica del dilogo
en todos los frentes: Entre actores polticos formales, formadores de opinin y medios
de comunicacin, interlocutores y organizaciones sociales.
Como una propuesta para ser discutida, me permito graficar mi conceptualizacin

de gobernabilidad.
1994. FAJARDO DE LA MORA, CSAR, (1993). Problemas de gobernabilidad e ingobernabilidad en el Estado de

Mxico, en Revista del Instituto de Administracin Pblica del Estado de Mxico, n 18, Toluca, 1993.
FIORI, JOS LUIS, Ajuste, transio e governabilidade: o enigma brasileiro, Instituto de Economa do Setor
Pblico, Fundao do Desemvolvimento Administrativo, So Paulo, 1994. FRANCO, ROLANDO, Estado,
consolidacin democrtica y gobernabilidad en Amrica Latina, en Revista iberoamericana de autogestin
y accin comunal, n 28, 29 y 30, Madrid, 1993. GUERRERO, OMAR, Ingobernabilidad: disfuncin y quebranto
estructural, en Reforma y democracia, revista del CLAD, n 3, Caracas, 1995. HOLZMANN, GUILLERMO,
Integracin latinoamericana y gobernabilidad democrtica, en Poltica, n 28, Santiago, 1993. LONGO,
CARLOS ALBERTO, Polticas de estabilizao e reforma estructural no Brasil, Fundacion Konrad Adenauer
Stiftung, So Paulo. MOLINA, GUILLERMO, Gobernabilidad y reforma del Estado en Centroamrica, Ministerio
de Planificacin, Coordinacin y Presupuesto, Tegucigalpa, 1995. NOGUEIRA, MARCO AURELIO, Democracia
poltica, gobernabilidad y representacin, en Reforma y democracia, revista del CLAD, n 1, Caracas, 1994.
PRATS, JOAN, Gobernabilidad y globalizacin en la investigacin en administracin pblica, hoy, Imprenta
Nacional, Santa Fe de Bogot, 1998, pgs. 39-68. REIS, FABIO, Governabilidade, instituies e partidos, en:
Novos estudos, n 41, CEBRAP, So Paulo, 1995. ROA, HERNANDO, La reforma del Estado y la gobernabilidad,
Editora Guadalupe, Santa Fe de Bogot, 1997. SOJO, CARLOS, Gobernabilidad y ajuste en Centroamrica,
en: Nueva sociedad, n 138, Caracas, 1995. PECAULT, DANIEL, Orden y violencia en Colombia, 2 vols, CEREC Siglo XXI, Santa Fe de Bogot, 1987. TORRES, EDELBERTO, Amrica Latina: gobernabilidad y democracia en
sociedades en crisis, en: Nueva sociedad, n 128, Caracas, 1993. VERGARA, CARLOS, Polticas sociales
gobernabilidad democrtica, en: Investigacin en poltica social: propuestas para una agenda futura, Ottawa,
CIID, 1993.
15 Vase GAVIRIA, CSAR, Gobernabilidad y reforma del Estado, CRDENAS, JORGE HERNN y otro (eds.), Dik,
Medelln, 1994, prlogo.
16 Op. cit., pg. 43.
17 Gobernabilidad democrtica en tiempos de reforma, reunin consultiva sobre el programa regional de
gobernabilidad del PNUD, Mxico, 1996.
58
VNIVERSITAS
Gobernabilidad democrtica
Capacidad sistema poltico
Ejecucin polticas pblicas
Realizacin de un proyecto
Satisfacer
necesidades
fundamentales
de la mayora
de la poblacin
(alimentacin, salud,
vivienda, vestido,
seguridad, cultura
y recreacin)
Asegurar
estabilidad
del orden
poltico
democrtico
Facilitar
comunicacin
tica del
gobernante
con su
comunidad
Permitir
una accin
eficiente
y eficaz
3.5. Paz
Segn los planteamientos y elaboraciones de cientficos sociales especialistas en
el manejo de la problemtica de la paz, la conceptualizo como la ausencia de la
violencia abierta y estructural18.
18 Para un abordaje de la problemtica de la paz, vanse: SUN, TZU, Los trece artculos sobre el arte de la
guerra, Ministerio de Defensa de Espaa, Madrid, 1988. VON CLAUSEWITZ, KARL, De la guerra, Labor,
Barcelona, 1984. ROS, JOS NO, Liberacin en el Cagun, Planeta, Santa Fe de Bogot, 1998. ROS, JOS
NO, y DANIEL GARCA PEA, Construir la paz de maana. Una estrategia para la reconciliacin, Presidencia
de la Repblica, Santa Fe de Bogot, 1997. GALTUNG, JOHAN, La transformacin de conflictos por medios
pacficos. El mtodo transcendente, ONU, Alfaz del Pi, Ginebra, 1996. ROA, HERNANDO y JOHAN GALTUNG,
Cmo construir la paz en Colombia?, ESAP Publicaciones, Santa Fe de Bogot, 1998. ROA, HERNANDO y
VICENTE TORRIJOS (eds.), Es posible la paz en Colombia?, ESAP Publicaciones, Santa Fe de Bogot, 1998.
SERPA, HORACIO, El partido liberal y el proceso de paz, Prensa y papel, Santa Fe de Bogot, 1999. GIDDENS,
59
Teniendo en cuenta que el proceso de paz debe enmarcarse dentro del estado de
derecho, resulta til leer cuidadosamente las observaciones del seor fiscal de la
Repblica19:
i. Un proceso de paz tiene que estar totalmente desvinculado de los afanes electorales
y de las coyunturas polticas. El proceso de paz no puede ser una estrategia electoral. ii.
Tiene que concebirse como un verdadero proyecto de estado, a mediano y largo plazo.
iii. Se debe caracterizar por la claridad en sus pasos y elementos y no por la ambigedad
o incertidumbre en su lenguaje y objetivos. iv. Debe estar ajeno a la expectacularidad,
a su monitoreo y reporte diario, a la inspeccin cotidiana que desva la atencin pblica
hacia un cmulo anecdotario y lo aleja del examen sobre el fondo del mismo. v. No
resulta conveniente que los medios de comunicacin conviertan a los comandantes
militares de la guerrilla o de las autodefensas en grandes protagonistas dndole campo
ilimitado a la apologa blica, sin anteponer los filtros y cuestionamientos necesarios
para que la opinin ciudadana adquiera una percepcin equilibrada y objetiva de sus
actos y propsitos. vi. No resulta aconsejable colocar en un plano de igualdad a los
factores armados al margen de la ley y a quienes legtimamente actan dentro del estado
de derecho....
3.6 Desarrollo sostenible

Entiendo por desarrollo sostenible un proceso social global que, buscando satisfacer
las necesidades fundamentales de la poblacin y la proteccin de los recursos
naturales, no sacrifica las generaciones presentes ni futuras y facilita la construccin
de una sociedad centrada en la dignidad humana20.
ANTHONY, Vivir en una sociedad postradicional, en Modernizacin reflexiva, Alianza, Madrid, 1994.
PASTRANA, ANDRS, El momento de paz, Presidencia de la Repblica, Santa Fe de Bogot, 1998. TORRIJOS,
VICENTE, La lgica del despeje, Consejera de paz del Caquet, Florencia, y El papel de los periodistas en el
laboratorio de paz, Florencia, Caquet, 1998. BOUTRUS BOUTROS, GHALI, Un programa de desarrollo, ONU,
Nueva York, 1995 y Una agenda para la democratizacin, ONU, Nueva York, 1996. WALLENSTEEN, PETER, Un
marco terico para la resolucin de conflictos, Iripaz, Guatemala, 1988. LEDERACH, JOHN PAUL, Un marco
englobador de la transformacin de conflictos sociales crnicos, Gernika Gogoratuz, Gernika, 1994 y la
bibliografa respectiva sealada en la bibliografa general.
19 Revista Cambio, n 380, octubre 2-9 de 2000, pgs. 42-43
20 Vase el material contenido en los informes de NN.UU. PNUD, sobre El desarrollo humano, en el intervalo
comprendido entre 1990-2003, all reposa seria informacin al respecto.
60
VNIVERSITAS
Proceso social global
Satisfaccin
de las
necesidades
fundamentales
Proteccin de los
recursos naturales
Desarrollo sostenible
No sacrificar las
generaciones
presentes y futuras
Construccin
de sociedad centrada
en la dignidad
humana
IV. GOBERNABILIDAD Y DESCENTRALIZACIN

Ser vlido que el fortalecimiento de lo local es el futuro de los
iberoamericanos y que ello ser decisivo para impulsar los procesos
de descentralizacin, gobernabilidad y paz?.
Segn nuestros preceptos constitucionales vigentes, el fortalecimiento de la

descentralizacin es una de las concreciones bsicas de la reforma del Estado que
facilita la gobernabilidad en un rgimen presidencial como el colombiano. Las
siguientes trece propuestas buscan contribuir a dinamizar nuestro proceso
descentralizador, facilitar la gobernabilidad y la construccin de la paz. Qu hacer
entonces?
4.1. Reconocer que es urgente fortalecer las instituciones pblicas y privadas,
ms all del conocimiento sobre su normatividad y operatividad para el
diseo de nuevas estrategias, metodologas de planificacin21 y esquemas
organizativos, fundamentados en el fortalecimiento de valores ticos y
culturales que hagan viable una mayor transparencia, justicia y equidad en el
acceso a los beneficios del desarrollo.
21 Revsense al respecto los planteamientos formulados en el peridico El Mundo, (2000), marzo 22 y 29, pg. 2.
61
4.2. Vincular la descentralizacin en forma comprensiva a la modernizacin

del Estado. Segn la situacin colombiana hoy, no es recomendable desmantelar
el Estado, sino como lo han propuesto serios cientistas sociales, modernizarlo,
ordenarlo, especializarlo, fortalecerlo, fiscalizarlo y hacerlo eficiente y eficaz.
4.3. Fortalecer la capacidad tecnopoltica del Estado 22, para la formulacin,
implementacin y evaluacin de las polticas pblicas. Dentro de un rgimen
presidencialista como el nuestro, es indispensable el fortalecimiento de la
Oficina del Presidente23. Impulsar polticas de estado, en un rgimen y en las
condiciones actuales de nuestra nacin, sugiere la conveniencia de coordinar
(para la planeacin, ejecucin y evaluacin de las polticas pblicas
descentralizadoras y el funcionamiento del sistema de descentralizacin),
Presidencia de la Repblica, Ministerio del Interior, DNP, ESAP y Congreso de
la Repblica.
4.4. Reestructurar el Ministerio del Interior, dotndolo de instalaciones modernas
y planta de personal, que le permitan ejercer sus funciones como Cancillera
de la poltica interna, facilitando el funcionamiento del sistema administrativo
del interior (SAI)24.
4.5. Organizar las relaciones entre los sectores pblico y privado, de tal manera,
que se establezcan relaciones estructurales entre lo econmico-poltico, social,
cultural y ambiental dentro de las condiciones actuales de la globalizacin.
Como ha sostenido LUIS JORGE GARAY25: el proceso del nuevo relacionamiento
pblico-privado
ha de abarcar no slo a los propios agentes productivos como los empresarios y
los agentes proveedores de conocimiento, tecnologa y servicios, sino tambin al Estado
en su calidad de agente social de ltima instancia con la funcin de la preservacin del
inters colectivo.
Se trata de un proceso de coordinacin sustentado en una institucionalidad y un patrn
de gobernabilidad funcionales para la potencializacin de las capacidades reales de
22 Es de gran utilidad para Colombia, fortalecer la Escuela de alto gobierno (fundada en la ESAP, en junio de
1997) en los aspectos de formacin, investigacin y extensin. Las especializaciones, maestras y el doctorado,
con sus correspondientes sistemas de investigaciones, facilitarn el surgimiento de estadistas como los que
necesita nuestro pas para el siglo XXI.
23 VARGAS, JOS ANTONIO y ROA, HERNANDO, La oficina del presidente, Hurtado y Urbina, Santa Fe de Bogot,
1997.
24 Vase la asesora de la ESAP al Ministerio del Interior sobre el Sistema administrativo del interior.
25 Crisis y construccin de sociedad, ESAP Publicaciones, Santa Fe de Bogot, 1998, pgs. 27-29.
62
VNIVERSITAS
accin de los agentes y para el desarrollo de otras nuevas, favorecedoras de mayores

niveles de eficiencia colectiva y del mejoramiento de la productividad y propiciadoras
de ventajas competitivas al nivel sistmico.
Esta coordinacin debe consistir en un proceso permanente de consulta entre los
intereses individuales de los actores involucrados, de identificacin y de conciliacin
entre los intereses privados, privados-colectivos y pblicos.
En la medida en que los estados van restringiendo sus funciones a aqullas de estricto
carcter pblico, los agentes privados han de ir asumiendo la responsabilidad de gestar,
financiar y administrar en conjunto actividades que generen externalidades y economas
de escala para su beneficio como colectivo.
En el caso de un pas como Colombia la definicin de este nuevo arreglo institucional
entre firmas, agremiaciones y entes pblicos debe partir de la elaboracin colectiva de
un diagnstico sobre la situacin competitiva de las actividades productivas frente a las
exigencias del proceso de globalizacin y de sus posibilidades de insercin al mercado
internacional.
El desafo actual en Colombia reside en avanzar en el desarrollo institucional de
la accin privada-colectiva-pblica, y a la vez asegurar un ambiente macroeconmico
estable y propicio para el fortalecimiento y modernizacin de la actividad
productiva.
4.6. Impulsar la reforma poltica que permita tener partidos y movimientos polticos
modernos; procesos electorales transparentes para la mayora de la poblacin
y una nueva estructura para la financiacin de las campaas polticas.
4.7. Expedir la ley orgnica de ordenamiento territorial. Esto implica definir la
autonoma de los entes territoriales, actualizando la Ley 60 de 1993 y la 136,
sobre rgimen municipal. Asimismo, consolidar la capacidad fiscal de los
municipios y departamentos26.
4.8. Desarrollar las veeduras ciudadanas, para supervisar la asignacin de recursos
y mejorar la calidad de la funcin pblica en todas sus instancias.
4.9. Fortalecer el sistema de comunicacin territorial (SCT), conforme a los adelantos
cientfico-tecnolgicos contemporneos y segn las complejidades de un
territorio como el nuestro.
26 Estdiense por ejemplo, los debates parlamentarios sobre el tema, adelantados en abril 25 de 2001.
63
4.10. Consolidar los programas mejor gestin y anticorrupcin. Ellos son muy
tiles para cambiar la imagen y la racionalidad deseable en la conduccin de
lo pblico.
4.11. Mejorar la capacidad tecnopoltica de la Contralora General de la Repblica,
dotndola de los recursos tcnicos y humanos, que le permitan hacer
evaluacin de la totalidad de las dependencias del Estado. La evaluacin del
desempeo, es un mtodo muy conveniente para racionalizar la administracin
pblica y favorecer adicionalmente la transparencia y la eficiencia de la gestin
pblica.
4.12 Generar procesos para el seguimiento a la gestin y la evaluacin de efectos
e impactos de las acciones de desarrollo, garantizando la eficacia de estos
sistemas y la participacin de la sociedad civil.
4.13 Crear una nueva cultura poltica (civic culture) en la sociedad civil, impulsando
el liderazgo poltico proactivo; fomentando las organizaciones de base, las
asociaciones de municipios y formando valores de autogestin y
corresponsabilidad con el desarrollo local, como alternativa eficaz para superar
el paternalismo y el clientelismo regional, que han suplantado la participacin
de la sociedad civil. La organizacin de sta, debe avanzar para que su
intervencin no se limite a dar respuesta a las convocatorias institucionales,
sino que se logre una efectiva y autnoma articulacin con las
administraciones locales y regionales, en la formulacin, ejecucin,
seguimiento, evaluacin y veedura de los programas y proyectos de
desarrollo.
Se trata de crear una nueva cultura cvica, comprometida con el desarrollo de
las comunidades ser cierto que el fortalecimiento de lo local es el futuro de
los iberoamericanos y que ello ser decisivo para impulsar la descentralizacin
y nuestra integracin?
El siguiente grfico condensa alternativas viables para impulsar el proceso
descentralizador en Colombia.
64
VNIVERSITAS
Gobernabilidad y descentralizacin
Fortalecer las
instituciones
pblicas
y privadas
Vincular la descentralizacin
a la modernizacin del Estado
Reestructurar
el Ministerio
del Interior
Expedir la ley orgnica de
ordenamiento territorial
Organizar las
relaciones entre
los sectores
pblico y privado
Fortalecer el sistema de
comunicacin territorial
Desarrollar
las veeduras
ciudadanas
Qu hacer?
Impulsar la
reforma poltica
Mejorar la capacidad
tecnopoltica de la
Contralora General
de la Repblica
Fortalecer la capacidad
tecnopoltica del Estado
para la formulacin,
implementacin y
evaluacin de las polticas
pblicas
Consolidar los
programas de
mejor gestin y
anticorrupcin
Generar procesos de
seguimiento a la gestin
Crear una nueva

cultura poltica
V. GOBERNABILIDAD Y PAZ
Organizar la paz como ausencia de violencia abierta y estructural, ser fundamental
para cristalizar la gobernabilidad en Colombia.
Pensando en una adecuada complementacin a la presente elaboracin,

detengmonos a plantear algunas relaciones entre gobernabilidad y paz27. Como lo
27 Consltese la bibliografa incluida en 3,5.
65
he conceptuado, entiendo por gobernabilidad democrtica la capacidad del sistema

poltico para ejecutar polticas pblicas dirigidas a la realizacin de un proyecto,
que permita la satisfaccin de las necesidades fundamentales de la mayora de la
poblacin; asegure la estabilidad de un orden poltico democrtico y permita una
accin eficiente y eficaz. Y por paz: la ausencia de la violencia abierta y estructural.
Por tanto, parece evidente que no tendremos estabilidad del orden poltico
democrtico, mientras el conflicto colombiano tenga las caractersticas actuales.
Observemos con LUIS JORGE GARAY, que...
la sociedad colombiana debe asumir la conciencia de que continuar la profundizacin
de la situacin de guerra generalizada se ver enfrentada cada vez ms al marginamiento
internacional tanto en lo poltico como en lo econmico, que la puede llevar no slo a
mayores niveles de disolucin interna, sino adems a una creciente prdida de dinamismo
econmico y al consecuente empobrecimiento generalizado.
Para Colombia sera muy grave que se entendiera que la guerra puede ser resuelta por
un grupo reducido de personas concertando acuerdos parciales en la bsqueda por
solucionar algunos de los frentes de la guerra. La sociedad debe asumir resueltamente
que hay razones objetivas y estructurales de la guerra generalizada que estn ntimamente
ligadas con la estructura poltica, econmica, social, (ambiental) y cultural del pas.
5.1. Hacia una nueva cultura de la paz

Ante la situacin actual de Colombia, se impone entonces, crear una nueva cultura
de la paz. Y para contribuir a crear una nueva cultura de la paz en nuestro pas,
comencemos por precisar su conceptualizacin. Qu podramos entender por una
cultura de la paz? Recordemos que es una forma de ver, de vivir y de sentir la
ausencia de la violencia abierta y de la violencia estructural, en nuestros das y
hacia el futuro. Esto implica el que podamos construir sistemas, estructuras y
personalidades comprometidas y conocedoras de la gran problemtica que conlleva
la construccin de la paz. Y tambin, que observemos que es un proceso histrico
cuya cristalizacin facilitar la consolidacin de la gobernabilidad.
Algunos caminos que nos pueden servir para construir una nueva cultura de la
paz, los podemos extraer del trabajo realizado con JOHAN GALTUNG28, quien nos
propone un declogo:
28 ROA, HERNANDO y JOHAN GALTUNG, Cmo construir la paz en Colombia?, ESAP Publicaciones, Santa Fe de
Bogot, 1998.
66
VNIVERSITAS
5.1.1. Transformacin de conflictos
Es decir, impulsar la formacin de muchos trabajadores para la paz con capacidad

de intervenir en conflictos; que dialoguen con la gente para facilitar el surgimiento
de ideas y alternativas nuevas, concretas y viables.
5.1.2. Crear actores para la paz
Haciendo nfasis en los grupos de mujeres y de jvenes, sin olvidar que la paz
debe ser un compromiso de todos los estamentos sociales.
5.1.3. Educacin para la paz
Creando textos, organizaciones e instituciones especializadas en el afianzamiento

de polticas de paz. Podemos comenzar por ejercicios prcticos desde las escuelas
elementales para llegar hasta los diplomados, las especializaciones, las maestras y
el doctorado.
5.1.4. Periodismo para la paz
Seguir entrenando periodistas especializados en ambientar escenarios y polticas

constructivas. Que no se siga escribiendo slo sobre la violencia, sino sobre el
conflicto que est detrs de ella y sobre la creacin de atmsferas que faciliten su
solucin. Si el conjunto de las asociaciones colombianas que dirigen nuestros medios
de comunicacin elaboran una estrategia comn estoy seguro que ste, los
futuros gobiernos y las comunidades, van a recibir un apoyo eficiente. No debe
olvidarse que si de un lado, est clara la voluntad de paz de diez millones de
colombianos, que participamos en el proceso electoral de 1998, de otro, es muy
grande la ignorancia existente sobre los caminos reales que debemos recorrer, si de
verdad vamos a construir la paz.
5.1.5. Crear zonas de la paz
En ellas debe organizarse la gente a nivel local para vivir con dignidad; con un
programa de reconciliacin; con una economa de sobrevivencia para eliminar el
miedo a la muerte a travs del hambre. Estas zonas deben estar pobladas por
habitantes desarmados. Se podra tener vigilancia, nacional y/o internacional, pero
67
sin armas... Se trata de crear espacios donde sus habitantes puedan aclimatar
pedaggicamente, nuevas conductas pacficas.
5.1.6. Mantener la paz
Buscando la cooperacin de las fuerzas militares que conociendo a KLAUSEWITZ,

profundicen ms en las estrategias, prcticas y actitudes de SUN TZU. Se trata de
institucionalizar la cultura de la no violencia y aprender de los casos exitosos de
construccin de la paz.
5.1.7. Reconciliacin o reconstruccin
Es decir, crear espacios entre la comunidad que les facilite encontrarse en torno a
valores comunes; al saber perdonar y al reconstruir sus comunidades en torno al
trabajo. Es posible que tenemos que aprender de las magnficas experiencias de
frica del Sur.
5.1.8. Negocios para el desarrollo y la paz
Ello supone garantizar estmulos, especialmente a nuestros campesinos, en el

proceso de sustitucin de cultivos; garantizarles, por ejemplo, al que cultiva el
caf, una parte mayor del precio total que paga el consumidor.
5.1.9. Promover iniciativas productivas locales
Esto conlleva organizar modos de sobrevivir; energas baratas; formas cooperativas

de microcrdito; modos de cultivar para tener alimentacin; educacin, vivienda,
salud, empleo, recreacin y vestido indispensables. Para que las zonas de paz puedan
funcionar, deben ser autosuficientes en materia de necesidades bsicas. Obsrvese
que la economa de crecimiento, mata a la economa de subsistencia.
5.1.10. Conocer y responder a las patologas culturales
En algunos casos, ellas pueden ser causantes de ms tensin en la comunidad.

Habra que revisar por ejemplo, la incidencia del machismo en la produccin de
violencias y complementariamente, fortalecer valores como la lealtad, la honradez,
68
VNIVERSITAS
el amor al trabajo, la valenta y un sano nacionalismo, que pueden ser fuente de

cohesin y de una nueva mstica en torno a la creatividad y a la construccin de la
paz.
Obsrvese la complementacin y correlacin mltiple existente entre los temas
propuestos; ellos han sido cuidadosamente discernidos y deducidos del anlisis de
conflictos y de la formulacin de polticas para la paz.
5.2. Universidad y proceso de paz

Complementemos los aportes anteriores, buscando responder la siguiente pregunta:
cmo puede la universidad contribuir al proceso de paz?
Pensando en los estudios sobre la paz, notemos que es necesario actualizarlos y
profundizarlos. Entre nosotros se han desarrollado importantes reflexiones sobre
la dinmica estratgica y coyuntural de la guerra, pero parecera no haberse superado
ese discurso y las perspectivas sobre la transformacin positiva, han quedado en
suspenso. En cambio, sectores de la sociedad civil en su conjunto, han abierto
canales de reflexin y accin en torno a la paz, no slo como expectativa o como
ilusin, sino como un marco de entendimiento cotidiano para el desarrollo concreto
de la democracia.
Ser cierto que la disonancia entre el desarrollo acadmico y la dinmica social,
ha generado un vaco que es necesario llenar entre todos no slo a travs del
trabajo de los acadmicos porque se correra el riesgo de caer nuevamente en los
mismos errores cometidos hasta ahora? Si bien es evidente que la academia ha
estado presente en las diferentes convocatorias pblicas, en favor de un nuevo
esquema de convivencia, es tiempo ya, que se funde esa intencionalidad en una
nueva vocacin de servicio: la de repensar y elaborar los procesos de paz
simultneamente. Esbocemos entonces algunas propuestas viables29 sobre relaciones
entre las universidades y el proceso de paz.
Propuestas
5.2.1
Intervenir en el conflicto con una perspectiva transformadora hacia la paz

debe ser, una caracterstica de la vocacin universitaria.
29 Vase El Mundo, Medelln, mayo 30 de 2000, pg. 2.
69
5.2.2
Realizar anlisis universitarios en conexin con los actores que, ms all

de estar inmersos en el conflicto, han venido construyendo procesos
paralelos de convivencia pacfica en diferentes espacios locales y regionales.
5.2.3
Superar las elaboraciones descriptivas del conflicto y tender, ms bien, al

planteamiento crtico de escenarios, esquemas y tendencias de paz.
5.2.4
Dialogar con los actores en un contexto internacional, regional y local y

con especialistas que hayan desarrollado esa reflexin terico-prctica en
otros contextos.
5.2.5
Monitorear los trabajos desarrollados por otros actores, en regiones de pases

distintos. Este seguimiento permite adentrarse en otras culturas, conocer
mtodos de racionamiento y tcnicas de tratamiento y transformacin para
la paz30.
5.2.6
Preparar a los profesores y reformular los currculos y los planes de estudio,

para que los egresados de nuestras facultades puedan intervenir en la
construccin de la paz con eficiencia y eficacia.
5.2.7
Organizar en las universidades diplomados, especializaciones y maestras

sobre los distintos aspectos del proceso de paz (liderazgo poltico, resolucin
de conflictos, pedagoga de la convivencia, zonas de paz, polticas sociales,
relaciones internacionales, gobernabilidad...) y en las que cumplan las
condiciones acadmicas, el doctorado.
5.2.8
Fortalecer los centros de investigacin y los proyectos sobre la paz, para

producir resultados que planteen soluciones realizables.
5.2.9. Formar tcnicamente grupos profesionales para administrar la paz; y

5.2.10 Celebrar alianzas estratgicas, nacionales e internacionales, para facilitar
el surgimiento de una nueva cultura de la paz31.
Como universitarios, no debemos seguir siendo espectadores y la Asociacin
Colombiana de Universidades (ASCUN) y la Red de Rectores Universitarios por la
Paz, deben seguir produciendo resultados para facilitar la presentacin de
30 Se me presenta de gran utilidad revisar los aportes africanos al respecto. Tambin los de El Salvador, Guatemala
y Nicaragua.
31 Vase El Mundo, Medelln, julio 13 de 1999, pg. 2.
70
VNIVERSITAS
alternativas que sean viables de implementacin. Los universitarios estamos

invitados a intervenir creativamente en el proceso de paz y a no olvidar que: hacer
no es agitarse; es realizar lo difcil. Nos corresponde intervenir en la ms ardua
tarea, donde est en juego el destino democrtico de nuestra gran nacin. El espritu
belicista debe ser confrontado por una muy bien informada y planeada solucin
poltica negociada.
Claro est para los colombianos conscientes, que es indispensable reformular
las macropolticas y alternativas para la paz en Colombia. Como vamos, el proceso
ser ms dilatado an32.
VI. LIDERAZGOS POLTICOS PARA EL SIGLO XXI

Como fruto del proceso reflexivo, investigativo y creativo de nuestras
universidades, surgirn nuevos liderazgos capaces de construir la democracia
participativa en Colombia.
6.1. La utilidad de la problemtica

La reflexin histrica sobre los procesos polticos y los sistemas gubernamentales
que los organizan, nos indica la gran importancia que tiene el estudio del papel que
los lderes desempean en los procesos de construccin, estabilidad y cambio de
las sociedades en las que han desempeado su gestin33. El conocimiento del proceso
poltico colombiano, la problemtica de la gobernabilidad y la necesidad de construir
la paz en nuestros das, evidencia la urgencia de propiciar el surgimiento de nuevos
liderazgos.
32 Vase ROA, HERNANDO, peridico El Mundo, Medelln, julio 13 de 1999, pg. 3. Obsrvese que entre 1991
y 1996, la violencia urbana y el conflicto armado han ocasionado prdidas estimadas en 12.5 billones de
pesos de 1995, es decir, un 18.5% del PIB, que en promedio anual representa el 3.1% del PIB. DNP, La paz:
desafo para el desarrollo, DNP - Tercer Mundo, 1998, pg. xiii. Si se trata de construir la paz en Colombia,
ntese que los temas estratgicos hacia la paz son: la justicia, la cuestin agraria, la convivencia ciudadana,
la seguridad nacional y las relaciones internacionales; los derechos humanos y el narcotrfico son temas
transversales, Opus cit., pg. 99.
33 La propuesta que aqu se presenta ha sido elaborada segn mis percepciones y estudios sobre los liderazgos
de: JOS ANTONIO GALN, ANTONIO NARIO, SIMN BOLVAR, FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, MANUEL MURILLO
TORO, RAFAEL NEZ, RAFAEL URIBE URIBE, ALFONSO LPEZ PUMAREJO, JORGE ELICER GAITN, ALBERTO LLERAS,
CARLOS LLERAS y LUIS CARLOS GALN. Y tambin los legados de ABRAHAM LINCOLN, BENITO JUREZ, JOS
MART, FRANKLIN D. ROOSEVELT, WINSTON CHURCHILL, M. GANDHI, CHARLES DE GAULLE, KONRAD ADENAUER y
JOHN F. KENNEDY. Sin olvidar por supuesto, los aleccionantes y antidemocrticos aportes de ADOLFO HITLER y
BENITO MUSSOLINI.
71
Tratndose del anlisis interdisciplinario que conduce al conocimiento de los

procesos que dan origen al liderazgo poltico, deben notarse las correlaciones
existentes entre los procesos histricos y el surgimiento de los lderes. Me inclino
a pensar que su advenimiento no es fruto del azar. El lder nace y se hace, en la
medida en que responda creativamente a lo sociohistrico en que le corresponde
vivir y realizar su existencia y vocacin.
Frente a la configuracin del poder mundial, se impone actuar con conciencia
latinoamericana solidaria. Seguir fragmentados y divididos sera funesto para
el destino de nuestros pueblos. Los esfuerzos dirigidos a concretar mltiples
formas de cooperacin horizontal entre los distintos grupos gubernamentales
y no gubernamentales que se han ido creando al interior de la Amrica Latina,
abren posibilidades para una accin que facilite su participacin ms igualitaria,
dentro de la nueva configuracin mundial. Como una aplicacin de esta
situacin,
las relaciones culturales y comerciales colombianas, se han ampliado a 200 millones
de latinoamericanos.
Observemos que las formas de organizacin poltica deben estar dirigidas

prioritariamente a la realizacin de lo humano. Por ello, se me presenta conveniente
recordar lo sostenido en el Informe sobre desarrollo humano del PNUD, en 1991:
Incontables ejemplos ilustran el desperdicio de recursos y la prdida de oportunidades;
el incremento de los gastos militares: empresas pblicas ineficientes, numerosos
proyectos de prestigio, creciente fuga de capitales y corrupcin galopante. En la mayora
de los presupuestos podra incluirse un rubro adicional de desarrollo humano, siempre
y cuando se reasignaran las prioridades... Las estructuras de poder atrincheradas pueden
frustrar reformas bien intencionadas.
Creo que el futuro lder debe ser un estadista. Es decir, un hombre de Estado
con la capacidad comprensiva, terica y prctica, de la realidad nacional e
internacional de la que hace parte.
Si el lder poltico quiere acertar histricamente en Colombia, debe plasmar un
plan gubernamental que siente las bases para realizar un proceso de desarrollo
econmico, social, poltico, cultural y ambiental, que tenga en cuenta las necesidades
fundamentales de la mayora de la poblacin. El liderazgo futuro para nuestro pas,
lo entiendo no como un juego entre las lites o una respuesta populista, sino como
el resultado de un proceso en que se cuente con un proyecto y una estructura para
la accin, con miras a establecer una sociedad justa, pacfica, libre y con posibilidad
de organizar un desarrollo sostenible.
72
VNIVERSITAS
Ahora bien, si pensamos en el proceso histrico colombiano en sus dimensiones

poltico-militar, econmica, cultural, sociolgica y ambiental dentro de los
contextos latinoamericano y mundial de nuestros das ms los factores biolgicos
y psicolgicos, que inciden en la formacin de los lderes, presentar a continuacin
una serie de cualidades, actividades y orientaciones psicosociales, que deben poseer
y practicar cuidadosamente en el futuro.
6.2. Repensemos el compromiso poltico

Cualidades bsicas34
Inmensos costos histricos ha tenido que asumir nuestra nacin, por la designacin
de personas que no estaban adecuadamente preparadas para el ejercicio del poder.
Cules seran las cualidades bsicas? Enuncimoslas:

6.2.1. Estar dotados de confirmada inteligencia; consagracin al estudio; pasin
por el ideal poltico; equilibrio psicoafectivo; firmeza de carcter y profundas
convicciones solidarias35.
Cuando examinamos las biografas de URIBE U RIBE , D E G AULLE y
CHURCHILL..., para referirnos a tres lderes polticos del siglo XX, se presenta
evidente su lucidez mental; capacidad de estudio y trabajo; realizacin
personal afectiva y el mvil de la solidaridad con las mayoras polticas de
su tiempo, para impulsar su lucha poltica.
6.2.2
Conocer las condiciones histricas fundamentales de los ambientes

internacional y nacional, donde deba ejercer su labor (LUIS CARLOS GALN).
Comprometido en construir una alternativa poltica democrtica, que
facilitara innovar las costumbres polticas de los colombianos, GALN se
dio a la tarea de fundar el Nuevo Liberalismo. Para el proceso poltico que
debera elegir presidente en 1990, lleg a la conviccin, informada por el
proceso histrico colombiano, de que si quera ser electo presidente, debera
buscar el apoyo pleno del partido liberal. En los dilogos sostenidos con el
seor expresidente TURBAY, acord aceptar las reglas del juego del partido
liberal colombiano y se presentaba claro para 1989, cuando fue asesinado,
34 Obsrvese que esta tipologa puede ser aplicada en distintas latitudes en el siglo XXI. Para efectos pedaggicos,
se emplearn, especialmente, casos colombianos.
35 Varios de los lderes incluidos como ejemplos en este acpite, encarnaron en su prctica histrica, ms de una
de las cualidades aqu enfatizadas.
73
que era el candidato con mayor opcin para acceder al primer cargo de la
nacin. En su ltimo reportaje con PACHECO, qued explcito su gran respeto
por el estudio de la historia, para acertar en la conduccin poltica.
6.2.3
Comprender las distintas culturas regionales; sus respectivos valores y

formas de ver, vivir y sentir la existencia (JORGE ELICER GAITN).
Conocemos que su viaje de estudio a Italia le permiti acercarse al
conocimiento de la evolucin poltica europea, especialmente la italiana y
la francesa. La perspectiva internacional le abri los ojos para realizar una
accin poltica nacionalista pero con conocimiento de la variable
internacional. Al regresar al pas y enterarse de la Masacre de las Bananeras,
se desplaza directamente a la regin y en su debate sobre el tema, como
parlamentario, obtiene su primer triunfo de resonancia nacional. Para la
campaa presidencial que debera culminar en 1950, realiz un conjunto
de viajes a diversas regiones de Colombia, que le permiti conocer mejor
nuestra riqueza nacional, la variedad de las regiones y la complejidad de
sus problemas. En el momento de su asesinato (9 de abril de 1948), posea
importante respaldo popular en regiones clave de Colombia.
6.2.4
Tener presente el significado poltico del principio de legalidad que gua

sus acciones, para evitar arbitrariedades (ALBERTO LLERAS CAMARGO).
Habindose consagrado desde su juventud al ejercicio del periodismo,
comenz a intervenir seriamente en poltica a partir de 1930. A raz del triunfo
lopista de 1934, se comprometi plenamente con su opcin de cambio,
siguiendo los procedimientos legales de la democracia. Es sabido que para la
segunda eleccin de LPEZ (1942-1946), se convirti en un personaje poltico
que contaba con la confianza plena del Presidente de la Repblica. Al acceder
al Solio de BOLVAR en 1945 y presidir el debate por la presidencia de 1946,
dio plenas garantas a los contrincantes (GAITN, TURBAY y OSPINA). En 1946
entreg el poder al triunfador legtimo: MARIANO OSPINA PREZ.
Como presidente constitucional para el perodo 1958-1962, busc que sus
actos estuvieran investidos del imperio de la ley y as fue reconocido por
sus compatriotas en la manifestacin de agradecimiento que se le tribut
en 1962, frente al Palacio de San Carlos.
6.2.5
Fortalecer el valor personal y la confianza en s mismo; la versatilidad; la

perspicacia; el sentido del humor; y la consagracin tenaz al trabajo, de tal
manera que le permita ampliar las bases populares que respaldan el ideario
propuesto (CARLOS LLERAS RESTREPO).
74
VNIVERSITAS
Desde temprana edad comenz a ejercer su vocacin poltica y a prepararse

responsablemente para el ejercicio del poder. Quien analice incisivamente
la historia de Colombia en el intervalo de su presidencia (1966-1970),
encontrar que la riqueza de su personalidad y su consagracin al trabajo,
le permiti acceder a la cpula del poder y realizar una de las ms completas
gestiones como estadista colombiano del siglo XX. En el ejercicio de su
presidencia, quedaron claras sus dotes de carcter, gran preparacin y
capacidad de comunicacin con los ciudadanos. A raz de los problemas
generados por los resultados del proceso electoral de 1970, demostr que
estaba capacitado para intervenir con firmeza en los momentos crticos.
Quienes pudimos tratarlo en privado, conocimos su esplndida agudeza,
capacidad de comprensin del interlocutor y magnfico sentido de la irona
y del fino humor.
6.2.6 Observar una vida individual y social que confirmen la personificacin del
ideal; su autenticidad, honestidad y el compromiso con los intereses
democrticos (ALFONSO LPEZ PUMAREJO).
En unin de LAUREANO GMEZ, significaron para los partidos polticos
tradicionales colombianos, dos lderes que, siendo de diversa ideologa y
temperamento, se disputaron el favor popular y su intervencin fue clave
en las orientaciones polticas colombianas durante treinta aos: 1930-1960.
Hasta el ejercicio de su primera presidencia (1934-38), LPEZ demostr de
manera original una personalidad autnoma como conductor del partido
liberal. Asesorado por una equilibrada combinacin de polticos
experimentados e inteligentes jvenes, profundiz la obra iniciada por OLAYA
y afianz la insercin de Colombia a la modernidad democrtica. Grandes
avances sociales se alcanzaron en su primera administracin.
6.3. Hacer es realizar lo difcil. Actividades sustantivas

Hacer no es agitarse.
Y qu pensar en torno a las actividades sustantivas? Describmoslas.

6.3.1. Elaborar un proyecto histrico viable, trazando planes, programas y
proyectos para ser ejecutados en el corto, mediano y largo plazo, revisando
peridicamente su cumplimiento.
75
Despus de la dramtica y trgica experiencia de la Segunda Guerra Mundial,

Alemania qued asolada por la derrota inflingida por los aliados. Sin
embargo, el equipo de nuevos lderes polticos (ADENAUER, ERHARD, RPKE...)
muy bien preparados y asesorados, se dieron a la tarea de elaborar un plan
gradual que permitiera el renacer democrtico, econmico, social, cultural
y ambiental de su gran pas. Los planes elaborados, respaldados por la
inteligencia, disciplina y constancia del pueblo alemn, demostraron
histricamente la gran utilidad de impulsar la continuidad en la
implementacin flexible de las polticas pblicas
6.3.2. Conformar un equipo de asesores y colaboradores altamente calificados;
con actitud de dilogo y manejo de la negociacin y concertacin horizontal
y vertical; organizados democrticamente y comprometidos con el ideario
y proyecto que se desea cristalizar (JOHN F. KENNEDY).
Es sabido que la campaa que lo llev al triunfo para la presidencia fue
acompaada por un grupo significativo de intelectuales. Desde su discurso
de posesin hasta el manejo de las cruciales circunstancias de Baha
Cochinos..., se pudo notar el gran papel que sectores de la intelligentzia,
especialmente de Harvard, desempearon en su gestin. Dentro de ellos se
destacaron: J.K. GALBRAITH, ROSTOW, R. KENNEDY, T.C. SORENSEN, A.M.
SCHLESINGER y M. TAYLOR.
6.3.3. Investigar y reflexionar sobre el terreno, en torno a las condiciones reales
en que vive la mayora de la poblacin (JORGE ELICER GAITN).
Desde los claustros universitarios comenz a ejercer su vocacin en defensa
de los ms desprotegidos. Su slida formacin y trabajo acadmico, le
permitieron interpretar acertadamente las necesidades nacionales y
compenetrarse con los sectores ms pobres de la poblacin. A ellos interpret
y con ellos se comprometi excepcionalmente.
6.3.4. Proponer las estrategias que viabilicen el desarrollo sostenible del pas
(RICARDO LAGOS).
En su campaa por la Presidencia de la Repblica, fue difana su posicin
frente al modelo econmico neoliberal. En diversas intervenciones, ha
sostenido la conveniencia de plasmar un proceso de desarrollo que, sin
sacrificar las generaciones presentes y futuras, satisfaga las necesidades de
la mayora de la poblacin, proteja los recursos naturales e impulse una
sociedad ms justa e igualitaria.
76
VNIVERSITAS
6.3.5 Establecer relaciones permanentes con los avances de la vida universitaria

y, especialmente, con los logros alcanzados por la ciencia, la tecnologa, el
arte y la cultura; con competencia para construir y replantear saberes a partir
de la prctica.
Sabemos que el siglo XXI es el siglo del conocimiento. Observemos que ya
desde 1970 un latinoamericano reconocido internacionalmente (CELSO
FURTADO) sostena que la nueva divisin internacional era entre productores
y consumidores de ciencia y tecnologa.
Si analizamos las grandes polticas llevadas a cabo durante el gobierno del
presidente KENNEDY, en su competencia con la URSS, fue difano el papel que
le otorg al desarrollo de la variable cientfico-tecnolgica, para afianzar a
los Estados Unidos de Amrica del Norte como la primera potencia mundial.
6.3.6. Cultivar, mediante la investigacin y la prctica asidua, el manejo de
los medios de comunicacin y en particular, la capacidad para hablar,
escribir y comunicarse por prensa, radio, televisin e Internet (C ARLOS
L LERAS R ESTREPO).
A lo largo de su dilatada vida pblica, practic la oratoria, la escritura, el
periodismo, las comunicaciones radiales y en el ejercicio de su presidencia,
demostr sus dotes de pedagogo poltico, con sus informes peridicos sobre
su gestin, televisados a la nacin. Conoca muy bien lo que significaba la
funcin comunicadora del gobernante.
6.3.7. Ejercitar la constancia; el cuidado de su vocacin y la autocrtica dirigida a
la conformacin de una personalidad polifactica (RAFAEL URIBE URIBE).
Quien se acerque metdicamente al conocimiento de la vida de este
excepcional lder latinoamericano y colombiano, podr conocer su espritu
indomable, su bsqueda permanente de ideas nuevas que le permitieron
tener una visin comprensible de la realidad nacional y la necesidad de su
transformacin. Gracias a su personal disciplina, fue exitoso en mltiples
aspectos del ejercicio de su vocacin poltica.
6.3.8 Practicar sistemticamente el deporte, buscando en lo posible su equilibrio
psicofsico (ALBERTO LLERAS CAMARGO).
Observando distintos momentos de su fecunda existencia, practic
gradualmente la equitacin, el golf y la bicicleta. Sabemos que realiz
eficientemente la sentencia de JUVENAL: mente sana en cuerpo sano.
77
Preguntmonos: pero s ser posible formar as los futuros lderes? No es

utpico alcanzar esas cualidades y realizar esas actividades? Creo que es
difcil, pero viable. Nuestra juventud, la que tiene sentido de responsabilidad
y de grandeza, sabe que los nuevos conductores deben responder al complejo
proceso que se ha originado a partir de la Constituyente de 1991 y por ello
sus dotes deben ser excepcionales.
Veamos ahora algunas orientaciones psicosociales, cuya observacin
facilitar un ejercicio eficiente del liderazgo y contribuir a cristalizar
eficazmente su labor terico-prctica.
6.4. No dejarse desbordar. Orientaciones psicosociales

Los nuevos lderes polticos deben tener la capacidad para insertarse creativamente
en la transformacin de la realidad.
Si entendemos que el lder poltico democrtico debe ser un conductor o jefe que,
con prestigio intelectual y humano y reconocida capacidad de mando y ejecucin,
asume un proyecto histrico capaz de generar seguidores organizados y
comprometidos con su causa, para el ejercicio del poder; y que la psicologa social
tiene por objeto el estudio sistemtico de los problemas vinculados a la naturaleza
social humana, busquemos correlacionar estas nociones para abordar el tema y
deducir caminos que orienten el quehacer poltico.
Sabemos que los lderes polticos del siglo XXI, deben estar dotados de un
conjunto de cualidades bsicas y realizar, sistemticamente, una serie de actividades
sustantivas36. Ahora, nos ocuparemos de algunas orientaciones psicosociales, cuya
observancia facilita que el lder sea eficaz en trminos histricos, a pesar que la
rapidez de los acontecimientos que lo entornan, lo puedan desbordar. Esbocmoslas
y ejemplifiqumoslas37.
6.4.1. Adoptar propsitos claros y definidos; mantener la capacidad para su
cumplimiento y revisar con frecuencia y conciencia crtica, sus ejecutorias
(ALFONSO LPEZ PUMAREJO).
36 Vase El Mundo, noviembre 10 de 1999, pg. 2

37 Ntese que los lderes sealados practicaron frecuentemente ms de una de las orientaciones que se han
privilegiado en el texto. Vase El Mundo, 23 de febrero y 1 de marzo de 2000, pg. 2.
78
VNIVERSITAS
Recordemos que para la campaa de 1930, LPEZ proclam la necesidad de

retomar el poder para el partido liberal. Con el triunfo de OLAYA, el partido
inicia la transformacin de Colombia. Al ser electo presidente en 1934,
LPEZ impuls persistentemente la insercin de Colombia a la modernidad.
Pienso que conoca, como SPENCER, que el progreso no es un accidente sino
una necesidad.
6.4.2. Definir con precisin los retos polticos que le compete enfrentar y trazar
las respectivas estrategias y tcticas, con sentido espacio-temporal (CHARLES
DE GAULLE).
Con su magnfica capacidad intelectual y transitoria experiencia poltica,
DE GAULLE se promete a s mismo liberar a Francia del poder del nacionalsocialismo. Desde Inglaterra, traza una estrategia que le permitir, con el
apoyo del pueblo francs y los aliados, desterrar al invasor. Hoy sabemos
que, a DE GAULLE, no le qued grande la grandeza. Para l, fue un camino
hacia algo que no conoca.
6.4.3. Disponer de una aptitud mental para impulsar los cambios y adaptarse a
ellos. Esto implica desarrollar capacidades que le faciliten manejar las
transformaciones que conllevan los procesos de la vida nacional e
internacional (VIRGILIO BARCO).
Desde joven, fue labrando su vocacin poltica. Como ministro, demostr
su habilidad tecnocrtica y como alcalde su gran capacidad para transformar
a Bogot. Electo presidente, se propuso crear escenarios para cambiar
aspectos precisos del desarrollo poltico-econmico y enfrentar los impactos
nacionales e internacionales del narcotrfico. Saba, con VINET, que el
verdadero progreso consiste en renovarse.
6.4.4. Trabajar en equipo. Sumar y multiplicar grupos responsables e inteligentes,
comprometidos con su proyecto poltico. Asimismo, desmitificar la idea de
que el nico liderazgo poltico posible es el heroico (ALBERTO LLERAS).
Hecho a pulso, desarroll su excepcional inteligencia e intuicin poltica.
Muy temprano hubo de ejercer, en condiciones polticamente conflictivas
para el partido liberal (1945-1946), la Presidencia la Repblica. Fue el primer
secretario general de la OEA y ulteriormente, en ejercicio de su vocacin
democrtica, descendi de los riscos UNIANDINOS y organiz el apoyo poltico
nacional e internacional para derrotar la dictadura (dictablanda) rojista y
encauzar la democracia colombiana como presidente, a partir de 1958. En
ejercicio de su actividad, fue evidente su habilidad para sumar y multiplicar
79
adeptos a la causa que le permiti triunfar ampliamente. Incisivo analista

poltico, actu como estadista.
El testimonio de GARCA MRQUEZ38 se me presenta aleccionante:
Sin embargo, quedamos sus sobrevivientes para recordar por l que en ningn momento
de su vida pblica tuvo ALBERTO LLERAS un poder tan grande como el que irradiaba su
imagen casi mtica desde las brumas de su refugio final. No slo ms grande que el
poder enorme de sus momentos de mayores glorias, sino el ms grande e invisible que
hubo jams en la Colombia de su tiempo. l lo ejerci en silencio desde los umbrales
del olvido, tal vez sin saberlo, quizs a sabiendas, pero no con artimaas de patriarca
jubilado, sino con sus artes mgicas de escritor, hasta el da de su muerte sigilosa y
suya, y en su cama.
6.4.5. Tomar distancia para observar cuidadosamente los procesos, disponiendo

de espacios que le faciliten el anlisis objetivo de los hechos. (CARLOS
LLERAS).
Desde muy joven se inici en el ejercicio de su vocacin poltica. A travs
del desempeo de sus distintos cargos y con una capacidad excepcional de
estudio de la realidad nacional, se prepar para ejercer la Presidencia de la
Repblica como hombre de Estado. Electo presidente, llev a cabo una de
las ms serias gestiones, en el siglo XX, encaminadas a la transformacin
de lo pblico en coordinacin con el progreso de la iniciativa privada. Su
gestin como presidente fue una leccin de inteligencia, del valor de la
experiencia y del sentido de la historia.
6.4.6. Desarrollar estrategias que le permitan externalizar los conflictos,
considerando que la causa tiene otros apoyos y que la lucha individual no
es necesariamente la nica opcin. Es un error comn aislarse, vindose a
s mismo como la fuente y centro del conflicto. (M. GANDHI).
Conocedor de la situacin opresiva de su pueblo, se propuso derrotar el
imperio ingls que explotaba su nacin. Estudiada la mentalidad bsica de
los ingleses, los derrot con la aplicacin de la Satyagraha y sus principios
de no violencia. Saba que su triunfo deba ser el resultado de una accin
colectiva de su pueblo y lo logr, habiendo legado a la humanidad un ejemplo
de autodominio y visin histrica creativa. Con una profunda conciencia
del sentido de la libertad, su prctica lo ha consagrado como uno de los
grandes polticos del siglo XX.
38 LLERAS, ALBERTO, Memorias, Banco de la Repblica, Bogot, 1997, pgs. 20-21.
80
VNIVERSITAS
6.4.7. Diferenciar entre su papel de lder y su propia personalidad, estableciendo

las diferencias entre su misin y la atraccin que se ejerce sobre los dems,
derivada del ejercicio del poder (WINSTON CHURCHILL).
Con capacidad predictiva, sostuvo en 1940:
Nos esperan largos meses de tinieblas, de pruebas y tribulaciones... no slo de grandes
peligros, sino de sinsabores y decepciones est lleno nuestro futuro. La muerte y el
dolor sern nuestros compaeros de viaje. Las privaciones sern nuestro uniforme, y la
constancia y el valor nuestro escudo.
Colocado en la cima del poder, en medio de la gran crisis provocada por la

Segunda Guerra Mundial y la vocacin imperialista hitleriana, no se dej
confundir con los alamares del poder y con una gran estrategia, firmeza y
habilidad poltica, fue uno de los gestores decisivos de la derrota de los
pases del Eje (Alemania, Italia y Japn).
6.4.8. Actuar con honestidad para que sus seguidores acepten y apoyen su proyecto
poltico (RAFAEL URIBE URIBE y JORGE ELICER GAITN).
URIBE URIBE. Habiendo forjado su liderazgo en las trincheras y terminada la
guerra de los Mil das (1903), jams renunciar al empleo de la palabra y de
la pluma para la difusin de sus ideas progresistas y visionarias. Como
militar, parlamentario, diplomtico, escritor y periodista, asumi los
principios de la tica liberal impregnada de las orientaciones de los socialistas
utpicos. Su vida sigue siendo un paradigma de poltico consecuente con
sus principios y valores. Sirvi a la patria y al partido liberal como pocos
colombianos lo han hecho a lo largo de su historia.
JORGE ELICER GAITN. Estudioso del proceso histrico nacional, dentro del
contexto mundial, saba el impacto que produca el ejercicio tico de su
vocacin poltica. Su existencia fue un ejemplo de superacin y consagracin
al servicio de los intereses populares. Conoci las races y encarn con
su vida las consecuencias del principio: Vivir honestamente (Honeste
vivere). Su vida, obra y vocacin, son un testimonio de consagracin que,
para el siglo XXI, bien vale la pena retomar y proyectar con creativo sentido
histrico.
6.4.9. Organizar y preparar la sucesin para el ejercicio del mando, actuando como
estadista y no como caudillo. Evitar en lo posible, que se frustre la
continuidad en la implementacin del proyecto poltico, por falta de previsin
ante su ausencia o muerte. (KONRAD ADENAUER).
81
En unin de ERHARD, RPKE... y el respaldo del pueblo alemn, es uno de

los gestores fundamentales del proceso de reconstruccin democrtica de
la Alemania Federal. Con su accin poltica, desarroll el proyecto de la
Sociedad Formada y ejerci el poder, de tal manera, que permiti e impuls
la prolongacin de su obra hasta colocar a Alemania como una de las
potencias fundamentales de la Unin Europea. Fue, en trminos goethianos,
unos de los hombres en los cuales se reflej la reconstruccin alemana.
6.4.10 Mantener su capacidad plena mediante la previsin de recesos en su
actividad, en un ambiente propicio que le permita recuperarse. Tener presente
que hacer no es agitarse, sino realizar lo difcil. (JOHN F. KENNEDY).
Con una positiva vocacin de triunfo, accedi al poder en medio de reida
competencia con el candidato del partido republicano (R. NIXON). Asesorado
por brillantes profesores universitarios (G ALLBRAITH , S ORENSEN ,
SCHLESINGER...) supo insuflar a su pueblo una nueva etapa del sueo
americano. Conocedor del puesto que ocupaba en la historia del mundo,
frecuentemente busc espacios de reposo y reflexin para enfrentar los
avatares de la poltica y proyectarse histricamente. Bien sostuvo SORENSEN:
Su vida, no su muerte, cre su grandeza.
Ser cierto que si asumimos estas orientaciones psicosociales como un legado
de lderes polticos de los siglos XIX y XX se facilitar un ejercicio eficiente de
los nuevos liderazgos polticos? Por qu no aprender de los ejemplos exitosos
anteriores?
VII. COMENTARIOS FINALES

El sistema educativo ser decisivo para la creacin de espacios que favorezcan el
surgimiento de nuevos liderazgos polticos e impulsen la institucionalizacin de una
gobernabilidad democrtica en paz.
Para la culminacin del presente ensayo, es muy grato presentar para el anlisis,
discusin y superacin de los lectores, los siguientes comentarios finales.
7.1. El examen de la realidad nos indica la gran utilidad que tiene, en nuestros
das, adelantar estudios vinculados al liderazgo poltico, la gobernabilidad
democrtica y la paz. Las reflexiones terico-prcticas sobre el tema en
Amrica Latina y Colombia, seguirn siendo objeto de reformulaciones y de
evaluacin, en la medida que los distintos gobiernos, de nuestra heterognea
realidad, adelanten polticas que fortalezcan el surgimiento de la paz y
82
VNIVERSITAS
organicen la gobernabilidad democrtica. Para la conduccin adecuada de

esos procesos y sus respectivas evaluaciones es necesario tomar
decisiones estratgicas que impulsen la formacin y el surgimiento de nuevos
liderazgos polticos y pensadores de reflexin profunda (think tank), que dirijan
y orienten los proyectos que demandan justicia social y desarrollo sostenible
en nuestras naciones.
7.2. Las construcciones conceptuales que hemos empleado, como adecuadas
mediaciones entre la concrecin y la abstraccin, seguirn siendo tiles para
abordar sistemticamente, trabajos de esta naturaleza. Pienso que el
enriquecimiento terico ir de la mano con las precisiones conceptuales. Estas
son facilitadoras del proceso comprensivo de la realidad y han conllevado un
serio esfuerzo de discernimiento y reflexin.
7.3. Tener gobiernos colombianos que, en la prctica histrica, estn comprometidos
con la comunidad, implica que en la formulacin, implementacin y evaluacin
de sus polticas pblicas, se acte de tal manera que sea posible organizar
estructuralmente la justicia social.
Ser cierto que buenos gobiernos, con calidad, modernizados
(descentralizados, regionalizados, planificados indicativamente en forma
participativa y democratizados) y desarrollndose en condiciones pacficas,
legitiman el papel del Estado y facilitan la gobernabilidad?
7.4. A sabiendas que la descentralizacin es un proceso indispensable para lograr
un cambio significativo en nuestro pas que fortalezca la gobernabilidad, las
propuestas formuladas facilitarn su dinamizacin.
Los buenos gobiernos locales, deben estar descentralizados y organizados,
permitiendo la participacin de los sectores mayoritarios en el proceso de la
toma de las decisiones y la construccin de la paz.
7.5. Democracias participantes en va de construccin como la colombiana
demandarn cada da ms organizar estructuras que permitan consolidar la
gobernabilidad. Crear una nueva cultura para la paz, afianzar nuestra democracia
y facilitar la gobernabilidad necesaria para el desarrollo de la nacin39.
39 El estudio histrico de los procesos democrticos colombianos, nos indica que nuestro pas seguir siendo
estratgico para la vida de la democracia latinoamericana. Sin embargo, la injusticia estructural y los niveles
de pobreza por encima del 50% se convierten en serios obstculos para la consolidacin de su
gobernabilidad y la construccin de la paz. Por ello, se requerir un proceso sistemtico de formacin de
nuevos lderes polticos que sean estadistas, capaces de liderar una sociedad democrtica real, participante
activa, justa, pacfica, libre y con posibilidad de concretar un proceso de desarrollo sostenible.
83
7.6. Con miras a elaborar caminos nuevos de direccin poltica, este trabajo ha
pretendido plasmar una labor imaginativa dirigida a prevenir en lo
posible la improvisacin para el ejercicio de la vocacin poltica
responsable. Inmensos costos histricos ha tenido que asumir nuestra Nacin,
por la designacin de personas que no estaban adecuadamente preparadas
para el ejercicio del poder.
7.7. Las cualidades bsicas, propuestas para los nuevos liderazgos, desean advertir
cun decantado debe ser el proceso de formacin de los estadistas que necesita
Colombia.
Las actividades sustantivas buscan definir que el quehacer poltico, sea el
fruto de una accin planeada democrtica y estratgicamente. Seguir
imponiendo candidatos sin el soporte de partidos y movimientos polticos
organizados y estables, puede resultar funesto para la democracia colombiana.
La prctica de las orientaciones psicosociales, facilita que el lder sea eficaz
en trminos histricos y previene que sea desbordado por los acontecimientos
que lo entornan.
7.8. Si entendemos que la gobernabilidad democrtica es la capacidad del sistema
poltico para ejecutar polticas pblicas, dirigidas a la realizacin de un
proyecto, que permita la satisfaccin de las necesidades fundamentales de la
mayora de la poblacin; asegure la estabilidad de un orden poltico
democrtico; facilite una comunicacin tica entre el gobernante los
gobernados; y permita una accin eficiente y eficaz, se presenta evidente que
necesitamos lderes muy bien formados, para conducir este proceso con
responsabilidad histrica.
7.9. Quienes aspiramos a seguir construyendo democracia participativa en
Colombia, esperamos que las distintas instancias en que es posible modernizar
nuestro Estado, contribuyan eficiente y eficazmente a consolidar la
gobernabilidad de nuestra gran nacin.
7.10.La lectura conjunta del texto, est dirigida a favorecer el surgimiento de nuevos
conductores polticos capaces de comprometerse en la construccin de una
sociedad justa (con estructuras que organicen la igualdad ante el poder);
pacfica (con ausencia de violencia abierta y estructural); libre (sin
sometimiento a potencia mundial alguna e interrelacionada con todas las
naciones) e insertada creativamente en el proceso de globalizacin con
conciencia latinoamericana y con posibilidad de organizar un proceso de
desarrollo sostenible.
84
VNIVERSITAS
7.11.Las bibliografas han sido preparadas para facilitar la actualizacin y

profundizacin de temas cruciales para el destino de la democracia colombiana
e impulsar la realizacin de estudios comparados.
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ACTOS ADMINISTRATIVOS POR MEDIOS ELECTRNICOS
89
ACTOS ADMINISTRATIVOS POR

MEDIOS ELECTRNICOS
Roberto Laguado Giraldo*
A mis maestros: DARO LAGUADO y JORGE IBEZ
RESUMEN
Fecha de recepcin: 12 de mayo de 2003.
El estudio analiza la problemtica legal en torno a la validez del acto

administrativo expedido por medios electrnicos, segn las disposiciones de
la Ley 527 de 1999 y las normas que sustentan la actuacin administrativa.
Se identifican los inconvenientes legales presentes en ese proceso de
inmaterializacin de la actuacin administrativa y se trata de definir un rumbo
a seguir a partir de ejemplos de experiencias extranjeras y de proyectos de
normativa local.
Se concluye finalmente, que el ordenamiento jurdico colombiano no aporta

fundamento legal para que el acto administrativo pueda expedirse a travs de
medios electrnicos y que adems, es necesario reformular instituciones clave
y concomitantes a la eficacia de ese acto, tales como la notificacin, publicacin
de los actos y el domicilio de los administrados y las entidades pblicas.
El artculo analiza el estado del arte en la materia (en Colombia), los conceptos
y las regulaciones necesarias para el nacimiento y desarrollo de la
teleadmnistracin pblica y sus procedimientos.
Palabras clave: actos administrativos, medios electrnicos, gestin pblica,
teleadministracin.
Abogado javeriano, especialista en derecho comercial y candidato a especialista en derecho administrativo

de la misma universidad; asesor del proyecto de Contratacin pblica del Banco Mundial Departamento
Nacional de Planeacin.
90
VNIVERSITAS
ABSTRACT
This paper analyzes the legal issues surrounding the Administrative Act in
electronic form and its entire legal validity, based on the study of Law 5271999 and the administrative proceedings regulation. This paper further
identifies the legal obstacles related to the process of teleadministration and
attempts to define and create a road map that Colombia should follow, based
upon foreign regulations and knowledge, as well as bills of local law and
draft regulations.
The paper concludes that the Colombian legal framework does not allow for
the Administrative Act in electronic form and consequently recommends a
reformulation of key public administration regulatory institutions. This
reformulation is vital for the feasibility of the Administrative Act, such as its
notification and publication, as well as for the domicile of citizen and state
agencies.
Additionally, this document further analyzes the state-of-the-art of the
Administrative Act in electronic form in Colombia including the concepts
and regulations necessary for both the birth and development of telematic
management of public administration and its proceedings.
Key words: administrative act, electronic media, teleadministration, public
management.
SUMARIO
INTRODUCCIN
1.
MODERNIZACIN DE LA FUNCIN ADMINISTRATIVA

COLOMBIANA A TRAVS DEL USO DE MEDIOS ELECTRNICOS
2.
2.1.
LOS ORGENES DEL PROBLEMA

El acto administrativo electrnico y el concepto clsico del acto
administrativo
El acto administrativo como documento electrnico
La firma del agente pblico. Posible inconveniente
El marco legal colombiano para la admisibilidad del acto administrativo
por medios electrnicos
Las dos posiciones sobre el tema
Nuestra posicin
2.1.1.
2.1.2.
2.2.
2.2.1.
2.2.2.
3.
3.1.
3.2.
91
DOS CONSECUENCIAS DE LA APARICIN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO ELECTRNICO: LA NOTIFICACIN
ELECTRNICA Y EL DOMICILIO VIRTUAL
La notificacin electrnica
El domicilio electrnico
CONCLUSIONES
1.
No hay obstculo para su creacin
2.
No hay un marco legal adecuado
3.
Se necesita una regulacin para impulsar la modernizacin de la
administracin pblica y el derecho administrativo colombiano
4.
El acto administrativo electrnico es mejor que el acto con soporte en el
papel
5.
El problema de la firma digital no est resuelto
6.
Ser necesario mantener un paralelismo papel-documento electrnico
INTRODUCCIN
ORTEGA RIVERO1 considera que actualmente la filosofa de la administracin no es
la misma que antes, y que hoy tenemos un sector pblico competitivo, un Estado
que quiere adelgazar, una administracin que utiliza nuevas tcnicas de direccin,
un Estado que quiere ser ms eficiente para ser mejor aceptado por los ciudadanos.
En ltimas, estamos frente a la renovacin de las instituciones administrativas.
Al mismo tiempo, la informtica y la tecnologa estn reinventando la
administracin pblica, fomentando mayores canales de intercomunicacin sin
olvidarse del necesario control y del respeto de las garantas de los administrados2.
Las modernas herramientas tecnolgicas permiten asegurar, incluso con mayores
dosis de certeza que los instrumentos tradicionales, el correcto uso de las potestades
administrativas y la salvaguarda de la plena integridad de los derechos y libertades3.
ORTEGA RIVERO, RICARDO, La renovacin de las instituciones jurdico-administrativas: prospectivas del derecho
administrativo espaol, en, revista Vniversitas, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias
Jurdicas, n 96, junio de 1999, pg. 371.
En Colombia contamos, por ejemplo, con programas como la Agenda de conectividad (www.agenda.gov.co),
con un portal nico de Contratacin pblica (www.contratos.gov.co), con una estrategia anticorrupcin en la
contratacin con base en el uso de la Internet (decreto 2170 de 2002) y con una poltica general de Egovernment (www.dnp.gov.co y www.vicepresidencia.gov.co).
VALERO, JULIN, Las relaciones con la administracin pblica mediante sistemas electrnicos, informticos
y telemticos, Alfa-Redi: Revista de Derecho Informtico, SIN 16815726.
92
VNIVERSITAS
Si bien el empleo de la informtica, la electrnica y la telemtica en la actividad

administrativa suponen importantes posibilidades tanto desde el punto de vista de
la mayor eficacia de la actividad administrativa como desde el prisma de la mejor
satisfaccin de los derechos e intereses del ciudadano, los peligros potenciales que
encierra su utilizacin indebida o descuidada tambin son ms intensos como
consecuencia, fundamentalmente, de las facilidades que ofrece en relacin a la
circulacin de los datos personales y con la automatizacin irracional de los
procedimientos administrativos. La seguridad debe convertirse, por tanto, en la
principal preocupacin tanto de las normas jurdicas que regulen su uso como de
las autoridades y funcionarios responsables de su adecuada aplicacin. Ahora bien,
dadas las eficaces garantas que en la actualidad presentan las nuevas tecnologas
de la informacin y la comunicacin, resulta imprescindible realizar un importante
esfuerzo por dejar a un lado una mentalidad desfasada que convierte en falsas
barreras las incapacidades personales para adaptar el derecho a la nueva realidad.
En este sentido, es preciso constatar la existencia de numerosas tcnicas capaces
de proporcionar a los documentos generados mediante las nuevas tecnologas mayor
certeza incluso que las medidas de seguridad convencionales: la utilizacin de
claves de usuario personales, la identificacin a travs del reconocimiento de rasgos
biomtricos, las modernas tcnicas de encriptacin, la creacin de autoridades
certificadoras o la implantacin de sistemas de auditoria de seguridad son tcnicas
que estn siendo utilizadas con plenas garantas en el mbito privado y que, con la
necesaria adaptacin, podran convertirse en tiles instrumentos al servicio de la
actividad administrativa4-5.
Por otro lado, las nuevas tecnologas de la informacin y de las comunicaciones
ofrecen una oportunidad fundamental para el incremento de la eficacia, la
transparencia y el acometimiento de los fines estatales. Ser el uso de la Internet el
factor determinante para lograr tales beneficios.
Ahora bien, el uso de los medios electrnicos en la gestin pblica, no pasa de
ser un ideal y un concepto revolucionario. Un cmulo de barreras salen al paso
cuando en Colombia hablamos de una actuacin administrativa por medios
electrnicos. Al lado de la indiferencia que los empleados pblicos tiene por su
propia capacitacin, de las barreras culturales de la poblacin y de las econmicas
que limitan a ciertas oficinas pblicas, estn los obstculos jurdicos que impiden
la masificacin y socializacin de la teleadministracin tal como lo han llamado
en otras latitudes, y por eso conviene analizar las bases legales existentes para
4
Ibdem.
La Ley 30 de 1992 espaola, es una ejemplo de invitacin a que el particular se relacione con la administracin
pblica por medios electrnicos, normativa con ms de diez aos y que demuestra un serio inters en alcanzar
la comunicacin electrnica entre administracin y administrado.
93
propiciar el avance y la incorporacin de los medios tcnicos en la gestin pblica

y la administracin estatal. Para ello, a lo largo de este trabajo, me voy a centrar en
analizar un tema definitivo a la hora de estudiar la posibilidad de que la
administracin pblica acte por medios electrnicos, esto es, la regulacin jurdica
del acto administrativo expedido por esos medios6.
Pretendo pues, averiguar si hoy en da la ley colombiana aporta el sustento
suficiente para que la manifestacin de la voluntad de la administracin se vea
reflejada en un documento electrnico, y produzca sus efectos vlidamente sin
menoscabo de los derechos de los administrados. El anlisis se apoya en el estudio
de las leyes vigentes sobre comercio electrnico y sobre actuaciones administrativas,
as como en el examen de los pronunciamientos de las altas cortes y en las lecciones
que resultan del derecho comparado.
1.
MODERNIZACIN DE LA FUNCIN ADMINISTRATIVA

COLOMBIANA A TRAVS DEL USO DE MEDIOS
ELECTRNICOS7
Como ha sucedido en otros pases latinoamericanos, los primeros intentos por

regular los mensajes electrnicos de datos han tenido por mbito de aplicacin a la
administracin pblica. Un primer antecedente en la legislacin colombiana es el
decreto 2150 de 1995, por medio del cual se busc la simplificacin de trmites
ante las entidades estatales. En su art. 26 se establece lo siguiente:
ARTCULO 26. Utilizacin de sistemas electrnicos de archivo y transmisin de datos.
Las entidades de la administracin pblica debern habilitar sistemas de transmisin
electrnica de datos para que los usuarios enven o reciban informacin requerida en
sus actuaciones frente a la administracin.
En ningn caso las entidades pblicas podrn limitar el uso de tecnologas para el archivo
documental por parte de los particulares sin perjuicio de los estndares tecnolgicos
que las entidades pblicas adopten para el cumplimiento de algunas de las obligaciones
legales a cargo de los particulares.
Espero se sobreentienda que no me limito a teorizar sobre los actos de los rganos administrativos, sino ms
bien, a los actos ejercidos en eventos de funcin administrativa, casos en los cuales quedan cobijados los
rganos legislativos y jurisdiccionales cuando expiden actos administrativos. Cfr. SAYAGUES LASO, ENRIQUE,
Tratado de derecho administrativo, t. I, Montevideo, 1963, pg. 43; ALESSI, RENATO, Instituciones de derecho
administrativo, t. I, Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1970, pg. 12 y, por todos, P ENAGOS, GUSTAVO, El acto
administrativo,4 edicin, Librera del Profesional, Bogot, 1987, pg. 41.
Un buen ejemplo de lo que debe ocurrir al respecto, lo constituye el documento de Racionalizacin de las
polticas de administracin electrnica en la Unin Europea, estudio realizado por la Presidencia Espaola
del Consejo de la Unin Europea, Madrid 25 y 26 de 2002.
94
VNIVERSITAS
A mi juicio, lastimosamente esta disposicin ha sido insuficiente para la

teleadministracin pues no define las reglas de equivalencia funcional para los
mensajes de datos de la administracin pblica, ni su validez probatoria. Tampoco
define la interaccin que debe existir con la infraestructura de clave pblica existente
en Colombia; ni define las reglas del EDI8 entre entidades pblicas, aspecto bsico
para la interaccin estatal. En consecuencia, su aporte para el desarrollo de la gestin
pblica es mnimo. Sin embargo, en la prctica, esta disposicin se aplica y ha
venido operando ya que, casi a la fuerza, la incursin de la tecnologa oblig a que
las entidades pblicas la cumplieran.
Posteriormente, en el ao 1999, se expidi el decreto 1122, el cual fue declarado
inexequible por vicios de forma, mediante sentencia de la Corte Constitucional C923/99. Este decreto contena mltiples disposiciones sobre el tema, a saber:
a. En su artculo 8 expresamente autorizaba a la administracin pblica y a los
particulares que cumplen funciones pblicas, para el empleo de cualquier medio
tecnolgico o documento electrnico, estableciendo las condiciones y requisitos
de seguridad que para cada caso fueran convenientes.
b. El decreto permita presentar peticiones, quejas o reclamaciones ante cualquier
autoridad, a travs mensajes de datos. Exiga que las entidades pblicas
compilaran las regulaciones sobre los requisitos jurdicos o tcnicos que las
disposiciones vigentes imponen a las peticiones, actuaciones, solicitudes o quejas
(art. 10). Esta informacin deba ser actualizada permanentemente y publicada
en medios impresos o electrnicos que facilitaran su acceso a travs de redes de
informacin, como la Internet.
c. De acuerdo con el art. 16, en toda entidad u organismo pblico o privado
encargado de cumplir funciones pblicas o de prestar servicios pblicos, se
debera informar al pblico acerca de los siguientes asuntos9:
Normas bsicas que determinan su competencia.

Funcionamiento de sus distintos rganos y servicios.
Regulaciones, procedimientos y trmites a los que estaban sujetas las
actuaciones de los particulares, precisando de manera detallada los
documentos que deben ser suministrados, as como las dependencias
Electronic Data Interchange.
Pareciera la expresin reglamentaria de la Directiva 02 de 2000 sobre agenda de conectividad.
95
responsables y los plazos dentro de los cuales debern cumplir con las etapas
previstas para cada caso.
Localizacin de las dependencias y horarios de trabajo.

Luego, con el decreto 266 de 2000, inexequible igualmente, que modificaba el
2150 de 1995, se volvi a intentar el establecimiento de un marco regulatorio para
la utilizacin de medios electrnicos en la administracin pblica10. No obstante
los mandatos de la Ley 527 de 1999, este reglamento autoriz el uso de medios
electrnicos, esta vez, para las actuaciones electrnicas que la administracin pblica
hiciera por medios. En efecto, el artculo 4 de la norma citada dispona lo siguiente:
ARTCULO 4. Medios tecnolgicos. Modifcase el artculo 26 del decreto 2150 de 1995,
el cual quedar as:
Artculo 26. Medios tecnolgicos. Se autoriza a la administracin pblica el empleo
de cualquier medio tecnolgico o documento electrnico, que permita la realizacin de
los principios de igualdad, economa, celeridad, imparcialidad, publicidad, moralidad
y eficacia en la funcin administrativa, as como el establecimiento de condiciones y
requisitos de seguridad que para cada caso sean procedentes, sin perjuicio de las
competencias que en la materia tengan algunas entidades especializadas.
Toda persona podr en su relacin con la administracin hacer uso de cualquier medio
tcnico o electrnico, para presentar peticiones, quejas o reclamaciones ante las
autoridades. Las entidades harn pblicos los medios de que dispongan para permitir
esta utilizacin.
Los mensajes electrnicos de datos sern admisibles como medios de prueba y su fuerza
probatoria ser la otorgada en las disposiciones del Captulo VIII del Ttulo XIII, Seccin
III Libro Segundo del Cdigo de Procedimiento Civil, siempre que sea posible verificar
la identidad del remitente, as como la fecha de recibo del documento.
Pargrafo. En todo caso el uso de los medios tecnolgicos y electrnicos deber garantizar
la identificacin del emisor, del receptor, la transferencia del mensaje, su recepcin y la
integridad del mismo.
Lastimosamente, el artculo 4 citado, no fue definitivo respecto del tema que

ahora nos ocupa, es decir, no autorizaba expresamente la posibilidad de sustanciar
actuaciones y producir actos administrativos, por medios electrnicos. Sin duda,
10 Tambin se deben destacar los avances en la materia, en punto de administracin de impuestos, en donde se
permiti la remisin de informacin contable con las recientes resoluciones 10537 y 10540 de octubre 29 de
2002, de la DIAN.
96
VNIVERSITAS
era un gran avance, y a mi juicio, con sus mandatos, la teleadministracin hubiera

tenido una mejor acogida y recibo en el actual ordenamiento jurdico.
Segn lo anterior, Colombia ha sido consiente de la necesidad de introducir en
sus actuaciones administrativas el uso de medios tcnicos y los decretos 2150 de
1995, 1122 de 1999 y 266 de 2000 as lo demuestran. Aunque las normas citadas
permitiran establecer el marco legal para identificar los lmites y el alcance que
podran tener los actos administrativos expedidos por medios electrnicos, considero
que el marco legal actual no permite que la gestin de la administracin se desarrolle
por medio de estas herramientas, aunque el decreto 2150 de 1995 en sus normas
pertinentes incluyan una limitada posibilidad de hacerlo.
Podra pensarse que la solucin a las lagunas que generan las normas de derecho
pblico est en la Ley 527 de 1999. Sin embargo, como se ver ms adelante, la
Ley 527 no aporta las herramientas jurdicas necesarias para que la administracin
pblica pueda interactuar por medios electrnicos. En efecto, el espritu y finalidad
de la Ley 527 de comercio electrnico no fue la de dotar a la administracin de
instrumentos jurdicos para la realizacin de sus funciones. Por el contrario, su
objeto fue el de generar un marco jurdico para las negociaciones electrnicas entre
comerciantes, lo cual no significa que esta ley sea totalmente ineficiente, sino por
el contrario, que al menos una parte de la relacin electrnica con la administracin
tiene amparo legal, ya que sus actuaciones estaran cubiertas por la norma de
comercio electrnico.
En razn de lo anterior, cursa actualmente en el congreso el Proyecto de Ley
069 de 2001 Senado Acum.123/01 Senado (Comisin Primera)11 que trata de
solucionar los vacos de la Ley de Comercio Electrnico y abre espacio a la
administracin electrnica, modificando el artculo 26 del decreto 2150 citado.
Adems de dictar disposiciones sobre racionalizacin de trmites y procedimientos
administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que
ejercen funciones pblicas o prestan servicios pblicos, este proyecto de ley
establece algunas bases legales para que los agentes pblicos puedan empezar a
realizar trmites y procedimientos administrativos por medios electrnicos. Ellas
se sintetizan as12:
Para atender los trmites y procedimientos de su competencia, los organismos
y entidades de la administracin pblica emplearn cualquier medio tecnolgico
o documento electrnico de que dispongan, a fin de hacer efectivos los principios
de igualdad, economa, celeridad, imparcialidad, publicidad, moralidad y eficacia
11 Gacetas del Congreso 263/2002, 565/2001, 393/2001, 504/2002, 200/02, 283/02, 502/02, 503/02
12 Artculos 9 y 10.
97
en la funcin administrativa. Para el efecto, podrn implementar las condiciones

y requisitos de seguridad que para cada caso sean procedentes, sin perjuicio de
las competencias que en esta materia tengan algunas entidades especializadas.
Toda persona podr presentar peticiones, quejas o reclamaciones, mediante
cualquier medio tecnolgico o electrnico del cual dispongan las entidades y
organismos de la administracin pblica.
Los mensajes electrnicos de datos sern admisibles como medios de prueba y
su fuerza probatoria ser la otorgada en la Ley 527 de 1999 y en las normas que
la complementen, adicionen o modifiquen, en concordancia con las disposiciones
del captulo 8 del ttulo XIII, seccin tercera, libro segundo, artculos 251 a
293, del Cdigo de Procedimiento Civil, y dems normas aplicables, siempre
que sea posible verificar la identidad del remitente, as como la fecha de recibo
del documento.
Las entidades y organismos de la administracin pblica debern hacer pblicos
los medios tecnolgicos o electrnicos de que dispongan, para permitir su
utilizacin.
En todo caso, el uso de los medios tecnolgicos y electrnicos deber garantizar
la identificacin del emisor, del receptor, la transferencia del mensaje, su
recepcin y la integridad del mismo.
Publicidad electrnica de normas y actos generales emitidos por la
administracin pblica. La administracin pblica deber poner a disposicin
del pblico, a travs de medios electrnicos, las leyes, decretos y actos
administrativos de carcter general o documentos de inters pblico relativos a
cada uno de ellos, dentro de los 5 das siguientes a su publicacin, sin perjuicio
de la obligacin de publicarlos en el Diario Oficial.
Las reproducciones efectuadas se reputarn autnticas para todos los efectos
legales, siempre que no se altere el contenido del acto o documento.
El valor probatorio de las reproducciones de esta informacin estar sujeto a
las condiciones sealadas en la Ley 527 de 1999 y en las normas que la
complementen, adicionen o modifiquen.
Este proyecto es de gran importancia conceptual y jurdica pues reconoce, de
entrada, que la Ley 527 de 1999 por s sola no es suficiente para regular la telemtica
de administracin pblica y es por eso que incorpora sus reglas, pero, definiendo y
generando el marco general terico sobre el cual ella ser aplicable. Es decir, primero
98
VNIVERSITAS
autoriza a la administracin a utilizar medios electrnicos y luego trae las

disposiciones ya plasmadas en otra norma.
Le falta, en nuestro concepto algo muy importante: una expresa autorizacin
para que los actos administrativos se produzcan y sustancien por medios
electrnicos, as como la regulacin de los medios de notificacin y publicacin
va Internet, temas que esperamos sean incluidos en el texto de la norma en el
transcurso del trmite legislativo restante.
Otros pases nos llevan la delantera a la hora de generar marcos legales para la
teleadministracin y para la expedicin de actos administrativos electrnicos.
Espaa ha sido pionero en la tarea de generar normas para que el Estado pueda
interactuar dentro de s mismo y con los particulares a travs de medios tecnolgicos,
expidiendo actos administrativos, y desde 1992, con su Ley 30, dispuso los
principios tcnicos que deban estar presentes dentro de la actuacin de la
administracin. Con el artculo 45 de esta ley se dio lugar a la incorporacin de
medios tcnicos marcando un ejemplo digno de seguir. La norma en cita presenta
el siguiente tenor literal:
1. Las administraciones pblicas impulsarn el empleo y aplicacin de las tcnicas y
medios electrnicos, informticos y telemticos, para el desarrollo de su actividad y el
ejercicio de sus competencias, con las limitaciones que a la utilizacin de estos medios
establecen la Constitucin y las leyes.
2. Cuando sea compatible con los medios tcnicos de que dispongan las administraciones
pblicas, los ciudadanos podrn relacionarse con ellas para ejercer sus derechos a travs
de tcnicas y medios electrnicos, informticos o telemticos con respecto de las garantas
y requisitos previstos en cada procedimiento.
3. Los procedimientos que se tramiten y terminen en soporte informtico garantizarn
la identificacin y el ejercicio de la competencia por el rgano que la ejerce.
4. Los programas y aplicaciones electrnicos, informticos y telemticos que vayan a
ser utilizados por las administraciones pblicas para el ejercicio de sus potestades, habrn
de ser previamente aprobados por el rgano competente, quien deber difundir
pblicamente sus caractersticas.
5. Los documentos emitidos, cualquiera que sea su soporte, por medios electrnicos,
informticos o telemticos por las administraciones pblicas, o los que stas emitan
como copias de originales almacenados por estos mismos medios, gozarn de la
validez y eficacia de documento original siempre que quede garantizada su
autenticidad, integridad y conservacin y, en su caso, la recepcin por el interesado,
as como el cumplimiento de las garantas y requisitos exigidos por sta u otras
leyes.
99
Vale la pena anotar que este esfuerzo normativo es anterior a la expedicin de

la Ley Modelo de Comercio Electrnico de la UNICTRAL, meritoria y significativa
expresin del deseo de modernizacin. Este tipo de normatividad que acabamos
de ver es el que aporta las bases jurdicas para la implementacin de un sistema de
implementacin de actos administrativos electrnicos. Colombia, lastimosamente
ha intentado acercarse al uso de medios electrnicos dentro de la administracin,
pero todava no ha definido un rumbo claro.
El problema que plantea esta temtica radica en que sin contar con instrumentos
jurdicos para validar las actuaciones telemticas de la administracin pblica, todas
sus manifestaciones volitivas unilaterales, decisiones y pronunciamientos generales
o particulares, quedarn relegados al papel hasta que una norma de derecho positivo
le d sustento al uso de medios tecnolgicos.
2. LOS ORGENES DEL PROBLEMA

El problema jurdico que ahora planteamos tiene dos fuentes distintas. La primera
fuente radica en el concepto de acto administrativo y la segunda en el marco legal
colombiano y en concreto, en el marco legal del uso de medios electrnicos.
El primero es superado conceptualmente y el segundo es la cortapisa que obstruye
e impide que el primero fluya libremente.
2.1. El acto administrativo electrnico y el concepto

clsico de acto administrativo
La forma escrita es el modo de produccin ms frecuente de los actos administrativos
que manifiestan la declaracin de voluntad, juicio, conocimiento o deseo de la
administracin pblica. Como resulta evidente, esta forma escrita viene impuesta
en la mayor parte de los actos por razones de seguridad y constancia, adems debido
a que los actos deben motivarse, notificarse, publicarse, firmarse y en general
atravesar el sendero reglado del procedimiento administrativo.
La jurisprudencia13 tiene claro que el acto administrativo, es decir, aquel que
expresa una declaracin de voluntad de la administracin, contiene elementos
esenciales: la voluntad, la competencia, el objeto, los procedimientos, la motivacin
13 Consejo de Estado, Seccin Primera, CP: OLGA INS NAVARRETE BARRERO, Santaf de Bogot, D.C. febrero 17
del ao 2000, radicacin: 5694.
100
VNIVERSITAS
y la finalidad. La necesidad de que el acto administrativo cumpla con todos los

elementos esenciales que se han mencionado atae, no slo a la correcta gestin
pblica, sino, adems, al inters del destinatario de la decisin administrativa y en
tal medida su omisin ha sido calificada como vicio de nulidad. De manera que
plasmada la voluntad de la administracin mediante la expedicin de un acto
administrativo, si se cumplen las reglas y requisitos establecidos en el procedimiento,
ste se encuentra perfeccionado. Para desvirtuar la presuncin de legalidad que le
es propia, debe probarse vicio de nulidad, que en nuestro medio se encuentra
regulado en el artculo 84 del CCA.
El profesor GORDILLO, plantea una posicin sobre el tema que ahora nos ocupa,
y a la cual adherimos con reserva de practicidad, segn la cual nada obsta para que
el acto administrativo pueda revestir una forma digital o informtica. El profesor
argentino anota lo siguiente:
Los actos administrativos de soporte digital no se diferencian en cuanto a su rgimen
jurdico de los documentados en soporte papel. El hecho de tener soporte no papel no
les quita el carcter de actos administrativos, ni obsta a la presuncin de legitimidad
que les es propia. As como una luz roja es suficiente para transmitir al conductor de un
vehculo la prohibicin de avanzar, as tambin un haz de luz o un holograma puede
transmitir otro tipo de mensaje, como tambin lo puede hacer cualquier soporte fsico
capaz de contener la informacin digitalizada de que se trate, en tanto sea comprensible
por las personas a las cuales va dirigida14.
En relacin con el acto administrativo se debe recalcar que la regla general

consiste en que est rodeado de formalidades para su formacin salvo los casos
excepcionales de actos gestuales, signos y actos verbales15, que estn concebidas
como garanta del ciudadano y como tales deben ser aplicadas e interpretadas; en
ese sentido, en la formacin de acto debe cumplirse un iter concreto a travs de
determinadas formas de manifestacin16. Por forma se entiende el modo como se
instrumenta y se da a conocer la voluntad administrativa. Es decir, el modo de
exteriorizacin de la voluntad administrativa17.
14 http://www.agustingordillo.net/Pdf/3-6/3-6VII.pdf GORDILLO, AGUSTN, Tratado de derecho administrativo.

El acto administrativo, captulo VII, Los actos administrativos como instrumentos pblicos.
15 GARCA DE ENTERRA, EDUARDO; FERNNDEZ, TOMS RAMN, Curso de derecho administrativo, t. I, Civitas,
Madrid, 1998. pg. 551.
16 Cfr. GARCA DE ENTERRA, EDUARDO; FERNNDEZ, TOMS RAMN, ibdem; en el mismo sentido, http://
www.agustingordillo.net/Pdf/3-6/3-6X.pdf. GORDILLO, AGUSTN, Tratado de derecho administrativo. El acto
administrativo, captulo X, Formalidades. FIORINI, BARTOLOM, Manual de derecho administrativo, t. I, Ed.
La Ley, Buenos Aires, 1968, pg. 337, citado por DROMI, ROBERTO, El acto administrativo, 3 edicin, Ed.
Ciudad de Buenos Aires, 1997, pgs. 65-67.
17 DROMI, ROBERTO, Derecho administrativo, 7 edicin, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aries, 1997, pg.
239.
101
La forma de documentacin preferida del acto administrativo es, desde luego,

la escrita, que adems constituye la regla general, aunque,
cabe advertir ab initio que as como (ese acto) pudo en la historia estar representada
por piedras, tbulas, papiros, etc., para pasar recientemente al papel, abarca cualquier
soporte fsico que la tecnologa produzca evolutivamente con algn grado de certeza
expresarse el acto por medio de la escritura permite fundamentar ms acabadamente la
decisin y permite tambin valorar debidamente la legitimidad del acto18.
La forma escrita debe verse ante todo como una garanta de los administradores,
pero realmente, no es ms que el soporte fsico del acto administrativo pues lo que
realmente importa es su contenido. En ese sentido, puede verse cmo en siglos
pasados el papiro era el medio ms seguro y eficiente para soportar las
comunicaciones de la autoridad; o, cmo en dcadas pasadas las decisiones de
gobierno se elaboraban en una mquina de escribir. As, la escritura no es ms que
un medio instrumental del acto administrativo.
Hay que preguntarse entonces: hoy en da, el papel es el nico medio legalmente
idneo para soportar algn escrito? De alguna forma la respuesta a esa pregunta es
la misma que responde la pregunta, es posible expedir actos administrativos por
medios electrnicos?19.
En nuestro concepto, el acto administrativo puede revestir la forma electrnica
ya que lo que realmente ocurre es que se cambia el soporte del acto, que sigue
revistiendo una forma escrita, pero no se altera su sustantividad. El concepto
importante, en este caso es el de documento. El acto administrativo tradicional se
soportaba en un documento papel, de forma escrita. Lo que propongo ahora es
aceptar que se siga soportando el acto administrativo en un documento, tambin de
forma escrita, pero esta vez, en un documento electrnico. Se reitera, lo que cambia
es slo el soporte y no la sustantividad.
Sin embargo, aunque podamos superar la inmaterialidad del acto no es fcil
darle equivalencia con el papel a dicho documento electrnico. Esto implica, como
se ver ms adelante, que aunque podamos superar la limitacin del soporte, tal
vez no podemos darle validez jurdica y probatoria al mismo.
18 GORDILLO, ibdem.
19 El profesor GORDILLO trae algunos ejemplos prcticos, concretos y actuales: () como lo acredita hace
tiempo en el derecho privado la microfilmacin de cheques en los bancos, luego la digitalizacin de los
comprobantes de gastos por las empresas de tarjetas de crdito, los cajeros automticos, las compras por
Internet, las operaciones telefnicas en directo o por voice mail, la transferencia bancaria de fondos por va
telefnica o de modem, la compraventa de acciones por rdenes emanadas de un programa de computacin
que tiene determinado de antemano los niveles de compra o de venta, la contratacin de filmes por la televisin
satelital, todo lo cual va progresivamente generalizndose con soporte flmico, magntico, electrnico, etc.,
pero no ya de papel, al menos en el comercio privado GORDILLO, op. cit., ibdem.
102
VNIVERSITAS
2.1.1. El acto administrativo como documento electrnico
En trminos amplios debe entenderse por documento cualquier objeto que contenga
una informacin, que narra, hace conocer o representa un hecho, cualquiera sea su
naturaleza, su soporte continente, su proceso de elaboracin o su tipo de firma. Los
elementos propios de esta nocin amplia, son la existencia de un soporte en que
constan, un medio que se emplea para grabar los signos, un lenguaje o idioma y un
mensaje de contenido. De ah qu el artculo 251 del Cdigo de Procedimiento
Civil, exprese que son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros,
fotografas, cintas cinematogrficas, discos, grabaciones magnetofnicas,
radiografas, talones, contraseas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo
objeto mueble que tenga carcter representativo o declarativo y las inscripciones
en lpidas, monumentos, edificios o similares.
Los documentos soportados en medios magnticos no responden al concepto
tradicional o restringido de documentos manuscrito en soporte papel, sino al amplio.
Por exclusin, entendemos que constituye un documento no electrnico, aquel que
es elaborado por las formas tradicionales, sean estos manuales, mecanogrficas o
fotogrficas.
Al hablarse de documentos electrnicos se alude a casos en que el lenguaje
magntico constituye la acreditacin, materializacin o documentacin de una
voluntad expresada en las formas tradicionales, y en que la actividad de un
computador o de una red slo comprueban o consignan electrnica, digital o
magnticamente un hecho, una relacin jurdica o una regulacin de intereses
preexistentes. Se caracterizan porque slo pueden ser ledos o conocidos por el
hombre, gracias a la intervencin de sistemas o dispositivos traductores que hacen
comprensibles las seales digitales.
Se puede decir que los documentos electrnicos poseen los mismos elementos
que un documento escrito en soporte papel, y en consecuencia el acto administrativo
electrnico contiene los mismos que un documento tradicional de papel, es decir:
a. Constan en un soporte material (cintas, disquetes, circuitos, chips de memoria,
redes). Todo documento como hemos visto, requiere para su representacin de
un soporte. Entendemos por soporte todo substrato material sobre el que se
asienta la informacin; es el elemento que sirve para almacenar la informacin
para su tratamiento (recuperacin, reproduccin) posterior.
La representacin de un hecho mediante un objeto, para que tenga valor
documental, debe expresarse por un medio permanente, que permita su
reproduccin, que es la forma por excelencia de su representacin. Como vemos,
103
el documento es una cosa, un objeto, con una significacin determinada. Una

de las partes del objeto documento, es el soporte, y en tal sentido, el papel es
exclusivamente una especie del gnero soporte.
Si se acepta esta nocin, debemos reconocer que adems del papel, existen
otros elementos que pueden cumplir la funcin de soporte documental. Podemos
incluir en este gnero a los soportes electrnicos y pticos, que son elementos
que sirven para almacenar la informacin escrita para su tratamiento electrnico,
y que, constituyen la memoria auxiliar del computador como los discos rgidos,
disquetes, discos compactos, cintas magnticas, etc. En tal sentido, los soportes
magnticos (cintas, discos magnticos u pticos), pueden considerarse
equivalentes al soporte papel, en tanto sea capaz de contener o almacenar
informacin escrita para su posterior reproduccin con fines representativos.
b. Contienen un mensaje, en lenguaje electrnico. As como el documento papel
contiene un mensaje escrito, el documento electrnico tambin manifiesta una
voluntad, un deseo, conocimiento y en general la misma clase de informacin
que se puede consignar en un medio escrito tradicional. La tcnica permite,
incluso, consignar ms elementos de los que se podra incluir en un texto
manuscrito.
El legislador colombiano, siguiendo las sugerencias de la comisin redactora
de la Ley modelo de comercio electrnico de la CNUDMI, contempl en el art. 6
de la Ley 527, que el escrito como requisito jurdico de los mensajes de datos,
quedar satisfecho si la informacin que ste contiene, es accesible para su
posterior consulta. Agrega, que se aplicar tambin si el requisito establecido
en cualquier norma constituye una obligacin, como si las normas prevn
consecuencias en el caso en que la informacin no conste por escrito.
c. Pueden ser atribuidos a una persona determinada en calidad de autor mediante
una firma digital, clave o llave electrnica. Sobre la firma digital nuestra
legislacin contempla en su artculo 7 de la Ley 527 de 1999, que cuando
cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas
consecuencias en ausencia de la misma, en relacin con un mensaje de datos, se
entender satisfecho dicho requerimiento si se ha utilizado un mtodo que
permita identificar al iniciador de un mensaje de datos, para indicar que el
contenido cuenta con su aprobacin y que el mtodo sea tanto confiable como
apropiado para el propsito que persigue el mensaje, motivo por el cual fue
generado o comunicado. Sobre este punto volveremos ms adelante.
Ahora bien, volvamos un poco atrs, para aterrizar ms la conclusin a que
quiero llegar. Hemos dicho que el acto administrativo supera la voluntad interna
104
VNIVERSITAS
de la administracin y se manifiesta en forma externa, y que en la mayora de las

veces esa forma externa es la escritura. Por qu escrito? Por varias razones que la
doctrina espaola ms reconocida nos recuerda20:
Porque los actos deben notificarse o publicarse.
Porque al expresar una innovacin en el mundo jurdico exige que se deje
constancia expresa de ello (en la mayora de las veces).
Porque slo el medio escrito asegura la certidumbre de produccin del
procedimiento administrativo (expediente).
Estando de acuerdo con la doctrina citada quiero precisar, segn lo que hemos
dicho anteriormente, que el acto administrativo que consta en un documento
electrnico tambin asegura lo recientemente expresado pues, tambin es un
documento y tambin es escrito. Ahora bien, en mi opinin, el acto electrnico
podra servir de mayor garanta que el acto clsico de papel, por lo siguiente:
1. Su soporte electrnico permite mayor durabilidad en el tiempo.
2. Su soporte electrnico da mayor seguridad e inalterabilidad que el documento
papel.
3. Su soporte electrnico permite insertarlo en la Internet, dotndolo de mucha
mayor publicidad que el papel.
4. Su soporte electrnico permite imprimirle una firma electrnica, la cual es ms
segura que la firma autgrafa.
5. Su soporte electrnico permite multicopiarlo tantas veces se quiera a menores
costos y;
6. En general, su soporte electrnico no necesita de materializacin alguna, pero
sigue sirviendo de constancia, soporte y en consecuencia, es consultable,
revisable, comunicable, inmodificable, autenticable, etc.
La discusin que estamos propiciando tiene races, indirectamente, en GARCA
DE ENTERRA, y FERNNDEZ, al expresar que:
20 GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, op. cit., pg. 553.
105
no hay que confundir la forma escrita de produccin (del acto administrativo) con la
forma escrita de constancia21.
Y en PENAGOS, cuando afirma que,

normalmente el acto administrativo, debe aparecer instrumentado en alguna forma,
para los efectos de probar su existencia y los efectos que de l se derivan22.
As de claro: esa constancia o esa forma puede ser en papel, o en un archivo

electrnico.
Finalmente, debemos observar el contenido mismo que debe quedar escrito, ya
sea sobre el papel o a travs de bits. En efecto, el Cdigo Contencioso Administrativo
no define qu se debe escribir en el acto administrativo. Realmente, la doctrina y la
jurisprudencia han establecido los elementos sustanciales que debe reflejar el acto
administrativo, de modo que las autoridades pueden elaborar escritos diferentes
cada uno de ellos, pero mientras cumplan y contengan los requisitos esenciales no
podrn anularse. Estos requisitos, repetimos, son: rgano competente, voluntad
administrativa, contenido, motivos, finalidad y forma23.
En cuanto al contenido mismo del acto, la doctrina argentina24 nos da una idea
de lo que debe contener el acto:
1) lugar y fecha de emisin;
2) mencin del rgano y entidad de quien emana;
3) expresin clara y precisa del contenido de la voluntad administrativa; y
4) individualizacin y firma del agente interviniente25.
2.1.2. La firma del agente pblico. Posible inconveniente
Hemos visto que el acto administrativo, al revestir la forma escrita, debe estar
firmado por el agente que transmite la voluntad de la administracin. Quiero
21 Ibdem.
22 PENAGOS, op. cit., t I, pg. 214.
23 Consejo de Estado, Seccin Primera, julio 4 de 1984, expediente 4261, CP JACOBO PREZ ESCOBAR.
24 DROMI, ROBERTO, op. cit., pg. 239.
25 En el mismo sentido, respecto de rganos colegiados existen formas especiales, al respecto DROMI precisa lo
siguiente: En los rganos colegiados se labrar un acta de cada sesin, que deber contener: 1) tiempo y
lugar de sesin; 2) indicacin de las personas que hayan intervenido; 3) determinacin de los puntos principales
de la deliberacin, 4) forma y resultado de la votacin. El acta y los acuerdos se documentarn por separado,
debiendo ser firmadas por todos los miembros intervinientes, DROMI, ibdem.
106
VNIVERSITAS
detenerme en este punto porque a mi juicio el hecho de requerir la firma del

interviniente implica ciertas dificultades, o al menos, presenta algunas
preocupaciones.
Tenemos que darle respuesta, entonces, a la siguiente pregunta: cmo firma el
funcionario pblico el acto administrativo electrnico? Afortunadamente la tcnica
ha propuesto la respuesta a esa pregunta. El agente firmar el acto electrnico de la
misma forma que los particulares firman el acto privado documentado
electrnicamente, es decir, a travs del uso de firmas electrnicas y digitales, o de
claves y contraseas, o en general, cualquier mecanismo electrnico que permita
identificar al iniciador del mensaje.
Dada la importancia de lo que se manifiesta o la voluntad expresada, pasar a
estudiar la firma digital, que en todos casos, como se ver, es ms eficiente y
segura que la firma manuscrita, lo que en consecuencia me obliga a preferirla
respecto de otras formas de firmar el acto administrativo electrnico.
La firma digital26 es un instrumento que garantiza tanto la autenticidad de un
documento (certeza sobre su originador) como la integridad del mismo (certeza
sobre la integridad de su contenido).
La Ley modelo de UNCITRAL sobre firmas digitales la describe como datos en
forma electrnica consignados en un mensaje de datos, o adjuntados o lgicamente
asociados al mismo y que pueda ser utilizados para identificar al firmante en relacin
con el mensaje de datos e indicar que el firmante de la firma aprueba la informacin
recogida en el mensaje de datos.
En el artculo 2 del Real Decreto 14 de 1999, promulgado en Espaa, sobre
firmas electrnicas, la firma digital es descrita como el conjunto de datos, en forma
electrnica, aadidos a otros datos electrnicos o asociados funcionalmente con
ellos, utilizados como medio para identificar formalmente al autor o a los autores
del documento que la recoge.
El sustento tcnico de la firma digital se encuentra en la tcnica de la encripcin,
o criptografa. La palabra criptografa proviene del griego, a partir de las races
26 El artculo 2 de la Ley 527 de 1999 define a la firma digital como un valor numrico que se adhiere a un
mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemtico conocido, vinculado a la clave del iniciador
y al texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del
iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado despus de efectuada la transformacin.
107
cripto que significa oculto y grafo que significa texto, con lo cual podemos
concluir que se trata de la ocultacin de textos27.
Es en funcin de la seguridad que se hace uso de la criptologa, ya que en virtud
de ella un tercero no podr tener acceso al documento encritpado, en primer lugar,
por encontrarse ste en una situacin en la cual no se le puede entender dado que el
documento se encuentra en su forma ininteligible una vez que se encript, siendo
que para poder descifrar tal informacin se requerir de una clave que es secreta y
slo el destinatario del documento la conoce, resultando ello en que nadie que no
sea ste ltimo podr tener acceso a ella. Para el caso del acto administrativo, la
identidad del firmante, o de quien puede tener acceso al mecanismo de firmado
electrnico cobra mayor relevancia pues las manifestaciones de voluntad de la
administracin, entre las diversas manifestaciones jurdicas productoras de efectos,
deben gozar de la mayor certeza y fiabilidad posible. No contar con esta seguridad
implicara poner en juego los intereses y garantas de los mismos administrados.
El uso de la firma digital28, no es otra cosa que la utilizacin de un sistema de
encriptacin asimtrica (asymmetric cryptosystem) en el cual existen dos llaves
(keys), que consisten en una clave privada y una clave pblica. La primera slo es
conocida por el usuario, y la segunda es la clave que identifica pblicamente a ese
usuario, de manera que slo utilizando su clave pblica el mensaje enviado por el
interesado podr ser desencriptado y por tanto legible. El sistema es sencillo: el
usuario (lase entidad pblica) despus de redactar el acto administrativo lo
encriptar con su clave privada; podr enviarlo a travs de Internet (e-mail, chat,
pgina Web) a su destinatario final (lase administrado u otra entidad), y este ltimo
para poder descifrar el mensaje recibido utilizar la clave pblica del remitente.
Este sistema nos permitir verificar que el acto administrativo original no ha sido
modificado en su trayecto a travs de la Web (principio de irreversibilidad), la
autenticidad del acto, y por ltimo, la integridad del acto en cuanto a la certeza y
conclusin del mismo. La firma digital no es por tanto algo aadido a un documento,
sino la versin encriptada del mismo. No existe si la disociamos de su mensaje, y
del mismo modo, cambia con cada documento encriptado. Se puede decir que la
firma digital es un conjunto de caracteres, que son adheridos a un documento en
27 ARCE, ALFONSO JOS y DIAZ LANES, FEDERICO SANTIAGO, ponencia: La firma digital, aspectos jurdicos. Su
aplicacin a las comunicaciones previstas por la ley 22172, dentro del seminario: El documento electrnico
y la firma digital al servicio de la optimizacin del servicio de justicia, poder judicial de Santiago de Estero,
Argentina, septiembre de 1999.
28 Por su parte, la firma electrnica es cualquier smbolo que utilicemos como identificador de una persona en
un determinado documento que para su transmisin utilice medios electrnicos, lo cual se asimila a la firma
tradicional. El nombre de una persona escrito al final de un documento o un smbolo que le identifique sera
una firma electrnica. La firma digital es por tanto un tipo de firma electrnica. El nivel de inseguridad de
esta ltima resulta evidente, ya que su falsificacin es muy sencilla.
108
VNIVERSITAS
este caso al acto administrativo y que viajan a travs de la red, con el mismo, de
una manera completamente electrnica. Estos caracteres son puestos en el
documento por su creador mediante una llave privada que slo l conoce,
previamente asignada por una entidad certificadora.
Los beneficios de la firma digital son varios, entre ellos los siguientes:
a. Integridad. Implica garantizar que la informacin contenida en un documento
lase acto administrativo amparado por la firma digital es la que desde un
inicio se introdujo y que no ha sido alterada o modificada, es decir, el documento
que se suscribi sigue manifestando exactamente lo mismo que en un principio
y no ha sido alterado29.
b. Autenticidad. Implica la correspondencia entre quin firma el documento y el
documento en s, en otras palabras significa que con la mencionada caracterstica
que reviste la firma digital, se nos permite constatar que quien nos manda el
documento es quien as lo ostenta, o lo que es lo mismo, que el funcionario
pblico que ha elaborado el acto y debe firmarlo es quien realmente lo ha hecho
y lo ha remitido.
La autenticidad, es un valor necesario y sumamente importante ya que con ella
se garantiza a la parte receptora que el documento que recibe fue firmado
efectivamente por quien aparece como remitente en el mencionado instrumento30.
c. No Repudio. Una vez que se ha convenido en algo, la persona no puede rechazar
lo estipulado. RIBAS explica al respecto que el no repudio consiste en la
presuncin segn la cual la firma electrnica fue empleada por quien aparece
como su dueo, en este caso, el funcionario que manifiesta el acto administrativo,
de modo que al encontrarse un documento suscrito en dicha forma implica que
el dueo de dicha firma consiente en aquello que el mencionado documento
contiene, que para efectos de derecho administrativo implicara que la voluntad
de la administracin es la plasmada en ese documento31. Siendo as, es en virtud
de la presente caracterstica que las partes se obligan a lo estipulado en el acto
administrativo firmado electrnicamente, existiendo una salvedad cuando se
demuestre que concurre algn vicio del consentimiento.
29 R IBAS , X AVIER , Propuesta de directiva sobre firmas electrnicas, REDI , Revista electrnica de
dere ch o
informtico, Espaa, ubicado en:
http://publicaciones.derecho.org/redi//
No.%2002%20%20Septiembre%20de%201998/ribas
30 Ibdem.
31 Ibdem.
109
d. Confidencialidad. Encontramos una caracterstica adicional, la cual consiste

en que a partir de la encriptacin del mensaje se obtiene la confidencialidad y
ello constituye una ventaja que se obtiene al suscribir actos administrativos
electrnicos mediante dicho tipo de firma32. La confidencialidad permite que
quien suscribe el documento, al usar la clave pblica de propiedad del destinatario
de dicho documento, automticamente lo convierte en algo ininteligible para
cualquiera que no sea el mencionado destinatario, esto en la suposicin de que
ste sea el nico poseedor de la clave privada, ya que de otra forma todo aquel
que supiese la antes mencionada, podr acceder a la informacin remitida33.
Para que el acto administrativo cumpla la publicidad que se le exija, bastara
con que cualquier persona utilizar una clave pblica, que podra estar al alcance
de todos, de modo que todos pueden acceder, leer y consultar el documento,
mas no alterarlo.
Una vez claro el funcionamiento de la firma digital, y salvados los inconvenientes
que sobre la aplicacin de esta ley presente en el plano de la administracin pblica,
digamos que segn la Ley 527 de 1999 en su artculo 28, la firma digital tendr los
mismos efectos de la firma escrita y en consecuencia el funcionario pblico podr
firmar digitalmente actos administrativos sin problema alguno, siempre y cuando
cumpla con unos requisitos mnimos:
a) Es nica la persona que la usa, es decir, el sistema utilizado permite asignar una
firma digital diferente a cada persona que lo solicite. En este caso, cada
funcionario debera tener una firma digital propia.
b) Es susceptible de ser verificada, esto es, existe un mecanismo para verificar
quin es el titular de la firma digital.
c) Est bajo el control exclusivo de la persona que la usa, lo que implicara un
especial recelo y custodia por parte del funcionario que decide firmar
digitalmente sus actos.
d) Est ligada a la informacin contenida en el mensaje de datos, de tal manera
que si estos son cambiados, la firma digital es invalidada.
Ahora bien, la virtud legal, o el plus que conlleva la utilizacin de una firma
digital en los actos administrativos electrnicos consistira en que se presumir
32 Ibdem.
33 ALAMILLO DOMINGO, IGNACIO, Confianza digital basada en certificados, REDI, Revista de electrnica de
derecho informtico, Espaa, ubicado en: http://publicaciones.derecho.org/redi/No._13_-_Agosto_de_1999/
confianza
110
VNIVERSITAS
que el suscriptor de ese acto tena la intencin de acreditar ese mensaje de datos y
de ser vinculado con el contenido del mismo34.
2.2. El marco legal colombiano para la admisibilidad

del acto administrativo por medios electrnicos
Ya se tiene claro que el acto administrativo puede revestir la forma electrnica
pues, en ltimas, la intervencin de la tecnologa no afecta su sustantividad, sino
nicamente su soporte. Sin embargo, no existe en Colombia una normatividad que
le reconozca validez jurdica y probatoria al acto expedido (o mejor, soportado) en
medios inmateriales. Por lo anterior, quiero hacer un anlisis del marco legal
colombiano existente hoy en da, para derivar con ello la utilizacin vlida del acto
electrnico por parte de la administracin y los administrados.
Desde ahora quiero recalcar el hecho de que aunque en Colombia se expidi
una Ley de comercio electrnico que regula el uso de mensajes de datos, esta
normatividad no es suficiente para que el acto administrativo surta los mismos
efectos que el acto expedido por medios tradicionales, no obstante pueda revestir
un formato digital.
Por distintas razones, el marco legal colombiano sobre administracin pblica
no aporta bases suficientes para atribuirle validez jurdica al acto administrativo
electrnico; entre las razones ms notables tenemos que las normas de procedimiento
administrativo no estn a tono con los avances tecnolgicos, ni han sido actualizadas
con los parmetros y usos internacionales que regulan el tema35.
Ya nos hemos referido artculo 26 del decreto 2150 de 1995 que orden que las
entidades de la administracin pblica debieran habilitar sistemas de transmisin
electrnica de datos para que los usuarios enviaran o recibieran informacin
requerida en sus actuaciones frente a la administracin. Sin dejar de reconocer los
beneficios que la norma ha trado a la administracin pblica, y el avance y
flexibilizacin que ha impuesto a los trmites y actuaciones de la administracin,
debemos advertir que no es suficiente para que el acto administrativo se expida por
medios electrnicos.
34 Artculo 28 de la Ley 527 de 1999.
35 Contrario censu, la administracin de justicia cuenta con un moderno ordenamiento jurdico, ajustado a los
avances tcnicos y que abri las puertas a la entrada del uso de medios tcnicos en la administracin de
justicia. Puede verse, a manera de ejemplo, el artculo 95 de la Ley 270 de 1996 estatutaria de la
administracin de justicia que incorpor el uso de medios tcnicos en los despachos judiciales.
Lastimosamente, la funcin administrativa no cuenta con una norma de este talante.
111
De esta forma, un anlisis deber abordar la tarea de estudiar la manera para

que los documentos emitidos, por medios electrnicos, informticos o telemticos
por las administraciones pblicas, o los que stas emitan como copias de originales
almacenados por estos mismos medios, gocen de la validez y eficacia de documento
original y circulen por el trfico jurdico como actos administrativos regulares,
comunes y corrientes. Y asimismo, deber entonces analizarse algunos
condicionamientos tcnicos y jurdicos para dotar de validez al acto, por ejemplo,
que quede garantizada su autenticidad, integridad y conservacin y, en caso de
tener que notificarse, la recepcin o conocimiento del interesado, as como el
cumplimiento de las garantas y requisitos exigidos por las leyes36. Este anlisis
que propongo, no es slo un estudio jurdico, que es precisamente el que he tratado
de adelantar ahora, sino que debe ir adems acompaado por estudios de niveles
de conectividad del pas, indicadores de receptibilidad de la tecnologa por parte
de los funcionarios, anlisis de presupuestos y recursos necesarios para impulsar
la poltica y ante todo, un anlisis sociocultural que permita que los medios
electrnicos se incorporen lenta y efectivamente en la actuacin estatal37.
En otras latitudes, la legislacin ha sido ms prolija en materia de actuacin
administrativa por medios electrnicos, y en tal sentido el decreto 65 de 1998 del
Uruguay reconoci plena validez al acto administrativo electrnico al expresar
que:
la sustanciacin de actuaciones en la administracin pblica, as como los actos
administrativos que se dicten en las mismas, podrn realizarse por medios informticos
(art. 1).
Sigue anotando el decreto que:

cuando dichos trmites o actos, revestidos de carcter oficial, hayan sido redactados o
extendidos por funcionarios competentes, segn las formas requeridas y dentro del
lmite de sus atribuciones, constituirn instrumentos pblicos y como tales se tendrn
como autnticos y harn plena fe, salvo desconocimiento o tacha de falsedad y, en tal
36 Vanse como antecedentes internacionales, la Orden de 3 de abril de 1995 espaola, segn la cual los actos
administrativos realizados por la Tesorera General de la Seguridad Social que se deriven de la citada
transmisin de datos, tendrn plena validez y eficacia, generando los derechos y obligaciones establecidos
por la normativa en vigor en relacin con dichos actos y; por su parte, el artculo 6 del Real Decreto 263/96
del mismo pas que precisa que la validez de tales documentos queda condicionada a: la acreditacin de su
integridad, conservacin e identidad del autor, la autenticidad del autor, mediante la constancia de cdigos u
otros sistemas de identificacin. Adems, este mismo precepto contempla que las copias de cualesquiera
documentos pblicos gozarn de la misma validez y eficacia que stos siempre que exista constancia de su
autenticidad, integridad y conservacin, en correspondencia con lo dispuesto sobre el particular por el artculo
46.3 de la LRJPAC.
37 El concepto tcnico correspondiente a esta circunstancia es el de readiness.
112
VNIVERSITAS
sentido, constituirn instrumentos pblicos, aquellos creados por medios informticos

que aseguren su inalterabilidad (art. 2).
Tambin encuentra solucin al tema de la firma al anotar que:

cuando la sustanciacin de las actuaciones administrativas se realice por medios
informticos, las firmas autgrafas que la misma requiera podrn ser sustituidas por
contraseas o signos informticos adecuados (art. 2).
Se debe resaltar que se da un paso gigante al darle existencia legal al expediente

administrativo electrnico. Anota entonces, la norma a que nos hemos venido
refiriendo, que:
se entiende por expediente electrnico, la serie ordenada de documentos pblicos
registrados por va informtica, tendientes a la formacin de la voluntad administrativa
en un asunto determinado (art. 3).
Sin duda un paso como el que dio el Uruguay abrir las puertas, o al menos
facilitar y har ms claro el uso de medios electrnicos en la expedicin de actos
administrativos colombianos.
2.2.1. Las dos posiciones sobre el tema
Hemos dicho que el acto puede revestir la forma electrnica pero tambin que se
necesita dotarle de equivalente funcional para que cuando ostente esa modalidad
de soporte surta efectos legales y probatorios, tal como si se tratara de un documento
en papel. La solucin a ese problema se encuentra en la interpretacin del mbito
de aplicacin de la Ley 527 de 1999 que regula el uso del mensaje de datos y del
comercio electrnico.
Existen dos posiciones sobre la posibilidad de aplicar la ley de comercio
electrnico a materias diferentes de las especficamente reguladas en esa norma.
Hoy en da, realmente no son muchos los casos que han implicado un anlisis
sobre las materias a que se extiende esa ley, y de cualquier forma, no se ha presentado
la necesidad directa de analizar la aplicacin de la Ley 527 de 1999 a los
procedimientos administrativos. Es verdad que la Ley de comercio electrnico
expresamente indica que en toda actuacin administrativa o judicial, no se negar
eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de informacin en
forma de un mensaje de datos, por el slo hecho que se trate de un mensaje de
datos o en razn de no haber sido presentado en su forma original. Sin embargo,
como se ver, respecto de ese llamado, pueden tenerse dos distintas posturas.
113
La primera postura es propia de la Corte Constitucional. Este alto tribunal ha

considerado que la Ley 527 de 1999 desborda los lmites del comercio electrnico
y en consecuencia aporta suficientes elementos jurdicos para que otras ramas del
derecho, y otros sujetos distintos de los comerciantes, como por ejemplo, los
funcionarios pblicos, expresen su voluntad o juicio, obligando y dotando a esa
expresin con fuerza probatoria y validez jurdica, a travs de un documento
electrnico38.
La Corte Constitucional ha considerado que la Ley 527 de 1999 no se limita al
tema del comercio electrnico, pero lo hace reconociendo que sus orgenes y su
inspiracin internacional conciernen fundamentalmente al mbito mercantil39.
Consideramos que el pronunciamiento de la Corte Constitucional no ha sido
suficientemente claro, y por el contrario, toma como base el origen mercantilista
de la Ley 527 de 1999, lo cual se opone al procedimiento administrativo reglado y
formal.
En este pronunciamiento, la Corte concluy que en caso del uso de medios
electrnicos en materias diferentes al comercio electrnico, no basta la sola Ley 527
para su regulacin, sino que se requiere interpretar sistemticamente todas las normas
que regulan la actividad40. Fue as, como a partir del artculo 95 de la Ley 270 de
1996 se admiti la aplicacin de la Ley 527 a la administracin de justicia. El problema
est en que no existe una norma dentro del ordenamiento jurdico que soporte la
entrada de la Ley 527 a las actuaciones administrativas, y por ms que quisiramos
hacer una interpretacin sistemtica de las normas, no podramos, pues no habra
norma administrativa con la cual sistematizar la Ley 527 de 1999. En sntesis: la Ley
527 se aplica en materia judicial porque existe el artculo 95 de la Ley 270 de 1996,
con el cual se han podido interpretar sistemticamente ambas normas.
Por otro lado, nos permitimos sostener una posicin divergente a la de la H.
Corte Constitucional. Consideramos as, que la Ley de comercio electrnico no
aporta los elementos suficientes para que el acto administrativo con soporte
electrnico goce de fuerza jurdica y probatoria.
La Ley de comercio electrnico colombiana tiene origen y fundamento en la
Ley modelo de comercio electrnico de la Comisin de las Naciones Unidas para
38 Crf. Corte Constitucional C-831 de 2001.
39 Ibdem.
40 Ha de entenderse que la Ley 527 de 1999 no se restringe a las operaciones comerciales sino que hace
referencia en forma genrica al acceso y uso de los mensajes de datos, lo que obliga a una comprensin
sistemtica de sus disposiciones con el conjunto de normas que se refieren a este tema dentro de nuestro
ordenamiento jurdico y en particular con las disposiciones que como el artculo 95 de la Ley estatutaria de
administracin de justicia se han ocupado de esta materia. C-831 de 2001.
114
VNIVERSITAS
el Derecho Mercantil Internacional41. Por tal razn, su inspiracin es la del derecho

mercantil, de ah que sus preocupaciones hayan sido las de incorporar los medios
tecnolgicos en las actividades de los comerciantes internacionales bajo parmetros
de seguridad estndar.
Colombia incorpor casi la totalidad de las disposiciones de la Ley modelo en
la Ley 527 de 1999 de comercio electrnico. En tal esfuerzo el legislador colombiano
no quiso dejar de lado a la administracin pblica, de ah que en los artculos 1, 2
y 10 la ley haga referencia indirecta a la aplicacin de esta norma en algunas
expresiones de la gestin pblica.
Nuestra opinin es que realmente el objeto principal de la Ley 527 no es
disciplinar aspectos de derecho pblico y que tales alusiones son apenas aisladas e
insuficientes para regular la expedicin de actos administrativos electrnicos.
La ley colombiana de comercio electrnico expresa que en toda actuacin
administrativa o judicial, no se negar eficacia, validez o fuerza obligatoria y
probatoria a todo tipo de informacin en forma de un mensaje de datos, por el slo
hecho que se trate de un mensaje de datos o en razn de no haber sido presentado
en su forma original42.
Comparativamente, la Ley modelo de UNCITRAL no abre la posibilidad expresa
de utilizar las disposiciones en ella consignadas para actuaciones del Estado. En
efecto, aunque la Ley modelo diga que a ningn trmite legal43, se le negar valor
probatorio y jurdico por la simple razn de estar consignado en un mensaje de
datos, lo que est haciendo es cerrando el mbito de aplicacin, como se ver a
continuacin.
Cuando el artculo 9 de la Ley modelo se refiere a trmite legal lo hace
enmarcado dentro del contexto bajo el cual fue elaborada, es decir, el de las
actividades comerciales44. De esta forma, el trmite legal a que se refiere es el que
pueda tener lugar dentro de una operacin de comercio internacional, y no a todos
los trmites legales posibles. En el mismo sentido fue elaborada la Ley 527 de
1999, tal como posteriormente se ver a partir de su exposicin de motivos. La
Comisin de la CNUDMI actu bajo el
41
Exposicin de motivos del Proyecto de Ley n 227c del 21 de abril de 1998, Cmara Por medio de la cual
se define y reglamenta el acceso y uso del comercio electrnico, las firmas digitales y se autorizan las entidades
de certificacin.
42 Artculo 10 Ley 527 de comercio electrnico.

43 Artculo 9 Ley modelo de comercio electrnico de la CNUDMI.
44 Artculo 1 Ley modelo de comercio electrnico de la CNUDMI.
115
mandato de fomentar la armonizacin y la unificacin progresivas del derecho mercantil

internacional y de tener presente, a ese respecto, el inters de todos los pueblos, en
particular el de los pases en desarrollo, en el progreso amplio del comercio
internacional45.
Igualmente, el objeto era propiciar un marco jurdico para la contratacin entre

pases, es decir, que facilitara el uso del comercio electrnico y fuera aceptable
para estados que tuvieran sistemas jurdicos, sociales y econmicos diferentes de
modo que se contribuyera de manera significativa al establecimiento de relaciones
econmicas internacionales armoniosas46.
La Ley modelo de la CNUDMI es:
una ley marco que no enuncia por s sola todas las reglas necesarias para aplicar esas
tcnicas de comunicacin en la prctica. Adems, la Ley modelo no tiene por objeto
regular todos los pormenores del empleo del comercio electrnico. Por consiguiente, el
Estado promulgante tal vez desee dictar un reglamento para pormenorizar los
procedimientos de cada uno de los mtodos autorizados por la Ley modelo a la luz de
las circunstancias peculiares y posiblemente variables de ese Estado, pero sin merma
de los objetivos de la Ley modelo47.
La actuacin de la administracin por medios electrnicos es uno de esos temas

que escapan de la regulacin de la Ley modelo y en consecuencia, tambin quedan
excluidas de la Ley 527 de 1999. En efecto,
cabe sealar que () las tcnicas para consignar y comunicar informacin consideradas
en la Ley modelo pueden plantear ciertas cuestiones jurdicas cuya solucin no ha de
buscarse en la Ley modelo, sino ms bien en otras normas de derecho interno, como
seran las normas eventualmente aplicables de derecho administrativo, contractual, penal
o procesal, las cuales quedan fuera del mbito asignado a la Ley modelo. (bastardilla
fuera del texto original)48.
Es por lo anterior que consideramos que la Ley modelo no agota todos los
temas relacionados con el uso de medios tcnicos, y an ms, excluye su uso para
cuestiones de derecho administrativo. Ahora bien, aunque la Ley modelo de UNCITRAL
constituya una fuente auxiliar de interpretacin de la Ley de comercio electrnico
colombiana, la Corte Constitucional la utiliza, recurrentemente, como parmetro
45 Exposicin de motivos de la Ley modelo de comercio electrnico de la CNUDMI.
46 Ibdem.
47 Naciones Unidas. CNUDMI. Ley modelo de comercio electrnico 1996. Gua para su incorporacin al derecho
interno. 1999, pg. 20.
48 Ibdem. pg. 20.
116
VNIVERSITAS
para dilucidar el sentido y espritu del legislador colombiano al expedir la Ley 527
de 1999 (C-622 de 2000, C-831 de 2001 y C-1147 de 2001) y en tal sentido nosotros
tambin nos apoyamos en esa Ley uniforme para sustentar nuestra posicin al
respecto.
Concentrmonos en el espritu del legislador local, al expedir la Ley 527 de
1999. Aunque esta ley diga que sus disposiciones se aplicarn a todas las actuaciones
administrativas y judiciales, tal posibilidad est descontextualizada, con lo cual se
abre la duda sobre la verdadera utilidad de la ley de comercio electrnico por parte
de la administracin pblica. As lo reitera la exposicin de motivos de la Ley 527
de 1999 al afirmar que con el proyecto presentado al congreso se busc
dotar de fundamento jurdico a las transacciones comerciales realizadas por medios
electrnicos y darle fuerza probatoria a los mensajes de datos que tengan relevancia
jurdica en esa materia49 (bastardilla fuera del texto original).
Como se ve, el mbito de aplicacin de la Ley 527 no es tan amplio como

parece y no contempl como objetivo el de dotar de expreso sustento jurdico a las
actuaciones administrativas realizadas por medios electrnicos.
Es ms, en la exposicin de motivos de la Ley 527 de 1999 se admita que la
admisibilidad de los documentos electrnicos, como medios de prueba, quedara
limitado al mbito de aplicacin de la misma, cual es el comercio internacional. Es
as, como en la exposicin de motivos del proyecto de ley 227c del 21 de abril de
1998-cmara (sancionado posteriormente como Ley 527 de 1999) se lee que:
En toda actuacin administrativa o judicial, vinculada con el mbito de aplicacin de
la presente ley, no se negar eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo
tipo de informacin en forma de un mensaje de datos, por el solo hecho de que se trate
de uno de un mensaje de datos o en razn de no haber sido presentado en su forma
original (artculo 10) (bastardilla fuera de texto original).
2.2.2 Nuestra posicin
Al respecto nos permitimos concluir que la Ley 527 de 1999 es el marco regulatorio
de las transacciones electrnicas para el comercio electrnico, pero no aporta
elementos suficientes para la gestin pblica electrnica y en consecuencia no es
la norma adecuada para sustentar la expedicin de actos administrativos por medios
electrnicos.
49 Exposicin de motivos del proyecto de ley No. 227c del 21 de abril de 1998-Cmara Por medio de la cual se
define y reglamenta el acceso y uso del comercio electrnico, las firmas digitales y se autorizan las entidades
de certificacin.
117
Al lado de estas razones atinentes al gnesis de la Ley 527 de 1999, debe

llamarnos la atencin, la naturaleza de los regmenes que estamos contraponiendo:
el del derecho administrativo contra el del derecho comercial. Creo que se trata de
agua y aceite, puesto que por ms de que da a da estas dos ramas coincidan en los
mismos escenarios, incluso el plano de la teleadministracin50, se deben respetar
los principios en que cada una de ellas descansa.
Los actos entre comerciantes estn regidos por la regla de la consensualidad (art.
824 del C. de Co.) mientras que los de la administracin revisten la caracterstica opuesta:
son totalmente formales y regulados, y sobre ellos se erige el principio de legalidad
como lmite al actuar del funcionario. Su existencia y validez est supeditada al
cumplimiento de formalidades plenas, que se oponen a la velocidad del trfico mercantil,
de tal forma que en las manifestaciones de voluntad o juicio de la administracin se
exige el cumplimiento de un procedimiento y de unos requisitos so pena de que acaezca
una causal de nulidad. Es as como el artculo 84 del CCA incluye como causal de
nulidad de los actos administrativos el haber sido expedido en forma irregular.
De esta forma estamos en frente de dos ordenamientos diferentes, con espritus
distintos, y cuyas reglas de formacin para sus actos chocan entre s: formalismo
versus antiformalismo, o lo que es lo mismo, Ley 527 de 1999 versus Cdigo
Contencioso Administrativo.
Finalmente, la norma del decreto 2150 de 1995 slo es una norma instrumental,
y lastimosamente no es suficiente para lograr lo que se pretende en punto de
expedicin de actos administrativos electrnicos, pues slo impone la obligacin
de que las entidades pblicas permitan la recepcin y envo de documentos entre s
y los particulares, pero no regula temas como fuerza probatoria de documentos
electrnicos, equivalentes funcionales, seguridades, firmas electrnicas, originales
y en general, todos los aspectos jurdicos que la telemtica entre particulares y
entidades implica. Pero, an ms, la norma est lejos de regular la forma como los
funcionarios pblicos expresan su voluntad por medios electrnicos, y tampoco
constituyen una autorizacin para hacerlo. Si tradujramos esta norma hacia el
pasado, implicara algo as como obligar a que las entidades y los particulares
tuvieran un buzn para depositar ah comunicaciones enviadas mutuamente.
En ese sentido, puede decirse que aunque instrumentalmente se puede consignar
el acto en un medio inmaterial, a esta calidad de soportes no puede drsele
tratamiento legal vlido y asimilable al documento papel; cosa que no ocurre con
los particulares pues a sus documentos electrnicos se les aplica la Ley 527 de 1999.
50 LAGUADO, ROBERTO, Sistemas de E-government Procurement, Revista Jurdica del Per, noviembre de
2002, ao LII., n 40. pg. 165.
118
3.
VNIVERSITAS
DOS CONSECUENCIAS DE LA APARICIN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO ELECTRNICO:
LA NOTIFICACIN ELECTRNICA Y EL DOMICILIO
VIRTUAL
Ahora bien, no basta atribuirle equivalencia funcional al acto soportado en medios

magnticos. Adems es necesario dotar de equivalencia a otros actos de integracin
del procedimiento administrativo, esta vez, a los que exteriorizan, comunican y
dan a conocer las decisiones adoptadas. Sin dotarle de validez a esos actos
consecuentes, el acto seguira siendo ineficaz. En este caso, como se ver, estamos
en frente de obstculos jurdicos y tambin tcnicos.
3.1 La notificacin51 electrnica

En su acepcin etimolgica, notificacin proviene de la voz notificare derivada de
notus conocido y de facere, hacer, que en sntesis quiere decir hacer conocer.
Este acto de hacer conocer informacin procesal relevante cuando la notificacin
es enviada por medios informticos va a originar una serie de problemas jurdicos
que creemos es necesario analizar desde el punto de vista del derecho informtico
aplicado a las actuaciones administrativas.
No hay acto administrativo sin que se haya notificado, tanto as que se considera
por algunos como parte del acto mismo52. Como dice DROMI,
el acto slo tiene plenitud cuando se lo hace saber al administrado. Recin all se
perfecciona tcnicamente, antes no y no producira efectos jurdicos.
En ese sentido, no sacamos nada con contar con la figura del acto administrativo
electrnico si no logramos cumplir tambin electrnicamente ese requisito de la
notificacin. En el plano del procedimiento administrativo la jurisprudencia del
Consejo de Estado colombiano ha reiterado que la falta de notificacin o notificacin
51 La notificacin es una especie de publicidad del acto. El acto general (reglamento) se debe publicar, mientras
que el particular se debe notificar. DROMI, El acto administrativo, 3 edicin, Ediciones Ciudad de Buenos
Aires, Buenos Aires, 1997, pg. 71.
52 Esto plantea una cuestin problemtica ya que nicamente con la publicacin que de los actos administrativos
de carcter general se haga en el Diario oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de su
vigencia y oponibilidad (pargrafo artculo 119 Ley 489 de 1998) de forma que no sern obligatorios mientas
no hayan sido publicados en este medio tradicional (artculo 43 CCA) y adems, es causal de mala conducta,
demorar en forma injustificada la produccin del acto, su comunicacin o notificacin (artculo 76 CCA).
Surge entonces la pregunta: cmo manejar estas hiptesis cuando estemos en frente de un acto electrnico?
Tal vez le toque al reglamento entrar a formular las soluciones.
119
irregular de un acto por regla general no afecta su validez, sino su eficacia, es

decir, no se podr exigir su cumplimiento, hasta tanto no se realice en la forma
prevista por la ley la respectiva notificacin53 y asimismo, ella (la validez) tiene
que ver con la conformidad de los elementos del acto al ordenamiento jurdico,
mientras que aqulla (la eficacia) se refiere a la oponibilidad del acto a la parte
interesada o a los terceros, segn la naturaleza de la situacin jurdica creada54.
La notificacin es la forma procesal por medio del cual la autoridad o el juez da
a conocer su decisin al interesado. Las normas de procedimiento administrativo
no contemplan la posibilidad del uso de estas tecnologas al momento de comunicar
sus decisiones y actos, de modo que la validez legal del uso de esta tecnologa
constituye un tema de obligado anlisis a la hora de estudiar el rgimen del acto
administrativo electrnico.
Ahora bien, creo que la notificacin electrnica podra tener un lugar propio en
la administracin de justicia porque la Ley 270 de 1996 expresamente anota que
los despachos podrn hacer uso de esos medios para ejercer la funcin judicial.
Aunque el Cdigo Contenciosos tome parte del ordenamiento jurdico procesal
general recogido en el Cdigo de Procedimiento Civil, no significa que pueda as
mismo, retomar las facultades de los funcionarios judiciales, de modo que el artculo
95 de la Ley 270 de 1996 debe entenderse como facultativo hacia la funcin judicial,
exclusivamente, lo que en consecuencia nos limita a conformarnos con las reglas
del Cdigo Contencioso Administrativo.
Ahora bien, una vez se ajuste la normatividad vigente sobre notificaciones,
aspecto que no creo que revista mayor inconveniente, se puede decir que
bsicamente existen dos tipos de notificaciones electrnicas: a travs de una pgina
web y a travs del correo electrnico55.
Notificaciones electrnicas a travs de una pgina web. Son aquellas

notificaciones que se realizan publicando en una nica pgina web todas las
notificaciones. El inconveniente de este sistema es que resultara difcil para
los usuarios o destinatarios encontrar la notificacin que les corresponde,
pues en ocasiones, los motores de bsqueda de las pginas web no son tan
eficientes como se pretendiera; adems, las fallas tcnicas a nivel de servidor
y de redes podran obstaculizar el acceso a la pgina.
53 Consejo de Estado, Seccin Primera, MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA. Santa Fe de Bogot, D.C., 25 de
febrero de 1999, radicacin: 3544, CP: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA. Santa Fe de Bogot D.C., 1 de junio de
2000, radicacin: 6106.
54 Consejo de Estado, Seccin Primera, MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA, Santa Fe de Bogot, D.C., 26 de
agosto de 1999, radicacin: 5254.
55 CHIARA, EDUARDO, Las notificaciones electrnicas en la administracin de justicia, Alfa-Redi, Revista
electrnica de derecho informtico, en: http://www.alfa-edi.org/areatematica/default.asp?idCategoria=6
120
VNIVERSITAS
Notificaciones electrnicas a travs del correo electrnico. La otra modalidad

de notificacin electrnica es la notificacin por correo electrnico, la cual
consiste en el envo de las notificaciones a travs de redes cerradas (Intranet
o extranet) y abiertas (Internet) a las direcciones procesales electrnicas de
las partes, las cuales estn conformadas por cuentas de correo electrnico
comunes y corrientes. As por ejemplo una direccin de correo electrnico
sera rlaguado@dnp.gov.co, o laguado_roberto@yahoo.com. Dichas casillas
o cuentas de correo electrnico estn almacenadas en un servidor de correo
electrnico con acceso a Internet.
A su vez, se podra intentar la implementacin de los siguientes mecanismos
tcnicos administrativos56:
a. Central de notificaciones electrnicas. Estara conformado por una oficina ubicada
en las sedes de las altas cortes, o en un organismo de la administracin pblica, y
debe poseer y administrar un servidor de base de datos. En este servidor se
almacenaran electrnicamente a travs de una red interna (intranet), todas las
resoluciones a notificarse que emiten las distintas dependencias judiciales y rganos
de la administracin. Estas notificaciones posteriormente seran enviadas a travs
de una red externa (extranet) al servidor de correos electrnicos, quien se encargara
de enrutar dichas notificaciones a las direcciones o casillas electrnicas, las cuales
estn disponibles para los administrados, a travs de Internet.
b. Servidor de correos electrnicos. Es una computadora de gran capacidad que
cumple la funcin de recepcionar, almacenar y poner a disposicin de las partes,
a travs de Internet, las notificaciones y comunicaciones generadas en los
procesos administrativos y judiciales. Dicho servidor, debera ser administrado
por una entidad que cuente con adecuados mecanismos tcnicos de seguridad a
fin de evitar que terceras personas ajenas al proceso puedan modificar o borrar
el contenido de las resoluciones y eventualmente suplantar la identidad del juez
o de los auxiliares jurisdiccionales.
La diferencia entre las dos figuras radica en el enrutamiento que el primer sistema
aplica para llevar a cada destinatario la comunicacin, con base en intranets y
extranet; por el contrario, el segundo sistema centraliza las providencias o actos
que se deben notificar y el interesado las podr conocer cuando acceda al sistema,
tal como las parte de un proceso tradicional se notificaran por estados.
En otras latitudes, existe regulacin legal expresa sobre el uso de medios
electrnicos para las notificaciones. As, en Espaa se promovi una reforma al
56 Ibdem.
121
rgimen jurdico (Ley 30 de 1992) de la administracin pblica aadiendo un nuevo

apartado 3 de su artculo 59 con la redaccin que a continuacin se seala, pasando
los actuales apartados 3, 4 y 5 del citado artculo a numerarse como 4, 5 y 6:
Para que la notificacin se practique utilizando medios telemticos se requerir que el
interesado haya sealado dicho medio como preferente o consentido expresamente su
utilizacin, identificando adems la direccin electrnica correspondiente, que deber
cumplir con los requisitos reglamentariamente establecidos. En estos casos, la
notificacin se entender practicada a todos los efectos legales en el momento en que se
produzca el acceso a su contenido en la direccin electrnica. Cuando, existiendo
constancia de la recepcin de la notificacin en la direccin electrnica, transcurrieran
diez das naturales sin que se acceda a su contenido, se entender que la notificacin ha
sido rechazada con los efectos previstos en el siguiente apartado, salvo que de oficio o
a instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad tcnica o material de acceso.
Del mismo modo, el decreto 1023 de 2001 de la Argentina regula la contratacin

pblica electrnica y le da validez legal a la notificacin digital, de la siguiente
manera:
Art. 21. CONTRATACIONES EN FORMATO DIGITAL
()
Se considerarn vlidas las notificaciones en formato digital firmado digitalmente, en
los procedimientos regulados por el presente.
En cuanto a los actos administrativos en Internet y su notificacin, en el Per, la

Ley 27444 de procedimiento administrativo general con vigencia desde el 11 de
octubre de 2001, regula los siguientes aspectos relacionados con el comercio
electrnico:
a. Las notificaciones sern efectuadas a travs de correo electrnico personal; o
cualquier otro medio que permita comprobar fehacientemente su acuse de recibo
y quien lo recibe, siempre que el empleo de estos medios hubiese sido solicitado
expresamente por el administrado. Con lo cual se aceptan las notificaciones
electrnicas con la misma validez y eficacia jurdica que las notificaciones
convencionales aplicando el principio de equivalencia funcional.
b. Podr efectuarse, igualmente por correo electrnico personal los citatorios, los
emplazamientos, los requerimientos de documentos o de otros actos
administrativos anlogos. Permitiendo en este sentido que los efectos jurdicos
de estos citatorios, emplazamientos y requerimientos electrnicos sean los
mismos que los realizados por medios convencionales.
122
VNIVERSITAS
c. La constancia documental de la transmisin a distancia por medios electrnicos

entre entidades y autoridades, constituye de por s documentacin autntica y
har plena fe a todos sus efectos dentro del expediente para ambas partes, en
cuanto a la existencia del original transmitido y su recepcin.
Por otra parte, cabe mencionar que recientemente se ha expidi la Ley 27419
sobre notificacin por correo electrnico publicada el 7 de febrero del ao 2001,
que modifica el Cdigo Procesal Civil peruano, cuya nica disposicin dio lugar a
notificaciones por va electrnica, estableciendo que salvo el traslado de la demanda
o de la reconvencin, citacin para absolver posiciones y la sentencia, las otras
resoluciones pueden a pedido de parte, ser notificadas adems por correo electrnico
u otro medio idneo, siempre que los mismos permitan confirmar su recepcin. Lo
cual confirma que en este mbito la aplicacin del principio de equivalencia
funcional se da reiteradamente, fortaleciendo la seguridad jurdica de las operaciones
electrnica del gobierno digital. Es un ejemplo ms de que la produccin normativa
colombiana debera afrontar esa temtica y de paso, coadyuvar para que el
procedimiento administrativo pudiera contar con estas notificaciones.
Lastimosamente, otros pases como Chile, aunque han tenido en cuenta el tema
no han podido llevar a cabo notificacin electrnica, y por el contrario, han preferido
a la hora de regular el procedimiento, mantener las formas tradicionales. As, en su
decreto supremo 81 de 1999 que regula el uso de la firma digital y el uso de
documentos electrnicos en la administracin del Estado, se dispuso que los
documentos electrnicos firmados digitalmente que deban ser publicados o
notificados a un particular, debern ser traspasados a soporte papel (art. 5), con lo
cual estn, sin explicacin alguna, reiterando que esta fase de la actuacin
administrativa se deber surtir otra vez en papel. acaso borran con el codo lo que
hacen con la mano?
Ahora bien, la implementacin de sistemas electrnicos de notificacin plantea
algunos subtemas, que expongo brevemente a manera de preguntas:
Cmo lograr la debida seguridad en las notificaciones electrnicas? Si la
administracin emite las notificaciones del proceso administrativo a una direccin
electrnica almacenada en un servidor de correo electrnico de acceso gratuito (tal
como yahoo.com, hotmail.com, excite.com, etc.), existe el peligro de que dicho
servidor en cualquier momento desaparezca o elimine la gratuidad de sus servicios,
interrumpiendo la comunicacin entre administrado y entidad pblica.
Cmo confirmar (probar) la recepcin de las notificaciones electrnicas? Este
es un punto muy importante a tener en cuenta. Existen mecanismos que permiten
confirmar el envo y recepcin de las notificaciones y adems conocer si las partes
han tenido conocimiento de las mismas (han ledo el mail enviado), ya que el servidor
registrar automticamente el momento en que llega el mensaje a la casilla e-mail de
123
las partes interesadas. Sin embargo, no todas las aplicaciones tecnolgicas cuentan
con esa funcionalidad de modo que habra que esperar que ella estuviera ausente en
algunos sistemas de notificacin electrnica. Lastimosamente, el trabajo de los web
servers se podra duplicar al incluir esta aplicacin de modo que sistemas con bajo
presupuesto posiblemente lo descarten y se limiten al enrutamiento de los mensajes.
Finalmente, considero que se deber llevar a cabo un anlisis de teora jurdica
que evale la notificacin electrnica en el entorno del procedimiento
administrativo. En efecto, en torno a la notificacin existen varias teoras jurdicas:
i
La teora de la recepcin segn la notificacin produce sus efectos cuando han

sido observadas las normas para que el acto notificado llegue a su destinatario,
con prescindencia del conocimiento efectivo que se tenga de su contenido;
ii La teora del conocimiento, por la cual la falta de notificacin o deficiencia en

cuanto a los requisitos formales no es obstculo para reconocer eficacia procesal
a la notificacin del acto por otros medios y;
iii La teora eclctica, que considera que tanto la teora de la recepcin como la de
conocimiento pueden aplicarse complementariamente. Segn lo anterior parece
necesario tener en cuenta estas teoras para analizar adecuadamente la
problemtica planteada cuando se utiliza medios digitales para la notificacin
de ciertos actos del proceso administrativo.
3.2 El domicilio virtual
Conforme a lo anterior, se debe analizar la viabilidad de generar sistemas
electrnicos de notificacin y publicacin, lo cual sugiere ahora otro tema diferente:
en dnde se notifica o publica el acto administrativo electrnico?
El tema de las notificaciones procesales est vinculado con el domicilio y sus
distintas clases, siendo el domicilio el centro de recepcin o envo de
comunicaciones. Es esencial que se establezcan disposiciones sobre el domicilio
virtual para que las notificaciones informticas puedan tener una eficacia adecuada.
El domicilio virtual podra estar conformado por la direccin electrnica que
constituye la residencia habitual en la red de Internet de la persona, en este caso,
particulares y autoridad administrativa57.
57 El decreto 2170 de 2002, reglamentario de la Ley 80 de 1993, trae una solucin interesante al establecer que
para los procesos de contratacin, entidad y contratista deber definir una direccin electrnica. La finalidad
de la norma, obviamente, es dar un paso a las notificaciones y comunicaciones electrnicas.
124
VNIVERSITAS
Considero indispensable analizar las disposiciones legales que daran sustento

legal a un sistema de domicilio virtual, hacindose entonces vital comparar algunas
de las principales disposiciones existentes en nuestro ordenamiento jurdico
colombiano que regulan el domicilio con su posible aplicacin al domicilio
electrnico. De esta forma, habra que revisar los llamados que sobre el domicilio
hace el Cdigo Civil, el Cdigo de Comercio (en materia de sociedades) y el Estatuto
Tributario, entre otras normas, para empezar a elaborar un concepto legal de
domicilio virtual o electrnico, aplicable a las normas de la actuacin administrativa.
La norma del Cdigo Civil, que define al domicilio, establece dos elementos
esenciales para esta figura, a saber:
1. Elemento subjetivo y
2. Un elemento fsico.
De esta forma, la nocin clsica y legal de domicilio implica la residencia
acompaada, real o presuntivamente del nimo de permanecer en ella58. Llevando
este concepto al campo de la Internet, se puede advertir que la permanencia fsica
a que se refiere la norma desborda el concepto inmaterial y extraterritorial de la
Internet ya que los mensajes de datos viajan y se depositan en un espacio virtual
sin jurisdiccin ni ubicacin especfica.
De esta forma, la elaboracin de un concepto de domicilio virtual para Colombia,
deber reformular las nociones clsicas establecidas y arraigadas en los cdigos
(art. 7 C. Civil) dando as lugar a una nueva interpretacin que permita enviar
comunicaciones electrnicas a espacios virtuales, y en consecuencia, notificar actos
administrativos electrnicos.
Ecuador propone en su Ley de comercio electrnico una solucin interesante al
anotar que todo el que fuere parte de un procedimiento judicial, designar el lugar
en que ha de ser notificado, que no puede ser otro que el casillero judicial y/o el
domicilio judicial electrnico en un correo electrnico, de un abogado legalmente
inscrito, en cualquiera de los colegios de abogados del Ecuador, y las notificaciones
a los representantes de las personas jurdicas del sector pblico y a los funcionarios
del Ministerio Pblico que deben intervenir en los juicios, se harn en las oficinas
que estos tuvieren o en el domicilio judicial electrnico en un correo electrnico
que sealaren para el efecto59.
Sin tener que casarse con esta opcin, lo que se plantea ahora es la necesidad de
evaluar un sistema de domicilio virtual para efectos del procedimiento
58 Art. 7 Cdigo Civil.
59 Ley de comercio electrnico, firmas y mensajes de datos. Ley 67, RO, suplemento 557 de 17 de abril del 2002.
125
administrativo, o lo que sera lo mismo, definirlo para el sistema procesal en general,

y en el mbito de la justicia ordinaria o administrativa.
CONCLUSIONES
Luego de este anlisis que he pretendido hacer acerca de la viabilidad de expedir
actos administrativos por medios electrnicos quiero pasar a exponer ciertas ideas,
a manera de conclusin, con el nimo de dejar sentado el cambio que se necesita
impulsar para que todo lo ac expuesto se lleve a cabo.
Sin embargo, antes que eso, quiero resaltar la idea general de este trabajo en los
siguientes trminos: aunque el acto administrativo pueda consignarse en un medio
magntico, su validez y fuerza probatoria estn sujetas a que el ordenamiento
jurdico le otorgue equivalencia funcional a las actuaciones administrativas, llevadas
a cabo por medios digitales esto por cuanto la Ley 527 de 1999 es insuficiente; a su
vez, una vez se supere este problema se deber acomodar el sistema de notificaciones
y publicaciones tradicional de modo que reciba la moderna figura del acto
administrativo electrnico.
Por lo dems quiero resaltar otras ideas paralelas:
1. No hay obstculo para su creacin
Segn la doctrina clsica del acto administrativo y a partir de sus elementos,
los actos administrativos de soporte electrnico no se diferencian en cuanto a su rgimen
jurdico de los documentados en soporte papel. El hecho de tener soporte inmaterial no
les quita el carcter de actos administrativos, ni obsta a la presuncin de legitimidad
que les es propia. As como una luz roja es suficiente para transmitir al conductor de un
vehculo la prohibicin de avanzar, as tambin un haz de luz o un holograma puede
transmitir otro tipo de mensaje, como tambin lo puede hacer cualquier soporte fsico
capaz de contener la informacin digitalizada de que se trate, en tanto sea comprensible
por las personas a las cuales va dirigida (GORDILLO).
Sin embargo, existen cuestiones prcticas que dificultan su insercin habitual,

la ms importante de ellas radica en la aceptacin del medio electrnico dentro el
rgimen jurdico de la administracin pblica.
2. No hay un marco legal adecuado
En efecto y segn lo anterior, considero que para superar todos los posibles
obstculos habra que generar la normatividad adecuada para darle sustento legal
126
VNIVERSITAS
al acto administrativo electrnico. En parte, el problema se solucionara con la

aprobacin del Proyecto de Ley 069 de 2001 que trata de complementar los vacos
de la Ley de comercio electrnico y abre espacio a la administracin electrnica,
modificando el artculo 26 del decreto 2150 de 1995 al que nos hemos referido en
extenso. Si bien no hay obstculos para que este acto se soporte en medios
electrnicos s existe un vaco legal para poderle dar efectos jurdicos y probatorios,
es decir, se necesita reiterar el principio de equivalencia funcional del artculo 6
de la Ley 527 y llevarla al plano del derecho administrativo. Una salida simplista
sera aplicarle al rgimen de derecho de los actos administrativos las disposiciones
de la Ley 527, pero en nuestra opinin, esa medida es inconveniente pues una es de
carcter comercial y otra administrativa.
3. Se necesita una regulacin para impulsar la modernizacin
de la administracin pblica y el derecho administrativo
colombiano
Para poder concluir que el acto administrativo se puede expedir por medios
electrnicos tuvimos que hacer referencias conceptuales a los documentos, los
soportes, la forma del acto administrativo y de esa forma pudimos concluir o
desentraar que no existe impedimento legal para que el acto revista la forma
digital, aunque si un obstculo por ausencia de equivalencia con el papel.
Sin embargo, creo que hace falta que la administracin pblica recoja esas
conclusiones y sobrepase la barrera cultural que la distancia de los particulares.
Da a da, las empresas y los particulares aprovechan la Internet, ahorran costos,
generan eficiencia y por el contrario, la administracin se hace a un lado y cree que
por ser quien es est exenta de interesarse por esos nuevos mtodos de comunicacin
y administracin.
Hace dos semanas en la ciudad de Neiva, mientras dictaba una charla sobre la
contratacin pblica por medios electrnicos le formul al auditorio una pregunta
para tratar de corroborar lo que acabo de decir. La pregunta fue la siguiente: cuntos
de los aqu presentes conocen o han tenido contacto con la Ley 527 de 1999? De
las personas que ah se encontraban, slo tres levantaron la mano. El total del
auditorio estaba compuesto por 900 funcionarios pblicos de la Gobernacin, del
municipio, de la Contralora, la Procuradura y de otras entidades ms. Las cifras
hablan por s solas.
Sin embargo, no quiero dejar pasar de lado una importante razn que lastimosamente
aleja a Colombia de este avance de la tecnologa: Colombia es un pas pobre, y su
administracin pblica no goza de muchos recursos. No es el momento de estudiar ese
problema, pero s hay que dejarlo sentado para que otros se ocupen de l.
4.
127
El acto administrativo electrnico es mejor que el acto

con soporte en el papel
Espero haber podido explicar a lo largo del trabajo por qu el acto documento
electrnico es mejor que el que se encuentra soportado en papel. Sin embargo, vuelvo
sobre el punto para decir que al estar soportado por medios electrnicos el acto gozara
de mayor durabilidad, confiabilidad, publicidad y comunicabilidad; sera multicopiable
segn las necesidades y restricciones a mucho menores costos y quedara me atrevo
a decirlo blindado contra accesos no autorizados. De paso, si se inserta en la Internet,
estara a la vista de todos, y la publicidad y transparencia de la actuacin administrativa
se incrementara. No en vano el decreto 2170 de 2002 reglamentario de la Ley 80 de
1993 consagra el principio de equivalencia funcional60, la posibilidad de realizar
audiencias electrnicas, la obligacin relativa de publicar prepliegos y pliegos
en Internet, la obligacin de conformar expedientes electrnicos y de salvaguardar
bajo el mismo mtodo los documentos de contratacin.
Basta pensar que alguna vez se pens que la mejor forma de consignar un acto
administrativo era la de ponerlo sobre un papel; pues bien, llegado el siglo XXI
debemos, sin duda, pensar que la mejor forma y ms eficiente de consignarlo es el
medio electrnico.
5. El problema de la firma digital no est resuelto
Hemos dicho que el acto administrativo puede firmarse digitalmente. Sin embargo
existen diferentes razones que hacen imprctica esa posibilidad y que generan
entonces una importante cortapisa a la hora de que el acto pueda estar firmado de
la mejor forma posible reconocida por las leyes. Si bien la firma digital suplantara
la firma del funcionario esto no es factible, por las siguientes razones61:
1) la firmas digitales en Colombia no han sido todava introducidas para personas
naturales, sino slo para personas jurdicas;
2) firmar digitalmente un acto administrativo implicara que la entidad pague cerca
de tres millones de pesos, ya que el acceso a esos servicios de certificacin
digital son costosos.
60 Que obviamente slo sirve para la contratacin pblica y adems, no para los actos administrativos expedidos
con ocasin de esa actividad. En efecto, el artculo 24 del citado decreto no incluye a estos actos dentro del
principio, sino que se refiere a la informacin del proceso. Por lo dems, considero que el gobierno se equivoc
en la redaccin de tal norma pues, si se observa, el artculo se encabeza con Principio de equivalencia
funcional, pero lo que hace es reflejar el contenido de un artculo de la Ley 527 de 1999 que regula el
requisito de constar por escrito para ciertos actos o contratos.
61 Vase, http://www.certicamara.com/reconocimiento/reconocimiento.html
128
VNIVERSITAS
Ahora bien, para superar este inconveniente bastara generar un acuerdo

institucional con la empresa certificadora colombiana que provee este servicio
(CERTICMARA) y con ello proponer los ajustes y las modalidades de servicio que
necesite la administracin. Igualmente, podra pensarse en generar una
infraestructura de firma digital propia para la administracin pblica, tal como lo
hizo Argentina hace ya varios aos.
6.
Ser necesario mantener un paralelismo

papel-documento electrnico
Considero que el pas no est preparado para olvidarse del papel. Y no es que est
proclamando a voces que las autoridades y los funcionarios deben empezar, todos, a
actuar por medios electrnicos, porque ante todo hay que reconocer nuestra naturaleza
de pas subdesarrollado, que guarda ritual al papel, y al sello, (no en vano COLN
lleg a Amrica con notario a bordo), y que no cuenta ni con los recursos ni con la
cultura digital necesaria para dar el paso hacia el ciberespacio. Se debe reconocer el
gran trabajo que desde hace un par de aos viene realizando la Agenda de
Conectividad, con sus estrategias de gobierno en lnea, el de la Vicepresidencia con
su programa Colombia en Lnea y el del Proyecto de Contratacin Pblica BIRF-DNP
quienes en una misma direccin han venido sentando las lneas de poltica y legales
para que se d el salto hacia la sociedad de la informacin.
Los pases ms avanzados en el tema, como Italia y Espaa, todava no han
dado el paso. Sin embargo, la velocidad de las cosas, o mejor, la velocidad de cada
cosa y cada ciudadano y sobre todo, la necesidad misma generar el uso del
documento electrnico y as como cada vez menos se utilizan las mquinas de
escribir, espero que el da que dejemos de lado el papel no sea tan lejano.
Por lo pronto, el paso que se debe dar es el de hacer del uso de medios tecnolgicos
una medida opcional. Es decir, se necesita impulsar el uso, abrirle campo en la rutina,
pero no introducir mandatos que por afanados nos lleven al absurdo.
Creo as, que se viene una poca de dualidades, en donde poco a poco iremos
viendo cmo los expedientes y las carpetas se irn llenando de disquetes, papeles,
folios, CD, y en general de una mezcal de tipos de documentos, hasta que nos
acostumbremos a ver el expediente, dentro de un DVD o lo que la tecnologa nos
traiga da a da. Lo importante es abrir los ojos.
SEIS LUSTROS DE JURISPRUDENCIA MERCANTIL
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Nstor Humberto Martnez Neira
RESUMEN
Este documento contiene una descripcin sobre diversos aspectos del papel
de la jurisprudencia en la historia del derecho comercial colombiano durante
los ltimos treinta aos con una corta referencia a la jurisprudencia francesa.
Evidencia la necesidad de fortalecer el papel de los jueces en el desarrollo
del derecho comercial para evitar asuntos como la desjudicializacin de los
procesos, la privatizacin de la justicia en el arbitraje, la indebida e impropia
interferencia de la Corte Constitucional en asuntos de comercio.
Palabras clave: derecho comercial, legislacin mercantil, jurisdiccin
mercantil, jueces de comercio, Corte Constitucional, competencia.
ABSTRACT
This paper contains a brief description of some aspects of the judges in the
history of the Commercial Law in Colombia with a reference to the French
judicial system of commerce. Stands for the necessity of contribute to build a
stronger justice for the development of Colombian Commercial Law to avoid
some negative aspects such as the non concurrence to a commercial judge in
some trials, the privatization of justice in arbitration tribunals and the
collision of the scope of the Constitutional Court with Commercial Law issues
(which should be out of its jurisdiction).
Key words: commercial law, commercial law jurisdiction, commerce judge,
Constitutional Court, choice of forum.
130
VNIVERSITAS
SUMARIO
1.
INTRODUCCIN
2.
JURISDICCIN MERCANTIL: ANTECEDENTES EN COLOMBIA
3.
UN REFERENTE: LA JURISPRUDENCIA FRANCESA
4.
4.1.
4.2.
4.2.1.
4.2.2.
4.2.3.
4.2.4.
4.2.5.
4.2.6.
4.2.7.
LECCIONES DE LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA

Pobres aportes
Inobservancia de los fundamentos del derecho comercial
Las fuentes especiales del derecho mercantil
El reconocimiento de la costumbre como fuente vital del derecho mercantil
Reconocimiento del carcter totalizador e integral del Cdigo de 1971
El carcter objetivo de la legislacin mercantil
La analoga
Naturaleza mercantil de los actos
La precariedad del principio de consensualidad mercantil a la luz de la
jurisprudencia
4.2.8. El tratamiento de los contratos reales en el derecho mercantil
4.2.9. Un vaco extravagante: la jurisprudencia desconoce la lex mercatoria
5.
ANOTACIONES FINALES
1. INTRODUCCIN
Con ocasin de la celebracin de los primeros treinta aos del Cdigo de Comercio,
me propongo en esta oportunidad analizar el papel del juez en la evolucin de las
instituciones mercantiles y su capacidad hermenutica para adaptar el orden jurdico
a las realidades socioeconmicas, siempre dinmicas y cambiantes, a la luz de los
primeros seis lustros de jurisprudencia comercial.
Mucho se discute entre nosotros el papel del juez en la sociedad contempornea.
Lo cierto es que l debe trascender de la exgesis para valorar las realidades sociales
y hacer del derecho, en cada caso concreto, expresin cierta de la justicia y la
equidad del orden jurdico.
2. JURISDICCIN MERCANTIL: ANTECEDENTES EN COLOMBIA
En Colombia no existe el juez comercial. De hecho, sus antecedentes decimonnicos
no son los ms loables entre nosotros. Retomando las bases del derecho indiano, la
131
ley del 10 de julio de 1824, estableci el modo de conocer de las causas de comercio
de sustanciarlas y determinarlas. La citada ley fundamenta su parte motiva en que
...varios ciudadanos de los puertos y plazas comerciantes han solicitado que se establezca
un juzgado particular para los negocios contenciosos de comercio (...) por el cual se
despachen con toda brevedad posible dichas causas, sin que los individuos de esta til
profesin experimenten demoras indispensables en los juzgados ordinarios de primera
instancia, que son causa de atrasos y perjuicios considerables en sus contratos, viajes
y especulaciones (bastardilla fuera de texto).
En dicho orden de ideas, tal normativa acoge principios de celeridad en el

procedimiento, los cuales se traducen en preceptos, tales como la regla general de
la verbalidad de los procesos; el pronunciamiento de las decisiones conforme ... a
estilo llano, verdad sabida y buena fe guardada; el establecimiento de un monto
mnimo en el valor de las pretensiones para dar cabida a la recusacin de alguno de
los miembros del tribunal; la concesin de la apelacin en el hoy conocido como
efecto devolutivo y la declaracin de ... no haber fuero alguno en aquellos
negocios que son del resorte del tribunal (de comercio) creado por la citada ley.
Pese al esfuerzo legislativo que se pone de presente con la expedicin de toda
esta normatividad, y en especial con la Ley de 1833 por la cual se haba dado
entidad nacional a los tribunales especiales de comercio, el resultado buscado en
cuanto dice relacin con la rapidez que quiso imprimrsele a las causas de comercio,
no se logra
... Viniendo a ser difcil su ejecucin que el procedimiento en las dems causas civiles...,
segn reza el primer considerando de la Ley del 23 de mayo de 1836.

Buena parte de las razones que explican este fracaso, se expresan sucintamente
en el segundo considerando de la Ley, cuyo tenor literal es el siguiente:
...2 Que en la formacin de este tribunal el de comercio, prescindiendo de otros
inconvenientes, sufren los comerciantes los perjuicios consiguientes a ser distrados de
sus ocupaciones, sin que por otra parte sean de mayor provecho sus conocimientos
siempre que la causa haya de fallarse con dictamen de asesor, o que el juez de primera
instancia sea letrado... (bastardilla fuera de texto).
De acuerdo con la motivacin de la mencionada ley, pareciera que desde la

misma conformacin del tribunal dichos cuerpos presentaban dificultades que se
reflejaran ms tarde, aparentemente, en su desempeo poco feliz: en primer trmino
porque su forma de designacin para cada negocio y la prohibicin de eximirse del
cargo salvo por causa grave hacan que los comerciantes tuviesen que dedicar mucho
tiempo a la resolucin de sus propios problemas, por manera que el ahorro
132
VNIVERSITAS
perseguido en el trmite expedito no compensaba los gastos de tiempo,

principalmente, en que tenan que incurrir los comerciantes por las antedichas
causas.
De otra parte la necesaria participacin de los denominados asesores y, ms que
ello, la intervencin en primera instancia de un juez civil, experto en materias cuyo
trmite se hallaba sujeto a las formalidades y ritualismos que le son inherentes,
pero nefito en las materias mercantiles y sin cuya decisin poco o nada poda
hacerse, hacan difcil obtener en la prctica los objetivos deseados. Pese a ello,
tales consideraciones deben ser tomadas con beneficio de inventario pues, a nuestro
juicio, y como veremos ms adelante, el problema adquiere proporciones tales que
resulta difcil acepar esa explicacin para un fenmeno que vuelve a surgir tres
lustros despus.
En tal sentido la Ley prescribi que:
... los jueces letrados, y en su defecto los que hayan de reemplazarlos en calidad de
jueces de primera instancia, conocern conforme a la ley del 14 de mayo de 1834 sobre
procedimiento civil y a su adicional del 20 de abril de 1836 de todos los pleitos y
diferencias que ocurran o estn pendientes sobre los actos de que tratan las Ordenanzas
de Bilbao, y en su defecto por las leyes comunes vigentes.
Tal vez atendiendo a esas probables causas de los fallidos objetivos de la

jurisdiccin comercial, diecisis aos ms tarde, es decir en 1852, el Congreso de
la Nueva Granada emite la ley del 4 de mayo, con la cual si bien restablece los
tribunales de comercio y regula el procedimiento correspondiente, trata de eliminar
algunas fallas que su antecedente en el tiempo haba presentado, para cuyos efectos
prescribe, entre otras muchas cosas,
que los jueces de los tribunales de comercio deben proceder y sentenciar en todos los
negocios de su competencia, bajo su responsabilidad, y sin consultar abogado en ningn
caso (artculo 4) (bastardilla fuera de texto).
La ley crea un procedimiento expedito para los denominados juicios ordinarios

de comercio, as como institucionaliza la eleccin de los jueces por asamblea de
los comerciantes nacionales o extranjeros que se hallen en la cabecera del circuito,
para un perodo de dos aos, pudiendo ser siempre reelegidos.
Empero, no existen prima facie argumentos verdaderamente contundentes
que justifiquen la desaparicin de una jurisdiccin especial y su postrer
resurgimiento en un lapso tan corto como el citado, de tal suerte que pueda concluirse
en forma ms o menos inequvoca la bondad de uno u otro ordenamiento.
133
El 16 de junio de 1853, ya expedido el Cdigo de Comercio de la Nueva Granada

(l de junio), y que derog expresamente las hasta entonces vigentes Ordenanzas
de Bilbao, por ley de ese ao se establece:
...en todas las cabeceras de circuito en que lo crea conveniente la respectiva legislatura
provincial, (...) un tribunal de comercio a cargo de juez, que actuando con un secretario,
conocer privativamente de los negocios comerciales comprendidos en el Cdigo
Sustantivo de la materia, y de las terceras en juicios de comercio.
Las leyes vigentes para el ao de 1858, y con ellas substancialmente el Cdigo

de 1853, comienzan a perder su contenido y aplicacin reales con ocasin del
cambio jurdico-poltico operado en esa fecha y que convirti a la Nueva Granada
en la Confederacin Granadina, bajo la forma de organizacin federativa. Desde
entonces, y con mayor fuerza en la instauracin de los Estados Unidos de Colombia
en 1861 y en la Carta de Rionegro, los estados soberanos fueron facultados para
expedir Cdigos propios de derecho privado, no reservndose los Estados Unidos
sino lo relacionado al comercio martimo a fin de establecer una legislacin nacional
sobre la materia.
El 11 de julio de 1870 se expide, por Ley, el Cdigo de Comercio Martimo
cuya edicin oficial de 1874 ser la adoptada en la Ley 57 de 1887, cuando bajo el
nombre de Repblica de Colombia el pas regresa al centralismo del estado unitario.
Para el 19 de mayo de 1875, por medio de la Ley 35 de la misma fecha,
las atribuciones sealadas a los tribunales de comercio sern ejercidas en lo
sucesivo por los juzgados nacionales a cuya jurisdiccin pertenezca el puerto fluvial
de la procedencia de la nave, o de su destino de arribada, segn el caso, o a aqul donde
primero ocurra el capitn u oficial que haga sus veces....
De esta manera se produce el desvertebramiento legal de los tantas veces

mencionados juzgados especiales de comercio, para en su lugar, dar paso a una
jurisdiccin civil nica que ser elevada a canon constitucional en 1886, donde
nicamente se preservar la posibilidad de crear tribunales de comercio (artculo
163).
En la reforma de 1968 dicho artculo pasar a ser nominado como el 164 y su
posibilidad de desarrollo es hoy, segn la Constitucin de 1991, de naturaleza legal,
sin que hasta la fecha el legislador haya optado por darle curso a esta jurisdiccin
especial.
Lo anterior no excusa al juez civil, sin embargo, de reconocer el carcter
especializado del derecho mercantil y de contribuir a su formacin y desarrollo,
134
VNIVERSITAS
atendiendo a sus caractersticas. Mucho menos en tratndose de una ciencia que,

como el derecho de los negocios, su mtodo de construccin cientfico es el
inductivo.
3. UN REFERENTE: LA JURISPRUDENCIA FRANCESA
En el desarrollo del derecho comercial moderno, que se edifica en Occidente sobre
la obra napolenica del Cdigo de Comercio francs de 1807, la jurisdiccin del
comercio jug un papel fundamental.
Una de las mayores falacias doctrinarias en derecho mercantil consiste en el
error de atribuirle al Cdigo de Napolen la paternidad histrica sobre la dicotoma
del derecho privado1. Basta con examinar la estructura del Cdigo, promulgado
mediante ley de 15 de septiembre de 1807, para reconocer que sus autores jams
concibieron el concepto de acto de comercio como criterio diferenciador del
rgimen de obligaciones civiles y mercantiles. Su origen se justific nica y
exclusivamente para definir la competencia de los tribunales de comercio2. De
hecho ninguno de los libros que lo integraban se refera a un rgimen especial de
obligaciones y contratos.
Como lo anota LE PERA 3, fue la jurisprudencia de los tribunales de comercio
franceses, posterior a la expedicin del Cdigo, la que fue apartndose en ciertos
aspectos de las soluciones de los tribunales civiles, lo cual permiti distinguir ciertas
reglas aplicables a las obligaciones comerciales.
El papel del juez de la poca no se redujo a la exgesis; su tarea como intrprete
de las realidades del comercio no permiti que su jurisprudencia se caracterizara
por ser un producto esclertico. Para ello abord con audacia la labor de aplicar el
derecho comn a las relaciones nacidas del comercio, con la autntica intencin de
facilitar el intercambio masivo de bienes y servicios y el desarrollo de las prcticas
comerciales, en un entorno de adecuado decoro profesional y respeto del inters
pblico.
En este sentido vase a BROSETA PONT, MANUEL, Manual de derecho mercantil, Ed. Tecnos, Madrid, 7 edicin,
1987, pg. 51.
Artculos 631, 632 y 633 del ttulo XII del Cdigo de Comercio francs de 1807, De la competencia de los
tribunales de comercio.
LE PERA, SERGIO, Cuestiones de derecho comercial moderno, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1974, pg. 33.
135
Gracias a su consciente funcin interpretativa de las propiedades del mundo de

los negocios, el juez de comercio francs concibi muchas de las instituciones
especiales de las obligaciones mercantiles:
Reconoci el poder creador de efectos jurdicos de la voluntad contractual, por encima
de las formalidades propias del derecho civil, dando paso al denominado principio
de la consensualidad mercantil. Porque el comercio, tanto ms el de nuestros
das, no se sujeta a solemnidad alguna para que los empresarios ejecuten las
prestaciones nacidas de los contratos que conciben, ajenos a forma o documento de
cualquier clase.
De all que emancip el derecho mercantil de la forma, declarando innecesaria la
constitucin por escrito de los contratos a partir de cierto monto, como lo estableca el
artculo 1341 del Cdigo Civil.
Como corolario de la consensualidad la mise en demeure o puesta en mora por parte

del acreedor se entiende surtida mediante cualquier manifestacin de ste reclamando
el pago y no necesariamente por la va judicial4
Asumiendo el inters comn de los co-contratantes que actan como deudores de

una misma obligacin, la jurisprudencia francesa abri paso al principio de la
presuncin de la solidaridad pasiva5, que hoy se extiende uniformemente en
todos los estatutos mercantiles de derecho escrito. Todo ello por oposicin al derecho
civil en que debe pactarse expresamente tal solidaridad (artculo 1202 del Cdigo
Civil francs).
En el mismo afn de reconocer la eficacia del negocio jurdico mercantil, la

jurisprudencia comercial francesa se apart de la resolucin del contrato como
respuesta del derecho civil a la inejecucin parcial de las obligaciones, permitiendo
la modificacin del contrato por el juez, por ejemplo, a travs de la modificacin
del precio6.
4. LECCIONES DE LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA

4.1. Pobres aportes
El protagonismo del juez francs en la interpretacin de las propias realidades del
comercio, en trminos generales dista en mucho del papel que ha cumplido el juez
4
Ibdem, pg. 34.
Vase RIPERT, GEORGE, Tratado elemental de derecho comercial, t. I., Ed. TEA, Buenos Aires, 1954, pg. 238.
Ibdem, pg. 239 y t. IV, pg. 30.
136
VNIVERSITAS
colombiano en la construccin del derecho mercantil y en la interpretacin de los

nuevos fenmenos y realidades que nacen de una actividad empresarial cada vez
ms compleja y globalizada.
Los aportes de la jurisprudencia colombiana al derecho comercial contemporneo
brillan por su ausencia. De hecho, las ms importantes innovaciones en esta materia,
con posterioridad a la expedicin del Cdigo de Comercio de 1971, han sido
producto de la accin legislativa.
En treinta aos de vigencia del nuevo cdigo, no recordamos fallos clebres, a
semejanza de los que en los aos treinta le permitieron dar una slida proyeccin
al derecho civil en materias tales como el abuso del derecho, la teora de los derechos
adquiridos y la responsabilidad extracontractual, entre otros asuntos.
A partir de los principios generales del derecho y en particular del derecho
comercial, estamos en mora de conocer pronunciamientos de nuestras cortes acerca
de los aspectos ms cruciales del derecho de los negocios en los tiempos modernos
o creaciones jurisprudenciales que viabilicen algunas de las expresiones negociales
ms complejas de la actualidad.
En el terreno del derecho societario, por ejemplo, la academia advierte un
profundo silencio de la voz judicial. Sobre la responsabilidad de los administradores
de las sociedades de capital; la responsabilidad de los grupos y conglomerados en
asuntos concursales; la fusin impropia y la escisin; y el abuso de la personalidad
jurdica, en torno a la cual la jurisprudencia americana y continental europea ha
iniciado un debate muy rico, entre otros asuntos, desconocemos pronunciamientos
del juez colombiano. Los principios generales resultaron insuficientes para construir
una teora sobre la mayor parte de los mismos, llevando al legislador de 1995 a
formular regulaciones sobre la materia mediante la Ley 222.
La defensa de los derechos de las minoras en la sociedad annima abierta, la
que ruinosamente sobrevive, est de la mano de nadie. Los abusos de las minoras
organizadas que toman la administracin de las empresas llegaron a extremos
incalificables, en medio de la indiferencia o de la inconsciencia estatal. Causando
un dao irreparable a la confianza en el mercado de valores, a donde no volvieron
a llegar los pequeos capitales, que fueron objeto de un desplume organizado e
impune.
Primero, mediante los poderes de ventanilla se obtuvo el poder real de las
empresas para ponerlas al servicio de los conglomerados, que engordaron sus
bolsillos. Posteriormente se compraron las sociedades annimas con la simple
137
firma y luego se pagaron con las reservas patrimoniales acumuladas que se

distribuyeron a ttulo de dividendos para cancelar las deudas contradas. Con
perplejidad vimos descuartizar empresas cuyos activos valiosos se privatizaron
y las prdidas se socializaron, entregando el cascarn remanente a sus empleados
y a los fiscos departamentales. Y cuando lleg la hora de la globalizacin y la
integracin patrimonial de las empresas, se esquilm a los accionistas minoritarios
en los procesos de fusin a travs de relaciones de intercambio inequitativas.
En el entre tanto, la funcin judicial no ofreci reparo alguno a todas estas
conductas y procederes, y logr deprimirse para siempre la funcin social del
mercado de valores, a donde slo llegan hoy los despistados y los incautos.
La proteccin de los derechos de los consumidores tampoco se ha visto
beneficiada con la accin de la justicia. Las teoras en boga sobre el particular y la
proscripcin de las prcticas comerciales restrictivas del libre comercio, se han
dejado al buen cuidado de los funcionarios administrativos.
La visin judicial sobre los ttulos valores se limita fundamentalmente a su
consideracin como ttulos ejecutivos. Nunca logramos conocer, por ejemplo, el
pensamiento de la jurisdiccin sobre el carcter exclusivo y excluyente de los ttulos
valores, hasta que la Ley 35 de 1993 defini que la Superintendencia de Valores
poda reconocerlo tal carcter, con los efectos de ley, a los documentos seriales y
masivos que circularan en el mercado pblico de valores.
Y en relacin con las obligaciones y los contratos mercantiles, los reparos sobre
la jurisprudencia son enormes, como se detallar en esta ponencia.
Como si fuera poco, el papel del juez en los procesos concursales fue desplazado.
Lo fue del concurso preventivo y ms adelante de la liquidacin forzosa que
sustituy a la quiebra, de la que dijo el profesor HERNANDO MORALES MOLINA que,
en manos de los jueces, se saba cmo empezaba, pero jams cundo ni cmo
terminaba.
4.2. Inobservancia de los fundamentos del derecho comercial
Este lnguido papel de la jurisprudencia mercantil colombiana, se hace mucho
ms evidente cuando se concluye que el juez atrofia la especialidad del derecho
mercantil o desconoce sus fundamentos esenciales, como se concluye de un repaso
asistemtico de las ms importantes sentencias sobre la materia durante los ltimos
treinta aos.
138
VNIVERSITAS
4.2.1. Las fuentes especiales del derecho mercantil
La primera gran batalla del derecho comercial en estos aos, ha sido la de preservar
su carcter especial, en manos de la justicia civilista. Como en la mayor parte de
los asuntos complejos del derecho, el problema de las fuentes termina siendo el
ms crucial y determinante de todos.
Los primeros nueve artculos del Cdigo de Comercio, a propsito de las fuentes
del derecho mercantil, constituyen los pilares de la especialidad de esta disciplina.
La atencin que los mismos han recibido de la jurisprudencia no es digna de
mayores elogios. Y ello explica en buena parte por qu el juez civil, al incursionar
en el terreno comercial, es proclive a apelar al derecho comn para solucionar en
derecho los temas que se le plantean, pasando por alto que la ley y la costumbre
mercantiles prefieren a la ley civil. Es el mandato del artculo 1 del Cdigo de
Comercio, en concordancia con el artculo 3, que confiere a la costumbre mercantil
la misma autoridad que la ley comercial. Es justamente en estos preceptos en donde
se edifica el concepto de la especialidad del derecho de los negocios.
Estos axiomas han encontrado recientemente feliz acogida en la Corte Suprema
de Justicia, cuya Sala Civil en fallo del 27 de marzo de 1998, ha dicho:
Los artculos 1 a 9 del Cdigo de Comercio consagran las fuentes formales del derecho
mercantil colombiano, estableciendo una jerarqua en el orden de aplicacin. Conforme
a lo prevenido en tales disposiciones, las situaciones o relaciones jurdicas de este linaje
se rigen prioritariamente por la ley mercantil. Si ella no regula la situacin especfica
que se suscita, debe recurrirse a la solucin que la ley comercial haya dado a una situacin
semejante, es decir, a la analoga interna, mediante la cual se colman las lagunas de la
ley, que dado su carcter general y abstracto no puede prever todas las situaciones que
pueden surgir en la prctica (artculo 1, C. de Co.). Si con tal procedimiento tampoco
se encuentra la solucin, debe acudirse a la costumbre, que de reunir las condiciones
sealadas por el artculo 3 ejusdem, tiene la misma fuerza normativa de la ley mercantil
y por ende resulta de aplicacin preferente a las normas del derecho civil, a las cuales el
artculo 2 permite acudir para llenar las deficiencias del derecho mercantil positivo o
consuetudinario, pero por virtud de aplicacin subsidiaria. Sin embargo, cuando es la
misma ley mercantil la que de manera expresa invoca la regulacin de la ley civil, la
aplicacin de sta no es subsidiaria, sino principal y directa, por lo que pudiera
denominarse mercantilizacin de la norma civil, ya que se da una integracin o reenvo
material de normas. (CSJ, Cas. Civil, sent. marzo 27/1998, exp. 4798, MP JOS FERNANDO
RAMREZ GMEZ).
Pese a la claridad de pensamiento de la Corte, al incursionar en la aplicacin de

las fuentes los problemas son enormes, como pasa a examinarse.
139
4.2.2. El reconocimiento de la costumbre como fuente vital

del derecho mercantil
Dijo bien la Corte en el fallo reseado que la costumbre es fuente especial de

derecho mercantil, que obra en defecto de derecho escrito de naturaleza comercial
y, en todo caso, con preferencia a la legislacin civil.
Porque el derecho comercial fue y lo sigue siendo, un derecho de naturaleza
consuetudinaria. Las prcticas regulares y cambiantes de los comerciantes
enriquecen da a da el acervo regulatorio de esta disciplina. La costumbre es la
sabia que nutre el derecho comercial.
Esta circunstancia, amn de su carcter preferencial en relacin con la legislacin
civil, debe llevar al juzgador a verificar en cada caso concreto si respecto de una
determinada situacin jurdica existe o no una regla consuetudinaria aplicable, como
parte que es del orden jurdico. ste no puede ser inters slo de las partes.
De all que si bien la costumbre mercantil como fuente no escrita deba probarse,
nada impide que sea oficiosamente el juez quien indague acerca de su existencia,
para evitar caer inexorablemente en el derecho civil, frente a casos en los cuales
los usos mercantiles tienen sus propios dictados y pueden determinar soluciones
diferentes a las que plantea el derecho comn.
Desde esta perspectiva, es atentatoria de la especialidad del derecho comercial,
la prctica judicial que jams indaga sobre la costumbre mercantil, acompaada
ms recientemente de la indeferencia de las cmaras de comercio por divulgar su
existencia. Prctica que, por lo dems, ha resultado avalada por la propia Corte
Suprema de Justicia:
1.- De conformidad con el artculo 3 del Cdigo de Comercio, la costumbre mercantil
tendr la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contrare manifiesta
o tcitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean pblicos, uniformes y
reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones
que deban regularse por ella, razn por la que los jueces debern aplicarla cuando no
haya norma legal que regule el caso controvertido.
1.1.- Para el efecto ser necesario primero probar la costumbre mercantil por uno de
los medios que establece la ley que, como se desprende del artculo 6 de la obra citada,
ser con cualquiera de los establecidos por el C. de P.C. en su artculo 190 o con el que
la misma disposicin prev. As, en aquel que se estipula que podr hacerse con los
siguientes:
140
VNIVERSITAS
1. Copia autntica de dos decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia,

en cuyo caso se requerir que stas hayan sido proferidas dentro de los cinco aos
anteriores al diferendo, segn lo ordena el artculo 6 del C. de Co.; y
2. Certificacin de la Cmara de Comercio correspondiente al lugar donde rija. Adems
en la mencionada norma del estatuto mercantil se autoriza su prueba con el testimonio
de cinco comerciantes idneos inscritos en el registro mercantil, que den cuenta
razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el artculo 3.
1.2.- Sguese de estos preceptos que no siendo la existencia y el contenido de la
costumbre comercial cuestiones de derecho sino de hecho, para que el juez pueda darle
a sta la misma autoridad que a la ley comercial y aplicarla al caso controvertido, a falta
de norma legal escrita, es preciso que haya sido acreditada dentro de proceso por uno
de los medios idneos referidos, por manera que si entonces se omitiere su aplicacin
se estara ante una transgresin susceptible de ser atacada por la causal primera de
casacin.
As cuando el recurrente pretenda acusar una sentencia por tal motivo, su impugnacin
no podr limitarse a probar que la costumbre comercial no se hizo actuar, sino que
tendr que demostrar primero cmo se estableci su existencia y contenido para hacerle
ver a la Corte cmo, a pesar de haber sido acreditada, el juez no la aplic, incurriendo
en error de hecho o de derecho la no haber tenido en cuenta los medios que se adujeron
para probar esa costumbre (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia
del 25 de marzo de 1988).
4.2.3. Reconocimiento del carcter totalizador e integral

del Cdigo de 1971
En la aplicacin de las fuentes del derecho comercial, una de las principales virtudes
del derecho escrito codificado tal vez tenga que ver con la aceptacin de que el
nuevo Cdigo derog integralmente las disposiciones reguladas en l a que la
anterior regulacin se refera.
Se trata de una consecuencia querida por el legislador para ofrecerle certeza a
los operadores de esta rama del derecho acerca de las normas vigentes. Para ello
apel al sistema de derogatoria integral o sistemtica a que alude el artculo 3 de
la Ley 153 de 1887. Este es el alcance precisamente del artculo 2034 del Cdigo
de Comercio.
Sin embargo, a lo largo de estos treinta aos result ser un esfuerzo descomunal
que finalmente se aceptara en forma pacfica esta consecuencia. Durante los
primeros lustros la justicia invoc regularmente el supuesto carcter especial de
ciertas normas que regulaban materias propias del nuevo Cdigo de Comercio. El
141
debate fue muy amplio, por ejemplo, en relacin con la vigencia de las normas
sobre prenda agraria o prenda industrial Leyes 24 de 1921 y 68 de 1924 y decreto
553 de 1932), dado que el cdigo haba regulado ntegramente la prenda sin tenencia.
Lo mismo ocurri con un sinnmero de disposiciones de la Ley 58 de 1931, sobre
supervisin de las sociedades comerciales, a las cuales el Consejo de Estado les
respet su vigencia an con posterioridad a la expedicin del Cdigo de 1971.
Se tom cerca de dos dcadas que la jurisprudencia llegara a aceptar la
derogatoria sistemtica o integral de todas las leyes que versaran sobre los distintos
tpicos regulados, in extenso o no, por el Cdigo de Comercio de 1971. Dijo la
Corte Suprema de Justicia en 1990:
Por otro lado, el ataque a la sentencia tambin viene montado sobre la distincin que
el recurrente plantea entre los seguros de cumplimiento, de una parte, y los de crdito y
responsabilidad de la otra. El fundamento legal de los primeros pretende hallarlo entre
otras normas, en los artculos 2 y 7 de la Ley 225 de 1938.
Empero, con ello, el recurrente pierde de vista que, de conformidad con el artculo
2033 del actual Cdigo de Comercio ste regula ntegramente las materias en el
contempladas y que en consecuencia, qued derogado no slo el anterior Cdigo del
Comercio terrestre, sino tambin Todas las leyes y decretos complementarios o
reformatorios que versen sobre las mismas materias, con la sola salvedad all sealada.
(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia del 12 de octubre de
1990, MP: Dr. HCTOR MARN NARANJO).
Y ms recientemente sentenci la Corte Constitucional:

En efecto, la remisin a normas especiales para regir las actividades de la mujer casada
comerciante (artculo 196 C.C.) carece hoy de todo sentido si se tiene en cuenta que,
por una parte, el Cdigo de Comercio promulgado mediante el decreto 410 de 1971
regul ntegramente la materia mercantil, como de manera expresa lo dijo el artculo
2033, y no introdujo como no poda hacerlo ante la evolucin que para esa poca ya
mostraba la legislacin disposiciones relativas a las mujeres comerciantes y menos
todava a las casadas, y si se recuerda que, de otro lado, desde la Ley 28 de 1932 haba
desaparecido toda restriccin a la mujer casada en cuanto al manejo de sus bienes y
recursos, as como en lo referente a sus plenas posibilidades de actuacin en el mundo
de los negocios sin la tutela ni el control de su marido. (Sentencia C-379/98, julio 27/
1998, magistrado JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO).
4.2.4. El carcter objetivo de la legislacin mercantil
Una de las caractersticas que surgieron para el derecho comercial con el perodo
de codificacin del derecho mercantil en el siglo XVIII, tiene que ver con su
142
VNIVERSITAS
objetivacin. Desde entonces, al hacer crisis el derecho estatutario construido

alrededor de las corporaciones de mercaderes, que fueron abolidas por el
pensamiento enciclopedista y las decisiones de poltica de la revolucin, el derecho
mercantil dej de ser el derecho de los comerciantes.
Para tal efecto se construy el concepto del acto de comercio que define hoy
por hoy su mbito de aplicacin.
Es esta una definicin del derecho mercantil de la poca. Lo que ha conducido,
en medio de la dicotoma del derecho privado, a que se produzca la comercializacin
del derecho comercial a todos los rincones de la vida jurdica de los ciudadanos, de
contenido patrimonial, sean stos o no comerciantes.
Lamentablemente durante las primeras dcadas de vigencia del nuevo estatuto
mercantil, los jueces continuaron definiendo la naturaleza del asunto, aferrados a
la condicin de las partes contratantes: el asunto era comercial si una o ambas
partes actuaban como profesionales del comercio. Es decir, se sigui actuando con
los criterios que derog la codificacin europea del siglo XVIII y, muy
especialmente, el cdigo espaol de 1829.
An hoy en da se leen fallos con este alcance:
El artculo 884 del Cdigo de Comercio en concordancia con el artculo 72 de la Ley
45 de 1990, tienen en efecto previsto sanciones, como la prdida de todos los intereses
cobrados en exceso, remuneratorios, moratorios o ambos, segn se trate, aumentados
en un monto igual, esto ltimo en lo referente a las sumas ya canceladas, cuando quiera
que se estipulen o perciban unos que sobrepasen la tasa que es permitido prestar.
Empero, como resulta apenas natural, las sanciones que contemplan estas normas de
carcter mercantil slo son de aplicacin, cuando se encuentre establecida la calidad
de comerciantes de las partes, pues aparte que las de carcter civil no las contemplan,
el contrato de mutuo a inters slo tiene el carcter de acto de comercio cuando se
practica en forma habitual, segn lo dispone el artculo 20-3 del Cdigo de Comercio.
En el caso que se revisa, no est demostrado que las partes entre quienes se celebr el
contrato que se hace valer ejecutivamente, tengan la calidad de comerciantes, ni que el
referido contrato tiene el carcter de acto de comercio, dado que no se ha probado que
la ejecutante se dedique a dar habitualmente dinero en mutuo a inters. En tales
condiciones, las sanciones previstas en las normas de carcter mercantil atrs citadas
no le pueden ser impuestas, porque las que rigen este contrato son las previstas en los
artculos 1617 y 2231 del Cdigo Civil; (...). (Se llama la atencin) (TS, Bogot, auto
Cl-17, enero 12/96. MP BERNARDO MORALES CASAS).
143
La misma Corte Suprema de Justicia ha llegado al punto de concluir que la

legislacin mercantil se aplica cuando en uno de los extremos de toda relacin
jurdica existe un profesional del comercio, dndole as alcance al denominado
acto comercial unilateral o mixto, que no corresponde a su definicin del artculo
22 del Cdigo de Comercio. El acto es mixto y por lo tanto se rige por la ley
mercantil, cuando el contrato es de comercio para una de las partes, as ambas no
ostenten la condicin de comerciantes. El pronunciamiento de la Corte refleja un
rezago doctrinal del derecho comercial subjetivo, superado hace varias centurias:
El Cdigo de Comercio en su artculo 20 relaciona los actos que la ley considera
comerciales en consideracin a su naturaleza objetiva en 19 ordinales que la
jurisprudencia y la doctrina han estimado, como elementos de una enunciacin que no
tiene carcter taxativo; todo lo cual se pone de relieve en la redaccin del ltimo de los
ordinales mencionados que termina diciendo que son comerciales, para todos los efectos
legales, Los dems actos y contratos regulados por la ley mercantil. Por su parte el
artculo 21 adopta un criterio subjetivo al considerar que son mercantiles todos los
actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio, lo cual
concuerda con lo establecido por el artculo 100 del mismo Cdigo que considera que
son comerciales todos los actos verificados por la sociedades constituidas por acciones
y las de responsabilidad limitada, cualquiera que sea su objeto. Pero como el artculo
22 establece que si de conformidad con los anteriores criterios adoptados por los artculos
20 y 21 el negocio jurdico es celebrado por una parte respecto de la cual el negocio se
considera mercantil y le es aplicable la ley comercial, lgico es menester concluir que
vasta que el negocio sea comercial o lo verifique la parte comerciante, para que las
relaciones entre las dos partes se consideren regidas por la ley comercial (el llamado
no es del original). (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia de
mayo 23 de 1988. MP PEDRO LAFONT).
Por la brevedad de estas notas no se insiste en la invocacin de sentencias de la

misma factura. Por el contrario, se recomienda la lectura del fallo de Sala Civil de
la Corte, de autora del Dr. CARLOS ESTEBAN JARAMILLO, que no deja dudas sobre
nuestra anotacin:
Bien sabido es que al igual que ocurre con el derecho civil, el derecho mercantil se
ocupa de regular relaciones privadas pero evidentemente no todas sino aquellas que de
acuerdo con el ordenamiento positivo constituyen la que acostumbra a denominarse
materia comercial. Por eso es necesario, como acontece con cualquier estatuto
normativo de carcter especial singular, que l mismo se ocupe de filar la clase de
relaciones a las cuales les es aplicable, y a este objetivo tienden sin duda alguna, por lo
que el Cdigo de Comercio vigente en el pas concierne, un buen nmero de sus
disposiciones de entre las que aqu importa destacar los arts. 1, 11, 20, 21, 22, 23, 24 y
100 de dicho cuerpo legal, habida cuanta de que son ellos los que de manera general
por lo menos, van a permitir saber, en cada caso particular, si el negocio, contrato u
operacin de que se trata da origen o no a un verdadero asunto mercantil,
independientemente de la calidad subjetiva de empresarios individuales o sociales
144
VNIVERSITAS
(comerciantes) que tengan quienes participaron en su celebracin o en su ejecucin,

esto por cuanto no es esa calidad, contra lo que podra suponerse sin mayor estudio
del tema, el nico elemento que permite reconocer el acto de comercio y calificarlo
como tal para los muchos conceptos en que hacerlo es cuestin jurdica prioritaria. En
efecto, adoptando este criterio que predomina en las legislaciones modernas, el artculo
11 del Cdigo de Comercio colombiano pone de presente con absoluta claridad, al
igual que lo hacia el artculo 10 del Cdigo derogado en 1972, que los actos de comercio,
sin dejar de serlo, pueden ser llevados a la prctica accidentalmente o de manera ocasional
por personas civiles que no tienen el hbito del comercio ni hacen una profesin de la
repeticin habitual de actividades que la ley refuta mercantiles (el llamado no es del
original) (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia del 7 de febrero
de 1996).
4.2.5. La analoga
La especialidad del derecho comercial, respecto del derecho civil, comporta al

tenor del artculo 1 del Cdigo de Comercio que en defecto de regulacin positiva
expresamente aplicable a un asunto mercantil, debe apelarse al mtodo de aplicacin
analgica de la legislacin comercial, antes que a la regulacin civil. Se trata esta
norma, en nuestro entender, de una de las mximas expresiones del carcter
preferente de la legislacin comercial frente al derecho comn, porque en presencia
de un asunto no regulado expresamente por el legislador mercantil, as la materia
est tpicamente regulada en el derecho civil, el artculo 1 C. de Co. manda aplicar
las normas comerciales por analoga, antes que el derecho civil donde la cuestin
tiene una solucin expresa.
Sin embargo, anota la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil
(sentencia del 30 de agosto de 2001, MP NICOLS BECHARA), que tratndose de
obligaciones mercantiles, el postulado del artculo 1 del Cdigo de Comercio fue
modificado por el artculo 822, ibdem, como quiera que en defecto de legislacin
mercantil sobre las normas que gobiernan la formacin, modificacin, interpretacin
y extincin de los contratos, debe aplicarse directamente la legislacin civil, sin
que resulte procedente la previa analoga mercantil:
En general, manda el artculo 1 del C. de Comercio, los comerciantes y los asuntos
mercantiles se regirn por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados
expresamente en ella sern decididos por analoga de sus normas, y, segn el artculo
2, en las cuestiones comerciales que no puedan regularse conforme a la regla anterior,
se aplicarn las disposiciones de la ley civil; por consiguiente, en tanto que, como se
deduce de estos preceptos, prima en caso de vaco legal la aplicacin de la analoga de
las normas comerciales por sobre la aplicacin de los preceptos de naturaleza civil,
claro se ve que el legislador, en principio, quiso guardar que los asuntos mercantiles
fuesen definidos atendiendo a su propia naturaleza y de acuerdo con las normas que
145
han sido expedidas en consonancia con sta y con la agilidad que de suyo ostenta el
trfico comercial, mucho ms y antes que acudir a otro ordenamiento extrao o
incompatible.
3. Empero, esa primera intencin del legislador sufre notable variacin, en lo que a
su vez constituye excepcin a la anterior regla general consistente en la aplicacin
esencial de los preceptos del Cdigo de Comercio, cuando posteriormente el artculo
822 dispone que: Los principios que gobiernan la formacin de los actos y las
obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretacin, modo de extinguirse, anularse
o rescindirse, sern aplicables a las obligaciones y negocios mercantiles, a menos que
la ley establezca otra cosa (subraya y resalta la Corte).
Se ve entonces que la norma transcrita, en relacin con la aplicacin de los preceptos
civiles a los asuntos mercantiles que tocan con los actos y las obligaciones de este
linaje y respecto de cada una de las situaciones que ella misma define, sobrepasa la
preferente aplicacin de la analoga de las normas comerciales que, por regla general,
establece el Cdigo de Comercio, pues yendo ms all y justamente con el fin de precaver
lo que se debe hacer en presencia de un vaco legal, e incluso para evitarlo en lo posible,
integra al cuerpo de normas comerciales los principios y, por ende, las normas del
derecho civil en lo que respecta a los negocios jurdicos y a las obligaciones mercantiles;
ello implica en consecuencia que en las materias a que alude el citado artculo 822 del
C. de Comercio y cuando no haya precepto comercial aplicable a un caso determinado
deba acudirse a lo que disponga el derecho civil antes que a las situaciones comerciales
anlogas o semejantes, salvo, claro est, que la ley establezca otra cosa.
4. Ahora bien, del hecho mismo de que esa integracin normativa no pueda darse
cuando la ley establezca otra cosa, fluye palmario que esta salvedad no coloca las
cosas de nuevo para que tambin en punto de actos y obligaciones mercantiles, a falta
de norma comercial, deba acudirse a la analoga como de manera preeminente lo indica
el artculo 1 del C. de Comercio, puesto que si ello fuera as perdera sentido y razn de
ser el fenmeno de integracin de normas comerciales y civiles que en el fondo consagra
el artculo 822; es decir si fuera dable considerar con apoyo en este precepto que uno de
los eventos en que la ley dispone otro modo para resolver los casos no regulados en la
ley comercial es el considerado en el artculo 1 analoga, en la prctica desaparecera
la remisin al derecho civil que establece aquel precepto posterior.
El genuino entendimiento de la excepcin o salvedad que se comenta no puede ser
otro que el de que cuando sobre los mismos principios o materias atinentes a tales actos
u obligaciones exista regulacin diferente en uno y otro ordenamiento, el civil y el
comercial, se impone la aplicacin de este rgimen, toda vez que ello es igual a decir
que existe norma expresa y especial de ndole mercantil que regula la cuestin, caso en
el cual no sera posible ni lgica ni jurdicamente acudir al derecho civil; igual da decir
que se excluye la aplicacin de los principios y normas de ste cuando la ley dispone
expresamente esa exclusin, o cuando indica otras formas de integracin o de aplicacin
de las normas a un caso dado.
146
VNIVERSITAS
5. En sntesis, pues, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 822 del C. de Co.,

a las obligaciones y negocios jurdicos mercantiles se aplican los principios que
gobiernan la formacin de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus
efectos, interpretacin, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, salvo que la ley
expresamente lo impida o lo mande de otro modo; y por consiguiente es slo en el caso
de que sobre tales aspectos no haya regulacin en los dos ordenamientos en cuestin
que se ha de acudir primero a la analoga de las normas comerciales, all s segn la
directriz que traza el artculo 1 ib..
En nuestro entender se equivoca la Corte en esta materia, al considerar que el

artculo 822 del Cdigo de Comercio comporta una modificacin de los artculos
1 y 2 del Cdigo de Comercio en materia de fuentes de las obligaciones
mercantiles. Porque no es cierto que al ordenarse por dicho precepto la aplicacin
de la ley civil en ausencia de norma mercantil, exista una excepcin al principio de
que la analoga de las leyes mercantiles prefiere a las leyes civiles tratndose de
contratos comerciales. Lo que ocurre en estos casos es que no procede la analoga
mercantil dado que la legislacin civil expresa y pertinente se aplica por remisin
de la ley comercial, de tal suerte que al apelar al derecho comn por mandato de la
ley comercial se aplica sta y, en consecuencia, no es menester acudir a la analoga.
La misma Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, en su fallo del 30 de
agosto de 2001 le da este alcance a la aplicacin de la legislacin civil por remisin.
No se trata de que en tales hiptesis se comercialice la legislacin civil, pero sta
se aplica con el mismo nivel de preferencia de la legislacin mercantil porque ella
as lo ordena... En tal sentido el maestro GABINO PINZN7 advierte que los principios
y normas que gobiernan los contratos civiles se aplican al contrato mercantil por
mandato del artculo 1 del Cdigo de Comercio, mas no del artculo 2 del Cdigo:
...al tenor del artculo 2, En las cuestiones comerciales que no pudieren regularse
conforme a la regla anterior, se aplicarn las disposiciones de la legislacin civil. Lo
cual ocurre cuando no hay reglas de carcter comercial que deban aplicarse de
preferencia, segn el artculo 1 del mismo Cdigo, como en materia de contratos, si
para stos no hay normas claramente aplicables, puesto que entonces se aplican los
principios y reglas que rigen para los contratos civiles, como se prev en el artculo 822
del Cdigo. No es, pues, el caso de las normas del Cdigo Civil que se invocan
expresamente en el Cdigo de Comercio y que se incorporan, as, dentro de las reglas
mercantiles, con la prelacin que a stas corresponde, como respecto de los aportes a
una sociedad determinados slo por su gnero o cantidad, o el caso del aporte en simple
usufructo, segn el artculo 127 del Cdigo.
As las cosas, en el caso de remisin a las normas civiles, ordenadas por el

Cdigo de Comercio, aqullas se incorporan dentro de las reglas mercantiles y,
PINZN, GABINO, op. cit., pg. 71.
147
por lo tanto, su aplicacin excluye cualquier analoga previa. Recurdese que la

analoga, al decir del artculo 1 del Cdigo, en los casos no regulados por las
disposiciones de la ley comercial. De tal suerte que si la ley comercial ordena
aplicar la ley civil, no cabe la analoga subsecuente.
4.2.6. Naturaleza mercantil de los actos
En medio de la que llam GARRIGUES desdichada invencin francesa del concepto

de acto de comercio, es deber del juzgador actuar con sumo rigor en la calificacin
de los actos y contratos sometidos a su examen, toda vez que hoy en da el derecho
civil en materia contractual es de aplicacin subsidiaria, esto es que slo opera
cuando el negocio jurdico correspondiente no es de aquellos que pueden tipificarse
dentro de los actos de comercio definidos en los artculos 20, 21 y 22 del Cdigo
de Comercio.
Tal vez es este uno de los campos en los que es ms errtica la jurisprudencia,
aun hoy por hoy. Ilustremos nuestra opinin con algunos casos.
En 1997 sostuvo la Corte Suprema de Justicia que las asociaciones civiles
eventualmente pueden celebrar actos de comercio (Cas. Civil, sentencia febrero 7/
1996, exp. 4602, MP CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS):
En efecto, si se examinan con el detenimiento que es debido los documentos en
referencia, partiendo naturalmente de los que demuestran la adquisicin de tierras
efectuada por Los Pinos Polo Club cuya condicin de asociacin civil de carcter
deportivo no es asunto en discusin y las ofertas de enajenacin de derechos a
ttulo oneroso sobre esos predios que dicha entidad curs a sus socios dentro de
un claro propsito de emprender una actividad lucrativa de parcelacin
inmobiliaria, no queda alternativa diferente a concluir que los numerales 1, 15 y
17 del artculo 20 del Cdigo de Comercio suministran el criterio normativo de
adecuacin tpica que ech de menos el juzgador ad quem, toda vez que la intencin
de especular como mediadora en un proceso econmico de intercambio de bienes
inmuebles, intencin que por sabido se tiene determina el carcter mercantil de la
negociacin llevada a efecto con el demandante, aparece reflejada de modo
concluyente por la forma comercial dispuesta por la entidad oferente para desarrollar
el proyecto, actuando como lo hara una autntica empresa promotora de esa clase
de negocios, lo que en ltimo anlisis constituye por fuerza el factor que les permite
a las personas interesadas y por ende adquirentes potenciales de los derechos
inmobiliarios ofrecidos en venta, esperar de aquella entidad el comportamiento que
es propio de un comerciante en el cumplimiento de sus obligaciones, no el de un
simple benefactor civil preocupado tan slo por la holgura espiritual de sus
asociados.
148
VNIVERSITAS
En sntesis, el error probatorio en que incurri el tribunal es palmario y justifica la

informacin de la sentencia por dicha colegiatura proferida, en la medida en que debido
al desacierto descrito, concluy sin base legal que la que une al demandante con el club
social demandado no es una relacin de contenido obligatorio regida por el derecho
mercantil y, en consecuencia, los intereses adeudados sobre la suma de dinero que el
segundo ha sido condenado a restituirse al primero, deben ser liquidados a la tasa legal
prevista en el Cdigo Civil. (CSJ, Cas. Civil, sentencia febrero 7/1996, exp. 4602, MP
CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS).
Se anota sin embargo que en este pronunciamiento de nuestro ms alto tribunal

de justicia se parte de la idea de que el nimo especulativo es propio de todo acto
de comercio, lo cual resulta inexacto a la luz del artculo 20 del Cdigo de Comercio.
Precisamente por ello mismo las entidades sin nimo de lucro, como la del caso
sub examine, pueden celebrar contratos regidos por el Cdigo de Comercio.
No menos desafortunado ha sido el Consejo de Estado. En sentencia de la Sala
de lo Contencioso Administrativo, Seccin Cuarta, ha dicho a propsito de la
definicin de la mercantilidad en un asunto concreto:
Debe precisar la Sala si los dividendos recibidos por la actora (Casa Toro S.A.), en su
calidad de accionista de las sociedades FINANLEASING S.A., FINANZAUTO Factoring S.A. y
Crecer S.A., deben formar parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio
por el ao gravable de 1992, como consecuencia de ser considerados como provenientes
del ejercicio de actividad comercial, como lo pretende la parte demandada, o si por el
contrario, deben excluirse dado que su obtencin no implica el ejercicio de actividad
comercial, como lo pretende la parte actora y lo acept el tribunal al acceder a las
splicas de la demanda.
En los trminos de la Ley 14 de 1983, artculo 32, el impuesto de industria y comercio
recaer en cuanto a la materia imponible, sobre todas las actividades comerciales,
industriales y de servicios que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones
municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurdicas o por sociedades
de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles
determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.
Segn el artculo 35 de la referida ley, se entiende por actividades comerciales, las
destinadas al expendio, compraventa o distribucin de bienes o mercancas, tanto al por
mayor como al por menor, y las dems definidas como tales por el Cdigo de Comercio,
siempre y cuando no estn consideradas por el mismo cdigo o por esta ley, como
actividades industriales o de servicios.
A su turno, el Acuerdo 21 de 1983, aplicable al ao gravable en discusin, indica que
el hecho generador del impuesto de industria y comercio, est constituido por el ejercicio
o realizacin directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios;
y entiende por actividad comercial, la destinada al expendio, compraventa o distribucin
149
de bienes o mercancas, y las dems definidas como tales por el Cdigo de Comercio,
siempre y cuando no estn consideradas por la ley como actividades industriales o de
servicios.
As, el hecho generador en el impuesto de industria y comercio, es el ejercicio de la
actividad industrial, comercial o de servicios, y la base gravable est determinada por
el importe de los ingresos brutos percibidos en desarrollo de las referidas actividades.
En el caso que ocupa la atencin de la Sala, la sociedad ha venido sosteniendo a lo
largo del proceso, desde la va gubernativa, que el monto de los ingresos excluidos de la
base gravable, corresponden a dividendos obtenidos como resultado de inversiones
permanentes que se tienen en otras sociedades, y no como resultado de la compra y
venta de acciones, motivo por el cual no se encuentra desarrollando actividad comercial
alguna en relacin con tales inversiones.
Sobre este aspecto estima la Sala que la inversin en acciones, cuyo objeto es formar
parte del activo fijo, no puede ser considerada como actividad objeto de gravamen,
como quiera que su adquisicin no corresponde al giro ordinario de los negocios de la
sociedad, cuyo objeto social principal se halla referido a la fabricacin, ensamble,
importacin, exportacin, compra, venta, y en general cualquier tipo de negociacin
de vehculos automotores y sus partes, accesorias y de maquinaria agrcola o industrial.
As, al quedar establecido que las acciones no se hallan comprendidas dentro del activo
movible de la sociedad, sino de su activo fijo, en atencin a que su negociacin no
forma parte del objeto social principal de la actora, no puede entenderse que con dichas
acciones se realice actividad gravada, pues del solo hecho de que la sociedad sea
mercantil, no se deriva que sus activos fijos estn gravados con el impuesto de industria
y comercio, pues ni siquiera la utilidad en la venta de activos fijos se encuentra sujeta al
tributo, por expresa disposicin de la Ley 14 de 1983 y del Acuerdo 21 de 1983.
En relacin con la sujecin del impuesto de industria y comercio, en relacin con la
obtencin de dividendos cuando ellos no se derivan de la actividad principal de la
sociedad, la Sala en el fallo 3412 de fecha agosto 21 de 1992, posteriormente reiterado
en los fallos 4209 del 25 de septiembre de 1992, 5206 del 1 de julio de 1994 y 5128 del
11 de febrero de 1994, entre otros, expres:
La administracin distrital en este sentido se equivoc cuando concluy que la
sociedad era sujeto pasivo del impuesto primordialmente por ser inversionista
accionista de la compaa ICOLLANTAS S.A., de la cual recibe dividendos los cuales
son obtenidos en desarrollo de una actividad ejercida en el Distrito Especial de
Bogot.
Entiende la Seccin que la sola actividad de inversionistas de recursos propios no
puede identificarse como actividad de servicio, ni menos calificarse como actividad
comercial como pretende la administracin distrital, con remisin al numeral 5 del
artculo 20 del Cdigo de Comercio. Tampoco puede, en razn de la independencia
150
VNIVERSITAS
jurdica de sociedad y socio confundirse la actividad de la promotora o partcipe en

el capital de una compaa con el objeto social que esta ltima desarrolle.
De lo anteriormente expuesto se concluye que la sola actividad inversionista que
ejerci la recurrente en su condicin de accionista de otra sociedad que desarrolla
su objeto social en Colombia, no poda deducirse la condicin de sujeto pasivo del
impuesto de industria y comercio, porque aqulla no encaja dentro de las actividades
gravadas(Consejo de Estado, Seccin Cuarta, CP Dr. JAIME ABELLA ZRATE, actor:
The B.F. Goodrich, sentencia del 21 de agosto de 1992).
Al quedar establecido claramente, que la actividad de la sociedad no est referida a la
compra y venta de acciones, como lo entendi la administracin en una interpretacin
sesgada del objeto social de la actora, y que los ingresos que se pretenden gravar
corresponden a la percepcin de rendimientos de una inversin de carcter permanente,
que por ello hace parte del activo fijo de la sociedad, los cuales en el caso que se
atiende, no se encuentran gravados con el impuesto en discusin, la Sala proceder a
confirmar la sentencia apelada (sentencia 9086 de marzo 5 de 1999).
En el caso analizado, en el cual el deber del juzgador es calificar si los dividendos

que percibe un sujeto provienen de una actividad comercial, el Consejo de Estado
err al detenerse en examinar si dichas rentas derivaban del giro ordinario de los
negocios de una sociedad mercantil. Y concluy que las inversiones de carcter
permanente, que como tales corresponden a activos fijos, no son de naturaleza
mercantil. Tal definicin es manifiestamente contraria a derecho, como que la
participacin en una sociedad mercantil es un acto de comercio, independientemente
de que se trate de una inversin permanente o transitoria (artculo. 20, numeral 5,
del Cdigo de Comercio).
4.2.7. La precariedad del principio de consensualidad
mercantil a la luz de la jurisprudencia
La formacin de los actos comerciales se gobierna por un principio de carcter

general: su consensualidad. Este postulado esencial de las obligaciones y contratos
mercantiles descansa sobre el texto del artculo 824 del C. de Co.8.
El derecho comercial se form en la edad media para satisfacer las expectativas
y los intereses de un sector de la colectividad: los comerciantes; de all que la
doctrina hable de un derecho de clase, al estudiar la gnesis de esta rama del derecho
privado. Entre las razones fundamentales se destaca la conveniencia de someter el
8
Artculo 824 del C. Co.: Los comerciantes podrn expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente,
por escrito o por cualquier medio inequvoco. Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como
requisito esencial del negocio jurdico, ste no se formar mientras no se llene tal solemnidad.
151
comercio a unas reglas de convivencia permeables a los nuevos hechos y ms

laxas, inspiradas por el informalismo; tambin se debi a la necesidad de avalar
formas expeditas de contratacin en el mundo de los negocios. Desde siempre, el
empresario no est llamado a someter la expresin de su voluntad a todo un conjunto
de requisitos que subordinan la validez de su inters obligacional; la velocidad en
la vida del comercio es factor fundamental de su desarrollo, tanto ms en los tiempos
presentes, cuando el consentimiento en torno a los negocios jurdicos se logra en
fracciones de segundo por medios electrnicos, sin que las distancias limiten su
inmediato perfeccionamiento.
La historia evolutiva de nuestro derecho mercantil permite comprobar que el
consensualismo ha sido siempre un fundamento connatural al mismo. El Cdigo
de Comercio derogado lo prevea en su artculo 183:
Los comerciantes pueden contratar y obligarse verbalmente, por escritura pblica o
privada o por pliza autorizada por un agente intermediario, a menos que la ley exija
una determinada solemnidad como requisito esencial de la validez del contrato.
El estatuto vigente recogi el mismo postulado, con simples variaciones

gramaticales. El artculo, 824 reitero la consensualidad mercantil que, segn el
profesor PREZ VIVES,
Es el principio de la autonoma de la voluntad, segn el cual las formalidades son
excepciones, esto es, que slo en aquellos casos en que la ley exija determinada
solemnidad o requisito, no se perfecciona el contrato sin el cumplimiento de esa exigencia
legal. Esta norma rectamente entendida, significa lo siguiente: como reiteracin de lo
dicho por el artculo 1502 del Cdigo Civil, ninguna persona se obliga en principio sino
por su voluntad y basta su sola voluntad para que se obligue, excepto cuando la ley
disponga otra cosa, no slo en cuanto a las solemnidades y requisitos, sino a la exigencia
misma de la voluntad... Significa, por tanto, este artculo 824 que la obligacin surge
por el solo consentimiento, como regla, y que no se requiere que se exprese por escrito;
puede expresarse verbalmente. Y an ms, tanto vale la voluntad tcita como la voluntad
expresa, cuando agrega que la voluntad de los comerciantes puede ser manifestada por
cualquier modo inequvoco9.
Recapitulando, digamos que la libertad de forma del contrato es la regla general

en derecho mercantil. Solo excepcionalmente, cuando una norma legal exija
determinada solemnidad, segn las voces del artculo 824, dem, el ordenamiento
jurdico tiene por expresadas las voluntades concurrentes slo cuando se observen
unos moldes predeterminados por el legislador.
PREZ VIVES, LVARO, El principio de consensualidad en los negocios jurdicos mercantiles, publicado en
Comentarios del Cdigo del Comercio, vol. I, 2 ed., Medelln Colegas, 1980, pgs. 215-216.
152
VNIVERSITAS
Pero no basta con la existencia de cualquier norma legal que establezca el

requisito ad substantiam actus; la misma debe ser de naturaleza comercial. Porque
si el consensualismo es la regla de la contratacin mercantil, al tenor de la ley
comercial, slo una norma de esta estirpe puede excusar su aplicacin integral;
quien afirmara que la exclusin del principio puede estar dada por la aplicacin
directa de una norma civil, resquebrajara radicalmente la especialidad del derecho
comercial, invocando disposiciones del derecho comn frente a cuestiones reguladas
con un carcter ecumnico por el derecho mercantil, para los actos de comercio, en
contravencin inequvoca de los artculos 1 y 2 del Cdigo de Comercio.
En casos bastante aislados la ley mercantil impone formalidades para el
perfeccionamiento de los negocios jurdicos. En ellos y slo en ellos el contrato se
reputa existente cuando se cumple la solemnidad; as ocurre, por ejemplo, en relacin
con la promesa de contrato de sociedad, que debe hacerse por escrito (C. de Co.,
artculo 119), la representacin voluntaria para ejercerla en asambleas de accionistas
(C. de Co., artculo 184) o para concluir negocios que deban celebrarse por escritura
pblica (C. de Co., artculo 836); la enajenacin de establecimientos de comercio,
mediante escritura pblica o documento privado reconocido por los otorgantes (C.
de Co., artculo 526); la cesin del nombre comercial (C. de Co., artculo 608); etc.
El principio de la consensualidad ha sido reconocido con timidez por nuestras
cortes. Por ahora, slo lo ha hecho explcitamente con relacin al mandato y a la
promesa de contrato mercantiles.
Sobre el mandato y una de sus especies, la comisin, se ha dicho:
De conformidad con el artculo 1287 del Cdigo de Comercio, la comisin es una
especie de mandato por el cual se encomienda a una persona que se dedica
profesionalmente a ello la ejecucin de uno o varios negocios en nombre propio, pero
por cuenta ajena. Y el artculo 824 precepta que los comerciante podrn expresar su
voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo
inequvoco, salvo que para algn negocio jurdico concreto se exija determinada
solemnidad .Como quiera que para el contrato de mandato no exigen las normas que lo
gobiernan ninguna solemnidad especial, ha de concluirse que tal negocio es meramente
consensual que, por ende, se perfecciona mediante el simple acuerdo verbal de las
partes (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera,
sentencia del 11 de marzo de 1988).
Con relacin al carcter consensual de la promesa de contrato, la Corte asumi

una posicin calificada como audaz en sentencia del 13 de noviembre de 1981.
Posteriormente, desde el derecho civil se inici un bombardeo a la novedosa
jurisprudencia hasta que fue objeto de revisin por parte de la Sala Civil. Y ahora
nuevamente la Corte ha vuelto, con claridad meridiana, por la teora de la
consensualidad en la promesa de contrato mercantil:
153
Claramente, como lo afirmo la Corte en la sentencia del 13 de noviembre de 1981, la

consensualidad fue consagrada en el Cdigo de Comercio, como principio rector general
de los negocios mercantiles. A el expresamente se refiere el artculo 824, cuando declara:
Los comerciantes podrn expresar su voluntad de expresar u obligarse verbalmente, o
por escrito o por cualquier otro modo inequvoco. Cuando una norma legal exige
determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurdico, est no se formara
mientras no llene tal solemnidad. Colgese de este contenido, que la solemnidad
constituye la excepcin, de modo tal que slo puede exigirse en los casos en que la ley
de manera expresa consagre el requisito, como bien sucede en el artculo 119 del Cdigo
de Comercio, cuando establece la solemnidad del escrito, como condicin de la
promesa de contrato de sociedad.
El artculo 861 ibdem, por su lado, norma posterior y especial con respecto al contrato
de promesa, no erigi la formalidad de la escritura como requisito ad substantiam actus
de la promesa de compra de un negocio, porque luego de sealar su efecto obligacional
declarando que este contrato producir obligacin de hacer, se limit a establecer
que el contrato prometido se someter a las reglas y formalidades del caso.
Particularmente el artculo 1169, que es el apropiado para el caso, por referirse
especialmente a la promesa de dar en mutuo, tampoco consagr solemnidad alguna,
como se repite, s fue establecido por el artculo 119 con relacin a la promesa de
contrato de sociedad, siendo sta una norma que en manera alguna puede aplicarse
analgicamente al contrato de promesa de mutuo, por que como con claridad la ha
expuesto la Corte Suprema de Justicia, en materia de solemnidades se impone un criterio
hermenutico restrictivo, porque estas son la excepcin en los trminos del artculo 824
del Cdigo de Comercio, pues como qued dicho el principio general es el de la
consensualidad. Principio ste que ofrece pautas o criterios apropiados para la solucin
del problema, no slo porque no entra en colisin con ningn otro, sino porque es el
que mejor consulta la dinmica del comercio moderno que transformado por distintos
factores, que no viene al caso enunciar, ha dado paso a relaciones negciales ms giles,
y si se quiere a un maquinismo jurdico, bien privilegiado la consensualidad, ora
dando lugar a un neoformalismo que trascendiendo la funcin de vestir el acto jurdico,
facilita la contratacin pero sin olvidar la seguridad y proteccin del contratante, que
al fin de cuentas seran el sentido y razn de ser de las solemnidades. Por supuesto, que
lo que antao expuso la Corte, hoy cobra mayor vigencia, cuando esa influencia de la
tecnologa y la electrnica ha sido reconocida positivamente por la ley 527 de 1999, al
reglamentar el uso de los mensajes de datos, el comercio electrnico y las firmas digitales,
no slo para otorgarles valor probatorio siguiendo el criterio de los equivalentes
funcionales sentado por la ley modelo de comercio Ley modelo de comercio electrnico,
aprobada por la Asamblea General de la ONU, mediante resolucin 51/l62 de 1196, sino
para consagrar, que ellos, los mensajes de datos, suplen la informacin escrita cuando
as lo exige la ley.
En este orden de ideas, la Corte nuevamente ratifica la doctrina sentada el 13 de
noviembre de 1981, es decir, la consensualidad del contrato de promesa mercantil, y en
este caso particular el de la promesa de mutuo, por que contra la idea que califica de
154
VNIVERSITAS
insulso y vaci el contenido del artculo 861 del Cdigo de Comercio, ya que apenas se
limita a sealar el efecto obligacional del contrato, para as aplicar por analoga interna
el artculo 119 ibdem, o el ordinal 1 del artculo 89 de la Ley 153 de 1887, como
norma de integracin por remisin, se enarbola la vigencia del principio de
consensualidad, y en torno a l una interpretacin integral, lgica, sistemtica e histrica,
para concluir que en este punto no se constata deficiencia, laguna o vaco que debiera
suplirse o llenarse ms tratndose de la promesa de dar en mutuo acerca de la cual
existe un texto legal identificante (artculo 1169 del Cdigo de Comercio) que de manera
especifica y por dems coherente, acoge el principio de la consensualidad al no estipular
la formalidad de la escritura para este tipo de contratacin, al contrario de lo establecido
en el artculo 119 para la promesa de sociedad. (Corte Suprema d Justicia, Sala de
Casacin Civil, sentencia del 12 de septiembre de 2000, M Dr. JOS FERNANDO RAMREZ
GMEZ).
Pero a nuestro juicio es insuficiente el punto al que se ha llegado en la

jurisprudencia con relacin a los alcances de la consensualidad en materia comercial.
An nos preguntamos, como lo hicimos en 1986: es consensual la compraventa
mercantil de inmuebles?10. Y cul es su alcance frente a los denominados contratos
reales?
10 Publicado en la Revista de derecho mercantil, n 7., Ed. Temis, enero - diciembre 1986. All se dijo: Conforme
los planteamientos que han quedado expuestos, nos preguntamos si la venta de un bien raz debe elevarse a
escritura pblica para que se repute existente, cuando la misma es de carcter mercantil. No cabe duda que la
compraventa de inmuebles en derecho civil es un contrato solemne. El art. 1857 del Cdigo Civil es perentorio
en tal sentido. Pero, en derecho comercial?
Si la respuesta debe darse segn la disciplina mercantil, el jurista debe acudir a las fuentes formales y reales
de este derecho especial. En primer trmino a la ley comercial. El rgimen de la compraventa mercantil,
previsto en el ttulo 11 del libro cuarto del C. de Co. no exige, expresa ni tcitamente, la escritura pblica
como elemento de la esencia del contrato.
Por contera, no existiendo norma especial del derecho de los negocios que impongan tal formalidad, debe
estarse el intrprete a la regla general mercantil, que para el caso consiste en el principio de la consensualidad
del artculo 824 del C. de Co., de donde puede concluirse que la compraventa de inmuebles en materia
comercial es una convencin que se forma por el simple consentimiento de las partes sobre el precio y la cosa
cuya propiedad se obliga a transmitir el vendedor.
La norma civil que exige la escritura pblica es inaplicable a las compraventas del comercio. En primer
trmino, porque su aplicacin directa se efectuara violando con desmesura sin par el artculo 1 del C. de
Co., segn el cual los asuntos mercantiles se regirn por las disposiciones de la ley comercial, y el artculo 2,
ejusdem, que nicamente admite la aplicacin de las disposiciones de la legislacin civil, a falta de disposicin
comercial; el artculo 824 del C. de Co., por general que pueda considerarse, es de carcter especial para las
obligaciones mercantiles, y por lo mismo impide el empleo de la ley civil para resolver la cuestin.
Por lo dems, es consensual la compraventa mercantil de inmuebles con apoyo en el artculo 822 del C. de
Co., porque los principios que gobiernan la formacin de los actos y contratos de derecho civil son aplicables
a los negocios jurdicos mercantiles, a menos que la ley ley mercantil debe leerse establezca otra cosa;
como la ley comercial estatuye la consensualidad de los actos mercantiles, ha de estarse a ella para definir la
formacin de la compraventa de inmuebles, por manera que se podra afirmar que existe una ley que establece
otra cosa en relacin con la ley civil, que impide la remisin a sta, propuesta por va general en el artculo
822, dem.
De anloga manera se ha manifestado la Corte Suprema de Justicia, en celebrrima providencia, al dar por
cierto el carcter consensual de la promesa mercantil de contrato. Al no prever el Cdigo de Comercio el
155
4.2.8. El tratamiento de los contratos reales en el derecho mercantil
La denominada consensualidad mercantil, inclusive, ha reservado slo para el

derecho civil la clasificacin ancestral de los contratos reales, segn la cual para
que sea perfecto el contrato es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere
(C.C., artculo 1500). Si el contrato mercantil existe, ordinariamente, por el simple
consentimiento de las partes, a menos que una disposicin comercial especial
requiera una solemnidad, la entrega del bien objeto de la relacin jurdica no puede
erigirse en factor de formacin de los contratos comerciales. Actos que en la
legislacin civil son reales por antonomasia tales como el mutuo y la prenda, por
ejemplo, son consensuales segn la regulacin del Cdigo de Comercio, al tenor
de los artculos 1163 y 1204, respectivamente.
Empero, otro ha sido el criterio acogido por nuestras cortes, al menos en
tratndose del contrato de mutuo. Veamos:
Bajo el anterior marco conceptual, en cuanto tiene que ver el contrato de mutuo, debe
decirse que el Cdigo de Comercio se ocupa de l en sus artculos 1163 a 1169, para
destacar en primer lugar su carcter oneroso y consagrar algunas reglas especiales para
escrito, como formalidad ad substantiam actus de la promesa de contrato, a diferencia de la legislacin civil
que impone tal solemnidad (Ley 153 de 1887, artculo 89), la Corte opt por pronunciarse en favor de la
libertad de forma de la promesa mercantil. Luego de recordar nuestro mximo tribunal de justicia que el
ordenamiento comercial no reprodujo el artculo 89 de la Ley 153 en punto a las solemnidades requeridas
para la existencia y validez del contrato de promesa, manifest: Y. siendo la consensualidad un principio
cardinal de la ley comercial, el cual indudablemente traduce las necesidades de los comerciantes, quienes
requieren instituciones jurdicas que les permita una contratacin fcil, rpida y expedita; y siendo la solemnidad
la excepcin a la regla, se impone un criterio restrictivo de interpretacin en materia de solemnidades, que,
por su especificidad, rechaza todo intento de generalizacin y de analoga.
El criterio rector de la Corte Suprema de Justicia puede citarse integralmente, entonces, en abono de nuestra
tesis: es consensual la compraventa comercial de bienes races.
Empero, podra argumentarse que el artculo 12 del decreto Ley 960 de 1970 no excepciona de la escritura
pblica a los negocios en comento. En efecto. se lee en dicho precepto: Debern celebrarse por escritura
pblica todos los actos y contratos de disposicin o gravamen de bienes inmuebles, y en general aqullos
para los cuales la ley exija esta solemnidad. No obstante, esta disposicin no tiene la fuerza suficiente para
desvirtuar la conclusin de este documento. En conformidad con el artculo 2033 del Cdigo de Comercio,
ste regula ntegramente las materias contempladas en el mismo, lo que nos lleva a decir, con el artculo 30 de
la Ley 153 de 1887, que al no exigir el instrumento pblico el legislador de 1971 para la compraventa de
inmuebles, para los contratos de carcter comercial debe estimarse insubsistente el artculo 12 del decreto
960.
Del carcter especial del decreto 960 de 1970 y, por lo tanto, su aplicacin vale la pena recordar que el
criterio de la especialidad, enunciado en el artculo 5 de la Ley 57 de 1887, a cuyo tenor la disposicin
relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carcter, solamente procede en tratndose de normas
expedidas en un mismo instante del tiempo (los cdigos que se adoptaron por la Ley 57 de 1887); pero en el
evento que se analiza estamos en presencia de disposiciones expedidas en diferentes pocas (1970 y 1971),
circunstancia que nos remite inmediatamente a las reglas contenidas en la Ley 153 de 1887 acerca de la
validez y aplicacin de las leyes, de acuerdo con las cuales la ley posterior (general o especial) (artculo 2
ibdem).
156
VNIVERSITAS
su regulacin, pero sin definirlo, ni determinar expresamente sus caractersticas o

condiciones esenciales aunque resulta importante advertido, por lo que para el caso
interesa, el artculo 1169. Prev la promesa de dar en mutuo, norma esta a partir de la
cual se deja por sentada la naturaleza real del contrato de mutuo mercantil, por la
posibilidad del contrato all autorizado, por cuanto se estima que ste slo resulta viable
frente a contratos reales o solemnes (PREZ VIVES), pues la consensualidad descarta la
promesa misma, por si sta en rigor debe contener los elementos del contrato prometido,
el acuerdo sobre los mismos necesariamente estara perfeccionando el contrato que se
quera prometer. En otras palabras, la promesa y el contrato consensual prometidos se
confundiran. De ah que el ordinal 4 del artculo 89 de la Ley 153 de 1887: expresamente
descarta esa posibilidad cuando consagra como requisito del contrato de promesa, que
se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo slo falte la tradicin de
la cosa (contrato real) o las formalidades legales (contrato solemne), quedando as
excluido el contrato consensual. Con todo, se anota, si en dichos textos legales se notara
un silencio normativo, ste ms que constituir una aplicacin prctica del principio de
la consensualidad que impera en la formacin de los contratos mercantiles, lo que
reflejara sera una laguna, un vaco del legislador, que debiera llenarse con las reglas
sealadas en el prrafo anterior, reglas que, agotadas en el orden establecido conduciran
de manera ineludible a las normas del derecho comn, contenidas en el Cdigo Civil,
por conducto de las cuales se establecera el contenido esencial de tal especie de relacin
negocial, el cual conllevara ineluctablemente a la caracterizacin real que antes se
indicaba. Empero, para la Corte tampoco es extraa la teora de la consensualidad que
el recurrente enarbola como pilar de la argumentacin, dentro de la cual la perfeccin
del contrato de mutuo mercantil, requerira del simple acuerdo de las partes contratantes,
acerca del monto del crdito otorgado, el plazo y las tasas de remuneracin, momento a
partir del cual el mutuante queda obligado a la entrega del dinero. Sin embargo, como
ya se anot, la doctrina nacional especializada considera que el estado actual de la
legislacin no permite atribuirle al contrato de mutuo mercantil otra naturaleza distinta
a la de contrato real, no slo por el contenido del artculo 1169 del C. de Comercio,
atrs referido, sino por la clsica preceptiva del Cdigo Civil, a donde se llega (RODRGUEZ
AZUERO, Contratos bancarios, pgs. 308 y 309; BONIVENTO FERNNDEZ. Los principales
contratos. pg. 336).
Esta ultima normatividad en sus artculos 2221 y 2222 define el mutuo como un contrato
en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo
de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad, amn de establecer que no se
perfecciona sino por la tradicin, mediante la cual se transfiere el dominio de las cosas
mutuadas.
De tales textos emanan los elementos esenciales del contrato de mutuo civil, as como
las caractersticas del mismo, aplicables por la remisin sealada al mutuo mercantil.
De estas ltimas se destaca su carcter de contrato real por cuanto resulta medular para
la definicin de este asunto como antes se dijo, carcter por el cual slo se perfecciona
con la tradicin de la cosa prestada, pues es as como se produce la transferencia de
propiedad de ella, del mutuante al mutuario, quien por tanto queda obligado a la
restitucin de otra del mismo gnero y calidad o que como bien se sabe, el mutuario o
157
prestatario no recibe las cosas objeto del contrato, para usarlas y devolverlas, sino para
consumirlas, natural o jurdicamente, con cargo de devolver otras de la misma especie
y calidad (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria, sentencia del
27 de marzo de 1998, MP Dr. JOS FERNANDO RAMREZ GMEZ).
4.2.9. Un vaco extravagante: la jurisprudencia desconoce la lex
mercatoria
Una ltima anotacin tiene que ver con la circunstancia de que la visin de nuestros
jueces se agota en el derecho domstico, en medio de una sociedad del comercio
globalizada. Por esta realidad, es prcticamente imposible encontrar una decisin
en la que la judicatura apele al derecho internacional, a las prcticas internacionales,
para resolver contenciones que se sometan a su estudio.
De hecho, la expresin ms ecumnica del derecho mercantil contemporneo,
relacionada con la existencia de un sistema internacional de arbitraje, ha venido
sufriendo entre nosotros mltiples tropiezos, lo que nos puede ubicar definitivamente
en un tibet jurdico.
5. ANOTACIONES FINALES
Este breve repaso sobre diversos aspectos del papel de la jurisprudencia en la historia
de nuestro derecho mercantil durante los ltimos 30 aos, pone en evidencia la
necesidad de fortalecer el papel de nuestro juez en el desarrollo del derecho
comercial, lo que adems redundar en evitar desviaciones tales como:
La desjudicializacin promovida en cabeza de autoridades administrativas, que
carecen de habilidades y experticio en la valoracin de pruebas frente a procesos
contenciosos. La denominada desjudicializacin se postul como poltica de
estado para aumentar la oferta judicial en materia de pequeas reclamaciones,
mas no como sustituta de la funcin judicial ordinaria.
La privatizacin de la justicia a travs del nico camino del arbitraje.
El activismo judicial de la Corte Constitucional desplazando al juez natural del
derecho comercial, toda vez que las incursiones del juez supremo constitucional
en la materia mercantil son cada vez ms frecuentes y errticas. Algunos ejemplos
son las sentencias C-364 de 2000, sobre intereses y la C-955 de 2000 sobre
crditos de vivienda, de cuyos estragos an no se recupera uno de los sectores
lderes de la economa.
158
VNIVERSITAS
Lo ms grave es que la Corte Constitucional ha venido afectando y de manera grave los

denominados derechos de propiedad. El desarrollo econmico depende de una variable
fundamental: la inversin. Y en una economa globalizada, donde los capitales no
reconocen fronteras ni son fieles a una determinada nacionalidad, aqulla se logra
solamente en que los pases ofrezcan reglas ciertas para la proteccin de los denominados
derechos de propiedad. Por ello, la moderna economa institucional hace nfasis en la
seguridad jurdica, en la certeza en la proteccin de los derechos y en el grado de
predecibilidad de los fallos judiciales.
Basta mirar lo que nos ha venido ocurriendo con el sistema de financiamiento hipotecario,
para comprender la urgencia de contar con un ambiente legal estable, una mnima
interferencia gubernamental en las decisiones econmicas y una administracin de
justicia eficiente.
A nuestro juicio el principal obstculo a la seguridad jurdica en Colombia, lo constituye
hoy en da la posicin jurisprudencial de la Corte de dar un alcance omnmodo a sus
fallos, lo que hace que nuestro sistema jurdico sea totalmente impredecible en la defensa
de los denominados derechos de propiedad.
La potestad de modular los efectos de las sentencias constituye hoy una prctica universal
de los tribunales constitucionales del mundo, en la que fue pionera justamente la Corte
Suprema de Justicia de Colombia desde 1912, y respecto de la cual la Corte
Constitucional ha venido decantado una larga tradicin, como se expone en detalle en
la sentencia C-109 de 1995 de la Corte Constitucional11. Sin embargo, esa modulacin,
utilizando los conceptos de la doctrina ms autorizada12, opera en el mbito del contenido
del fallo constitucional, que permite distinguir entre las sentencias interpretativas, las
integradoras y las sustitutivas. Pero no es de recibo universal que la modulacin tambin
se extienda a los alcances del fallo en el tiempo.
Empero, la Corte Constitucional de Colombia ha dado curso a las denominadas
modulaciones temporales, que han modificado la clsica regla de aceptacin universal
relativa a los efectos temporales de las sentencias en los juicios de constitucionalidad,
conforme a los cuales las decisiones de inexequibilidad tienen efectos pro futuro, e
implican que apenas es notificada la sentencia, la disposicin sale del ordenamiento
pero no modifica las situaciones consolidadas durante la vigencia de la norma acusada13
As, segn nuestra Corte, en situaciones excepcionales se pronuncian tambin:
11 Sobre el mismo aspecto vanse las siguientes sentencias: C-546 de 1992, C-602 de 1992, C-503 de 1993, C011 de 1994, C-121 de 1997 y C-955 de 2000.
12 MARTNEZ CABALLERO, ALEJANDRO, Tipos de sentencias en el control constitucional de las leyes: la experiencia
colombiana, en Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, n 316, Bogot, junio de 2000,
pgs. 86-108.
13 Vase GARCA DE ENTERRA, EDUARDO, La Constitucin como norma y el tribunal constitucional, 3 edicin,
Ed. Civitas, Madrid, 1985, pg. 131.
159
a) Sentencias con efectos retroactivos, esto es, que afectan situaciones jurdicas
consolidadas con antelacin a la sentencia de inconstitucionalidad al otorgar vigencia
al fallo desde un momento del pasado y
b) Sentencias con efectos ultraactivos, o de inconstitucionalidad temporal o diferida
Es el caso de la sentencia C-700 de 1999 relativa al sistema UPAC, en la cual se lee:
... ha constatado la inconstitucionalidad de una regulacin, pero se ha abstenido de
anularla, pues ha considerado que el vaco normativo generara una situacin muy
compleja, por lo cual es necesario que el legislador corrija la situacin.
Estas dos modalidades, en particular la primera, no ofrecen ninguna garanta a

la seguridad jurdica en nuestro pas, por lo cual no puede constituir una sorpresa
que en el reciente estudio sobre competitividad internacional, elaborado por el IMD
de Lausana, Suiza, de entre 47 pases, Colombia ocupa el puesto nmero 44.
CONSIDERACIONES SOBRE LA NUEVA LEY ESPAOLA DE MARCAS
161
CONSIDERACIONES SOBRE LA NUEVA

LEY ESPAOLA DE MARCAS
Rafael Garca Prez*
RESUMEN
El presente artculo estudia algunos de los aspectos ms relevantes de la
recientemente promulgada Ley espaola de marcas. Partiendo de la ubicacin
de la Ley en un contexto europeo e internacional, aborda temas de importancia
como el concepto de marca, el riesgo de confusin y asociacin o el relevante
y espinoso asunto del agotamiento del derecho de marca. Procura ofrecer las
claves del sistema espaol de marcas, muy influido por la legislacin y
jurisprudencia de la Unin Europea. Concluye con una relacin bibliogrfica
y de direcciones de Internet de inters para adentrarse en el derecho mercantil
espaol.
Palabras clave: derecho de marcas, ley de marcas, leyes Espaa.
ABSTRACT
On December 7, 2001 a new Spanish Trademark Act was enacted. One of
the main purposes of the reform is to adapt the Spanish Law to the European
Community Law and the international treaties. The article analyses the most
relevant legal aspects of the Act, like the concept of trade mark, the risk of
confusion and association and the exhaustion of trade marks. It also presents
the key factors of the Spanish Trade Mark Law and includes a selected
bibliography and a list of useful web pages.
Key words: marks law, trademarks law, and Spanish laws.
Investigador del rea de derecho mercantil de la Universidad de La Corua (Espaa), licenciado en derecho
por la Universidad de A Corua.
162
VNIVERSITAS
SUMARIO
1.
INTRODUCCIN
2.
CONTEXTO INTERNACIONAL
3.
CONTEXTO EUROPEO
4.
EL CONCEPTO DE MARCA
5.
EL NACIMIENTO DEL DERECHO SOBRE LA MARCA
6.
EL RIESGO DE CONFUSIN Y EL RIESGO DE ASOCIACIN
7.
MARCAS NOTORIAS Y RENOMBRADAS
8.
EL AGOTAMIENTO DEL DERECHO DE MARCA
9.
EL NOMBRE COMERCIAL Y EL RTULO DE ESTABLECIMIENTO
10. DENOMINACIN SOCIAL Y SIGNOS DISTINTIVOS

11. OTROS ASPECTOS RELEVANTES
12. ANEXO: DIRECCIONES DE INTERNET Y BIBLIOGRAFA
1. INTRODUCCIN
Recientemente ha entrado en vigor en Espaa una nueva ley de marcas1 que procura
satisfacer las modernas necesidades del mercado, incorporar el fruto de aos de
experiencia bajo la ley anterior2, respetar la distribucin de competencias entre el
Estado y las comunidades autnomas derivada de la Constitucin espaola de 1978
y cumplir las obligaciones asumidas por el Estado espaol a escala comunitaria e
internacional.
En las pginas siguientes trataremos de exponer algunas claves de la nueva
norma, sin nimo exhaustivo alguno, sino con el objeto de presentar ciertos puntos
Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de marcas. Boteln Oficial del Estado (BOE) de 8 de diciembre de 2001;
desarrollada por el Real Decreto 687/2002, de 12 de julio, por el que se aprueba el Reglamento para la
ejecucin de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de marcas (BOE de 13 de julio de 2002).
Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de marcas. BOE de 12 de noviembre de 1988.
163
concretos que pensamos resultan de especial inters para aquellas personas que se
acerquen por vez primera al sistema espaol de marcas3.
2. CONTEXTO INTERNACIONAL
El derecho de marcas no ha quedado al margen del galopante proceso de globalizacin
de los tiempos modernos. Varios tratados internacionales, ya desde el pionero Convenio
de la Unin de Pars de 20 de marzo de 1883, han procurado proporcionar un mnimo de
proteccin comn o armonizacin entre los pases signatarios, generalizar una serie de
principios que sean por todos aceptados, o bien simplemente facilitar el registro de las
marcas en varios pases. Adems del citado Convenio de la Unin de Pars, son
especialmente relevantes el Arreglo de Madrid relativo al registro internacional de
marcas de 14 de abril de 1891 y su Protocolo de 27 de junio de 1989, el Arreglo de Niza
relativo a la clasificacin internacional de productos y servicios para el registro de
marcas, de 15 de junio de 1957, el Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de
propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC) de 15 de abril de 1994 y el
Tratado sobre el derecho de marcas y su Reglamento, de 27 de octubre de 1994.
Los compromisos internacionales han constituido precisamente uno de los
motivos propulsores de la renovacin del derecho espaol de marcas. Ms de 10
aos desde la promulgacin de una ley empieza a ser un largo trecho en una materia
quebradiza y cambiante como el derecho de marcas, en la que las novedades
normativas y los hallazgos jurisprudenciales exigen una continua adaptacin y
puesta a punto. De ah la preocupacin del legislador por respetar las obligaciones
que se derivan de los instrumentos internacionales que han entrado en vigor en los
ltimos aos; preocupacin que queda patente a lo largo de toda la ley y se manifiesta
expresamente en la exposicin de motivos.
Fruto de la adaptacin al panorama internacional es, por ejemplo, la implantacin
de la marca multiclase, propiciada por el Tratado sobre derecho de marcas. Conforme
a la ley anterior (artculo 19) la solicitud de registro de una marca no poda
comprender ms que una sola clase de productos o servicios del nomencltor
internacional establecido en virtud del Arreglo de Niza de junio de 1957. Segn la
nueva ley (artculo 12.2), sin embargo, la solicitud dar lugar al pago de una tasa,
cuya cuanta vendr determinada por el nmero de clases de productos o servicios
del nomencltor internacional establecido en virtud del Arreglo de Niza que se
soliciten. En la misma lnea, la disposicin transitoria sptima precisa que:
En el ltimo epgrafe se ofrecen algunas direcciones de Internet tiles para hacerse con los materiales
legislativos y jurisprudenciales citados en el texto, ofrecindose a su vez algunas referencias bibliogrficas
de utilidad para acercarse al derecho mercantil espaol.
164
VNIVERSITAS
a peticin del interesado en la primera renovacin que se produzca tras la entrada en

vigor de la presente ley, podrn unificarse en un nico registro las marcas concedidas
para diferentes clases bajo la legislacin anterior, siempre que concurra identidad de
titular, de signo y de fecha de presentacin y se abonen las tasas de solicitud de renovacin
suplementarias correspondientes.
El Protocolo concerniente al Arreglo de Madrid, por su parte, ha propiciado

una reforma del ttulo dedicado a las marcas internacionales (VIII)4. Se admite
ahora, por ejemplo, la posibilidad de que la solicitud de registro internacional se
funde no slo en el registro nacional de la marca, sino tambin en su mera solicitud
(artculo 81), de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 2 del Protocolo.
Otras novedades, propiciadas en esta ocasin por el ADPIC, consisten, sin ir ms
lejos, en la ampliacin de la legitimacin para poder solicitar el registro de una
marca en Espaa a los nacionales de los miembros de la Organizacin Mundial del
Comercio, la proteccin reforzada de las marcas notorias registradas o la
introduccin de una nueva prohibicin absoluta de registro relativa a las falsas
indicaciones geogrficas de vinos y bebidas espirituosas, incluso cuando no induzcan
a error (artculo 5.1 h).
Por ltimo, como broche al sistema, no debe olvidarse que el artculo 3 dispone
que las personas que pueden obtener el registro de una marca o nombre comercial
segn el apartado primero de dicho artculo5 podrn invocar la aplicacin en su
beneficio de las disposiciones del Convenio de la Unin de Pars y las de cualquier
otro tratado internacional ratificado por Espaa, en cuanto les fuere de aplicacin
directa, en todo lo que les sea ms favorable respecto de lo dispuesto en la ley.
3. CONTEXTO EUROPEO
Hoy en da los ordenamientos jurdicos de los pases de la Europa occidental no
pueden entenderse al margen del fenmeno de integracin europea. El proceso de
construccin de una Europa unida ha dejado y sigue dejando una profunda huella
en los sistemas legislativos de los estados miembros. Despus de todo, la unin se
forja a base de normas jurdicas.
Sobre las marcas internacionales vid. BOTANA AGRA, M., La proteccin de las marcas internacionales (con
especial referencia a Espaa), Marcial Pons, 1994, y la colaboracin de TATO PLAZA en la obra El nuevo
derecho de marcas, Comares, Granada, 2002, pgs. 309-329.
Esto es, las personas naturales o jurdicas de nacionalidad espaola y las personas naturales o jurdicas
extranjeras que residan habitualmente o tengan un establecimiento industrial o comercial efectivo y serio en
territorio espaol o que gocen de los beneficios del Convenio de la Unin de Pars, as como los nacionales de
los miembros de la Organizacin Mundial del Comercio.
165
En el campo de la propiedad intelectual6 los arquitectos europeos se han

enfrentado con una tarea ardua donde las haya, debido a que, como es sabido, los
derechos de exclusiva se caracterizan por limitar el ius prohibendi al territorio del
pas que los reconoce (principio de territorialidad). La consecuencia es el
fraccionamiento de los mercados y el levantamiento de barreras al comercio entre
los pases de la Unin, fenmeno que colisiona frontalmente con la realizacin de
un mercado interior, uno de los caballos de batalla de la construccin europea.
En materia de marcas el problema se ha abordado, legislativamente, desde dos
perspectivas distintas. Por un lado, se han tratado de enervar y pulir las diferencias
existentes entre los estados miembros por medio de una directiva7, que es una
norma armonizadora que obliga a los estados a adaptar su legislacin interna a las
previsiones en ella contenidas en un plazo determinado. Paralelamente, se ha
aprobado un reglamento8 que crea una marca comunitaria, es decir, una marca
cuyo derecho de exclusiva se reconoce en los 15 pases de la Unin. No se trata,
sin embargo, de un instrumento que haga surgir un haz de marcas nacionales, como
en el caso de la patente europea9, sino de una nica marca para todo el territorio de
la Unin Europea.
La marca comunitaria no ha sustituido a las marcas nacionales, de tal forma que
estas ltimas pueden seguir registrndose perfectamente. Las relaciones entre ambas
se articulan sobre la base de una serie de principios10, entre los que destaca el
principio de unidad de la marca comunitaria, segn el cual la misma producir los
mismos efectos en toda la Comunidad, slo pudiendo ser registrada, cedida, ser
objeto de renuncia, de resolucin de caducidad o de nulidad, y prohibirse su uso,
para el conjunto de la Comunidad (artculo 1.2 del Reglamento).
La fenomenal relevancia de los instrumentos legislativos no puede hacernos
olvidar la igualmente extraordinaria importancia de la vertiente jurisprudencial. El
En el presente trabajo empleamos la expresin propiedad intelectual en el sentido del trmino anglosajn
intellectual property.
Primera Directiva 89/104/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, relativa a la aproximacin de las
legislaciones de los estados miembros en materia de marcas.
Reglamento (CE) nmero 40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria. Vid.
VV.AA, Comentarios a los reglamentos sobre la marca comunitaria, 2 ed., La Ley, 2000.
Todava no existe una patente comunitaria, al modo de la marca comunitaria, si bien la misma se encuentra ya
en un perodo avanzadsimo de gestacin.
10 Vid. FERNNDEZ-NVOA, C., Tratado sobre derecho de marcas, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2001, pgs.
45 y 46, y El sistema comunitario de marcas, Montecorvo, Madrid, 1995, pgs.34-39, y, resumidamente,
AREN LALN, M., La marca comunitaria, Revista General de Derecho, junio 1996, pg. 6903 y sigs., pg.
6914.
166
VNIVERSITAS
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal de Primera

Instancia han venido elaborando, en efecto, una meritoria doctrina no slo en materia
marcaria, sino en muy diversos aspectos concernientes a la integracin europea.
La jurisprudencia del TJCE constituye, en efecto, la argamasa que proporciona solidez
al edificio europeo.
4. EL CONCEPTO DE MARCA
El concepto de marca (artculo 4) ha experimentado, por influencia de la Directiva
(artculo 2), ciertas variaciones:
todo signo susceptible de representacin grfica que sirva para distinguir en el mercado
los productos o servicios de una empresa de los de otras.
Al emplear el trmino signo la ley no se refiere a:

seal o figura que se emplea en la escritura y en la imprenta (acepcin tercera RAE11),
o seal o figura con que se escribe la msica (acepcin 9 RAE),
porque en otro caso el complemento susceptible de representacin grfica sera

superfluo, innecesario (al ser esas seales o figuras esencialmente susceptibles de
representacin grfica). Ms bien, signo se emplea en el sentido de:
objeto, fenmeno o accin material que, por naturaleza o convencin, representa o
sustituye a otro (acepcin 1 RAE).
Con mayor claridad lo define el clsico diccionario MARA MOLINER12:

cualquier cosa, accin o suceso que, por una relacin natural o convencional, evoca
otra o la representa.
En este sentido, pueden constituir un signo un olor, un sabor, una sensacin

percibida por el tacto o una forma tridimensional, siempre que evoquen determinados
productos o servicios. Ahora bien, para que esa cosa que evoca un producto o
un servicio pueda constituir una marca tienen que concurrir dos factores adicionales:
que sea susceptible de representacin grfica y que sirva para distinguir en el mercado
los productos o servicios de una empresa de los de otras.
11 Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua, 22 ed. (www.rae.es).

12 Diccionario de uso del espaol, 2 ed., Gredos, Madrid, 2001.
167
Comenzando por el segundo de los requisitos, pensamos que es suficiente que

el signo posea capacidad distintiva considerado en abstracto, con independencia
de los productos o servicios de que se trate. El examen concreto, esto es, el de la
aptitud diferenciadora del signo en relacin con los especficos productos o servicios,
se realiza en sede de prohibiciones absolutas (artculo 5.1 b: no podrn registrarse
como marcas los signos que carezcan de carcter distintivo)13. Desde esta
perspectiva, no parece justo afirmar que el apartado b) del artculo 5.1 resulta
superfluo por estipular ya el apartado a) del mismo artculo que no podrn registrarse
como marcas los signos que no puedan constituir marca por no ser conformes al
concepto de marca. No resulta superfluo, en efecto, porque la expresin integrante
del concepto de marca,
que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de
los de otra,
no tiene idntico significado que la prohibicin absoluta de registrar como marcas

los signos que carezcan de carcter distintivo del artculo 5.1 b). La primera se
refiere, como hemos apuntado, a la capacidad distintiva del signo con independencia
de los productos o servicios de que se trate, y la segunda, por el contrario, a la
aptitud diferenciadora del signo en relacin con esos concretos productos o
servicios14.
El requisito de la representacin grfica impone un importante freno a los signos
que pueden constituir marcas. En virtud de la lista ejemplificativa que contiene el
apartado 2 del artculo 4 resulta claro que pueden constituir marcas, y por lo tanto
son susceptibles de representacin grfica, las palabras, las imgenes, las figuras,
los smbolos, los dibujos, las letras, las cifras, las formas tridimensionales (entre
las que se incluyen los envoltorios, los envases y la forma del producto o de su
presentacin) y los signos sonoros. Mayor dificultad entraa la aceptacin de las
marcas gustativas, tctiles y olfativas. El reconocimiento, en especial, de las ltimas
ha sufrido un duro revs recientemente, al fallar el TJCE15 que en el caso de un signo
olfativo, el requisito de la representacin grfica no se cumple mediante una frmula
qumica, una descripcin con palabras escritas, el depsito de una muestra del olor
en cuestin ni una combinacin de dichos elementos.
13 Vid., con respecto al derecho alemn, RAAB, T., en Mnchener Anwalts Handbuch. Gewerblicher Rechtsschutz,
Beck, Mnich, 2001, pg. 995; y HUBMANN/GTTING, Gewerblicher Rechtsschutz, 7 ed., Beck, Mnich,
2002, pg. 271.
14 Sobre esta cuestin vid., in extenso, MARCO ALCAL, L.A., La tipificacin de la falta de carcter distintivo
como motivo de denegacin absoluto en la nueva ley espaola de marcas, Actas de derecho industrial y
derecho de autor, 2001, t. XXII, pgs. 111-142.
15
STJCE
de 12 de diciembre de 2002, Sieckmann, C-273/00.
168
VNIVERSITAS
5. EL NACIMIENTO DEL DERECHO SOBRE LA MARCA16

La ley dispone en su artculo 2.1 que:
El derecho de propiedad sobre la marca y el nombre comercial se adquiere por el
registro vlidamente efectuado de conformidad con las disposiciones de la presente
ley.
La literalidad del precepto no debe llevarnos a concluir de forma precipitada

que la ley ha instaurado un sistema de nacimiento del derecho sobre la marca de
puro registro, ya que una interpretacin sistemtica pone de manifiesto la gran
importancia que la ley de marcas concede a la marca no registrada notoriamente
conocida en el sentido del artculo 6 bis del Convenio de Pars, cuyo titular puede:
1. Oponerse al registro de una marca posterior idntica o confundible (artculo 6.2 d).
2. Prohibir que los terceros, sin su consentimiento, utilicen en el trfico econmico
cualquier signo idntico a la marca para productos o servicios idnticos o
cualquier signo que por ser idntico o semejante a la marca y por ser idnticos
o similares los productos o servicios implique un riesgo de confusin del pblico
(artculo 34.5).
3. Ejercitar la accin de nulidad de una marca idntica o confundible posteriormente
registrada (artculos 52.1 y 59 b de la ley).
A la vista de las consideraciones anteriores puede concluirse, de la mano del
maestro FERNNDEZ-NVOA17, que en el contexto de la ley de marcas rige un sistema
mixto de nacimiento del derecho sobre la marca que conjuga armnicamente el
principio de la inscripcin registral con el principio de la notoriedad del signo.
6. EL RIESGO DE CONFUSIN Y EL RIESGO DE ASOCIACIN

El ius prohibendi otorgado por el derecho de marca podra ser fcilmente burlado
si se limitase su alcance a los supuestos de identidad entre signos. De complexin
raqutica, mal podra satisfacer ese ius prohibendi la funcin esencial de la marca
16 Vid. FERNNDEZ-NVOA, C., El nacimiento del derecho sobre la marca en el sistema de la ley de marcas de
2001, Actas de derecho industrial y derecho de autor, 2001, t. XXII, pgs. 51-56, pg. 53 y sigs.
17 Cfr. dem. pg. 55.
169
de distinguir bienes o servicios de una empresa de los de otra. Por este motivo, la
ley prohbe que se registren o que se usen en el trfico mercantil no slo los signos
idnticos a una marca anterior que designen productos o servicios idnticos, sino
tambin los signos que por ser idnticos o semejantes a una marca anterior y por
ser idnticos o similares los productos o servicios que designan, impliquen un
riesgo de confusin del pblico; riesgo de confusin que, como expresamente afirma
la ley, incluye el riesgo de asociacin con la marca anterior. Como se puede observar,
frente al ncleo duro y fcilmente determinable de la identidad, el derecho de
exclusiva se desparrama y alcanza tanto ms all cuanto ms amplia sea la
interpretacin que se lleve a cabo del riesgo de confusin y de asociacin.
El riesgo de confusin puede existir en varios supuestos18:
a. cuando los signos en conflicto sean idnticos y designen bienes o servicios
idnticos: existe una presuncin iuris et de iure del riesgo de confusin;
b. cuando se trate de signos idnticos para productos o servicios similares;
c. cuando se trate de signos semejantes para productos o servicios idnticos;
d. cuando se trate de signos semejantes para productos o servicios similares.
Como se puede apreciar, la ley reclama una doble comparacin: por un lado,
los signos, y por otro, los productos o servicios a los que los signos se aplican. La
exigencia de la semejanza de los signos resulta obvia, pudiendo ser apreciada desde
las perspectivas fontica, grfica o conceptual o segn criterios de otra naturaleza
(los sonidos, por ejemplo)19. La exigencia de la identidad o semejanza de los
productos o servicios se explica en atencin al principio de especialidad que rige
en el derecho de marcas20, expresamente plasmado en la definicin de marca de la
antigua ley de 1988:
se entiende por marca todo signo o medio que distinga o sirva para distinguir en el
mercado productos o servicios de una persona, de productos o servicios idnticos o
similares de otra persona (artculo 1).
18 Vid. BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, A., Introduccin a las marcas y otros signos distintivos en el trfico
econmico, Aranzadi, Navarra, 2002, pg. 88 y sigs.
19 La nueva ley no alude a los criterios de apreciacin de la identidad o la semejanza, como haca la de 1988,
que haca referencia a la identidad o semejanza fontica, grfica o conceptual. Cfr. ALONSO ESPINOSA, F.J.,
Prohibiciones de registro, pgs. 85-126, pg. 118, en VV.AA., El nuevo derecho de marcas, Comares, Granada,
2002.
20 Sin perjuicio de las posibles quiebras del referido principio cuando nos hallemos ante marcas notorias o
renombradas registradas (artculo 8 y 34.2 c).
170
VNIVERSITAS
El carcter distintivo que posea la marca es fundamental para determinar el

riesgo de confusin. El TJCE ha precisado que ste es tanto ms elevado cuanto
mayor resulta ser el carcter distintivo de la marca anterior21. De hecho, las marcas
que tienen un elevado carcter distintivo, bien intrnseco, o bien gracias a lo
conocidas que son en el mercado, disfrutan de una mayor proteccin que las marcas
cuyo carcter distintivo es menor. Puede ser procedente, por esta razn, denegar el
registro de una marca, a pesar de que exista un mnimo grado de similitud entre los
productos o servicios designados, cuando las marcas tienen una gran similitud y el
carcter distintivo de la marca anterior y, en particular, su renombre, es fuerte22. El
TJCE ha apuntado que para evaluar si una marca posee un elevado carcter distintivo,
el rgano jurisdiccional debe apreciar globalmente la mayor o menor aptitud de la
marca para identificar los productos o servicios para los cuales fue registrada,
atribuyndoles una procedencia empresarial determinada y, por tanto, para distinguir
dichos productos o servicios de los de otras empresas23.
La ley, ya lo hemos anticipado, indica que el riesgo de confusin incluye el
riesgo de asociacin con la marca anterior. El TJCE, en la sentencia Sabel24, ha
precisado que este riesgo de asociacin no es una alternativa al concepto de riesgo
de confusin, sino que sirve para precisar su alcance. Adems, desde esta importante
sentencia parece claro que la mera asociacin mental o evocacin de una marca
por otra no es suficiente para apreciar la existencia de un riesgo de asociacin. El
consumidor debe al menos creer que existe una conexin jurdica entre los titulares
de ambas marcas25.
Resta decir, para concluir, que la figura de consumidor que maneja el TJCE para
apreciar la existencia de riesgo de confusin es la de un consumidor medio y
razonablemente atento y perspicaz. En cualquier caso, habr de tenerse en cuenta
que el consumidor medio rara vez tiene la posibilidad de comparar directamente
las marcas, sino que debe confiar en la imagen imperfecta que conserva en la
memoria. Adems, el nivel de atencin del consumidor medio puede variar en
funcin de la categora de productos o servicios contemplada26.
21
STJCE
de 11 de noviembre de 1997, Sabel, C-251/95, ap. 24.
22
STJCE
de 29 de septiembre de 1988, Canon, C-39/97, aps. 18 y 19.
23
STJCE
de 22 de junio de 1999, Lloyd, C-342/97, aps. 22 y 23.
24 STJCE de 11 de noviembre de 1997, Sabel, C-251/95, ap. 18.

25 Vid. LOBATO, M., Comentario a la Ley 17/2001, de marcas, Civitas, Madrid, 2002, pg. 289.
26
STJCE
de 22 de junio de 1999, Lloyd, C-342/97, ap. 26.
171
7. MARCAS NOTORIAS Y RENOMBRADAS

En la ley de marcas de 2001 pueden diferenciarse la marca notoria registrada (8.2
y 34.2 c), la marca renombrada registrada (8.3 y 34.2 c) y la marca notoriamente
conocida en Espaa en el sentido del artculo 6 bis del Convenio de Pars (6.2 d y
34.5).
El artculo 8 (marcas y nombres comerciales notorios y renombrados registrados)
indica que:
se entender por marca o nombre comercial notorios los que, por su volumen de ventas,
duracin, intensidad o alcance geogrfico de su uso, valoracin o prestigio alcanzado
en el mercado o por cualquier otra causa, sean generalmente conocidos por el sector
pertinente del pblico al que se destinan los productos, servicios o actividades que
distinguen dicha marca o nombre comercial.
A continuacin precisa que:

cuando la marca o nombre comercial sean conocidos por el pblico en general, se
considerar que los mismos son renombrados.
La diferencia entre la marca notoria y la renombrada consiste, como se puede

apreciar en sus respectivas definiciones, en que la primera es generalmente conocida
por el sector pertinente del pblico al que se destinan los productos o servicios,
mientras que la segunda es conocida por el pblico en general.
La diferente amplitud de conocimiento de la marca notoria y la renombrada
deja sentir sus efectos sobre el mbito de proteccin de las mismas. Ambas gozan
de una proteccin reforzada, pero en el caso de la marca renombrada la tutela es
ms acentuada.
La proteccin reforzada viene contemplada en el artculo 8.1:
No podr registrarse como marca un signo que sea idntico o semejante a una marca o
nombre comercial anteriores aunque se solicite su registro para productos o servicios
que no sean similares a los protegidos por dichos signos anteriores cuando, por ser
stos notorios o renombrados en Espaa, el uso de esa marca pueda indicar una conexin
entre los productos o servicios amparados por la misma y el titular de aquellos signos o,
en general, cuando ese uso, realizado sin justa causa, pueda implicar un aprovechamiento
indebido o un menoscabo del carcter distintivo o de la notoriedad o renombre de dichos
signos anteriores.
172
VNIVERSITAS
El apartado 2 matiza el apartado 1 con respecto a las marcas notorias:

La proteccin otorgada en el apartado 1, cuando concurran los requisitos previstos en
el mismo, alcanzar a productos, servicios o actividades de naturaleza tanto ms
diferente cuanto mayor sea el grado de conocimiento de la marca o nombre comercial
notorios en el sector pertinente del pblico o en otros sectores relacionados.
El apartado 3 lo hace con respecto a las marcas renombradas:

Cuando la marca o nombre comercial sean conocidos por el pblico en general, se
considerar que los mismos son renombrados y el alcance de la proteccin se extender
a cualquier gnero de productos, servicios o actividades.
El punto decisivo de la distincin entre marcas notorias y renombradas reside,

en definitiva, en el mbito menor o mayor de conocimiento de las mismas y la ley,
de forma paralela, otorga una proteccin tanto ms extensa cuanto mayor sea este
mbito de conocimiento.
Frente a las marcas notorias y renombradas registradas, de las que se ocupa el
artculo 8, la ley alude a la marca no registrada notoriamente conocida en Espaa
en el sentido del artculo 6 bis del Convenio de Pars. Seala MASSAGUER27 que:
resulta evidente la proximidad existente entre la marca notoriamente conocida en el
sentido del artculo 6 bis del Convenio de la Unin de Pars del artculo 6.2.d) de la ley
de marcas y la marca notoria del artculo 8.2 de la ley de marcas. La nica diferencia
que media entre una y otra consiste en la condicin de marca que no es objeto de un
registro ni de una solicitud de registro que define a la primera.
Pese a que la nica diferencia es la ausencia de registro en el caso de la marca

notoriamente conocida en el sentido del artculo 6 bis del CUP, las consecuencias
jurdicas son de gran calado, ya que este tipo de marca no registrada no quiebra el
principio de especialidad, a diferencia de la marca notoria registrada (vid. artculos
8.4 y 34.5)28. Adems, la marca notoria no inscrita protege frente al registro o la
utilizacin de signos idnticos o confundibles (artculos 6 y 34), mientras que en el
27 Cfr. La proteccin jurdica de la marca no inscrita, pgs. 47-69, pg. 55, en VV.AA., Derecho de marcas.
Estudios sobre la nueva Ley 17/2001, de 7 de diciembre, Bosch, Barcelona, 2003.
28 La exposicin de motivos refleja con claridad la unidad conceptual entre la marca notoria registrada y la no
registrada, y las consecuencias jurdicas del registro en relacin con el principio de especialidad, cuando
indica que la marca notoria es la conocida por el sector pertinente del pblico al que se destinan sus productos
o servicios y, si est registrada, se protege por encima del principio de especialidad segn su grado de notoriedad
y, si no lo est, se faculta a su titular no slo a ejercitar la correspondiente accin de nulidad, como hasta la
fecha, sino adems a presentar oposicin al registro en la va administrativa.
173
caso de las marcas notorias y renombradas registradas el legislador va ms all,

como se desprende de los artculos 8.1 y 34.2 c), protegiendo a sus titulares tambin
frente al uso de signos idnticos o semejantes realizado sin justa causa que pueda
implicar un aprovechamiento indebido o un menoscabo del carcter distintivo o de
la notoriedad o renombre de la marca notoria o renombrada registrada.
8. EL AGOTAMIENTO DEL DERECHO DE MARCA

La ley consagra el agotamiento comunitario del derecho de marca, en cumplimiento
de lo establecido por el artculo 729 de la Directiva. As, mientras el artculo 32.1 de
la antigua ley indicaba que:
el derecho conferido por el registro de la marca no permitir a su titular prohibir a los
terceros el uso de la misma para productos comercializados en Espaa con dicha marca
por el titular o con su consentimiento expreso,
el actual artculo 36 dispone que:

el derecho conferido por el registro de marca no permitir a su titular prohibir a terceros
el uso de la misma para productos comercializados en el Espacio Econmico Europeo
con dicha marca por el titular o con su consentimiento.
La doctrina del agotamiento de los derechos de propiedad intelectual significa

que una vez que los bienes que representan un determinado derecho de propiedad
intelectual han sido situados en uno de los estados miembros del Espacio Econmico
Europeo por la persona a la que ste pertenece o con su consentimiento, se produce
un agotamiento del derecho, porque el titular ya ha sido recompensado o ha tenido
la oportunidad de serlo. Por lo tanto, una vez que los bienes estn fuera de control
del titular del derecho, por haberlos puesto en el mercado l mismo o una persona
con su consentimiento, los derechos de propiedad intelectual no pueden ser utilizados
para controlar lo que les sucede30.
29 Agotamiento del derecho conferido por la marca.- 1. El derecho conferido por la marca no permitir a su
titular prohibir el uso de la misma para productos comercializados en la Comunidad con dicha marca por el
titular o con su consentimiento. 2. El apartado 1 no se aplicar cuando existan motivos legtimos que justifiquen
que el titular se oponga a la comercializacin ulterior de los productos, en especial cuando el estado de los
productos se haya modificado o alterado tras su comercializacin. Vid. tambin el artculo 13 del Reglamento
sobre la marca comunitaria.
30 Vid. PRIME, T., European intellectual property, European Business Law, ed. Howells, G., Dartmouth, 1996.,
pg. 107 y GROVES, P., European Community Law, Cavendish Publishing Limited, 1995, punto 8.5.6).
174
VNIVERSITAS
El agotamiento del derecho de marca se produce cuando concurren tres requisitos

cumulativamente31: los productos deben ser comercializados por primera vez
(requisito objetivo), por el titular o por un tercero con su consentimiento (requisito
subjetivo) y en el territorio del Espacio Econmico Europeo (requisito territorial).
Con respecto a este ltimo requisito es fundamental destacar que en la Unin
Europea rige el llamado principio de agotamiento comunitario del derecho de marca,
no as el internacional. El TJCE se ha encargado de poner de manifiesto que el artculo
7.1 de la Directiva sobre marcas:
se opone a normas nacionales que prevn el agotamiento del derecho conferido para
una marca respecto de productos comercializados fuera del Espacio Econmico Europeo
con dicha marca por el titular o con su consentimiento32.
El titular de la marca que haya comercializado sus productos fuera del EEE puede
oponerse, por consiguiente, a la comercializacin en el EEE de los productos
marcados, salvo que, obviamente, haya otorgado su consentimiento a la
comercializacin en el EEE. Este consentimiento, segn ha constatado el TJCE en la
sentencia Davidoff 33, puede ser tcito, cuando resulte de elementos o de
circunstancias anteriores, concomitantes o posteriores a la comercializacin fuera
del Espacio Econmico Europeo que, apreciados por el juez nacional, revelen con
certeza la renuncia del titular a su derecho de oponerse a la comercializacin en el
Espacio Econmico Europeo34. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que
corresponde al operador que invoca la existencia de consentimiento aportar la prueba
correspondiente y no al titular de la marca acreditar la falta de consentimiento35, y
que un consentimiento tcito para la comercializacin en el EEE de productos
comercializados fuera de ste no puede resultar de un simple silencio del titular de
la marca36. De igual modo, un consentimiento tcito no puede resultar de que el
titular de la marca no haya comunicado a todos los compradores sucesivos de
productos comercializados fuera del Espacio Econmico Europeo su oposicin a
la comercializacin en el Espacio Econmico Europeo; ni de que los productos no
lleven indicaciones de la prohibicin de comercializacin en el Espacio Econmico
Europeo; ni, por ltimo, de que el titular de la marca haya transmitido la propiedad
de los productos designados con la marca sin imponer reservas contractuales y de
31 Cfr. CASADO CERVIO, A., El agotamiento del derecho de marca, pgs. 201-280, pg. 202, en VV.AA., Derecho
de marcas. Estudios sobre la nueva Ley 17/2001, de 7 de diciembre, Bosch, Barcelona, 2003.
32
STJCE
de 16 de julio de 1998, Silhouette, C-355/96, ap. 31.
33
STJCE
de 20 de noviembre de 2001, C-414/99 a C-416/99.
34 Ap. 47.
35 Ap. 54.
36 Ap. 55.
175
que, segn la ley aplicable al contrato, el derecho de propiedad transmitido

comprenda, a falta de tales reservas, el derecho de reventa ilimitado o, cuando
menos, el derecho a comercializar posteriormente los productos en el Espacio
Econmico Europeo37. Asimismo, es irrelevante, en relacin con el agotamiento
del derecho exclusivo del titular de la marca, que el operador que importa los
productos designados con la marca no tenga conocimiento de la oposicin del
titular a su comercializacin en el Espacio Econmico Europeo o a su
comercializacin en este mercado por operadores que no sean distribuidores
autorizados, o que los distribuidores y los mayoristas autorizados no hayan impuesto
a sus propios compradores reservas contractuales que reiteren tal oposicin, aunque
hayan sido informados de ella por el titular de la marca38.
9. EL NOMBRE COMERCIAL Y EL RTULO DE

ESTABLECIMIENTO
La ley de marcas no se limita, a pesar de la rotundidad de su ttulo, a regular el
signo distintivo ms caracterstico, esto es, la marca, sino que se ocupa tambin del
nombre comercial y del rtulo de establecimiento, aunque de este ltimo slo de
forma tangencial, pues la nueva ley suprime su carcter registral, limitndose a
establecer un rgimen transitorio de los rtulos de establecimiento registrados en
la disposicin transitoria tercera, y regulando en la cuarta la proteccin extrarregistral
de los rtulos de establecimiento definitivamente cancelados.
En la anterior ley de marcas el rtulo de establecimiento, que se defina como:
el signo o denominacin que sirve para dar a conocer al pblico un establecimiento y
para distinguirlo de otros destinados a actividades idnticas o similares (artculo 82),
acceda al Registro. Sin embargo, en la sentencia del Tribunal Constitucional 103/

1999, de 3 de junio39, que delimita las competencias que en materia de propiedad
industrial corresponden a las comunidades autnomas y al Estado, el TC subray
que la competencia ejecutiva en materia de rtulos de establecimiento corresponde
a las comunidades autnomas que hubieran asumido la competencia ejecutiva en
materia de propiedad industrial (fundamento jurdico 12). La consecuencia de la
sentencia poda haber sido la proliferacin de registros de carcter autonmico
37 Aps. 56 y 57.
38 Ap. 66.
39 Existen varios comentarios a la sentencia. Vid., por todos, GMEZ MONTERO, J., Competencia de las
comunidades autnomas en materia de marcas y otros signos distintivos (comentario a la sentencia del Tribunal
Constitucional de 3 de junio de 1999), Actas de derecho industrial y derecho de autor, 1999, t. XX, pgs.
489-509.
176
VNIVERSITAS
para los rtulos de establecimiento, hecho que parece haber influido decisivamente
en la supresin del carcter registral de los rtulos de establecimiento que caracteriza
a la nueva ley de marcas40.
As las cosas, la proteccin del rtulo de establecimiento queda relegada a la
normativa sobre la competencia desleal, particularmente, como indica la disposicin
transitoria tercera, a los artculos 641 y 1242 de la ley de competencia desleal43,
aunque, evidentemente, podrn entrar en juego otros artculos de la misma,
particularmente la clusula general contenida en el artculo 544, cuando las
circunstancias del caso lo reclamen.
En cuanto al nombre comercial, la ley le otorga una nueva definicin:
todo signo susceptible de representacin grfica que identifica a una empresa en el
trfico mercantil y que sirve para distinguirla de las dems empresas que desarrollan
actividades idnticas o similares (artculo 87).
El nombre comercial, como indica el artculo 87.2, puede estar constituido tanto
por los nombres patronmicos, las razones sociales y las denominaciones de las
personas jurdicas, como por denominaciones de fantasa, denominaciones alusivas
al objeto de la actividad empresarial, anagramas y logotipos, imgenes, figuras o
dibujos o cualquier combinacin de los signos anteriores. No rige en el derecho
espaol, como se puede observar, el principio de veracidad del nombre comercial,
que no tiene por qu coincidir necesariamente con el nombre de la persona fsica
empresario o la razn o denominacin social de la persona jurdica45.
40 Vid. GMEZ MONTERO, J., Rgimen transitorio de los rtulos de establecimiento; ponencia presentada en el
Seminario sobre la nueva ley de marcas, organizado por la OEPM y la Escuela de Organizacin Industrial en
Madrid, los das 17 y 18 de diciembre de 2001, pg. 2 (disponible en http://www.oepm.es/internet/noticias/
primera.htm).
41 Actos de confusin.- Se considera desleal todo comportamiento que resulte idneo para crear confusin con
la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.
El riesgo de asociacin por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestacin es suficiente
para fundamentar la deslealtad de una prctica.
42 Explotacin de la reputacin ajena.- Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio
o ajeno, de las ventajas de la reputacin industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.
En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas
acompaados de la indicacin acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como
<modelo>, <sistema>, <tipo>, <clase> y similares.
43 Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal. BOE de 11 de enero de 1991.
44 Clusula general.- Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias
de la buena fe.
45 Cfr. BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, A., Introduccin a las marcas y otros signos distintivos en el trfico
econmico, Aranzadi, Navarra, 2002, pg. 232.
177
Las normas de la ley relativas a las marcas gozan, en relacin con el nombre
comercial, de un carcter supletorio, al considerarlas el artculo 87.3 aplicables al
nombre comercial, salvo disposicin en contrario y en la medida en que no sean
incompatibles con su propia naturaleza. No existe, por otra parte, un equivalente al
artculo 79 de la ley de 1988, que permita transmitir el nombre comercial
nicamente con la totalidad de la empresa.
Voces autorizadas46 han cuestionado la pervivencia de la proteccin registral de
los nombres comerciales, que tena sentido cuando slo estaba previsto el registro
de marcas de fbrica, es decir, de marcas aplicables a los productos. Hoy en da,
admitidas las marcas de servicios, la actividad de cualquier empresario puede
protegerse con suficientes garantas por medio de marcas de este tipo, por lo que
bien pudiera suprimirse la proteccin registral para los nombres comerciales, del
mismo modo que se ha hecho con respecto a los rtulos de establecimiento.
10. DENOMINACIN SOCIAL Y SIGNOS DISTINTIVOS

La denominacin social es el nombre que identifica a una sociedad. Permite
distinguirla de las dems personas jurdicas e identificarla en el trfico jurdico
como titular de derechos y obligaciones. Para que pueda cumplir adecuadamente
su funcin la legislacin prohbe que las denominaciones sociales de dos sociedades
diferentes sean idnticas, si bien la identidad no se entiende de manera totalmente
inflexible y comprende tambin las variaciones mnimas47. Las denominaciones
sociales se inscriben en el Registro Mercantil Central.
La marca y el nombre comercial distinguen productos o servicios en el mercado
de una empresa de los de otra o identifican una empresa en el trfico mercantil
distinguindola de las dems. En este caso, para que desarrollen de forma adecuada
su funcin, es necesario impedir el registro (en la Oficina Espaola de Patentes y
Marcas) no slo de los signos idnticos, sino tambin de aquellos que puedan
inducir a confusin.
La existencia de dos registros distintos y de criterios de identidad/confusin
diferentes para las denominaciones sociales y los nombres comerciales han
provocado ciertas disfunciones y dificultades que reclamaban la intervencin del
46 Vid. idem, pg. 24 y MASSAGUER, J., La Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de marcas: principios y clave,
pgs. 1-63, pg. 6, en VV.AA., El nuevo derecho de marcas, Comares, Granada, 2002.
47 Artculos 407 y 408 del Reglamento del Registro Mercantil (Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio. BOE de
31 de julio de 1996).
178
VNIVERSITAS
legislador. La necesidad de una regulacin adecuada era tanto ms urgente en cuanto

las denominaciones sociales han rebasado su genuina funcin de identificacin de
las personas jurdicas en el trfico jurdico, siendo utilizados como identificadores
de un operador en el mercado, o de la actividad, los productos o los servicios de tal
operador48.
La ley de marcas ha tratado de mitigar los conflictos, al disponer en su disposicin
adicional decimocuarta que:
los rganos registrales competentes para el otorgamiento o verificacin de
denominaciones de personas jurdicas denegarn el nombre o razn social solicitado si
coincidiera o pudiera originar confusin con una marca o nombre comercial notorios o
renombrados en los trminos que resultan de esta ley, salvo autorizacin del titular de
la marca o nombre comercial.
La previsin del legislador es realmente de sentido comn cuando se trate de

una marca renombrada, pero suscita mayores reparos en relacin con las marcas
notorias, como se ha encargado de subrayar un registrador mercantil:
A la inexistencia de un registro oficial de marcas y nombres comerciales notorios a los
que pueda dirigirse una consulta previa, se une el desconocimiento del Registro Mercantil
Central en la fase de peticin del nombre social, del futuro objeto o actividad social de
la entidad cuya constitucin se pretende, por lo que difcilmente pueden entrar en juego
los principios recogidos en el artculo 34 de la nueva ley de marcas, tendentes a conferir
a sus titulares un derecho exclusivo tal, que impida la confusin, el uso o
aprovechamiento indebidos por terceros, de signos idnticos o semejantes para productos
o servicios idnticos o semejantes49.
La proteccin de la marca frente a la denominacin social se refuerza en la

disposicin adicional decimosptima de la ley, que prev la disolucin de pleno
derecho de la sociedad cuando la sentencia por violacin del derecho de marca
impusiera el cambio de denominacin social y ste no se efectuara en el plazo de
un ao. En estos casos, el registrador mercantil proceder de oficio a practicar la
cancelacin.
48 Vid. MASSAGUER, J., La Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de marcas: principios y claves, pgs. 1-63, pg. 6,
en VV.AA., El nuevo derecho de marcas, Comares, Granada, 2002, pg. 13.
49 Cfr. BENAVIDES DEL REY, J.L., (Registrador mercantil central), Marcas y denominaciones sociales, ponencia
presentada en el Seminario sobre la nueva ley de marcas, organizado por la OEPM y la Escuela de Organizacin
Industrial en Madrid, los das 17 y 18 de diciembre de 2001, pg. 5 (disponible en http://www.oepm.es/
internet/noticias/primera.htm).
179
No son slo las marcas las que reciben proteccin frente a las denominaciones
sociales, sino que stas tambin resultan tuteladas, al prohibirse en el artculo 9
que se registre como marca, sin la debida autorizacin, la denominacin social de
una persona jurdica que antes de la fecha de presentacin o prioridad de la marca
solicitada identifique en el trfico econmico a una persona distinta del solicitante
si, por ser idntica o semejante a la denominacin social y por ser idntico o similar
su mbito de aplicacin, existe un riesgo de confusin en el pblico. Ahora bien, el
titular de la denominacin social habr de probar su uso o conocimiento notorio en
el conjunto del territorio nacional. Segn GARCA VIDAL50, de la diccin literal del
precepto se colige que el adjetivo notorio se refiere slo al conocimiento (de lo
contrario debera hablarse de uso o conocimiento notorios), por lo que el uso no
ha de ser necesariamente notorio. En definitiva, habr que probar el uso en el
conjunto del territorio nacional o, alternativamente, el conocimiento notorio en el
conjunto del territorio nacional.
Por ltimo, y como clusula de cierra del sistema, la ley insta al gobierno a
remitir al Congreso de los diputados, en el plazo oportuno y tras los estudios y
consultas que fueren necesarios, un proyecto de ley sobre el rgimen de las
denominaciones sociales de las entidades jurdicas (disposicin adicional
decimoctava).
11. OTROS ASPECTOS RELEVANTES

No quisiramos finalizar esta colaboracin sin sealar, siquiera de forma sucinta,
otros aspectos relevantes de la nueva ley de marcas:
1. La Directiva51 ha influido determinantemente en la incorporacin de la figura
de la prescripcin por tolerancia52 y en el reforzamiento de la obligacin de uso
de la marca y de las sanciones por su incumplimiento53.
50 Vid. La denominacin social en la ley de marcas de 2001, Actas de derecho industrial y derecho de autor,
2001, t. XXII, pgs. 57-77, pg. 61.
51 Artculos 9, 10, 11 y 12 . Vid tambin los artculos 15, 50 y 53 del Reglamento.
52 El artculo 52.2 manifiesta que el titular de un derecho anterior que haya tolerado el uso de una marca
posterior registrada durante un perodo de cinco aos consecutivos con conocimiento de dicho uso no podr
solicitar en lo sucesivo la nulidad de la marca posterior ni oponerse al uso de la misma basndose en dicho
derecho anterior para los productos o los servicios para los cuales se hubiera utilizado la marca posterior,
salvo que la solicitud de sta se hubiera efectuado de mala fe, en cuyo caso la accin ser imprescriptible. En
el supuesto contemplado en este apartado, el titular de la marca posterior no podr oponerse al uso del
derecho anterior, a pesar de que ese derecho ya no pueda invocarse contra la marca posterior.
53 La obligacin de uso de la marca se refleja en el artculo 39 de la ley, que afirma que si en el plazo de cinco
aos contados desde la fecha de publicacin de su concesin, la marca no hubiera sido objeto de un uso
180
VNIVERSITAS
2. La ley establece el principio de la buena fe registral, disponiendo la nulidad

absoluta del registro de una marca, cuando la solicitud en la que se bas dicho
registro hubiera sido presentada de mala fe (artculo 51.1 b)54.
3. La Oficina Espaola de Patentes y Marcas no realiza un examen de oficio de las
prohibiciones relativas del registro de marca (s el de las prohibiciones absolutas),
pero debe comunicar la publicacin de la solicitud, a efectos simplemente
informativos, a los titulares de los signos anteriores registrados o solicitados
que hubieran sido detectados como consecuencia de una bsqueda informtica
realizada por la oficina (artculo 18.4).
4. Constituye una novedad de la ley de 2001 la incorporacin de la figura de la
restitutio in integrum55, que logra evitar que por la inobservancia de un plazo
se produzca la prdida de un derecho, si el interesado demuestra haber actuado
con la diligencia debida56.
5. En la lnea de adaptacin del derecho de marcas a los nuevos tiempos, el artculo 34
prohbe utilizar en redes de comunicacin telemtica o como nombre de dominio:
cualquier signo idntico a la marca registrada para productos o servicios
idnticos a aquellos para los que la marca est registrada;
cualquier signo que por ser idntico o semejante a la marca registrada y por
ser idnticos o similares los productos o servicios implique un riesgo de
confusin del pblico; el riesgo de confusin incluye el riesgo de asociacin
entre el signo y la marca;
efectivo y real en Espaa para los productos o servicios para los cuales est registrada, o si tal uso hubiera
sido suspendido durante un plazo ininterrumpido de cinco aos, la marca quedar sometida a las sanciones
previstas en la presente ley, a menos que existan causas justificativas de la falta de uso. El artculo 55 indica
en su letra c) que se declarar la caducidad de la marca y se proceder a cancelar el registro cuando no hubiera
sido usada conforme al artculo 39 de la ley.
54 El artculo 3.2 de la Directiva indica que cualquier Estado miembro podr prever que el registro de una marca
sea denegado o, si est registrada, que pueda declararse su nulidad, cuando la solicitud de registro de la marca
haya sido hecha de mala fe por el solicitante.
El artculo 51.1 del RMC establece que se declarar la nulidad de una marca comunitaria cuando al presentar
la solicitud de la marca el solicitante hubiera actuado de mala fe.
55 El artculo 25 apunta que el solicitante o el titular de una marca o cualquier otra parte en un procedimiento
ante la OEPM que, aun habiendo demostrado toda la diligencia requerida por las circunstancias, no hubiera
podido respetar un plazo con respecto a dicha oficina, ser, previa solicitud, restablecido en sus derechos si la
imposibilidad hubiera tenido como consecuencia directa, en virtud de las disposiciones de esta ley o de su
Reglamento, la prdida de un derecho. La disposicin adicional sptima extiende el restablecimiento de
derechos proclamado por el artculo 25 a las patentes, modelos de utilidad, topografas de los productos
semiconductores y modelos y dibujos industriales y artsticos, en todo aquello que no sea incompatible con
su propia naturaleza.
56 Cfr. Exposicin de Motivos.
181
cualquier signo idntico o semejante a la marca registrada para productos o

servicios que no sean similares a aquellos para los que est registrada la
marca, cuando sta sea notoria o renombrada en Espaa y con la utilizacin
del signo realizada sin justa causa se pueda indicar una conexin entre dichos
bienes o servicios y el titular de la marca o, en general, cuando ese uso
pueda implica un aprovechamiento indebido o un menoscabo del carcter
distintivo o de la notoriedad o renombre de dicha marca registrada.
6. El artculo 43 reconoce la importancia de la funcin indicadora de la calidad y
la funcin condensadora del goodwill que la marca desempea57, considerando
indemnizable el perjuicio causado al prestigio o reputacin de la marca por el
infractor, especialmente, por una realizacin defectuosa de los productos
ilcitamente marcados o una presentacin inadecuada de aqulla en el mercado.
7. El artculo 43.5 permite obtener una indemnizacin sin necesidad de probar los
daos o perjuicios ocasionados por la violacin (prueba que puede conllevar un
alto grado de dificultad), al establecer que el titular de la marca cuya violacin
hubiera sido declarada judicialmente tendr, en todo caso y sin necesidad de
prueba alguna, derecho a percibir en concepto de indemnizacin de daos y
perjuicios el 1 por ciento de la cifra de negocios realizada por el infractor con
los productos o servicios ilcitamente marcados.
8. Se contempla, en lo concerniente a las acciones que puede ejercer el titular, la
destruccin o cesin con fines humanitarios, si fuere posible, a eleccin del
actor, y a costa siempre del condenado, de los productos ilcitamente identificados
con la marca que estn en posesin del infractor (artculo 41.1 d).
9. Desaparece la figura de la marca derivada58 y de la ampliacin de marca, en
armona con los sistemas mayoritarios de nuestro entorno comunitario59. La
exposicin de motivos declara que la proteccin que estas modalidades
otorgaban se logra de modo ms simple y con igual alcance mediante el registro
de una nueva marca, en la que manteniendo el distintivo principal, se incorporen
nuevos elementos distintivos de carcter accesorio, para el caso de las marcas
derivadas, o mediante la solicitud de los nuevos productos o servicios a que se
quiere extender la marca registrada, en el caso de la ampliacin de marca60.
57 Vid. FERNNDEZ-NVOA, C., Tratado sobre derecho de marcas, Marcial Pons, 2001, pg. 56 y sigs., y AREN
LALN, M., En torno a la funcin publicitaria de la marca, Actas de derecho industrial y derecho de autor,
1982, t. VIII, pgs. 57-83.
58 Sobre la marca derivada, vid. AREN LALN, M., El cambio de forma de la marca. Contribucin al estudio de
la marca derivada, Publicaciones de la Obra Social Caixa Galicia, 1985.
59 Cfr. Exposicin de Motivos.
60 Segn el artculo 33, la marca no se modificar en el registro durante el perodo de vigencia, ni tampoco
cuando se renueve. No obstante, si la marca incluye el nombre y la direccin del titular, toda modificacin o
182
VNIVERSITAS
10.La ley ha prestado atencin a las tecnologas de la Sociedad de la Informacin.

As, por ejemplo, se prev la notificacin por va electrnica61, la puesta a
disposicin del pblico del Boletn Oficial de la Propiedad Industrial en soporte
informtico que haga posible su lectura62, y se reduce el importe de las tasas de
solicitud de registro, divisin de la solicitud y de renovacin en un 15% cuando
los interesados presenten dichas solicitudes en soporte magntico o por medios
telemticos63.
12. ANEXO: DIRECCIONES DE INTERNET
Y REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
Algunos enlaces interesantes:
http://www.europa.eu.int/: pgina oficial de la Unin Europea.
http://www.curia.eu.int/: pgina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, con el texto
ntegro de las sentencias de los ltimos aos.
http://oami.eu.int/es/: Oficina de Armonizacin del Mercado Interior (Alicante).
http://www.oepm.es/: Oficina Espaola de Patentes y Marcas. Incluye la normativa sobre propiedad
intelectual.
http://www.boe.es/: Boteln Oficial del Estado (Espaa).
http://www.usc.es/idius/: Instituto de Derecho Industrial de la Universidad de Santiago de Compostela.
Algunos manuales para acercarse al derecho Mercantil espaol:

BROSETA PONT, MANUEL (actualizado por MARTNEZ SANZ, FERNANDO), Manual de derecho mercantil
(dos tomos), Tecnos, 11 ed., Madrid, 2002.
JIMNEZ SNCHEZ, GUILLERMO (coordinador), Derecho mercantil (dos tomos), Ariel Derecho, 7 ed., 2002.
SNCHEZ CALERO, FERNANDO (revisado con la colaboracin de JUAN SNCHEZ-CALERO GUILARTE),
Instituciones de derecho mercantil (dos tomos), McGraw Hill, 25 ed., Madrid, 2003.
URA, RODRIGO, Derecho mercantil (actualizado por MARA LUISA APARICIO), Marcial Pons, 28 ed.,
Madrid/Barcelona, 2002.
VICENT CHULI, FRANCISCO, Introduccin al derecho mercantil, Tirant lo Blanch, 15 ed., Valencia, 2002.
supresin de stos que no afecte sustancialmente a la identidad de la marca tal como fue registrada
originariamente, podr registrarse a instancia del titular. Vid., en idntico sentido, el artculo 48 del Reglamento
de la marca comunitaria.
61 El apartado tercero del artculo 29 prev que cuando el interesado as lo solicite, las notificaciones se realizarn
mediante publicacin en el Boletn Oficial de la Propiedad Industrial, mediante telefax, mediante correo
electrnico, o por cualquier otro medio tcnico del que disponga la Oficina Espaola de Patentes y Marcas.
62 Disposicin adicional sexta.
63 Disposicin adicional octava.
LA REFORMA DEL DERECHO DE OBLIGACIONES EN EL CDIGO CIVIL DE 1984
183
LA REFORMA DEL DERECHO DE OBLIGACIONES

EN EL CDIGO CIVIL DE 1984
Carlos Crdenas Quirs*
RESUMEN
En el presente estudio, el autor se refiere a algunas reformas propuestas al
Cdigo Civil peruano de 1984 en materia de derecho de obligaciones,
presentadas a la Comisin Reformadora del Cdigo Civil de dicho pas, de
la cual es integrante.
En el primer captulo, el autor se refiere a algunas precisiones relacionadas
con la organizacin sistemtica del Cdigo, que segn afirma, es una de las
reformas que deben hacerse. Los temas que propone reorganizar, tiene que
ver con el concepto de obligacin, clases, efectos y responsabilidad civil,
entre otros.
En el segundo captulo Precisiones terminolgicas, el autor analiza algunas

calificaciones impropias contenidas en el Cdigo vigente indicando las
precisiones que considera, deben introducirse.
En la tercera parte se describen algunas materias que se propone sean objeto

de regulacin, tales como las obligaciones con prestaciones de dar bienes
fungibles; las mejoras naturales y artificiales que pueden incorporarse al bien
objeto de la prestacin de dar; entre el momento de contraerse la obligacin
y hasta la entrega del bien; la obligacin con prestacin subsidiaria; la
obligacin propiamente mancomunada; las obligaciones disyuntivas o
subjetivamente alternativas.
Finalmente, en el cuarto captulo, indica el autor, algunas propuestas
especficas de reforma, relacionadas con: la eleccin en el mbito de las
obligaciones con prestacin de dar un bien incierto y con prestaciones
Catedrtico de derecho civil, Pontificia Universidad Catlica del Per, Universidad de Lima.
184
VNIVERSITAS
alternativas; la duda sobre si la obligacin es alternativa o facultativa;

responsabilidad por incumplimiento en las obligaciones indivisibles y
solidarias; reglas aplicables cuando la obligacin es indivisible y solidaria;
presuncin de solidaridad pasiva; constitucin en mora en la deuda y crdito
solidarios; suspensin y renuncia de la prescripcin en la deuda y crdito
solidarios; unificacin del rgimen de los intereses por mora en defecto de
pacto; pago por consignacin; dacin en pago; condonacin y mora.
El estudio est soportado adems, en citas de doctrinantes de diferentes
latitudes y referencias a legislaciones extranjeras, como es el caso de los
cdigos civiles francs, brasileo, chileno, colombiano, ecuatoriano,
uruguayo, espaol, alemn, argentino, italiano de 1942, venezolano de 1942,
portugus de 1967, boliviano de 1975, paraguayo de 1987, Cdigo libans
de las obligaciones y de los contratos, los cdigos mexicanos, como los del
distrito federal, Quintana Roo y Jalisco, Costa Rica, Guatemala, Bolivia,
cdigos civiles de Per de 1936 y 1984.
Palabras clave: Cdigo Civil de Per de 1984, derecho de obligaciones,
derecho de contratos, responsabilidad civil, Comisin reformadora del Cdigo
Civil.
ABSTRACT
In this paper, the author refers to some proposals pursuing the reform of the
Obligations Chapter of the Peruvian Civil Code of 1984 presented before
the Commission for the Reform of the Civil Code of this country. The author
belongs to that commission.
In the first chapter, the author refers to some issues associated to the structure
of the code, one of the changes that should be made in it. The author proposal
includes changes of topics such as the obligation concept, types of obligation,
effects and torts among others.
In the second chapter, Precisions of Terminology, the author points out
some inappropriate qualifications inside the Code indicating the issues
that should be introduced.
In the third part the paper stands for some topics that should be regulated,
such as obligations with responsibility of give fungible goods; natural and
artificial benefits that can be incorporated to the goods of the obligation
duty of give; among the moment of the agreement until the confer of the
good; the obligation with a subsidiary duty; the mutuality of one the parts of
the obligation; the subjective-alternative obligations.
185
Finally, in the fourth chapter, the author presents some propositions of reform
about the election in the focus of the obligations with the duty of give an
uncertain good and with alternative duties; the doubt among facultative and
alternative obligations; the liability for the default on indivisible and solidary
obligations; applicable rules to indivisible and solidary obligations;
presumption of passive solidarity; credit default and solidary credit;
suspension and disclaimer of time of a debt and solidary credit; unification
of the interest rates in credit default; pay by deposit; payment by giving
goods; remission and default.
The paper is also supported by citation of multiple authors from different
places and references to foreign legislation as in the case of the Civil Codes
form France, Brazil, Chile, Colombia, Ecuador Uruguay, Spain, Germany,
Argentina, Italy (1942), the Venezuelan from 1942, from Portugal of 1967,
Bolivian from 1975, Paraguayan form 1987, from the Lebanese Code of
Obligations and Contracts, the Mexican Codes such as the one of the Federal
District, Quintana Roo and Jalisco, Costa Rica, Guatemala, Bolivia and
Civil Codes from Peru of 1936 and 1984.
Key words: Peruvian Civil Code of 1984, Obligations, Contracts, Torts,
Commission for the Reform of the Civil Code
SUMARIO
RESUMEN
INTRODUCCIN
I.
ORGANIZACIN SISTEMTICA
II.
PRECISIONES TERMINOLGICAS
III.
MATERIAS NUEVAS QUE SE PROPONE NORMAR
IV.
4.1.
ALGUNAS PROPUESTAS ESPECFICAS DE REFORMA

La eleccin en el mbito de las obligaciones con prestacin de dar un bien
incierto y con prestaciones alternativas
La duda sobre si la obligacin es alternativa o facultativa
Responsabilidad por incumplimiento en las obligaciones indivisibles y
solidarias
Reglas aplicables cuando la obligacin es indivisible y solidaria
Presuncin de solidaridad pasiva
4.2.
4.3.
4.4.
4.5.
186
VNIVERSITAS
4.6.
4.7.
4.8.
4.9.
4.10.
4.11.
4.12.
4.13
Constitucin en mora en la deuda y crdito solidarios

Suspensin y renuncia de la prescripcin en la deuda y crdito solidarios
Unificacin del rgimen de los intereses por mora en defecto de pacto
Pago por consignacin
Dacin en pago
Condonacin
Mora
La pena obligacional
V.
CONCLUSIN
INTRODUCCIN
En noviembre de 1994, cumplidos diez aos de la vigencia del Cdigo Civil, mediante
la Ley 26394, modificada por la Ley 26673 de octubre de 1996, se dispuso la
constitucin de una comisin encargada de elaborar un anteproyecto de ley de reforma
del Cdigo Civil. La Comisin est integrada por cinco representantes del poder
legislativo, uno de los cuales la preside, y ocho representantes del poder ejecutivo.
Corresponde a dicha comisin evaluar los aciertos y defectos del Cdigo Civil
de 1984, con el objeto de mantener los primeros y enmendar los segundos.
En las lneas que siguen voy a ocuparme de algunas de las reformas que en mi
opinin deben introducirse al Cdigo en materia de derecho de obligaciones, las
que constan en el documento de trabajo que he preparado para su revisin por
encargo de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil que integro.
I. ORGANIZACIN SISTEMTICA
El libro de Obligaciones cuenta actualmente con dos secciones que se ocupan de
las modalidades y de los efectos de las obligaciones, respectivamente.
Como consecuencia del debate producido en el pleno de la Comisin
Reformadora acerca del proyecto de modificaciones a la seccin primera del libro
VII dedicada a las normas sobre el contrato en general, se ha acordado trasladar
la mayor parte de los artculos contenidos en el ttulo III Objeto del contrato
de dicha seccin, a una nueva seccin del libro de Obligaciones, que ser la primera
y que estar referida a disposiciones generales.
All quedarn incluidas las normas relativas a los requisitos de la obligacin, de
la prestacin y de su objeto, el arbitrio de un tercero, los bienes que pueden ser
187
objeto de la prestacin de dar y la responsabilidad patrimonial genrica del deudor.

Igualmente se incorpora un artculo que contiene una definicin de la obligacin y
otro que precisa cules son las fuentes de las obligaciones, en los siguientes trminos:
Artculo 1131-A. La obligacin es la relacin jurdica de carcter patrimonial en virtud
de la cual el acreedor tiene derecho a exigir al deudor la ejecucin de una prestacin
que puede consistir en un dar, hacer o no hacer.
La prestacin, aunque no tenga contenido econmico, debe corresponder a un inters
del acreedor merecedor de proteccin legal.
Artculo 1131-B. Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos, de la gestin de
negocios, del enriquecimiento sin causa, de la promesa unilateral, de los daos por los
que se haya de responder extracontractualmente y de cualquier hecho o acto al que la
ley atribuya tal efecto.
En la seccin segunda del libro, que actualmente es la primera y que propongo

se denomine Clases de obligaciones, se regulan los distintos tipos de obligaciones:
segn su contenido, con pluralidad de prestaciones y con pluralidad de sujetos, as
como el reconocimiento de deuda y la trasmisin de obligaciones.
En la seccin tercera, actualmente la segunda, se regulan los efectos de las
obligaciones.
Finalmente, en la seccin cuarta, que tambin es nueva, se desarrolla lo referido
a la responsabilidad civil. En la subcomisin correspondiente se ha acordado, en
principio, reunir el tratamiento ambos tipos de responsabilidad y ubicar la cuestin
en el libro de Obligaciones. En tal sentido, la nueva seccin cuarta incluir, en
primer trmino, las disposiciones comunes a ambas modalidades de responsabilidad;
en segundo lugar, la inejecucin de obligaciones, que comprender disposiciones
generales, as como el tratamiento de la mora y la pena obligacional; y, finalmente,
la responsabilidad extracontractual. Una ltima cuestin a considerar acerca de la
organizacin sistemtica del libro es la referida al lugar que finalmente debern
ocupar el denominado pago indebido y a la transaccin.
La figura denominada impropiamente pago indebido est inadecuadamente
ubicada en el Cdigo. Lo caracterstico de ella es el desplazamiento patrimonial de
lo que no se debe o por quien no debe o a quien no se debe y la consiguiente
obligacin de restituir. No hay propiamente pago, pues ste importa necesariamente
la existencia de una relacin obligatoria vlida y vigente y la ejecucin de la
prestacin debida. Si se entrega algo no debido, ya sea porque nunca se debi o
porque la obligacin qued extinguida oportunamente por efecto del pago, o por
quien no debe, creyendo deber y no como tercero, o a quien no tiene la
condicin de acreedor, asumindolo errneamente como tal, no se est extinguiendo
188
VNIVERSITAS
ninguna obligacin. Qu razn hay entonces para ubicar el tema dentro del captulo
del pago?
Convengo plenamente con MOISSET DE ESPANS1, en el sentido de que nos
encontramos frente a una verdadera fuente de obligaciones y, por tanto, que la
figura debe estar ubicada junto con las dems fuentes de las obligaciones, con una
denominacin distinta para lo cual propongo la de desplazamiento patrimonial
indebido , y como una seccin autnoma, la quinta, despus del enriquecimiento
sin causa y antes de la promesa unilateral.
En cuanto respecta a la transaccin, es efectivamente un medio de extincin
de obligaciones?
El Cdigo Civil de 1936, siguiendo a los cdigos argentino y brasileo de 1916,
regul la transaccin entre los medios de extincin de obligaciones, lo que se
mantiene en el Cdigo de 1984. El Cdigo de 1852, en cambio, consider a la
transaccin entre los contratos tpicos. Esa es la tendencia mayoritaria consagrada
en cdigos como el francs, chileno, colombiano, ecuatoriano, uruguayo, espaol,
alemn, mexicano del distrito federal, italiano de 1942, venezolano de 1942,
portugus de 1967, boliviano de 1975 y paraguayo de 1987.
No puedo dudar de que la transaccin, en algn caso, porque as lo deciden las
partes, produzca como efecto la extincin de la relacin obligatoria sobre la cual
vers la cuestin dudosa o litigiosa. Pero de all llevar las cosas a sostener que es la
consecuencia natural e inevitable de toda transaccin parece un exceso.
La transaccin es un contrato que tiene por propsito acabar con una controversia
existente entre las partes y que es materia o no de un proceso judicial, como ocurre
tambin con el llamado convenio arbitral. Ambos con contratos mediante los cuales
se define una controversia jurdica. Empero, cabe diferenciar ambas figuras, pues
mientras en la primera, la solucin de la discrepancia se produce como consecuencia
de las concesiones que las propias partes se hacen recprocamente (autocomposicin
del conflicto), en la segunda, tal solucin se alcanza por obra de un tercero, el
rbitro, que es nombrado voluntariamente por las partes y a cuya decisin, que
tiene carcter vinculante, se someten stas (heterocomposicin del conflicto).
En la transaccin, entonces, a lo que se pone fin, lo que se extingue, es
propiamente la discrepancia suscitada entre las partes y no necesariamente la
relacin obligatoria, de la cual un determinado aspecto suscit el conflicto.
MOISSET DE ESPANS, Repeticin del pago indebido y sus efectos respecto a terceros en Per y Argentina,
en: Thmis. Revista de derecho, segunda poca, n 23, Lima, 1992, pgs. 55 a 68.
189
En este orden de ideas, considero que el tratamiento de la materia debiera pasar

a formar parte de la seccin segunda del libro de Fuentes de las obligaciones,
ubicando el articulado en el lugar que antes ocupaban la clusula compromisoria y
el compromiso arbitral, esto es, en el ttulo XI.
II. PRECISIONES TERMINOLGICAS

No obstante que se reconoce que con propiedad en el libro VI se debera hacer
referencia a la relacin obligatoria antes que a la obligacin, se mantiene en la
propuesta el uso de esta ltima expresin, pero entendida, en palabras de LUIS DEZ
PICAZO, como la
relacin jurdica compleja que liga a los sujetos que en ella se encuentran y que
constituye un cauce de realizacin de finalidades sociales o econmicas en torno a
determinados intereses lcitos y tutelados por el ordenamiento jurdico. Es la total relacin
jurdica que liga a los sujetos para la realizacin de una determinada funcin econmicosocial en torno al inters protegido. (...) De este carcter de totalidad que se asigna a la
relacin obligatoria deriva el que todos los derechos, deberes, facultades, titularidades
o cargas de los sujetos se encuentren, en cada momento, orgnicamente agrupados en
torno a la relacin2.
En cambio, s se plantea corregir conceptos como obligaciones de dar, hacer y

no hacer, que obvian considerar a la prestacin en tanto contenido de la relacin
obligatoria, como el comportamiento al cual se encuentra sujeto el deudor y que
se traduce precisamente en un dar, hacer o no hacer. Por ello se emplea en su lugar
los trminos obligaciones con prestacin de dar, hacer y no hacer.
Vinculado con lo anterior, a propsito de los incisos 1, 3 y 5 del artculo 1138,
referidos a la imposibilidad sobreviniente de la prestacin de dar por culpa del
deudor, del acreedor o sin culpa de las partes, respectivamente, as como de los
artculos 1154, 1155 y 1156, que se ocupan de la imposibilidad sobreviniente de la
prestacin de hacer, en los mismos supuestos, se suprime la indicacin de que en
tales casos se resuelve la obligacin del deudor, que es la terminologa que el
Cdigo utiliza inadecuadamente, pues de lo que queda liberado el deudor es de la
ejecucin de la prestacin a su cargo, precisamente por haberse hecho imposible
por causas atribuibles o no a las partes.
Igualmente con una calificacin impropia, el Cdigo se refiere a las obligaciones
que denomina facultativas, en las que no precisamente queda a la discrecionalidad
2
DEZ PICAZO, LUIS, Fundamentos del derecho civil patrimonial, vol. II, Editorial Civitas, Madrid, 1996, pg. 127.
190
VNIVERSITAS
del deudor cumplirla o no, como pudiera derivarse de la literalidad de la expresin

facultativa que emplea, sino que en ellas el deudor dispone ms bien de la facultad
de cumplir la prestacin debida que el Cdigo llama equivocadamente
principal mediante una prestacin distinta, a la que procede calificar como
solutoria o facultativa, antes que accesoria, que es la que le atribuye el Cdigo
vigente. De all que en la propuesta, siguiendo a KARL LARENZ3, se denomine a este
tipo de obligaciones como con facultad de sustitucin.
Ahora bien, el Cdigo, utilizando una terminologa inapropiada, se refiere a las
obligaciones parciarias llamndolas equivocadamente mancomunadas. Este es
un defecto del que padece la generalidad de cdigos. Ello se corrige en la propuesta,
consagrando la denominacin correcta de obligaciones parciarias.
Igualmente se enmienda la expresin reconocimiento de obligaciones, que se
sustituye por reconocimiento de deuda, que es tcnicamente la que corresponde.
Se hace lo mismo con la denominacin inters compensatorio, que de hecho
se confunde con los daos compensatorios, sustituyndola por la de inters
retributivo, as como con la expresin inters convencional, que es remplazada
por inters voluntario, en la medida en que, como expresa de RUGGIERO4,
los intereses pueden derivar de contrato, pero tambin de disposicin testamentaria;
por esto sera ms propia la denominacin de voluntarios.
Se corrige tambin la referencia al dao moral del artculo 1322, que se sustituye
por dao a la persona aun cuando particularmente prefiero la expresin dao
subjetivo por las razones que tengo expresadas en otro lugar5: con el objeto de
armonizar su texto con la redaccin del artculo 1985 del Cdigo. Adicionalmente,
en lugar de la expresin resarcimiento, que hace referencia a indemnizacin
compensatoria, se incorpora en el artculo 1322 el vocablo reparacin.
Como expresa FERNNDEZ SESSAREGO6,
en mrito a la precisa significacin jurdica que se otorga a la expresin resarcimiento,
que conlleva una significacin tradicionalmente pecuniaria, acudimos al verbo reparar,
3
LARENZ KARL, Derecho de obligaciones, t. I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, pgs. 171-173.
DE RUGGIERO, Instituciones de derecho civil, t. II, vol. I, Instituto Editorial Reus, Centro de Enseanza y
Publicaciones S.A., traduccin de la 4 edicin italiana, anotada y concordada con la legislacin espaola por
RAMN SERRANO SUER y JOS SANTA-CRUZ TEIJEIRO, Madrid, 1944, pg. 54.
CRDENAS QUIRS, CARLOS, Apuntes sobre el denominado dao a la persona, en: Estudios de derecho privado
(reflexiones de un tiempo), vol. I, Ediciones Jurdicas, Lima, 1994, pgs. 116 a 119.
FERNNDEZ SESSAREGO, Nuevas tendencias en el derecho de las personas, Universidad de Lima, Lima, 1990,
pg. 302.
191
en su concreta acepcin de desagraviar, satisfacer al ofendido, para referirnos

especficamente a la indemnizacin de las consecuencias de un dao no patrimonial a
la persona. Esta ltima significacin permite distinguir este peculiar tipo de
indemnizacin de aquel otro de carcter patrimonial, ya que alude a la amplia posibilidad
de desagraviar o satisfacer a la vctima por cualquier medio idneo, sin que ello comporte
una proporcionalidad entre el resarcimiento en dinero y el dao irrogado.
Finalmente, para concluir este punto dedicado a las cuestiones terminolgicas,

corresponde indicar que el Cdigo Civil utiliza indistintamente las expresiones
obligaciones con clusula penal, clusula penal y pena. La primera,
obligaciones con clusula penal, hace referencia a aquella obligacin cuyo
cumplimiento se busca asegurar con la pena. La segunda, clusula penal, alude a
la estipulacin accesoria pactada conjuntamente con la obligacin principal y que
contiene la pena. Sin embargo, sta puede ser estipulada tambin por acto posterior
a la obligacin, en forma separada, si bien con vinculacin directa con la obligacin
principal que respalda, en cuyo caso referirse a ella como clusula penal no es
correcto. La tercera, pena, tiene mltiples acepciones y no cabe identificar su sentido
salvo dentro de un contexto en el que se utilicen los otros vocablos y pueda aparecer
como sinnimo.
Por lo expuesto, en mi opinin es ms propio hablar de pena obligacional,
expresin que estar referida al mecanismo compulsivo derivado de una relacin
obligatoria, con origen voluntario o legal, constituido por una prestacin de dar,
hacer o no hacer que el deudor se obliga a ejecutar en caso de inejecucin total o de
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin principal.
III. MATERIAS NUEVAS QUE SE PROPONE NORMAR
El Cdigo brinda una regulacin muy minuciosa de las obligaciones con prestacin
de dar bienes inciertos, cuya individualizacin se produce mediante la eleccin,
pero no se ocupa de las obligaciones con prestacin de dar bienes fungibles, no
obstante su utilizacin frecuente en la prctica, y donde la eleccin est descartada
por la propia naturaleza de los bienes. Ambos tipos integran la categora de las
obligaciones con prestacin de dar bienes genricos. En el proyecto se considera el
tratamiento de dicha materia.
Tambin se propone la regulacin del asunto relativo a las mejoras naturales y
artificiales que pueden incorporarse al bien objeto de la prestacin de dar, entre el
momento de contraerse la obligacin y hasta la entrega del bien. Es de advertir que
esta cuestin estuvo considerada en el proyecto de Cdigo Civil de la Comisin
Reformadora de 1981 en el libro de Obligaciones, siendo el caso que la Comisin
Revisora decidi trasladar su tratamiento al libro de Derechos reales, para finalmente
olvidarse de contemplarla en la versin final del Cdigo Civil.
192
VNIVERSITAS
Algo semejante a lo que ocurre con las obligaciones con prestacin de dar bienes
fungibles se presenta respecto de las obligaciones con pluralidad de prestaciones.
A propsito de ellas, el Cdigo se ocupa slo de las obligaciones llamadas
alternativas y facultativas ms bien con facultad de sustitucin, brindndoles
una regulacin muy prolija. Sin embargo, ha omitido toda referencia a las
obligaciones con prestaciones conjuntivas y a las obligaciones con prestacin
subsidiaria.
Acerca de las primeras, no deja de ser curioso el hecho de que los cdigos
civiles omitan por regla general su regulacin, constituyendo excepciones el Cdigo
libans de las obligaciones y de los contratos (artculos 54 y 55) y los cdigos
mexicanos, como los del distrito federal (artculo 1961), Quintana Roo (artculo
2478) y Jalisco (artculo 1880). Sin embargo, en tales casos, las normas se limitan
a definir la figura o a sealar la necesidad de que el deudor ejecute todas las
prestaciones para quedar liberado, omitiendo pronunciarse sobre aspectos de mucha
mayor relevancia, como por ejemplo, los referidos a la imposibilidad sobreviniente
de una o ms prestaciones, por culpa del deudor, del acreedor o sin culpa de las
partes, y, particularmente, si ello afecta o no el cumplimiento de la o las restantes
prestaciones. Es necesario que el Cdigo resuelva algo sobre el particular, lo que
ha sido contemplado en el proyecto.
En cuanto atae a la obligacin con prestacin subsidiaria, la propuesta indica
lo siguiente:
Artculo 1171-A. En la obligacin con prestacin subsidiaria, la imposibilidad de la
prestacin debida con culpa del deudor o sin culpa de las partes, da derecho al acreedor
a exigir el cumplimiento de la prestacin subsidiaria.
A propsito de las obligaciones con prestacin alternativa, el proyecto completa

el tratamiento de los distintos supuestos de imposibilidad sobreviniente de una o
ms prestaciones, sea que la eleccin corresponda al acreedor, al deudor, a un
tercero o al juez, contemplando el caso de que dicha imposibilidad sea atribuible al
acreedor.
Esta materia fue deliberadamente omitida en el Cdigo, sealndose en la
exposicin de motivos que el Cdigo de 1984 a diferencia, por ejemplo, del
Cdigo portugus no se refiere a los casos de imposibilidad por culpa del acreedor,
porque se considera que en estas hiptesis se aplicaran los principios generales
del derecho contenidos en otras instituciones recogidas por el propio libro VI7.
OSTERLING PARODI. FELIPE, Las obligaciones, Biblioteca para leer el Cdigo Civil, vol. VI, Pontificia Universidad
Catlica del Per, Fondo Editorial, Lima, 1988, pgs. 75 y 76.
193
Parece preferible un pronunciamiento explcito de la ley a este respecto, ms

all del uso infrecuente del tipo obligacional mencionado, para evitar as dejar
librado el asunto a la interpretacin.
Tambin es objeto de regulacin la obligacin propiamente mancomunada o en
mano comn (Gesamtenhand) del derecho germano, cuya nota caracterstica est
dada por la titularidad colectiva o conjunta de los varios acreedores o deudores a
propsito del crdito o de la deuda, respectivamente, con exclusin de la existencia
de cuotas, que es lo que identifica a las obligaciones parciarias (pro parte o prorrata),
que responden al principio concursus parte fiunt.
Como he expresado anteriormente, las obligaciones que el Cdigo contempla
con ese nombre obligaciones mancomunadas son propiamente las obligaciones
parciarias.
No obstante ello, llama la atencin que en la prctica encontremos un uso
adecuado de la expresin. As ocurre con las cuentas corrientes o de ahorro
mancomunadas, en las que es necesaria precisamente la actuacin conjunta de los
titulares de la cuenta, particularmente para hacer retiros.
A este respecto la propuesta se pronuncia en los siguientes trminos:
Artculo 1181-A. Si los acreedores son mancomunados, el deudor se libera slo pagando
a todos los acreedores conjuntamente. Cualquier acreedor puede reclamar el pago para
todos.
Si los deudores son mancomunados la exigencia de pago debe efectuarse al conjunto de
ellos. Los deudores se liberan slo pagando conjuntamente al acreedor.
Artculo 1181-B. El crdito o deuda mancomunados se perjudican slo por los actos
colectivos de los acreedores o deudores, respectivamente.
Finalmente, tomando como inspiracin el proyecto argentino de 1998 (artculos

800 a 802), se prev reglas acerca de las obligaciones llamadas disyuntivas o
subjetivamente alternativas. En tal sentido se establece lo siguiente:
Artculo 1204-A. Si la prestacin debe ser ejecutada por uno entre varios deudores,
corresponde al acreedor elegir cul debe efectuar el pago. Entretanto no demande a uno
de ellos, cualquiera tiene derecho a pagar. El deudor que paga no tiene derecho a rembolso
de los dems.
Artculo 1204-B. Si la prestacin debe ser ejecutada a favor de uno entre varios
acreedores, corresponde al deudor elegir a cul efectuar el pago. La demanda de un
194
VNIVERSITAS
acreedor no afecta el derecho del deudor a pagar a cualquiera de ellos. El acreedor a

quien se paga no est obligado a compartir lo recibido con los dems acreedores.
IV. ALGUNAS PROPUESTAS ESPECFICAS DE REFORMA

4.1. La eleccin en el mbito de las obligaciones
con prestacin de dar un bien incierto y con
prestaciones alternativas
El Cdigo Civil opta en ambos casos por establecer sobre la base del favor debitoris
que el derecho a elegir corresponde en principio al deudor, si bien admite que
pueda acordarse en favor del acreedor o de un tercero. No resulta justificada dicha
solucin, pues es razonable considerar que en tales obligaciones lo que corresponde
es atender fundamentalmente al inters del acreedor y no al del deudor como
principio. Es entonces el acreedor el que debe ostentar la primera opcin para
determinar el objeto de cumplimiento, particularmente en el caso de las obligaciones
con prestaciones alternativas. Considerando esto, se propone la reforma de los
artculos 1143 y 1162 del Cdigo, estableciendo como regla que la eleccin
corresponde al acreedor, sin perjuicio de poderse atribuir dicha facultad al deudor
o a un tercero o resultar ello de un mandato legal o de las circunstancias del caso.
Se trata de una frmula que no encuentra antecedente en el derecho comparado.
4.2. La duda sobre si la obligacin es alternativa

o facultativa
El Cdigo vigente establece en su artculo 1171 que en caso de duda sobre si la
obligacin es alternativa o facultativa se la tiene por la segunda. La solucin es
concordante con la de los cdigos de Costa Rica (art. 661), Guatemala (art. 1346)
y Bolivia (art. 424) y tiene su antecedente en el artculo 1199 del Cdigo de 1936.
En la exposicin de motivos del libro V del indicado Cdigo, MANUEL AUGUSTO
OLAECHEA seal que la solucin estaba justificada,
porque la segunda forma obligacional es menos gravosa para el deudor que la primera.
(Exposicin de motivos del libro quinto del proyecto de Cdigo Civil,. Gil S.A. editores,
Lima, 1936, pg.19).
ALTERINI, LPEZ CABANA y AMEAL, comentando el sentido del artculo 651 del
Cdigo argentino que es opuesto al del Cdigo peruano, mencionan que:
195
dicha solucin ha sido criticada por LAFAILLE y COLMO, quienes sostienen que de esa
forma el ordenamiento jurdico se aparta sin fundamentos valederos del principio
que consagra el favor debitoris.
Y agregan que:
por nuestra parte entendemos, como la mayora de la doctrina nacional que no
obstante ello el criterio legal es atinado, por cuanto la obligacin facultativa establece
una facultad excepcional en beneficio del deudor que, como tal, debe encontrarse
claramente estipulada; y, en caso contrario, debe primar el principio de buena fe que
indica que toda obligacin se pacta para ser cumplida8.
En mi opinin, adems de las razones que invocan los autores citados, la regla
que resuelve la duda tomando la obligacin por alternativa tiene un sentido prctico
que justifica plenamente sus alcances. En efecto, partiendo de la solucin opuesta,
en los trminos que plantea el artculo 1171 del Cdigo, cmo identificar
indubitablemente la prestacin debida y la solutoria?
Este problema se agudizar todava ms si la duda se presenta a propsito de
una relacin obligatoria constituida por un nmero de prestaciones mayor de dos,
lo que el propio Cdigo no slo no descarta sino que ms bien presupone. (Es de
advertir que la propuesta de reforma no slo reafirma ello, sino que siguiendo al
Anteproyecto de JUAN ANTONIO BIBILONI Anteproyecto de reformas al Cdigo
Civil argentino presentado a la Comisin encargada de redactarlo, vol. II
Obligaciones, Valerio Abeledo, editor, Buenos Aires, 1929, pg. 117,
establece que:
el obligado a diversas prestaciones alternativas debe cumplir por completo slo alguna
o algunas de ellas).
En cambio, si la duda se esclarece en el sentido de que la obligacin es alternativa

no se suscitarn mayores inconvenientes. En este orden de ideas, el proyecto de
reforma plantea la modificacin del artculo 1171 estableciendo precisamente que
la duda se resuelva considerndose que la obligacin es alternativa.
En esa direccin, consagrada en primer lugar en el Cdigo de Chile (art. 1507),
obra de ANDRS BELLO, se pronuncian tambin los cdigos de Colombia (art. 1564),
Ecuador (art. 1550), Paraguay (art. 494), Uruguay (art. 1359), El Salvador (art.
ALTERINI, LPEZ CABANA Y MELA, Curso de obligaciones, t. II, 3 edicin actualizada, 1 reimpresin, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1989, pg. 169.
196
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1378), Nicaragua (art. 1920) y, como se mencion antes, el de Argentina (art. 651)
y tambin el Proyecto de 1998 (art. 743).
4.3. Responsabilidad por incumplimiento

en las obligaciones indivisibles y solidarias
En los artculos 1180 y 1195 del Cdigo se regula este asunto confundiendo lo que
constituye el cumplimiento por equivalente pecuniario (id quod interest) y la
indemnizacin de daos. Para superar esa confusin se propone como nueva
redaccin de ambos artculos la siguiente:
Artculo 1180. La obligacin indivisible se resuelve en la de indemnizar los daos
irrogados al acreedor. Cada uno de los deudores queda obligado por el ntegro de la
indemnizacin. El codeudor no culpable que pag tiene derecho al rembolso contra el o
los culpables, sin perjuicio de la indemnizacin correspondiente.
Artculo 1195. El incumplimiento de la obligacin por causa imputable a uno o a
varios codeudores, no libera a los dems de pagar solidariamente la indemnizacin. El
codeudor no culpable que pag tiene derecho al rembolso contra el o los culpables, sin
perjuicio de la indemnizacin correspondiente.
4.4. Reglas aplicables cuando la obligacin es indivisible

y solidaria
Cubriendo un vaco del Cdigo vigente, se especifica en el proyecto las reglas de
las obligaciones solidarias que no son aplicables cuando la obligacin es adems
indivisible.
En tal sentido, se propone como nueva redaccin del segundo prrafo del artculo
1181 del Cdigo la siguiente:
Si la obligacin indivisible es solidaria, se aplican los artculos 1177, 1178 y 1179 y,
adems, las normas de la solidaridad, con excepcin de lo dispuesto por los artculos
1187, 1189 , 1190, 1191, 1200, 1201 y 1202.
197
4.5. Presuncin de solidaridad pasiva

El artculo 1183 del Cdigo Civil consagra como regla la no presuncin de la
solidaridad y agrega que slo la ley o el ttulo de la obligacin la establecen en
forma expresa.
Inspirada sin duda tambin en el favor debitoris, no parece constituir sta una
solucin coherente con la realidad, particularmente cuando existe pluralidad de
deudores. Adicionalmente, tampoco resulta apropiado que el Cdigo establezca
como regla la anotada y en materia de fianza, para el caso concreto de la cofianza,
considere como principio la solidaridad, segn se deriva de lo establecido en el
artculo 1886. Con mayor razn si el antecedente de este artculo lo constituye el
artculo 1946 del Cdigo Civil italiano, que a su turno presume la solidaridad en
caso de pluralidad de deudores en su artculo 1294.
En opinin de HERNNDEZ GIL que comparto,
cuando entre varias personas existe una interdependencia y comunidad de intereses y
en funcin de las mismas actan en la vida del trfico, cabe afirmar que el derecho debe
dar entrada en sus formas normativas a esa situacin; y reforzarla, antes que
desarticularla. (...) La solidaridad se traduce en refuerzo y estmulo de la cohesin
interna9.
Y aade:
Estas consideraciones cobran todava mayor vigor si se piensa que la solidaridad y
nos referimos, claro es, a la solidaridad pasiva desempea una importante funcin de
garanta. De las garantas personales, es la ms fuerte y adecuada que puede encontrar
el acreedor. Desde un punto de vista general y objetivo, otorga mayor seguridad al
trfico jurdico. Y todo ello redunda en hacer de ella un valioso instrumento de crdito.
Por eso, en la esfera del comercio y del derecho mercantil, especialmente, puede decirse
que resulta verdaderamente necesaria, mientras en la del derecho civil patrimonial, que
afecta a relaciones econmicas bien semejantes, es, por lo menos, muy conveniente10 .
Concluye HERNNDEZ GIL afirmando que:

el principio de la no presuncin de la solidaridad ... no goza de muy slida consistencia
ni en el orden histrico, ni en el econmico, ni en el del derecho comparado, sin que,
HERNANDEZ GIL, Derecho de obligaciones. Obras completas, t. 3, Espasa-Calpe S.A., Madrid, 1988, pg.
406.
10 HERNANDEZ GIL, op. cit., pg. 407.
198
VNIVERSITAS
por otra parte, se trate propiamente de un postulado del derecho natural que haya de
mantenerse. Es muy clara y general la tendencia hacia su limitacin y eliminacin11.
En atencin a lo expuesto, se propone como nueva redaccin del artculo 1183

la siguiente:
Se presume la solidaridad en toda obligacin en que concurran dos o ms deudores,
salvo que lo contrario resulte de la ley o del ttulo de la obligacin.
Entre acreedores habr solidaridad slo cuando la ley o el ttulo de la obligacin as lo
determinen expresamente.
4.6. Constitucin en mora en la deuda y crdito solidarios

En el artculo 1194 el Cdigo establece que la constitucin en mora de uno de los
deudores o acreedores solidarios no surte efecto respecto a los dems.
Esta es una de las opciones legislativas que puede adoptarse. La otra, que parece
ms congruente con el carcter solidario de deudores o de acreedores, que impone
asumir las consecuencias de los actos atribuibles a cualquiera de ellos, es que la
mora afecte a todos. Es evidente que en tales casos, los deudores o acreedores no
culpables podrn obtener el rembolso de lo que hubieran tenido que pagar por
concepto de mora contra el culpable, sin perjuicio de la indemnizacin
correspondiente.
Por tal razn, en la propuesta se establece que:
la constitucin en mora de uno de los deudores o acreedores solidarios surte efecto
respecto de los dems, salvo para aqul cuya deuda o crdito, respectivamente, an no
sea exigible. El codeudor o coacreedor no culpable tiene derecho al rembolso de lo
pagado por concepto de mora contra el o los culpables, sin perjuicio de la indemnizacin
correspondiente (artculo 1194).
4.7. Suspensin y renuncia de la prescripcin

en la deuda y crdito solidarios
Corrigiendo los errores de contenido de los artculos 1197, segundo prrafo y 1198,
que confunden repeticin con subrogacin y atribuyen efectos liberatorios a la
prescripcin, se proponen los siguientes textos sustitutorios:
11 HERNANDEZ GIL, op. cit., pg. 407.
199
Artculo 1197. (...)

Sin embargo, el deudor constreido a pagar tiene derecho a dirigirse contra sus
codeudores en va de subrogacin, incluso de haber transcurrido el plazo de prescripcin
oponible contra el acreedor original o haberse declarado en beneficio de ellos.
Artculo 1198. La renuncia a la prescripcin por uno de los codeudores solidarios no
surte efecto respecto de los dems. El deudor que hubiese renunciado a la prescripcin
no tiene derecho a rembolso contra los codeudores que se hubieran favorecido con la
prescripcin declarada.
4.8. Unificacin del rgimen de los intereses

por mora en defecto de pacto
Actualmente esta materia se encuentra regulada por los artculos 1246 y 1324 del
Cdigo, diferencindose el tratamiento segn que se refiera a obligaciones con
prestacin no dineraria o a obligaciones con prestacin dineraria, respectivamente.
No hay en verdad justificacin para esa regulacin diversa, por lo que en el proyecto
se propone su integracin en su solo texto, suprimindose el artculo 1324 y
manteniendo el artculo 1246 con la siguiente redaccin:
Si no se ha convenido el inters moratorio, el deudor est obligado a pagar por causa
de mora slo el inters legal. Si antes de la mora se deban intereses mayores, ellos
continuarn devengndose despus del da de la mora, con la calidad de intereses por
mora.
4.9. Pago por consignacin

Una de las reformas ms desafortunadas que introdujo el Cdigo Procesal Civil al
Cdigo Civil fue la relacionada con el pago por consignacin. Tales reformas
alteraron completamente los artculos del Cdigo sustantivo dedicados a la cuestin,
incorporando figuras ajenas a ella como el denominado ofrecimiento de pago judicial
o consagrando la procedencia de la consignacin en casos donde no es factible.
La regulacin vigente traba innecesariamente el funcionamiento de la figura,
ideada con el propsito de ofrecer un medio indirecto de cumplimiento al deudor
que no ha podido ejecutar la prestacin a su cargo directamente por no recibir del
acreedor la colaboracin necesaria para ello.
200
VNIVERSITAS
Por tales razones se propone volver a las normas originales del Cdigo Civil
con algunos ajustes.
4.10. Dacin en pago

Soy un convencido de la autonoma de esta figura, la que no puede ser confundida
con la novacin objetiva. En la dacin en pago se crea, con asentimiento del acreedor
y en beneficio del deudor, un nuevo medio de cumplimiento que puede consistir
en un dar, un hacer o un no hacer en el marco de la misma obligacin contrada,
que no determinar la extincin de ella ni la liberacin del deudor respecto de la
prestacin inicialmente debida hasta que la nueva prestacin se ejecute. Ello explica
que si, por ejemplo, la nueva prestacin se torna imposible sin culpa de las partes
antes de su ejecucin, el acreedor se encontrar habilitado para exigir el
cumplimiento de la prestacin original.
Como explica FERNNDEZ RODRGUEZ12,
cuando se conviene dar en pago de una obligacin algo distinto de lo debido, surge la
obligacin de realizar la nueva prestacin acordada: pero hay que examinar si la simple
aparicin de esta obligacin da lugar a que la antigua obligacin se extinga
automticamente al ser sustituida por aqulla. Para que as fuera sera necesario, conforme
al artculo 1204 del Cdigo Civil (espaol) equivalente al artculo 1277, segundo
prrafo, del Cdigo peruano, que las partes hiciesen una declaracin terminante en
este sentido o bien que la antigua y nueva obligacin fuesen de todo incompatibles.
Pero las partes, cuando deciden dar en pago algo distinto de lo debido, no se refieren en
modo alguno a la novacin ni quieren extinguir la anterior obligacin sustituyndola
por una nueva, sino que tan slo pretenden sealar un nuevo medio de extincin de la
primitiva obligacin. (...) La obligacin de dar en pago algo distinto de lo debido no es
incompatible con la primera obligacin, sino que se inserta en ella, creando un nuevo
medio de extinguirla, distinto del que fijaron las partes al determinar el contenido de la
obligacin. La nueva obligacin, lejos de ser de todo punto incompatible con la antigua,
presupone la existencia y subsistencia de sta.
Si las cosas no se conciben de esta manera, cmo entender entonces el hecho

de que el artculo 1900 del Cdigo establezca que:
queda liberado el fiador si el acreedor acepta del deudor un bien en pago de la deuda,
aunque despus lo pierda por eviccin?
12 FERNNDEZ RODRGUEZ, Naturaleza jurdica de la dacin en pago, en: Anuario de derecho civil, julio septiembre, 1957, pgs. 771-772.
201
Si dacin en pago y novacin fueran lo mismo, la liberacin del deudor no

debera quedar sujeta a la ejecucin efectiva de la prestacin de entrega, sino que
debera bastar para ello el simple hecho de la conformidad del acreedor a que en
pago de la deuda le sea entregado un bien.
No se pierda de vista, adems, que en la dacin en pago se presenta una situacin
similar a la que se produce en las obligaciones con facultad de sustitucin cuando
el deudor decide hacer el pago con la prestacin solutoria. En este tipo obligacional,
el deudor tiene a su alcance un medio de cumplimiento distinto de la prestacin
debida que le permitir liberarse de sta. Una vez ejecutada la prestacin facultativa,
la relacin obligatoria se extinguir. Pero slo en ese momento.
En este sentido, a fin de aclarar sus alcances, se propone la modificacin del
artculo 1265 en los siguientes trminos:
Artculo 1265. Si el acreedor consiente en que el deudor se libere ejecutando una
prestacin distinta de la debida, la obligacin se extingue slo cuando aqulla se cumple.
4.11. Condonacin
A fin de esclarecer debidamente la naturaleza jurdica de este medio de extincin
de obligaciones, a lo que el texto vigente del artculo 1295 no contribuye, pues da
a entender que se trata de un acto bilateral, omitiendo distinguir, de un lado, la
existencia de la condonacin propiamente dicha, para la cual se requiere nicamente
la voluntad del acreedor, y del otro, su eficacia, que exige, sin duda, la aceptacin
del deudor, se establece en la propuesta lo siguiente:
Artculo 1295. La condonacin de la deuda extingue la obligacin, sin perjuicio del
derecho de tercero. La condonacin es eficaz slo desde que es aceptada por el deudor.
Entretanto, el acreedor puede retractarse de ella sin perjuicio del derecho de tercero.
De otro lado, la regla del artculo 1296 del Cdigo que se refiere a la condonacin
a uno de los garantes no es correcta. Un garante, un fiador, por ejemplo, es sin duda
un deudor y en consecuencia lo establecido en los artculos 1188 y 1189, que se
ocupan de la condonacin entre el acreedor y uno de los deudores solidarios sobre
la totalidad o parte de la obligacin, respectivamente, debe armonizar
necesariamente con la que resuelve el caso cuando los garantes sean solidarios. De
all que se sugiere modificar el artculo 1296 en los siguientes trminos:
La condonacin a uno de los garantes no extingue la obligacin del deudor principal.
Tampoco extingue, total o parcialmente, la de los dems garantes, salvo que sean
solidarios.
202
VNIVERSITAS
4.12. Mora
Es severamente objetable la solucin del Cdigo que contempla como regla la
exigencia de la intimacin del acreedor para quedar configurada la mora del deudor,
incluso cuando existe establecido expresamente un plazo suspensivo para el
cumplimiento. Si se ha fijado uno, es lgico suponer que se ha previsto por alguna
razn y que su determinacin no es casual. No es razonable asumir en ese caso que
si el acreedor no reclama el pago a su vencimiento, cuando la prestacin ya es
exigible para el deudor, demuestra con ello que el retraso no lo afecta. Esto es lo
que sostienen los partidarios de la mora ex personae. Es que puede llevarse el
favor debitoris a tales extremos?
Ya FREITAS, cuestionando la frmula del dies non interpellat pro homine aplicable
a las obligaciones con plazo de vencimiento, comentando el texto del artculo 1071,
inciso 1, del esbozo, sostena:
observo en esto una corruptela, un triunfo de la chicana de los deudores, un contrasentido
y una injusticia. Por ms que este abuso se haya inveterado, no tememos afrontarlo, ni
perderemos la ocasin para iniciar su extirpacin. La designacin de un plazo en el
ttulo del crdito enuncia, para el buen sentido de todos los hombres, la formal intencin
del acreedor de recibir lo que se le debe, en el da del vencimiento del plazo. Y si esa
intencin se ha manifestado tan claramente, cmo se la puede rehusar, cmo exigir
an una segunda e intil manifestacin de voluntad por la formalidad de una
interpelacin...? Se podr presumir o suponer que el acreedor no considera en falta
al deudor o que el deudor no demora el pago, cuando ya se sabe que la deuda deba
ser pagada en un da sealado y que hubo por consiguiente una falta?.
Y termina diciendo:
Es inexplicable que se exija una interpelacin ... para el caso opuesto en que las
partes han sido previsoras y en que nadie puede dudar de su intencin! No importar
esto reducir todas las obligaciones a obligaciones sin plazo? No ser prohibir
indirectamente que haya estipulacin de plazos?.
En efecto, la obligacin nace para ser cumplida, no para que el acreedor exija
su cumplimiento y menos todava en las obligaciones a plazo. Si se ha fijado un
plazo para el cumplimiento es para que el deudor ejecute su prestacin de manera
espontnea una vez vencido. Transcurrido aqul, debe ser suficiente su retraso en
el cumplimiento para que quede automticamente constituido en mora, sin necesidad
de interpelacin alguna. Por todo ello, en el proyecto se plantea la reforma del
artculo 1333, con el objeto de establecer que habr constitucin automtica en
mora del deudor cuando se trate de obligaciones a plazo determinado, en que operar
por su solo vencimiento.
203
Esa es la solucin del artculo 63, inciso 1, del Cdigo de Comercio peruano de
1902, todava vigente en ese extremo, y tambin la del primer prrafo del artculo
509 del Cdigo Civil argentino, de acuerdo con el texto introducido por la Ley
17.711, concordante con lo establecido en los artculos 1593, inciso a), y 825,
inciso a), del proyecto de reforma de 1998.
De otro lado, la propuesta contempla la procedencia de la mora del deudor en
las obligaciones con prestacin de no hacer. No he de abundar en las consideraciones
que as lo justifican13. Baste indicar que, sin duda, la mora del deudor est descartada
en las prestaciones de no hacer que consisten en una conducta omisiva instantnea.
En cambio, tratndose de una prestacin negativa de ejecucin duradera de carcter
continuado, debe distinguirse entre aquellas que importan empezar a no hacer y
las que suponen seguir no haciendo.
Es decir, se hace necesario diferenciar entre el caso en que el deudor debe
continuar una situacin de pasividad (seguir no haciendo), de aquel otro en el que
la inactividad implica suspender o interrumpir una actividad que se vena realizando.
En el primer caso, como en el mencionado inicialmente, la mora no procede pues
si el deudor empieza a hacer estar incumpliendo o en el mejor de los casos se
tratar de un cumplimiento parcial o defectuoso. En el segundo caso, en cambio, la
mora del deudor es perfectamente factible, en la medida, por supuesto, en que no
obstante el retraso en el inicio de la abstencin, la ejecucin de la prestacin negativa
resulte an de utilidad para el acreedor y, por tanto, satisfaga su inters.
Esta ltima categora, en la que sin duda procede la configuracin de la mora,
descuidada por los tratadistas al estudiar el problema de la mora en las obligaciones de
no hacer, es la que ms aplicacin tiene en la prctica de los negocios jurdicos, ya que
se suele incluir con gran frecuencia como pacto de no concurrencia al vender un negocio
o empresa, mientras los ejemplos a que echa mano la doctrina, como no talar un rbol,
o no concurrir a una fiesta, suelen ser ms bien casos de gabinete, que no aparecen casi
nunca en la vida normal de los negocios,
a decir de MOISSET DE ESPANS14, en opinin que comparto plenamente.
13 Cfr. CRDENAS QUIRS, CARLOS, Estudios de derecho privado (reflexiones de un tiempo), vol. I, Ediciones
Jurdicas, Lima, 1994, pgs. 281 a 318.
14 MOISSET DE ESPANS, Incumplimiento y mora en las obligaciones de no hacer, en: Documentacin jurdica,
Secretara Tcnica del Ministerio de Justicia, Gabinete de documentos y publicaciones n 14, abril - junio,
1977, Madrid, pg. 392.
204
VNIVERSITAS
4.13. La pena obligacional

Es notorio que la mayora de cdigos se inclina por el sistema de mutabilidad de la
pena o por sistemas mixtos que incluyen la posibilidad de reducirla.
El rgimen vigente en el Per no equilibra armoniosamente los intereses del
acreedor y del deudor. Se autoriza la reduccin de la pena en caso de ser
manifiestamente excesiva pero no su aumento. Es cierto que se contempla la
denominada indemnizacin del dao ulterior, que en alguna medida atempera el
problema, pero para pretenderla es indispensable el pacto previo y, por supuesto,
la prueba posterior de los daos adicionales a cargo del acreedor. En otras palabras,
si el acreedor no cuida en convenirla, no podr exigir un mayor monto a ttulo
indemnizatorio, no obstante haber sufrido mayores daos.
El sistema de la mutabilidad absoluta al que me adhiero, es cuestionado
severamente, pues se considera que el hecho de autorizarse el aumento o reduccin
de la pena, a solicitud del acreedor o deudor, respectivamente,
parece conspirar contra la seguridad contractual que se buscaba. Si la clusula penal ...
se estipula con el fin de evitar el debate sobre la existencia de los perjuicios y sobre su
cuanta, conceder a los jueces la facultad de modificarla significa, en la mayora de los
casos, abrir la controversia sobre la existencia de tales perjuicios y sobre su monto.
Vemos entonces que se sustituye el pacto libremente concertado por las partes con la
misma libertad con la que concertaron la obligacin, cuyo cumplimiento se trat de
asegurar con una clusula penal por un juicio complejo y costoso en que se objeta el
valor de ese pacto. Pues si la pena debe ser razonablemente proporcional al dao sufrido
por el acreedor, a la gravedad de la falta, a los intereses en juego y a la propia situacin
de las partes, es inevitable que se discuta y pruebe la existencia de los perjuicios y su
cuanta.
En estos trminos se expresa FELIPE OSTERLING15.

Es exacto que la pena cumple una funcin indemnizatoria, pero no puede
desconocerse al mismo tiempo que las partes contratantes no se encuentran
realmente en un pie de igualdad que permita afirmar categricamente que contratan
con la misma libertad. La tradicional idea de que existe una paridad jurdica de los
contratantes, no puede sostenerse ms en nuestros das. Baste referir la discusin
que suscitan los contratos celebrados por adhesin a clusulas generales de
15 OSTERLING, FELIPE, Inmutabilidad de la clusula penal, en: Derecho, rgano de la Facultad de Derecho, n
XXIV, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1965, pg. 20.
205
contratacin, en los que las partes tienen un poder de negociacin desequilibrado,

siendo frecuente que una de ellas se vea obligada por necesidad a adherirse a lo
predispuesto por la parte fuerte, pues de lo contrario no podr acceder a los bienes
o servicios que se le ofrecen y que usualmente se encuentran en manos de entes
monoplicos.
Por ello el juez debe ser autorizado a intervenir con el objeto de conformar las
relaciones obligatorias con los principios de justicia y equidad, limitndose as la
autonoma privada.
En consecuencia, antes que hacer primar la pureza conceptual de una institucin
que, como resultado de una aplicacin inflexible en el marco de la inmutabilidad
absoluta, puede conducir a que se consumen abusos, debe tomarse partido por la
justicia y la solidaridad y optar por la solucin de la mutabilidad total de la pena,
admitiendo, por consiguiente, tanto su aumento como su disminucin, a pedido de
parte. En este orden de ideas, la carga de la prueba recaer sobre quien solicite el
reajuste, es decir, el acreedor, para lograr el incremento, o el deudor, para obtener
la reduccin.
A este respecto, participo de la opinin de GORLA, cuando seala que:
la sancin en su determinacin y en su aplicacin, da lugar ... a un problema de
proporcin o de justicia; incluso puede decirse que la justicia constituye la esencia
misma de la sancin. De forma que cuando sta, de manera directa o indirecta, se haya
establecido convencionalmente, habr que tener en cuenta el hecho de que ha sido
establecida o aceptada por la libre voluntad de las partes, especialmente del promitente;
pero sin llevar esta consideracin hasta tal punto que haya que respetar totalmente una
sancin convencional que, por su carcter excesivo o por la enorme desproporcin en
el momento de la aplicacin, choque con las ms elementales exigencias de la justicia16.
En razn de las mismas consideraciones se justifica plenamente la procedencia

del aumento de la pena cuando fuese diminuta.
Debe observarse que la reduccin o el aumento ha de proceder slo en la medida
en que exista una ostensible diferencia entre la cuanta de la pena y los daos
irrogados. No ha de bastar entonces la mera diferencia. Ntese a este respecto que
los cdigos que contemplan la reduccin o el aumento de la pena o ambos suelen
exigir para ello la existencia de un monto desproporcionado (Cdigo argentino,
artculo 656, segundo prrafo) o que la pena sea manifiestamente excesiva o
16 GORLA, El contrato. Problemas fundamentales tratados segn el mtodo comparativo y casustico, traduccin
y notas de comparacin y adaptacin al derecho espaol por JOS FERRANDIS VILELLA, t. I, Bosch, Casa Editorial,
Barcelona, 1959, pgs. 299-300.
206
VNIVERSITAS
diminuta (Cdigo francs, artculo 1152, segundo prrafo), manifiestamente

excesiva (Cdigo paraguayo, artculo 459) o extraordinariamente alta (Cdigo
alemn, artculo 343, primer prrafo).
El proyecto argentino de 1998 establece la procedencia de la reduccin cuando
el monto de la penalidad resulta notablemente desproporcionado con relacin al
dao sufrido por el acreedor (artculo 1645, inciso 2), pero no la de su aumento.
No obstante, admite la reparacin de los daos que excedan el valor de la pena
siempre que as se haya estipulado, contemplando as el pacto de indemnizacin
del dao ulterior, o cuando el deudor haya actuado con dolo, su monto sea nfimo
o su estipulacin importe soslayar la prohibicin legal de excluir o limitar la
responsabilidad (artculo 1646).
A la fecha, son pocos los cdigos que mantienen la tesis de la inmutabilidad
absoluta de la pena, esto es, que niegan la posibilidad de modificacin de la pena,
aun cuando resulte manifiestamente diminuta o excesiva. Se trata de una posicin
en franca retirada. Es notorio que la mayora de cdigos se inclina por la mutabilidad
de la pena o por sistemas mixtos que incluyen la posibilidad de reducirla.
Algunos cdigos como el brasileo de 1916 en su artculo 920 intentaron una
solucin distinta a la vigente hoy en Francia, conforme al artculo 1152, segn el
texto introducido por la Ley 75-597 de 9 de julio de 1975, que autoriza tanto el
aumento como la disminucin de la pena.
El Cdigo del Brasil estableca que:
el valor de la conminacin impuesta por la clusula penal no puede exceder el de la
obligacin principal.
En mi opinin, el establecimiento de lmites mximos legales para la pena

obligacional no resulta aconsejable, pues de ese modo pierde su carcter de
compulsoriedad, dado que no incita al deudor a cumplir, y tambin se ve frustrada
su funcin indemnizatoria, en razn de que no necesariamente cubrir los daos
que efectivamente haya sufrido el acreedor en exceso del valor de la prestacin
debida, si este fuera, como lo es en Brasil, el lmite legalmente establecido.
Por lo dems, como expresa PEIRANO FACIO17,
en funcin de este lmite y aun cuando en principio no debe admitirse las intervencin
judicial respecto de la determinacin del quantum de la pena, los jueces pueden intervenir
17 PEIRANO FACIO. La clusula penal, 2 edicin, Editorial Temis, Bogot, 1982, pg. 238.
207
en ste, reduciendo las penas que estn por encima del lmite dado y, en ciertos casos,
apreciando cul sea ese lmite.
Como es de verse, aun en el sistema del lmite legal, no es posible sustraerse a

la eventualidad de que se promueva un proceso judicial en el que se discutan los
alcances de la pena.
Otro problema se suscita cuando no puede determinarse claramente el valor de
la prestacin principal cuyo cumplimiento se busca asegurar con la pena, y por ello
no resulta sencillo definir con certeza y confiabilidad si sta se encuentra o no
encuadrada dentro del lmite legal, lo que puede ocurrir, por ejemplo, en obligaciones
con prestacin unilateral (donacin o suministro gratuito, por ejemplo) o en
obligaciones con prestaciones recprocas en que las prestaciones no tienen por
objeto una suma de dinero (permuta, por ejemplo).
Los problemas se acrecientan si aun tratndose de una obligacin con
prestaciones recprocas en que una de las prestaciones tiene por objeto una cantidad
de dinero (compraventa, locacin de servicios, obra, por ejemplo), la pena est
constituida por una prestacin de dar un bien cierto o por una de hacer o no hacer.
Producido el incumplimiento total, puede descartarse acaso que en esos
supuestos el deudor no podr cuestionar la pena alegando que es excesiva dada la
fragilidad de los clculos efectuados para su fijacin? Definitivamente ello no ser
posible, siendo entonces inevitable someterse al arbitrio judicial, que es lo que
tericamente se deseaba evitar. Como consecuencia de lo anotado, puede incluso
llegar a comprobarse que la pena es diminuta, no obstante lo cual no proceder su
aumento.
En este orden de ideas, resultan plenamente fundadas las objeciones que formula
CONTINENTINO18, al comentar el artculo 920 del Cdigo brasileo de 1916:
Resulta de este dispositivo que para ser aplicable la pena, se hace indispensable estimar
previamente su valor, a fin de determinar si ella sobrepasa la obligacin principal. Tal
evaluacin, sin una base cierta, resultante de clculos en funcin de una precariedad
notoria, cuya solucin puede ser inevitablemente arbitraria, adems de suprimir una de
las ventajas de la pena, cual es la fijacin previa extrajudicial de la indemnizacin,
dificulta en vez de simplificar el proceso de liquidacin de las prdidas y daos.
Ponderando las distintas opciones que ofrece la cuestin, se opta en el proyecto

por autorizar al juez, a solicitud del deudor o del acreedor, respectivamente, a
18 CONTINENTINO, Citado citado por BARANDIARN, JOS LEN, Comentarios al Cdigo Civil Peruano, derecho de
obligaciones, t. II, Librera e Imprenta Gil S.A., Lima, 1939, pg. 139.
208
VNIVERSITAS
reducir o aumentar equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva

o diminuta, siendo nulo todo pacto en contrario. En concordancia con ello, se
suprime la indemnizacin del dao ulterior.
Sin perjuicio de lo expresado, no puedo dejar de preguntarme si no tiene razn
PALUDI cuando seala:
si, en realidad, no nos encontramos ante una figura jurdica que ha perdido vigencia
que responda ms a los fines de un derecho ms acorde con otras pocas que a los de
un derecho ms actualizado. (...) Una concepcin individualista y con fuerte
preponderancia del principio de la autonoma de la voluntad , es lgico que nutra el
contenido de las reglas que gobiernan una sociedad de neto corte individualista, pero
esa concepcin plasmada en normas jurdicas no va a servir de igual forma para regir
una sociedad basada en otras formas de vida que protegen mucho ms los intereses
colectivos que los individuales ya que, poco a poco, se ver superada por esas pautas
sociales que marcan un rumbo diferente del sistema jurdico. (...) De tal manera entonces
las figuras jurdicas que fueron inspiradas en rdenes sociales diferentes y que respondan
a necesidades en otras pocas, van a verse desubicadas con la realidad social nueva y
van a necesitar, en algunos casos, un reacondicionamiento, una reforma que les permita
seguir siendo tiles a los fines perseguidos por una sociedad que se mueve con pautas
diferentes; y en otros, no alcanzar ese reacondicionamiento y debern ser eliminadas
porque de lo contrario caern en el desuetudo. (...) Esto es lo que ocurre con la clusula
penal y su inmutabilidad. Al quitrsele este ltimo efecto, y tratar de reacondicionarla o
adaptarla a una sociedad con valores diferentes, pierde toda su eficacia y carece de
sentido jurdico su utilizacin19.
V. CONCLUSIN
Soy un convencido de la necesidad de actualizar permanentemente el Cdigo Civil.
En un artculo publicado el 2 de agosto de 1999 en el diario La Nacin de
Buenos Aires dedicado a la originalidad, el filsofo argentino MARIO BUNGE seala:
No es cuestin de innovar por innovar, sino de mejorar. Esto es tan obvio que a veces
se olvida.
Este es precisamente el sentido de la reforma del Cdigo Civil que se propone:

el progreso. Sin embargo, es frecuente que a este concepto se oponga la tradicin
19 PALUDI,. OSVALDO C., Replanteo de la funcin de la clusula penal, Derecho laboral, revista de doctrina,
jurisprudencia y legislacin sobre trabajo y seguridad social, ao XII, n 11, noviembre 1970, Buenos Aires,
pg. 584.
209
como un freno a los avances. Seguramente har falta recordar lo que respondi
S.S. JUAN XXIII a quienes invocaban la tradicin como justificacin para formular
reservas a ciertas ideas renovadoras suyas puestas de manifiesto durante el desarrollo
del Concilio Ecumnico Vaticano II:
La tradicin? Pero sabis qu es la tradicin? Es el progreso que fue hecho ayer,
como el progreso que nosotros debemos hacer hoy constituir la tradicin de maana20.
Esa es la tradicin en que yo creo.

Por ello, concluyo afirmando, en palabras del ilustre jurista espaol don RAMN
SERRANO SUER que:
el derecho, que es rmora detestable y odiosa cuando como reloj parado marca una
hora inamovible en su esfera, es la garanta insustituible para los valores personales
cuando marcha a comps del tiempo y cuando sirve para abrir cauce a la concepcin del
mundo y de la vida que tiene la generacin que ha de cumplirlo21.
20 GORRESIO, VITTORIO, La nueva misin, Plaza & Jans editores, Barcelona, 1969, pg. 265.
21 SERRANO SUER, RAMN, Siete discursos, Ediciones Fe, Bilbao, 1938, pg. 115.
NUEVO RGIMEN DE PRESCRIPCIN CIVIL
211

Antonio Emiro Thomas Arias*
RESUMEN
El nuevo rgimen de prescripcin en materia civil, esto es, las modificaciones
producidas por la Ley 791 de 2002, se orienta hacia la reduccin de los
trminos de prescripcin para hacer la figura ms operante con el cambiante
mundo actual, optndose adems, un coherente sistema de interrupcin y
suspensin, que en trminos generales instituye causales de interrupcin y
suspensin de la prescripcin que doctrinariamente y en legislaciones forneas
haban sido reconocidas.
De este modo, se tiene que la prescripcin adquisitiva (usucapin) ordinaria
queda en 3 aos para bienes muebles y pasa de 10 a 5 aos para los bienes
races. Y la prescripcin adquisitiva extraordinaria se reduce de 20 a 10 aos.
En relacin con la suspensin de la prescripcin adquisitiva ordinaria (la

extraordinaria no se suspende) se estableci en general a favor de los incapaces,
entre el heredero beneficiario y la herencia entre quienes administran
patrimonios ajenos y los titulares de esos patrimonios. Se suprimi la
inoperancia de la prescripcin entre cnyuges y se estableci que no se cuenta
el trmino de prescripcin en contra de quien se encuentre en imposibilidad
absoluta de hacer valer su derecho, mientras dura dicha imposibilidad.
Palabras clave: prescripcin adquisitiva, prescripcin extintiva, prescripcin

ordinaria, prescripcin extraordinaria, prescripcin suspensin, prescripcin
interrupcin, prescripcin de corto tiempo, prescripcin de largo tiempo,
prescripcin fundamento, prescripcin finalidad, prescripcin caractersticas,
sentencia inhibitoria, perencin, accin subordinadas, excepcin.
ABSTRACT
The new prescription regime in Colombian civil law, according to the changes
enacted by the law 791 of 2002, is oriented towards the reduction of times of
prescription in order to make more operative this figure in a changing world.
Abogado javeriano, especialista en derecho de seguros, magistrado auxiliar Sala de Casacin Civil y Agraria
de la Corte Suprema de Justicia.
212
VNIVERSITAS
It was also adopted a coherent system of interruption and suspension which in

general terms introduces reasons of interruption and suspension of prescription
which in doctrine and foreign legislations were recognized before.
Thus, ordinary prescription to acquire (usucapio) is now of three years for
mobile goods and for immobile goods (real state) is now of five years (before
was of ten years). And the extraordinary is now reduced from 20 to 10 years.
According to the suspension of ordinary prescription to acquire (extraordinary
is not possible of suspend) it was established to protect incapable persons,
between the beneficiary heir and the will and among those who manage
alien patrimonies and the owners of those patrimonies. It was eliminated the
prescription among husband and wife and was established that it is not
possible to count the time of prescription against someone who is not able to
use his right meanwhile this impossibility remains.
Key words: prescriptive easement, prescription to acquire, prescription
to extinguish, prescription ordinary, prescription extraordinary,
prescription suspension, prescription interruption, prescription short period,
prescription long period, prescription fundamentals, prescription goals,
prescription elements, inhibitory rule of law, subordinated actions, exceptions.
SUMARIO
1. INTRODUCCIN
2. LA PRESCRIPCIN
3. LA LEY 791 DE 2002
4. PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
5. PRESCRIPCIN EXTINTIVA
6. ACCIN Y EXCEPCIN
7. LA LEY 794 DE 2003
1. INTRODUCCIN
Dos leyes casi simultneas modificaron el rgimen de prescripcin adquisitiva y
extintiva: la Ley 791 de 2002, modificatoria de la prescripcin en materia civil, y
la Ley 794 de 20031, en lo que concierne a la interrupcin civil de la prescripcin
por va procesal.
1
Publicada en el Diario Oficial, n 45058 del 9 de enero de 2003.
213
Este ltimo cuerpo normativo se orient a la reforma del Cdigo de

Procedimiento Civil en aspectos puntuales, de amplio contenido pragmtico,
tendientes a hacer ms expeditos los procesos, con la supresin de trmites
innecesarios, la desjudicializacin de ciertas actuaciones, la implantacin de un
novedoso sistema de notificacin de providencias, y adems modific algunos
aspectos de los procesos ejecutivos, entre otras materias. Pero tambin toc esa
reforma los artculos 90 y 91 del Cdigo Procesal, relativos a la interrupcin civil
de la prescripcin, con la ampliacin de un trmino que en el primer precepto se
contemplaba y con la eliminacin de algunas causales de interrupcin civil,
sealadas en el segundo.
Por su parte, la Ley 791 de 2002, por medio de la cual se reducen los trminos
de prescripcin en materia civil, en lo sustancial, y como lo anuncia el ttulo de la
misma, busc reducir los trminos de prescripcin en materia civil, aunque tambin
modific algunos aspectos de la suspensin y la interrupcin. Lo anterior hace
necesario aludir en este anlisis a la muy estudiada y aquilatada figura de la
prescripcin, y en segundo lugar, el mbito de aplicacin de la reforma, que es el
del campo del derecho civil.
De modo que para el estudio del tema, se aludir a aspectos sustanciales y
procesales; pero, para no incurrir en innecesarias repeticiones sobre un instituto
tan analizado como es el de la prescripcin, slo se abordar el anlisis de algunas
de sus aristas, esto es, aquellas que de una u otra forma resultaron afectadas por
causa de la Ley 791 del 27 de diciembre de 2002, todo con una sntesis parcial de
la materia, segn acabados estudios de que nos hemos servido2, a modo de ubicacin
del contexto normativo en el que acta la reforma.
Ahora bien, estas modificaciones han dado para pensar que la interrupcin o la
suspensin de la prescripcin, que tambin fueron aspectos modificados por la
Ley 791, cambiaron asimismo en las prescripciones de acciones y derechos que en
otros cdigos estn contempladas. En especial, se ha pensado que la suspensin e
interrupcin de la prescripcin de las acciones derivadas del contrato de seguro
pudieron quedar modificadas por causa de la expedicin de la Ley 791 de 2002.
Pero el ttulo de la ley circunscribi su campo de accin a la materia civil, y
especficamente, segn se ver, se suprimi en el proyecto que vino luego a ser la
Ley 791 de 2002, toda referencia a la prescripcin de acciones derivadas del contrato
de seguro, lo que permite sin duda concluir que no se extiende la reforma a aquellas
2
ABELIUK MANASEVICH, REN, Las obligaciones, Editorial Temis y Editorial Jurdica de Chile, Bogot, 2001, t.
II; PEA QUIONES, ERNESTO, El derecho de bienes, Lib. Wilches, Bogot, 1995; VELSQUEZ, LUIS GUILLERMO,
Bienes, Temis, Bogot, 2001; ARTEAGA CARVAJAL, JAIME, De los bienes y su dominio, Ed. Facultad de Derecho,
Bogot, 1999, HINESTROSA, FERNANDO, La prescripcin extintiva, Ed. Universidad Externado de Colombia,
Bogot, 2000, entre otras.
214
VNIVERSITAS
otras prescripciones contempladas en campos diversos del regulado por el derecho

civil, ni menos al contrato de seguro. Lo que no significa que si el asunto (el de la
interrupcin, v.gr.) no est regulado expresamente por la ley mercantil, no deba
en procura de llenar ese vaco recurrirse a la ley civil, a los principios de derecho
comn, como aplicacin meramente subsidiaria, de acuerdo con la remisin que a
las materias civiles hace el artculo 822 del Cdigo de Comercio. De acuerdo con
lo anterior, en punto de interrupcin civil de la prescripcin de las acciones derivadas
del contrato de seguro, como la norma mercantil (artculo 1081 C. de Co.) nada
dice al respecto, podr concluirse que en esta materia se aplica la legislacin civil.
Otro cosa es que se opte por aplicar el rgimen de interrupcin de la prescripcin
propio de las acciones ordinarias y ejecutivas (prescripciones de largo tiempo)
previsto en el artculo 2539 del Cdigo Civil (interrupcin civil de la prescripcin
slo con demanda judicial) o se piense que deba aplicarse ms bien el de las acciones
de corto tiempo (recurdese que las derivadas del contrato de seguro son de 2 5
aos) previstas en el artculo 2544 del Cdigo Civil (interrupcin civil con el solo
requerimiento del acreedor); pero es ste un aspecto ajeno al presente estudio.
2. LA PRESCRIPCIN
2.1. La definicin del artculo 2512 del Cdigo Civil sobre la prescripcin engloba
tanto la extintiva como la adquisitiva. Ensea este precepto que la prescripcin:
es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos,
por haberse posedo las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante
cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.
Mas, escindiendo una y otra prescripcin, y sobre la base de entender que ellas
son diferentes, ha de sealarse que la adquisitiva o usucapin produce la adquisicin de cosas ajenas; se trata de un modo originario3 de adquirir el dominio o propiedad y dems derechos reales por efecto de la posesin sobre la
cosa4 durante cierto lapso de tiempo. Y la prescripcin extintiva o liberatoria
corresponde a la extincin de las acciones y derechos5 por no ejercitarlos su
titular durante un perodo de tiempo sealado en la ley concurriendo los dems
requisitos legales.
3
El modo originario de adquirir el dominio alude a que el derecho del propietario surge directamente en el
titular, sin mediar acto de anterior titular, como s ocurre con el modo derivativo (traslaticio) como en la
tradicin y la sucesin por causa de muerte.
Esto es, los bienes corporales, muebles o inmuebles que estn en el comercio humano y son susceptibles de
apropiacin. Claro que el Cdigo Civil contempla la posibilidad de la posesin de cosas incorporales (artculo
776).
Acerca de si se extingue la accin entendida como pretensin o el derecho, o ambas, vase a HINESTROSA F.,
op cit., pgs. 61 a 69.
215
2.2. A pesar de las notas comunes que ambas comparten, la doctrina ha diferenciado uno y otro tipo de prescripcin. Se dice que en comn tienen:
a. su fundamento, cual es la estabilizacin de los derechos y las relaciones
jurdicas;
b. la inactividad de la persona contra la que corre;
c. el transcurso del tiempo con las particularidades que este elemento ostenta, como son su interrupcin o su suspensin;
d. la necesidad de que se aleguen, es decir, que el juez no las puede declarar
de oficio;
e. la prohibicin de que se renuncien antes de su cumplimiento, y
f. segn algunos, la de ser una la contracara de la otra, esto es, que la adquisitiva del derecho real a favor de quien lo ha posedo corresponde a la
extintiva de la accin o del derecho contra quien corri6.
Sin embargo, dos notas distintivas en la usucapin o prescripcin adquisitiva la separan de la prescripcin extintiva. En primer lugar, su finalidad,
cual es la de ser un modo de adquirir el dominio y dems derechos reales,
porque en la prescripcin extintiva no se adquiere ningn derecho; y en
segundo lugar, la necesidad en la usucapin de que a ms del paso del
tiempo y la inaccin del titular del derecho, sea el derecho a prescribir
ocupado por un tercero en calidad de poseedor. A estas diferencias alude el
artculo 2535 del Cdigo Civil cuando al describir la prescripcin extintiva
enfatiza en que solamente requiere el paso del tiempo, es decir, no se
requiere buena fe, justo ttulo, posesin, etc., elementos que en la usucapin
tienen ms o menos importancia.
Dice PREZ VIVES, LVARO (Teora general de las obligaciones, Universidad Nacional, Bogot, 1957, t. 3,
pg. 459): cuando una persona adquiere un bien o derecho por prescripcin, simultneamente se extingue el
derecho que el antiguo titular tena sobre l, y las acciones que emanaban de ese derecho (en el mismo
sentido ABELIUK, op. cit., pg. 1972).
Por otra parte, HINESTROSA precisa y en relacin con el derecho de peticin de herencia que expira en treinta
aos segn las voces del artculo 1326 del Cdigo Civil que la accin prescribe por el solo transcurso del
tiempo independientemente de si alguien posee la herencia, desde cundo, y de su actuacin frente a ella
(pg. 48).
216
VNIVERSITAS
2.3. Bien que se diga de la prescripcin que propicia la paz social y otorga estabilidad a las relaciones jurdicas7 que de otro modo seran inciertas en el tiempo,
o que constituye una presuncin de pago o una presuncin de abandono del
derecho, o una sancin por la negligencia del titular; o ya que se alegue que es
indispensable por exigencias del trfico jurdico y en razn de la necesidad de certeza
de las relaciones jurdicas, de claridad, de seguridad y paz jurdicas, de orden y paz
social, y para sanear situaciones contractuales irregulares8
es lo cierto que la figura que ac se estudia es institucin jurdica universal que

propende por la certeza y estabilidad procurando desterrar la ambigedad y
que protege el ejercicio del derecho a la par que olvida al negligente y sanciona
su inercia o incuria. Ante tales fines, resulta fcil concluir que en ella hay un
alto contenido de orden pblico, por lo cual el legislador, desde tiempos remotos, tiende a garantizar que esos fines socioeconmicos y polticos aludidos se
cumplan con la institucin, prohibiendo que los particulares modifiquen
anteladamente sus plazos, aumentndolos o disminuyndolos9. Pero esta restriccin no es universal ni por tanto es unnime su prohijamiento por la doctrina, pues algunos10, atendiendo a que es el propio legislador quien, algunas
veces, permite pactos en contrario11, sealan que no lucira atentatorio del fin
de estabilidad buscado con la prescripcin el que se permitiera que sus trminos se disminuyeran por acuerdos libremente consentidos, sin que, eso s, por
tal permisin, pase la reduccin a convertirse en una renuncia.
3. LA LEY 791 DE 2002
Antes de un sinttico y parcial repaso de la prescripcin, que matizaremos de una
vez con alusiones a la reforma, parece conveniente auscultar la historia de la Ley
La prescripcin es la compensacin o reparacin que el tiempo nos debe por las pruebas que nos arrebata:
DEKKERS, citado por ALESSANDRI y SOMARRIVA, Tratado de los derechos reales, Ed. Jurdica de Chile y Ed.
Temis, Bogot, 2001, t. II, pg. 13.
HINESTROSA F., op. cit, pgs. 55 y 56.
Artculo 2514 inc. 1, Cdigo Civil: La prescripcin puede ser renunciada expresa o tcitamente; pero slo
despus de cumplida.
10 ABELIUK, op cit. p 1084.

11 Como sucede con el pacto de retroventa (artculo 1943: el tiempo en que se podr intentar la accin de
retroventa no podr pasar de cuatro aos contados desde la fecha del contrato) que se puede pactar hasta por
cuatro aos, o con la accin por vicios redhibitorios (artculo 1923: la accin redhibitoria durar seis meses
respecto de las cosas muebles y un ao respecto de los bienes races, en todos los casos en que las leyes
especiales o las estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o restringido este plazo. El tiempo se
contar desde la entrega real). Pero la doctrina ve en estos casos ms bien ejemplos de caducidad que de
prescripcin (v.gr. PREZ VIVES, Compraventa y permuta, pgs. 391 y 432).
217
791 a efectos de determinar, junto con una interpretacin sistemtica de la

institucin, los alcances del cambio.
El proyecto de reforma tuvo origen parlamentario, por radicacin del mismo en
la Cmara, por parte de un representante. Se trataba en principio de un proyecto
corto que acometa la modificacin de la prescripcin extintiva y dejaba a salvo
expresamente lo normado sobre la adquisitiva. En ese proyecto se contemplaba la
reduccin a tres aos de las prescripciones civiles, comerciales, de familia y agraria,
salvo, como ya se dijo, la de las acciones reivindicatoria y de peticin de herencia,
que quedaban igual (10 20 aos). Se prevea que la prescripcin extintiva pudiera
ser declarada de oficio y se derogaba expresamente el numeral 2 del artculo 1527
del Cdigo Civil, alusivo a la conversin a naturales que sufren las obligaciones
civiles al acaecer la prescripcin.
En la exposicin de motivos se justific la reduccin de los trminos en vista de
que as se haca efectiva la finalidad de la prescripcin a tono con la poca actual.
Se explic adems que se eliminaba la posibilidad de que la accin ejecutiva se
convirtiese en ordinaria y, aduciendo equivocadamente a nuestro parecer lo
que ha sido una constante legislativa en materia de procedimiento contencioso
administrativo y tributario12 en los que el propio Estado reconoce de oficio la
prescripcin, se estableci la posibilidad de que el juez, de oficio, pudiera proceder
a reconocerla tambin en materia civil, comercial, de familia y agraria, aducindose
la consiguiente ventaja de la descongestin judicial pues se afirmaba que el juez
poda rechazar in limine la demanda, a semejanza de la caducidad, fenmeno que,
a juicio de la iniciativa, no tiene diferencias con la prescripcin, como dice la
ponencia lo ha credo ver la doctrina.
Las ponencias para primero y segundo debates en la Comisin Primera y en la
plenaria de la Cmara acogieron integralmente el proyecto as presentado. En cuanto
a la derogacin de la conversin de las obligaciones civiles en naturales por efectos
de la prescripcin, se dijo que se eliminaba as
de tajo cualquier posibilidad futura de litigio en lo que toca con una obligacin prescrita
y, de paso, se deja(ba) sentada la base para una ulterior reforma que acabe, como viene
sucediendo en las legislaciones que aun las conservan, las anacrnicas obligaciones
naturales13.
Se arguy adems que con la derogatoria de ese numeral 2 del artculo 1527
del Cdigo Civil, se acababa el argumento que las centrales de riesgo tienen para
12 Gaceta del Congreso n 366 del 12 de septiembre de 2000, pg. 17.

13 Gaceta n 484, pg. 6.
218
VNIVERSITAS
continuar manteniendo en sus archivos a deudores de obligaciones prescritas, con

el pretexto de que la obligacin sigue existiendo pero en calidad de natural.
Pero el paso del proyecto por el Senado determin su modificacin radical. En
efecto, no se discuti siquiera el proyecto en la forma como vino aprobado de la
Cmara, pues el ponente plante que era parcelado, en la medida en que no se
modificaba la prescripcin adquisitiva, a ms de no ser de recibo14 la posibilidad
de la declaracin oficiosa de la prescripcin, por cuanto es un derecho que el
interesado utiliza o no, es decir, una ventaja patrimonial cuya adquisicin no se le
puede imponer.
Y as, se present prcticamente otro proyecto, en el que se contempl la
reduccin a 10 aos del trmino de todas las prescripciones veintenarias; para la
prescripcin adquisitiva ordinaria el trmino se redujo de 10 a 5 aos para los
bienes races y de 5 a 3 aos para los bienes muebles, y para la acciones ejecutivas
y ordinarias se redujo de 20 y 10 aos a 10 y 5 aos respectivamente; se seal que
la prescripcin, tanto adquisitiva como extintiva, poda invocarse por va de accin
o por excepcin, y no slo por el propio prescribiente sino tambin por acreedores
o toda persona que tenga inters, inclusive habiendo aqul renunciado a ella15; se
dispuso que la interrupcin civil se rega por el Cdigo de Procedimiento Civil
pero que la prescripcin de la accin ejecutiva se interrumpa tambin, por
requerimiento escrito, a semejanza de lo previsto en la legislacin laboral.
En punto de la suspensin de la prescripcin, se dijo que se depuraba el elenco
de personas protegidas a las vez que se ampliaban las circunstancias que imponan
la suspensin. As, se manifest que, cual lo hacen todos los cdigos modernos, se
ampliaba la suspensin a las acciones derivadas de las relaciones entre heredero
beneficiario y herencia, y entre administrador de sociedad y sta, a ms de reiterar
la suspensin de la prescripcin entre cnyuges con matrimonio vigente. Pero
adems se tuvo en cuenta lo sucedido en Colombia en los violentos aos cincuenta,
que dio origen a la Ley 201 de 1959. Por eso se dijo:
se sienta el principio, sano y moralizador, de que el trmino de prescripcin no corre
en contra de quien se encuentra en imposibilidad absoluta de hacer valer su derecho.
Imposibilidad absoluta que puede ser jurdica, como en el caso de acciones
subordinadas, pero sobre todo, fsica: como el evento de los desplazados o de quienes,
permaneciendo en el mismo lugar, no pueden proceder por la intimidacin bajo la
cual se encuentran 16.
14 Gaceta n 179, pg. 4.

15 Ibdem. En esa redaccin se alude al artculo 2225 del Cdigo Civil francs.
16 Ibdem, pg. 5.
219
Respecto de la interrupcin de la prescripcin se mantuvo el principio del artculo

2540 del Cdigo Civil en cuanto que la interrupcin no se comunica a los otros
coacreedores o codeudores, salvo solidaridad, slo que se le agreg tambin las
obligaciones indivisibles, porque se adujo as ha sido reconocido universalmente.
En punto de las prescripciones de corto tiempo, se aclar que la interrupcin
sucede cuando hay reconocimiento, en cualquier forma que ste se d, y que se
cuenta nuevamente el mismo trmino previsto (tres, dos aos, etc.).
En relacin con el contrato de seguro se incluy un artculo en el que se indicaba
que todas las acciones derivadas del mismo se prescriben en dos aos contados
desde la ocurrencia del hecho que les dio nacimiento.
En el decurso de las discusiones intervinieron sectores vinculados a la academia
as como la Sala de Casacin Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, la
que sugiri eliminar la regulacin de la prescripcin en el contrato de seguros de
modo que la materia fuese objeto de un proyecto especfico, a la vez que llam la
atencin sobre la posibilidad de escindir la regulacin de la prescripcin adquisitiva
y la extintiva como sucede con las legislaciones modernas (Alemania, Per, Italia);
la inconveniencia de adoptar la declaracin oficiosa de la prescripcin que en general
no se adopta en el derecho comparado (Francia, Blgica, Espaa, Italia, Portugal,
Holanda, Chile, Argentina, Per Bolivia, Venezuela y Panam); la conveniencia de
estudiar la excepcin de prescripcin adquisitiva de cara a la inscripcin del fallo
en el registro de instrumentos pblicos; la pertinencia de precisar mejor la
interrupcin de la prescripcin de la accin ejecutiva por requerimiento escrito (en
cuanto a la poca en que se entienda perfeccionada la interrupcin: la del envo del
requerimiento, la de la puesta en el correo, o la de la recepcin, etc.).
El texto pas en el seno de la Comisin y en la plenaria. En su publicacin se
nota sin embargo que se excluy, por razones desconocidas, la referencia a la
suspensin de la prescripcin entre cnyuges, y se acogi la sugerencia de eliminar
toda referencia a la prescripcin en el contrato de seguros.
Luego de algunos pormenores advertidos por la Presidencia de la Repblica y
que motivaron su devolucin (el ttulo aluda a la materia comercial siendo que no
se regulaba nada de ella pues slo se refiere la ley a la civil, se invocaban artculos
equivocados, etc.) se sancion finalmente la ley el 27 de diciembre de 2002 para
entrar a regir a partir de su promulgacin17.
17 Debe tenerse presente que segn el artculo 41 de la Ley 153 de 1887, la prescripcin iniciada bajo el
imperio de una ley, y que no se hubiere completado an al tiempo de promulgarse otra que la modifique,
podr ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligindose la ltima, la
prescripcin no empezar a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere comenzado a regir.
220
VNIVERSITAS
4. PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
La prescripcin adquisitiva es un modo originario de adquirir a ttulo gratuito el
dominio y otros derechos reales18 salvo las servidumbres discontinuas o inaparentes19
artculo 939 C.C. , ni, para algunos, los derechos reales accesorios, pues no se
ve cmo ellos podran llegar a ser objeto de posesin previa20. Se dice que es un
modo originario porque el prescribiente no adquiere el derecho por la voluntad o
traspaso del titular anterior, de lo cual se sigue que el derecho real as adquirido
llega al adquirente libre de todo gravamen o vicio. Y adems es modo a ttulo
gratuito porque el prescribiente no tiene que hacer ninguna erogacin, no tiene que
pagar o efectuar una contraprestacin por la adquisicin del derecho.
Como notas caractersticas de la prescripcin se anotan:
4.1.Recae sobre un bien o derecho real susceptible de prescripcin adquisitiva, lo
que excluye los bienes baldos (que se adquieren por adjudicacin administrativa, y, al decir de la Corte por el modo de adquirir denominado ocupacin21),
los bienes de uso pblico (incluidos aqu los ejidos municipales), los de propiedad de las entidades de derecho pblico (bienes fiscales), as como el
patrimonio arqueolgico de la Nacin, los bienes culturales que conforman
la identidad nacional, los parques naturales, las tierras comunales de los grupos tnicos, las tierras de resguardo (artculo 63 de la Constitucin Poltica), a
ms de las ya mencionadas servidumbres discontinuas pues la ndole de su
ejercicio supone actos de mera tolerancia del dueo del predio sirviente y las
continuas inaparentes porque son ocultas o clandestinas.
4.2.Requiere posesin previa y continua, esto es, tenencia de la cosa con nimo de
seor y dueo.
4.3.Requiere del cumplimiento del plazo exigido por la ley. En la usucapin
ordinaria se sealaron en el Cdigo Civil como plazos 3 aos para los bienes
18 Segn el artculo 655 son derechos reales el dominio, la herencia, el usufructo, la habitacin, las servidumbres
activas, la prenda y la hipoteca, a ms de la propiedad fiduciaria y segn algunos, la retencin.
19 Servidumbre discontinua es aquel gravamen impuesto sobre un predio en beneficio de otro predio de distinto
dueo, que se ejerce a intervalos ms o menos largos de tiempo y supone un hecho del hombre, como la
servidumbre de paso (artculo 881). Y servidumbre inaparente, es la que no se conoce por una seal exterior.
20 ARTEAGA, op. cit., pg. 356.
21 Sentencia de Casacin Civil 101 del 28 de agosto de 1995: si al tenor del art. 1 de la Ley 200 de 1936 se
presume no ser baldo, sino de propiedad privada, el terreno posedo econmicamente como all se prev,
ello no tiene otra significacin distinta a la de que, por el modo constitutivo de la ocupacin, dicho fundo le
pertenece a quien as lo ha posedo. Basta entonces esa sola ocupacin de la tierra balda en la forma exigida
en la ley, para que surja el derecho de propiedad en el colono, que debe reconocer el Estado mediante la
correspondiente resolucin de adjudicacin.
221
muebles y 10 aos para los bienes races. En la usucapin extraordinaria,

se seal como trmino 20 aos, sin importar el bien pretendido. La Ley
791 de 2002 modific estos plazos al reducir a 10 aos el trmino de todas
las prescripciones veintenarias del Cdigo Civil (prescripcin extraordinaria). Adems, en cuanto a la prescripcin ordinaria, modific el artculo
2529 de ese cdigo para sealar que el tiempo necesario para adquirir por
esta especie de prescripcin es de 3 aos para los muebles y de 5 aos para
los bienes races.
Como es sabido, estos plazos son consagrados por la ley a fin de que, dentro de
ellos tenga el dueo oportunidad de defender sus intereses, bien mediante las
acciones posesorias cuando la posesin no se ha consolidado, o ya en ejercicio
de la accin reivindicatoria, cuando aqulla se consolid. Pero a no dudarlo,
esos mismos plazos sirven para quien posee durante el tiempo requerido por la
ley, para adquirir la propiedad de lo posedo.
4.4.Ya dijimos que la prescripcin adquisitiva puede ser ordinaria o extraordinaria. La primera es la que est acompaada de justo ttulo y buena fe, es decir,
que se deriva de una posesin regular, pues tales son los requisitos de la misma. La extraordinaria se presenta cuando falta alguno de los elementos de la
posesin regular justo ttulo y buena fe y exige un lapso de tiempo mayor,
ahora 10 aos.
4.5.De acuerdo con el artculo 2530 del Cdigo Civil la prescripcin ordinaria
puede suspenderse sin extinguirse, lo que significa un comps de espera, dado
que el tiempo transcurrido antes de la suspensin se tiene en cuenta para sumarlo cuando cese la causa de la suspensin y contine la posesin del bien,
cosa que no ocurre con la interrupcin, pues de conformidad con decantada
doctrina ya adoptada como ley, en el nuevo artculo 2540 del Cdigo Civil, una
vez interrumpida o renunciada una prescripcin, comenzar a contarse nuevamente el respectivo trmino. Como dice JOSSERAND22: todo tiene que comenzar de nuevo.
La suspensin est prevista slo para la prescripcin ordinaria, pues el artculo
2532 del Cdigo Civil, en relacin con la extraordinaria, seala que:
el lapso del tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripcin es de 20
aos ahora de 10 contra toda persona, y no se suspende a favor de las enumeradas en
el artculo 2530.
22 JOSSERAND, LOUIS, Derecho civil, Ed. Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1952, t. I, vol. III, pg. 182.
222
VNIVERSITAS
En general, la suspensin de la prescripcin ordinaria tiene como justificacin

brindar proteccin a quienes no pueden valerse por s mismos, pues a pesar de
que el tercero contine en posesin del bien, ese tiempo de posesin no se le
cuenta a los efectos de la consolidacin de la prescripcin ordinaria, pues la
ley entra a proteger al propietario que no puede interrumpir aquella posesin
por s mismo, por lo cual, a partir del momento en que puede hacerlo cesa esa
proteccin. Con ese criterio la Ley 791 de 2002 estructur de manera ms
comprensiva los casos que el artculo 2530 contemplaba, y as, determin que
la prescripcin se suspende a favor de los incapaces y en general, de quienes se
encuentran bajo tutela o curadura, redaccin con la cual quedaron comprendidos los menores adultos que no cuenten con curador, pues antes no estaban
incluidos en el inciso 1 del artculo, con la modificacin que le haba introducido el decreto 2820 de 1974.
As tambin, se contempl en la nueva redaccin del artculo 2530 que la prescripcin se suspende entre el heredero beneficiario y la herencia 23 y entre
quienes administran patrimonios ajenos como tutores, curadores, albaceas o
representantes de personas jurdicas y los titulares de dichos patrimonios.
En relacin con la primera excepcin, debe sealarse que es de doble va, tanto
cuando el poseedor es el heredero como cuando lo fue el causante o, dicho
elpticamente, cuando lo es la herencia.
Y en relacin con la segunda causal referida bsicamente a la suspensin de
la prescripcin a favor del titular del patrimonio administrado (llmese persona jurdica, sucesin o incapaz), en contra del administrador que pose debe
sealarse que remplaz la herencia yacente, que era lo que estaba previsto,
amplindose con buen criterio la cobertura de la suspensin.
Finalmente se incluy una causal de suspensin que haba sido utilizada por el
gobierno nacional en 1958 y luego se plasm en la Ley 201 de 1959, referida a la
situacin de fuerza o coaccin generada por la violencia generalizada que asol
al pas por esa poca. El ltimo inciso del nuevo artculo 2530 consagra que:
no se cuenta el tiempo de prescripcin en contra de quien se encuentre en imposibilidad
absoluta de hacer valer su derecho, mientras dicha imposibilidad subsista,
lo que engloba situaciones de todo tipo, de imposibilidad fsica, en particular

de violencia y puede llegar a cobijar a los desplazados. Bajo esta causal de
23 Dice el artculo 2258 del Cdigo Civil francs: la prescripcin no corre contra el heredero a beneficio de
inventario, con respecto a los crditos que l tenga contra la sucesin.
223
suspensin tambin se dijo en la exposicin de motivos que quedaban previstos los casos de imposibilidad jurdica, lo que supondra el ejercicio
precedente de una accin o de la consolidacin de una situacin jurdica (la
exposicin de motivos se refiere a acciones subordinadas), como podra ser
aunque tenemos dudas de su procedencia para el caso de la prescripcin adquisitiva y si ms bien debe entrar a operar en la extintiva la simulacin incoada
por un cnyuge con matrimonio vigente en contra del otro cnyuge, que requiere que aqul haya demandado el divorcio o la separacin o est ya en esos
estados. O la del hijo con vocacin de herencia y actuando jure proprio, que
debe esperar a la muerte de su causante para incoar la simulacin que el causante y un tercero fraguaron.
Se dijo antes que la prescripcin extraordinaria, por virtud de lo dispuesto en el
artculo 2532 del Cdigo Civil, no se suspende a favor de las personas enumeradas en el artculo 2530, esto es, incapaces y titulares de patrimonios administrados por terceros que seran los poseedores. Sin embargo, el anterior artculo 2530
inclua una causa de suspensin de larga tradicin: la prescripcin se suspende
siempre entre cnyuges, deca el ltimo inciso, del cual la Corte24 afirm que
se aplicaba tanto para la prescripcin ordinaria, donde estaba prevista, como
para la extraordinaria, deduccin que haca invocando diferentes criterios como
la coposesin que entre los cnyuges se da, la coparticipacin en el goce de los
bienes de uno y otro que con el correr de los aos y por obra de las apariencias
podra ser utilizado para lograr una prescripcin adquisitiva de un cnyuge contra el otro, a ms de la burla que por este camino se hara a la prohibicin de
donacin irrevocable entre cnyuges, que a la sazn habra de prescribir de no
mediar esa causal se suspensin o mejor, de improcedencia de la prescripcin.
Pero ese inciso no qued en el texto definitivo aprobado, es decir, se suprimi
esa causal de suspensin que, a ms de lo ya dicho, propugnaba por la armona
de la familia ya que no pone al cnyuge amenazado con una prescripcin a
interrumpirla demandando al otro. Tocar a la jurisprudencia rehacer esta omisin, en procura de una situacin que qued inexplicablemente sin regulacin.
5. PRESCRIPCIN EXTINTIVA
La prescripcin extintiva (o liberatoria si se trata de obligaciones) es, a su vez, un
modo de extinguir los derechos y acciones a consecuencia del paso de un tiempo
predeterminado en la ley sin que el titular de esos derechos y acciones los haya
ejercido. Esta prescripcin opera tanto en los derechos reales como en los personales.
24 Sentencia del 6 de marzo de 1969, Gaceta Judicial CXXIX, pgs. 85 y 86.
224
VNIVERSITAS
En los primeros, en los derechos reales como el dominio, la prescripcin extintiva

suele aparejar la adquisicin del derecho por parte de quien lo haya posedo. Y en
los derechos y acciones personales, como los derechos crediticios y las acciones
de nulidad, simplemente se extingue el derecho o la accin sin que se predique
ganancia o contrapartida alguna del favorecido con la prescripcin.
Se dice que esta prescripcin no extingue la obligacin, toda vez que cuando
opera convierte en natural la obligacin, al tenor de lo dispuesto en el artculo
1527 del Cdigo Civil. Sin embargo, el Cdigo Civil s le da ese efecto en varios
de sus artculos, como el 1625, que enlista la prescripcin como modo de extincin
de obligaciones o el 2541 que alude a la suspensin de la prescripcin que extingue
las obligaciones, en referencia tal vez, a la obligacin civil, cosa que quiso
cambiarse pero que qued igual en la Ley 791.
5.1. Para que opere la prescripcin extintiva se ha dicho que deben concurrir estos
requisitos:
a. Que la accin sea prescriptible. La regla general es que las acciones prescriban; pero consideraciones de diversa ndole han llevado al legislador a
sealar por va de excepcin algunas que no se extinguen. As, la accin de
particin (artculo 1374), la de reclamacin del estado civil de hijo, la de
deslinde y amojonamiento.
Por su parte, tambin se ha reconocido en forma unnime el atributo de la
perpetuidad del derecho de dominio que no se pierde por su no uso sino ms
bien por la posesin que un tercero ejerza en el tiempo legalmente establecido.
b. Que transcurra el tiempo legalmente establecido, que, como ya se dijo, es
el elemento que insufla a toda prescripcin. Como ocurre con la prescripcin adquisitiva, en sta que ahora se describe, tambin ocurren los fenmenos de interrupcin y suspensin, que despus sern analizados.
c. Que tanto el titular del derecho o accin, como el deudor o legitimado
pasivamente para enfrentar la accin del titular, se abstengan en ese tiempo
legalmente establecido de ejercer o de reconocer el derecho, respectivamente. Una jurisprudencia reciente de la Corte Suprema de Justicia explica as el asunto:
al comps del tiempo ha de marchar la atildada figura de la incuria, traducida en un
derecho inerte, inmovilizado, cual aparece dicho en el artculo 2535 del Cdigo Civil.
Patentzase as que el mero transcurso del tiempo, con todo y lo corrosivo que es, no es
suficiente para inmolar un derecho. No es sino reparar, acaso como la comprobacin
225
ms concluyente de lo que acaba de decirse, que si el acreedor, antes que incurrir en

dejadez, ejercita su derecho no importa que sea sin xito rotundo, bien pueden contarse
los aos que quiera sin desmedro del derecho en s; en algunas partes, con apenas instar
al deudor para la satisfaccin de la deuda, lo obtiene; en otras, es riguroso que la
exhortacin al pago se haga mediante demanda judicial. Ms an: es probable que la
pereza del acreedor se vea purgada por la actitud del obligado, dado el reconocimiento
que ste haga de la deuda. En una palabra, el comportamiento tanto del acreedor como
del deudor puede interferir el lapso prescriptivo (sentencia de Casacin Civil 001 del
11 de enero de 2000).
5.2. Esta prescripcin extintiva se divide en prescripciones de largo y corto tiempo.

La prescripciones de largo tiempo (ordinaria y ejecutiva) estn previstas en el
artculo 2536 que, en la nueva redaccin, ensea que la accin ejecutiva (la
que persigue el cumplimiento coactivo de una obligacin y no su declaracin)
se prescribe por cinco aos, y la ordinaria por diez; y que la ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco aos y convertida en ordinaria durar
otros cinco.
A su vez, la de corto tiempo es prescripcin que supone una obligacin cuyo
pago suele ser inmediato25 y podra ser definida, por va de exclusin, como
aquella que no es de largo tiempo por ser su excepcin. El Cdigo Civil contiene muchos casos de estas prescripciones26, cuya alusin aqu deviene til en la
medida en que su interrupcin sufri alguna modificacin.
5.3. Esta prescripcin extintiva puede interrumpirse o suspenderse. La prescripcin
extintiva de largo tiempo se interrumpe civilmente por demanda judicial, segn
el Cdigo de Procedimiento Civil, al que luego aludiremos. Y se interrumpe
naturalmente por el hecho del deudor reconocer la obligacin de manera expresa
o tcita, bien porque la confiesa o hace abonos, o paga intereses, etc.
La prescripcin de corto tiempo de que tratan los artculos 2542 y 2543 del
Cdigo Civil, as como aquellas otras a que estn sujetas las acciones especiales, que nacen de ciertos actos (artculo 2545 ib.) se interrumpen de dos
maneras que la Ley 791 volvi ms laxas, frente a lo que estaba previsto en el
25 OSPINA FERNNDEZ, GUILLERMO, Rgimen general de las obligaciones, Temis, Bogot, 1978, pg. 507. En el
derecho francs, la doctrina ha sealado que estas prescripciones breves tienen como justificacin no propiamente
la paz y seguridad jurdica, sino la de reconocer una presuncin de pago o liberacin en vista de que las obligaciones
cobijadas con esos trminos breves suelen no constar en ttulos y con frecuencia no se extiende recibo (COLIN y
CAPITANT, Curso elemental de derecho civil, Ed. Reus, Madrid, 1924, t. III, pg. 245).
26 Algunos especficamente sealados como prescripcin de corto tiempo artculos 2542 y 2543 y otros
correspondientes a acciones especiales que nacen de ciertos actos y contratos, como se indica en el artculo
2545 del Cdigo Civil.
226
VNIVERSITAS
Cdigo Civil. En efecto, en el original artculo 2544 se indicaba que se interrumpa la prescripcin de corto tiempo:
desde que interviene pagar u otra obligacin escrita, o concesin de plazo por el
acreedor,
lo que sirvi para que la doctrina sealara que esa interrupcin no poda ser
tcita sino expresa. Pero hoy fue remplazado ese numeral por esta redaccin:
desde que el deudor reconoce la obligacin, expresamente o por conducta
concluyente,
lo que significa que queda este tipo de interrupcin similar a la denominada

interrupcin natural de la prescripcin de largo tiempo, prevista en el artculo
2539, dado que sta se presenta cuando hay reconocimiento expreso o tcito
de la deuda. Claro que pudiera pensarse que es ms exigente la demostracin
de la conducta concluyente del deudor (una conducta irrebatible y que no deje
dudas de que reconoci la deuda) frente al reconocimiento tcito, problema de
matices que en cada caso concreto habr de dilucidarse.
Y en segundo lugar se interrumpe la prescripcin de corto tiempo desde que
interviene requerimiento, acepcin que viene a corresponder a la interrupcin
civil prevista en el artculo 2539 (en sta se exige demanda judicial) pero dicho
de modo oscuro, que se presta por tanto a discusiones y que debi ser objeto de
modificacin. As, se ha dicho por ejemplo que ese requerimiento debe ser
judicial sin que se exija demanda y no simplemente privado27. Como se vio,
el proyecto del Senado consideraba la clarificacin de este requerimiento, pero
a fin de cuentas qued igual a como el Cdigo Civil lo contempla: por requerimiento28, que por tanto puede ser escrito o verbal, judicial o extrajudicial29
pues aqu la ley no distingue ni lo limita.
27 OSPINA, op cit. pg. 512. Al igual que ABELIUK, op cit. pg. 1110; BARROS ERRZURIZ, ALFREDO, Curso de
derecho civil, Ed. Nacimiento, Santiago de Chile, 1932, pg. 318. FUEYO LANERI, FERNANDO, Derecho civil,
Imp. y Lito Universo, Santiago de Chile, 1958, pg. 267. FERNANDO VLEZ indica que estas prescripciones de
corto tiempo se interrumpen civilmente desde que interviene requerimiento, que es, segn el Diccionario,
un acto judicial por el cual se amonesta que se haga o se deje de ejecutar alguna cosa, es decir, desde que el
acreedor demanda al deudor para que ste le pague (Estudio sobre el derecho civil colombiano, Imprenta
Pars Amrica, Pars, t. 9, pg. 404).
28 Ntese que segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, requerimiento es: 1) Accin y efecto de
requerir; 2) Der. Acto judicial por el que se intima que se haga o se deje de ejecutar algo; 3) Der. Aviso,
manifestacin o pregunta que se hace, generalmente bajo fe notarial, a alguien exigiendo o interesando de l
que exprese y declare su actitud o su respuesta.
29 En relacin con el artculo 2544, la Corte Suprema de Justicia seal: consiste la errnea interpretacin de
este artculo en que el Tribunal restringi el alcance del trmino requerimiento de que trata el ordinal 2 a la
227
Si una prescripcin de corto tiempo se interrumpa, el trmino de prescripcin

que comenzaba a correr no era el corto previsto, sino el de veinte aos, a semejanza del derecho francs30, segn lo preceptuaba el ltimo inciso del artculo
2544, que en esto tambin cambi pues ahora, en virtud de la Ley 791, se
vuelve a contar el mismo trmino corto de prescripcin.
5.4.La prescripcin extintiva de largo tiempo se suspende, no as la de corto tiempo, por prohibirlo el artculo 2544. Ahora bien, esa suspensin recae sobre las
acciones ordinarias o ejecutivas y, de conformidad con el artculo 2541, se
consagra en favor de las personas indicadas en el numeral 1 del artculo 2530,
artculo que ahora no tiene numeral, pero que contiene lo que el otrora numeral
primero dispona. De donde debe deducirse que la suspensin de la prescripcin extintiva de largo tiempo opera slo en favor de los incapaces y en general de quienes se encuentren bajo tutela o curadura.
6. ACCIN Y EXCEPCIN
Adems de las anotaciones que se han venido haciendo, hay otros puntos de la
reforma que merecen alguna alusin: uno referido a la posibilidad de aducir por
va de accin o de excepcin tanto la prescripcin adquisitiva como la extintiva,
cuya novedad estriba en que ahora se prev de manera expresa la posibilidad de
ejercer la accin de prescripcin extintiva de un derecho o de una accin, posibilidad
que la Corte, a tono con alguna doctrina extranjera, vea como improcedente y que
haba recibido muchas crticas. Otro punto de importancia es el de haber legitimado
la ley a cualquier interesado en que sea declarada, aun en contra del directo
beneficiado con ella.
reconvencin judicial, siendo as que el Cdigo no hace uso de ningn adjetivo para limitar su significado,
pues si el legislador hubiera querido circunscribir el derecho a los requerimientos judiciales o con autoridad,
como dice el Diccionario, indudablemente lo hubiera establecido expresamente; y como el texto del ordinal
2 del artculo 2544 del Cdigo Civil no hace referencia a tal o cual requerimiento, es de lgica deducir que
bien puede ser cualquiera de las formas de requerimiento, pues donde la ley no distingue, tampoco al juzgador
le es permitido distinguir (Casacin Civil del 21 de junio de 1923. Gaceta Judicial 1551, pg. 82, en OROZCO
OCHOA, GERMN, Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Imp. Departamental, Medelln, 1949, pg.
247). FERNANDO HINESTROSA (op cit. pg. 184) alude expresamente a que el requerimiento para interrumpir la
prescripcin de corto tiempo y las especiales de que trata el artculo 2545 puede ser privado.
30 Se explica la disposicin diciendo que las breves prescripciones de los artculos 2271 a 2273, descansan
especial y nicamente en una presuncin de pago; presume la ley que el deudor ha pagado y que ya no tiene
recibo o que no lo ha tenido jams; cuando el acontecimiento prueba que no ha habido pago, esta presuncin
especial no es ya admisible ni hay lugar ya, por consiguiente, ms que para la prescripcin del derecho
comn, en el fondo de la cual solamente hay una vaga presuncin de liberacin JOSSERAND, op cit. pg. 757.
228
VNIVERSITAS
En cuanto al primer punto, es til describir las posibilidades:

6.1. Accin de prescripcin adquisitiva, o, como se la denomina el Cdigo de Procedimiento Civil, referida a la que en la prctica se da, accin de pertenencia
(artculo 407 del C.P.C.). Estaba previsto que esta accin pudiese ser ejercida
tanto por quien hubiese adquirido el bien por prescripcin ordinaria o extraordinaria, como por los acreedores, para hacerla valer a favor de su deudor, a
pesar de la renuencia o renuncia de ste, posibilidad que, como es sabido, requiere que ese acreedor demuestre un inters serio y actual que lo legitime
para entrometerse en una relacin jurdica en la que es tercero, inters que slo
tiene explicacin en tanto y en cuanto su derecho crediticio est potencialmente en peligro de verlo satisfecho por razn de la renuencia, renuncia o negligencia de su deudor poseedor.
Hoy no slo est legitimado el acreedor, sino todo aquel que demuestre un
inters concreto, serio y actual (lo que excluye las meras expectativas) en que
se declare la prescripcin adquisitiva, como lo sera, v.gr., el cnyuge en trance
de separacin de bienes, quien, jure proprio, accionara en proteccin de sus
intereses patrimoniales en la sociedad conyugal.
6.2. Excepcin de prescripcin adquisitiva de dominio. Luego de ciertos devaneos
jurisprudenciales (se dijo que slo poda alegarse la prescripcin extintiva y no
la adquisitiva, que sta slo se poda aducir como demanda de mutua peticin,
que si se opona la excepcin de prescripcin adquisitiva lo que deba entenderse era que se estaba aduciendo la excepcin de prescripcin extintiva, etc.),
ahora es claro que el demandado poseedor en una accin reivindicatoria puede
oponerse a dicha accin, alegando como defensa exceptiva la prescripcin adquisitiva, que de prosperar, no significar ms que una sentencia adversa al
demandante, pero no una declaracin judicial de prescripcin, ya que sta exige el ejercicio de la accin de pertenencia.
6.3. Accin de prescripcin extintiva: la Corte Suprema se haba pronunciado acerca
de la improcedencia de esta accin31, acogiendo una vieja doctrina que rechazaba la posibilidad de que se ejercitara como accin la prescripcin extintiva
pues importaba,
la promocin de una contienda intil, si el acreedor no habra de instaurar la ejecucin
respectiva, o bien simplemente precipitada. En ambos casos ponindose en juego la
actividad judicial ante situaciones de mera expectativa de demanda contraria32.
31 Sentencia del 25 de abril de 1941 Gaceta Judicial, LI, pg. 226.
32 FUEYO LANERI, Derecho civil, t. IV., vol. II, Imp. y Lit. Universo, Santiago de Chile, 1958, pg. 239.
229
La Ley 791 opt por la solucin contraria, y est bien que as se haya hecho,
pues parece ilegal o a lo menos dudoso que se restrinja a priori una accin de
prescripcin extintiva sin norma positiva que la prohba y si quien demanda su
declaracin demuestra un inters serio, concreto y actual, consideracin sta
que pasa por encima de la eventual inutilidad que en el plano abstracto la doctrina aduca como razn de la improcedencia.
6.4. Excepcin de prescripcin extintiva, que es la clsica manera de oponerse el
deudor, y que no sufri ninguna modificacin.
7. LA LEY 794 DE 2003
En lo que toca con la prescripcin, se modific el artculo 90 del Cdigo de
Procedimiento Civil en cuanto que ahora se puede entender interrumpida y no
opera la caducidad desde la presentacin de la demanda, siempre que el auto
admisorio o el de mandamiento de pago se notifique al demandado dentro del
trmino de un ao, y no de 120 das hbiles, como antes suceda, ao que se cuenta
a partir del da siguiente a la notificacin al demandante de tales providencias, por
estado o personalmente. Pasado este trmino, los mencionados efectos slo se
producirn con la notificacin al demandado.
Habida cuenta de las diversas interpretaciones que se dieron en esta materia,
segn si se atenda a la incuria del interesado en la notificacin o de los funcionarios
encargados de hacerla, es claro que segua resultando insuficiente el trmino de
120 das que la reforma de 1989 previ para realizar la notificacin con efectos en
la prescripcin y la caducidad. De contera, se presentaban situaciones injustas,
como la de posiciones por entero objetivas, esto es, que no atendan a la conducta
del actor sino que verificaban el simple paso del tiempo. Casos en que, por ejemplo,
era un comisionado el que demoraba sin razn la prctica de la comisin para
notificar, o la haca mal y el comitente deba ordenar que se repitiera. Con el ao de
plazo, no hay ya posibilidad de pensar en criterios subjetivos, esto es, en que se le
atribuya al funcionario judicial la negligencia en la notificacin al demandado. Si
corre el ao sin que ella se logre, no se interrumpe la prescripcin retroactivamente
sino desde la notificacin efectiva, sin parar mientes en razones de ndole subjetivas.
Adems, la sealacin del plazo en ao y no en das, excluye toda discusin relativa
a das feriados, de vacancia o paro.
Pero la ampliacin del trmino del artculo 90, paradjicamente, se vino a adoptar
ahora que se consagra, por virtud de la Ley 794 de 2003 modificatoria del Cdigo
de Procedimiento Civil, un sistema gil de notificacin en el que el protagonista es
el interesado y la empresa de servicio postal y no los funcionarios judiciales, en los
CONDICIONES GENERALES, CLUSULAS ABUSIVAS Y EL PRINCIPIO DE BUENA FE 231
CONDICIONES GENERALES, CLUSULAS ABUSIVAS

Y EL PRINCIPIO DE BUENA FE
EN EL CONTRATO DE SEGURO
Carlos Andrs Laguado Giraldo
RESUMEN
El contrato de seguro, por su contenido tcnico y por las partes que intervienen
en l, da pie a que se utilicen lo que se ha llamado condiciones generales.
Dentro de la actividad asegurativa las condiciones generales cumplen la
funcin de dinamizar el proceso de formacin del consentimiento entre el
tomador y la aseguradora. Sin embargo, las condiciones generales del contrato
de seguro pueden ser un instrumento generador de inequidades, pues las
aseguradoras pueden incluir en sus textos clusulas abusivas, ambiguas o
sorpresivas. En defensa del dbil jurdico (asegurado) la ley y los jueces
deberan acudir a los principios de buena fe en sentido objetivo y a la equidad
para balancear esta desigualdad interna del contrato.
Palabras clave: condiciones generales del contrato de seguro, clusulas
abusivas, clusulas ambiguas, clusulas sorpresivas, principio de la buena fe
en sentido objetivo.
ABSTRACT
The insurance contract is a proper means to apply what has often been
referred to as general conditions. This is primarily due to the contracts
technical content and the parties participating in the contract itself. Within
the insurance industry, general conditions introduce dynamism into the
process of consent formation between the insured and the insurer. However,
general conditions of the insurance contract may also represent a mechanism
to create imbalance, as the insurance companies can include in its policy
provisions items such as unfair terms, and ambiguous and unexpected
clauses. Therefore, in order to protect the insured (i.e. legally speaking, the
weaker of the two parties), both the law and the judges should apply the
232
VNIVERSITAS
principle of commercial good faith and equity in order to rebalance the

internal unevenness present in the insurance contract.
Key Words: general conditions of the insurance contract, unfair terms,
ambiguous clauses, unexpected clauses, principle of commercial good faith.
SUMARIO
1.
LA CONTRATACIN EN MASA
2.
2.1.
2.2
2.3.
EL CONTRATO DE ADHESIN A CONDICIONES GENERALES

Sobre un concepto de contrato de adhesin
Concepto de condiciones generales del contrato
El mismo fenmeno visto desde dos puntos de vista
3.
LAS FUNCIONES DE LAS CONDICIONES GENERALES DEL

CONTRATO
4.
CARACTERIZACIN DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LOS

CONTRATOS DENTRO DEL CONTRATO DE SEGURO
5.
PRINCIPALES EFECTOS DE LAS CONDICIONES GENERALES DEL

CONTRATO DE SEGURO
Virtualidad supletiva de las condiciones generales y depsito en la
Superintendencia Bancaria
Aplicacin de criterios especficos de interpretacin del contrato; principio
contra proferentem y de las expectativas razonables
Establecimiento de cargas de claridad y redaccin simple en las condiciones
as como de pautas mnimas y uniformes
Tipologa de clusulas abusivas
Control judicial de las condiciones generales
5.1.
5.2.
5.3.
5.4.
5.5.
6.
6.1.
6.2.
6.3.
CLUSULAS CONTRARIAS A LA BUENA FE CONTRACTUAL. EL

TRIUNFO DE LA BUENA FE Y DE LA EQUIDAD
El justo equilibrio entre las obligaciones de las partes
La buena fe objetiva
Clusulas abusivas, ambiguas y sorpresivas
7.
NUESTRA VISTA PANORMICA
BIBLIOGRAFA
1. LA CONTRATACIN EN MASA
El trfico mercantil y contractual evidencian que la contratacin estructurada bajo
la ausencia de un acuerdo negociado de voluntades ha cobrado protagonismo en
este mundo moderno1. Hoy en da, en los contratos de seguros, de apertura de
crdito, de transporte de pasajeros, de tarjeta de crdito, de servicio de telefona
celular, entre otros, la discutibilidad de los efectos y los alcances de un contrato o
de una o varias clusulas se definen exclusivamente por una de las partes
contratantes, el operatori dominante como lo llama BIANCA2.
Pareciera que la teora de la oferta y de la aceptacin concertada y negociada
entre partes iguales no aplica en muchos de los contratos que se celebran da a da.
Las modalidades de la contratacin en masa han generado una serie de tendencias
negociales, como formularios, contratos cuyo clausulado es ntegramente
predispuesto e incluso bloques de clusulas individualmente consideradas que se
redactan previamente y son impuestas por una parte a la otra.
Tal vez lo que ha sucedido frente a este fenmeno de la contratacin en masa
sea una alteracin de la teora clsica del contrato, sin que se pueda decir que se ha
desdibujado o extinguido la figura del contrato. Ms bien, como seala SOTO, lo
que sucede es que se ha propendido por una agilizacin en la concertacin de los
contratos, de modo tal, que sin suprimir el consentimiento, pueda alcanzarse muy
rpidamente el acuerdo contractual, logrando una reduccin en los costos de
transaccin y potencializando la eficiencia de la negociacin3. Aunque esta innegable
y evidente alteracin de la forma en que se manifiestan las voluntades se separe de
lo que vena entendindose dentro de la teora del contrato no por ello estos acuerdos
dejan de ser un contrato. Sin perjuicio de los comentarios de aquellos autores4 que
1
A estos efectos cobra especial importancia la explicacin que autores como COASE, POLINSKY y POSTNER han
hecho respecto del tema en boga del anlisis econmico del derecho, segn el cual, el fenmeno de la
masificacin de los contratos puede responder a factores como (1) los costos de transaccin que implican la
celebracin (mediante el consentimiento) de los contratos, (2) la ineficiencia de las negociaciones contractuales
discutidas frente a las impuestas, (3) el contrato como instrumento de securitizacin del cumplimiento de las
prestaciones, (4) el contrato como instrumento de informacin, pues determina previamente condiciones,
riesgos y contingencias, que de tener que ser estudiadas por las partes, incrementara sustancialmente el costo
del contrato en s y demorara la celebracin. (Cf. SOTO, CARLOS ALBERTO, en La transformacin del contrato:
del contrato negociado al contrato predispuesto, en Contratacin contempornea, dirigido por ALTERINI,
MOZOS y SOTO, Editoriales Palestra y Temis, t. I, Bogot, 2000, pg. 393 y sigs.).
BIANCA, Conditioni generali di contrato usi negotiali e principio de affetivita. (Citado por REZZNICO, Contratos
con clusulas predispuestas, Astrea, Buenos Aires, 1987, pg. 205).
SOTO, op. cit. pg. 407.
Para SALEILLES, DUGUIT, GAUDEMET, HAURIOU, el llamado contrato por adhesin, de contrato slo tiene el
nombre. Es en realidad un acto jurdico unilateral, en que el nico y verdadero agente, el operatori dominante,
al emitir una voluntad reglamentaria, impone su decisin a otro sujeto que slo desempea un papel pasivo
en la operacin. (BALLESTEROS GARRIDO, JOS ANTONIO, Condiciones generales de los contratos y el principio
de la autonoma de la voluntad, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1999).
234
VNIVERSITAS
niegan a estos instrumentos jurdicos la calidad de contrato, nos parece necesario

anotar que aunque la voluntad de uno de los celebrantes se preste de una manera
diferente a lo que sola ser hace aos, no puede por ello negarse a estos actos
jurdicos, la naturaleza contractual. Ello mismo concluy la Corte Suprema de
Justicia cuando anot que:
Para que un acto jurdico productivo de obligaciones constituya contrato, es suficiente
que dos o ms personas concurran a su formacin y poco importa que, al hacerlo, una
de ellas se limite a aceptar las condiciones impuestas por la otra; aun as, aqulla ha
contribuido a la celebracin del contrato, puesto que voluntariamente lo ha aceptado,
habiendo podido no hacerlo5.
Quien celebra uno de estos contratos se sujeta al imperativo principio Pancta

sunt servanda, (Singing is binding y Parol evidence rule en el Common Law) o de
la normatividad consagrado en el artculo 1602 del Cdigo Civil colombiano.
2. EL CONTRATO DE ADHESIN CONDICIONES

GENERALES
2.1. Sobre un concepto de contrato de adhesin
Probablemente la manifestacin ms popular de la contratacin en masa es lo que
comnmente se llama contrato de adhesin, concepto del cual no hay en Colombia
una definicin legal. Y hemos utilizado la expresin comnmente ya que en la
mayora de la doctrina colombiana as como la extranjera, e incluso en la
jurisprudencia nacional6, se repite la expresin contrato de adhesin7 ms que
cualquiera otra equivalente o semejante. La ley peruana, por ejemplo, atrevindose
a definirlo, ha dicho que:
5
Corte Suprema de Justicia, sentencia de 15 de diciembre de 1970. Con similar alcance consltese el fallo de
octubre 27 de 1997, MP RAFAEL ROMERO SIERRA.
Dentro de los doctrinantes colombianos, los profesores OSPINA FERNNDEZ, VALENCIA ZEA, URIBE HOLGUN y
BARRERA, acuan esta expresin en sus obras. (OSPINA FERNNDEZ, GUILLERMO, Teora general de los actos o
negocios jurdicos, Temis, 3 edicin, Bogot, 1987, pgs. 70 y 71; BARRERA, CARLOS DARO, Los seguros y el
derecho civil, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas y Socioeconmicas, coleccin
Profesores 2, no se referencia el ao, pg. 14; URIBE HOLGUN, RICARDO, Cincuenta breve ensayos sobre
obligaciones y contratos, 2 edicin, Temis, Bogot, 1979, pg. 171 y sigs. VALENCIA ZEA, ARTURO, Derecho
civil, referencia de BARRERA, op. cit., pero sin mayor descripcin de la fuente). Dentro de los extranjeros
valga citar a los hermanos MAZEAUD, a SALEILLES y a MESSINEO (trados en BARRERA, ibdem). Y la jurisprudencia
colombiana en varias ocasiones tambin habla de contratos de adhesin, Cf. Corte Suprema de Justicia,
sentencias de 12 de diciembre de 1936, mayo 8 de 1974 y de octubre 27 de 1983, entre otras.
La terminologa doctrinal (porque no hay legal, por lo menos en Colombia) no es uniforme e, incluso, se
muestra reacia a la adopcin del trmino contratos de adhesin, prefiriendo acepciones como contratacin
El contrato es por adhesin cuando una de las partes, colocada en la alternativa de

aceptar o rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su
voluntad de aceptar (artculo 1390 Cdigo Civil de 1984).
Proponiendo una definicin de contrato de adhesin8, as sea tentativa, digamos

que es aquel acuerdo de voluntades en el cual una de las partes, que generalmente
tiene un poder de negociacin superior9, establece un contenido prefijado para
todos los contratos de un determinado tipo que en el ejercicio de la empresa se
realicen, de modo tal que la otra, no puede sino acogerse a su clausulado o prescindir
de contratar10. Bien descriptiva es la expresin de SHMITTHOFF, cuando afirma que
en el contrato de adhesin:
the party to whom this type of contract is offered may take it or leave it but cannot
negotiate its terms and conditions. (la parte a quien este tipo de contrato es ofrecido
puede tomarlo o dejarlo pero no puede negociar sus trminos y condiciones)11.
masiva (SOTO) o condiciones negociales generales (REZZNICO) o condiciones generales de los contratos
(BALLESTEROS GARRIDO). Quienes no prohjan la formulacin de SALEILLES (contrats dadhsion) citan inclusive
a su progenitor cuando en alguna oportunidad dijo que utilizaba esta expresin a falta de algo mejor.
(SALEILLES, RAYMOND, De la declaration de volonte, pg. 229, n 89, citado por REZZNICO, op. cit., pg. 205).
La mayora de los autores que abordan este tpico reconocen la variedad de conceptos y reconocen diferencias
entre contrato de adhesin, condiciones generales del contrato, condiciones generales de la contratacin,
contrato tipo, contrato estndar, contrato normativo. Lastimosamente, por el espacio, no podemos dar atencin
a estas honduras, pero recomendamos, para una breve inteleccin del problema a B ALLESTEROS GARRIDO,
quien sumariamente recoge las posiciones de algunos autores como SALEILLES, GARCA-AMIGO, DEZ PICAZO,
ALFARO, GARRIGUES y MESSINEO. (BALLESTEROS GARRIDO, op. cit., pg. 59 y sigs.). Con esta necesaria aclaracin
esperamos absolver las objeciones que pretendan exigir una precisin terminolgica impecable, ya que,
como anotamos, ello absorbera el tiempo que debemos dedicar a los asuntos centrales de este ensayo.
8
En 1936 la Corte Suprema de Justicia identific las caractersticas de los contratos de adhesin, casi al punto
de formular una definicin. (Fallo de 12 de diciembre de 1936. pg. 676). Con el respeto que se merece y
reconociendo la pertinencia parcial de la definicin, no creemos que los contratos de adhesin siempre consten
de numerosas clusulas de difcil lectura, cuidadosamente redactadas en inters de quien hace la oferta,
prueba de lo cual ser un contrato de seguro celebrado con un fulano, cuyas clusulas hayan sido redactadas
de una manera clara y sin asomo de ambigedad, sin que por ello deje de ser un contrato de adhesin.
Citando a STIGLITS, vale anotar como La disparidad de fuerza econmica no parece ser una caracterstica que
atrape todos los supuestos, pues quien ostenta poder econmico tambin formaliza contratos por adhesin en
calidad de adherente. (STIGLITS, RUBN S., Clusulas abusivas en el contrato de seguro, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1994, pg. 26). Por ello parece lcido centrar el anlisis sobre la capacidad de negociacin de
la parte predisponente y de la adherente. Con todo, habr que admitir que la mayora de las veces del poder
econmico se colige la capacidad de negociacin. Como excepcin considrese el caso del Papa, quien sin
poder econmico podra orientar, definir y establecer unilateralmente la negociacin del seguro del papamvil.
10 En similar sentido, pero en otros trminos puede verse a DEZ PICAZO, VOLGR, BARRERA, BALLESTEROS GARRIDO,
PREZ-SERRABONA, OCALLAGHAN, ALBALADEJO, los tres ltimos citados por BALLESTEROS GARRIDO. (DEZ PICAZO,
LUIS, Fundamentos de derecho civil patrimonial, 4 edicin, Civitas, Madrid; VOLGR, VERA, The Contract of
Adhesion. A Comparison of Theory and Practice, ambos citados por SILVA-RUIZ, PEDRO, Contratos de adhesin,
condiciones contractuales generales, en Contratacin contempornea, estudio dirigido por ALTERINI, MOZOS
y SOTO, op. cit., t. II; BALLESTEROS GARRIDO, op. cit., pg. 68; BARRERA, op. cit.).
11 SHMITTOFF, CLIVE, The Unification or Harmonization of Law by means of Standard Contracts and General
Conditions, Year Book 1967/1968, Vol. II, Of the International Institute for the Unification of Private Law
(UNIDROIT), Italy, pg. 39, citado por SILVA RUIZ, op. cit., pg. 39.
236
VNIVERSITAS
2.2. Concepto de Condiciones Generales del Contrato

Aunque la figura denominada condiciones generales no tiene una consagracin
legal en Colombia12 y la doctrina no est totalmente de acuerdo en una definicin,
de manera preliminar consideramos que por condiciones generales puede seguirse
la definicin del artculo 1.1. de la LCGC espaola segn el cual se entiende por
ellas:
las clusulas predispuestas cuya incorporacin al contrato sea impuesta por una de las
partes, con independencia de la autora material de las mismas, de su apariencia externa,
de su extensin y de cualesquiera otra circunstancias, habiendo sido redactadas con la
finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. El hecho de que ciertos
elementos de una clusula o que una o varias clusulas aisladas se hayan negociado
individualmente no excluir la aplicacin de esta ley al resto del contrato si la apreciacin
global lleva a la conclusin de que se trata de un contrato de adhesin 13.
Ntese cmo la ley ha hecho la distincin de que las condiciones generales

pueden coexistir con lo que se denomina condiciones particulares, lo que no resta
el carcter de condicin general a aqullas, ni, como veremos, impide que el contrato
sea, al aceptadas, un contrato de adhesin.
Esta definicin permite identificar los elementos esenciales14 de las condiciones
generales: uniformidad, que hace referencia a su utilizacin en todos los contratos
del mismo tipo; predisposicin a su redaccin previa15; rigidez, en tanto a que el
consumidor no las puede modificar ni evitar y, por ltimo, el carcter empresarial
del predisponente16.
12 Sucede lo contrario en Espaa (Ley 20/84 para la defensa de los consumidores y usuarios y Ley 7/98 sobre
condiciones generales de la contratacin) y en Per (artculos 1392 y 1393 del Cdigo Civil de 1984).
13 Para la Ley alemana para la regulacin del derecho de las condiciones generales del contrato (AGBG) de 9 de
diciembre de 1976, son todas aquellas condiciones preformuladas para una pluralidad de contratos que una
parte (predisponente) impone a la otra en el momento de la conclusin del contrato. SILVA RUIZ, op. cit. pg.
50.
14 Los tres primeros elementos esenciales son propios de GENOVESE, (relacionado sin mayor cita por BALLESTEROS
GARRIDO), quien coincide con DEZ PICAZO y DAZ ALABART. Confrntese los dos ltimos en SILVA RUIZ. (op.
cit., pg. 52) y el primero en BALLLESTEROS GARRIDO (op. cit., pg. 70). GETE ALONSO, reitera los tres elementos
enunciados y adiciona que ellas forman parte del contenido del contrato, que deben constar por escrito y
cuyo contenido tendencialmente acostumbra favorecer la posicin de la parte contratante que las impone.
(GETE-ALONSO, MARA DEL CARMEN, La formacin del contrato, en Manual de derecho civil, t. II, Civitas, 3
edicin, Madrid, 2000, pg. 584).
15 Aunque no haya sido redactada por la empresa predisponente, lo importante es que sta la use.
16 DEZ PICAZO. op. cit., pg. 346, trado por SILVA-RUIZ, op. cit., pg. 52.
2.3. El mismo fenmeno visto desde dos puntos de vista

No es lo mismo condiciones generales y contrato de adhesin. Las primeras tienen
protagonismo en un momento anterior a la celebracin del contrato; se manifiestan
cuando la empresa predisponente predisea el conjunto de clusulas que pretende
insertar en una serie de negocios. El contrato de adhesin, que surge gracias a lo
que REZZNICO llama la operacin adhesiva17, nace tras la aceptacin de las
condiciones generales (ms las particulares, si las hubiera). Son dos aspectos del
mismo fenmeno complejo. Y ello nos lleva a decir que la mejor manera de entender
la dinmica de los dos conceptos se logra fundindolos en una formula: contrato
de adhesin a condiciones generales.
En realidad nos parece que la diferenciacin de estos conceptos, entendidos
bajo esta ptica es bien acertada, y permite concluir que las condiciones generales,
antes del acto de adhesin, no tiene naturaleza contractual. Seran, como podra
decir ARISTTELES un contrato en potencia, pero an no es propiamente un contrato.
Tan solo adquieren la virtualidad obligacional, tras el consentimiento; antes, no
son otra cosa que unas buenas intenciones del predisponente. Las condiciones
generales son proyectos abstractos de normalizacin de futuras relaciones jurdicas;
el contrato, es, en cambio, la cristalizacin, la materializacin y la fuente de sta
relacin18. Pero, celebrado el contrato por adhesin a condiciones generales, lo
predispuesto, las clusulas prediseadas adquieren el valor de clusula contractual
e integran, el todo o una parte, de un contrato de adhesin.
Nada obsta para que en el contrato de adhesin se hayan consignado condiciones
generales y condiciones particulares. En dado caso las condiciones particulares
aplicarn con preferencia frente a las generales, pero el texto totalizado del contrato,
merecer especial tratamiento, pues dentro de s, se destacan unos textos
predispuestos, lo que trae una sucesin de efectos que se estudiarn ms adelante a
espacio (vid. supra. 5).
17 REZZNICO, op. cit., pg. 216 y sigs.

18 En el numeral 1 del artculo 4 de la Ley sobre condiciones generales de la contratacin espaola (Ley 26 de
1984) se indica, comprobando la tesis que propongo, que Las condiciones generales pasan a formar parte
del contrato cuando su incorporacin al mismo haya sido aceptada por el adherente y hayan sido firmadas por
todos los contratantes. Cf. ALFARO GUILA-REAL, JESS, El proyecto de ley sobre condiciones generales de
la contratacin, en Revista de derecho bancario y burstil, Centro de Documentacin Bancaria y Burstil,
director FERNANDO SNCHEZ CALERO, ao XVI, n 67, julio septiembre, Madrid,1997, pg. 845.
238
3.
VNIVERSITAS
LAS FUNCIONES DE LAS CONDICIONES

GENERALES DEL CONTRATO
La funcin bsica y originaria de este tipo de manifestacin del consentimiento es

permitir la contratacin en masa. Es innegable que las condiciones generales del
contrato ahorran costos de transaccin, incluso para la parte dbil. Tambin mediante
estos negocios, los inversionistas pueden emprender proyectos de gran envergadura.
Las condiciones generales permiten a quien las utiliza una planificacin eficiente
de sus recursos, tcnicas productivas y comerciales, pues puede prever y conocer
sus compromisos y obligaciones. Adems, a veces la ley confiere una funcin
normativa supletiva a las condiciones generales: por ejemplo, a falta de estipulacin
por escrito de las condiciones generales del contrato de seguro, se tendrn como
tales las que la aseguradora haya depositado en la Superintendencia Bancaria (en
adelante SB). Por ello, no puede decirse que las condiciones generales sean una
realidad exclusivamente perniciosa, ellas fueron y son un medio para el progreso y
el avance.
Sin embargo y desviado a su funcin gentica dentro de las condiciones generales
va inmersa una evidente desigualdad formal que obliga a que desde afuera19 de la
relacin surjan a favor del dbil jurdico mecanismos de rebalanceo. Frecuentemente
las superintendencias y los jueces ven con malos ojos a las condiciones generales
de los contratos pues suponen en ellas una oportunidad para los operatori dominante
de abusar20 de su poder negocial.
4.
CARACTERIZACIN DE LAS CONDICIONES GENERALES DE

LOS CONTRATOS DENTRO DEL CONTRATO DE SEGURO
El contrato de seguro, como afirma OSSA21 usualmente no es de libre discusin.

Puede ser un contrato negociado, como cuando el tomador tiene la capacidad
negocial suficiente para evitar que le impongan un clausulado. O puede ser un
contrato en el que anticipadamente el asegurador ha preformulado un bloque de
clusulas que impone al tomador, sin perjuicio de que otras, contenidas en unas
19 En los contratos negociados, las partes, auto y heterodeterminadas velan cada una por sus intereses, y en ese
sentido hay una proteccin desde adentro de sus patrimonios. Ello no sucede en el contrato de adhesin a
condiciones generales, en el cual la proteccin del patrimonio, del inters del adherente, viene desde afuera,
de un ente de control o del juez que conoce una causa.
20 En la Constitucin Poltica se consagr el deber estatal de evitar el abuso que personas o empresas hagan de
su posicin dominante en el mercado (art. 333) as como el de velar por los derechos de los consumidores
(art. 78).
21 OSSA G. J. EFRN, Teora general del seguro. El contrato, Temis, Bogot, 1991. pg. 45.
condiciones particulares, puedan haber sido concertadas. Bajo esta ltima hiptesis
puede decirse que en el contrato de seguro hay un cuerpo normativo denominado
condiciones generales del contrato de seguro que cumplen las funciones de lo que
llamamos condiciones generales de los contratos. Estas condiciones generales del
contrato de seguro uniformizan una serie de efectos jurdicos, de modo que mediante
la imposicin de ese cuerpo de clusulas, el asegurador vuelve homogneas y
favorables las reglas de las plizas del producto a que corresponden. Usualmente
en ellas se delimita la extensin del riesgo asumido, la regulacin de las relaciones
de las partes contratantes, la definicin del modo y oportunidad como deben
ejercerse los derechos derivados del seguro o cumplirse las obligaciones que del
mismo se desprenden22.
La Honorable Corte Suprema de Justicia23 califica a las condiciones generales
del contrato de seguro como aquellas disposiciones de naturaleza volitiva y por
tanto negocial a las que se adhiere el tomador sin posibilidad real o efectiva de
controvertirles, en la medida en que han sido prediseadas unilateralmente por la
entidad aseguradora, sin dejar espacio por regla general para su negociacin
individual24.
Es un impropio indicar que las condiciones generales del contrato de seguro
son el contrato de seguro. Aunque ste est conformado en buena parte por las
condiciones generales, de l tambin hacen parte las nombradas condiciones
particulares25, que importan un retorno a las reglas de los contratos negociados
pues son usualmente discutidas y negociadas por el tomador y el asegurador y
perfilan detalladamente algunos efectos puntuales de la relacin del contrato de
seguro respecto de los cuales el tomador usualmente guarda un especial celo o
capricho y que pueden variar lo establecido en las condiciones generales26. De tal
22 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 14 de Diciembre de 2001.

23 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de enero 30 de 2001.
24 En contraposicin, la jurisprudencia defini a las condiciones particulares del contrato de seguro como aquellas
que se elaboran de manera individual y especifica para cada contrato y de manera conjunta entre el asegurador
y el tomador y reflejan asimismo, pero en forma especfica para el negocio acordado, la voluntad de los
contratantes. Corte Suprema de Justicia, sentencia de 2 de mayo de 2000.
25 Desde la Ley 27 de 1888 se dispuso que Las condiciones generales que para los contratos establezcan las
compaas de seguros se considerarn estipulaciones obligatorias para las partes contratantes, aun cuando no
se hallen detallada en las plizas, siempre que en ellas declaren los contratantes que les son conocidas y que
se someten a ellas. Esto no obsta para que en las condiciones particulares de dichas plizas puedan alterarse,
modificarse y derogarse alguna o algunas de las condiciones generales (art. 7).
26 BOTERO con una propuesta didctica divide la pliza de seguro en varias partes: la solicitud (que por el
artculo 1058 hace parte integral de la misma), la cartula, la definicin y alcance de las coberturas, las
exclusiones, las definiciones, las condiciones generales, las condiciones particulares y los anexos. (BOTERO,
BERNARDO, Pontificia Universidad Javeriana, especializacin en Derecho de Seguros, conferencia Principios
tcnicos de seguros, marzo 5 de 2003).
240
VNIVERSITAS
suerte, las condiciones generales del contrato juegan un papel preponderante porque
prefijan una serie de efectos jurdicos, aplicables a todos los contratos de cada
ramo o amparo particular al que pertenecen, como las obligaciones genricas de
las partes, su alcance, el rgimen probatorio, las cargas del asegurado y otras tantas
que, la mayora de las veces, son redactadas en pleno favor del asegurador. Pero,
deber quedar siempre claro que las condiciones generales del contrato y las
condiciones particulares forman una unidad, de modo que la firma de los estipulantes
puesta en la cartula de la pliza presupone, salvo estipulacin expresa en contrario,
la aceptacin del todo27. No obstante esta unidad, lo cierto y frecuente es que en un
gran cmulo de seguros no se establecen condiciones particulares y el seguro es
reglado ntegramente por lo consignado en las generales; en estas hiptesis el
contrato merece un tratamiento especial, y de ello se derivan efectos particulares,
todos ellos enfocados a proteger al tomador-asegurado que lo ha suscrito28.
5.
PRINCIPALES EFECTOS DE LAS CONDICIONES

GENERALES DEL CONTRATO DE SEGURO
Algunos efectos que se derivan del establecimiento de condiciones generales dentro

del contrato de seguro podran ser los siguientes.
5.1. Virtualidad supletiva de las condiciones generales

y depsito en la Superintendencia Bancaria29
Como anotbamos anteriormente (vid. infra punto 3), ante la ausencia de pacto
expreso sobre las condiciones de un contrato de seguro la ley ha supuesto que ellas
sern las depositadas por la aseguradora en la SB (pargrafo del artculo 1047 C.
de Co.).
Como corolario del anterior efecto y para dar cumplimiento al numeral 1 del
artculo 184 del EOSF, la SB debe aprobar las plizas con ocasin de una autorizacin
inicial a una aseguradora para funcionar y cuando se trate de la explotacin de un
nuevo ramo (numeral 1.2. captulo II, ttulo VI de la Circular Bsica Jurdica). No
27 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 14 de diciembre de 2001.

28 Corte Suprema de Justicia, sentencia de enero 30 de 2001.
29 Aunque la Circular Bsica Jurdica se refiere a Aprobacin de sobre plizas consideramos que tcnicamente,
la revisin versa en realidad sobre las denominadas condiciones generales, que, como se vio, forman parte de
la pliza.
se puede agigantar el efecto de esta norma y suponer que con ello la ley ha pretendido
establecer en la SB un guardin de los asegurados ante clausulados abusivos. En
realidad la facultad de la SB, desde la Ley 45 de 1990 se limit a administrar el
depsito, y nicamente con el fin de permitir que se produzca el efecto normativo
supletivo al que hemos hecho referencia30. Si se le da a la ley la dimensin que
tiene no podr afirmarse que en Colombia exista un control previo de las condiciones
generales.
5.2. Aplicacin de criterios especficos de interpretacin

del contrato; principio contra proferentem y de
las expectativas razonables
La desigualdad de los contratantes,
justifica que la ley establezca normas particulares para la interpretacin de los contratos
por adhesin en tal forma que sus clusulas dudosas sean interpretadas a favor del
adherente, que es a lo que entre nosotros, conduce el principio, consagrado en el inciso
2 del artculo 1624 del Cdigo Civil31.
Las clusulas ambiguas (vid. supra 6.7) sern interpretadas, en caso de duda,
en contra del predisponente. Sin embargo, es vital tener presente que el instrumento
interpretativo del inciso 2 del artculo 1624 debe alcanzar sus efectos nica y
exclusivamente cuando no se trate de clusulas claras, precisas y sin asomo de
ambigedad32.
A otro nivel, deber seguirse el principio de interpretacin segn el cual las
normas de orden pblico no pueden ser derogadas por acuerdos privados (artculo
1162 C. de Co.), y en consecuencia el predisponente no podr hacer valer
30 Para DEZ PICAZO puede acudirse a un control de las condiciones o clusulas abusivas o de su abusiva
inclusin en el contrato, que puede hacerse con carcter previo y formal o en el momento de su pretendida
aplicacin (DEZ PICAZO, LUIS, op. cit., en la cita que de l hace SILVA RUIZ, op. cit., pg. 44).
31 Corte Suprema de Justicia, sentencia de enero 15 diciembre de 1970 CXXXVI, pgs. 190 y 191. En el mismo
sentido XLIV, pg. 680 y CII. pgs. 98 y 99 y el fallo de marzo 21 de 1977, MP JOS MARA ESGUERRA SAMPER.
32 Corte Suprema de Justicia, sentencia de agosto 29 de 1980, MP HUMBERTO MURCIA BALLN. En esta oportunidad
la Corte afirm que: citando el pensamiento y el querer de quienes ajustan una convencin jurdica quedan
escritos en clusulas claras, precisas y sin asomo de ambigedad, tiene que resumirse que estas estipulaciones
as concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aqullos, y que, por lo mismo, se torna inocuo
cualquier intento de interpretacin. En el mismo sentido sentencia de octubre 27 de 1997, MP RAFAEL ROMERO
SIERRA.
242
VNIVERSITAS
estipulaciones abusivas que violan una disposicin de orden pblico, como pueden
ser los artculos 1080,1093, 1107 del Cdigo de Comercio.
Autores como KEETON, MURRAY, DUGAN, ABRAHAM, SLAWSON, KRIDER y con
especial protagonismo MAYHEW 33, han estudiado lo que durante la ltima mitad del
siglo pasado se ha denominado principio de las expectativas razonables. Segn
aqul:
the objectively reasonable expectations of applicants an distended beneficiaries
regarding the terms of insurance contracts will be honored even though painstaking
study of the policy provisions would have negated those expectations.
Sostiene esta tesis que en los contratos de adhesin el acuerdo alcanzado est
formado por las expectativas razonables del adherente, esto es, por lo que espera
legtimamente que diga el condicionado general, con independencia de lo que
realmente exprese, basndose en la forma de presentacin del contrato, los tratos
previos, la publicidad, el derecho subyacente, etc. Y excluyendo del contrato las
clusulas desconocidas, inesperadas o indeseadas, que no han sido consentidas.
Mediante este instrumento se tiende a determinar cul es el contenido del acuerdo
alcanzado de la comn voluntad contractual a partir de la apariencia creada por el
oferente, con ayuda de la buena fe objetiva.
Ciertamente el principio de las expectativas razonables es un criterio que se
est imponiendo en sistemas anglosajones34 y se ha normalizado en varias leyes
comunitarias, dentro de las cuales se resalta la portuguesa. Para importar este
instrumento interpretativo a Colombia an faltan aos de decantacin y estudio,
pero, por ahora, habr de considerarse que en el mundo, ya varias legislaciones y
tribunales lo subrayan dentro del abanico de estructuras que puede utilizar el juez
en defensa del adherente.
33 Todos ellos citados y explicados por BALLESTEROS GARRIDO, op. cit., pg. 167 y sigs. En particular Cf. MAYHEW
W.A. (Reasonable expectations: seeking a principled application. Pep. L.R. VG.13. 1985, en BALLESTEROS
GARRIDO, ibdem) quien ha desarrollado la teora a partir del contrato de seguro.
34 Cf. KEETON, R.E., Insurance law rights and variance with policy provisions, Harvard Law Review, V. 83.
1970, citado por BALLESTEROS GARRIDO, op. cit., pg. 167.
5.3. Establecimiento de cargas de claridad y redaccin

simple en las condiciones as como de pautas
mnimas y uniformes
La regulacin, buscando la proteccin del consumidor del servicio de seguro
prescribe que las aseguradoras,
deben redactar las condiciones del contrato en forma que sean claramente legibles y
que los tomadores y asegurados puedan comprender e identificar las definiciones de los
riesgos amparados y las obligaciones emanadas del negocio celebrado35.
Por otra parte, la regulacin establece prohibiciones relacionadas al alcance de

las condiciones, por ejemplo, las consignadas en el numeral 1.2.1.3 del captulo II
del ttulo VI de la Circular Bsica Jurdica. Aunque de ello no se deriva un control
previo de las condiciones generales, aceptaramos vlido afirmar que implica una
tmida supervisin general a su contenido y a su presentacin formal.
5.4. Tipologa de clusulas abusivas

Tal vez uno de los efectos que resalta es la potencia de que en las condiciones
generales se introduzcan clusulas abusivas que lesionan la buena fe. Ms adelante
(vid. supra punto 6) nos detendremos en este tpico. Por lo pronto anotemos que
algunas legislaciones extranjeras, como la espaola o la argentina han enunciado
clusulas que, por su especial contenido ofensivo, se entienden no incorporadas en
el contrato o pueden adolecer de nulidad36.
35 El artculo 44 de la Ley 45 de 1990 seala que las plizas deben redactarse en tal forma que sean de fcil
comprensin para el asegurado. Por tanto, los caracteres tipogrficos deben ser fcilmente legibles. Por su
parte el numeral 1.2.1 del captulo II del ttulo VI de la Circular Bsica Jurdica que reglamenta el numeral 2)
del artculo 184 del EOSF (decreto 663 de 1993) tiene similar alcance.
36 Reconociendo que la disciplina espaola tan slo se refiere a condiciones generales de los contratos, sin
especificar una aplicacin concreta al contrato de seguro, hemos extrapolado lo virtuoso de esa propuesta y
esperemos que se llegue a lo mismo en tratndose del contrato de seguro. En otros pases, como en Argentina,
doctrinantes importantes han entrado en la labor de enunciar clusulas abusivas en el contrato de seguro.
Vase a STIGLITS, op. cit.
244
VNIVERSITAS
5.5. Control judicial de las condiciones generales

En etapas preliminares a aqullas en las cuales las naciones generan textos
normativos especialmente destinados a reglar el establecimiento y los efectos de
las condiciones generales abusivas del seguro, como Colombia, el derecho a
recurrido a la jurisdiccin para controlar las injusticias producidas por las
condiciones generales37. Este control opera cuando se produce una controversia o
una disputa relacionada con la ejecucin del contrato y puede cobrar efectos respecto
de las partes entrometidas, o, incluso, frente a un globo indeterminado de adherentes,
como sucede en otros foros, evento en el cual los instrumentos que se debern
ejercer sern las denominadas acciones colectivas (de cesacin, retraccin y
declarativa de condiciones generales en Espaa y grupales en Argentina)38, las
cuales pretenden la suspensin o anulacin de un clausulado que incumbe a muchas
personas.
6.
CLUSULAS CONTRARIAS A LA BUENA FE CONTRACTUAL.

EL TRIUNFO DE LA BUENA FE Y DE LA EQUIDAD
A la introduccin de clusulas abusivas en el contrato de seguro se le interpone dos

instituciones que desde siempre han velado por la proteccin del dbil jurdico.
6.1. El justo equilibrio entre las obligaciones de las partes

Para la Corte Suprema de Justicia,
La escuela aristotlica-tomista haba impulsado en de tiempo atrs, un criterio superior,
que rige por encima de todas las relaciones humanas para la interpretacin de los
contratos, y es el de la equidad, principio ste que sirve de pilar a las reglas contenidas
en los arts. 1618 y 1624 del CC.
37 Algunos de los pases que han superado esta etapa y han positivisado un entendimiento sobre las clusulas
pueden ser Italia (Codice Civile, art. 1341-2), Brasil (Cdigo de Defensa del Consumidor de Brasil, Ley
Federal 8078 de 11 de IX de 1990), Argentina (Ley de Defensa del Consumidor Ley 24-240), Blgica (Ley de
14 de VII de 1991 sobre prcticas del comercio y sobre la informacin y la proteccin del consumidor),
Inglaterra (Unfair contract terms Act of 1977) y Alemania (Ley sobre condiciones generales de 1 de abril de
1977), disciplinas en las cuales se ha reglamentado algunos efectos o requisitos de la utilizacin de condiciones
generales en los contratos.
38 Captulo IV de la Ley sobre condiciones generales de la contratacin espaola (Ley 26 de 1984). Vase
ALFARO. op. cit., REZZNICO, op. cit.
Y, siguiendo, la define como:

la moderacin de las disposiciones de la ley, en algunos casos particulares mediante su
armona con la suprema igualdad de la justicia natural39.
Las clusulas abusivas resisten todo el reproche del derecho pues violan la
equidad natural y generan un desequilibrio manifiesto entre las obligaciones, cargas
y derechos de las partes.
6.2. La buena fe objetiva

Varios tribunales europeos, y especialmente el alemn, en una primera poca
sostuvieron que las clusulas abusivas violaban las buenas costumbres. Aos
despus se corrigi la lnea jurisprudencial y se arguy que ellas violaban la buena
fe objetiva. Ahora, el criterio recurrente supone que una clusula es abusiva, y en
consecuencia nula, cuando viola el derecho positivo en el cual, previamente y
fundado en el principio de buena fe objetiva, se han enumerado estipulaciones que
se reputan abusivas40.
El artculo 1603 del C.C y los artculo 863, 871 y del C. de Co., hablan de lo que
la doctrina denomina buena fe objetiva41. Segn este mandato, los contratos deben
ejecutarse de modo que las partes cumplan no slo aquello a que expresamente se
han obligado sino a todas las cosas que emanen precisamente de la naturaleza del
contrato o que por ley pertenecen a l. En este caso, sostiene DE LOS MOZOS, la
buena fe entendida como comportamiento de fidelidad, se sita en el mismo plano
que el uso o la ley, es decir, adquiere la funcin de norma dispositiva, de ah su
naturaleza objetiva que no se halla basada en la voluntad de las partes, sino en la
adecuacin de esa voluntad al principio que inspira y fundamenta el vnculo
negocial42. Bajo ese entendido la buena fe exige una actuacin recta y honrada; es
una fuente de especiales deberes de conducta exigibles en cada caso particular, de
acuerdo con la naturaleza de la relacin jurdica y con la finalidad perseguida por
las partes a travs de ella.
39 Corte Suprema de Justicia, sentencia de mayo 8 de 1974, en la cual se cita textualmente la definicin de
PADILLA, C. LUIS, La justicia, Escuela Libre de Derecho, Mxico, D.F., 1956, pg. 58.
40 BALLESTEROS GARRIDO, op. cit., pg. 249 y sigs.
41 DE LOS MOZOS, JOS LUIS, El principio de la buena fe, Bosch, Barcelona, 1965, pg. 45 y sigs.
42 Ibdem pg. 45. El concepto de buena fe es bifronte, existe una buena fe en sentido objetivo y una buena fe en
sentidos subjetivo. La segunda se refiere a estados mentales de conciencia o conocimiento, a la correcta
situacin del sujeto dentro de la relacin jurdica, no al contenido o a los efectos de la relacin misma
(ibdem, pg. 57).
246
VNIVERSITAS
El principio de la buena fe objetiva (o en sentido objetivo para otros), vista

como un lmite, nos obliga a distinguir el contenido del acto, de los efectos del
mismo. Una cosa es el contenido del negocio, esto es el intento prctico43 de las
partes desatado en virtud de la autonoma privada. Otra distinta, son sus efectos,
los cuales son fijados exclusivamente por el ordenamiento jurdico, sin que a las
partes les sea preciso fijarlos o establecerlos.
Pues bien, la mxima de la buena implica y tiene el valor de norma jurdica de
carcter dispositivo. sta no se circunscribe a los actos singulares del contratante,
sino que abraza su entero comportamiento considerado en su intrnseca coherencia
y en el propsito de cooperacin, es decir, lo que es debido de una a otra parte44.
El contrato de seguro es segn la doctrina, un contrato de buena fe, o de ubrrima
bona fides, para usar la descriptiva expresin del profesor LPEZ BLANCO45. Quiere
esto decir, interpretando una opinin de la Corte Constitucional, que en este contrato,
desde su inicio, y especialmente durante su ejecucin se exige un comportamiento
de las partes que permita brindar certeza y seguridad jurdica respecto del
cumplimiento de los pactos convenidos y la satisfaccin de las prestaciones
acordadas46.
Las clusulas abusivas violan el principio de la buena fe pues alejan al adherente
de aquello que razonablemente esperaba del contrato de seguro, o sustraen de aqul,
obligaciones que deberan entenderse incluidas. Mediante las clusulas abusivas
las compaas aseguradoras se sustraen de cumplir el contrato (de ejecutarlo)
conforme a su normal o natural entendimiento; mediante aqullas, las aseguradoras
restringen los amparos que el tomador crey haber adquirido plenamente, o, limitan
el valor asegurado de una manera tal que el tomador no habr precavido su riesgo
como originalmente lo pretendi.
6.3. Clusulas abusivas, ambiguas y sorpresivas

El afn protector de la doctrina, los jueces y las oficinas estatales ha conducido a
que se hayan identificado algunas clusulas especialmente predispuestas que atentan
43 DE LOS MOZOS, op. cit., pg. 56.

44 BETTI, EMILIO, Teoria generale delle obligazioni, I. pgs. 92-93, citado por DE LOS MOZOS, ibdem. pg. 47.
45 LPEZ BLANCO, op. cit., pg. 57.
46 Corte Constitucional, sentencia T-105-98. En este fallo se formul una opinin referente al contrato de medicina
prepagada, pero, creemos sensato transpolar lo all dicho y hacerlo vlido en materia del contrato de seguro.
contra los derechos del dbil jurdico tomador47 y que de una u otra forma violan el
principio de la buena fe o la equidad. La ley colombiana no ha definido qu se
entiende por clusulas abusivas, pero a prima facie reconociendo la dificultad y el
peligro que entraa definir sealemos que se entiende por ella aquella clusula
presente en contratos negociados o de adhesin, que por s sola o combinada con
una u otras clusulas y en contra de las exigencias de la buena fe crea un desequilibrio
manifiesto entre los derechos y las obligaciones de las partes48. Las clusulas
abusivas pueden revestir varias modalidades49. Pueden ser clusulas claras, clusulas
ambiguas u obscuras y, por ltimo, pueden ser clusulas sorpresivas.
Es posible que una clusula sea abusiva y no genere, en palabras de la corte,
ningn asomo de ambigedad. En este evento, el predisponente, casi con descaro,
presenta fehacientemente y sin ocultarlo un efecto abusivo. Estas clusulas por
violar el principio de la buena fe, que es derecho positivo, adolecen de objeto
ilcito y sufren de nulidad. Por otro lado, otras clusulas son, para usar el trmino
legal (artculo 1624 inciso 2), ambiguas. Hay ambigedad no slo cuando una
clusula admite ms de una interpretacin, sino tambin cuando existen clusulas
insuficientemente destacadas, por lo que no son aptas para advertir al asegurado de
las limitaciones de cobertura que pretenden introducir; o cuando algunas clusulas
o conceptos no estn correctamente definidos o expresados; o cuando la clusula
contradice la informacin que previamente se haba proporcionado al asegurado
por medio de agentes, publicidad, folletos explicativos, etc. Lo que hay, en ltimas,
es una contradiccin entre los trminos de la clusula y los aspectos esenciales de
la pliza50. A esta clusula se le dan los efectos derivados del inciso segundo del
articulo 1624 CC (vid. infra 5.2.).
47 STIGLITS ,Ruben .S. op. cit.
48 Varias legislaciones internacionales consagran una definicin legal de clusula abusiva. Puede consultarse,
entre algunas, el artculo 10 bis de la disposicin adicional a la Ley sobre condiciones generales de la
contratacin espaola (Ley 26 de 1984), el artculo 35 de la Ley 78-23 de la Ley francesa de enero de 1978
relativas prohibicin de clusulas abusivas, el artculo 8 de la Ley federal contra la competencia desleal (LCD)
del 1/III/88, el artculo 31 de la Ley belga del 14 de julio de 1991 sobre prcticas del comercio y sobre la
informacin y la proteccin al consumidor. Finalmente y con los efectos descollantes que implican los derechos
subregiononales el artculo 1 de la Directiva 93/13 del CEE de 5/IV/1993. Estas disciplinas, en general,
coinciden con la definicin que he propuesto, y parten de la clara base de que estas clusulas son contrarias
a la buena fe y generan desequilibrios manifiestos entre las partes.
49 Poniendo a salvo la diferencia que la normatividad extranjera pueda implicar, citamos brevemente, y a modo
de ejemplo, los varias clusulas abusivas a que se refiere STIGLITS con ocasin de la disciplina jurdica argentina.
El letrado identifica como clusulas abusivas las que establecen diferencias entre el contenido de la propuesta
y la pliza; las que establecen una delimitacin subjetiva del riesgo, establecida por normas relativamente
imperativas, y su extensin en contra del asegurado en supuestos no previstos; las que limitan derechos del
asegurado, consagrados en normas imperativas, relativos a las costas; las que implican una inversin
convencional a la carga de la prueba; las que estipulan supuestos de exclusin de cobertura enunciados en la
pliza pero carentes de definicin o claridad. STIGLITS, op. cit.
50 Este fue el criterio sustentado por la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos de Amrica en el fallo
EE.UU. vs. Kride, pgs. 159-160, citado en BALLESTEROS GARRIDO, op. cit., pg. 187.
248
VNIVERSITAS
Por el otro lado, y tambin dentro del gnero de las clusulas abusivas, se
reconoce una serie de clusulas denominadas por la doctrina fornea sorpresivas,
las cuales se presentan cuando los efectos que de ellas se derivan, resultaran, adems
de desfavorables, notoriamente inesperados para un cliente comn
(berrumpelungseffekt) y que en todo caso lo son para el adherente a quien se le
aplica, de manera que existe una discrepancia entre los efectos esperados o
previsibles de stas y los jurdicamente procedentes segn su formulacin, a juzgar
segn lo desacostumbrado de la clusula en general, de acuerdo con las
circunstancias y especialmente segn su configuracin externa tomada aisladamente
o en conjunto con el resto de las clusulas51. En palabras de STIGLITZ:
Se trata de clusulas tan inslitas que el adherente no contaba con su existencia52.
La ley alemana para la regulacin del derecho de las condiciones generales del
contrato del 1 de abril de 1977 (AGB-GESETZ) dispone que:
No forman parte del contrato las estipulaciones contenidas en las condiciones generales
del contrato que, segn las circunstancias, en particular segn la apariencia externa del
contrato, sean tan excepcionales que la contraparte del predisponente no las pueda
prever53.
A ellas deber drseles un tratamiento anlogo al de las clusulas abusivas claras.
7. NUESTRA VISTA PANORMICA

Expuesto as un breve marco conceptual y habiendo reconocido algunos efectos
que se derivan de la existencia de unos contratos de adhesin a condiciones generales
(vid infla, 2.5) creemos apropiado formular las siguientes conclusiones, dentro de
las cuales expondremos una opinin personal que tratar, sin ser pretenciosa, de
sugerir cual deber ser el tratamiento de las clusulas abusivas dentro del contrato
de seguro.
Aunque bien se pretendiera establecer un control previo a la inclusin de
condiciones generales a los contratos de seguro, lastimosamente la potestad
administrativa de la cual goza la SB, con ocasin del mencionado artculo 184 del
EOSF, como anotamos, no puede decirse que en Colombia se realice, en rigor, un
51 Si se quisiera profundizar Cf. REZZNICO, op. cit., pg. 481y sigs.

52 STIGLITS, op. cit., pg. 55.
53 Vase STIGLITS, ibdem, nota. 80.
control previo de los clausulados. El objeto de la facultad de la administracin se

limita a revisar que las plizas estn formalmente bien presentadas. Verifica el
tamao y la distincin de las fuentes utilizada en la cartula, que las coberturas y
las exclusiones se relacionen ininterrumpidamente, como un bloque; pero no puede
concluirse de ello que la SB revise el contenido material de las condiciones. Por
ello no hay en Colombia un control previo de las condiciones generales.
El control lo realizan los jueces, a posteriori aplicando las reglas tradicionales
de interpretacin contenidas en el Cdigo Civil que nos rige desde hace ms de
cien aos. En nuestra opinin los jueces deben recordar que el principio de la
normatividad cobra efectos no slo para las partes, sino que tambin ata al
magistrado. En ese sentido, y mientras la ley no reconozca unos criterios de
interpretacin especficos para los contratos de adhesin a condiciones generales,
los jueces debern aplicar con rigor, y en su orden los criterios de interpretacin
del ttulo XIII del libro IV del Cdigo Civil, lo cual apareja un problema pues el
juez puede temblar frente a las clusulas abusivas claras y sorpresivas ya que se
enfrentar con el principio pacta sunt servanda, que lo obliga a aplicar el texto
claro de la disposicin sin pretexto de consultar su espritu. En ese instante, el juez,
con aplomo, en gracia de la injusticia presente en los contratos de adhesin, deber
dar primaca al principio de la buena fe, pues, como anotamos (vid. infra 6.2) el
deber de ejecutar el contrato de seguro no es una carga leve o una mxima optimista,
sino una norma jurdica de carcter dispositivo. Tal vez por esta ltima va y en
algn tiempo la jurisprudencia arribe a instrumentos protectores como el principio
de las expectativas razonables.
Probablemente la ley colombiana inicie en unos aos una poltica legislativa
tendiente a articular positivamente una serie de clusulas que resulten generalmente
abusivas, como ha sucedido en muchas legislaciones desarrolladas. Ojal se
disponga en tales normas los efectos derivados de la inclusin de esos contenidos
y el tratamiento que deber drsele54. Mientras tanto, el asegurado, como cualquier
adherente, deber esperar a que el juez, mediante su ojo sabio, haga brillar los
postulados de la buena fe contractual y de la equidad e interprete crticamente las
clusulas del contrato.
Haciendo nuestras las palabras de REZZNICO55: la buena fe ser el preciado
auxiliar del magistrado para la vinculacin jurdica eficaz pero a la vez moralmente
aceptable.
54 Para varios, si hubiera de seguirse un modelo de ley, el ms apropiado sera el decreto ley portugus modificado
por el decreto lei n 1 220/95, de 31 de enero, el cual para BALLESTEROS GARRIDO puede reputarse como la
norma ms perfecta tcnicamente de las formuladas sobre condiciones generales.
55 REZZNICO, op. cit. pg. 623.
250
VNIVERSITAS
BIBLIOGRAFA
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STIGLITZ, RUBN S., Clusulas abusivas en el contrato de seguro, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1994.
UNA APROXIMACIN A LOS PRECIOS DE TRANSFERENCIA
253
UNA APROXIMACIN A LOS PRECIOS

DE TRANSFERENCIA
Ciro Meza Martnez*
RESUMEN
El presente artculo aborda el tema de los precios de transferencia, haciendo

especial nfasis en el recin introducido rgimen de la Ley 788 de 2002. Se
analizan las consideraciones de tipo general, los antecedentes en la legislacin
colombiana y sus principales elementos, que incluye los presupuestos
fundamentales, los distintos mtodos y dems mecanismos de especial
relevancia.
Palabras clave: reforma tributaria, precios de transferencia.
ABSTRACT
This article refers to the newly created regime for transfer pricing in
Colombia. It analyses the general matters concerning the subject, the legal
background, and its different elements that include basic postulates, the
applicable methods and other relevant mechanisms.
Key words: tax reform, transfer pricing.
Abogado javeriano. Especialista en derecho de la comunicacin de la Universidad Javeriana con estudios en

instituciones occidentales en la Universidad de Notre Dame, Indiana EE.UU. Actualmente cursa la especializacin
de derecho tributario de la Universidad del Rosario. Abogado de Arajo Ibarra & Asociados S.A. El presente
artculo es una expresin personal del autor y no compromete en su contenido a ninguna organizacin, ni
constituye una expresin institucional de la firma Arajo Ibarra & Asociados.
254
VNIVERSITAS
SUMARIO
1.
INTRODUCCIN
2.
2.1.
2.1.1.
2.2.
LOS PRECIOS DE TRANSFERENCIA

Operaciones entre vinculados
Vinculacin
Principio de independencia
3.
3.1.
3.2.
3.3.
3.3.1.
3.3.2.
3.3.2.1.
3.3.2.1.1.
3.3.1.1.2.
3.3.2.2.
3.4.
3.4.1.
3.4.1.1.
3.4.1.2.
3.4.1.3.
3.4.2.
3.4.2.1.
3.4.2.2.
3.4.2.3.
3.5.
LOS PRECIOS DE TRANSFERENCIA EN LA LEY 788 DE 2002

Consideraciones generales
Antecedentes de los precios de transferencia en Colombia
La vinculacin en Colombia
Partes relacionadas
Vinculacin econmica
Vinculacin en materia comercial
Subordinacin
Grupos empresariales
La vinculacin en el Estatuto Tributario
Mtodos de precios de transferencia
Primer grupo: mtodos transaccionales tradicionales
Mtodo de precio no comparable
Mtodo de precio de reventa
Mtodo del costo adicionado
Segundo grupo: mtodos de utilidad transaccional
Mtodo de particin de utilidades
Mtodo residual de particin de utilidades
Mtodo de mrgenes transaccionales de utilidad de operacin
Acuerdos con la administracin en materia de precios de transferencia
4.
CONCLUSIONES
5.
BIBLIOGRAFA
1. INTRODUCCIN
La internacionalizacin de las economas del mundo, as como el auge que ha
adquirido la globalizacin en los ltimos aos ha incrementado en forma
importante la presencia de los grupos multinacionales en el comercio
internacional. De acuerdo con JOHN NEIGHBOUR, miembro del Centro para las
255
Polticas y Administracin de Impuestos de la Organizacin para la Cooperacin

y el Desarrollo Econmico, OCDE, el 60% del comercio mundial se realiza entre
empresas multinacionales1.
La realidad actual del comercio mundial obliga, necesariamente, a considerar
los precios de transferencia como un concepto fundamental que concierne a las
autoridades tributarias de las jurisdicciones del mundo entero.
Ahora bien, es perfectamente posible que las transacciones que se llevan a cabo
entre multinacionales que como ya hemos visto representan un componente
significativo del comercio internacional no se encuentren sometidas, en su
totalidad, a las fuerzas ordinarias de la oferta y la demanda; como s lo estaran las
operaciones entre empresas independientes.
Pues bien, existe una organizacin internacional que se ha encargado de difundir
la importancia de los precios de transferencia en la globalizacin. La OCDE
(Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico) ha sido reconocida
a nivel mundial por liderar el desarrollo conceptual de los precios de transferencia
estableciendo los parmetros para su aplicacin no slo en los pases que la
componen sino tambin respecto de aquellos que consideren integrar estos principios
a nivel legislativo.
El 30 de septiembre de 1961 entr en ejecucin la Organizacin para la
Cooperacin y el Desarrollo Econmico OCDE cuyos objetivos comprenden
entre otros, la expansin del comercio internacional fundamentada en bases
multilaterales y no discriminatorias y concordantes con obligaciones
internacionales.
Los miembros originales de la OCDE son Austria, Blgica, Canad, Dinamarca,
Francia, Suiza, Turqua, Reino Unido, Alemania, Grecia, Islandia, Irlanda, Italia,
Luxemburgo, Pases Bajos, Noruega, Portugal, Espaa, Suecia, y los Estados
Unidos. Posteriormente, se incorporaron Japn, Finlandia, Australia, Nueva
Zelanda, Mxico, Repblica Checa, Hungra, Polonia, Corea y la Repblica
Eslovaca.
Como ya ha sido mencionado, la OCDE propende por la aplicacin de los precios
de transferencia como un parmetro fundamental del comercio internacional que
NEIGHBOUR JOHN, Transfer pricing: Keeping it at arms length, The OCDE Observer, abril de 2002.
256
VNIVERSITAS
evita la defraudacin de las administraciones tributarias, as como la doble

tributacin.
2. LOS PRECIOS DE TRANSFERENCIA

Como resultado del aceleramiento de la globalizacin y la internacionalizacin de
la economa el inters por el tema de los precios de transferencia se evidencia tanto
a nivel local como internacional. Se obedece a un concepto que no slo afecta las
operaciones entre vinculados dentro de una misma jurisdiccin, sino que tambin
se ha convertido en un tema central para las multinacionales.
En trminos generales podemos establecer que el concepto de precios de
transferencia hace referencia a los precios utilizados por empresas vinculadas para
transferir bienes y servicios entre s.
Asimismo, el Dr. JAIME GONZLEZ BENDIKSEN define el concepto de precios de
transferencia en cuanto a su fin como:
los principios para evitar el manejo artificial de precios entre entidades vinculadas
efectuado por un grupo multinacional o por una o ms administraciones tributarias que
resulta, bien en lesin a un fisco al privarlo de gravmenes a los que tiene derecho, bien
en doble o mltiple imposicin para el grupo multinacional2.
Otros autores han definido los precios de transferencia como el precio pactado
por operaciones efectuadas entre dos o ms divisiones que pertenecen a un mismo
grupo de empresas, sea ste multinacional o no3. Se resalta la importancia de la
vinculacin entre empresas para efectos de considerar el valor pactado como un
precio de transferencia.
La OCDE define los precios de transferencia como los pagos por concepto de
bienes y servicios realizados por una empresa que hace parte de un grupo
multinacional a otra de dicho grupo.
Con base en las anteriores definiciones se pueden extraer los siguientes elementos
de la definicin de precios de transferencia:
GONZLEZ, BENDIKSEN JAIME, Precios de transferencia, t. 1., XII Jornadas Colombianas de Derecho Tributario,
Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Bogot, 1998.
CRUZ, CAMACHO, JIMY, Precios de transferencia un caso de estudio.
257
Precio pactado en operaciones: estas operaciones bien pueden tratarse de (i)

compraventa de bienes tales como materia prima y productos terminados; (ii)
prestacin de servicios; (iii) regalas por explotacin de toda especie de propiedad
industrial y (iv) operaciones financieras4.
Debe haber vinculacin econmica entre las partes que determinan el valor de
la operacin: esta relacin, como se ver ms adelante, se determina de varias
maneras; no obstante, existe una carencia de independencia originada en la
relacin econmica que se da entre las partes.
Debemos mencionar que los regmenes de precios de transferencia se encuentran

contemplados generalmente, para operaciones internacionales en las cuales
participen ms de una administracin tributaria. Por esta razn en algunos casos
se resalta que los precios de transferencia son aquellos que se pactan entre
empresas de un grupo multinacional5.
Para asegurar una participacin justa de las distintas administraciones de

impuestos de las jurisdicciones que intervienen en las operaciones entre empresas
multinacionales se ha establecido el principio de la independencia o Arms Lenght.
Mediante la aplicacin de este principio se busca que las operaciones entre
vinculados econmicos obedezcan a una independencia que les permita ser
comparados con aquellas realizadas por empresas no vinculadas. De esta manera
se evitan discrepancias entre los precios utilizados por las vinculadas y las reales
fuerzas del mercado que motivan las operaciones entre empresas independientes6.
Este principio, como se ver ms adelante, es pieza fundamental en la aplicacin
de los precios de transferencia.
La prctica asumida por algunas empresas vinculadas permite que stas puedan
asignar sus prdidas y/o utilidades dependiendo del nivel de tributacin de cada
jurisdiccin. Por ejemplo, entre sucursales pertenecientes a un mismo grupo
multinacional podra establecerse que los precios de venta de bienes o servicios de
las operaciones que dichos entes realicen s, se determinen con la finalidad de
Vase el texto de JIMY CRUZ CAMACHO. El autor establece que algunos ejemplos tpicos spn la compraventa de
materia prima; compraventa de productos terminados; prestacin de servicios administrativos; servicios de
asistencia tcnica; cobro o pago de regalas; transferencia de tecnologas; arrendamiento de bienes muebles e
inmuebles; prstamos; compraventa de divisas y operaciones financieras en general (futuros, derivados,
warrants, etc.).
No sucede esto con la reforma tributaria de la Ley 788 de 2002, la cual dispone que el rgimen de precios de
transferencia se aplica a operaciones que se realicen en Colombia y en el exterior.
El principio de la independencia o arms lenght se encuentra establecido en el artculo 9 de la Convencin

Modelo de la OCDE.
258
VNIVERSITAS
ubicar las utilidades donde ms convenga. Los siguientes ejemplos podrn ilustrar
con mayor claridad cmo unas empresas vinculadas podran asignar sus utilidades
dependiendo del nivel de tributacin:
Asignacin de utilidades dependiendo del nivel de tributacin
(ejemplo 1)
Jurisdiccin de baja
imposicin fiscal
$10
filial # 1
$40
Precio
transferencia
{
Empresa
independiente
#1
Jurisdiccin de alta
imposicin fiscal
filial # 2
$45
Empresa
independiente
#2
La filial # 1 adquiere de una empresa independiente un producto a precios de

mercado ($10). Dicha empresa se encuentra ubicada en un pas con una baja
imposicin fiscal lo que supone que las utilidades no estarn gravadas o gravadas
a una baja tarifa.
La filial # 1 vende los productos a la filial # 2 los productos adquiridos
inicialmente con un precio de transferencia de $40; este precio no corresponde a
una operacin de mercado.
Posteriormente, la filial # 2 revende los productos a una empresa independiente
a un valor de mercado ($45).
Esta operacin supone que gran parte de las utilidades se quedan en la jurisdiccin
de baja imposicin fiscal; es decir, la filial # 1 obtiene $30 de utilidades respecto
de las cuales no pagar impuesto o si lo hace ser bajo. Por el contrario, la filial #
2, que se encuentra ubicada en una jurisdiccin de alta imposicin fiscal genera
utilidades por $5 nicamente.
259
Asignacin de utilidades dependiendo del nivel de tributacin

(ejemplo 2)
Jurisdiccin de alta
imposicin fiscal
$10
{
Empresa
independiente
#1
Jurisdiccin de baja
imposicin fiscal
Precio
transferencia
filial # 1
$15
filial # 2
$45
Empresa
independiente
#2
En el presente ejemplo la filial # 1 ya no se encuentra ubicada en una jurisdiccin

de baja imposicin fiscal, sino que por el contrario, se encuentra en una con una
alta carga tributaria.
Nuevamente la filial # 1 adquiere de la empresa independiente # 1 los productos
a un valor de $10; este precio corresponde a un valor de mercado y se trata de una
operacin entre empresas independientes.
Posteriormente, la filial # 1 y la filial # 2 pactan un precio de transferencia (que
no corresponde a valores de mercado) equivalente a $15. Esta operacin, tan slo
deja una utilidad de $5.
Finalmente, la filial # 2 revende los productos a la empresa independiente # 2
por un valor de $45, el cual si corresponde a un precio de mercado. Esta operacin,
deja una utilidad de $30.
Esta operacin supone, nuevamente que gran parte de las utilidades se quedan
en la jurisdiccin de baja imposicin fiscal. El precio de transferencia entre las
empresas vinculadas vara para efectos de poder ubicar la utilidad en la jurisdiccin
donde la carga de tributacin sea menor.
Los ejemplos anteriores demuestran cmo empresas que hacen parte de un grupo
multinacional pueden pactar valores dependiendo del nivel de tributacin de las
jurisdicciones donde stas se encuentren ubicadas. Por consiguiente, se evidencia
una fijacin de precios con la finalidad de disminuir la carga fiscal de una operacin
transnacional.
260
VNIVERSITAS
Aplicacin de los mtodos de transferencia

Como se podr observar ms adelante son diversos los mtodos que se pueden
aplicar para determinar los mrgenes de utilidad a cada operacin7. Sin embargo,
para efectos de continuar con nuestro ejemplo se mostrar como mediante la
aplicacin de uno de estos mtodos se puede determinar el margen de utilidad al
compararlo con operaciones entre empresas independientes.
Actuacin de la administracin tributaria: en esta etapa, la administracin

tributaria de la jurisdiccin donde desarrolla las actividades la filial # 2 entrara
a aplicar alguno de los mtodos de precios de transferencia:
1. Con base en la informacin que tenga el fisco sobre las condiciones del
mercado, determinara el margen de utilidad bruta que obtendran
distribuidores comparables y que en condiciones de independencia perciben
una utilidad respecto de la reventa de bienes idnticos, similares o
comparables.
2. Esta utilidad se compara con la percibida por la filial # 2 al momento de
revender el bien; la utilidad que obtiene una empresa en condiciones de
independencia se resta del precio de venta que filial # 2 hubiere establecido
para el efecto.
3. El resultado de lo anterior da el verdadero costo de los bienes al cual debi
adquirir la filial 2 de la filial # 1; consecuentemente, se ajustara ese precio
de adquisicin y se determina la utilidad gravable. Recordemos que la utilidad
gravable sera el resultado de restarle al precio de venta de los bienes, el
costo fiscal de los mismos.
A continuacin entraremos a analizar dos conceptos que resultan fundamentales

en la comprensin de los precios de transferencia: (i) vinculacin y (ii) el principio
de independencia.
2.1. Operaciones entre vinculados

Las operaciones comerciales entre vinculados econmicos pueden ser distintas de
aquellas que se realizan entre empresas con intereses econmicos independientes.
7
Los mtodos que se utilizan para determinar los precios de transferencia son: (i) precio comparable no
controlado; (ii) precio de reventa; (iii) costo adicionado; (iv) particin de utilidades; (v) residual de la
participacin de utilidades; y (vi) mrgenes transaccionales de utilidad de operacin.
261
Es viable que los principios que rigen una transaccin comercial que se lleve a
cabo entre una sociedad subordinada con su casa matriz difieran de aquellos que se
puedan identificar entre empresas sin ningn vnculo.
Por consiguiente, el origen del concepto de los precios de transferencia surge a
partir de la existencia de la vinculacin entre empresas; por esta razn, es de la
mayor importancia delimitar los efectos provenientes de la vinculacin.
2.1.1. Vinculacin
Sin perjuicio de los efectos que puedan surgir desde el punto de vista comercial, la
legislacin tributaria tanto a nivel nacional como internacional se ha ocupado de
manera cuidadosa de las transacciones que se realicen entre empresas vinculadas.
En Venezuela8, por ejemplo, se considera que hay vinculacin en los siguientes
casos:
1. Su casa matriz est ubicada en el exterior
2. Una sucursal o filial cuando est domiciliada en el exterior.
3. La persona jurdica residente o domiciliada en el exterior cuando haya
participacin de manera directa o indirecta en la administracin control o capital
de la otra o cuando una persona o grupo de personas participen directa o
indirectamente en la administracin, control o capital de la otra.
4. La persona jurdica residente o domiciliada en el exterior cuya participacin
societaria la califique como su controladora o controlada.
5. La persona jurdica domiciliada en el exterior cuando sta o la empresa
domiciliada en Venezuela estn bajo control societario y/o administrativo comn.
6. La persona natural o jurdica, residente o domiciliada en el exterior, que sea su
socia o asociada bajo la forma de consorcio u otra figura asociativa.
7. La persona natural residente en el exterior que tenga un parentesco de
consanguinidad.
Ley del impuesto sobre la renta de diciembre de 2001.
262
VNIVERSITAS
8. La persona natural o jurdica, residente o domiciliada en el exterior que tenga

derechos de exclusividad como su agente, distribuidor, licenciatario, etc.
Es fundamental tener en cuenta que en tratndose de operaciones efectuadas
con personas ubicadas en jurisdicciones de baja imposicin fiscal, se presume,
salvo prueba en contrario, que dichas operaciones se realizan entre partes
vinculadas.
Asimismo, la Ley del impuesto sobre la renta en Venezuela establece en su
artculo 12 que:
los contribuyentes sujetos al impuesto sobre la renta que celebren operaciones con
partes vinculadas estn obligados, para efectos de esta ley, a determinar sus ingresos,
costos y deducciones aplicando la metodologa establecida en este captulo.
Es decir, sometindose a los principios y metodologas de los precios de

transferencia.
La legislacin mexicana9, por su parte, determina la existencia de la vinculacin
cuando alguna de las partes participa, de manera directa o indirecta, en la
administracin, control o capital de la otra; o cuando una persona o grupo de personas
participa, de manera directa o indirecta, en la administracin, control o capital de
dos o ms entidades. A partir de la existencia de la vinculacin, la legislacin
mexicana aplica el concepto de los precios de transferencia de acuerdo con las
polticas establecidas por la OCDE.
Es de resaltar que la OCDE ha establecido que hay vinculacin cuando una empresa
participe directa o indirectamente en la administracin, control o capital de la otra;
asimismo, considera que hay vinculacin cuando sean una o varias personas quienes
participan en la administracin, control o capital de las empresas.
Las pautas establecidas por la OCDE fueron publicadas en el Transfer Pricing
Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (Pautas sobre
precios de transferencia para empresas multinacionales y administraciones de
impuestos). Dicha publicacin fue realizada en 1979 y ha venido siendo actualizada
durante los ltimos aos.
Tengamos en cuenta que Mxico es miembro de la OCDE.
263
2.2. Principio de independencia

El principio de independencia o arms lenght se encuentra con consagrado en el
Convenio modelo de la OCDE10. Mediante dicho principio se busca que las relaciones
comerciales entre empresas vinculadas no difieran de aquellas que se habran
estipulado entre empresas independientes.
Es a partir de este principio de donde se desarrollan las distintas metodologas
para la implantacin de los mtodos de precios de transferencia11. Siendo que a las
autoridades tributarias les interesa evitar distorsiones que afecten la obtencin de
utilidades entre empresas vinculadas, en ejercicio de este principio, los precios de
transferencia se aplican comparando estas transacciones con las que habran
realizado empresas independientes.
Siempre y cuando coexistan situaciones que permitan ser comparadas con las
transacciones realizadas entre empresas vinculadas, la aplicacin del principio de
independencia no presenta mayor inconveniente. No obstante, cuando se trata de
operaciones respecto de las cuales no existe parmetro de comparacin se dificulta
la aplicacin del principio. Por ejemplo, cuando se trata de operaciones comerciales
nicas y altamente desarrolladas que por su alto nivel de complejidad no tienen
parmetros de comparacin. En estos eventos, las autoridades tributarias deben ser
sumamente cuidadosas para evitar lesionar en forma desmedida los intereses de
las empresas que apliquen los mecanismos de determinacin de los precios de
transferencia.
3. LOS PRECIOS DE TRANSFERENCIA

EN LA LEY 788 DE 2002
3.1. Consideraciones generales

Mediante la Ley 788 de 2002 se consagr el rgimen de los precios de transferencia
en Colombia. El rgimen obliga a los contribuyentes sobre la renta que celebren
10 Articles of the OECD Model Tax Convention on Income and on Capital. Article 9, Associated Enterprises.
Abril 29 de 2000.
11 Por ejemplo, el artculo 260-1 adicionado al Estatuto Tributario por el artculo 28 de la Ley 788 de 2002,
establece que los contribuyentes del impuesto sobre la renta, que celebren operaciones con vinculados
econmicos o partes relacionadas estn obligados a determinar, para efectos del impuesto sobre la renta (...)
considerando para esas operaciones comparables con o entre partes independientes.
264
VNIVERSITAS
operaciones con vinculados econmicos a determinar la utilidad de sus operaciones

considerando los precios y mrgenes de utilidad que hubieren utilizado partes
independientes en operaciones comparables.
En trminos generales, el alcance de la regulacin en materia de precios de
transferencia es el siguiente:
El rgimen de precios de transferencia se encuentra previsto para empresas

vinculadas y para partes relacionadas. Estos aspectos sern objeto de mayor
anlisis posteriormente.
Es de destacar que se presume vinculacin en los casos en que se realicen

operaciones entre residentes o domiciliados en Colombia con residentes o
domiciliados en jurisdicciones de menor imposicin fiscal en materia del
impuesto sobre la renta.
Como ya lo resaltamos, el rgimen colombiano de precios de transferencia no

slo se aplica a las operaciones internacionales que realicen vinculados
econmicos, sino que tambin aplica a las operaciones que se lleven cabo en
Colombia.
Para la determinacin del margen de utilidad de la operacin se tomar como

base las operaciones comparables que se realicen en virtud del principio de
independencia o arms length. Dicho principio busca que los precios pactados
entre vinculados econmicos no difieran notoriamente de los ofrecidos bajo las
condiciones de mercado las cuales se originan en las fuerzas de oferta y demanda.
Para garantizar el principio de independencia el rgimen de precios de

transferencia introduce diversos mtodos para determinar los mrgenes de
utilidad en las operaciones entre vinculados econmicos.
Adicional a las consideraciones anteriormente mencionadas se debe hacer nfasis

en la facultad otorgada a la DIAN para celebrar acuerdos con los contribuyentes del
impuesto de sobre renta mediante los cuales se determinen los mrgenes de utilidad
de las operaciones que realicen las empresas vinculadas. En el mbito internacional
dichos acuerdos reciben el nombre de Advance Pricing Agreements o APA. Estos
acuerdos podrn celebrarse con contribuyentes del impuesto sobre la renta, ya sea
que se traten de nacionales o extranjeros.
Evidentemente, esto abre las puertas a la posibilidad de conciliar o llegar a
acuerdos con el Estado en aspectos de naturaleza tributaria, lo cual ha sido un tema
265
debatido ampliamente12. En este sentido, el pargrafo 3 del artculo 260-2 establece

que:
la Direccin de Impuestos Nacionales podr celebrar acuerdos con contribuyentes del
impuesto sobre la renta, nacionales o extranjeros, mediante los cuales se determine el
precio o margen de utilidad de las diferentes operaciones que se realicen con sus
vinculados econmicos o partes relacionadas, en los trminos que establezca el
reglamento.
3.2. Antecedentes de los precios de transferencia

en Colombia
A pesar de que el rgimen de precios de transferencia es innovador en nuestro pas,
el principio de independencia estaba contemplado en la legislacin tributaria
colombiana.
Caso claro es que el que se presenta en el artculo 90 del Estatuto Tributario.
Dicho artculo, que establece las normas para la determinacin de la renta bruta en
la enajenacin de activos, establece que:
el precio de enajenacin es el valor comercial realizado en dinero o en especie13.
Para efectos de determinar dicho valor comercial, la norma establece que ste
podr corresponder al pactado por las partes,
siempre que no difiera del precio comercial promedio para bienes de la misma especie
en la fecha de su enajenacin14.
Lo anterior evidencia claramente un principio de independencia, toda vez que

la operacin de enajenacin requiere ser realizada de acuerdo con los
comportamientos promedios originados en las fuerzas de oferta y demanda.
12 Vase anlisis presentado por los Drs. MAURICIO PLAZAS y MAURICIO PIEROS, Los mtodos alternativos de
solucin de conflictos en materia tributaria, Instituto Tributario de Derecho Tributario, XXVII Jornadas
Tributarias de Derecho Tributario.
13 Artculo 90 del Estatuto Tributario.
14 Inciso 4 del artculo 90 del Estatuto Tributario.
266
VNIVERSITAS
En caso que el valor establecido por las partes difiera notoriamente15 del valor
comercial promedio, los funcionarios de la administracin que se encuentren
adelantando el proceso de fiscalizacin tienen las facultades suficientes para
reestablecer el precio y ajustarlo.
Si bien el artculo en mencin est lejos de ser una regulacin en materia de
precios de transferencia, s contiene algunos elementos que vale la pena tener en
cuenta:
1. Las operaciones de enajenacin de activos deben someterse a los parmetros de
la oferta y la demanda; es decir, se verifica la aplicacin de un principio de
independencia.
2. En caso que el valor establecido por las partes difiera notoriamente del valor
promedio que corresponda a dichos bienes, la administracin tributaria se
encuentra facultada para ajustar los precios de manera que se asimilen a una
situacin de independencia.
Vale mencionar que lo establecido en esta norma se considera aplicable tanto a
empresas vinculadas como empresas no vinculadas y nicamente se refiere a la
enajenacin de activos excluyendo as, la prestacin de servicios.
En materia del impuesto a las ventas, los artculos 463 y 464 regulan las bases
gravables mnimas para efectos de la aplicacin del impuesto. El artculo 463
establece lo siguiente:
Artculo 463. Base gravable mnima. En ningn caso la base gravable podr ser inferior
al valor comercial de los bienes o de los servicios en la fecha de la transaccin.
La norma citada es concordante con el artculo 464 del mencionado estatuto la

cual faculta al gobierno nacional a fijar bases mnimas que sean acordes con el
precio comercial de los bienes en los casos en que los precios fijados sean
notoriamente diferentes a los valores de mercado.
Tal como se estableci para efectos del impuesto de renta, en materia de IVA
tambin se requiere: primero, que los valores pactados correspondan a precios de
15 Para estos efectos, el ltimo inciso del artculo 90 establece que se entiende que el valor asignado por las
partes difiere notoriamente del promedio vigente cuando se aparte en ms de un 25% del los precios establecidos
en el comercio para los bienes de la misma especie o calidad, en la fecha de la enajenacin, teniendo en
cuenta la naturaleza, condiciones y estado de los activos.
267
mercado; segundo, los en casos de notoria diferencia se faculta a la administracin

de fijar los precios que considere acordes con los valores comerciales.
En la actualidad, con las modificaciones que introduce la Ley 788 de 2002 se
avanza en la implantacin de un verdadero principio de independencia, lo cual
puede observarse en las siguientes herramientas:
1. Se fijan mtodos para la determinacin de los precios de transferencia.
2. Los contribuyentes podrn llegar a acuerdo con la administracin en los que se
fijen los precios o mrgenes de utilidad de las diferentes operaciones que un
contribuyente realice con vinculados econmicos.
Se debe dejar claro que el principio de la independencia y la correspondencia
entre lo fijado por las partes y la realidad no es una cuestin que slo atae al
derecho tributario. Los acuerdos de voluntades entre las partes deben reflejar en
todo momento lo que stas pretenden de manera que lo que se pacte, se ejecute en
los mismos trminos en que se realicen las diferentes manifestaciones. Ms an, si
se trata de operaciones entre vinculados econmicos, en las cuales debe primar la
realidad de las transacciones que se realicen.
El artculo 26516 del Cdigo de Comercio establece que:
los respectivos organismos de inspeccin, vigilancia o control podrn comprobar la
realidad de las operaciones que se celebren entre una sociedad y sus vinculados. En
caso de verificar la irrealidad de tales operaciones o su celebracin en condiciones
considerablemente diferentes a las normales del mercado, en perjuicio del Estado, de
los socios o de terceros, impondrn multas, y si lo consideran necesario, ordenarn la
suspensin de tales operaciones. Lo anterior sin perjuicio de las acciones de socios y
terceros a que haya lugar para la obtencin de las indemnizaciones correspondientes.
En el presente caso, al gobierno nacional le compete determinar la veracidad de

las operaciones que desarrollen vinculados econmicos. Este es un procedimiento
de derecho comercial17 que permite, al igual que en materia tributaria, realizar los
correctivos necesarios para ajustar las operaciones a la realidad.
16 Modificado por el artculo 31 de la Ley 222 de 1995.

17 Evidentemente es un procedimiento de derecho comercial, distinto al que llevan a cabo los jueces en materia
de declaratoria de simulacin. Para el efecto vase la doctrina de la Superintendencia de Sociedades en la
Resolucin 03024 del 12 de julio de 1972.
268
VNIVERSITAS
3.3. La vinculacin en Colombia

El rgimen es aplicable a los contribuyentes del impuesto sobre la renta que celebren
operaciones con vinculados econmicos o partes relacionadas. El segundo inciso
del artculo 260-1 adicionado por la Ley 788 de 2002 establece que:
la administracin tributaria, en desarrollo de sus facultades de verificacin y control,
podr determinar los ingresos ordinarios y extraordinarios y los costos y deducciones
de las operaciones realizadas por contribuyentes del impuesto sobre la renta y
complementarios con vinculados econmicos o partes relacionadas, mediante la
determinacin del precio o margen de utilidad a partir de precios y mrgenes de utilidad
en operaciones comparables con o entre partes no vinculadas econmicamente, en
Colombia o en el exterior.
Contina la norma estableciendo que se considera que existe vinculacin

econmica cuando se presente una relacin de subordinacin o control o situacin
de grupo empresarial de acuerdo con los supuestos previstos en los artculos 260 y
261 del Cdigo de Comercio y lo preceptuado en el artculo 28 de la Ley 222 de
1995, o cuando se verifiquen los casos del artculo 450 y 452 del Estatuto Tributario
3.3.1. Partes relacionadas
El concepto de vinculacin econmica se encuentra legalmente sustentado lo que

permite delimitar su aplicacin. ste no slo se remite a las normas del Cdigo de
Comercio, sino que extiende su alcance a los casos previstos en los artculos 450 y
452 del Estatuto Tributario.
Sin embargo, no sucede lo mismo con la expresin partes relacionadas la cual
no presenta antecedente en nuestra legislacin. Dada la ambigedad del concepto,
una interpretacin de la norma conllevara a aplicar el rgimen de precios de
transferencia a una gran cantidad de operaciones para las cuales no est previsto.
El sentido natural y obvio de la expresin parte relacionada permite concluir
que cualquier acuerdo de voluntades que se celebre estara regido por el rgimen
de precios de transferencia18. La carencia de definicin legal requerir de una
18 Vase la ponencia del Dr. JUAN PABLO GODOY, Instituto Colombiano de Derecho Tributario, XXVII Jornadas
Colombianas de Derecho Tributario, Cartagena de Indias, febrero de 2003. En dicho texto el autor afirma que
Nuestra legislacin no define lo que significa partes relacionadas, ante lo cual tendramos, en principio, que
acudir al sentido natural y obvio de los trminos empleados por el legislador. Pero dicho sentido natural
puede llevarnos a conclusiones extremas y que definitivamente no seran razonablemente admisibles.
269
intervencin del gobierno a travs de sus facultades reglamentarias; no obstante,

entrar a definir un aspecto como ste podra significar una violacin al principio de
reserva de ley contenido en la Constitucin19.
En este sentido la Corte Constitucional se ha pronunciado en diversas
oportunidades, reiterando en cabeza de quin se encuentra la facultad de imponer
tributos. Lo anterior se evidencia en la sentencia C-455 de 1994, de la cual se
extraen los siguientes apartes:
Con base en el principio democrtico segn el cual debe reservarse a los rganos
representativos la atribucin de imponer tributos, el artculo 338 de la Constitucin, en
concordancia con los artculos 150, numeral 12, 300, numeral 4, y 313, numeral 4,
dispone que en tiempo de paz solamente el Congreso, las asambleas departamentales y
los concejos distritales y municipales podrn imponer contribuciones fiscales o
parafiscales.
En ese orden de ideas, resulta ser excepcional y transitoria la posibilidad de que el
ejecutivo establezca nuevos tributos o modifique los existentes, hoy circunscrita al evento
extraordinario del Estado de emergencia (artculo 215 de la Constitucin), durante el
cual tiene el Presidente de la Repblica facultad suficiente para desempear el papel
que de otro modo correspondera exclusivamente al Congreso. La propia norma
constitucional se ocupa en subrayar el carcter temporal de las medidas, estatuyendo
que stas dejarn de regir al trmino de la siguiente vigencia fiscal, salvo que la rama
legislativa, durante el ao siguiente, les otorgue carcter permanente.
Contina la Corte:
Hallndose, pues, la expresada atribucin en cabeza de los cuerpos colegiados de
eleccin popular, es natural que stos, tal como lo ordena el mencionado artculo 338,
sean los nicos autorizados para plasmar en las correspondientes leyes, ordenanzas o
acuerdos los elementos esenciales de los tributos que introduzcan: sujetos activos y
pasivos, hechos gravables, bases gravables y tarifas20.
Relacionarse con alguien es una expresin tan amplia, que aplicarla para interpretar la ley derivara en que
cualquier contrato implica una relacin y que, en tal medida, todo contrato estar regulado por la legislacin
sobre precios de transferencia. Si siguiramos el tenor literal de la ley, tendramos que concluir que en Colombia
no podr haber transacciones que queden al margen de la regulacin en estudio, lo cual sin duda no es una
interpretacin razonable ni se compadece con la justificacin que subyace a la implantacin de un sistema de
precios de transferencia.
19 El artculo 338 de la Constitucin reafirma la potestad de crear tributos en cabeza exclusiva del Congreso de
la Repblica, el cual representa la voluntad del soberano. Dicho artculo establece que en tiempo de paz
solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrn imponer
contribuciones fiscales o parafiscales.
20 Corte Constitucional, sentencia C-455/94, Ref.: expediente D-581, MP: Dr. JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO.
270
VNIVERSITAS
3.3.2. Vinculacin econmica
De conformidad de con la Ley 788 de 2002, se considera que existe vinculacin

econmica cuando se presente una relacin de subordinacin o control o situacin
de grupo empresarial de acuerdo con los supuestos previstos en los artculos 260 y
261 del Cdigo de Comercio y lo preceptuado en el artculo 28 de la Ley 222 de
1995, o cuando se verifiquen los casos de los artculos 450 y 452 del Estatuto
Tributario.
Para efectos del rgimen de precios de transferencia, la vinculacin econmica
no solamente se limita a lo expuesto en la legislacin comercial, sino que tambin
incluye una serie de supuestos que amplan el alcance de dicho concepto. Es as
como la norma tributaria establece que habr vinculacin econmica no slo cuando
se configuren los supuestos de subordinacin o control o situacin de grupo
empresarial, sino tambin cuando acaezcan los contemplados en los artculos 450
y 452 del Estatuto Tributario.
Por lo expuesto en la ley es posible llegar a las siguientes conclusiones:
1. Si hay definicin legal que precisa el concepto de vinculacin econmica.
2. Para efectos de precios de transferencia, el concepto de vinculacin econmica
excede la definicin tradicional.
3.3.2.1. Vinculacin en materia comercial
3.3.2.1.1. Subordinacin
De acuerdo con el artculo 26 de la Ley 222 de 1995:
una sociedad ser subordinada o controlada, cuando su poder de decisin se encuentre
sometido a la voluntad de otra u otras personas que sern su matriz o controlante, bien
sea directamente, caso en el cual se denominar filial, o con el concurso o por intermedio
de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamar subsidiaria.
Contina la norma estableciendo los supuestos en los cuales se considerara

que hay subordinacin:
a. Cuando ms del 50% del capital le pertenezca directa o indirectamente a la
matriz.
271
b. Cuando la matriz directa o indirectamente pueda emitir la mayora mnima

decisoria en el mximo rgano social.
c. Cuando la matriz pueda elegir a la mayora de los miembros de la junta directiva.
d. Cuando la matriz directa o indirectamente ejerza una influencia dominante en
las decisiones de los rganos de decisin de la controlada.
El Dr. FRANCISCO REYES VILLAMIZAR trae a colacin un aparte de la sentencia C510 de 1997 (MP JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO), en la cual se establece lo
siguiente:
Como se observa, pese a la existencia de personas jurdicas distintas, el fenmeno de
la subordinacin, por cualquiera de los factores dichos, significa un21a ostensible prdida
de autonoma econmica, financiera, administrativa y de decisin por parte de las
sociedades filiales o subsidiarias, ya que, por definicin, estn sujetas a las
determinaciones, directrices y orientaciones de la matriz y tienen con ella indudables
vnculos que implican en la prctica la unidad de intereses y propsitos.
3.3.2.1.2. Grupos empresariales

De acuerdo con el artculo 28 de la Ley 222 de 1995,
habr grupo empresarial cuando adems del vnculo de subordinacin exista entre las
entidades unidad de propsito y direccin.
Es de observarse la figura de grupo empresarial se complementa con el vnculo

de subordinacin22, y adicionalmente requiere de unidad de propsito y de direccin.
La primera se verifica cuando la finalidad de las empresas involucradas se encamina
a la ejecucin de un beneficio comn. La unidad de direccin se presenta cuando
21 REYES VILLAMIZAR FRANCISCO, Derecho societario, t. I, Editorial Temis, 2002, pg. 531.
22 REYES VILLAMIZAR FRANCISCO, Reforma al rgimen de sociedades y concursos, Editorial Temis, 2 edicin,
pgs. 185-186. Refirindose al concepto de grupo empresarial, el profesor REYES dice los siguiente: Otra de
las innovaciones de la reciente normatividad es la introduccin de la figura de grupo empresarial que resulta
complementaria de las situaciones de subordinacin a que acaba de aludirse. Es trascendental la regulacin
de estas modalidades complejas de subordinacin, pues su identificacin permite que tanto como los terceros
puedan conocer no solamente el origen del control societario, sino tambin los verdaderos intereses que
muchas veces subyacen en las determinaciones adoptadas por los rganos de direccin y administracin de
las sociedades.
272
VNIVERSITAS
la situacin de control dentro de las empresas involucradas se ejecuta de manera

que todas ellas operen bajo una misma direccin23.
La situacin de grupo empresarial, vale recalcar, implica el cumplimiento de
una particular obligacin que consiste en que todas las sociedades preparen y
presenten ante el mximo rgano social un informe especial; dicho informe se
encuentra regulado en el artculo 29 de la Ley 222 de 1995. Dentro de su contenido
debe incluirse como mnimo, lo siguiente:
a. Las operaciones ms importantes concluidas por las sociedades del grupo.
b. Las operaciones ms importantes concluidas a favor de la sociedad controlada
o de la matriz.
c. Las decisiones que las controladas hayan tomado o dejado de tomar en inters
de la controlante y viceversa.
Es posible concluir que la situacin de control se puede consolidar cuando se
verifique la existencia de intereses recprocos y comunes entre dos o ms entidades.
3.3.2.2. La vinculacin en el Estatuto Tributario

Los artculos 450 y 452 regulan casos de vinculacin econmica. Adems de incluir
los presupuestos generales de vinculacin contenidos en el artculo 261 del Cdigo
de Comercio, tambin se considera que existe vinculacin econmica en los
siguientes casos:
Cuando la operacin se lleva a cabo entre dos empresas cuyo capital pertenezca
directa o indirectamente en un 50% a una misma persona natural o jurdica, con
o sin residencia en el pas.
Cuando la operacin se lleva entre dos empresas, una de las cuales posee directa
o indirectamente el 50% o ms del capital de la otra.
Cuando la operacin se lleva a cabo entre dos empresas cuyo capital pertenezca
en un 50% o ms a personas ligadas entre s por patrimonio o por parentesco
hasta el segundo grado de consaguinidad o afinidad.
23 Superintendencia de Sociedades, Circular externa n 30 del 26 de noviembre de 1997.
273
Cuando la operacin se lleva a cabo entre la empresa y el socio, comunero o

accionista con derecho a administrarla.
Cuando la operacin se lleva a cabo entre empresas cuyo capital pertenezca

directa o indirectamente a unas mismas personas o a sus cnyuges o parientes
dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad.
Cuando el productor venda a una misma empresa o empresas vinculadas entre

s el 50% de su produccin o ms.
Cuando la enajenacin se produzca entre vinculados econmicos a travs de

terceros, as sea que stos no estn vinculados.
Al extender el alcance de la vinculacin econmica a los eventos previstos en

la ley tributaria se ampara bajo el rgimen una serie de situaciones en las cuales, si
bien no hay coincidencia con los preceptos de vinculacin de la norma comercial,
evidentemente s hay situaciones en las que se podra ver afectado el principio de
la independencia.
Tal sera el caso de las operaciones en las que participan personas con vnculos
de consanguinidad y afinidad; cuando se verifica una participacin en el capital
hasta del 50%24; o cuando se realizan ventas a empresas que representen ms del
50% de la produccin.
3.4. Mtodos de precios de transferencia

Son varios los mtodos que permiten ser aplicados para determinar los precios
utilizados entre las operaciones que realizan vinculados econmicos. Dichos
mtodos surgen, como ha sido mencionado, con ocasin del principio de la
independencia; por esta razn, su aplicacin estar determinada por las
comparaciones que se realicen con operaciones similares ejecutadas por empresas
independientes.
24 Este supuesto vara del contenido en la norma comercial. El artculo 261 del Cdigo de Comercio, modificado
por el artculo 27 de la Ley 222 de 1995 dispone que ser subordinada una sociedad cuando se encuentre en
uno o ms de los siguientes casos: 1. Cuando ms del 50% del capital pertenezca a la matriz (...). Al incluir
las normas del Estatuto Tributario se permite configurar vinculacin no solamente con la propiedad de ms
del 50%, sino, inclusive, con el hecho de ser propietario del 50%.
274
VNIVERSITAS
La Ley 788 de 2002 introduce los siguientes mtodos: (i) precio comparable no
controlado; (ii) precio de reventa; (iii) costo adicionado; (iv) particin de utilidades;
(v) residual de la participacin de utilidades; y (vi) mrgenes transaccionales de
utilidad de operacin.
EL Dr. JAIME GONZLEZ BENDIKSEN25 divide los mtodos en dos grupos: (i) los
que se basan en transacciones independientes, los cuales han sido denominados
como los mtodos transaccionales tradicionales y (ii) los que se basan en los
mrgenes de utilidad, que se denominan los mtodos de utilidad transaccional.
Estos mtodos siguen los lineamientos generales establecidos por la OCDE y se
han venido utilizando en diferentes legislaciones del mundo. En Latinoamrica,
pases como Mxico y Venezuela contempla mtodos que corresponden a estos
dos grupos26.
Colombia establece los lineamientos generales mediante la reforma tributaria,
haciendo la salvedad que para la interpretacin de las normas establecidas se podr
acudir a las guas sobre precios de transferencia para empresas multinacionales y
administraciones fiscales aprobadas por la OCDE27.
3.4.1. Primer grupo: mtodos transaccionales tradicionales
3.4.1.1. Mtodo de precio no controlado

Se determina el monto promedio de los precios de bienes, servicios o derechos,
idnticos o similares en operaciones de compraventa con condiciones de pago
semejantes. Se utiliza como parmetro de comparacin los precios estimados
utilizados por empresas, que siendo independientes, utilizan para realizar
operaciones de bienes o servicios similares.
Se considera que la aplicacin de este mtodo se dificulta de manera significativa
cuando se trata de bienes o de servicios que no son fcilmente comparables. Por
ejemplo, con la prestacin de servicios o enajenacin de bienes altamente
tecnificados y cuya complejidad no permite realizar una comparacin efectiva.
25 GONZLEZ, BENDIKSEN JAIME, Precios de transferencia, t. 1, XII Jornadas Colombianas de Derecho Tributario,
Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Bogot, 1998.
26 Por ejemplo, en Mxico se utilizan los siguientes mtodos: (i) mtodo de precio comparable no controlado;
(ii) mtodo de precio de reventa; (iii) mtodo de costo adicionado; (iv) mtodo de particin de utilidades; (v)
mtodo residual de particin de utilidades; y (vi) mtodo de mrgenes transaccionales de utilidad de operacin.
27 Artculo 269-9 del Estatuto Tributario.
275
Podr utilizarse como parmetro de comparacin ya sea las operaciones que

realice la empresa con una contraparte independiente, o se analiza el mercado para
obtener estndares de comparacin en operaciones similares.
3.4.1.2. Mtodo de precio de reventa
La aplicacin de este mtodo supone que una empresa adquiere de otra a la cual se
encuentra vinculada productos que pretende distribuir o revender.
Se determina el monto promedio de los precios de reventa de los bienes o
servicios similares con la finalidad de determinar un margen de utilidad para quien
realice la operacin de reventa.
El mecanismo permite comparar la utilidad que obtendran revendedores o
distribuidores que realizan su actividad en condiciones de independencia. Se toma
dicha utilidad y se compara con la utilidad obtenida por un distribuidor que adquiere
los bienes de una empresa vinculada; con base en esta utilidad se llega a la
determinacin del precio al cual debi adquirir los bienes de su empresa vinculada.
La utilidad que sirve como parmetro de comparacin es decir, aqulla que
percibe un distribuidor o revendedor en condiciones de independencia se le resta
al precio de venta que utiliza la empresa vinculada en la reventa y el resultado de
dicha operacin se toma como el verdadero valor al que debi adquirir los bienes
objeto de reventa.
Lo que se observa es que este mtodo tiende a reajustar, no el precio de reventa
sino es costo de adquisicin de los bienes, toda vez que stos se adquieren de una
empresa vinculada. Recordemos que la utilidad se determina despus de restarle al
precio de reventa el costo de adquisicin; por ende, en la medida en que el costo de
adquisicin sea inferior, la utilidad ser mayor.
3.4.1.3. Mtodo del costo de adicionado

Este mtodo sera aplicable para los casos en que una empresa venda un producto
o preste un servicio a una empresa a la cual se encuentra vinculada econmicamente
incurriendo en costos o utilizando insumos de empresas independientes.
Se determina el margen de utilidad de operaciones comparables y que se refieren
a la produccin de bienes o servicios. Una vez determinado el margen de utilidad
que sirve de parmetro de comparacin, se le aplica a los costos de la empresa
vinculada que vende el bien o presta el servicio.
276
VNIVERSITAS
Mientras que el mtodo de precio de reventa permite determinar el precio al

cual se adquiere de una empresa vinculada, el mtodo de costo adicionado permite
determinar el precio al cual se le vende un bien o presta un servicio a una empresa
vinculada. Al comparar con empresas similares se determina la utilidad.
Como hemos mencionado no se ajustan los costos de adquisicin sino la utilidad
fruto de la venta o prestacin de servicios a una empresa vinculada.
3.4.2. Segundo grupo: mtodos de utilidad transaccional
3.4.2.1. Mtodo de particin de utilidades

En las transacciones entre partes relacionadas se determina la utilidad de la operacin
que hubieren obtenido empresas comparables o partes independientes con
operaciones comparables.
Se suman las diferentes utilidades, que en una operacin global, perciben las
diferentes empresas vinculadas; posteriormente, con base en la comparacin de la
operacin con las realizadas entre empresas independientes se asigna la utilidad
que le habra correspondido a cada una de las partes vinculadas.
La utilidad de la operacin global que se ir asignando a cada una de las empresas
vinculadas que participan se realiza considerando tambin el volumen de los activos,
los costos y los gastos de cada una de ellas.
3.4.2.2. Mtodo residual de participacin de utilidades
Este mtodo resulta similar al de particin de utilidades con la particularidad que
ste se utiliza cuando los bienes intangibles priman en la operacin.
Su aplicacin supone la determinacin de una utilidad mnima que se distribuira
entre empresas relacionadas, tomando como parmetro de comparacin lo que
hubieren obtenido empresas comparables. Del mismo modo se distribuir la utilidad
aplicable teniendo en cuenta los intangibles que hayan sido aportados.
3.4.2.3. Mtodo de mrgenes transaccionales de utilidad de operacin

Este mtodo consiste en determinar la utilidad que resulta de transacciones entre
empresas vinculadas al compararlas con la utilidad que hubieren percibido partes
277
independientes en operaciones comparables. Esto se fundamenta en factores de

rentabilidad que toman en consideracin los activos, costos, gastos, flujos de
caja, etc.
3.5.Acuerdos con la administracin en materia de precios
de transferencia
La Ley 788 introduce una figura de la mayor importancia en materia de precios de
transferencia y para el derecho tributario en general. Establece el pargrafo 3 del
artculo 260-2 del Estatuto Tributario que:
la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales podr celebrar acuerdos con contribuyentes
del impuesto sobre la renta, nacionales o extranjeros, mediante los cuales se determine el
precio o margen de utilidad de las diferentes operaciones que realicen con sus vinculados
econmicos o partes relacionadas, en los trminos que establezca el reglamento.
Se complementa la norma en el segundo inciso del pargrafo en mencin

estableciendo que los acuerdos se realizarn con base en los mtodos fijados y sus
efectos podrn surtirse desde el perodo en que se solicite el acuerdo hasta por los
tres perodos gravables siguientes.
Dichos acuerdos ya tienen una trayectoria internacional en los pases en los cuales
se aplica el rgimen. Reciben el nombre de Advance Pricing Agreements o APA.
Vale destacar que uno de los principales valores agregado de esta posibilidad radica
en la garanta que se le otorga al contribuyente de conocer de antemano los mrgenes
de utilidad o los precios de las operaciones que realicen con empresas vinculadas.
Es evidente que estos acuerdos se aplican a las operaciones entre multinacionales
ubicadas en diversas jurisdicciones as como tambin a aquellas que se realicen
dentro del territorio nacional.
Dentro de los beneficios que su pueden resaltar de este mecanismo podemos
mencionar lo siguiente:
Es un mecanismo que alternativo de solucin de conflictos28 que somete la

operacin del contribuyente a unos parmetros establecidos previamente. De
esta manera se mitiga el riesgo de controversias con la DIAN.
28 Vase la ponencia del los Drs. PLAZAS y PIEROS en las XXVII Jornadas Colombianas de Derecho Tributario.
278
VNIVERSITAS
Una vez realizado el acuerdo, la operacin del contribuyente adquiere un grado

importante de seguridad jurdica.
4. CONCLUSIONES
1. Los precios de transferencia pueden definirse como los precios utilizados por
empresas vinculadas para transferir bienes y servicios entre s.
2. El rgimen de precios de transferencia es una respuesta al fenmeno de la
globalizacin. Principalmente lo que busca es regular las relaciones entre
empresas multinacionales ubicadas en diferentes jurisdicciones mediante el
establecimiento reglas y parmetros que definan los mrgenes de utilidad y los
precios que deben utilizarse en las operaciones que realicen.
3. El rgimen de los precios de transferencia debe contener dos elementos
fundamentales: debe haber vinculacin econmica entre las partes que
determinan el valor de la operacin; y se busca que las operaciones entre
vinculados econmicos obedezcan a una independencia que les permita ser
comparados con aqullas realizadas por empresas no vinculadas.
4. A pesar de que el rgimen de precios de transferencia es innovador en nuestro
pas, el principio de independencia ya vena siendo utilizado en la legislacin
tributaria colombiana. Son varias las normas que exigen que los valores pactados
correspondan a precios de mercado; adicionalmente, en los casos de notoria
diferencia se faculta a la administracin para fijar los precios que considere de
conformidad con el comportamiento del mercado.
Se debe dejar claro que el principio de la independencia y la correspondencia
entre lo fijado por las partes y la realidad no es una cuestin que slo atae al
derecho tributario. Los acuerdos de voluntades entre las partes deben reflejar
en todo momento lo que stas pretenden de manera que lo que se pacte se
ejecute en los mismos trminos que se realicen las diferentes manifestaciones.
Ms an si se trata de operaciones entre vinculados econmicos, en las cuales
debe primar la realidad de las transacciones que se realicen.
5. El rgimen de precios de transferencia en Colombia (Ley 788 de 2002) se
encuentra previsto para vinculados econmicos y para partes relacionadas.
Respecto a la vinculacin econmica, existen antecedentes legales que permiten
preciar el concepto. Incluso, el rgimen no slo se refiere a los casos de
vinculacin contenidos en la legislacin comercial, sino que tambin adiciona
los supuestos contemplados en el Estatuto Tributario (artculos 450 y 452).
279
6. Son varios los mtodos que permiten ser aplicados para determinar los precios
utilizados entre las operaciones que realizan vinculados econmicos. Dichos
mtodos surgen, como ha sido mencionado, con ocasin del principio de la
independencia; por esta razn, su aplicacin estar determinada por las
comparaciones que se realicen con operaciones similares ejecutadas por
empresas independientes.
7. La Ley 788 de 2002 introduce los siguientes mtodos: (i) precio comparable no
controlado; (ii) precio de reventa; (iii) costo adicionado; (iv) particin de
utilidades; (v) residual de la participacin de utilidades; y (vi) mrgenes
transaccionales de utilidad de operacin.
8. Debemos reiterar la importancia que representa la posibilidad de llegar a acuerdos
con la DIAN para efectos de fijar los precios y mrgenes de las operaciones que
realicen contribuyentes con sus vinculados econmicos. De esta manera se mitiga
el riesgo de controversias con la DIAN y el contribuyente adquiere un grado
importante de seguridad jurdica.
Si bien existan mecanismos legales que resaltaban el principio de la independencia
y que exigan correspondencia entre la realidad y las transacciones comerciales, slo
a partir de la Ley 788 de 2002 se establecen los mtodos necesarios para determinar
los precios de transferencia. De esta manera se resalta cierto nivel de objetividad, y
se disminuye as, posibles conductas arbitrarias por parte de los funcionarios.
En esta medida se puede concluir que se han incorporado al rgimen tributario
nacional elementos innovadores que seguramente revolucionarn la forma de hacer
negocios en Colombia.
Sin embargo, ser necesario asentar el rgimen de precios de transferencia sobre
una estrategia global encaminada a garantizar su efectividad, sin lesionar los
derechos de los contribuyentes. Por consiguiente, ser fundamental llevar a cabo
un proceso que concluya exitosamente, para lo cual deber tenerse en cuenta:
Una adecuada reglamentacin.
Una debida capacitacin de los funcionarios encargados del tema.
Desarrollar un sistema de informacin estadstica completo y actualizado que

se constituya en un parmetro de referencia confiable.
Tambin ser fundamental la disposicin de los funcionarios de la

administracin para llegar a acuerdos con los contribuyentes en materia de
precios de transferencia.
280
VNIVERSITAS
Ante todo debe tenerse presente el principio de la buena fe de manera que se

pueda comprender que no todas las operaciones entre vinculados econmicos
obedecen a una intencin de evasin o de defraudacin del fisco. La aplicacin del
rgimen de precios de transferencia a las operaciones entre vinculados econmicos
no tienen como objetivo la generacin de ms o menos impuestos; por el contrario,
lo que se busca es que exista una plena concordancia con la realidad.
5. BIBLIOGRAFA
Constitucin Poltica de Colombia.
Corte Constitucional, sentencia C-510 de 1997, MP JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO.
Corte Constitucional, sentencia C-455/94, Ref.: expediente D-581, MP: Dr. JOS GREGORIO HERNANDEZ
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GODOY JUAN PABLO, Anlisis de la reforma tributaria de 2002, Instituto Colombiano de Derecho
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de 2003.
GONZLEZ, BENDIKSEN JAIME y LEWIN FIGUEROA, ALFREDO, Derecho internacional tributario, Instituto
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GONZLEZ, BENDIKSEN JAIME, Precios de transferencia, t. 1, XII Jornadas Colombianas de Derecho
Tributario, Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Bogot, 1998.
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Ley 71, Ley de reforma parcial de la ley del impuesto sobre la renta de Venezuela, viernes 28 de
diciembre de 2001.
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OCDE,
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PLAZAS, MAURICIO y PIEROS, MAURICIO, Los mtodos alternativos de solucin de conflictos en materia
tributaria, Instituto Tributario de Derecho Tributario. XXVII Jornadas Tributarias de Derecho
Tributario.
Pliego de modificaciones al proyecto de ley n 080 (C) 2002 Por la cual se expiden normas en
materia tributaria y penal del orden nacional y territorial y se dictan otras disposiciones.
REYES VILLAMIZAR FRANCISCO, Derecho societario, t. I, Editorial Temis, 2002, pg. 531.
REYES VILLAMIZAR FRANCISCO, Reforma al rgimen de sociedades y concursos, 2 edicin, Editorial
Temis, Bogot, 1999.
Superintendencia de Sociedades en la resolucin 03024 del 12 de julio de 1972.
Superintendencia de Sociedades, Circular externa n 30 del 26 de noviembre de 1997.
EL CONTRATO DE OBRA,
RAZONES DE LAS RDENES DE CAMBIO
O RECLAMACIONES DE LOS CONTRATISTAS
David Arce Rojas
RESUMEN
El contrato de obra, civil o de obra pblica, en la vida econmica genera
grandes y difciles conflictos sociales, econmicos y jurdicos, todos los cuales
nacen de una indebida interpretacin y aplicacin de las normas que regulan
estos negocios jurdicos. Este artculo resalta las razones legales que deben
tener las partes involucradas en su ejecucin para evitar demandas o
reclamaciones de los contratistas. Todas ellas basadas en la equidad y justicia,
valores que regulan la ejecucin de cualquier contrato
Palabras clave: contrato de obra, rdenes de cambio, reclamaciones

contractuales.
ABSTRACT
The work contract, civil or public work, in the economic life generates big
and difficult social, economic and legal conflicts, all of them due to a
misinterpretation and application of the norms that rules these legal acts.
This article point out the legal reasons that the parties involved in the contract
execution in order to avoid claims and demands from the contractors. All of
them base on the equity and justice, values that governs the execution for
any contract.
Key Words: Work Contract, Change Orders, contractual claims.
281
282
VNIVERSITAS
SUMARIO
I. DEFINICIN DEL CONTRATO DE OBRA
II.
a.
b.
c.
LOS RIESGOS DEL CONTRATO DE OBRA

Riesgo administrativo
Riesgo empresarial o riesgo comercial
Riesgo econmico coyuntural o comercial externo
III. MODIFICACIN DEL PROYECTO O DE LOS CONTRATOS DE OBRA

1. Por decisin de la administracin
2. Por circunstancias desconocidas, imprevistas al momento de la contratacin
IV. MODIFICACIN DEL PRECIO Y EL RIESGO IMPREVISIBLE
4.1. Solucin dada por la doctrina
4.2. Solucin dada por la jurisprudencia
V. TEORA DE LA IMPREVISIN
5.1. Aplicacin de la teora de la imprevisin
5.2. Requisitos para la aplicacin de la teora de la imprevisin
VI. TEORA DE LAS DIFICULTADES MATERIALES SOBREVIVIENTES,
IMPREVISTAS QUE OCASIONAN MAYORES COSTOS EN LA
EJECUCIN DE OBRA, Y QUE AFECTAN EL EQUILIBRIO
ECONMICO DE LOS CONTRATOS
VII. EL CONTRATO DE OBRA CIVIL Y EL CONTRATO DE OBRA PBLICA
VIII. CONCLUSIONES
I. DEFINICIN DEL CONTRATO DE OBRA
El contrato de obra consiste en un acto jurdico en virtud del cual una persona se
obliga para con otra a realizar una obra material determinada, bajo una remuneracin
y sin mediar subordinacin ni representacin. (Definicin concebida en nuestro
ordenamiento civil artculos 2053 a 2060)1.
El Cdigo Civil en su libro cuarto De las obligaciones en general y de los
contratos en su captulo VIII, De los contratos para la confeccin de una obra
material, en su artculo 2053 nos dice:
1
Cdigo Civil y legislacin complementaria, Editorial Legis, actualizacin marzo 2003.
283
Si el artfice suministra la materia para la confeccin de una obra material, el contrato

es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobacin del que orden la obra.
Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que orden la obra sino desde su
aprobacin, salvo que se haya constituido en mora de declarar si lo aprueba o no.
Si la materia es suministrada por la persona que encarg la obra, el contrato es de
arrendamiento.
Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el
artfice lo dems, el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de venta.
El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento,
sin perjuicio de las especiales que siguen.
La definicin anterior establece que el contrato de obra se encuentra dentro de los

descritos y reglados anteriormente, es decir, un contrato civil de construccin, que es
asimilado por la ley y la jurisprudencia como un contrato de arrendamiento de obra.
Igualmente, se concluye que el contrato es consensual, bilateral, oneroso,
conmutativo, principal y de tracto sucesivo. Si es el contratante quien suministra los
materiales principales, y el contratista pone lo dems, esto es, la mano de obra y en
caso necesario materiales adicionales, el contrato es un arrendamiento de servicios,
y por lo tanto se perfecciona por el acuerdo de las partes en la obra que se encarga y
el precio, es decir, que no se puede mirar el perfeccionamiento del contrato ante el
resultado de la obra, sino desde el acuerdo de las voluntades. (Corte Suprema de
Justicia, sentencia de casacin civil del 6 de mayo de 1969, LXXIX 2150, 459)2.
Por otra parte el artculo 2060 del mismo ordenamiento civil indica que:
Los contratos para la construccin de edificios, celebrados con un empresario que se encarga
de toda la obra por un precio nico prefijado, se sujetan adems a las reglas siguientes:
1. El empresario no podr pedir aumento del precio, con el pretexto de haber encarecido
los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en
el plan primitivo, salvo que se haya ajustado a un precio particular por dichas
agregaciones o modificaciones.
2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto de suelo, ocasionaren costos
que no pudieron preverse, deber el empresario hacerse autorizar para ellos por el
dueo; y si ste rehsa, podr ocurrir al juez o prefecto para que decida se ha debido
o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razn
corresponda.
2
Ibdem, pg. 912.
284
VNIVERSITAS
3. Si el edificio parece o amenaza ruina, en todo o en parte, en los diez aos subsiguientes
a su entrega, por vicio de la construccin, o por vicio del suelo que el empresario o
las personas empleadas por l hayan debido conocer en razn de su oficio, o por
vicio de los materiales, ser responsable el empresario: si los materiales han sido
suministrados por el dueo, no habr lugar a responsabilidad del empresario sino en
conformidad al artculo 2041, inciso final.
4. El recibo otorgado por el dueo, despus de concluida la obra, slo significa que el
dueo la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a la regla del arte, y no
exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone.
5. Si los artfices u obreros empleados en construccin del edificio han contratado con
el dueo directamente por sus respectivas pagas, se mirarn como contratistas
independientes, y tendrn accin directa contra el dueo; pero si han contratado con
el empresario, no tendrn accin contra el dueo sino subsidiariamente y hasta
concurrencia de lo que deba al empresario.
De la lectura de la norma citada se concluye que el contrato de confeccin de

obra material, o contrato de arrendamiento de obra, se puede conformar con
diferentes formas de precio, como son el precio nico, alzado, inmodificable (suma
global fija), estimado, unitario o gasto rembolsable. Que el precio nico es
inmodificable (numeral 1) salvo que as lo pacten las partes por las agregaciones,
o modificaciones al plan primitivo, o por el que el contrato lo autorice. Asimismo
la norma establece la aplicacin de la teora de la imprevisin para los contratos de
arrendamiento de obra.
El arrendamiento de obra es un contrato bilateral, oneroso y conmutativo por
cuanto el comitente dueo de la obra debe pagar un precio cierto en dinero al
empresario o contratista.
El precio debe ser cierto (artculo 2060 del C.C.) lo cual no quiere decir que
debe estar completamente determinado en el momento de la celebracin del contrato.
Basta que el precio sea determinable, lo cual hace posible que exista diversas
modalidades del mismo: precio alzado, por unidad de obra, por administracin,
entre otros.
El carcter bilateral del contrato determina que cada prestacin (la obra y el
precio) sea correlativa de la otra, porque existe un verdadero sinalagma que justifica
la resolucin del contrato en caso de incumplimiento o de imposibilidad sobrevenida
(artculo 2056 y 2060 C.C.). Ahora bien, el precio slo es debido al contratista
cuando ste ha cumplido con su obligacin, esto es, cuando la obra ha quedado
realizada. As pues, el precio se paga valoracin, como consecuencia de la esencia
del arrendamiento de obra, ya que es necesario un determinado tiempo para que la
obra sea ejecutada, a cuyo trmino podr producirse la entrega recproca de la obra
285
y del precio. Econmicamente, esto supone que el contratista corre el riesgo de la

anticipacin de su prestacin, lo cual se compensa en la prctica por medio de los
pagos a cuenta del precio total.
El arrendamiento de obra es, adems, un contrato conmutativo porque la entidad
objetiva de la prestacin de las dos partes est siempre determinada o es determinable
con base en criterios objetivos preestablecidos y no en funcin de hechos futuros e
inciertos (teora de la imprevisin). Por otra parte, ya sabemos que el alea o riesgo
del contratista, es decir, la posibilidad de un mayor costo de la obra que el
inicialmente previsto, no determina una incertidumbre en el precio, pues ste slo
en casos especiales es posible modificarlo.
La bilateralidad y la conmutatividad contienen unos rasgos muy especiales
en el contrato civil de obra, especialmente por su ejecucin sucesiva, de tal manera
que la primera, quebranta la sinalagma gentica, de tal manera que sta se modifica
en la ejecucin del contrato y da paso al sinalagma funcional. De la conmutatividad
el contrato civil de obra ofrece la peculiaridad de una reglamentacin que vela
por balance de las prestaciones del contrato, es decir, el mantener el equilibrio
econmico de las prestaciones, conjurando el alea interno o tcnico del contrato
y el alea externo o de mercado, como son las tcnicas de la mayor dificultad en
la ejecucin de la prestacin, la revisin de precios, teora de la imprevisin,
entre otras.
II. LOS RIESGOS DEL CONTRATO DE OBRA
Curiosamente el contrato de obra, que no es un contrato aleatorio, est, sin
embargo, envuelto en su ejecucin por un clima de riesgo que amenaza la actividad
del contratista y, por lo tanto, el resultado final. Por lo general estn conformados
por acuerdos de larga duracin y gran volumen econmico, cuya ejecucin
requiere coordinacin de muy variados elementos, que podramos llamarlo una
compleja morfologa empresarial, lo cual en muchos casos termina en cambios
importantes entre el momento de la contratacin y el momento de terminacin
de la obra.
Los riesgos del contratista los podemos clasificar en tres reas:
a. Riesgo administrativo
La administracin cambia de manera unilateral el alcance del contrato, mediante
actos no contractuales (factum principis), o concretarse en actos contractuales
(potestad variandi).
286
VNIVERSITAS
b. Riesgo empresarial o riesgo comercial

Propios del negocio que maneja el contratista (errores de clculo, destrucciones de
obras, mayor dificultad de ejecucin que la prevista).
c. Riesgo econmico coyuntural o comercial externo
Este riesgo hace que sea ms oneroso la realizacin de la obra (aumento de los
precios de materiales, de los jornales de los trabajadores).
El interrogante se presenta en si el contratista debe soportar la mayor onerosidad
sobreviniente en el cumplimiento de sus obligaciones producida por alguno de
estos riesgos. La respuesta ms inmediata es que intratndose de un contrato de
obra el contratista debe correr con esa sobrecarga. Sin embargo, por tratarse de un
contrato sinalagmtico en donde nacen obligaciones para las dos partes, la
conmutatividad de las obligaciones hace que la equidad que debe regir los contratos,
aplique el sagrado principio del equilibrio econmico del contrato, ergo, se deben
analizar uno por uno los casos para precisar que el dueo de la obra no se enriquezca
de manera injusta, a costa del contratista.
III. MODIFICACIN DEL PROYECTO O DE LOS CONTRATOS
DE OBRA
Hasta el momento hemos arribado a la conclusin de que los contratos de obra se
pueden modificar, en precio y en el alcance de la obra, por dos razones, a saber:
1. Por decisin de la administracin
Al tenor de la jurisprudencia:
... sea que las agregaciones o modificaciones en el plano primitivo tenga origen en el
propietario de la obra o en el empresario de la construccin, ste, para reclamar aumento
de precio, debe demostrar que se ajust uno particular por dichas agregaciones o
modificaciones ....
Lneas adelante la misma jurisprudencia nos dice:

... puede suceder que en la ejecucin del plano aparezca la necesidad urgente de
modificarlo o revisarlo, a fin de hacerle una agregacin importante para dar mayores
seguridades a la construccin, ya porque as lo requieran los reglamentos municipales,
ya por simples motivos de orden esttico o de comodidad. La ley, en tratndose de
287
contratos de construccin en donde se ajust un precio nico por toda la obra, no prohbe
en forma absoluta una modificacin del convenio inicialmente. Sino que para su validez,
exige una condicin especial: una autorizacin expresa del comitente y acuerdo sobre
el valor de la agregacin o modificacin (sentencia de la Corte Suprema de justicia de
febrero 26 de 1953, LXXIV, 78).
Esta modificacin se presenta como consecuencia del juego de la buena fe y de

la condena del enriquecimiento injusto dentro del contrato de obra. Existe buena fe
del contratista si modifica la obra en virtud de rdenes, aunque sean verbales, de
quien tiene competencia para darlas y si actos posteriores del comitente crean
tambin en el contratista la confianza de que las alteraciones introducidas en el
proyecto son vlidas. As lo viene entendiendo la jurisprudencia, que tambin se
vale de criterios objetivos para valorar si la modificacin de la obra era necesaria
tcnicamente para la ejecucin global del proyecto. En consecuencia, el comitente
no puede negar el pago de la mayor cantidad o calidad de obra, pues se enriquecera
injustamente a costa del contratista.
2. Por circunstancias desconocidas, imprevistas al momento
de la contratacin
Como son los hechos enunciados en el numeral 2 del artculo 2060 del Cdigo
Civil colombiano. Esta es la primera mencin que hace nuestra ley civil de la
teora de la imprevisin.
IV. MODIFICACIN DEL PRECIO Y EL RIESGO IMPREVISIBLE

El contrato de obra es un contrato que pone a cargo del contratista el riesgo
econmico propio de la ejecucin de la obra (principio del riesgo y ventura). Pero
junto a este riesgo normal del contrato existe otro ms amplio que tambin puede
incidir en la ejecucin de la obra hacindola ms onerosa, lo cual constituye una
circunstancia sobrevenida que el contratista no pudo prever. As pues, el contrato
de obra como cualquier otro contrato de ejecucin duradera, se plantea la cuestin
de hasta qu punto debe el contratista soportar el riesgo econmico no previsto y si
el principio de pacta sunt servanda ha de ser mantenido a toda costa sin que sea
posible modificar el contrato, pese a que el precio no constituya ya una justa
contraprestacin de la obra realizada.
4.1. Solucin dada por la doctrina
En primer trmino la doctrina cita a la clusula rebus sic stantibus, formulada en
la edad media por los posglosadores del derecho romano, quienes entendieron que
288
VNIVERSITAS
en los contratos de tracto sucesivo exista implcitamente una clusula por virtud
de la cual el contrato se consideraba celebrado en consideracin a cierto estado de
cosas cuya alteracin poda llevar consigo la modificacin el contrato e incluso su
resolucin (contrasctus qui habent sucessivum vel dependentian de futuro rebis sic
stantibus intelliguntur).
Hoy en da, esta concepcin medieval ha sobrevivido en teora que tambin
encuentra una justificacin predominantemente subjetiva al problema de la
alteracin sobrevenida de las circunstancias econmicas existentes en el
momento de celebrar el contrato. Las llamadas teoras de la presuposicin y de
la base del negocio, parten del dato fundamental de que ambas partes han debido
considerar determinadas circunstancias econmicas, jurdicas, sociales o de
simple hecho como influyentes para la celebracin del contrato. Por eso se
habla de que, en cuanto a esas circunstancias, existe una representacin comn
de las partes. Si posteriormente esa base o fundamento negocial desaparece, se
considera que las partes pueden pedir la resolucin o la modificacin del
contrato.
4.2. Solucin dada por la jurisprudencia

Con la teora del riesgo imprevisible se designa a la doctrina elaborada por la
jurisprudencia francesa para resolver el problema de cambio de circunstancias
econmicas sobrevenido a la celebracin del contrato, a propsito de un contrato
de concesin afectado por el alza de costos producido por la guerra de 1914 (arrt
Gaz de Bordeaux).
La teora del riesgo imprevisible se distingue perfectamente de otras
construcciones jurdicas que tambin tienden a resarcir al contratista de un mayor
costo por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, como son la fuerza mayor,
el factum principis y las sujetions imprevues.
La fuerza mayor puede constituir un riesgo para la obra y los medios empleados
en ellas (preculium rei), pero tambin puede determinar la imposibilidad de cumplir
el contrato. En cambio, la teora del riesgo imprevisible contempla una alteracin
de circunstancias que no impida cumplir el contrato, aunque s lo hace ms oneroso
para el contratista.
La doctrina del factum principis justifica una indemnizacin al contratista
como consecuencia de decisiones o medidas adoptadas por el comitente que
inciden en el contrato hacindolo ms gravoso, por lo que la indemnizacin es
integral. Por el contrario, la teora del riesgo imprevisible no se limita a estos
289
casos de intervencin del comitente, pues toma en consideracin las alteraciones

econmicas a las que son ambas partes ajenas. Por ello no existe una verdadera
indemnizacin reparadora de un perjuicio, sino una compensacin, de modo que
el comitente se hace partcipe con el contratista de los mayores costos producidos
por el cambio de circunstancias.
Por ltimo, la teora de la imprevisin tampoco se confunde con la de mayor
dificultad de ejecucin, pues lo que con ella se trata de justificar es una compensacin
por el alea tcnico que todo contrato de obra existe si resulta gravemente daoso
para el contratista y no puede ser previsto.
V. TEORA DE LA IMPREVISIN
En primer, lugar se exige el requisito de la imprevisibilidad que el juez debe
investigar para establecer los lmites extremos de la previsin propia de un
empresario diligente. La imprevisibilidad se juzga tanto respecto sobre del
acaecimiento del hecho en cuestin como sobre sus consecuencias.
En segundo lugar, el acaecimiento imprevisible debe ser independiente de la
voluntad de las partes. Es decir, debe darse una condicin de exterioridad respecto
de las partes. El contratista no puede invocar la imprevisin si l ha provocado el
cambio de circunstancias o si no ha hecho todo lo necesario para impedirlo, bien se
deba ello a error, negligencia o cualquier forma de incumplimiento. Por su parte, el
comitente debe ser tambin extrao al acontecimiento, pues, en otro caso, el
contratista podra invocar normalmente la teora de la intervencin del comitente,
que le ser ms favorable, pues no ser necesario que la economa del contrato se
haya trastocado y adems la indemnizacin ser total.
Finalmente, se requiere que el acontecimiento imprevisible no slo produzca
un sobrecosto y por consiguiente prdida para el contratista, sino que es en todo
caso necesario que se produzca un desequilibrio o desbalance de las prestaciones
contractuales3.
5.1. Aplicacin de la teora de la imprevisin

El Cdigo de Comercio colombiano, consagra para la teora general del contrato,
en su artculo 868, que:
3
SARRI, EUSTORGIO; SARRI BARRAGN, MAURICIO, Derecho administrativo colombiano, general y especial,
Editorial Coleccin Pequeo Foro, 9 edicin, pg. 225.
290
VNIVERSITAS
Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a

la celebracin de un contrato de ejecucin sucesiva, peridica o diferida, alteren o graven
la prestacin de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le
resulte excesivamente onerosa, podr sta pedir su revisin.
El juez proceder a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato
y ordenar, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el
juez decretar la terminacin del contrato. Esta regla no se aplicar a los contratos
aleatorios ni a los de ejecucin instantnea4.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia colombiana, desde octubre

de 1936 (casacin de 29 de octubre de 1936, XLIV, pg. 457) acept la aplicacin
de la teora, jurisprudencia que fue reiterada por la misma corte en mayo de 1938
(casacin de 23 de mayo de 1938, XLVI, pg.544)5.
5.2. Requisitos para la aplicacin de la teora de la imprevisin

De conformidad con el artculo 868 del Cdigo de Comercio colombiano, son
cuatro los requisitos para que la teora que nos ocupa se aplique, a saber:
a. Se le aplica a los contratos de ejecucin sucesiva, peridica o diferida (no se
aplica a contratos de ejecucin instantnea o aleatorios). El contrato de construccin o de obra es un contrato de ejecucin sucesiva.
b. Circunstancias extraordinarias imprevistas o imprevisibles. Se trata de hechos
anormales, lejos de toda previsin al momento de contratar. Estos hechos no
pudieron haber sido previstos por los contratantes, deben ser completamente
ajenos a la voluntad de las partes y deben guardar una estrecha relacin de
causa efecto con la excesiva onerosidad que significar para el contratista el
cumplimiento del contrato.
Como efecto de las circunstancias, debe resultar excesivamente oneroso el
cumplimiento de la prestacin para una de las partes. No se trata de imposibilidad
en el cumplimiento sino de dificultad, carencia de equilibrio, lo cual har ms gravosa
la obligacin del contratista, aumentando su sacrificio econmico, reportando en
forma correlativa un beneficio inesperado para el contratante. Hay ruptura del
equilibrio prestacional entre los contratantes, que era la base misma del contrato.
Nuevo Cdigo de Comercio, Editorial Legis, actualizacin marzo 2003.
Ibdem, pgs. 456-456.
291
No se trata de fuerza mayor; la fuerza mayor implica una imposibilidad absoluta

de cumplir la obligacin a consecuencia de un acontecimiento insuperable, de un
hecho que hace material y absolutamente imposible el cumplimiento de la
obligacin. Se trata en la imprevisin, en cambio, de una imposibilidad relativa, de
un hecho que sin hacer imposible el cumplimiento de la obligacin, la dificulta de
tal manera que representar su cumplimiento para el contratista un perjuicio grave
y apreciable.
c. La excesiva onerosidad. Se presenta la excesiva onerosidad cuando a consecuencia de las circunstancias extraordinarias, el cumplimiento de la obligacin
ocasiona grave perjuicio al contratista. Debe experimentar el contratista una
desproporcin contundente y manifiestamente evidente, con la finalidad econmica pretendida por el contrato.
d. El acaecimiento de los hechos debe ser ajeno a la voluntad de las partes. La
imprevisin es precisamente la falta de conocimiento de lo futuro, pero es necesario, adems, que el acontecimiento no haya sido resultado de las acciones
de las partes.
6. TEORA DE LAS DIFICULTADES MATERIALES

SOBREVINIENTES, IMPREVISTAS QUE OCASIONAN
MAYORES COSTOS EN LA EJECUCIN DE OBRA,
Y QUE AFECTAN EL EQUILIBRIO ECONMICO
DE LOS CONTRATOS
Tal y como es analizado en el laudo arbitral del Tribunal de Arbitramento Consorcio
Impregilo S.P.A. - Estruco S.A. vs. Empresa de Acueducto y Alcantarillado de
Bogot audiencia de fallo acta n 35 del 2 de septiembre de 1992, en los contratos
en los que existan entre las partes prestaciones recprocas al momento de celebrar
el contrato, relacin o equilibrio que no puede ser variado durante la ejecucin del
contrato: trtase entonces, de la intangibilidad de la remuneracin del contratista,
la cual no puede ser alteradas en la vida del contrato, y de serlo, por causa distinta
del acuerdo de voluntades, debe restablecerse6.
Es por esta razn, que el lbelo en mencin analiza las diferentes soluciones
legales y jurisprudenciales para restablecer el balance prestacional de los contratos
de ejecucin sucesiva, o el llamado principio del equilibrio econmico, para lo
cual se cita al autor GRAMILLO OCAMPO cuando ste nos dice que
Cmara de Comercio de Bogot, Laudos arbitrales, t. 1, Produccin Editorial Departamento de Publicaciones,

1996, pg. 481.
292
VNIVERSITAS
la equivalencia de prestaciones puede ser considerada desde el punto de vista absoluto,

entendindose por tal, aquellas prestaciones que econmicamente consideradas son
equilibradas. O desde un punto de vista relativo, entendindose por tal el valor subjetivo
que para cada una de las partes tiene la prestacin de la otra, valoracin expresada en el
contrato y que, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad privada, debe ser
respetada. Esta equivalencia relativa o subjetiva queda como cristalizada en el momento
de celebrarse el contrato, sin que posibles alteraciones sobrevinientes la afecten, ya que, a
los efectos jurdicos vale exclusivamente la voluntad manifestada en el contrato, la cual
slo puede ser modificada por un nuevo acuerdo de ambas partes. El equilibrio se logra,
no ya por la reciprocidad material de intereses sino por el simple mecanismo sinalagmtico
de ambas prestaciones, abstraccin hecha de cul sea su real valor objetivo o valor subjetivo
para una de las partes, en los momentos subsiguientes de la vida del contrato.
Para los doctrinantes y la jurisprudencia la teora del equilibrio econmico de

los contratos o la conmutavidad de los mismos es aplicable al contrato de obra por
tratarse de un contrato oneroso y bilateral debe contener un sinalagma perfecto.
ste ha de ser calificado como un sinalagma gentico al momento de la suscripcin
del acuerdo contractual pero tambin este sinalagma ha de ser funcional, es decir,
que se aplica durante la ejecucin contractual hasta el agotamiento de la eficacia
del contrato. En otras palabras, que el contrato es conmutativo no solamente en su
gestacin sino en la resolucin del mismo en el caso de incumplimiento y en la
imposibilidad sobrevenida.
Adems, no es correcto tratar indiferenciadamente todos los contratos de relaciones
de prestaciones correlativas o bilaterales, pues no siempre la correlatividad se traduce
en el nacimiento de obligaciones a cargo de una y otra parte, fuera de que el nacimiento
y obligaciones para ambas partes no siempre corresponden al carcter de la correlatividad
de las obligaciones7.
En los contratos de tracto sucesivo y bilaterales su caracterstica de conmutativos

los lleva a hacer gobernados por la equidad y la justicia, es decir, que las obligaciones
de las partes han de ser equivalentes o correlativas de acuerdo con la onerosidad de
las mismas. Y es de tal manera la importancia de esta caracterstica que cualquier
mutacin o alteracin que engendre un desequilibrio de las prestaciones debe ser
de inmediato responsabilidad del contratante y del contratista el equilibrar las
prestaciones, a efectos de que no se presente un enriquecimiento sin causas por
parte del contratante y a costa del contratista, en caso de que la excesiva onerosidad
de la prestacin se desbalance en contra del contratista. Cara a cara cuando el
desbalance es a cargo del comitente. El desequilibrio econmico de las prestaciones
contractuales no solamente es aceptado por la ley y la jurisprudencia como que es
aplicable a los contratos civiles de obra o contratos de ejecucin sucesiva; sino
SCOGNAMIGLIO RENATO, Teora general del contrato, traducido por FERNANDO HINESTROSA, 1983.
293
que, el derecho administrativo ha desarrollado con base en estas teoras lo que se

ha denominado el desequilibrio econmico en los contratos del Estado.
(Vase laudo arbitral del Tribunal de Arbitramento Alfredo Muoz & Ca. Ltda.
vs. Pontificia Universidad Javeriana)8.
Donde los rbitros acatan la aplicacin del equilibrio contractual y condenan al
contratante a restablecer el equilibrio econmico del contrato quebrantado en
perjuicio del contratista por mayores costos administrativos de equipo utilizado y
de alteracin de los precios del contrato.
El laudo nos menciona esta teora del equilibrio econmico y la teora de la
imprevisin ya vista y nos agrega la teora de las sujeciones imprevistas o de las
dificultades materiales imprevistas, como una teora que se desarrolla de la teora
de la imprevisin; la cual supone dificultades de orden material que las partes no
podan prever y que hacen recaer una carga grave y anormal sobre el empresario o
contratista.
Durante la ejecucin de una obra es factible y muy frecuente que se presenten
situaciones de dificultad material en su ejecucin que no fueron previstas por las
partes. Es natural, que la intencin de las partes al contratar y al sealar precios de
obra es que stos se apliquen en condiciones normales, pero no puede pretenderse
que vaya la decisin hasta el cubrimiento de los costos y los trabajos anormalmente
difciles e imprevistos, para cuya ejecucin el contratista tendra derecho a recibir
precios especiales.
Para el tratadista SAYAGUES LASO la teora de sujeciones imprevistas se presenta
cuando en la ejecucin de una obra surgen dificultades materiales de carcter
absolutamente anormales, que no eran razonablemente previsibles y hacen ms
onerosa la ejecucin de la obra. En este evento, dice el autor que el contratista tiene
derecho a la indemnizacin total o integral. Como ejemplo clsico se cita el
encuentro de aguas subterrneas.
Por su parte, JULIO A. PRAT, despus de definir el concepto y alcance de la teora
explica que:
el contratista tiene derecho a hacer indemnizado ntegramente, son los casos de
construccin de una carretera proyectada sobre un tipo determinado de terreno (blando)
e imprevisiblemente se encuentra que a poca profundidad existe otro (roca dura), que
requiere mayores gastos.
8
Cmara de Comercio de Bogot, Laudos arbitrales, t. 1, Produccin Editorial Departamento de Publicaciones,

1996, pg. 6.
294
VNIVERSITAS
Actualmente esta teora es considerada para algunos, como una aplicacin

particular y especial de la teora de la imprevisin a los contratos de obra, cuyas
caractersticas pueden resumirse as:
a. Debe tratarse de dificultades de ndole material.
b. Deben ocurrir circunstancias extraas a la voluntad de las partes.
c. Debe tratarse de hechos o circunstancias razonablemente imprevisibles.
d. Las circunstancias en que se originan deben revestir el carcter de dificultad
absolutamente anormal y no de simple dificultad. Este grado de dificultad puede resultar de la naturaleza misma del hecho en comparacin con todos los
hechos que pueden presentarse en torno a un contrato concreto, o al momento o
cuanta del mismo.
e. Esas situaciones materiales imprevistas deben producir un atraso o alteracin
grave en la ecuacin econmica del contrato.
f. La indemnizacin a que da derecho la ocurrencia de los hechos es total, a diferencia de lo que ocurre en la teora de la imprevisin.
Para el caso en comento, habra de inferirse, que la presencia excesiva de rocas
en la plataforma de perforacin, da lugar a la aplicacin de la teora de la dificultad
material sobreviviente, en prevalencia de la teora de la imprevisin.
Concluye el Tribunal que cualquiera que sea la teora que pueda o deba invocarse
ante las eventualidades que ofrece el desarrollo de un contrato de obra, es lo cierto
que todas exigen, como supuesto condicionante, y fundamental, que los hechos que
le sirven de causa acaecidos durante la ejecucin del contrato, y que permiten un
reconocimiento dinerario a favor del contratista deben ser de aquellos razonablemente
imprevisibles; en otras palabras, el derecho a favor del contratista slo surge en la
medida que los acontecimientos que hacen ms onerosa la ejecucin del objeto del
contrato, no pudieron razonablemente ser previstos en el momento de contratar.
VII. EL CONTRATO DE OBRA CIVIL Y EL CONTRATO
DE OBRA PBLICA
Para algunos tratadistas el contrato de obra pblica y el contrato de obra pareciera
que fueran dos entidades jurdicas diferentes y en algunos casos se pretende
desconocer la aplicacin de los principios generales del contrato al contrato estatal
de obra pblica. No puede presentarse situacin ms errada o ajena a la realidad
295
jurdica de los contratos. El contrato de obra independiente de si el contratante es

el Estado o el particular, su naturaleza es la misma, es decir, la confeccin de una
obra material o inmaterial y los elementos esenciales del mismo como son el objeto,
precio y el plazo, as como los dems principios generales de interpretacin de los
contratos le son aplicables a ambos contratos.
La diferencia se presenta en que el contrato estatal de obra la administracin
pblica mantiene las prerrogativas de interpretacin, modificacin y extincin del
mismo, ejercitables mediante decisiones unilaterales y ejecutivas. Mantenindose
en lo dems las caractersticas del tipo de contrato civil o mercantil que se utiliza
en el rgimen privado.
Como bien lo menciona el doctrinante RAFAEL JURISTO SNCHEZ, en su obra La
ejecucin de contrato de obra pblica9, los aspectos sustantivos del contrato civil
de obra se mantienen, porque son copiados de ste, en el contrato de obra pblica.
En primer trmino, el objeto tpico es la realizacin de una obra completa y acabada
para su posterior entrega al comitente o contratante. En el segundo trmino un
elemento esencial del contrato de obra civil que es trasladado al contrato de obra
pblica es la autonoma que por principio tiene el contratista para organizar sus
propios medios para poder as obtener la obra prometida. Autonoma que no
desaparece por muy intensa que sea la presencia del comitente en orden a controlar
la ejecucin de la obra.
Por ltimo el contrato de obra pblica adquiere los requisitos propios de contrato
civil de arrendamiento de obra en lo que al precio se refiere, de tal forma que aqul
es tambin un contrato bilateral, oneroso y conmutativo razn por la cual se ha
desarrollado el principio del desequilibrio econmico del contrato civil de obra
aplicado el contrato estatal de obra.
En conclusin si dogmticamente es claro que existe una identidad sustancial
entre el contrato de obra civil y contrato de obra pblica, no puede afirmar que el
contrato estatal de obra pblica no lo hace substancialmente distinto al contrato
civil de arrendamiento de obra, cuya estructura bsica sigue estando presente pese
a que en ella se incrustan situaciones de prerrogativa extraa a la institucin
contractual; es as como han de aplicarse los principios generales del contrato en
ambos acuerdos de obra.
SNCHEZ, RAFAEL JURISTA, La ejecucin del contrato de obra pblica, impreso en Hauser y Menet, S.A.,
Madrid, Espaa, 1983.
296
VNIVERSITAS
VIII. CONCLUSIONES
1. Los contratos de obra que tiene como forma de precio una suma global fija
pueden ser modificados por varias razones, a saber, por un acuerdo entre las
partes, por una decisin unilateral del comitente o por la presencia de hechos y
circunstancias imprevistas al momento de la celebracin del contrato o de la
configuracin de la suma global fija.
2. En la ejecucin de los contratos de obra, se presentan dificultades materiales
imprevistas consistentes en mayor cantidad de obra de la prevista en al momento de la suscripcin del contrato. Aun cuando existe una aproximacin de la
cantidad de obra, la ingeniera en la mayora de los casos queda corta en su
apreciacin ocasionando al contratista una mayor onerosidad en el cumplimiento
de la obligacin y por ende se rompe el sinalagma funcional que ha de regir en
justicia y equidad la ejecucin de un contrato de obra.
3. Los principios generales del contrato que se aplican en el derecho civil o en el
contrato de obra pblica y en el contrato de arrendamiento de obra civil han de
ser los mismos sustancialmente, con excepcin de aquellas prerrogativas que
se abrogan al estado por su naturaleza. Por lo tanto los principios de desequilibrio econmico, teora de la imprevisin, la teora de las dificultades materiales
imprevistas, onerosidad sobreviniente son de aplicacin en ambos contratos
tendientes a mantener la ecuacin econmica en las prestaciones del mismo y
as evitar el enriquecimiento indebido por una de las partes.
BIBLIOGRAFA
ARRUBLA PAUCAR, JAIME ALBERTO, Contratos mercantiles, Biblioteca Jurdica Dik, 5 edicin, 1992.
BONIVENTO FERNNDEZ, JOS ALEJANDRO, Los principales contratos civiles, 9 edicin, Ediciones Librera
del Profesional, 1991.
Cmara de Comercio de Bogot, Laudos arbitrales, t. 1, Produccin Editorial Departamento de
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Cdigo Civil y legislacin complementaria, Editorial Legis, actualizacin marzo 2003.
Nuevo Cdigo de Comercio, Editorial Legis, actualizacin marzo 2003.
SNCHEZ, RAFAEL JURISTA, La ejecucin del contrato de obra pblica, impreso en Hauser y Menet,
S.A., Madrid, Espaa, 1983.
SARRI, EUSTORGIO; SARRI BARRAGN, MAURICIO, Derecho administrativo colombiano, general y
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TAMAYO JARAMILLO, JAVIER, El contrato de transporte, Colombo Editores, 1996.
VIDAL PERDOMO, JAIME, Derecho administrativo, Editorial Temis, 8 edicin, 1985.
INTRODUCCIN. ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA ACCIN
INTRODUCCIN. ALGUNAS CONSIDERACIONES

EN TORNO A LA ACCIN, Y, SUS RELACIONES
CON LA TEORA GENERAL DEL DELITO
Roberto Eljalch
RESUMEN
En el presente trabajo se hace un anlisis sobre los orgenes filosficos

de la teora de la accin y sus caractersticas en el rea penal. Resalta la
importancia del concepto filosfico de accin humana y de la accin
en el derecho penal, estudiando el concepto jurdico de delito y el
presupuesto de la accin en el mismo. El autor cita a varios doctrinantes
universales sobre estos aspectos.
Palabras clave: accin penal, orgenes filosficos, delito, derecho penal
ABSTRACT
In this paper the author refers to the philosophical origins of the theory
of action and its elements in Criminal Law. Remarks how important is
the philosophical concept of human action and the concept of crime
action; studying the concept of crime and the hypothesis of crime action.
The author cites some recognized authors on Criminal Law.
Key words: crime action, philosophical origins, crime, criminal law.
297
298
VNIVERSITAS
SUMARIO
ACCIN Y CONDUCTA. SUS ORGENES FILOSFICOS
NOTAS DIFERENCIALES EN DERECHO PENAL
LA IMPORTANCIA DE LA FILOSOFA EN EL CONCEPTO DE ACCIN
HUMANA Y DE ACCIN EN DERECHO PENAL
CONCEPTO JURDICO DEL DELITO
EL PRESUPUESTO DE ACCIN EN EL DELITO
ESTADO ACTUAL Y FINAL DEL CONCEPTO DE ACCIN EN DERECHO
PENAL
ACCIN Y CONDUCTA. SUS ORGENES FILOSFICOS

NOTAS DIFERENCIALES EN DERECHO PENAL
La teora del delito ostenta como uno de sus principios fundamentales, el que ninguna
persona deba ser penada si no ejecuta una accin; o lo que es lo mismo, si no
despliega una conducta relevante para el derecho penal. Lo anterior, nos obliga a
afirmar que hay distintos fenmenos que se pretenden excluir cuando ha ocurrido
una accin como generadores de responsabilidad pero, con las siguientes exigencias:
a. cuando esa supuesta conducta no es ms que puros sucesos mentales; como
ms adelante veremos, no se penan meras intenciones o pensamientos;
b. tampoco genera responsabilidad aquellas conductas producto de actos reflejos
como cuando sentado en un balcn por un movimiento involuntario de la pierna pateo una maceta que le cae a algn transente y lo mata; como tampoco
generara responsabilidad los denominados tics nerviosos;
c. estados y circunstancias personales como el hecho de pertenecer a determinada
raza, ncleo social, estar casado, etc., o, circunstancias de tumultos (al ser empujado en una procesin y como causa de ello hiera o lesione a alguien o haga
caer a alguien, o dae algn objeto).
Debido a esas circunstancias anteriores, los doctrinantes del derecho penal se
han ideado un concepto de accin que sirva para contrastar y diferenciar no slo
299
las conductas susceptibles de generar responsabilidad en materia penal, sino,

tambin aquellas otras similares o parecidas que no generan responsabilidad a los
primeros como los fenmenos que venimos de mencionar.
Ahora bien, las propiedades a las que los juristas penales recurren para definir
ese concepto de accin, de modo tal que se logre los contrastes arriba mencionados
son dos:
1. el que se den ciertos movimientos corporales del individuo siendo por lo tanto
excluyentes los sucesos mentales y los estados o circunstancias en los que podra eventualmente encontrarse; y,
2. el que esos movimientos sean producto o consecuencia de la voluntad de realizarlos; es decir, que estn determinados y causados por la voluntad del agente
con lo que se descalificara aquellos actos reflejos y similares de que hablbamos anteriormente.
Lo dicho anteriormente no subsistira sino existiese la filosofa aristotlica de
la accin humana cuando dice que las mismas son cambios en el mundo producidos
por agentes racionales.
En consecuencia, se puede hablar de un aspecto externo de la accin que,
pone de manifiesto la eficacia del poder agencial (sujeto agente) y muestra a una
persona actuando en el mundo que la rodea para controlarlo y ordenarlo1.
Por eso, entre nosotros, el profesor argentino EDGARDO GRAMAJO, dice que:
a partir de la idea de que la simple causacin fsica d un resultado no es suficiente
para caracterizar la accin humana, enunciado que, en rigor comparten hasta quienes
aceptan las ms estrictas tesis causalistas como VON LISZT, tesis estas que se han
convertido en exigencia comn a la doctrina ms generalizada que sera de una cierta
actividad psquica que acompaa a la actuacin ya porque pertenece a la misma accin,
como coeficiente psicolgico, ya como voluntad, porque de ese modo queda
manifestada la personalidad del sujeto agente, ya, en fin, porque es ese el nico modo
de apreciar la procedencia humana del acontecer tpico2.
Los europeos con EDMUNDO MEZGER a la cabeza se refieren a esa voluntad de

que hablbamos, como un querer interno que designa el
ARISTTELES, tica a Nicmaco, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1970, pg. 1109B 30-34.
GRAMAJO, EDGARDO, La accin en la teora del delito, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1975, pg. 35.
300
VNIVERSITAS
acto interno anmico, por el cual el agente se coloca a s mismo como causa de la
realizacin de un resultado que se ha representado3.
Como tampoco podra existir esto ltimo sin la ayuda de la filosofa toda vez
que sta al mirar el aspecto interno de la accin la explica como:
esa eficacia al concebir a la persona como un complejo de pensamientos y deseos ... a
menos que se tome en cuenta el aspecto interno, no se podr comprender la naturaleza
de una accin porque esa naturaleza es definida por el propsito y el motivo del sujeto
agente4.
REINHARD FRANK piensa en cambio que la voluntad s es requisito de la accin y

para su existencia presupone y refiere la representacin de sus efectos; ms an,
segn sus propias palabras:
el elemento voluntario encuentra expresin bastante en el requisito de la accin, de
modo que no es necesario volverlo a traer en la definicin del dolo5.
Como hemos visto entonces, estamos en presencia de una constante que nos
muestra que fue la filosofa la que arroj luz a la accin penal en su aspecto interno
y externo ya que los tericos del derecho penal por uno u otro motivo identificaban
solamente a las acciones con los movimientos corporales, y, que al mismo tiempo
sean visibles, de modo que los sucesos causados con esos movimientos sean
considerados como resultado de los mismos; de la anterior manera es que se hace
para poder distinguir entre aquellas acciones de pura actividad, como arrojar veneno
o contaminar las aguas de un ro, sin que ello d lugar o produzca otro resultado
leviso (homicidio); contrario a las acciones de resultado, que como su mismo
nombre lo indica, requieren para su configuracin un resultado por lo general
externo, visible, segn aquella descripcin que traiga el tipo penal respectivo.
Como es obvio, esa exigencia de movimientos corporales de que hemos estado
hablando, plantea problemas a aquellas consecuencias que se dan debido a una
omisin. Por cierto que la mayora de los doctrinantes admiten que podra darse el
delito omisivo en aquellos casos que no se presta un auxilio, pedido o no, a otro
que se encuentra en situacin de peligro. Para lidiar con estos casos estos
doctrinantes, se han visto en la necesidad de ampliar el concepto de accin: hay
accin no slo cuando se realizan movimientos corporales voluntarios,
MEZGER, EDMUNDO, Tratado de derecho penal, t. I, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, pg. 215.
SULLIVAN R., Morality and the good life, edited in Memphis State University, Memphis, 1977, pgs. 32 y 33.
FRANK, REINHARD, Sobre la estructura del concepto de culpabilidad, Ed. B de F, Julio Csar Faira, editor,
Buenos Aires, 2000, pgs. 57 y 58.
301
externamente visibles, sino tambin cuando no se realizan movimientos corporales

que por norma se podan y se deban realizar.
En todo caso, nos identificamos con el profesor ALEXANDER GRAF ZU DOHNA
cuando deca que: TODO DELITO ES ACCIN ya que slo la accin humana es
susceptible de acarrear una sancin; lo anterior no significa que sea esencial para
la existencia de algn delito que ste, tenga que mostrar un aspecto exterior del
mismo para que impregne los sentidos y darnos cuenta de su existencia; si ello
fuere as no podran dar fe los delitos de omisin.
Por lo anterior, y, con muchsima autoridad cientfica el autor nombrado deca
que:
no son las caractersticas exteriores las que hacen afirmar que el delito es accin, pues
accin es, esencialmente, concrecin de voluntad. Esa voluntad puede ser dirigida a
producir o evitar la actividad corporal. Tomadas en ese sentido, accin y omisin son
las dos formas de manifestarse la accin.
Para mayor claridad traemos a colacin los siguientes ejemplos dados por este
autor como:
hay casos en los que la pena se vincula a una actividad sin voluntad, que ha conducido
a un resultado de lesin (la madre que durmiendo al lado de su hijo pequeo, al darse
vuelta, le impide respirar y el nio muere), o, tambin a una omisin involuntaria que
haya producido o no un resultado de lesin (el vecino que en las maanas de heladas no
esparce ceniza sobre la escarcha de la cera para evitar accidentes).
Vemos con claridad que tanto para la accin como para la omisin lo importante
y decisivo cuando en derecho penal se hable de accin es que sta presuponga una
decisin de voluntad6.
Ahora bien, los doctrinantes han clasificado esta clase de conductas omisivas
en dos especies que profundizaremos ms adelante:
1. omisiones propias que es la simple o la mera inactividad, y,
2. las impropias que es una inactividad que causa un resultado relevante como en
el caso de la madre que produce la muerte de su hijo al no darle de comer.
GRAF ZU DOHNA, ALEXANDER, La estructura de la teora del delito, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1958,
pgs. 18 y 19.
302
VNIVERSITAS
LA IMPORTANCIA DE LA FILOSOFA EN EL CONCEPTO

DE ACCIN HUMANA Y DE ACCIN EN DERECHO PENAL
Es importante el concepto de accin, tanto en filosofa como en derecho penal ya
que en ella, la accin humana se integra a la definicin de delito que a su vez tiene
una pretensin cual es la de sealar una exigencia bsica de todas las figuras penales;
ser legtimo entonces aquel estudio que procure realizar la descomposicin de ese
concepto de accin que ha sido construido para la elaboracin de un sistema
cientfico que tienda entre otras cosas a recoger y precisar aquel conjunto de
circunstancias que conllevan una sancin penal.
Ahora bien, esto ltimo que acabamos de decir sobre la accin humana, es bien
difcil, ya que para encarar esta materia que entre otras no se ha desarrollado como
una disciplina autnoma, sino como una especie de patio comn donde vierten
diversos departamentos del conocimiento, muestra como el inters por la accin
humana ha surgido en la historia de la filosofa en muchas ocasiones, como
antecedente o como prolongacin de cuestiones o disquisiciones que aparecen en
reas tan dispares como la ontologa, la lgica, la filosofa del lenguaje, la filosofa
de la ciencia, de la tica del derecho hasta llegar a lo penal que es lo que nos
interesa en esta investigacin.
El concepto de accin en derecho penal es un significado que apareja ad latere
el mismo concepto de delito; por ello se dice que el delito es accin, esto es, aquel
despliegue de poder proyectar sobre el mundo las propias decisiones pero
transformando la realidad externa prohibida.
El poder a que nos referimos es un poder especficamente humano, creador de
situaciones y de cosas y modificador de las mismas; lo sigue siendo an, cuando
asume la forma negativa y destructiva en que el delito se da, porque ste como
buena accin que es, cambia de modo irreversible la situacin preexistente del
mundo7.
Por eso es que todas las acciones se encuentran intrnsecamente conectadas con
los hechos que ocurren en el mundo ya que toda figura delictiva est construida
invariablemente sobre la base de definir una accin humanamente realizable, una
accin suficientemente determinada.
El desarrollo de una teora sobre la accin humana ha ocupado la atencin de
estudiosos de disciplinas distintas y que no son propiamente consideradas como
filosficas, tal sera el caso de la psicologa del derecho penal. Por lo mismo, me
7
SOLER, SEBASTIN, Derecho penal argentino, Ed. Tea, Buenos Aires, t. I, 1978, pg. 242.
303
voy a permitir hacer una referencia con la mayor brevedad y sntesis posible, de las
elaboraciones ms importantes que se han hecho en torno a ese concepto, ya que
resulta muy concluyente percibir, cmo alguno de los mismos problemas que atae
y han preocupado a los filsofos, se les ha encarado en forma independiente y,
diversa, con ocasin de tener que resolver cuestiones penales; como la de si
corresponde o no imputar una conducta y, aplicar una pena cuando se dan ciertas
circunstancias, y, se renen ciertos requisitos.
Lo que aqu nos proponemos es que sustituyamos el yo pienso algo por el yo
hago algo como punto de partida y centro de referencia; y pensar desde el punto de
vista de la accin especfica que vamos a desarrollar. Claramente debemos
preguntarnos de una vez qu puede significar esto y cules son sus implicaciones.
Esa exigencia de especificidad al decir del profesor SEBASTIN SOLER, no queda
suficientemente destacada cuando se define al delito como una conducta ya que
segn este autor, el trmino conducta implica una referencia indeterminada, no
especfica del comportamiento ordinario comn y general de una persona:
La conducta, ms que una accin, es una especie de promedio o balance de muchas
acciones, y por eso adoptar esa expresin para definir el delito, resulta equvoco y, por
lo tanto, peligroso polticamente8.
Adems, el empleo de dicha expresin (conducta) sirve para dar razn a algunos
delitos que MANZINI denomina delitos de sospecha que, segn el profesor BIAGGIO
PETROCELLI, constituyen una
supervivencia de viejas leyes de polica con todos los defectos tcnicos y el estilo de
stos. En ellos segn este ltimo autor, se encuentran los peligros polticos de estos
pretendidos delitos de estado y sin accin9.
Hay que resaltar sin embargo que no todos los autores y doctrinantes del derecho
penal son partcipes de los anteriores razonamientos, ya que en su haber encontramos
criterios distintos a los planteados por el profesor SOLER, en la medida que la
existencia de un delito ontolgicamente hablando, exige un previo comportamiento
humano; y, al cual, suelen frecuentemente referirse como acto, hecho, accin o
actividad.
Como ms adelante veremos, el profesor MARIANO JIMNEZ HUERTA, prefiere la
expresin conducta, en cuanto que es un trmino ms adecuado para recoger
SOLER, SEBASTIN, ob. cit., pg. 245.
PETROCELLI, BIAGGIO, Principii di diritto penale, 1955, pg. 269.
304
VNIVERSITAS
conceptualmente en su contenido, las diversas formas en que el hombre se pone en

relacin con el mundo exterior; sino que adems,
por reflejar mejor el sentido finalista que es forzoso captar en la accin o inercia del
hombre para poder llegar a afirmar que integran un comportamiento dado10.
CONCEPTO JURDICO DEL DELITO

En toda sociedad, sea grande o pequea, sea ordenada o desordenada, blanca o
negra, heterognea u homognea, con ejercicio de autoridad o sin ella, necesita
para su supervivencia, de un conjunto de bienes que la mantengan en pie facilitando
la interaccin social. Requiere por lo mismo, de un mnimo de potestad sobre
aquellos objetos mediante los cuales hace descansar la existencia misma de esa
sociedad; objetos estos denominados jurdicamente bienes indispensables para
su desarrollo que, por lo mismo, tiene que cuidar si desea permanecer como grupo
socialmente organizado.
Desde pocas inmemoriales, los doctrinantes y estudiosos de las ciencias penales,
se vienen preguntando quin posee el derecho de castigar; como tambin cundo,
cmo, y porqu se castiga; cul el patrn para crear y distinguir entre s, aquellas
normas que inciden en la convivencia social? Al parecer, la diferencia del buen
actuar, descansa en el derecho positivo; siendo por lo mismo, obligatoria y,
jurdicamente, la nica manera como se perfila la nocin de delito.
Tendramos entonces, y, frente a una teora general del delito, ste, emerge
de un derecho positivo; donde se niega lo moral y lo religioso; cuya estructura
participa de elementos comunes a todas las figuras que, como delictivas va creando
el legislador.
Aparece entonces el delito como una unidad, encerrada en un tipo y formada
por varios elementos, cuya funcin principal es la relacin armnica entre
ellos; evitando de esa forma contradicciones internas que, lleven a situaciones de
incoherencias en el sistema o conjunto as formado.
Por decir lo menos, y frente a un caso concreto cualquiera, la teora general del
delito, exige resolver la existencia jurdica del delito, de acuerdo a un orden lgico
previamente establecido que, necesariamente debe comenzar con la accin
humana, y, terminar con la posterior evaluacin de las restantes caractersticas. En
10 JIMNEZ HUERTA, MARIANO, Panorama del delito, nullum crimen sine conducta, Imprenta Universitaria, Mxico,
1950, pgs. 7 y 8.
305
pocas palabras y sintetizando, la existencia del delito se deduce de la descripcin

hecha en la norma, descripcin que necesita adems realizarse en todos los elementos
que la componen; y cuya falta, (cualquiera de ellos), dara lugar a su inexistencia.
EL PRESUPUESTO DE ACCIN EN EL DELITO
Se afirma por lo general de la accin, como el elemento fundamental de la teora
general del delito. Es definitivamente su elemento ms importante; como que sin
l no existira siquiera el delito. Es, como dicen algunos, el sustantivo al que pueden
atribuirse los predicados de la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad o la
punibilidad.
De donde concuerda y por lo mismo resulta lgica la definicin que al respecto
nos brinda el tratadista y profesor alemn HANS HEINRICH JESCHECK, al decir:
La reunin de los elementos de la accin punible en un sistema se consigue en la
definicin clsica del concepto de delito como accin tpica, antijurdica y culpable,
definicin en lo esencial indiscutida histricamente.

Son mltiples las definiciones que la doctrina penal ha dado sobre el concepto
de delito. Entre nosotros, una que compagina claridad con objetividad, es la del
insigne y emrito profesor de derecho penal de la Universidad de Cartagena, VCTOR
G. LEN MENDOZA al decir que:
el delito es una violacin de la ley penal porque existe una contrariedad entre el acto
que ejecuta el ser humano y el precepto de la ley,
dejando as firmemente establecido que para procurar la seguridad y la armona

social se debe expedir una ley, una norma, que recoja y resuma lo valorativo de la
misma frente a la conducta desplegada.
Ms adelante resalta la idea de la siguiente manera:
slo mediante el conocimiento de la ley por parte de los asociados pueden stos saber
qu les est permitido y qu les est prohibido, cul es el lmite entre lo lcito y lo
ilcito, entre lo jurdico y lo antijurdico11.
Pero no todos los autores fijaron su posicin desde una perspectiva instrumental
como el que acabamos de ver; es decir, como un derecho sin contenidos absolutos
11 LEN MENDOZA, VCTOR G., Derecho penal general, 3 edicin, Ed. Temis, 1991, pg. 71.
306
VNIVERSITAS
que es el nico cientficamente aceptable, como sucedi con la aparicin de normas

que establecieron prohibiciones de todas aquellas cosas que destruyen la convivencia
de los hombres, sino, y sobre todo, la influencia ejercida por la filosofa tomista,
que dio relevancia, solamente a los actos y normas que se encuentran dirigidos al
bien comn.
Participaba de dicha postura el maestro FRANCESCO CARNELUTTI, cuando dijo
que en toda sociedad:
acaecen hechos contrarios al bien comn: homicidios, hurtos, peculados.
Provisionalmente, podramos dar a stos el nombre de delitos. Su misma naturaleza,
fundada en la oposicin al bien comn, demuestra que la sociedad si quiere sobrevivir,
tiene que reaccionar contra ellos; desarrollando en ese propsito, una verdadera lucha,
como ocurre con las enfermedades12.
El mismo autor en otra obra define el delito como:

un modo de ser de la sociedad no del individuo13. No hay error en la comparacin del
delito con la enfermedad, pero a condicin de referir la enfermedad, no al individuo
sino a la sociedad.
Hacindole de esa forma eco a lo dicho por el abanderado del positivismo

jurdico ENRICO FERRI muchsimo tiempo atrs, de que solamente ha de tenerse en
cuenta la responsabilidad social, en cuanto
el hombre es responsable de sus acciones delictivas slo porque vive en sociedad y
mientras viva en ella.
Para ese entonces, la filosofa tradicional del derecho present a ste como una
normativa destinada a modelar a la sociedad sobre la base de ciertos principios y
fines que le eran inherentes. El derecho tendra por objetivo entonces, introducir
en la vida social: la justicia, la seguridad o el bien comn. Correspondera al derecho,
por ende, decidir sobre qu bases y cmo habra de cumplirse un ordenamiento
social. Lo anterior significaba que el derecho contena principios absolutos que
deban ser alcanzados e impuestos por medio de sus normas.
La anterior posicin no podra de ninguna forma ser aceptada por la doctrina
penal, ya que equivaldra a nada ms y nada menos que, a la etizacin del derecho
penal. Aparecera entonces y afortunadamente, la tesis de HANS KELSEN, quien
formulara su Teora pura del derecho, estableciendo que este ltimo debe ser
12 CARNELUTTI, FRANCESCO, Teora general del delito, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1952, pg. 2.
13 CARNELUTTI, FRANCESCO, Lecciones de derecho penal. El delito, Ed. EJEA, Buenos Aires, 1952, pg. 3.
307
separado de todo aquello que le sea extrao; en especial de lo poltico; el nico

objeto de la ciencia jurdica es el derecho positivo. Derecho este totalmente
autnomo de la moral:
y a l no le corresponde dar soluciones justas a los conflictos, pues la justicia es una
idea moral que est ms all de toda experiencia y su contenido vara al infinito.
Desde hace siglos, tanto la doctrina penal como el mismo pensamiento filosfico,
han hecho ingente esfuerzo por delimitar lo ms preciso posible, las fronteras del
derecho frente a la influyente moral; ya que el fundamento del proceso penal, no
puede ser juzgar el problema metafsico del bien y del mal, como nos lo impone la
tradicional religin; sino adoptar medidas apropiadas para que se mantenga un
orden de convivencia que, permita el mejor desarrollo humano en lo individual y
en lo social.
Muy a pesar de lo anterior, el gran penalista clsico, el inmortal FRANCESCO
CARRARA, presupone aceptada la doctrina del libre albedro y, tambin, la de la
imputabilidad moral del hombre, y sobre esta base edifica la ciencia criminal, que
mal se construira sin aqulla.
Siendo el ms representativo de la llamada escuela clsica, el maestro CARRARA
defini el delito como:
la infraccin de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los
ciudadanos, y que resulta de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente
imputable y polticamente daoso14.
Dentro de la gama de precursores, que contribuyeron de una u otra manera a la

evolucin y, definicin del delito, es evidente que pueden destacarse muchos
nombres; de todos ellos, no obstante, merece un puesto especial, el nombre de
PAUL JOHANN ANSELM RITTER VON FEUERBACH, ejemplo distinguido de penalista del
iluminismo alemn de final de siglo XVIII.
Mucho ms que en la obra de autores posteriores a FEUERBACH, es en l donde
podemos encontrar los primeros verdaderos indicios de un concepto analtico de
delito, en contraposicin al concepto unitario, cuando este ltimo mira al delito
como accin, y lo define como accin antijurdica, conminada en una ley penal.
FEUERBACH como sabemos, era adepto a la filosofa kantiana y adems, frreo
defensor de la legalidad en la aplicacin de las sanciones penales; concibi la tesis
14 CARRARA, FRANCESCO, Programa de derecho criminal, Ed. Temis, Bogot, 1971, vol. I, n 21, pg. 60.
308
VNIVERSITAS
que la ley penal, al contrario de lo que sucede con la ley moral, slo le importan las
acciones humanas, y, no el pensamiento del agente.
Tal vez, a ello se deba que el maestro de Pisa fuera preciso al decir, refirindose
al delito que ste: resulta de acto externo del hombre, toda vez que el mismo es
mirado desde una perspectiva eminentemente jurdica; es un acontecimiento que
se realiza en el mundo exterior; ya que existencialmente, la persona se encuentra
en sus actos; en el comportamiento que despliega. Por eso, el acto psquico que le
sirve de motivo o impulsador de la accin, que no se traduzca en un comportamiento
externo, no puede jams ser punible. De all el significado perentorio de la antigua
mxima de ULPIANO:
cogitationis poenam nemo patitur.
Ahora bien, todas las concepciones o construcciones sobre la teora del delito,
pueden reducirse en ltimas a teoras sobre la accin. Este concepto, el de accin,
no tiene una existencia autnoma en derecho penal. Su importancia radica
exclusivamente en que sirve de fundamentador en la construccin del delito.
Como tambin sirve de medio de enlace entre los diversos estadios de valoracin,
ya que es al mismo tiempo, un elemento indispensable y, dependiente, de la norma
incriminadora.
Pienso que el concepto de accin, slo vale para el derecho penal, desde un
punto de vista material; alertando con ello al intrprete de que, en definitiva, el
delito es una conducta humana y, no como lo deca el maestro de Pisa, un ente
absolutamente abstracto.
A ello se debe, el encontrarnos totalmente de acuerdo con el antiguo profesor
de derecho penal de la Universidad Nacional del Mxico, MARIANO JIMNEZ HUERTA,
cuando al referirse al tema, sola emplear mejor la expresin conducta,
no solamente por ser un trmino ms adecuado para recoger en su contenido conceptual
las diversas formas en que el hombre se pone en relacin con el mundo exterior, sino
tambin por reflejar mejor el sentido finalista que es forzoso captar en la accin o
inercia del hombre para poder llegar a afirmar que integran un comportamiento dado15.
La expresin conducta sigue diciendo este mismo autor:

es gramaticalmente lo suficiente amplia para recoger en su contenido con exactitud las
diversas formas en que el hombre manifiesta externamente su voluntad, esto es, tanto
15 JIMNEZ HUERTA, MARIANO, Panorama del delito, Nullum crimen sine conducta, Mxico, 1950, pgs. 5 y 6.
309
las formas positivas que exigen actividad muscular, como aquellas otras que implican
inactividad, inercia o inaccin. Resulta paradjico que esta segunda forma que puede
revestir el primer elemento del delito caracterizada por una inactividad o ausencia de
accin forme parte de un concepto general denominado accin o actividad.
La exigencia de actividad muscular o si lo prefieren de movimientos corporales

(tesis mecanicista), plante problemas con relacin a aquellos casos que tratan
de omisiones. La forma como se sali de este atolladero terico, fue
recurriendo a la extensin del concepto de accin, manifestando que no slo hay
accin para el derecho penal con los movimientos corporales voluntarios, sino
tambin cuando estos mismos movimientos no se realizan pudiendo y debiendo
hacerlos.
Por eso la expresin adoptada por el ilustre inmigrante, resulta ms apta para
designar el primer requisito de la infraccin; entendida sta, como modo o forma
de comportarse externamente una persona o, como el Diccionario de la Academia
Espaola ensea:
manera con que los hombres gobiernan su vida y dirigen sus acciones.
Contrario a la anterior posicin, y, partiendo de la misma consideracin natural

de movimiento corporal como exigencia ntica del concepto de accin, el
filsofo alemn GUSTAV RADBRUCH sostiene que el concepto de accin, no puede a
su vez acoger su negacin; y en el mismo sentido se expres WELZEL cuando dijo:
Desde el punto de vista ontolgico, la omisin, puesto que constituye la omisin de
una accin, no es accin.
Si como se dice por all, en la teora general del derecho, ste tiene la particular
virtud de volver lo cuadrado en redondo, y, siendo naturalstica y ontolgicamente
la omisin lo contrario de accin, la ficcin intangible pero jurdicamente
imaginable y realizable, que crea el derecho, al hacer extensivo el concepto de
accin y abarcar la omisin; se predica no slo teniendo en cuenta la conducta
omisiva en s, sino el hecho valorativo de no haber realizado el agente una actividad
esperada; (lesin del deber) o sea, aquello que el sujeto tena obligacin jurdica
de hacer, que como bien lo dijramos anteriormente, aqu, la valoracin de la
omisin como accin, depende exclusivamente de la norma incriminadora.
Y no como lo sustenta WILHEM GALLAS, al decir:
todos los intentos, pues, que se hallan en la lnea de un concepto de la accin en
sentido amplio, estn condenados al fracaso. Y ello es debido a que no se puede extraer
310
VNIVERSITAS
de la estructura del delito omisivo propio de un sustrato susceptible de servir de objeto

a la valoracin jurdica16.
Remitindose adems a un autor italiano DALLORA, quien a su vez deca:

Sin embargo no se tiene en cuenta el que con esta constatacin se compara una conducta
observada objetivamente y un comportamiento imaginado, y que este cotejo slo puede
realizarse, una vez averiguado el contenido de la conducta pensada; o sea, en el caso del
delito de omisin, lo que el sujeto tena obligacin jurdica de hacer17.
La anterior referencia la trae WILHEM GALLAS, al adoptar ste la posicin de

inexistencia de un sustrato susceptible de servir de objeto a la valoracin jurdica
de los comportamientos omisivos, pero aceptando en todo caso, un sustrato que el
califica de natural, en torno a la voluntad del sujeto autor de la omisin.
En todo caso, y, desde una perspectiva de injusto material, el error del insigne
profesor, radica, en una visin corta del alcance conceptual del trmino accin omisin, en cuanto resalta la necesidad en estos delitos, de una actividad esperada;
imaginmonos entonces la abstencin del guardia de vas de ferrocarril, quien
conscientemente omite bajar la palanca del cruce del mismo, con el objeto de
producir una colisin a determinada hora, evento que no se da por motivos tcnicos
en uno de los trenes, que pasa por el lugar minutos ms tarde que el otro. Se
podra hablar aqu, al no producirse el resultado nefasto, de un delito omisivo?; si
el legislador hubiese descrito la conducta arriba mencionada como comportamiento
formal, es decir, sin resultado alguno, sera ello catalogado tambin como un
delito omisivo?
Lo que pasa en estos casos de delitos omisivos, la mentada actividad esperada,
se hace inane para el derecho penal, en la medida que la misma no constituya una
lesin al deber. Luego, el delito es injusto no slo como lesin de bienes o intereses
jurdicos, sino previa y, especialmente, como una lesin al deber, sea ste esperado
o no, sea ste producido o sin resultado alguno. Traemos el ejemplo del odontlogo
que no inocul suficiente anestesia, (se esperaba eso) y, a pesar de ello, el paciente
no se quej; se pregunta uno, tenemos que esperar la queja o la debida conducta?
que en la primera bien podra darse porque de todas maneras y objetivamente
considerada la conducta, en punto a la anestesia inoculada, sta, no era suficiente
para el paciente o para cualquier otro ser humano; debido a esa infraccin del
deber profesional, junto al hecho de no haberse quejado de dolor el paciente
podramos decir por esta especialsima circunstancia que nos encontramos en
16 GALLAS, WILHEM, La teora del delito en su momento actual, Ed. Bosch, Barcelona, 1959, pg. 16.
17 GALLAS, WILHEM, La teora del delito en su momento actual, pg. 17.
311
presencia de la debida conducta profesional? o es mejor hablar de lesin al deber,

ya que la omisin por no inocular suficiente anestesia se convertira objetivamente
hablando en una lesin al deber de actuar eficaz y eficientemente.
El impasse lo resolvi genialmente WELZEL de la siguiente manera:
Por eso, la ciencia y la prctica del derecho penal han exigido unnimemente la
voluntariedad de la conducta humana como presupuesto esencial del juicio jurdicopenal, sin que pueda limitarse el concepto de voluntariedad a la ejecucin efectiva de
una accin voluntaria, sino que sta, ha de entenderse como la posibilidad de dominio
de la actividad o pasividad corporal a travs de la voluntad (esto es, a travs de la
capacidad para un querer final)18.
Objeto de las normas penales es la conducta humana, esto es, la actividad o pasividad
corporal del hombre sometida a la capacidad de direccin final de la voluntad. Esta
conducta puede ser una accin, esto es, el ejercicio efectivo de actividad final, o la
omisin de una accin, esto es, el no ejercicio de una actividad final posible19.
No comparte lo anterior el tratadista YESID REYES ALVARADO, al decir ste:

si hacemos exclusiva referencia al factor de intencionalidad propuesto por el finalismo
como mecanismo de distincin entre la causalidad ciega y la conducta que interesa al
derecho penal, debe decirse que si bien con ello logr un deslinde entre los hechos
naturales y los actos del hombre, no abandon en modo alguno el mbito naturalstico,
puesto que la intencionalidad de la accin no es un atributo jurdico de la conducta
humana sino una de sus principales caractersticas nticas. Por eso puede serle
igualmente reprochada al finalismo su insistencia en pretender construir un sistema
normativo de control social (el derecho penal) con el empleo de conceptos naturalsticos;
esa es la explicacin de que su nocin ntica de conducta intencional le haya generado
tantos problemas en el campo de los delitos de omisin y en los delitos culposos, puesto
que siendo estas dos modalidades delictivas una clara construccin normativa, no podan
ser reguladas por nociones naturalsticas; ya que no existen leyes naturales para regir
las omisiones o la imprudencia porque en la naturaleza no hay ni imprudencia ni
omisiones20.
Si bien admitimos la posicin del tratadista REYES ALVARADO, en el sentido que

la intencionalidad no sea atributo jurdico de la conducta humana, sino una
caracterstica ntica, no podramos por ello dejar pasar su comentario, sin precisar
18 WELZEL, HANS, Derecho penal alemn, Ed. Jurdica de Chile, 2 edicin, 1976, pg. 51.
19 WELZEL, HANS, misma edicin, pg. 52.
20 REYES ALVARADO, YESID, Imputacin objetiva, Ed. Temis, 1996, pg. 60.
312
VNIVERSITAS
que la posicin de WELZEL obedece a que en materia penal el comportamiento

(conducta) que es sustento en la configuracin del ilcito penal, es visto en su
estructura ontolgica tal como ella es, de forma tal que se pueda afirmar que parte
del esquema legal es como es, porque jurdicamente no puede ser de otra forma;
veamos:
Lo explicaba el famoso filsofo del derecho GUSTAV RADBRUCH, cuando dijo
que:
Llamamos ciencias jurdicas a las ciencias que tienen al derecho por objeto, pero,
entre ellas, ciencias jurdicas en sentido estricto slo a aquella ciencia que elabora el
derecho por medio de un mtodo especficamente jurdico. Esta ciencia del derecho
propiamente tal, dogmtica y sistemtica, puede definirse como la ciencia que se ocupa
del sentido objetivo de una ordenacin jurdica positiva21.
Por eso con mucho tino el mentado filsofo era de la opinin de fundamentar
la ciencia jurdica en sentido estricto, esto es, sobre la base de un derecho positivo,
existiendo adems la consideracin de que el derecho positivo se encuentra
cimentado, y, por lo mismo, no puede contrariar los principios que se encuentran
en el derecho, y por lo mismo conforman la verdadera ciencia jurdica.
Ya que como bien sabemos, el ordenamiento penal se halla constituido no slo
por un conjunto de normas ordinarias sino y tambin por aqullas que encierran
una categora especial donde se guardan los principios generales del derecho,
encontrndose en la cspide misma del ordenamiento jurdico22.
Ahora bien, es muy cierto que la intencionalidad no es atributo jurdico de la
conducta, como bien lo seala el tratadista REYES ALVARADO; pero tambin es cierto
cuando se mira el derecho con la ptica realista, como ha sido siempre la exigencia
de un derecho positivista; sta resalta necesariamente las dos grandes corrientes
del derecho que influyen en cualquier sistema jurdico: el derecho natural y, el
derecho positivo.
Por lo mismo reiteramos que si bien la intencionalidad no es atributo jurdico
de la conducta, esta ltima en cambio, es SUSTENTO en la configuracin del delito; y,
aparece como una estructura ontolgica IMPERATIVA; lo que consecuencialmente
indicara una imposibilidad por parte del derecho el desconocer dicha realidad
ntica.
21 RADBRUCH, GUSTAV, Filosofa del derecho, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, pg. 11, tambin
en Introduccin a la filosofa del derecho, Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1974, pg. 9.
22 RODRGUEZ PANIAGUA, JOS MARA, Derecho natural o axiologa jurdica?, Ed. Tecnos, 1981, pg. 50.
313
Lo anota el profesor CEREZO MIR al decir:

En el mundo de la realidad jurdico-penal todas las acciones son finales y esta estructura
ontolgica de la accin humana no puede ser alterada por el legislador23.
Por eso ha sido muy claro el autor RONALD DWORKIN cuando haca la distincin
entre norma y principio en que estos ltimos contienen una dimensin que no
poseen aqullos: la de peso o importancia.
...cuando los principios se interfieren quien debe resolver el conflicto tiene que tener
en cuenta el peso relativo de cada uno. En esto no puede haber, por cierto, una medicin
exacta y el juicio respecto de si un principio o directriz en particular, es ms importante
que otro ser con frecuencia motivo de controversia. Sin embargo, es parte esencial del
concepto de principio el que tenga esta dimensin, que tenga sentido, qu importancia
o qu peso tiene...24.
De all la concepcin y posicin de WELZEL, cuando deca refirindose al tema:

La dogmtica jurdica es la explicacin sistemtica de los principios jurdicos que se
encuentran en la base de un orden jurdico o de alguna de sus partes, la dogmtica
jurdica asla los principios jurdicos implcitos en un orden jurdico, expone los diversos
preceptos jurdicos como componentes o consecuencias de estos principios, y permite
as entender el orden jurdico o sus partes como una estructura de sentido de carcter
concreto con una determinada pretensin de verdad25.
En efecto, se tiene al derecho positivo como el resultado de la tarea legislativa,

pero esa labor con mayor razn que muchas otras, por lo delicada de su funcin,
tiene o presenta barreras infranqueables, impuestas a su vez por los principios
mismos que integran la dogmtica jurdico-penal; en este sentido, no se trata de
que la dogmtica seale, ni siquiera sugiera, cmo deba estructurarse la
culpabilidad culposa, pues ello es parte del arbitrio legislativo, sino que indique
aquellos requisitos mnimos que el mismo legislador tiene que respetar para que su
funcin sea considerada como legtima y como jurdica; a la vez se podra predicar
lo mismo de la omisin propia e impropia.
El legislador puede estructurar como desee la culpabilidad culposa o las distintas
conductas que se encierran en las omisiones, pero en todo caso, necesariamente
tendr que referir esas modalidades de conductas delictivas al ser humano, nunca
23 CEREZO MIR, JOS, Problemas fundamentales del derecho penal, Ed. Tecnos, 1982, pg. 31.
24 DWORKIN, RONALD, Los derechos en serio, pgs. 77 y 78, Ed. Arial, Barcelona, 1995.
25 WELZEL, HANS, Introduccin a la filosofa del derecho. Derecho natural y justicia material, Ed. Aguilar,
Madrid, 1979, pg. 193.
314
VNIVERSITAS
a las cosas ni a los animales y, adems, tendr que referirlo a comportamientos

externos y jams a las manifestaciones internas del individuo.
Por eso se dice que la filosofa del derecho que necesariamente nutre el derecho
penal, descansa en parte sobre la naturaleza del hombre y en parte sobre la
naturaleza de las cosas; en parte sobre la idea del derecho y en parte sobre la
materia de ste. La naturaleza del hombre es el factor constante y la naturaleza de
las cosas el factor variable en la filosofa del derecho.
La importancia que la naturaleza de las cosas tiene para el legislador no obedece,
en ltima instancia, solamente a las exigencias de lo realizable y a los lmites
histricos que circunscriben la formacin de las ideas, sino a la esencia de la idea
misma del derecho. Toda idea de valor dice RADBRUCH se encuentra destinada a
una determinada materia y se halla tambin por lo tanto, determinada por ella.
Lo explica mejor CEREZO MIR de la siguiente forma:
... Los aspectos y grados a la vinculacin del derecho a la realidad que ha de configurar
son variadsimas. No hay duda, por ejemplo, de que el derecho ha de vincular las
consecuencias jurdicas a circunstancias (o tipos) que puedan presentarse en la realidad.
De lo contrario, no sera susceptible de realizacin.
El objeto de los mandatos y prohibiciones del derecho ha de circunscribirse asimismo,
necesariamente, a la conducta humana posible26.
Lo anterior lleva a la conclusin en el ejemplo presentado por este autor en el

sentido que el legislador tiene que respetar las leyes tanto fsicas, qumicas o de la
naturaleza, ya que el derecho no puede exigir que los vehculos con motor de
gasolina, circulen sin combustible, o que todos los ciudadanos se mueran a
determinada edad.
De todas formas, lo importante aqu, es tener una idea clara de la nocin de
accin, nocin esta que para el derecho penal, como dijramos anteriormente, alude
siempre a un comportamiento intencional; y que adems, l mismo se pueda
verificar externamente; es decir, aprensible por los sentidos; o en sentido contrario,
no se pueda verificar externamente como un cambio en el mundo, pero que la
actitud o inercia asumida por el omitente, indiquen indubitablemente que el tipo
penal aplicable, haga referencia a su deseo, ya que se vincula con el resultado
aparecido.
26 CEREZO MIR, JOS, Problemas fundamentales del derecho penal, Ed. Tecnos, 1982, pg. 41.
315
Conforme con lo anterior, el que el delito aparezca como una conducta, preada
sta de intencionalidad, en sus modalidades omisivas o culposas, se constituye en
un principio o dogma que no puede ignorarse, ni tampoco contrariar aquel que
elabora las leyes que integran un derecho positivo dado. stos y otros, son los
principios que conforman la dogmtica jurdico penal, a cuyo estudio debe abocar
la misma.
Por eso se dice que no todo lo que un agente hace por iniciativa propia puede
atribursele como una accin suya. La accin del agente tiene que ser voluntaria,
no slo en el sentido de ser producida por l, sino en ese otro de ser realizada de
manera INTENCIONAL, bien lo deca ARISTTELES:
Lo voluntario parece ser aquello en que la iniciativa est en el agente, que conoce las
circunstancias concretas de la accin ... siendo involuntaria la accin que se hace por
fuerza o por ignorancia27.
Sobre el punto, y, tratndose de la accin final expona WELZEL lo siguiente:

En cierta medida, el ordenamiento jurdico se ocupa tambin de acciones finales no
tanto respecto al fin, sino en cuanto el actor confe en la no produccin de determinados
resultados socialmente no deseados, o no piense en ellos. El ordenamiento jurdico
espera que el actor emplee en la eleccin y en la aplicacin de sus medios de accin un
mnimo de direccin final, esto es, el cuidado requerido en el mbito de relacin, para
evitar efectos concomitantes no queridos y socialmente no deseados. Por ello, prohbe
la ejecucin de acciones cuya realizacin prescinda del cuidado requerido en el mbito
de relacin para evitar efectos sociales no deseados, y las conmina con una pena por
regla general, es cierto, slo cuando el resultado no deseado se ha producido. Estos son
los delitos culposos de comisin28.
Reiteramos, para el derecho penal, lo importante de un comportamiento humano

estriba en la impronta que deja en el mundo exterior; materialmente o como resultado
de un deber legal de actuar; sobre el cual debe apoyarse toda la construccin
terica y legal del concepto de delito. Por lo tanto, no se pueden considerar como
actos o acciones humanas aquellas que slo se desenvuelven en el mbito de la
conciencia. Lo anterior constituye la fundamentacin del principio penal
denominado de materialidad o de exterioridad o mejor conocido como principio
del hecho. Se necesita una causalidad ciega y, unos ojos tambin ciegos, para no
darse cuenta que la accin desde una creacin o perspectiva jurdica, recoge tambin
como lo hemos visto los hechos omisivos. Debemos entonces preguntarnos si la
valoracin jurdica deba referirse tanto a lo uno como lo otro?
27 ARISTTELES, tica nicomaquea, 1111, 23-23.
28 WELZEL, HANS, Derecho penal alemn, Ed. Jurdica de Chile, 1976, pg. 59.
316
VNIVERSITAS
Pero sigamos con F EUERBACH, cuando destacamos su contribucin ms

importante a la ciencia del derecho penal: la estructura del delito y, su consonancia
con la coaccin psicolgica, comentada en sus dos principales obras29; as como
en trabajos legislativos varios que terminaron con la expedicin del famoso Cdigo
Penal bvaro de 1813, convertido por su sencillez y concisin en el modelo de
donde partieron tanto el Cdigo Penal prusiano de 1851 como el expedido en el
ao 1871 denominado Cdigo Penal Imperial.
Con la promulgacin de este ltimo Cdigo Penal se dio nacimiento y desarrollo
a una intensa bsqueda de un derecho penal cientfico, cuyas bases florecieron con
la aparicin de las dos escuelas ms importantes: la clsica y la moderna.
La denominada escuela clsica con KARL BINDING30 (1841-1920), a la cabeza
muestra en su inmortal obra Las normas y su infraccin, la distincin importante
que debe existir entre la norma propiamente dicha y la ley penal. La primera (la
norma) es la base, o sea, el fundamento de donde toma el Estado el derecho a ser
obedecido y su contrapartida la del sbdito, con su deber de obediencia; la lesin o
infraccin que se derive de all, constituye el presupuesto decisivo de la pena.
BINDING pertenece a aquellos escritores criminalistas que exigen del modo ms
terminante la derivacin de los conceptos penales de los preceptos del derecho positivo,
y que, en verdad, lo realizan del modo ms resuelto y consecuente31.
Retomemos nuevamente a FEURBACH cuando divide el delito en dos partes: una

objetiva que alude a la accin externa, y, otra subjetiva que toca la culpabilidad,
entendida sta, como causa del hecho externo por el deseo antijurdico del sujeto.
Concluye asimismo, exigiendo para la punicin del agente, (y, dicho por primera
vez), que el mismo haya actuado con: conciencia de la antijuridicidad y de la
punibilidad de la conducta convirtindose en el precursor de la concepcin
normativa de la culpabilidad, y no, como muchos piensan, fuera REINHARD FRANK.
Nos damos cuenta entonces, lo difcil que es trazar el origen de la teora del
delito, no slo por la falta de estudios histricos sobre ella, sino tambin, porque
surgi de las obras y trabajos de muchos juristas, especialmente alemanes, que
fueron incorporando sus suposiciones bsicas, sus preocupaciones, sin un
29 VON FEUERBACH, PAUL JOHANN ANSELM RITTER, Revisin de los principios y conceptos fundamentales del
derecho penal positivo, 1799, y, Tratado del derecho penal comn vigente en Alemania, 1801, Crtica del
proyecto de Kleinschrod, 1804.
30 BINDING, KARL, Die normen uno ihre uebertretung (Leipzig).
31 MEZGER, EDMUNDO, Tratado de derecho penal, t. I, pg. 53.
317
reconocimiento explcito de las mismas que hubiese mostrado las distintas teoras
que se dieron o tuvieron en cuenta para la formacin de un sistema, as fuera ste
incipiente.
Ahora bien, sobra agregar que esa preocupacin no careca de antecedentes en
otras partes del mundo. Mucho antes que la gran mayora de los doctrinantes
teutones, el maestro de maestros FRANCESCO CARRARA, imbuido en las ideas del
derecho natural, haba confeccionado un programa completo del derecho penal,
en extenssimo y fascinante tratado: Programma del corso di diritto criminale
aparecido en 1859.
La obra del maestro CARRARA se encontraba destinada en principio a establecer
claramente y, sin ambigedades, las condiciones que deben satisfacer la imputacin
de la responsabilidad penal, con el fin de fijar los lmites perpetuos de lo ilcito.
Sin embargo, los doctrinantes alemanes, desafortunadamente no pudieron ser
influidos por las ideas del maestro italiano, especialmente por el desdn que siempre
han sentido hacia lo extranjero, y, tambin, por el enfoque diferente que les dieron
a las teoras clsicas del derecho natural, que como sabemos, haban penetrado
profundamente en el pensamiento del maestro.
Lo que parece importante decir, sin menospreciar con ello el papel decisivo que
jug la doctrina italiana en la construccin y posterior evolucin de la teora jurdico
penal, fueron el orden y la mayor contribucin sistemtica que brind la escuela
alemana en la construccin del delito.
As, para la misma poca del maestro CARRARA, ya se distingua en la doctrina
alemana, entre injusto e imputacin del hecho. STBEL, profesor de la Universidad
de Wittenberg, a comienzos del siglo XIX, empezaba a desbrozar la parte, tal vez,
ms difcil y fascinante de la teora del derecho penal: El injusto penal.
Este doctrinante enseaba que el injusto, era un mero atributo del hecho con
el orden jurdico imperante; y, la imputacin, era la relacin de causalidad objetiva
y subjetiva que una al agente con el resultado.
Fue as, con la tesis anterior, como se dio inicio a la desviacin y posterior
superacin de la tesis propuesta por la doctrina italiana de la imputacin fsica y
legal, adoptada tambin por el maestro de Pisa, cuando en el nmero 8 de su
Programa, distingua entre imputacin de un delito desde un punto de vista fsico
(t lo hiciste) desde un punto de vista moral (t lo hiciste voluntariamente) y desde
un punto de vista legal (tu obraste contra la ley). Ms adelante en los nmeros 23
y 25 del Programa, reitera la misma posicin.
318
VNIVERSITAS
Ms an, antes de la edicin de su Programa, exista ya una concepcin analtica

del delito, diseada por un profesor de la Universidad de Heildelberg de nombre
LUDEN (1810-1880), quien ya para 1836 haba definido el delito como accin
antijurdica y culpable. Como bien lo podemos notar, esa definicin se usara
posteriormente, en la reformulacin del delito que hicieran sus coterrneos ERNST
VON BELING y FRANZ VON LISZT con su nocin tripartita del delito como accin
tpica, antijurdica y culpable.
Y, no como lo quiere hacer ver el autor y profesor chileno EDUARDO NOVOA
MONREAL, al decir:
Los penalistas de origen latino sabemos, en cambio, que FRANCESCO CARRARA haca
claramente esa separacin varios aos antes, en su monumental Programa32
En el mismo sentido FERREIRA DELGADO, en su Teora general del delito33.

A ambos los contradice la obra del profesor ROBERT VON HIPPEL (Derecho penal
alemn) al mencionar la existencia de un prctico del derecho en el siglo XVIII,
cuyo nombre en espaol era BOEHMERO, (J.S. Fr. VON BHMER (1704-1772) quien
ya para la poca sealaba en su libro: Elementa iuris criminalis, aparecido en el
ao 1732, la distincin entre la exclusin de la antijuridicidad y la exclusin del
dolo; siendo inclusive anterior al mismo VON IHERING (quienes muchos piensan fue
el primero) en la utilizacin del trmino antijuridicidad34.
Nos damos cuenta entonces cmo la teora del delito fue, y contina siendo
preponderantemente, made in Germany. Su impulso y, ulterior desarrollo lo
encontramos con la promulgacin del Cdigo Penal alemn de 1871, en cuanto
que la aparicin del mismo, foment la preocupacin de los doctrinantes por
distinguir las diferentes posiciones que empezaban a vislumbrarse sobre la
responsabilidad penal.
Ya que el incipiente estado de conocimientos sobre el derecho penal para esa
poca, suscit entre los distintos estudiosos del tema, aquella preocupacin necesaria
que ayud a corregir los errores que impedan encontrar lo que buscaban: un sistema
claro y coherente.
32 NOVOA MONREAL, EDUARDO, Causalismo y finalismo en derecho penal, Ed. Juricentro, Costa Rica, 1980, pg.
22.
33 FERREIRA DELGADO, Teora general del delito, Ed. Temis, 1988, pg. 7.
34 VON HIPPEL, ROBERT, Deustsches Strafrecht, Berln De Gruyter, 1930, vol. I, pg. 250 y sigs.
319
Lo anterior se debi a que en la primera mitad del siglo XVIII, la administracin

de la justicia penal de la Europa de ese entonces, presentaba el ms triste y deplorable
espectculo: incertidumbre y confusin en las leyes y en su interpretacin.
los abusos haban llegado a su ms alto grado, porque cada siglo haba ido
amontonando el funesto patrimonio que haba heredado de los anteriores. Pero
precisamente en el siglo XVIII la personalidad humana se levant a pedir cuentas a la
sociedad de la razn de ser de la pena, poniendo en tela de juicio la legitimidad de la
accin social sobre los derechos del individuo, y examinando si tiene o no fundamento
legtimo la institucin social de la punicin35.
Por ello, es conveniente traer a colacin lo que en el momento brillaba: el

pensamiento iluminista. Posicin intelectual esta que fundament un derecho penal
producto del ms puro humanismo como lo fueron las tesis que esbozaron V OLTAIRE,
BECCARIA, ROSSEAU, MONTIESQUIEU, MARAT y JEREMAS BENTHAM, por cuanto las
ideas que desarrollaron fueron plasmadas en las primeras codificaciones que a la
sazn aparecan, fijando por primera vez, el objeto de estudio de lo que constituira
ms tarde la moderna ciencia del derecho penal.
Ellos, sealaron el hito que dio nacimiento a ese movimiento de innovacin,
cuyo comn principio es que el individuo, como fin del orden social, y partiendo
del principio dominante de que la sociedad ha sido formada por el convenio de los
individuos que las constituyen, los cuales han cedido sus derechos a la misma,
fund el derecho criminal sobre la cesin de la facultad de castigar, hecha en la
libre convencin social, por lo tanto, y como corolario de lo anterior, el individuo
deba ser respetado en todas las formas de la vida, sin que la pena deba nunca
borrar en l lo que le caracteriza como ser moral.
De all la aparicin del libro Dei delitti e delle pene, que anunciaba no slo un
momento en la historia del derecho como institucin social, sino el anuncio de una
revolucin; como bien lo deca PESSINA:
era la revolucin misma, la cual, antes de atacar a la autoridad en su fundamento, la
combata en sus excesos que eran mucho ms visibles36.
Luego, la carga ideolgica y libertaria que floreci en las postrimeras del siglo
XVIII llevaron a marcar la lnea divisoria de la primera corriente cientfica que
ms tarde conoceramos como la escuela clsica; cuyos postulados, como bien
sabemos, habran de prolongarse hasta nuestra poca37.
35 PESSINA, ENRIQUE, Elementos de derecho penal, Ed. Reus, 1936, pgs. 125 y 126.
36 PESSINA, ENRIQUE, Elementos, pg. 126.
37 COSTA, F., El delito y la pena en la historia de la filosofa, Ed. UTEHA Mxico, 1953, pgs. 88 y 103.
320
VNIVERSITAS
Pero regresemos al ciclo histrico de esta apasionante teora; diez aos despus
de la promulgacin del Cdigo Penal Imperial (1871), apareci la obra del famoso
profesor de la Universidad de Berln, FRANZ VON LISZT, cuyo ttulo en el original
germano era: Lehrbuch des deutschen strafrechts (Tratado de derecho penal alemn)
corra el ao de 1889.
VON LISZT, tambin como CARRARA, tena su propio Programa; el conocido
bajo el nombre de: Marburg programm (1882). No era sino el discurso inaugural,
con el cual tomaba posesin como profesor de la ctedra de derecho penal, en la
Universidad de Marburgo.
En sus clases inaugurales, el profesor LISZT haca desde ya, una distincin
importante para la teora general del delito; se refera a la antijuridicidad, concepto
este utilizado primero que el de tipicidad, tomado prestado del derecho privado,
concretamente sacado del libro: El espritu del derecho romano (Das Schuldmoment
im Rmischen Privatrecht) escrito por RUDOLF VON IHERING.
Este libro tuvo una importancia inusitada para el derecho penal, en cuanto
introdujo el concepto de antijuridicidad objetiva, concepto este formulado
inicialmente para el derecho civil, cuya utilizacin en el mismo era ya una prctica
inveterada.
VON IHERING dedujo entonces, al tomar el hecho tangible de las lesiones
conscientes al derecho (antijuridicidad objetiva), que stas generan consecuencias
jurdicas; por lo tanto, era irrelevante para el derecho, la investigacin de la
culpabilidad.
Nos estaba diciendo con lo anterior que, la sola infraccin a la norma, resaltaba
la culpabilidad del sujeto (nacimiento de la responsabilidad objetiva, establecida
como principio prohibitivo del derecho penal). Por eso escriba:
la voluntad se juzga con arreglo al fin que se propone, el fin de la voluntad es el que
caracteriza el acto como justo o injusto.
Cuando VON IHERING dijo que: el fin de la voluntad es el que caracteriza el acto
humano justo o injusto, es decir, ajustado a la norma o no, fue lo que puso a pensar
a HANS WELZEL, al establecer en el mismo despliegue conductal, en el mismo
accionar, el nimo caracterstico de la transgresin normativa, dando nacimiento a
la teora finalista de la accin.
Dicho de otra forma, el traslado genial de la ubicacin tradicional del dolo de la
esfera de la culpabilidad, y, el fijarlo apropiadamente en la tipicidad, al ser esta
accin final, est indicando que el tipo penal que naciese, cualquiera que el fuere,
321
no sera ms que una descripcin de accin; para tener entonces a la accin final,
como consecuencia de la voluntad del sujeto que despleg la conducta y, esa
voluntad, cobija tanto el dolo como la culpa.
Siendo lo anterior as, lo que queda en la esfera de la culpabilidad, es el juicio
de reproche valorativo por el solo hecho de haberse ejercitado esa voluntad en
contra de la exigencia normativa, encontrndose el agente en el momento de la
infraccin, con la posibilidad de haber actuado en forma distinta. En este punto se
ve con claridad la distincin entre una culpabilidad nutrida psicolgicamente de
aquella otra que nos interesa: la culpabilidad creada por el derecho; la culpabilidad
normativa.
Contrario a lo anterior, se encuentra la posicin tradicional del causalismo en la
explicacin de la accin dentro de la teora general del delito. Ahora bien, sabemos
que el concepto de conducta es eminentemente prejurdico, como algo que
pertenece a la naturaleza, y que se muestra como una realidad objetiva,
independientemente de una legislacin o de un previo ordenamiento jurdico, por
aquello que todas las conductas no pueden ser selectivas para el derecho penal,
ya que de modo alguno se trata de que la accin humana haya cobrado
materializacin a travs del sistema penal.
Obsrvese al notar la diferencia de posiciones en lo dicho anteriormente, cuando
la concepcin finalista involucra al ser humano desde el mismo comienzo de la
conducta, mientras que la posicin tradicional mantiene la postura de algo fsico,
de algo casual, sin ningn ingrediente psquico, y, por ende sin ninguna valoracin.
Al parecer, la posicin tradicional no se encontraba reida con la realidad de las
cosas, de que el actuar humano, como sera cualquier conducta, implicara
necesariamente una participacin psquica.
Tal vez lo que se buscaba con la posicin tradicional de la teora, que bien pudo
haber sido confundida, al mirarse la conducta como un suceso provocado por fuerzas
no humanas, era una mejor oportunidad lgica-conceptual para tener presente el
aspecto psquico.
En clara sntesis lo trae el profesor NOVOA MONREAL:
La teora clsica del delito realiz un esfuerzo muy serio para mantener a la conducta
como algo situado dentro del plano fsico, en el que no apareca como determinante
ningn ingrediente psquico. El propsito era preservar una construccin terica muy
ordenada, sintetizadora y simtrica para el delito, pues la conducta, sealada como
sustrato material, sera seleccionada mediante la tipicidad; luego valorada objetivamente
conforme al ordenamiento jurdico, en la fase predicativa de la antijuridicidad, para
322
VNIVERSITAS
finalmente, efectuar la valoracin de sus aspectos psquicos en la verificacin de su

ltima caracterstica, la culpabilidad38.
Era lo anterior una fiel remembranza del antiguo profesor de la Universidad de

Munich: EDMUND MEZGER:
Un nuevo concepto de la accin no significa en realidad ms que la vuelta al
concepto de la accin de los hegelianos, refutado en el texto, en el que se confunden la
accin y la imputacin39.
Pensando de esa forma, el maestro de Munich le asign a la accin, el carcter

de un mero concepto: natural, libre de valoracin y puramente descriptivo,
que debe situarse a la cabeza de la teora del delito.
Se lleg as a un perfil que se toma como base del concepto de delito: la nocin
de accin, apartada del principio de imputacin, que, ms que jurdico penal,
era de orden jurdico procesal; ya que a esta ltima le interesaba primordialmente
el establecimiento de la responsabilidad penal, y, no la caracterizacin de la
conducta misma, desplegada por el sujeto agente.
La concepcin clsica de la teora del delito sostiene que para que exista una
accin es suficiente con que los movimientos corporales del individuo sean
atribuibles causalmente a su voluntad, con independencia del contenido de sta, es
decir, con independencia de que esa voluntad constituya una intencin y, en ese
caso, de cul es el tramo de comportamiento abarcado por esa intencin.
Por eso es que no se debe confundir la voluntad con la intencin en el despliegue
conductual: la voluntad del sujeto se encamina a la toma de decisin de hacer algo,
de ejecutar los movimientos corporales, o a la toma de decisin de no hacer nada;
a la abstencin de movimientos corporales; la intencin en cambio, se enfoca o
dirige a la decisin del resultado buscado.
El concepto clsico de delito se compone de la accin, como carcter genrico,
y de los atributos de la misma, tpica, antijurdica y culpable, como caracteres
especficos.
Segn WILHELM GALLAS, accin significa para la teora clsica, conducta volitiva,
comportamiento humano derivado de una manifestacin de voluntad, concebida
38 NOVOA MONREAL, EDUARDO, Causalismo y finalismo en derecho penal, Ed. Juricentro, Costa Rica, 1980, pg.
27.
39 MEZGER, EDMUNDO, Tratado de derecho penal, t. I, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, pg. 188.
323
esta ltima slo en su funcin causal, esto es, tomando en cuenta, no lo que el
sujeto quiere, sino la circunstancia de haber querido algo. (Parece que dijera con
ROBERTO BOLAOS el productor del programa El Chavo del ocho: sin querer
queriendo).
Lo anterior corresponde, segn esa concepcin, no a la averiguacin de si hubo
o no una voluntad, una clara intencin, sino al aspecto externo objetivo de la
accin, incluyendo slo la descripcin y valoracin del acto como mutacin del
mundo exterior40.
Ese esquema, fue duramente atacado por la llamada teora finalista de la accin.
Los partidarios de esta teora, en especial HANS WELZEL, sostienen que la teora
clsica comete un error ontolgico al abstraer del concepto de accin la
intencin o finalidad del agente: lo que distingue a las acciones humanas de otros
eventos que acaecen en el mundo es, segn esta teora, el hecho de que en aqullas
el proceso causal est controlado por la finalidad del agente.
Tambin lo seala el profesor boliviano J ORGE FRAS C ABALLERO quien
acertadamente dijo:
el delito tiene que traducirse forzosamente en un acto o hecho humano que trasciende
la subjetividad del autor para proyectarse en el mundo objetivo. Conducta humana en
este sentido es subjetividad que se extrovierte u objetiviza41.
Luego la intencionalidad antes que ser jurdica, pertenece a la naturaleza humana,

ya que no se concibe accin alguna sin fin especfico; hasta el no hacer nada implica
una finalidad.
Luego, tendramos segn esta teora que la accin es necesariamente una accin
final. Y el tipo penal, aquello que abarca o subsume esa accin final, es decir,
necesariamente tendra entonces que describirse en el tipo una accin final.
Entonces, si el concepto de accin que se adopta es el causal, necesariamente el
tipo que encierra esa accin, tendra que ser un tipo objetivo, porque si como lo
dijimos, el tipo describe la accin, y, sta es causal, mal podra llevar encerrado el
contenido de la voluntad del sujeto.
Pero, si la accin constituye una direccin que la voluntad humana le imprime
al curso causal, lgico es que el contenido de la voluntad (la intencin) debe estar
40 GALLAS, WILHEM, La teora del delito en su momento actual, Ed. Bosch, Barcelona, 1959, pgs. 7 y 8.
41 FRAS CABALLERO, JORGE, Teora del delito, Ed. Livrosca, Caracas, 1996, pg. 6.
324
VNIVERSITAS
incluido en el concepto de accin si ste quiere corresponder al ser de la accin

(naturaleza de las cosas)42 .
As lo dice WELZEL:
Accin humana es ejercicio de actividad final. La accin es, por eso, acontecer final,
no solamente causal. La finalidad o el carcter final de la accin se basa en que el
hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos lmites, las
consecuencias posibles de su actividad43.
Se bas WELZEL, al proclamar su teora en la naturaleza de las cosas y, el

hombre es por encima de todo, el objeto de la regulacin del derecho. Luego, al no
tenerse en cuenta esa condicin, cuando de regulacin normativa se trate, lo que el
legislador haga ira en contrava de la lgica de las cosas.
De all que WELZEL refirindose al legislador, en cuanto ste regula acciones
no se puede apartar de la estructura ontolgica de la misma accin; ya que ella es
ejercicio de actividad final,
y el legislador no puede ignorar ni modificar ese modo de ser finalista de la accin del
hombre, porque ya de suyo ella es as44.
Luego, el concepto final de accin que acoge el finalismo, determina lo subjetivo

en la antijuridicidad y, deja a la culpabilidad sin el contenido que le asignaban los
clsicos y neoclsicos; es la doctrina finalista la que se encargar de dar un nuevo
contenido a la culpabilidad, sobre la base del criterio de reprochabilidad.
Ahora bien, debemos ser enfticos en resaltar la no interrupcin de la discusin
en torno a la construccin y comprensin de la teora del delito; el hecho cierto es
que, algunas soluciones han aparecido, logrando alcanzar una situacin
predominante durante un largo perodo de tiempo, como ha sido el binomio de VON
LIZT y BELING, lo cual no significa que no hayan surgido nuevos y opuestos
movimientos que han puesto en entredicho las conclusiones anteriores. En todo
caso, es importante no perder de vista la naturaleza (dinmica) del objeto que se
estudia; de all su inestabilidad. Ello se explica en parte, a los contrastes tanto
metodolgicos como materiales, influidos especialmente por nuevas finalidades
de la poltica estatal y, a la progresin de las ciencias en general.
42 VILLA ALZATE, GUILLERMO, citando a WILHELM GALLAS, en Fundamentos metodolgicos de la nueva teora del
delito, pg. 88.
43 WELZEL, HANS, Derecho penal alemn, Ed. Jurdica de Chile, 2 edicin, 1976,, pg, 53.
44 VILLA ALZATE, GUILLERMO, Fundamentos metodolgicos de la nueva teora del delito, Ed. Temis, 1991,
pg. 87.
325
ESTADO ACTUAL Y FINAL DEL CONCEPTO DE ACCIN

EN DERECHO PENAL
En este acpite, construiremos las bases necesarias que nos lleven, posteriormente,
a desarrollar el clsico concepto de accin en materia penal, puesto que la pretensin
final es emplear esta nocin en el anlisis concreto de aquellas conductas relevantes
al derecho penal, dentro del concepto unitario de delito.
Consistir, por lo mismo, en una revisin de los distintos significados con que
se utiliza esta expresin, tanto en la discusin filosfica, como tambin en esa otra
de carcter metalingstico, porque sobre estos dos extremos nos apoyaremos, por
lo menos inicialmente, para evaluar cul de las dos alternativas, contribuye a la
mejor construccin y comprensin del trmino accin, desde una perspectiva de
la teora general del delito.
La tarea planteada nos exigir a lo largo de este trabajo, tener siempre presente,
la distincin entre el uso, o el significado corriente del trmino en el lenguaje de
todos los das, junto a aquel otro que le damos cuando lo utilizamos tcnicamente;
es decir, relacionado a otros objetos; como sera el de conducta en derecho penal,
referido como un elemento ms en la construccin del concepto de delito.
Normalmente, se da el significado de accin a un cambio en el mundo, percibido
ste en forma material, por la manera como se produjo el resultado, por ejemplo,
el delito de homicidio; o tambin la denominan as, a otra clase de cambio que no
se percibe materialmente (externo), como sera el delito de calumnia. Ambos tiene
(lo que realmente importa) consecuencias jurdicas.
En esa perspectiva, el concepto de accin debi satisfacer varios requisitos para
poder cumplir con la funcin que le corresponda, dentro de la teora del delito,
razn esta ms que suficiente, para que haya desencadenado tanta polmica.
De ah, la dificultad de los juristas cuando, siendo partidarios de determinada
escuela, miran el instituto (accin) de distintas maneras; y no se encuentran los
autores de acuerdo con el significado que el dan al trmino, ya que lo hacen abarcar
tanto la mutacin externa, o lo que se ve, con lo interno, o lo que no se ve; tal sera
el movimiento invisible de las conductas (acciones) omisivas.
A estas ltimas, que son distintas a las comisivas, por tener, como ya vimos, una
causa externa ciega, es decir, cuyo nexo causal no se encuentra externamente vinculado
con el resultado, nos est indicando la existencia de una omisin, cuya relevancia en
derecho penal se debe encontrar en la voluntad del legislador penal, bien sea
explcitamente declarada, bien sea deducible claramente del sentido del tipo penal,
para que de esa forma se pueda admitir la penalidad de aquello que no se hace.
326
VNIVERSITAS
De todas maneras, podemos afirmar que tanto las conductas cuyas acciones
para obtener un resultado, como aquellas otras cuyos resultados se obtienen sin
movimientos; requieren ambas, se hagan intencionalmente. Es decir, que no sea
producto del azar o lo fortuito.
Luego, si esa mutacin que deviene en algo concreto, como sera el resultado
denominado hecho penal (delito), que es nticamente el producto de un querer, de
una voluntad; encontrndonos entonces, que el concepto encierra dos elementos:
el elemento intencin y el elemento resultado.
Pero es nuestro afn hablar primero de la intencin, ya que la misma define por
lo menos conceptualmente, aquellos comportamientos que, rotunda y
categricamente, entran en el dominio de la voluntad; como bien lo seala el profesor
espaol JOS CEREZO MIR, al atribuirle el resultado delictivo al sujeto agente como
una consecuencia de su propia accin45.
Por eso los conceptos de voluntad final y de manifestacin final son para muchos
autores los que se engarzan en la accin. Pero tenemos que mientras esta ltima
sea efectivamente dominada por una voluntad rectora que a su vez la apunte en
determinada direccin con el nico fin de obtener determinado resultado, y que
ste, a su vez, como bien lo seala REINHARD MAURACH sea:
...enteramente producto del legislador, permanece fuera de la accin y constituye el
punto terminal del tipo; en realidad con la accin anticipa el autor en la esfera intelectiva,
un resultado...46.
El resultado pasa a ser entonces tanto para HANS WELZEL como para REINHARD
MAURACH el condimento esencial de la teora de la accin final, en el entendido
que solamente importa se haya querido algo, una conducta dirigida a un fin es la
pretendida base ontolgica de la accin.
Pero esa base ontolgica de que hablamos, frente al derecho positivo, se
particulariza en aras a abarcar todo lo punible ya que la accin se debe separar de
la realizacin del tipo penal concreto, o sea, como lo dice el propio MAURACH la
accin es conducta voluntaria relevante jurdicamente.
De lo anterior se deduce la esencia de la escuela finalista, al establecer sta que
la direccin final gobernada por la voluntad, pero divorciada del resultado que
viene a ser una creacin tpica, obra del legislador, pasa a ser para el finalismo
45 CEREZO MIR, JOS, Curso de derecho penal, t. 2, Ed. Tecnos, 5 edicin, 1997, pg. 138.
46 MAURACH, REINHARD, Tratado de derecho penal, Ed. Ariel, Barcelona, 1962, pgs. 206 a 216.
327
una realidad ntica. Y, es con base en esta realidad ntica al valorar la conducta,
que resulta adoptndose una posicin que pertenece al mbito de la axiologa. Y,
por ello es que se ha dicho, que tanto la axiologa como la teleologa, se
encuentran limitadas por datos nticos objetivos pues slo aquello para lo cual
sera necesaria la direccin de la voluntad, puede ser inhibido por otra direccin
correcta de la voluntad.
Por eso nos encontramos totalmente de acuerdo con otro de los brillantes alumnos
del inmortal WELZEL, ARMIN KAUFMANN quien dijera refirindose a la voluntad final
y las normas lo siguiente:
slo los juicios de valor sobre las acciones finales sern fundamento de una norma47.
En pocas palabras, el resultado de la conducta desplegada, determina los lmites

de lo tpico, situacin esta que al mismo tiempo, servir como punto de demarcacin
que utiliza el propio legislador para hacer diferente las conductas entre s48; es
decir, el catlogo de tipos que organiza un Cdigo Penal.
Pasa lo mismo con la intencin que tambin encontramos en los tipos omisivos,
al describir stos una conducta de abstencin que implica por parte del sujeto
omitente EL NO CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL CONCRETO. Y no de aquellos otros
comportamientos, no eventualmente queridos, es decir, evitables, pero de todas
maneras producidos por un mal manejo de la prudencia o de la experiencia personal;
lo que equivale a decir: comportamiento culposo.
Al hablar de voluntad, no solamente queremos significar la decisin de dirigir
la conducta hacia determinado propsito, sino que se encuentra nsito dentro del
mismo concepto de voluntad aquel otro de conocer, es decir, de un conocimiento
previo del objeto que se quiere conseguir con el comportamiento producido.
Ya los antiguos haban captado esa sutileza, al hablar de: nihil volitum quin
praecognitum [no se quiere sino lo que previamente se conoce]. Cabe por lo mismo
recordar la admisin de aquellos elementos psicolgicos que integran la intencin
de un agente, para poder decir con propiedad que el resultado se encuentra
causalmente conectado a la voluntad de la accin, y, que esta es finalista49.
Entonces, nos debe quedar claro y, por lo tanto, no se debe considerar acciones
en derecho penal, aquellos cambios que son valorados jurdicamente pero, a su
47 KAUFMANN, ARMIN, Teora de las normas, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1977, pgs. 141 y 142.
48 KAUFMANN, ARMIN, Teora de las normas, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1977, pgs. 141 y 142.
49 DAZ PALOS, FERNANDO, Dolo penal, Casa Editorial Bosch, Barcelona, pg. 8.
328
VNIVERSITAS
vez, y para efectos de su atribucin, son producidos involuntariamente, hyanse

denominados por el legislador como se hubiesen denominado; ellos no son acciones.
La falta de intencin no hace de la conducta, una accin sin intencin, sino que
impide su identificacin como tal para el derecho penal. Por eso encontramos muy
difcil el aceptar la accin vaca de contenido, como bien lo sealara WILHELM
GALLAS, al decir, que:
la conducta volitiva es un comportamiento derivado, es decir; que se tiene en cuenta
solamente para esta teora su funcin causal, esto es, teniendo en cuenta, no lo que el
sujeto quiere, sino la circunstancia de haber querido algo.
Lo anterior quiere significar que no se interesa esta teora si existi o no la voluntad de
hacer algo, sino el aspecto externo objetivo de la accin50.
Ahora bien, entendemos por resultado, no slo el efecto o consecuencia de un

hecho, como lo trae el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola,
sino y tambin, aquella concepcin que denota la realizacin de un cambio externo,
para diferenciarlos de aquellos otros cambios que suelen ocurrir y, de hecho ocurren,
y que, son ms bien, cambios internos en el agente.
En el punto anteriormente expresado, es necesario tener presente la distincin
entre resultado y consecuencias de una accin. El resultado es una parte de la
accin vinculada intrnsecamente a la accin misma. Las consecuencias, en cambio,
son efectos de su resultado, pero sin constituir una fase conceptualmente unida a la
accin. Por eso se dice que la accin tiene un resultado normativo o, es relevante
para el derecho, por la sencilla razn que hace aplicables normas preexistentes.
Dicho de otra forma, se admiten, en la teora penal, la posibilidad de resultados
internos, o realizaciones al interior mismo del sujeto agente. Esta clase de acciones
suelen ser denominadas actos mentales, que en derecho penal lo traducimos como
comportamientos omisivos, o de comisin por omisin. Queriendo resaltar que el
cambio que se espera como accin, se da, pero internamente. Cambio que repercute
en el mundo jurdico, pero no en el externo, planteando una dificultad en la relacin
causa efecto.
Lo que sucede al darse un cambio interno en el agente, cuando en contra de lo
que le exige la norma, asume actitud pasiva produciendo un resultado, que repercute
en el mundo externo como una consecuencia invisible en su causa, y, que en el
mundo jurdico se tiene como una omisin, tratndose por lo mismo de un
50 GALLAS, WILHEM, La teora del delito en su momento actual, Ed. Bosch, Barcelona, 1959, pgs. 7 y 8.
329
comportamiento como cualquier otro, cuyo perfil es la abstencin; evitable desde

una perspectiva de la norma, cuyo resultado es ms jurdico que ntico, bien hizo
WELZEL en llamarlo una expresin de sentido.
En todo caso para esta clase de delitos tanto el curso de la conducta omisiva,
como el resultado de la misma, se encuentran dadas por la norma; en la medida que
solamente la norma nos puede indicar la existencia o no, de una infraccin a un
deber legal de abstencin.
Como bien lo seala GNTHER JAKOBS, se
trata de la vinculacin de un ser humano con un curso que conduce a un resultado.
Para este ltimo autor, accin significa, tanto para la comisin como para la
omisin:
convertirse de manera individualmente evitable, en la razn determinante de un
resultado.
Resultado este calificado como determinante por un esquema social de

interpretacin. En cambio, se refiere especficamente a la omisin, como la
atribucin de un suceso a un ser humano. Esa atribucin de que habla autor, no
puede recaer en cualquier persona, a menos que se admita el absurdo, de atribuir
indiscriminadamente a cualquiera, la obligacin de impedir ese resultado, sino
exclusivamente a una persona esencialmente implicada.
Qu querr significar para JAKOBS, la calidad que despierta en los delitos de
omisin la denominacin de personas esencialmente implicadas?
Sera lo anterior una calificacin que se deriva de la situacin de hecho de la
misma conducta, o ms bien debe buscarse en el sentido que trae la descripcin
normativa?
Cuando se habla de implicados para el caso concreto de comisin por omisin,
se est valorando la posicin de ese alguien, referida a una circunstancia personal,
como cuando se es poseedor de una distincin jurdica de facto, calidad que lo
hace diferente de los dems, por lo que lo convierte en el destinatario que como
nico reconoce la norma: es decir, la norma lo cataloga como garante; que dicho
de paso, son las personas esencialmente implicadas.
Lo anterior se da, siempre y cuando esos comportamientos sean la consecuencia
de un deber de conducta, o lo que es lo mismo, de una conducta esperada, exigencia
esta plasmada es la norma. Categora donde tambin ubicamos aquella mxima
330
VNIVERSITAS
latina cogiationis poenam nemo patitur (el pensamiento no delinque). Pero que
diferenciamos con la omisin, no solamente por aparecer el sentido de la conducta
en la mente del omitente, sino ms bien por la inexistencia de resultado, al no
poner en movimiento, activa o pasivamente lo pensado, es decir, al no darse la
transformacin que jurdicamente se espera; exigencia esta, en un derecho penal
de acto.
De todas formas, lo importante aqu, es tener una idea clara de la nocin de
accin, nocin esta que para el derecho penal, como dijramos anteriormente, alude
siempre a un comportamiento intencional; y que adems, el mismo se pueda
verificar externamente, por ser aprensible por los sentidos; o en sentido
contrario, no se pueda verificar externamente como un cambio en el mundo fsico,
pero que la actitud o inercia asumida por el omitente, nos indiquen indubitablemente
que el tipo penal aplicable, hace referencia a su deseo, ya que lo vincula con el
resultado aparecido.
EL PASO AL ACTO EN LA PSICOSIS
331

Intersticio psicoanaltico en el campo del derecho
A propsito de Aime, un caso histrico
Andrea Padilla Villarraga1
RESUMEN
La psicosis constituye un tema que por sus efectos en el orden pblico,

convoca no slo a las instancias hospitalarias, sino jurdicas. All donde la
locura se pone de manifiesto mediante un pasaje al acto, la ley hace presencia
desplegando una serie de dispositivos para tramitar aquello que parece
corresponder a otro orden. La intencin del texto, adems de desmitificar la
llamada locura y poner en su punto de anlisis la lgica del paso al acto, es
dar a la psicosis su lugar como asunto que tambin concierne a los
profesionales del derecho, quienes en su quehacer cotidiano se debaten entre
las diferentes manifestaciones estructuras clnicas de la experiencia
humana, cuyas decisiones, necesariamente tendrn efectos en la vida de un
sujeto.
Palabras clave: psicoanlisis, criminologa, psicosis, paso al acto.
ABSTRACT
For its effects on the public order, the psychosis not only convokes hospital
instances, but also juridical instances. When madness arises and passes to
actual acts, law takes a role by displaying a series of dispositives to deal
with something that apparently corresponds to another discipline. The
intention of the text besides un-mythicizing the so-called madness, and
Psicloga. Docente del proyecto de psicologa jurdica de la Facultad de Psicologa de la Pontificia Universidad
Javeriana. Miembro del Centro de Estudios en Criminologa y Victimologa de la Facultad de Ciencias Jurdicas
de la Pontificia Universidad Javeriana. Asociado de la Nueva Escuela Lacaniana de Bogot NEL adscrita
al Campo Freudiano.
332
VNIVERSITAS
analyzing the logics of the passing to act, is to place the psychosis as an

issue that should also be the object of professionals in law, who in their daily
work deal with the various manifestations of the human experience clinical
structures, and whose decisions will necessarily have effects in the life of
an individual.
Key words: psychoanalysis, criminology psychosis, passing to act.
SUMARIO
I.
PREMBULO. RAZONES DE UN DILOGO
II.
NUESTRA TESIS ES UNA TESIS DE DOCTRINA
III.
PSICOSIS Y PASO AL ACTO: ESBOZO DE UNA LGICA
IV.
EL CASO AIME. ACERCA DE LA PARANOIA DE AUTOPUNICIN Y

LA FUNCIN DEL PASO AL ACTO EN LA PSICOSIS
V.
A MANERA DE COLOFN
BIBLIOGRAFA
I. PREMBULO. RAZONES DE UN DILOGO

Intuyo la pregunta. Por qu escribir sobre la psicosis en una revista Vniversitas
jurdica? El primer trmino ya debera ser, de por s, una respuesta; as que si
resulta inquietante, es a causa del calificativo. No obstante, dar tres respuestas,
sin ahondar en algo que poda resultar molesto por su obviedad: la psicosis (o la
locura) es un asunto de derecho.
La primera razn tiene que ver con la formacin. Los programas en criminologa
(y algunos de derecho penal, especialmente franceses), incluyen materias de
psicopatologa clnica, clnica criminolgica, psicoanlisis de los comportamientos
violentos, psicologa criminal y psiquiatra criminal; es decir, que un mnimo saber
sobre la clnica, por ms fragmentario que resulte, concierne a quienes practican el
derecho.
La segunda, es una razn de disciplinas: el psicoanlisis y el derecho parecen
dos saberes condenados a encontrarse, pues si para el psicoanlisis es tan interesante
la ciencia penal, es porque plantea el problema de si la enfermedad mental llega a
suspender al sujeto de derecho: aquel que puede responder por sus actos; y si para
333
el derecho es inquietante (o al menos sospechoso) el psicoanlisis, es porque plantea

el problema del sujeto, ms all del individuo. A principios de los aos veinte, el
desarrollo de la criminologa planteaba ya la cuestin de la responsabilidad de los
criminales, cuyos crmenes a veces parecan inmotivados; desde entonces, los jueces
interrogan el saber y la clnica de los profesionales del campo Psi.
Finalmente, una razn de la praxis. Si los abogados continan delegando
ciegamente el saber del hombre en los profesionales de la salud, sin interrogar, al
menos de bordes, los argumentos diagnsticos, no se saldr jams del ms pleno
oscurantismo. Basta leer en ocasiones algunos dictmenes forenses de
inimputabilidad emitidos por Medicina Legal, para reconocer en ellos la presencia
del sentir comn.
Hay que decir que a medida que la fragmentacin clnica se difunde, el pasaje
al acto se torna cada vez ms enigmtico. Es lo que se verifica en los debates
sociolgicos, educativos e incluso jurdicos, frente a los cuales la dispersin del
saber psiquitrico y su extravo en el desvn nosolgico, se revela poco operatorio
para captar lo que produce discontinuidad, ruptura y corte en la vida de un sujeto.
En suma,
hay que comprender la psicosis en un arco tensado donde se escriben de un lado la
fragmentacin del tem clnico y del otro la unidad dramtica del pasaje al acto2.
II. NUESTRA TESIS ES UNA TESIS DE DOCTRINA3

Plantear un tema nodal de la cuestin de la psicosis, a saber, el pasaje al acto.
Digo cuestin y no tratamiento, para evitar el sesgo clnico y poner el acento sobre
su dimensin de materia, objeto de discusin o controversia que concierne a varios
campos del saber. Qu recubre el trmino psicosis en el mbito psiquitrico?
Las psicosis son, si se lo quiere () lo que corresponde a lo que siempre se llam y
legtimamente se contina llamando as, las locuras4.
LAURENT, D., El porvenir de Aime, Colofn, n 20, boletn de la Federacin Internacional de Bibliotecas del
Campo Freudiano. Pars, noviembre 2002.
LACAN, J., De la psychose paranoaque dans ses rapports avec la personnalit. Pars, Seuil, 1975.
LACAN, J., Seminario 3, La psicosis, 1955-1956, Buenos Aires, Paids, 1984.
334
VNIVERSITAS
Intentar darle su justo lugar sobre un punto en particular que es el que convoca
a la ciencia jurdica, a fin de que la psicosis deje de ser vista como una nocin
caracterolgica de la anomala de la personalidad, o como aquello que se manejaba
en los clsicos, y aun en la psicologa moderna, en el orden de una estructura
perversa del carcter; y tomarla, en cambio, como una estructura clnica que desde
el psicoanlisis, desborda y hace el desmontaje de la concepcin organicista extrema.
LACAN, psicoanalista francs continuador de la obra de FREUD, sostiene que el
gran secreto del psicoanlisis es que no hay psicognesis, expresando su resorte en
una va opuesta a aquellos mitos, como los llama, creados en una poca remota.
Mito de la unidad de la personalidad, mito de la sntesis, mito de las funciones superiores
e inferiores,
que no hacen sino mostrar el descuartizamiento, el desgarro y la negacin de los

hechos; el desconocimiento de la experiencia ms inmediata. Estos preconceptos
psicolgicos o psicologizacin de la enfermedad que tienden a percibir al sujeto
como unidad facultativa de funciones, hacen en la psicosis, el desvo y la confusin
en cuanto a la nocin de fenmeno elemental (la alucinacin, el delirio, el punto de
certeza delirante) tomado fuera de la estructura psictica ms bien como trastorno
de la percepcin, perdiendo as toda consistencia lgica y posibilidad de operar
con la psicosis, no ms que por ignorar lo que all puede estar en juego.
El psicoanlisis desmantela la ficcin de una comprensibilidad supuesta tema
problemtico en el ejercicio forense por creer que es posible aprehender el ncleo
comprensible del delirio, cuando lo ms falso es justamente imaginar que se
comprende el sentido en cuestin; pues si bien hay una lgica impecable en la
locura,
la referencia primera a la comprensibilidad sirve para determinar precisamente lo que
se presenta como ruptura, como incomprensible5.
Comprender la psicosis es pues, un puro espejismo.

Hay que saber, entre otras cosas, qu se juega en la intuicin delirante, por qu
para los psicticos todo se ha vuelto signo, cul es su relacin al cuerpo y a los
otros as como al lenguaje, saber que all no hay historia sino precipitacin
OP. CIT.
335
(desencadenamiento); pero sobre todo, saber qu se juega en la nocin de estructura

y fenmeno elemental. Es decir, por qu no es posible deducir lgicamente una
psicosis de lo que a primera mano se nos presenta en el orden de lo incomprensible,
sino solamente a partir de Los divinos detalles6 clnicos que son los que autorizan
el esbozo de un diagnstico. No se vuelve loco quien quiere, deca LACAN, as que
sin duda es necesaria una condicin de estructura.
No podemos continuar creyendo en la vaga nocin de los clsicos de la psiquiatra
francesa, especialmente KRAEPELIN, respecto a que
el hombre que tiene prctica sabe, por una especie de sentido, reconocer el ndice
natural7.
Aproximarse a la lgica de la psicosis y las modalidades del acto, implica un

profundo saber, es verdad, pero ante todo, seguir al pie de la letra la recomendacin
freudiana de ponerse ante cada sujeto como si se tratase del primero o la docta
ignorancia lacaniana.
Es preciso aclarar que en cuanto al pensamiento, la volicin, la cognicin y la
capacidad de determinarse conforme a dicha comprensin, son funciones que
habr que definir de acuerdo a comportamientos concretos, entre ellos la locura, y
no a partir de nociones establecidas con anterioridad; pues respecto a los fenmenos
(elementales) de la psicosis, no es posible operar una deduccin ideica, a saber, lo
que es comprensible para todo el mundo.
Esta sumisin entera pero advertida a las posiciones subjetivas del enfermo,
que es el modo como LACAN enuncia el principio de mtodo para la clnica de la
psicosis, establece, para quien escucha, una posicin sin saber previo que haga
pantalla; principio que se opone al saber arrogante que responde al deseo de
terapeutizar imponiendo el propio sntoma; al furor curandi, cuya finalidad
de adaptacin al orden generalizado se acata por lo que aparece como ausencia
de vnculo social; o a la identificacin imaginaria, descabellada utopa de la
antipsiquiatra, a fin de que el psictico entre en un discurso que lo libere de esta
exclusin. Modos de respuesta ante la angustia que produce lo imposible de soportar,
y que el enfermo viabiliza con su cuerpo y su lenguaje; desencadenando, ya no de
su parte sino del que escucha, lo que JACQUES ALAIN MILLER, psicoanalista francs,
llama toda una locura de la comprensin o de la comunicacin ... imposible por
definicin.
Ttulo del seminario dictado por JACQUES ALAIN MILLER en 1989, en la Universidad de Pars VIII, Francia.
OP. CIT.
336
VNIVERSITAS
Si quin habla es la pregunta que domina toda la cuestin de la psicosis,

comiencen por establecer que no comprenden; partan, dice LACAN, de la idea del
malentendido fundamental8.
III. PSICOSIS Y PASO AL ACTO: ESBOZO DE UNA LGICA

El asunto que brevemente pretendo formalizar en algunas pginas, exige que site
de entrada a la psicosis y el paso al acto en un anudamiento estructural; aquel que
define, del sujeto un lugar y una funcin respecto al Otro (trmino psicoanaltico
que hace referencia al campo social y del lenguaje) y que establece el pasaje al acto
como una operacin real y efectiva sobre el sufrimiento, una tentativa orientada a
enmudecer el padecimiento, en exceso real.
El trabajo en la psicosis, referido a la manera en que el sujeto psictico tramita,
en lo real, aquello que lo abruma en el orden de la alucinacin, es la lgica que
permite ubicar el pasaje al acto como una de las vas en que el sujeto resuelve, de
manera certera, aquello que encarna para l la angustia; es decir, como un empuje
del sujeto a poner lmites y apaciguar eso que se presenta en demasa mortificante.
Siguiendo la lgica del acto, tras el cual el sujeto adviene modificado, habr que
ubicar lo que ocurre, en cada caso, en un segundo tiempo; razn por la cual dirijo
mi inters, en estas notas, al tema de la estabilizacin en la psicosis, como efecto
posible que adviene cuando el pasaje al acto no se juega en la muerte del sujeto.
Intentar entonces teorizar un poco para aproximarme al ttulo de mi texto.
Si bien entendemos, por la enseanza de LACAN, que es el campo de lo social y
del lenguaje (el Otro) donde el sujeto se constituye, hay que decir que en la psicosis
ste toma un lugar verdaderamente notable; pues a diferencia de lo que ocurre en
el campo de las neurosis (del que los llamados normales hacemos parte) donde el
Otro se presenta con una falla que introduce la posibilidad de que advengamos
como sujetos deseantes; en la psicosis el Otro existe de manera real, en su completud,
adquiriendo para el sujeto un carcter pesado, persecutorio y demandante (por
experiencia clnica, sabemos que en la psicosis priman los mandatos). Es en este
sentido que en el pasaje al acto el sujeto introduce un dficit sobre el Otro teniendo
como finalidad lo definitivo, y que
en el corazn de todo acto, cuyo paradigma es el paso al acto, hay un no! proferido
hacia el Otro9;
OP. CIT.
MILLER, J.A., JACQUES LACAN: anotaciones sobre su concepto de paso al acto, El Hilo de Ariadna, n 9, Revista
de la ACFC, noviembre de 1997.
337
un no que apunta, por esta va radical, a salir de la alienacin y la angustia generada

por la existencia certera de las voces tormentosas. Es la razn por la que decimos
que en la psicosis el Otro permanece all, en tanto real, cargado de un goce mortfero
(trmino psicoanaltico que hace referencia a esa paradjica satisfaccin que se
obtiene de lo que resulta mortificante y que no obstante empuja a la repeticin).
Cuando LACAN aborda el tema del pasaje al acto, lo hace fundamentalmente
sobre la vertiente de la angustia, estableciendo que ella no es sin objeto, que es lo
que no engaa y que,
sin ese tiempo introductorio de la angustia, pronto elidido, nada podra obtener siquiera
el valor de lo que se determinar como trgico o como cmico10.
No es pronto entonces para decir, que si bien en el terreno de las neurosis la

angustia est ligada al deseo del Otro, en el sentido de no saber qu lugar se tiene
all, qu espacio se ocupa en su deseo (en ltimas, el juego que jugamos a lo largo
de nuestra existencia por lograr un lugar en el deseo del Otro social y saber
qu requiere para su complacencia); en la psicosis, por el contrario, la angustia
yace ligada a su completud. Completud de ese Otro del lenguaje, que al no dejar
lugar a la falta y con ella a la pregunta por quin soy all; introduce, en cambio, la
certeza del yo soy eso en la dimensin del designio y el horror.
Cul es entonces el efecto que tiene en el sujeto la aparicin de este padecimiento
ruinoso al servicio de la mortificacin? Padecimiento que desborda todo juicio de
existencia, reapareciendo en lo real fuera de todo sentido, tal como afirma LACAN?
Una angustia profunda. Angustia que empuja al sujeto al lmite, a buscar un punto
de detencin mediante un acto definitivo por el cual salir de la escena, para encarnar
al mximo su punto de certeza respecto al Otro, respecto a la existencia de aquello
que lo abruma hasta la agona. Empuje que en todo caso no opera por la va de la
suplencia valga decir de la metfora delirante o de otros caminos como la escritura
o el arte la cual constituye un intento particular de tramitar lo real por la va de lo
simblico, estableciendo un nuevo lazo con el Otro.
Lo interesante y verdaderamente significativo de esta lgica, radica en que con
esta operacin o tentativa de desenlace que constituye el pasaje al acto, el sujeto
renuncia a la condicin de mrtir del inconsciente trmino que LACAN expuso
para designar aquello que se impone al sujeto para su tormento y perplejidad; lo
cual permite sostener, si bien no un trabajo organizado con miras a una cierta
10 LACAN, J., Seminario 10, La angustia (1962-1963), clase 6 del 19 de diciembre de 1962, Buenos Aires,
Paids, 1962.
338
VNIVERSITAS
estructuracin por la va de lo simblico, tal como sera en la suplencia, s una

tentativa de resolucin definitiva.
Es as como el paso al acto puede inscribirse en la serie que queda del lado de lo
resolutivo y no de lo patolgico, viendo en l el intento por fijar un goce11: aquello
que he planteado a lo largo de mi texto como lo abrumador y mortificante para un
sujeto psictico, cuya posicin es de certeza, a saber: eso (alucinacin) es real y
me concierne. Valga traer a este respecto la mencin que hace ERIC LAURENT,
psicoanalista francs, sobre la definicin que da LACAN del acto en la psicosis,
como el momento en que el sujeto se unifica, ubicando all el acto de Aime12
uno de los casos ms paradigmticos en el estudios de la psicosis; en tanto
que all se da una separacin del Otro persecutorio:
la separacin obtenida por Aime de esa actriz, se da en el momento de la agresin
para que se caiga de una vez por todas ese Otro que vocifera13.
De otro modo, a que corresponde la dimensin del amor de ALTHUSSER14 por

HLNE, realizada en acto, sino a la funcin que en su autobiografa le otorga al
asesinato como
acto de salvacin, sentimiento de oblacin intensa, comunicacin pattica en el
sacrificio?15.
11 Al respecto, resulta interesante la referencia que hace LACAN en Acerca de la causalidad psquica a GIRAUD,
psiquiatra mecanicista de la poca, con relacin a su tesis sobre el homicidio inmotivado, reconocindole la
fortuna de haber vislumbrado que lo que el alienado trata de alcanzar en el objeto al que golpea no es otra
cosa que el kakon de su propio ser. (Kakon es un trmino griego que significa el mal). Esta interseccin
entre LACAN y GIRAUD podra plasmarse en la conceptualizacin de que el acto responde al kakon como el
intento de liberacin de un goce que amenaza al sujeto. De lo que podra deducirse que el pasaje al acto
psictico, antes que acto inmotivado, sera el intento de poner un lmite a un goce.
12 Aime es el nombre de la paciente con la cual LACAN trabaj durante algn tiempo, cuyo producto es De la
psicosis paranoica y sus relaciones con la personalidad, texto que constituy su trabajo de doctorado en
psiquiatra y con el cual indiscutiblemente produjo un giro en el estudio y tratamiento de la psicosis en
Francia. LACAN siempre estuvo convocado por el estudio del paso al acto a partir de la paranoia. Prolongar
su estudio con un texto dirigido a un extenso pblico titulado Motivos del crimen paranoico: el crimen de las
hermanas Papin.
13 LAURENT, E., Vigencia de tres exigencias deducidas de las enseanzas de LACAN acerca de las psicosis, en
Estabilizaciones en las psicosis. Los ensayos, Argentina, Manantial. 1989.
14 Filsofo francs de principios del siglo XX, autor de Montesquieu y La poltica y la historia. La publicacin
de las autobiografas de LOUIS ALTHUSSER, se escribe en un programa de edicin pstuma de textos, en su
mayora inditos, provenientes del archivo del filsofo y confiados por su familia en 1992 a la Asociacin
IMEC (Instituto de Memorias de la Edicin Contempornea). Esta obra comprende dos autobiografas redactadas
con diez aos de intervalo, en el curso de los cuales el destino de LOUIS ALTHUSSER bascula con el asesinato de
su mujer.
15 Tomado de LAURENT, D., Las autobiografas de Louis Althusser, Uno por Uno, Revista Mundial de
Psicoanlisis, n 38, Buenos Aires, 1994.
339
Al respecto, es claro el planteamiento que sobre el acto hace LACAN en 1946,

como aquello que puede sostener y amparar el lugar de punto de detencin.
Siguiendo con Aime, haciendo equivaler su acto a un punto de detenimiento en la
psicosis que produce una estabilizacin; acto que en palabras de ERIC LAURENT,
establece
una oposicin entre lo que es por un lado la infinitizacin del sujeto, la dispersin en
el infinito de su delirio y la reunin del sujeto en el acto16.
En efecto, de qu da cuenta la alucinacin sino del punto en el cual el sujeto se

eterniz? Es a este respecto que JACQUES ALAIN MILLER diferencia la vertiente del
inconsciente que introduce la indeterminacin (neurosis), de la vertiente del acto
que por el contrario introduce la certeza. Duda que implica un regodeo en el
pensamiento, a diferencia del acto que all colapsa en el no pienso, quebrando el
ideal de la accin calculada. Con ello nos recuerda LACAN, en la dimensin clnica
del acto, su inevitable inscripcin temporal bajo la forma de la urgencia, rompiendo
as la idea de un cierto recorrido temporal, a la vez que la del acto como resto de
una operacin estructurada del pensamiento (simbolizacin); ya que actuar, dice
LACAN, es arrancar a la angustia su certeza.
Por ello, el tiempo del pasaje al acto es el tiempo de la certeza, tiempo del
instante que se precipita en la salida de lo real-insoportable (la alucinacin), al
encuentro con lo real-pacificador (el acto). Bien podra decir que en el pasaje
al acto el sujeto psictico est tomado por la coyuntura, sin pasado e indiferente al
futuro, tomado por el intervalo de la precipitacin que ponga fin a la eternizacin
alucinatoria.
Finalmente, quisiera puntuar en el hecho de que la estabilizacin slo es posible
de ubicar en lo que hace al acto mismo, es decir, en
la incidencia del acto, no tanto en la determinacin como en las mutaciones del sujeto17;
por lo cual, de lo que se trata, es de saber en cada caso cul es el efecto de un paso
al acto para un sujeto: para Aime, es el castigo inmediato proferido por el otro del
derecho como consecuencia de su acto, tras el que adviene una estabilizacin que
dura toda su vida y que LACAN elev, al nivel de la cura.
16 LAURENT, E., Op. cit.

17 Seminario 14, La lgica del fantasma (19661967), especialmente las clases 10 y 11, del 15 y el 22 de
febrero de 1967, Buenos Aires, Paids, 1967.
340
VNIVERSITAS
IV.
EL CASO AIME. ACERCA DE LA PARANOIA

DE AUTOPUNICIN Y LA FUNCIN DEL PASO
AL ACTO EN LA PSICOSIS
La manera como LACAN entra en los debates clnicos, teraputicos y judiciales ms

intensos de su tiempo, es presentando las tesis psicoanalticas como tesis de doctrina.
La monografa del caso Aime (Marguerite Pantaine), a quien LACAN entrevist
desde su llegada al hospital de Sainte Anne, aborda los nexos entre el delirio y el
pasaje al acto, en un acalorado debate que de entrada concierne a la instancia jurdica.
En De nos antcdents, texto de 1966, LACAN evoca su trabajo monogrfico a
partir de lo que llama un buen interrogatorio y una buena investigacin de la psicosis
dejar hablar el mayor tiempo posible al enfermo como un
enfoque de la maquinaria del pasaje al acto; utilizando la percha que le tenda la
criminologa berlinesa18.
Abriendo la puerta de la infancia y de la estructura familiar para el discernimiento

psicopatolgico del caso, el psicoanlisis cubre un dficit de saber del lado de la
psiquiatra, la cual actualmente se debate entre los manuales de diagnstico
estadsticos, los medicamentos y la aoranza por los clsicos y sus minuciosas
descripciones y clasificaciones nosogrficas. Es en esta va como el tema de la
autopunicin se inscribe en el contexto de la psiquiatra francesa y alemana, a
partir del comentario crtico de las teoras de la poca y la observacin clnica ms
rigurosa del caso Aime, que conducen a LACAN a definir, al interior del grupo de
la paranoia, un nuevo tipo clnico: la paranoia de autopunicin, que desde entonces
hace presencia, sin saberlo, en la interfase jurdica, convocando toda suerte de
argumentos para intentar comprender lo que muy a menudo parece inexplicable.
El problema surge cuando all se toman decisiones; por lo dems, no es sino mera
elucubracin.
No pretendo retomar en detalle el caso, tal como LACAN invita a hacerlo para
leerlo a partir del sostn conceptual que desarrollar en su enseanza; lo cual
supondra, sino unas puntualizaciones a propsito del texto original, si al menos
un extenso trabajo de investigacin. Omitir entonces la correlacin de sus datos
biogrficos, necesarios para dar cuenta de la etiologa de la enfermedad y del
momento del desencadenamiento.
Sin perder de vista que mis lectores principales sern quienes ejercen desde el
derecho, me limitar a esbozar el tema del delirio con relacin al pasaje al acto,
justamente all donde la instancia jurdica se ve convocada a fin de tomar decisiones
18 J. LACAN, De nos antcdents, en crits, Pars, Seuil, 1966.
341
sobre el devenir de un sujeto, que con la trasgresin, ha producido como efecto no

slo su existencia, sino una estabilizacin que por la accin proferida desde la ley,
se realiza en un segundo tiempo, es decir, en el aprscoup del pasaje al acto.
El caso Aime. Tras una serie de vivencias y sucesivos encuentros con personas
que en su vida van tomando significacin (valga precisar que para el paranoico
todo se vuelve signo, adquiriendo el estatuto de mensaje), presa de ideales y
acontecimientos, Aime inicia una serie de fenmenos clnicos que permiten suponer
una actividad delirante silenciosa. En 1921, momento coyuntural por el embarazo,
cuatro aos ms tarde luego de su matrimonio, tienen inicio los desordenes
psicopatolgicos: en su delirio, sus colegas
critican sus acciones de manera descorts, calumnian su conducta y le anuncian
desgracias19.
Enfrentada a tanta hostilidad, una significacin se le impone: ellos quieren la

muerte de su hijo. Las pesadillas invaden sus noches, poniendo en escena la muerte
del mismo; pesadillas que al despertar se combinan con la certidumbre de que
efectivamente el acto ha acaecido. Tiene inicio una serie de pequeos pasajes al
acto con colegas y aquellos que se hallan entrampados en la serie de quienes
representan una amenaza para su hijo, revelndose como formando parte de la
persecucin.
Un infortunio hace que, en la realidad, Aime traiga al mundo un hijo muerto;
fatal golpe que a la vez que acompaa el franqueamiento de la maternidad, hace
eco de manera particular en las premisas de su venida al mundo, escandida por la
muerte de un hijo. La amenaza de muerte sobre el nio, es correlativa a la nica
significacin identificatoria que ella puede asignar a un hijo (hijo muerte); de
modo tal que el suceso verifica en la realidad la certeza delirante. Un ao ms
tarde, nuevamente en embarazo, cuyo post partum est marcado por una acentuacin
progresiva de interpretaciones delirantes convergentes en la significacin todos
amenazan a mi hijo, quiere llevar el asunto a la justicia.
Tras la negativa por tramitar sus quejas en esta va, se inicia el llamado al mundo
literario; no obstante, pronto se da una internacin en la clnica de Epinay que
verifica la certeza: Aime se ve abocada a separarse de su hijo. Al salir de la clnica
por pedido de su familia, solicita su traslado administrativo a Pars, donde se encierra
en una particular forma de vida. De una parte el universo cotidiano de su trabajo
como empleada de correos, y de otra sus estudios, implican una particular lgica
de apuntalamiento por la cual el delirio se organiza y se despliega. Desde el primer
19 J. ALLOUCH, Historique du cas Aime, en Litoral n 27/28, Ers, 1989.
342
VNIVERSITAS
ao de su estada, algunos personajes van cobrando mayor relevancia; dos de ellos

se tornan centrales: una actriz y un escritor, cuyo rol perseguidor no se desmentir,
para ella, hasta el pasaje al acto en 1931.
Nuevamente toma peso aquella significacin nica, impuesta desde el primer
momento en que surgen las manifestaciones: la amenaza de muerte que pesa sobre
su hijo. Aime enuncia la potencialidad criminal atravesada por su delirio materno:
si le ocurre una desgracia, eso ser ms tarde por culpa ma. Yo sera una madre
criminal20.
Elabora numerosos escritos que busca publicar de cualquier manera a fin de

denunciar que:
todos los artistas, poetas, periodistas (gente de letras) son odiados colectivamente y
considerados responsables de la desgracia de la sociedad21.
De modo tal que el Otro real (persecutorio), queda identificado al significante

gente de letras.
El porvenir del delirio se orienta en una temtica de redencin: Aime manifiesta
la crueldad de las grandes personas, la despreocupacin de las madres frvolas,
se siente llamada a realizar el rgimen del bien, la fraternidad entre los pueblos y
las razas22 (punto de certeza). Tal es el rumbo que toma su discurso delirante,
marcado por la certeza de que en todo esto ella cumple una misin intransferible.
Aime es entonces una mujer de letras, novelista, arraigada a la nueva certeza
identificatoria de su ser; la asuncin de la identificacin delirante de ser novelista,
est inscrita desde el comienzo del delirio. No obstante, al no ser reconocida como
tal en el medio literario, se precipitar la final ocurrencia del pasaje al acto.
El esfuerzo de la construccin significante se revela caduco para cifrar el goce del
Otro. Slo le quedar el recurso del pasaje al acto para barrarlo23.
20 J. LACAN, De la psychose paranoaque dans ses rapports avec la personnalit. Pars, Seuil, 1975.
21 OP. CIT.
22 OP. CIT.
23 LAURENT, D., El porvenir de Aime, Colofn n 20, boletn de la Federacin Internacional de Bibliotecas
del Campo Freudiano, Pars, noviembre 2002.
343
Su gusto por el escrito, dice LACAN,

ese goce casi sensible que le dan las palabras de su lengua, ese carcter de necesariedad
personal que reviste en ella la obra literaria, son aprehendidos como el testimonio de
las virtualidades, de las creaciones que la psicosis produce24.
Aime est enamorada de las palabras, tal y como ella lo afirma.

La temporalidad del pasaje al acto, por el modo como se revela en la tesis,
muestra su inscripcin temporal bajo el modo de la urgencia, la cual empieza a
perfilarse con la idea de que hay que hacer alguna cosa: la compra de un cuchillo
en el mes que precede la agresin, la bsqueda de la direccin de la actriz implicada,
etc. La precipitacin del acto muestra a un sujeto desconectado de sus pensamientos.
Aime ataca a HUGUETTE DUFLOS el 10 de abril de 1931 en la entrada de un teatro
parisino donde esa noche hara su presentacin, afirmando ms tarde que en ese
momento
habra podido golpear a cualquiera de sus perseguidores de haber podido hacerlo o de
haberlos encontrado por azar25.
Aime se niega a explicar su acto si no es ante un comisario de polica (un

llamado al otro de la ley), a quien le explica que varios aos atrs, la actriz haca
escndalos contra ella con insolencia y amenaza, no habiendo podido antes pedirle
una explicacin, hasta llegar a atacarla al verla huir. Tales son los hechos clnicos
que comprometen a LACAN en el estudio de la maquinaria del pasaje al acto en la
psicosis, convocado por la instancia jurdica que all no sabe cmo operar.
Tras la agresin, sostiene sus certezas delirantes ante quienes la interrogan. Al
quinceavo da escribe al mdico experto para solicitarle la rectificacin de los juicios
de los periodistas que la conciernen, ya que segn ella, tratarle de neurastnica
puede perjudicar su carrera futura de mujer de letras y de ciencia. Aime es
internada un mes ms tarde, a causa del informe del experticio mdico legal.
En su escucha, LACAN constata que los temas del delirio y los reproches con
relacin a su vctima se hallan completamente reducidos. No obstante seala la
certeza y permanencia del axioma quieren matar a mi hijo, pone el nfasis sobre
una evidente y llamativa estabilizacin de la locura, la cual se mantiene mientras
dura la observacin. Esta curacin representa para el sujeto, dice all,
24 J. LACAN, OP. CIT.

25 OP. CIT.
344
VNIVERSITAS
la liberacin de una concepcin de s misma y del mundo cuya ilusin sostenan

pulsiones desconocidas y esta liberacin se lleva a cabo como un choque con la
realidad26;
un choque comprendido como el encuentro con la consecuencia de su acto. Por el

golpe que la vuelve culpable ante la ley, Aime se ataca a s misma. El pasaje al
acto constituye aqu un esfuerzo por obtener una diferencia significante, un empuje
por detener y vaciar, en lo posible, al Otro que vocifera hasta la mortificacin.
Es la discontinuidad que constituye el pasaje al acto en el curso delirante y en la
vida misma de Aime, la piedra angular a partir de la cual LACAN elabora su tesis
de la autopunicin.
Tras el pasaje al acto, la vida de Aime continu sin particular desbordamiento,
valga decir estabilizada. Alentada por la expectativa de un futuro, esper su salida
para llevar a cabo sus planes literarios. La publicacin de la tesis de LACAN en
1933, la hace clebre de un da para otro. Aime se ha hecho un nombre con un
nombre de pila que ha favorecido su estabilizacin, como una mujer de letras.
V. A MANERA DE COLOFN
Un saber sobre la psicosis y la lgica que perfila su estructura, aqu se esboza sobre
dos temas centrales de la experiencia, cuando la locura, al salir del mbito de lo
privado, entra a hacer parte de la esfera pblica. De una parte, el pasaje al acto y
sus efectos estabilizadores sobre un sujeto, en la medida en que hay un cese del
delirio alucinatorio; de otra, la convocatoria al orden jurdico cuya ley (positiva) es
llamada a pronunciarse en primer orden; all donde inicia la accin policial en
cuya propiedad debe rehusar entrar el psicoanlisis y otros saberes, a fin de mantener
cada uno sus funciones.
Espero haber logrado transmitir una cierta lgica de la enfermedad que
cotidianamente convoca a varias instancias jurdicas, hospitalarias, educativas
que en ocasiones resuelven el asunto de lo que no pasa por la ficcin de lo
comprensible, exiliando a los sujetos no slo de un proceso digno en trminos
jurdicos, sino de aquellas significaciones que ha ido estableciendo a lo largo de su
existencia.
26 OP. CIT.
345
No podemos continuar tomando la psicosis tan a la ligera, continuar creyendo

que all se debate un sujeto entre la ignorancia y la tragedia, a fin de excluirlo sin
ms argumentos que el de su bienestar. Si alguien sabe de las implicaciones en su
propio destino es el psictico, de modo tal que su vida, a diferencia de quienes nos
debatimos entre la duda y la incertidumbre, no toma el camino errante. Hay que
saber de la psicosis, saber de su estructura, y no seguir leyendo en la locura, las
marcas del infortunio.
BIBLIOGRAFA
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Ariadna, n 9, revista de la ACFC, noviembre de 1997.
EL ARBITRAJE EN EQUIDAD
Juan Pablo Crdenas Meja
RESUMEN
En el presente trabajo el autor hace una breve descripcin del arbitraje en
equidad y lo compara con otras figuras del derecho contemporneo y de
los requisitos para fallar en equidad. Trata adems de la composicin del
Tribunal de Arbitramento y de las facultades de los rbitros y finaliza
con una referencia al recurso de anulacin.
Palabras clave: tribunal de arbitramento, equidad, rbitros, recurso de

anulacin.
ABSTRACT
In this paper the author describes arbitration ex bono et aequo and
compares it with other figures of contemporary law and the requirements
to rule in equity in arbitration. Stands for the makeup of the arbitrators
of a court and the power of them. The paper ends with a reference to the
nullity trial against arbitration rules.
Key words: arbitration, arbitration court, arbitrators, ex bono et aequo.
347
348
VNIVERSITAS
SUMARIO
1.
ANTECEDENTES
2.
LA CONSAGRACIN DEL ARBITRAJE EN EQUIDAD EN EL

DERECHO CONTEMPORNEO
3.
LA DISTINCIN ENTRE ARBITRAJE EN EQUIDAD Y OTRAS

FIGURAS
4.
LOS REQUISITOS PARA FALLAR EN EQUIDAD
5.
COMPOSICIN DEL TRIBUNAL Y COMPARENCIA A TRAVS DE

ABOGADOS
6.
6.1.
6.2.
6.3.
6.4.
6.4.1.
6.4.2.
FACULTADES DE LOS RBITROS

El procedimiento aplicable
La necesidad de prueba
La motivacin del fallo
Las facultades del rbitro frente al fondo
Los lmites a las facultades del rbitro
La equidad
7.
EL RECURSO DE ANULACIN
1. ANTECEDENTES
La historia del arbitraje1 muestra que desde un principio se previ la posibilidad de
que el rbitro decidiera apartndose de las reglas normalmente aplicables.
Esta idea ya aparece en la retrica de ARISTTELES cuando l mismo hace
referencia a la equidad:
Es equidad perdonar los errores humanos, y mirar al legislador y no a la ley, al espritu
y no a la letra, a la intencin y no a la accin, al todo y no a la parte, al carcter del actor
a largo plazo y no en el momento presente, recordar lo bueno antes que lo malo, y el
bien que uno ha recibido en lugar del bien que se ha dado, soportar ser herido, desear
El arbitraje ya era conocido entre los asirios, es decir, en el tercer milenio antes de nuestra era. Se encuentran
referencias al arbitraje en el Antiguo Testamento, en la India, en la antigua Irlanda y en Grecia. TOMAS CLAY,
Larbitre, Dalloz, 2001, pg. 4 y sigs.
349
resolver una cuestin por palabras en lugar de acciones, y por ltimo preferir
arbitramento a juicio, porque el rbitro mira lo que es equitativo y el juez slo lo que
dice la ley, y por ello el primer arbitrador fue nombrado para que la equidad pueda
florecer (bastardilla fuera de texto).
Se seala tambin por la doctrina que en el derecho romano se distingua entre

el arbitrer y el iudex2.
El iudex era designado por el pretor de una lista de ciudadanos que cumplan
los requisitos para ser iudex y deban sujetarse a lo dispuesto por el pretor.
Por el contrario, el arbitrer no necesariamente estaba llamado a decidir una litis
sino a precisar una relacin entre las partes, que le pedan una determinacin vir
bonus. El arbitrer estaba entonces sujeto a lo que las partes en el negocio que daba
lugar al arbitraje hubieran previsto.
En el derecho intermedio (siglo XIII) los comentadores distinguieron entre
arbitrer y arbitrator. El arbitrer era aquel a quien las partes confiaban la decisin
de un litigio siguiendo las reglas procesales. Por consiguiente, l deba decidir en
derecho. El arbitrator era a quien se haba confiado decidir ex bono et aequo, es
decir, en equidad y no tena que seguir el derecho ni el procedimiento ordinario.
Una de las grandes diferencias entre las dos formas de arbitraje era, entre otras
cosas, la apelabilidad de la decisin en el caso del arbitrer.
En las Siete partidas (3,4,23) aparece tambin la diferencia a la que se ha hecho
referencia, pues en ellas se seala:
rbitros en latin quiere decir en romance, como jueces avenidores, que son escogidos,
e puestos de las partes, para librar la contienda que es entre ellos. E estos son de dos
maneras. La una es, quando los omes ponen sus pleyos e sus contiendas en mano dellos,
que los oyan e los libren segun derecho La otra manera de jueces de aveniencia es, a
la que llaman en latn Arbitratores que quieren decir como alvedriadores o comunales
amigos, que son escogidos por aveniencia de ambas las partes para avenir o librar las
contiendas que ovieren entre s, en cualquier manera que ello tovieren a bien.
2. LA CONSAGRACIN DEL ARBITRAJE EN EQUIDAD

EN EL DERECHO CONTEMPORNEO
Los sistemas jurdicos contemporneos se refieren de diversas formas a los eventos en
los cuales los rbitros pueden fallar sin sujetarse estrictamente a las normas aplicables.
2
CATALANA, GAETANO, Arbitrato, en Enciclopeda de Diritto, Giuffre.
350
VNIVERSITAS
En efecto, de una parte existen ordenamientos que claramente prevn el fallo

en equidad3. Igualmente existen otros en los cuales se establece que los rbitros
pueden decidir como amigables componedores, en el sentido que los mismos no
estn sujetos a reglas de derecho.
Otros pases no autorizan expresamente una decisin en equidad pero tampoco
lo prohben. Es el caso de Alemania, Estados Unidos de Amrica, Japn y los
pases escandinavos. En los mismos, dicha posibilidad se ha aceptado por la
jurisprudencia. En otros pases como Inglaterra slo se reconoce inicialmente el
arbitraje en derecho4, pero poco a poco se abre paso el rbitro como amigable
componedor5.
Ahora bien, cabe preguntarse porqu en diferentes pases se emplea la
calificacin de rbitro como amigable componedor.
La identificacin del rbitro que debe decidir en equidad con el rbitro que
acta como amigable componedor tiene races antiguas y parece fundarse en el
hecho de que el rbitro en equidad debe decidir como un buen hombre al igual que
el amigable componedor. Se advierte en tal sentido que la identificacin proviene
de un texto de MARTINUS DE FANO, en el cual se distingua entre arbitrater y arbitrator
y se sealaba que ste era un amigable componedor6. Esta identificacin fue tomada
por muchos ordenamientos en el siglo XIX, que hacen referencia al rbitro como
amigable componedor y se mantiene an hoy en da.
Ahora bien, en dichos casos la doctrina y la jurisprudencia7 consideran que los
rbitros deben decidir en equidad o ex aequo et bono8. De hecho si se revisa la
doctrina se encuentra que en forma usual los trminos, arbitraje en equidad y rbitros
CHILLN MEDINA, JOS MARIA; MERINO MERCHN, JOS FERNANDO, Tratado de arbitraje privado interno e
internacional.
Sobre la hostilidad a que los rbitros actuaran como amigables componedores vase HONG LIN YU, Amiable
composition a learning curve, Journal of International Arbitration, 2000, pg. 91 y sig. Asimismo ALAN
REDFERN; MARTIN HUNTER, Law and Practice of International Commercial Arbitration, London, 1991, pg.
36. El tema fue finalmente aclarado por el legislador a partir de 1996.
A tal efecto se seala que a ello coadyuv el hecho de que el rbitro inicialmente (hasta 1979) no tena que
motivar sus decisiones. JACQUES COVO, Commodities, Arbitrations and Equitable Considerations. Arbitration
Internacional, vol. 9 n 1, pg. 62.
Vase DEZ PICASO, LUIS, El arbitrio de un tercero en los negocios jurdicos, pg. 62 y sigs., Ed. Bosch, 1957.
Por ejemplo el fallo de la Corte de Apelaciones de Pars del 9 de noviembre de 1976.
En tal sentido JEAN ROBERT, L Arbitrage. Droit Interne Droit International Priv, 6 ed., Dalloz, 1993. HONG
LIN YU, Amiable composition a learning curve, Journal of International Arbitration, 2000, pg. 80, seala
que la amigable composicin autoriza al rbitro a evitar una interpretacin legal estricta y autoriza a aplicar
la equidad y la buena conciencia, y decidir de acuerdo con la justicia y la imparcialidad para llegar a una
solucin en equidad.
351
que actan como amigables componedores, se consideran equivalentes. En este

sentido conviene recordar la evolucin de la legislacin italiana que inicialmente
contemplaba el rbitro amigable componedor, y que posteriormente lo reemplazo
por el rbitro en equidad.
Esta misma idea se aprecia en la ley modelo de UNCITRAL la cual establece que el
tribunal decidir ex aequo et bono o como amigable componedor slo cuando las
partes expresamente lo autorizan. Segn la doctrina, las dos expresiones se
incluyeron en la ley modelo porque unos ordenamientos emplean la primera en
tanto que otros emplean la segunda9.
El artculo 13 del reglamento de la CCI seala que el rbitro actuar como
amigable componedor si las partes le han dado dicho poder.
Por otro lado, conviene observar que la Convencin de Nueva York no prev
expresamente el arbitraje en equidad10. El convenio europeo de Ginebra de 1961
reconoce expresamente las dos clases de arbitraje, indicando que los rbitros
decidirn como amigables componedores, si as corresponde a la voluntad de las
partes.
No obstante, a pesar de que por regla general la doctrina considera que son
equivalentes los trminos rbitro en equidad y rbitro amigable componedor, debe
observarse que parte de la doctrina distingue entre el fallo en equidad y el fallo
como amigable componedor11 o entre el fallo ex aequo et bono, la sentencia en
equidad y la decisin como amigable componedor12. La decisin ex aequo et bono
se refiere a una ms alta esfera de justicia, por ello en este caso, el rbitro decide el
litigio con su propia nocin de justicia. Cuando decide en equidad, el rbitro decide
de conformidad con las reglas legales, pero puede apartarse de ellas cuando se
produce un resultado contraproducente. Finalmente, cuando acta como amigable
componedor debe decidir conforme a la justicia y observando las reglas
fundamentales que gobiernan el proceso judicial y la ley sustantiva. En todo caso
VAREDAY, TIBOR; BARCEL, JOHN; VON MEHREN, ARTHUR, International Commercial Arbitration, pg. 537.
10 La Corte de Casacin francesa ha aceptado que se hagan cumplir bajo la convencin de Nueva York laudos
pronunciados como amigables componedores HONG LIN YU, Amiable composition a learning curve, Journal
of International Arbitration, 2000, pg. 89. Igualmente lo han hecho los jueces americanos. HONG, ob cit.
pg. 98.
11 FOUCHARD , PHILIPPE; EMMANUEL GAILLARD y BERTHOLD GOLDMAN , Trait de lArbitrage Commercial
International, Paris, Litec, 1996, nmero 1502 quienes expresan que algunos distinguen entre el fallo en
equidad del derecho suizo el cual estara aislado de todo derecho, an el imperativo, en tanto que el fallo
como amigable componedor slo permitira al juez moderar la aplicacin de la ley. Sin embargo ellos consideran
artificial la distincin en la medida en que el rbitro podra hacer prevalecer su sentimiento de justicia.
12 HONG LIN YU, Amiable composition a learning curve, Journal of International Arbitration, 2000, pg. 82.
352
VNIVERSITAS
un amigable componedor puede alterar los trminos del contrato si le parece

apropiado.
Sin embargo, debe observarse que la tendencia de la doctrina es en el sentido de
no hacer esta distincin, aun cuando en algunos ordenamientos como el colombiano,
es necesario distinguir el rbitro del amigable componedor.
3. LA DISTINCIN ENTRE ARBITRAJE EN EQUIDAD

Y OTRAS FIGURAS
Si bien como se vio, en muchos pases, se hace referencia al rbitro amigable
componedor como sinnimo de rbitro en equidad, entre nosotros existe una clara
distincin entre el rbitro y el amigable componedor.
En efecto, el decreto 1818 seala en su artculo 223 que:
La amigable composicin es un mecanismo de solucin de conflictos, por medio del
cual dos o ms particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor,
la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma
de cumplimiento de un negocio jurdico particular. El amigable componedor podr ser
singular o plural.
De conformidad con el artculo 224 del mismo decreto, la decisin del amigable
componedor producir los efectos legales relativos a la transaccin.
De este modo, la diferencia fundamental entre la amigable composicin y el
arbitraje radica en el hecho de que en aqulla un tercero que acta como delegado
de las partes, precisa la forma de cumplimiento de un negocio, como si fuera las
partes mismas13. Por el contrario, el rbitro en todo caso acta como juez y por ello
profiere una sentencia que hace trnsito a cosa juzgada.
Esta distincin entre arbitraje y amigable composicin corresponde a la distincin
que algunos autores14 hacen entre arbitraje jurisdiccional y contractual. En este
ltimo, se otorga a los rbitros la facultad de adicionar o completar el contrato,
actuando como mandatarios de las partes. Seala la doctrina que en muchos casos
los jueces han considerado que all no hay un arbitraje al cual deba aplicarse la
13 Igual distincin se hace en derecho italiano y la formula la doctrina MAURO RUBINO-SAMMARTANO, Amiable
Compositeur (Joint Mandate to Settle) Ex bono et acqueo (Discretionary authority. To mitigate strict law),
Jorunal of International Arbitration.
14 MERINO y CHILLON, ob cit. pg. 582.
353
Convencin de Nueva York. La decisin de los arbitradores es slo una clusula

contractual que se puede hacer cumplir a travs de una accin judicial.
Por otro lado, conviene tambin precisar la diferencia que se presenta cuando
los rbitros deben fallar en equidad y cuando deben fallar de conformidad con
principios generales de derecho comercial internacional, cuando as lo han dispuesto
las partes en un arbitraje internacional.
En efecto, cuando se trata de fallar de acuerdo con los principios de derecho
comercial internacional en todo caso se trata de una decisin en derecho, slo que
en este caso el derecho aplicable est conformado por principios generales15.
Por el contrario, en el fallo en equidad la decisin no se pronuncia conforme a
derecho, sino que se exige al rbitro tener en cuenta las circunstancias concretas
para lograr la justicia en el caso particular. No se trata simplemente de aplicar
principios generales. Lo anterior sin perjuicio de que el rbitro al fallar en equidad
pueda inspirarse en esos principios generales, en la medida en que l encuentre que
ellos conducen a una solucin justa16.
A este respecto se cita el caso de Norsolor S.A. contra Pabalk Ticaret Sirketi
S.A. (1981) en el cual el tribunal aplic como ley la lex mercatoria. En el laudo se
hizo referencia a la equidad para determinar la responsabilidad y los daos. Se
atac el laudo diciendo que el rbitro haba decidido como amigable componedor,
la Corte de Paris seal que los rbitros aplicaron la ley que consideraron pertinente.
Se agreg que no era trascendental que se hubiera hecho referencia a la equidad,
pues en el fondo la regla que aplicaron satisfaca la equidad.
4. LOS REQUISITOS PARA FALLAR EN EQUIDAD
Por regla general para que los rbitros puedan fallar en equidad es necesario que
expresamente se les haya otorgado dicha facultad en el correspondiente pacto
arbitral, pues de otro modo se entiende que su facultad es fallar en derecho.
Si bien a nivel internacional se ha observado la importancia del fallo en equidad
y, por consiguiente, la conveniencia de que se aplique como principio, lo cierto es
15 En sentido semejante HONG LIN YU, Amiable composition a learning curve, Journal of International
Arbitration, 2000, pgina 81
16 Aun cuando se ha sostenido que el rbitro en equidad debera seguir tales principios, la doctrina seala que en
todo caso no es posible sostener que se equipara el rbitro en equidad con aquel que debe decidir segn los
principios generales. En tal sentido FOUCHARD, ob cit, nmero 1505.
354
VNIVERSITAS
que en la mayora de los pases se exige que se pacte expresamente17. As ocurre en

Colombia.
Debe observarse que la Ley 80 de 1993 no autoriza el arbitraje en equidad para
los contratos estatales. Slo prev el arbitraje en derecho y el mecanismo previsto
por el artculo 74 de la ley18 que, segn se deduce de la jurisprudencia del H.
Consejo de Estado, es un arbitraje tcnico.
5. COMPOSICIN DEL TRIBUNAL Y COMPARENCIA
A TRAVS DE ABOGADOS
De conformidad con el artculo 115 del decreto 1818 cuando el arbitraje sea en
derecho el rbitro debe ser abogado inscrito.
El artculo 122 del mismo decreto seala que cuando se trate de arbitraje en
derecho, las partes debern comparecer al proceso arbitral por medio de abogado
inscrito, a menos que se trate de asuntos exceptuados por la ley.
De esta manera, en el arbitraje en equidad no es necesario que los rbitros sean
abogados, as como tampoco que las partes comparezcan a travs de apoderados
que tengan dicha calidad.
El problema que se plantea consiste en que el hecho de que el tribunal sea
en equidad no significa, como se ver a continuacin, que no se apliquen las
reglas de procedimiento, por lo cual en la prctica se va a plantear el problema
de una aplicacin correcta de las reglas del procedimiento y de una debida
defensa de los intereses de las partes dada su ignorancia de las reglas de
procedimiento.
17 Sin embargo, algunos pases establecen la regla contraria esto es que el rbitro puede fallar en equidad o
segn su leal saber y entender si no se pacta lo contrario. Es el caso por ejemplo de la Ley 26572 del Per, la
Ley 1770 de Bolivia, la Ley 145 del Ecuador, el decreto ley 5 de 1999 de Panam.
18 Dicho artculo establece: Las partes podrn pactar que las diferencias de carcter exclusivamente tcnico se
sometan al criterio de expertos designados directamente por ellas o que se sometan al parecer de un organismo
consultivo del gobierno, al de una asociacin profesional o a un centro docente universitario o de enseanza
superior. La decisin adoptada ser definitiva.
355
6. FACULTADES DE LOS RBITROS

6.1. El procedimiento aplicable
Como ya se vio, el desarrollo histrico del arbitraje muestra que cuando el
rbitro no deba fallar en derecho no tena que someterse a las reglas de
procedimiento. Las facultades de los rbitros de apartarse de las reglas de
derecho comprendan entonces tanto el procedimiento como el fondo de la
decisin.
A nivel de derecho comparado existen diversas orientaciones, pues en algunos
casos las normas precisan que el rbitro facultado para decidir en equidad no tiene
que someterse a la ley, ni en los aspectos procedimientales ni en aquellos que rigen
el fondo de la cuestin19. Sin embargo, en otros casos, el rbitro debe someterse a
las reglas de procedimiento y su facultad queda referida especficamente a la decisin
del fondo del litigio.
Ahora bien, cul es la situacin en el derecho colombiano?
La Carta dispone:
Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funcin de administrar
justicia en la condicin de conciliadores o en la de rbitros habilitados por las partes
para proferir fallos en derecho o en equidad, en los trminos que determine la ley
(bastardilla fuera de texto).
Por su parte, la ley estatutaria de administracin de justicia dispone:

Del ejercicio de la funcin jurisdiccional por otras autoridades y por particulares.
Ejercen funcin jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitucin Poltica:
3. Los particulares actuando como conciliadores o rbitros habilitados por las partes,
en asuntos susceptibles de transaccin, de conformidad con los procedimientos sealados
en la ley. Tratndose de arbitraje, las leyes especiales de cada materia establecern las
reglas del proceso, sin perjuicio de que los particulares puedan acordarlas. Los rbitros,
segn lo determine la ley, podrn proferir sus fallos en derecho o en equidad.
El artculo 115 del decreto 1818 de 1998 seala:
19 MERINO y CHILLON, ob. cit. pg. 572.
356
VNIVERSITAS
Artculo 115. Definicin y modalidades. El arbitraje es un mecanismo por medio del

cual las partes involucradas en un conflicto de carcter transigible, defieren su solucin
a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar
justicia, profiriendo una decisin denominada laudo arbitral.
El arbitraje puede ser en derecho, en equidad o tcnico. El arbitraje en derecho es
aquel en el cual los rbitros fundamentan su decisin en el derecho positivo vigente.
En este evento el rbitro deber ser abogado inscrito. El arbitraje en equidad es aquel
en que los rbitros deciden segn el sentido comn y la equidad. Cuando los rbitros
pronuncian su fallo en razn de sus especficos conocimientos en una determinada
ciencia, arte u oficio, el arbitraje es tcnico.
Pargrafo. En la clusula compromisoria o en el compromiso, las partes indicarn el
tipo de arbitraje. Si nada se estipula, el fallo ser en derecho.
De esta manera, el texto de las normas aplicables limita el alcance de la aplicacin

de la equidad a la decisin misma y no excluye la aplicacin del procedimiento. Lo
anterior es an ms claro si se tiene en cuenta que las normas actuales distinguen
para efectos del procedimiento entre arbitraje independiente, institucional y legal.
En tal sentido el artculo 116 del decreto 1818 dispone que:
El arbitraje podr ser independiente, institucional o legal. El arbitraje independiente
es aquel en que las partes acuerdan autnomamente las reglas de procedimiento aplicables
en la solucin de su conflicto; institucional, aquel en el que las partes se someten a un
procedimiento establecido por el Centro de Arbitraje; y legal, cuando a falta de dicho
acuerdo, el arbitraje se realice conforme a las disposiciones legales vigentes.
Adicionalmente, es pertinente destacar que cuando el juez debe fallar en equidad

el mismo tampoco se sustrae de la aplicacin de las normas de procedimiento20.
En este sentido la jurisprudencia arbitral ha precisado lo siguiente (laudo del 5
de diciembre de 1990 Clnica de Ojos Ltda vs. Teroptic Corts Cleves Ltda. rbitros:
Nelson GMEZ VELANDIA, CRISTIAN MOSQUERA CASAS, FABIO AUGUSTO ROJAS.
Jurisprudencia arbitral en Colombia, pg. 98):
El fallo en conciencia es slo una forma de atenuar el rigorismo legal al momento
de decidir en el fondo la controversia planteada, pero de ninguna manera la puerta para
que los rbitros diseen su propio procedimiento. En otras palabras, que se deba fallar
en conciencia no autoriza al rbitro, ni a las partes, para pretermitir las reglas del debido
20 An en los pases en los cuales se seala que el rbitro puede decidir sin sujetarse a las reglas de procedimiento,
se sostiene que el mismo debe en todo caso aplicar los principios que garantizan el derecho de defensa. Por
ejemplo FOUCHARD, ob cit, nmero 1508.
357
proceso. Las reglas, principios y el rgimen propio del proceso arbitral deben ser
observados como una garanta de orden, de discusin suficiente, de conocimiento real
del conflicto y de determinacin oportuna del mismo. Que el fallo sea en conciencia no
autoriza a prescindir de la etapa instructiva. Al contrario un fallo de esta naturaleza
requiere un establecimiento minucioso de los hechos y bajo esta perspectiva adquieren
sentido muchos documentos y muchas declaraciones que en un fallo en derecho podran
ser cuestionados por su congruencia en materia probatoria.
Agrega este laudo que de acuerdo con el artculo 6 del Cdigo de Procedimiento
Civil, las normas procesales son de obligatorio cumplimiento y por ello de
obligatoria observancia, salvo autorizacin expresa de la ley.
6.2. La necesidad de prueba
Otro problema que se plantea respecto del arbitraje en equidad es la necesidad de
contar con las pruebas necesarias para el efecto.
En principio, la capacidad de fallar en equidad no autoriza al rbitro para
prescindir de los elementos probatorios necesarios, habida cuenta que, como lo
veremos, la facultad de fallar en equidad lo autoriza para buscar la solucin ms
justa para el caso concreto, lo cual no es posible si el rbitro no ha establecido
claramente los hechos con base en los cuales debe decidir.
Por lo dems, en todo caso es aplicable el artculo 174 del Cdigo de
Procedimiento Civil el cual dispone que:
Toda decisin judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas
al proceso.
En tal sentido en el laudo del proceso de Mara Carolina Snchez Blanco vs.
Inversiones Mablanes Ltda., Gabriel Blanco Contreras y Mara Cristina Blanco
Contreras, proferido el 19 de septiembre de 1997 (tribunal conformado por LUIS
FERNANDO ALVARADO ORTIZ, CARLOS ENRIQUE MARN VLEZ y NSTOR GUILLERMO
ZABALA HIGUERA), se expres:
Si bien el laudo que estamos profiriendo, por expresa autorizacin del contrato de
sociedad debe ser en conciencia, no nos impone un distanciamiento del artculo 174 del
Cdigo de Procedimiento Civil, que ordena que Toda decisin judicial debe fundarse
en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, lo que equivale a que las
pruebas no pueden reemplazarse por los estados emocionales del tribunal o por los
grados de simpata hacia las personas. Una cosa es que podamos omitir o prescindir de
lo que se conoce como el perodo probatorio y otra muy distinta que no respetemos las
reglas del debido proceso y las de apreciacin de las pruebas.
358
VNIVERSITAS
Igualmente en el fallo de Mitsui de Colombia vs. Metalec Manufacturas

Metal Elctricas Ltda. (rbitros JUAN CARLOS ESGUERRA, JOS IGNACIO NARVEZ,
LVARO MENDOZA, 7 de septiembre de 1993, Jurisprudencia arbitral, pg. 301)
se seala:
Nada modifica la conclusin anterior la circunstancia de que se trate de un fallo en
conciencia, en la medida en que en este terreno los falladores no estn dispensados de
la crtica de la prueba, ni pueden decidir con meras manifestaciones de la parte interesada.
El laudo debe estar edificado sobre una conviccin slida, con apoyo en la cual se
pueda eventualmente, determinar una norma en equidad, cuandoquiera que aqulla del
derecho positivo, necesariamente enfocada hacia soluciones generales, no permita tener
en cuenta las circunstancias sobre las cuales recae su pronunciamiento. Trtese de aplicar
el derecho positivo material, o trtese en su defecto de ir mas all de ste para acercarse
an ms a la equidad, el juzgador solamente puede apoyarse en aquellos hechos y sobre
los cuales se cuenta, al menos, con una relativa seguridad, so pena de un pronunciamiento
arbitrario, construido sobre su capricho sobre sus intuiciones.
Asimismo, en el laudo del 5 de diciembre de 1990 en el proceso de Clnica de

Ojos Ltda. vs. Teroptic Corts Cleves Ltda. (rbitros NELSON GMEZ VELANDIA,
CRISTIAN MOSQUERA CASAS, FABIO AUGUSTO ROJAS, Jurisprudencia arbitral en
Colombia, pg. 98) se expresa:
Que el fallo sea en conciencia no autoriza a prescindir de la etapa instructiva. Al
contrario un fallo de esta naturaleza requiere un establecimiento minucioso de los
hechos y bajo esta perspectiva adquieren sentido muchos documentos y muchas
declaraciones que en un fallo en derecho podran ser cuestionados por su congruencia
en materia probatoria.
Agrega este laudo que toda decisin judicial debe fundarse en las pruebas regular
y oportunamente allegadas al proceso.
Sin embargo, en el laudo arbitral de Universal Food Products Company Ltda.
vs. Ca. Nacional de Levaduras Levapan Ltda. del 29 de enero de 1964 (rbitros
GONZALO VARGAS RUBIANO, CARLOS HOLGUN y JULIO ORTZ MARQUEZ) se dijo que
dadas las facultades del juez para fallar en equidad es obvio que no tiene que estar
sometido a la tarifa legal en materia probatoria, que es la facultad ms ostensible
del juez que debe fallar en conciencia.
Este fallo se explica porque cuando se pronunci estaba vigente el Cdigo
Judicial el cual contemplaba la tarifa en materia de pruebas y en tal caso era lgico
concluir que la facultad de fallar en conciencia implicaba la posibilidad de apartarse
de la tarifa probatoria, lo cual es evidentemente distinto a fallar sin las pruebas
necesarias.
359
6.3. La motivacin del fallo

Debe o no motivarse el fallo en equidad?
El problema se plantea porque en diversas disposiciones21 se hace referencia al
fallo en conciencia.
El primer punto que es conveniente aclarar es que cuando se habla de laudo en
conciencia no se est haciendo referencia a una institucin distinta al fallo en
equidad.
En efecto, si se examina la ley estatutaria de la justicia se observa que la misma
prev el fallo en derecho o en equidad y no contempla el fallo en conciencia como
una tercera categora.
Por otra parte, histricamente el fallo en conciencia surge al hacer referencia a
la sentencia que sigue la conciencia del fallador, esto es, el conocimiento interno
del bien o mal. Es decir, que corresponde a la tradicin bajo la cual se form la
equity inglesa.
As, por lo dems, lo ha entendido la jurisprudencia. En efecto, en sentencia del
3 de abril de 1992, (CP: CARLOS BETANCUR JARAMILLO, expediente n 6695, laudo
arbitral, actor: Consorcio Vianini Entrecanales, Empresa Energa de Bogot Tavora
S.A.) el Consejo de Estado dijo:
Cuando el juez arbitral decide en conciencia, se mueve en un marco normativo diferente
ms amplio, porque como lo dice la jurisprudencia cuando as acta tiene la facultad de
decidir ex equo et bono, locucin latina que quiere decir conforme a la equidad o
segn el leal saber y entender (Jurisprudencia arbitral en Colombia, 1988, Universidad
Externado de Colombia, pg. 181).
Asimismo, en el laudo arbitral de Universal Food Products Company Ltda. vs.

Ca. Nacional de Levaduras Levapan Ltda. del 29 de enero de 1964 (rbitros
GONZALO VARGAS RUBIANO, CARLOS HOLGUN y JULIO ORTIZ MRQUEZ) se dice que el
fallo en conciencia equivale a la facultad de decidir ex aequo et bono, locucin
latina que quiere decir conforme a la equidad o segn su leal saber y entender.
21 En tal sentido el artculo 163 del Decreto 1818 de 1998 contempla como causal de anulacin 6. Haberse
fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el
laudo.
360
VNIVERSITAS
Ahora bien, partiendo de la base que en materia arbitral no existe diferencia

entre el fallo en conciencia y el que se pronuncia en equidad, conviene precisar si
la decisin en equidad debe o no ser motivada.
La doctrina internacional seala22 que el rbitro debe motivar su sentencia. As
lo dice tambin la jurisprudencia23. Sin embargo, la doctrina reconoce que esta
obligacin tiene matices y atenuaciones derivados de la libertad del rbitro en
equidad o amigable componedor frente a la ley.
En Colombia, es pertinente observar, en primer lugar, que el artculo 303 del
Cdigo de Procedimiento Civil dispone que las providencias sern motivadas de
manera breve y precisa, sin distinguir si las mismas se profieren en equidad o en
derecho, lo cual implica que en Colombia deben motivarse los laudos arbitrales.
Sin embargo, conviene sealar que el H. Consejo de Estado Sala de lo
Contencioso Administrativo (Seccin Tercera) en fallo del 26 de abril de mil
novecientos noventa y nueve (1999) (CP: doctor DANIEL SUREZ HERNNDEZ,
expediente n 15623) expres:
El fallo en conciencia se caracteriza porque el juez dicta la providencia sin efectuar
razonamientos de orden jurdico y toma determinaciones siguiendo lo que le dicta su
propia conciencia. Basado o no en el principio de la equidad, de manera que bien puede
identificarse con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada.
Asimismo, en sentencia del 3 de abril de 1992 (CP: CARLOS BETANCUR JARAMILLO,

expediente n 6695, laudo arbitral, actor: Consorcio Vianini Entrecanales Empresa
Energa de Bogot Tavora S.A.) el Consejo de Estado dijo:
Cuando el juez arbitral decide en conciencia, se mueve en un marco normativo diferente
ms amplio, porque como lo dice la jurisprudencia cuando as acta tiene la facultad de
decidir ex equo et bono, locucin latina que quiere decir conforme a la equidad o
segn el leal saber y entender (Jurisprudencia arbitral en Colombia, 1988, Universidad
Externado de Colombia, pg. 181).
Tal amplitud permite aceptar que cuando el juez arbitral decide en conciencia
puede an conciliar pretensiones opuestas; conducta que no puede asumir cuando
falla en derecho, y aun decidir sobre extremos no suficientemente probados pero
posibles.
22 ROBERT y MEREINO y CHILLON, pg. 975.

23 Sin embargo tambin existen orientaciones en el sentido de que no es necesario motivar. Por ejemplo una
sentencia de la Corte en Estados Unidos de Amrica del Norte expres esa posicin, citada por HONG LIN YU,
Amiable composition a learning curve, Journal of International Arbitration, 2000, pg. 97.
361
Pero ese fallo en conciencia, pese a su extensin, no puede ser arbitrario y mucho
menos desconocer los hechos del proceso o las reglas de la lgica y de la experiencia;
porque tanto esos hechos como las mencionadas reglas, constituyen obligaciones obvias
e implcitas impuestas a los jueces de conciencia para la recta ejecucin de su cargo
judicial. Porque tanto el rbitro de derecho como el de conciencia, administran justicia
(idea que excluye de principio la arbitrariedad) ya que el juicio arbitral no es ms que
un equivalente procesal por heterocomposicin, segn la terminologa del profesor
CARNELUTTI, quien clasifica dichos equivalentes (en los que la composicin del litigio
se logra por medios distintos a los del proceso judicial propiamente dicho) en dos grupos
as: a) por autocomposicin (obra de la actividad de las mismas partes, tales como la
conciliacin o la transaccin); y b) por heterocomposicin (decisin de rbitros, por
ejemplo).
Tanto el fallo en conciencia como en derecho tiene que reposar sobre un motivo
justificativo; ni el uno ni el otro pueden surgir por generacin espontnea y sin que se
apoyen en una situacin jurdica preexistente que deba resolverse. Pero mientras el
fallo en derecho debe explicar los motivos o razones de orden probatorio y sustantivo
que tuvo para arribar a la conclusin que contiene la parte resolutiva, en el fallo en
conciencia esa motivacin no es esencial ni determinante de su validez.
El laudo en derecho que carezca de motivacin no se convierte en fallo en conciencia.
La diferencia entre estos fallos no radica en ese aspecto formal o accidental, sino que
toca, como se dijo, con el marco de referencia normativo que condiciona la conducta
del juzgador en uno y otro.
Es cierto que el juez de derecho debe motivar sus fallos y que dentro de esa motivacin
las pruebas merecen tratamiento especial. Pero si incumple ese deber en forma absoluta
el fallo podr ser anulable, pero no cambiar su esencia para convertirse en fallo en
conciencia. Esto como principio procesal general, porque frente a los laudos arbitrales
esa falta de motivacin no aparece contemplada dentro de las causales de anulacin de
los mismos y menos cuando no se niega sino que se le califica como deficiente o irregular.
En suma de lo anterior, slo cuando el fallo que se dice en derecho deja de lado, en
forma ostensible, el marco jurdico que deba acatar para basarse en la mera equidad
podr asimilarse a un fallo en conciencia. Porque si el juez adquiere la certeza que
requiere para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las
reglas de la sana crtica, ese fallo ser en derecho, as no hable del mrito que le da a
determinado medio o al conjunto de todos (bastardilla fuera de texto).
Si bien de esta sentencia podra llegar a inferirse que el fallo en equidad no

debe motivarse, debe observarse que la misma se refiere especficamente al anlisis
probatorio por parte del Tribunal de Arbitraje. Desde este punto de vista parece
362
VNIVERSITAS
claro que una cosa es que el Tribunal no motive su decisin y otra bien distinta es
que el mismo pueda apreciar los medios probatorios a su alcance y que en ese
aspecto su decisin no sea criticable.
En todo caso, debe observarse que la H. Corte Constitucional en sentencia C145-98 seal que el artculo 229 de la Constitucin Poltica garantiza el derecho
de acceso a la administracin de justicia y que ello no slo significa que las personas
puedan acudir a los rganos judiciales, sino adicionalmente que sus decisiones
sean fundamentadas. En tal sentido expres:
El artculo 229 de la Constitucin garantiza el derecho de todos los ciudadanos para
acceder a la administracin de justicia. Este derecho implica no slo que las personas
pueden solicitar a los organismos que administran justicia que conozcan y decidan de
fondo sobre sus conflictos salvo que la ley contemple causas legtimas de inadmisin,
sino tambin que esas decisiones sean fundamentadas. La obligacin de motivar las
decisiones judiciales obedece a la necesidad de demostrar que el pronunciamiento no
es un producto de la arbitrariedad del juez. En el Estado de derecho la sentencia responde
a la visin del juez acerca de cules son los hechos probados dentro del proceso y cul
es la respuesta que se le brinda al caso concreto por parte del ordenamiento jurdico.
Sin embargo, es claro que tanto los hechos como las normas pueden ser interpretados
de manera distinta. Por esta razn, se exige que, en su sentencia, el juez realice un
esfuerzo argumentativo con miras a justificar su decisin y, por lo tanto, a convencer a
las partes, a los dems jueces y al pblico en general, de que su resolucin es la correcta.
Precisamente la motivacin de las sentencias es la que permite establecer un control
judicial, acadmico o social sobre la correccin de las decisiones judiciales.
As las cosas, la motivacin desde el punto de vista constitucional, se convierte

en un elemento esencial de todo fallo judicial y por ello el fallo en equidad debe ser
motivado. Lo anterior no implica desconocer que existen diferencias en la motivacin
de un fallo en derecho y en equidad en razn del fundamento mismo de la sentencia.
6.4. Las facultades del rbitro frente al fondo

6.4.1. Los lmites a las facultades del rbitro
Como quiera que son las partes las que otorgan la facultad al rbitro de fallar en
equidad, son ellas las que pueden determinar el alcance de la misma y por tanto
pueden prever que la exclusin de la regla de derecho slo se aplica a ciertos aspectos
de la controversia24, por ejemplo, respecto de las consecuencias de la nulidad o del
incumplimiento.
24 ROBERT, ob cit., pg. 157.
363
En segundo lugar, si bien el concepto del fallo en equidad indicara que el juez
o el rbitro pueden apartarse de las reglas de derecho, este concepto debe ser
matizado, pues existen disposiciones de las cuales no se puede apartar el rbitro
por ms que el mismo pueda fallar en equidad.
En efecto, es claro que el juez en equidad puede apartarse de las normas
supletivas, pues precisamente las partes podran apartarse de ellas.
Sin embargo, en cuanto a las reglas imperativas conviene recordar el fundamento
mismo del arbitraje, esto es la voluntad de las partes, la cual no puede disponer
acerca de la aplicacin de normas imperativas. Por lo dems, precisamente el Cdigo
de Procedimiento Civil seala que el juez puede fallar en equidad cuando el proceso
versa sobre derechos disponibles.
Por ello no parece que el rbitro pueda apartarse de normas imperativas25-26. As
lo ha decidido la jurisprudencia italiana27. Igualmente la jurisprudencia francesa ha
admitido que el hecho de que una norma de orden pblico sea aplicable a un litigio
no quiere decir que el mismo no pueda ser sometido a rbitros, pero que los mismos
deben aplicar los principios de orden pblico y sancionar la violacin de los mismos,
bajo el control del juez que conoce del recurso de anulacin 28. Por ello la
jurisprudencia francesa ha anulado laudos arbitrales por violar disposiciones de
orden pblico29. La doctrina ms autorizada reconoce que dicho deber de aplicar
las disposiciones de orden pblico incluye al rbitro facultado para actuar como
amigable componedor30.
A este respecto, sin embargo, parte de la doctrina propone hacer algunas
distinciones tomando en cuenta la diferencia que se ha hecho entre dos tipos de
normas imperativas: aquellas que conforman lo que se llama el orden pblico de
direccin y aquellas que constituyen el orden pblico de proteccin.
25 VAREDAY, TIBOR; BARCEL, JOHN y VON MEHREN, ARTHUR, International Commercial Arbitration sealan que
en la ley modelo de UNCITRAL se sugiri incluir que en todo caso el tribunal actuando en equidad deba
observar las reglas imperativas que aseguran su orden publico internacional, pero no se incluy por la dificultad
de definir el mandato de los rbitros autorizados para decidir ex aequo et bono o como amigable componedor
(pg. 537).
26 La doctrina seala que en materia de arbitraje internacional debe aplicarse el orden pblico internacional.
27 Sentencias de la Corte de Casacin del 15 de octubre de 1954, 13 de mayo de 1952 y 31 de julio de 1952
citadas por GAETANO CATALANO, Arbitrato, en Enciclopeda de Diritto, Giuffre, pg. 924.
28 Sentencia del 19 de mayo de 1993 de la Corte de apelaciones de Pars.
29 Sentencia del 4 de noviembre de 1982 de la Corte de Apelaciones de Pars.
30 MAYER, PIERRE, La sentence contraire a lordre public au fond, Revue de larbitrage, 1994, n4. Igualmente
FOUCHARD seala que la sentencia proferida por el rbitro como amigable componedor que es contraria al
orden pblico internacional es anulable. Ob cit., nmero 1508.
364
VNIVERSITAS
Las primeras son dictadas para dirigir la economa, realizar ciertos objetivos
econmicos, mientras que las segundas tienen por objeto proteger a una de las
partes31. Las primeras deben ser observadas en todo caso, en cuanto a las segundas,
el propsito perseguido por el ordenamiento es que la persona protegida adquiera
el derecho, sin perjuicio de que una vez adquirido pueda renunciarlo32.
De este modo en cuanto se refiere a normas del orden pblico de direccin el
rbitro debe aplicarlas33. En cuanto a las segundas, algunos autores consideran que
hay que distinguir si se trata de clusula compromisoria o compromiso. Si se trata
de clusula compromisoria, no es posible renunciar a normas imperativas de
proteccin en el contrato y por ello el rbitro no podra apartarse de estas normas.
Por el contrario, si se trata de compromiso, es posible renunciar a derechos ya
adquiridos.
Sin embargo, debe observarse que cuando el rbitro se pronuncia, el litigio ya ha
surgido, se ha adquirido el derecho y se ha conferido a los rbitros la facultad de
fallar apartndose de la regla de derecho. As como las partes en ese momento podran
renunciar al beneficio que consagra la ley, igual pueden los rbitros apartarse de la
regla de derecho, an cuando el pacto arbitral sea anterior a la adquisicin del derecho.
Otros autores no adoptan esta misma terminologa y distinguen entre normas
imperativas de inters pblico y otras de inters particular34. En el primer caso el
rbitro no puede apartarse de ellas, en tanto que en el segundo caso s lo puede hacer.
El ejemplo de estas distinciones es la prescripcin: no es posible renunciar a
ella antes de cumplirse, pero una vez cumplida es posible hacerlo (artculo 2514
del Cdigo Civil), por lo cual el rbitro en equidad podra apartarse de la
prescripcin.
Desde otro punto de vista, coincidente con el anterior, se puede sealar que en
diversos pases se consagra como causal de anulacin de los laudos arbitrales la
violacin del orden pblico, pero la doctrina seala que ello no implica la violacin
31 Vase por ejemplo: ALEX WEILL y FRANOIS TERR, Droit Civil Obligations, Pars 1980, nmero 248.
32 Este concepto tiene antecedentes entre nosotros, por ejemplo en el fallo del 2 de diciembre de 1980 sobre
agencia comercial en el cual la Corte Suprema de Justicia despus de sealar que el derecho del agente a la
prestacin prevista por el artculo 1324 era irrenunciable en el contrato, seal que la misma poda renunciarse
una vez terminado el contrato.
33 MERINO y CHILLON, ob cit. sostienen que el rbitro no puede ir contra el orden pblico de direccin (pg. 977).
34 ROBERT, ob cit. pg. 162.
365
de cualquier norma imperativa, sino que ello ocurre cuando realmente est envuelto
el inters pblico35, este sera entonces el lmite al rbitro en equidad.
Por otra parte, es importante observar que el juez en equidad debe partir de la
base de que existe un acuerdo entre las partes en conflicto, el cual en principio no
puede modificar, pues en tal caso sustituira a las partes36. El rbitro debe entonces
precisar, en primer lugar, el vnculo que une a las partes, para despus determinar,
con base en l, los derechos subjetivos de las partes y las consecuencias que de los
mismos se derivan.
En la doctrina existe discusin sobre el alcance de las facultades del rbitro
frente al contrato. Algunos consideran que si bien el rbitro puede apartarse de
disposiciones supletivas de la ley, debe en todo caso respetar el contrato37. Desde
otro punto de vista se puede advertir que el reglamento de la Cmara de Comercio
Internacional al prever las facultades de los rbitros y despus de sealar que los
mismos pueden actuar como amigables componedores si las partes les han otorgado
la facultad, seala que en todo caso el rbitro tendr en cuenta las estipulaciones
del contrato y los usos del comercio. La misma regla est contenida en la ley modelo
de UNCITRAL. Lo anterior ha conducido a la doctrina a sealar que conforme a la ley
modelo podra sostenerse que los rbitros deben sujetarse al contrato aun cuando
no lo consideren equitativo38.
En los dems casos la doctrina considera que el rbitro en equidad no est sujeto
rigurosamente al contrato y puede apartarse del mismo en consideracin a la equidad.
En este sentido un Tribunal arbitral facultado para actuar como amigable
componedor seal que el rbitro deba aplicar el contrato, a menos que se muestre
que las clusulas son contrarias a las intenciones de la partes o violan principios
35 MAYER, ob cit., seala que el ataque al orden pblico puede presentarse de dos maneras: o porque la sentencia
atenta directamente contra el buen orden social o porque a pesar de atentar aparentemente contra simples
intereses particulares, realmente afecta principios fundamentales del derecho que la sociedad no puede tolerar.
El primer evento se produce cuando se violan las leyes de polica (en el sentido utilizado por el derecho
internacional) esto es aqullas cuya observancia es necesaria para la salvaguardia de la organizacin poltica,
social o econmica de un pas. Es el caso de una sentencia que niega la nulidad de un contrato que viola una
de estas leyes, como son las que regulan la competencia o el rgimen cambiario. El segundo, se presenta
cuando por ejemplo, la sentencia es contraria a los principios de igualdad, porque permite una discriminacin
por sexo o religin, viola la prohibicin de obligaciones perpetuas, o el principio de que el fraude todo lo
corrompe. La sentencia ser nula cuando viola un principio fundamental en detrimento de las partes. Como
quiera que puede haber dificultad de precisar este lmite, MAYER propone acudir al concepto de orden pblico
internacional que precisamente constituye un lmite al reconocimiento de la sentencia extranjera.
36 ROBERT, ob cit. pg. 160. ERIC LOQUIN, Lamiable composition en droit compar et droit international, citado
por MAYER, ob cit.
37 Decisin arbitral pronunciada en el negocio n 3938 de la CCI citada por FOUCHARD, ob cit, n 1507.
38 FOUCHARD, ob cit., nmero 1507.
366
VNIVERSITAS
bsicos de orden pblico39. Pero igualmente seal que el rbitro poda separase de
los derechos de las partes, cuando la insistencia en ellos constituye un abuso.
Conviene recordar que REN DAVID manifest:
La amigable composicin no es un llamado a la pura equidad, pues un amigable
componedor debe decidir de acuerdo con la ley, haciendo moderado y circunspecto uso
de los poderes de equidad y dando las razones para ello40.
Igualmente la Corte de Pars ha dicho que en los casos de amigable composicin

el rbitro puede ajustar la ley en lo que se requiera de acuerdo con las circunstancias
fcticas pero no puede modificar la economa de la convencin creando obligaciones
que no corresponden a la intencin de las partes41.
6.4.2. La equidad
Ahora bien, determinados los lmites del arbitraje en equidad queda por definir
qu significa que el rbitro deba decidir en equidad. Significa ello que el rbitro
debe decidir como a bien tenga? o por el contrario, existen algunos criterios que
debe tener en cuenta el rbitro para tal efecto.
En general, la doctrina no precisa de manera absoluta qu significa decidir
conforme a la equidad y, por el contrario, algunos se orientan en un sentido negativo
para sealar simplemente que el rbitro en equidad no debe sujetarse a las reglas
de derecho. Sin embargo, y a pesar de que este punto no es en principio objeto de
control judicial por parte del juez competente para conocer del recurso de anulacin,
parece posible hacer un esfuerzo de precisin.
En el laudo arbitral de Universal Food Products Company Ltda. vs. Ca. Nacional
de Levaduras Levapan Ltda. del 29 de enero de 1964 (rbitros GONZALO VARGAS
RUBIANO, CARLOS HOLGUN y JULIO ORTIZ MRQUEZ) se seal, siguiendo a RECASENS
SICHES, que la equidad poda entenderse en tres sentidos42:
39 HONG LIN YU, Amiable composition a learning curve, Journal of International Arbitration, 2000 pg. 85.
40 HONG LIN YU, Amiable composition a learning curve, Journal of International Arbitration, 2000 pg. 88.
41 Sentencia del 19 de abril de 1991, citada por FOUCHARD, ob cit., nmero 1507.
42 CALAMANDREI seala que la equidad se puede entender en dos sentidos: cuando la aplicacin de una norma
normalmente til a un caso concreto sacrificara el inters merecedor de tutela en la medida en que la ley no
siempre puede tener en cuenta todos los casos. En tal caso se trata de aplicar la norma con equidad teniendo
en cuenta las circunstancias del caso, pues aplicarla no correspondera a la realidad. Igualmente seala que la
equidad puede entenderse en otro sentido: cuando la norma jurdica en s misma y sin tomar en cuenta la
aplicacin en un caso concreto se considera que es contraria al sentimiento de equidad del pueblo en un
momento determinado.
367
La primera acepcin equivale a justicia, a lo fundamentalmente justo, o sea, la

manifestacin del principio de igualdad o proporcionalidad.
La segunda acepcin indica una norma individualizada que resulta justa en el
caso particular y concreto para el cual se dict.
En tercer lugar, se habla de equidad para designar el criterio en que deben
inspirarse las facultades discrecionales del juez o del funcionario administrativo43.
Adicionalmente conviene observar que nuestra legislacin hace referencia a la
equidad como aquel concepto de justicia al cual se debe acudir tanto para interpretar
la ley44 como para interpretar los contratos y determinar su alcance45.
Para efectos del anlisis del alcance de la facultad del rbitro de decidir en
equidad, son particularmente importantes las dos primeras acepciones a las que
hizo referencia el laudo ya citado.
De este modo debe observarse que la equidad implica justicia. Es por ello que
ARISTTELES en la tica nicomaquea seala que la equidad no es igual a lo justo
legal pero no es de un gnero diferente del de la justicia. La equidad es de la misma
ndole que lo justo legal pero es superior porque es lo justo natural en relacin con
el caso concreto.
Partiendo de esta base cabe entonces preguntarse cmo se determina la justicia.
Lo primero que debe observarse es que las reglas consagradas en el ordenamiento
por regla general buscan procurar soluciones justas. Es por ello que un adagio
tradicional seala: Ius civile est aequitas consituta iis qui eiusdem civitatis sunt
ad res suas obtinedas46, esto es, el derecho civil es la equidad establecida por
aquellos que pertenecen a la misma ciudad para obtener lo que les corresponde.
Esta idea corresponde a la historia del desarrollo de las instituciones jurdicas.
En efecto, antes de la expedicin del Cdigo Civil francs de 1804 se sealaba que
43 As por ejemplo, los artculos 626, 1624, y 2054 del Cdigo Civil y los artculos 867, 1324, 1545 y 1550 del
Cdigo de Comercio.
44 Artculo 32 del Cdigo Civil: cuando no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin anteriores, se
interpretarn los pasajes oscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de
la legislacin y a la equidad natural.
45 El Cdigo de Comercio dispone en el artculo 871 que Los contratos debern celebrarse y ejecutarse de
buena fe y, en consecuencia, obligarn no slo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda
a la naturaleza de los mismos, segn la ley la costumbre o la equidad natural.
46 Citada por ANDR JEAN ARNAUD, Entre modernidad y globalizacin. Siete lecciones de historia de la filosofa
del derecho y del Estado, pg. 121, Externado de Colombia, 2000.
368
VNIVERSITAS
ante todo se deba decidir conforme a la razn y a la equidad. El juez deba ser
entonces considerado como un ministro de equidad y as lo consagraba el proyecto
de Cdigo Civil francs. A la equidad se llegaba a travs de la razn que permita
fallar de conformidad con el derecho natural. Dicho derecho natural se consideraba
reflejado en los principios consagrados por el derecho romano. Para PORTALIS, uno
de los redactores del Cdigo Civil francs, toda ley derivaba del derecho natural47.
Los autores del siglo XVIII decan que se deba juzgar segn las reglas de la equidad
antes que segn las reglas del derecho48. De esta manera, de acuerdo con esta
tradicin, el ordenamiento jurdico est conformado por reglas que en principio
son justas, en la medida en que corresponden a la razn natural o al derecho natural.
Es por ello que el Cdigo Civil seala en su artculo 32 que cuando
no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin anteriores, se interpretarn los
pasajes oscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general
de la legislacin y a la equidad natural.
Por la misma razn, en relacin con los contratos el Cdigo de Comercio dispone
en el artculo 871 que:
Los contratos debern celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarn
no slo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza
de los mismos, segn la ley, la costumbre o la equidad natural.
A lo anterior vale la pena agregar que cuando se acude a diversas doctrinas

filosficas contemporneas sobre la justicia, se encuentra que un presupuesto
fundamental para que ella exista es el cumplimiento de una serie de reglas que
satisfacen determinadas condiciones.
As por ejemplo, RAWLS (Teora de la justicia) seala que una sociedad est
bien ordenada cuando no slo est diseada para lograr el bien de sus miembros,
sino cuando est regulada por una concepcin pblica de justicia. Esto es una
sociedad en la cual cada uno conoce y acepta que los otros aceptan los mismos
principios de justicia y las instituciones bsicas sociales generalmente satisfacen y
son conocidas por satisfacer esos principios. La justicia est determinada por las
reglas que personas libres y racionales y preocupadas adoptaran en una situacin
inicial en la que ignoran la situacin en que se encontraran. De esta manera, la
justicia supone la aplicacin de la razn para llegar a reglas que sean equitativas
para todos. A tal efecto precisa dos principios de justicia:
47 La misma idea exista en derecho ingls. CK ALLEN, Law in the Making, pg. 383 y sigs.
48 Es interesante sealar que cuando se produjo un conflicto en Inglaterra entre la jurisdiccin de la Common
Law y la de equity, el rey (1616) siguiendo la opinin de sir FRANCIS BACON, sealo que cuando la common
law y la equidad entran en conflicto sta debe prevalecer.
369
a) cada persona debe tener igual derecho a la ms amplia libertad compatible con
la libertad similar de los otros.
b) las desigualdades sociales y econmicas deben organizarse para que sean esperadas razonablemente y estn vinculadas a posiciones u oficios abiertos a todos.
Para RAWLS es fundamental, como parte de la justicia, el respeto de las legtimas
expectativas.
Desde otra ptica, otros filsofos como HYAEK49 que consideran que el orden
social surge de manera espontnea y no racional, expresan que la justicia es tratar
a todos con las mismas reglas. El juez debe velar porque se respeten las legtimas
expectativas y por ello debe tomar en cuenta si el comportamiento que se asumi
es el que la otra parte poda razonablemente esperar, porque corresponda a las
prcticas con las cuales se regula la conducta cotidiana del grupo.
De esta manera, dentro del concepto de justicia se encuentra el hecho que se
busca respetar las legtimas expectativas. Si el rbitro que falla en equidad debe
buscar una solucin justa, debe procurar que las mismas correspondan a las legtimas
expectativas.
Adicionalmente, para la aplicacin de la equidad parece fundamental el recurso
a los principios generales de derecho50 y en particular la buena fe, pues ella
corresponde a la lealtad de comportamiento que en gran medida inspira la justicia,
y permite determinar cules son las legtimas expectativas.
De esta manera, la equidad no implica necesariamente apartarse de las reglas
que rigen en general la comunidad, pues las mismas en principio constituyen un
desarrollo de la justicia y lo que ellas consagran determina las legtimas expectativas
que deben ser atendidas para lograr una solucin justa.
Sin embargo, es aqu donde debe tomarse en cuenta la segunda acepcin de
equidad y particularmente la doctrina aristotlica sobre la equidad51.
Como ya se seal, para ARISTTELES52 la equidad no es igual a lo justo legal,
pero no es de un gnero diferente del de la justicia. La equidad es de la misma
ndole que lo justo legal pero es superior porque es lo justo natural en relacin con
49 Citado por ARNAUD, pg. 133 y sigs.
50 A ellos hace referencia DEL VECCHIO. Filosofa del derecho, pg. 542.
51 RECASENS, Nueva filosofa de la interpretacin del derecho, pg. 261.
52 tica a Nicmaco, pg. 109.
370
VNIVERSITAS
el caso concreto. A tal efecto advierte ARISTTELES que el derecho comprende reglas
universales, pero ellas no son vlidas en todos los casos, pues la ley toma como
base el caso usual, esto es, aquel que se presenta normalmente. Por ello la frmula
general de la ley puede ser incorrecta en casos diferentes del que se tom en cuenta.
Ello no es un error del legislador, sino que resulta de la naturaleza de las cosas. En
los casos que no estn cubiertos por la norma, lo justo es mirar lo que el legislador
habra dicho si se enfrentara al caso concreto, si lo hubiera previsto. Por ello lo
equitativo es lo justo. La equidad es la correccin de la ley cuando ella es defectuosa
por su universalidad. Al dictar una norma el legislador quiere producir un efecto y
por ello anticipa el efecto que va a producir, que considera justo. Pero si al aplicar
la norma se producen efectos distintos a los que el legislador quiso, no procede
aplicar la norma. Si por el contrario si los produce, debe aplicarse.
Esta doctrina es retomada por RECASENS SICHES53 quien seala que el juez debe
mirar el resultado y ver si el mismo es injusto, disparatado o indebido, tomando no
slo su apreciacin personal, sino las pautas que inspiran el ordenamiento positivo
y que corresponden a las convicciones sociales. Si ello se produce, la norma no es
aplicable al caso concreto y por ello, debe buscarse otra norma, o si no existe, le
corresponde al juez determinar cul es la solucin adecuada. Para tal efecto es
pertinente tomar en cuenta los juicios valorativos del legislador.
A esta idea corresponde la sentencia C-1547 de 2000, en cual la H. Corte
Constitucional, retom jurisprudencia anterior, y explic
2. Nuestra jurisdiccin constitucional no ha sido ajena a la necesidad de integrar ciertas
pautas de equidad en sus decisiones. Esta Corporacin ha afirmado que, cuando por las
particularidades de un caso, la aplicacin de las normas jurdicas relevantes resulta
contraria a la voluntad del legislador, la equidad constituye un principio que el juez est
obligado a tener en cuenta, en la medida en que ella tambin gobierna la actividad
judicial.
En la sentencia T-518 de 1998 (MP EDUARDO CIFUENTES MUOZ), la Sala Tercera

de Revisin de la Corte estableci:
()
12. Pues bien, en una situacin como la que se ha descrito no cabe hacer una aplicacin
estricta de la ley, sin vulnerar el principio de equidad que gobierna tambin la actuacin
judicial (C.P., art. 230). De acuerdo con este principio, cuando el juez est en la tarea
de aplicar la norma legal al caso concreto debe tener en cuenta las circunstancias propias
del mismo, de manera que la voluntad del legislador se adecue a los distintos matices
que se presentan en la vida real.
53 Nueva filosofa de la interpretacin del derecho.
371
()
La tarea del legislador y la del juez son complementarias. El Congreso dicta normas
de carcter general y abstracto, orientadas hacia la consecucin de ciertos fines. Estas
normas, por bien elaboradas que sean, no pueden en ningn momento incorporar en
su texto los ms distintos elementos que se conjugan en la vida prctica, para configurar
los litigios concretos. As, ellas no pueden establecer o comprender las diferenciaciones
que deben introducirse en el momento de solucionar los conflictos concretos, con el
objeto de que la resolucin de los mismos tenga en cuenta las particularidades de los
hechos y de las personas que intervienen en ellos. Esa funcin le corresponde
precisamente al juez, quien es el que puede conocer de cerca el conflicto y la situacin
de las partes involucradas. Por eso, el juez est llamado a afinar la aplicacin de la
norma legal a la situacin bajo examen, con el objeto de lograr que el espritu de la ley,
que el propsito del legislador, no se desvirte en el momento de la aplicacin, por
causa de las particularidades propias de cada caso54.
A lo anterior vale la pena agregar que la Ley 446 dispone que en el arbitraje en
equidad los rbitros deciden segn el sentido comn y la equidad. El sentido
comn, segn el Diccionario de la Real Academia, es:
la facultad que la generalidad de las personas tiene, de juzgar razonablemente las
cosas.
Y de sentido comn es Conforme al buen juicio natural de las personas. Lo

anterior implica, por consiguiente, que el rbitro en equidad debe decidir de acuerdo
con el buen juicio natural de las personas y no su opinin personal.
As las cosas, el proferir un fallo en equidad no implica que el rbitro deba
tomar una decisin apartndose totalmente del ordenamiento jurdico, sino partiendo
de la existencia del mismo y de los principios y valoraciones que lo fundamentan y
que precisamente reflejan la voluntad del legislador de llegar a una solucin justa,
pero buscando la solucin ms adecuada en el caso concreto, tomando en cuenta
las peculiaridades del mismo.
Como quiera que la ley determina cules son los intereses merecedores de
proteccin y en caso de conflicto establece cules deben prevalecer, de igual manera
debe proceder el juez y el rbitro.
54 Dice la sentencia tambin:
Lo anterior no implica que el juez desatienda la norma legal, se aparte de la voluntad del legislador, sino que
la module al caso concreto, evitando inequidades manifiestas o despropsitos, resultados que en todo caso
tambin habra impedido el legislador si los hubiera podido prever. Es decir, de lo que se trata es de poner en
vigencia el principio de colaboracin entre la distintas ramas del poder pblico, lo cual implica que el juez
colabore en el desarrollo de la norma dictada por el legislador, al adaptarla al caso concreto (resaltado fuera
del texto original).
372
VNIVERSITAS
Esta idea corresponde al adagio tradicional:

Homo debet sequi aequitam legis, non porprii capitis (El hombre debe seguir la
equidad de la ley, no la de su propia mente)55.
A este respecto, no sobra recordar los inconvenientes que se derivan de considerar

que el fallo en equidad implica decidir de conformidad con los criterios personales
del juez. En efecto, en derecho ingls56 la equidad surgi inicialmente del derecho
del rey a decidir controversias cuando la common law era insuficiente. Con el
tiempo dichas decisiones eran tomadas por el canciller. En el siglo XVII la
jurisdiccin de equity fue criticada por su incertidumbre, pues variaba segn cada
caso y el canciller de turno, por ello se estableci por lord NOTTINGHAM que la
equidad deba ser administrada de conformidad con los principios conocidos y no
simplemente por discrecin arbitraria.
De esta manera, el fallo en equidad implica buscar la justicia en el caso concreto,
pero en principio ello no significa alejarse de manera directa del ordenamiento
jurdico, pues el mismo expresa una concepcin de justicia. A lo anterior se agrega
que un elemento bsico de la justicia para muchas corrientes es el respecto de las
expectativas legtimas, lo cual impone tener en cuenta la proteccin que
normalmente debe operar en virtud del ordenamiento, salvo que la situacin presente
caractersticas que justifiquen un tratamiento diferente.
7. EL RECURSO DE ANULACIN
Se ha discutido si es o no posible intentar un recurso de anulacin contra los laudos
proferidos en equidad.
En primer lugar, podra discutirse si procede el recurso de anulacin en la medida
en que el propio Cdigo de Procedimiento Civil excluye el recurso de apelacin
para los fallos en equidad. Sin embargo, es evidente que lo uno no implica lo otro,
dada la diferencia entre estos dos recursos y el alcance de la competencia del juez
que debe decidirlos. En efecto, en tanto que el juez de apelacin puede conocer del
fondo del asunto materia del proceso, el juez que decide un recurso de anulacin
debe circunscribirse al mbito que le ha fijado la ley y que no incluye por regla
general el fondo. Por ello es lgico que un fallo en equidad no sea apelable, pero
igual situacin no se presenta con las causales de anulacin.
55 Citado por ARNAUD.

56 PADFIELD, COLIN F., Law made simple, Ed Heinneman, Londres, 6a ed., 1983, pg. 13 y sigs.
373
En efecto, si se analizan las causales de anulacin se encuentra que en principio

la mayor parte de ellas son procedentes frente a un fallo en equidad.
En efecto, el artculo 163 del decreto 1818 dispone:
Son causales de anulacin del laudo las siguientes:
1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilcita. Los
dems motivos de nulidad absoluta o relativa slo podrn invocarse cuando hayan
sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el
transcurso del mismo.
2. No haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal, siempre que
esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trmite.
3. No haberse hecho las notificaciones en la forma prevista en este decreto, salvo que
la actuacin procesal se deduzca que el interesado conoci o debi conocer la
providencia.
4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente
solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas,
siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisin y el interesado las
hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.
5. Haberse proferido el laudo despus del vencimiento del trmino fijado para el proceso
arbitral o su prrroga.
6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta
circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.
7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritmticos o disposiciones
contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de
arbitramento.
8. Haberse recado el laudo sobre puntos no sujetos a la decisin de los rbitros o
haberse concedido ms de lo pedido y
9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento (bastardilla fuera de
texto).
Realmente la nica causal que no sera aplicable al fallo en equidad es la

contemplada en el numeral 6. Las dems, dado su carcter formal, son claramente
aplicables al fallo en equidad.
374
VNIVERSITAS
Conviene adems observar, que la ley no prev como causal de nulidad el haberse
fallado en derecho debiendo ser en conciencia, lo cual concuerda con la opinin de
muchos autores que consideran que cuando se prev el fallo en conciencia se trata
de otorgar una facultad del juez. Sin embargo, se ha discutido si un rbitro en
equidad puede decidir apartarse de tal facultad y fallar en derecho y se sostiene que
con ello violara su encargo, particularmente cuando la norma no es conforme a la
equidad. A este respecto se debe observar que en principio no habra all una causal
de anulacin y en todo caso es el rbitro el que debe decidir si aplicar la norma de
derecho es conforme a la equidad57.
Sin embargo si existe un aspecto donde el recurso de anulacin plantea
dificultades y es el relativo a la facultad que la ley otorga al juez que conoce de la
anulacin de corregir o adicionar el laudo cuando encuentra que prospera una de
las causales 7, 8 9. Cabe preguntarse: esta facultad opera para el fallo en equidad?
A mi juicio la respuesta es negativa por varias razones: en primer lugar el juez
estatal slo puede fallar en equidad cuando las partes le han atribuido dicha facultad.
De esta manera, el juez de anulacin no podra fallar en equidad pues nadie le ha
otorgado dicha facultad. As las cosas el juez de anulacin decidira en derecho,
violentado la voluntad de las partes que deseaban un fallo en equidad.
Adicionalmente, conviene observar que los fallos en equidad no son apelables. Lo
anterior se funda en el hecho que la facultad de fallar en equidad es intuito personae,
se otorga en consideracin al rbitro. Por consiguiente otro juez no puede conocer
del fondo del asunto sometido al juez en equidad. Este principio se desconocera si
el juez de anulacin entrara a corregir o complementar el laudo. En esta medida la
nica alternativa es considerar que el juez de anulacin debe limitarse a decidir el
recurso pero sin poder modificar el laudo.
57 En un fallo del 15 de marzo de 1984 la Corte de Apelaciones de Pars se neg a anular un laudo arbitral
proferido por rbitros facultados para decidir como amigables componedores, esto es en equidad, aun cuando
decidieron conforme a derecho, pues en opinin de la Corte ellos decidieron conforme a la ley y a su sentido
de equidad.
LA CRISIS DEL SISTEMA JUDICIAL
375
LA CRISIS DEL SISTEMA JUDICIAL1

Nilson Pinilla Pinilla
RESUMEN
Se procura con esta disquisicin determinar las causas y proponer soluciones
a la crisis que padece la administracin de justicia en Colombia, que en
algunos aspectos debiera haber cedido a raiz de los cambios en la
normatividad, pero se mantiene y en parte ha aumentado, por abusos,
modificaciones precipitadas y la superposicin de entidades innecesarias.
Palabras clave: administracin de justicia, falibilidad, credibilidad,

inestabilidad normativa, Congreso de la Repblica, ineficiencia, dilacin,
Consejo de Estado, Corte Suprema de Justicia, Fiscala General de la Nacin,
accin de tutela, Corte Constitucional, Consejo Superior de la Judicatura.
ABSTRACT
The aim of this essay is to establish the reasons and to propose solutions to
the crisis that the administration of justice in Colombia suffers, which in
some aspects has had lessened because of pertinent legal changes, but it
continues and, in some way, has been worst, due to abuses, other hasty reforms
and the superposition of not necessary institutions.
Key words: Administration of justice, fallibility, credibility, legal unsteadiness,
Congress, inefficiency, delay, state council, Supreme Court, Office of the
public prosecutor, protective action, Constitutional court, Superior body of
the judiciary.
Conferencia presentada el 1 de mayo de 2003, en Cali, durante el XIV Congreso de Abogados Javerianos,
por NILSON PINILLA PINILLA, expresidente de la Corte Suprema de Justicia, director del Departamento de
Derecho Penal y profesor de procedimiento penal y de derecho penal especial de la Pontificia Universidad
Javeriana.
376
VNIVERSITAS
SUMARIO
1.
NO PUEDE ESPERARSE QUE EL SER HUMANO, FALIBLE POR

NATURALEZA, ACIERTE SIEMPRE AL ADMINISTRAR JUSTICIA
2.
LAS DEFICIENCIAS EN LA FORMACIN DEL ABOGADO,

REPERCUTEN SEVERAMENTE CONTRA LA CALIDAD DE LA
ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
3.
EL NIVEL DE CREDIBILIDAD EN LA ADMINISTRACIN DE

JUSTICIA ES BAJO
4.
LAS DEFICIENCIAS DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA SON

TAMBIN RESPONSABILIDAD DE LAS OTRAS RAMAS DEL PODER
PBLICO Y DE LA SOCIEDAD EN GENERAL
5.
UNAS INNOVACIONES EN EL SISTEMA JUDICIAL HAN

RESULTADO PLAUSIBLES, MIENTRAS OTRAS AGRAVARON SU
CRISIS
5.1. La prdida de investidura
5.2. La investigacin y juzgamiento de los congresistas por la Corte Suprema de
Justicia
5.3. La Fiscala General de la Nacin
5.4. La accin de tutela
5.5. La Corte Constitucional
5.6. El Consejo Superior de la Judicatura
5.6.1. Sala Disciplinaria
5.6.2. Sala Administrativa
Alguna vez escuch que los abogados, poco versados en matemticas pero genios
para acomodar cuentas y estadsticas a lo que se pretenda demostrar, explican el
ocio considerando que cotidianamente el lapso de trabajo es de slo 8 horas, esto
es, la tercera parte del da, por lo cual en el ao prcticamente slo se laborara el
equivalente de 120 das, de los que son restados 104, por los 52 sbados y los 52
domingos, para un saldo de 16 das, 15 de ellos de vacaciones, quedando as
solamente uno, que es el 1 de mayo, Da del Trabajo, que no se trabaja.
Evidentemente no es el caso de nosotros, abogados javerianos, que laboramos
an en 1 de mayo, este de 2003 congregados en la acogedora Sultana del Valle,
gracias al denodado esfuerzo de los organizadores del presente XIV Congreso.
377
A ellos va nuestra congratulacin e inmensa gratitud, particularmente por

propiciar el reencuentro, colmado de recuerdos y camaradera, junto con la
disertacin constructiva, ahora acerca del pas que queremos y que estamos en la
obligacin de erigir, allanando caminos, que puedan transitarse en paz y con justicia
social, hacia la superacin de la violencia y de la corrupcin, entre las ms crueles
adversidades que padece Colombia, que han impedido la racionalizacin de la
economa, el mejoramiento homogneo de la calidad de vida, la distribucin
equitativa de oportunidades y los slidos derroteros que conduzcan al desarrollo
armnico de la nacin.
El padre LUIS FERNANDO LVAREZ LONDOO, con la generosa deferencia que le
es propia, me solicit comentar con ustedes algunos aspectos que han incidido en
la notoria crisis que sigue afectando a la administracin de justicia en Colombia;
as har durante esta hora, tiempo insuficiente para un tema tan complejo e
intrincado, lo que conduce a asumir slo algunos puntos cardinales, sin poder
profundizar como debiera en el diagnstico y en la trascendente proposicin de
soluciones.
Entre los postulados a destacar, he venido presentando los siguientes:
1. NO PUEDE ESPERARSE QUE EL SER HUMANO,

FALIBLE POR NATURALEZA, ACIERTE SIEMPRE
AL ADMINISTRAR JUSTICIA
No obstante que la justicia es imprescindible para la preservacin y subsistencia de
la humanidad, sta se encuentra irremediablemente condenada a padecerla
imperfecta, de no ser Dios mismo quien la administre. PIETRO ELLERO observ que:
el hombre, este ser frgil, formado en la culpa y nutrido en el error, elvase, por la
funcin que desempea, sobre sus iguales; administra la justicia en la Tierra: la justicia,
que es de los cielos2.
Pero no es en el cielo que se est administrando la justicia que nos atae;

inmemorialmente se suele endilgar a los juzgadores mundanos lentitud y desacierto,
al igual que permeabilidad a halagos y gratificaciones. Sobre lo primero, anotaba
F INLEY PETER D UNNE , con mucho de amargura y no poco de razn, en el
contrainterrogatorio de Mr. Dooley, que la justicia ciertamente es ciega, y sorda,
y muda, y tiene una pata de palo, probablemente queriendo significar que puede
De la certidumbre en los juicios criminales, trad. ADOLFO POSADA, Revista de Legislacin y Jurisprudencia,
2 ed. espaola, Madrid, 1900, pg. 21.
378
VNIVERSITAS
acarrear los mismos defectos, figurativamente fsicos como la cojera que de ella
popularmente se predica, de que son pasibles los seres de carne y hueso a los que
se ha encomendado aplicarla.
Para neutralizar los riesgos de la falibilidad, propia del hombre y de la mujer,
en los procedimientos judiciales se han implementado mecanismos de control e
impugnacin, por cuyo intermedio, entre otras posibilidades correctivas, se obliga
al servidor judicial a enmendar los actos irregulares y es posible elevar las
providencias trascendentes al conocimiento de funcionarios que han de poseer mayor
experiencia y capacitacin, preferentemente colegiados para que la pluralidad
disminuya an ms el peligro de error y de parcialidad, instancia que se estima
necesaria, as sea a costa de la economa, la celeridad y la eficiencia de la judicatura.
Pero siempre ha de existir un lmite, en aras de esos mismos principios y de la
seguridad jurdica, sin que tales funcionarios y corporaciones dejen de ser falibles,
ni pueda indefectiblemente predecirse que la ltima decisin ser la acertada, por
adicionales revisiones que se instauren, lcitamente o a travs de la grave arrogacin
que, en el caso colombiano, se ha engendrado por el abuso de la accin de tutela, a
que posteriormente har referencia.
La comunidad tiene entonces que estar consciente de que los conflictos son
resueltos dentro de las limitaciones e imperfecciones dimanadas de la condicin
humana, sin perjuicio de procurar todos los elementos que apuntalen los procesos
que mejor acerquen a esclarecer la verdad, restablecer el derecho y propiciar
determinaciones certeras, justas y oportunas.
2. LAS DEFICIENCIAS EN LA FORMACIN DEL ABOGADO,

REPERCUTEN SEVERAMENTE CONTRA LA CALIDAD
DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
En Colombia ha venido declinando notoriamente el control estatal, formal y el
social informal, sobre la calidad de la educacin, a todos los niveles, desde el
escolar, donde al nio no siempre se le ayuda a interiorizar los mximos valores
humanos y la preceptiva de la convivencia pacfica, resultando ostensiblemente
grave, en los desarrollos superiores y para concretar lo que nos atae, la proliferacin
de fbricas de abogados, aun en municipios donde es palmaria la imposibilidad de
encontrar profesores y apoyos de la idoneidad requerida, particularmente para ciertas
materias, y en ciudades intermedias con hasta siete facultades de derecho, por lo
dems pletricas de diplomados, especializaciones y maestras, resultando palmario
que la finalidad de lucro e influencia se ha impuesto por encima de la formacin
acadmica y de la consolidacin tica.
379
Dentro de los sistemas de seleccin de los servidores judiciales, al igual que

ocurre en otras reas, donde se pretende ser objetivo y cuantificar lo incuantificable,
da lo mismo el ttulo de una universidad que el de otra, al igual que un posgrado,
con cierta tendencia de los educandos a preferir, entre los cursos para los que se
prev el mismo puntaje, aqul que demande menor esfuerzo e inferiores costos.
Sin que pueda generalizarse, pues siempre habr juristas que marquen
excepciones, por su personal esmero y real vocacin, cualquiera sea la facultad de
donde provengan, as se han incrementado los factores de desmedro en el ejercicio
de la abogaca y el endoso de defectos a la administracin de justicia, que se nutre
del medio; si la formacin de quienes vincula es deficiente, porque tal es lo que
existe a disposicin, la prestacin del servicio pblico ser igualmente deficiente,
recordando que tambin la avidez lleva a algunos expoliadores a escoger esta
profesin, por considerar que otorga mejores oportunidades de escamoteo.
3. EL NIVEL DE CREDIBILIDAD EN LA ADMINISTRACIN
DE JUSTICIA ES BAJO
Las decisiones de los jueces se hallan muy expuestas al cuestionamiento, por razones
que van desde el natural desagrado de los sujetos procesales a quienes la providencia
resulte desfavorable, o no cope la totalidad de sus aspiraciones, hasta la
desinformacin, incluyendo que, en ocasiones, los asuntos que alcanzan inters en
la opinin pblica son presentados o comentados por los medios de comunicacin
de manera incompleta, sesgada, aun contrariando la imparcialidad y la veracidad
ordenadas por el artculo 20 de la Constitucin Poltica de Colombia.
Al reconocerse el derecho o hallarse mrito a la causa de alguien, negndosele
total o parcialmente a otro u otros, que suponan o deseaban tenerlo, stos, prevalidos
de la falta de mecanismos y de voluntad para conseguir que la administracin de
justicia sea respetada, no suelen ahorrar crticas y denuestos, a veces con el auspicio
de apoderados que ocultan su ausencia de razn y/o de diligencia.
El descrdito, que no es exclusivo de Colombia, como he reseado en otras
ocasiones con reportes que lo presentan muy extendido en el mundo3, se incrementa
en concausas con la deslealtad hacia el sistema judicial, la normatividad deficiente
e inestable, la falta de apoyo, la desidia, la corrupcin, la ineptitud, la ineficiencia,
las dilaciones y la falta de determinaciones concluyentes, que entre varios otros
factores convergentes, llevan hasta a zaherir que de los funcionarios judiciales,
E. g. Corrupcin en la justicia, II Encuentro de la Jurisdiccin Ordinaria, Santa Marta, agosto 19 de 1999.
380
VNIVERSITAS
no es osado afirmar que cuando tienen que elegir entre varias interpretaciones
jurdicamente posibles de determinadas disposiciones procedimentales, generalmente
tienden a adoptar la que implique mayor demora en resolver el asunto y mayor perjuicio
de los derechos de la persona en el proceso4.
Han hecho carrera adagios en la sabidura popular, expresados de pintoresca

manera, como la manida referencia a la ruana, al igual que a la telaraa que atrapa
bichos pequeos pero deja escapar los grandes, comparacin con la administracin
de justicia que resulta inexacta en la actualidad colombiana, donde sensible multitud
de personajes, conspicuos o envanecidos, opulentos y poderosos, banqueros,
terratenientes, ministros, contralores generales de la repblica, un procurador general
de la nacin, senadores, representantes a la Cmara algunos de ellos exaltados a la
presidencia de esa corporacin; gobernadores, un director general de la Polica
Nacional y otros altos oficiales, etc., han sido condenados tras el cabal desarrollo
de un debido proceso, pleno de garantas.
Por cierto, la eficacia del sistema judicial puede revertir en malvolo desdoro,
al alcanzar a potentados de moral elstica, que se autoexoneran, en su dctil
conciencia, de cualquier sentimiento de culpabilidad, creyndose facultados para
que todo gire a su conveniencia mientras se enriquecen. Se suponen por encima de
cualquier indagacin y no aceptan que el Estado llegue a cuestionarles y menos a
deducirles responsabilidad, convirtindose en los ms acerbos desacreditadores
del proceder oficial, patrocinadores de panfletos, iniquidades y variadas acciones
ante organismos de integrantes acomodadizos.
Se advierten, asimismo, otras expresiones, como la conocida en centros
carcelarios:
Aqu por justa sentencia pena un ladrn principiante, que no rob lo bastante para
probar su inocencia,
dura fustigacin al sugerir que, de obtener botn ms cuantioso, habra quedado en

posicin de efectuar una oferta suficientemente elevada para torcer a su favor la
determinacin judicial.
Pero tambin puede entenderse que los actos reprochables ms rentables, con
tanta frecuencia absueltos por el xito5, brindan ingentes recursos a quien los
perpetra, posibilitndole contratar abogados costosos, algunos adems tortuosos,
prestos al cubileteo, que en causas penales han llegado a sucumbir por sobredosis
SANDOVAL HUERTAS, EMIRO, Sistema penal y criminologa crtica, Ed. Temis, Bogot, 1985, pg. 82.
DURKHEIM, EMILE, La divisin del trabajo social, Ed. Akal, Madrid, 4 edicin, 2001, pg. 3.
381
de honorarios, con el riesgo de terminar convertidos en asesores permanentes de

una organizacin criminal, en total desacato a que,
la abogaca tiene como funcin social la de colaborar con las autoridades en la
conservacin y perfeccionamiento del orden jurdico del pas, y en la realizacin de una
recta y cumplida justicia,
que dispone el artculo 1 del decreto 196 de 1971.

Es de observar que la crisis de credibilidad y eficiencia de la judicatura, conlleva
el recrudecimiento de imposiciones privadas, usualmente violentas, con supeditacin
a la ley del ms fuerte y acelerados pasos hacia la disolucin del Estado social, por
lo cual no puede escatimarse esfuerzo alguno en procura de la restauracin del
orden jurdico, la ecuanimidad, acierto, legalidad y oportunidad en la solucin de
los conflictos y la confiabilidad en las instituciones.
4. LAS DEFICIENCIAS DE LA ADMINISTRACIN

DE JUSTICIA SON TAMBIN RESPONSABILIDAD
DE LAS OTRAS RAMAS DEL PODER PBLICO
Y DE LA SOCIEDAD EN GENERAL
La administracin de justicia, adems de serle endilgadas responsabilidades de
otras reas y no contar con la colaboracin ciudadana, tiene que aplicar la defectuosa
legislacin emanada de la correspondiente rama del poder pblico, al igual que
decretos producidos por la ejecutiva y contar con la asistencia de sta en muchos
aspectos relacionados con su actividad, siendo por ejemplo de cargo gubernamental
el sistema penitenciario y el apoyo y proteccin para el apropiado y seguro
cumplimiento de las funciones judiciales, en lo que suelen suscitarse mltiples
fallas.
Desafortunadamente, no se han seguido polticas serias y estables para que exista
coherencia, orden y prioridad de los intereses nacionales sobre los coyunturales y
particulares, en la regulacin normativa de trascendencia jurisdiccional, en alto
grado caracterizada por la inestabilidad, la impulsividad circunstancial, los
bandazos y el otorgamiento de concesiones.
Han regido procedimientos diferenciales, a veces de precaria vigencia,
cambiando tambin las competencias y generando difciles problemas tcnicos y
absurdos riesgos de nulidad, que al materializarse conducen a la ineficacia de las
actuaciones y la prdida de tiempo, con la consecuencial angustia y desconcierto
de quienes esperan los fallos, que en muchas oportunidades jams llegan, por
sobrevenir la prescripcin de las acciones.
382
VNIVERSITAS
Se producen as otros factores de descrdito e injustas sospechas de corrupcin,

cuando es lo cierto que fiscales, jueces y magistrados estn colocados en la
permanente cuerda floja de tener que administrar justicia, con inmenso esfuerzo
pero inapropiada normatividad sustantiva y procesal, en riesgo de fracaso por la
carencia de apoyo y de elementos apropiados, el abrumador exceso de los asuntos
sometidos a su conocimiento y la enrevesada preceptiva, que apenas est siendo
entendida y clarificada puede ser objeto de pronunciamientos parciales de
inexequibilidad, o de condicionada exequibilidad, para mayor intrincacin, hasta
que el embrollo es complementado con otra reforma.
Adicionalmente, si la administracin de la justicia ordinaria logra funcionar
bien, ms se proponen mecanismos para alterarla, cambiarle las leyes y aun el
marco constitucional, en forma que ha llevado a creer que, en ocasiones, se busca
beneficiar a personas o grupos para quienes el mbito de aplicabilidad no fue el
querido en los criterios previos de seleccin.
Otro de los graves factores de desconfianza hacia la judicatura emerge de su
morosidad, ostensible y lamentable, pero ella no siempre es atribuible slo a los
servidores judiciales, sino a la elevada conflictividad nacional y a la falta de
apropiada atencin por las otras ramas del poder pblico, por la misma falta de
racionalizacin y de estabilidad de los procedimientos y la ingente sobrecarga en
las competencias, a las que de otra parte se ha querido dar trascendencia superior a
la correspondiente como simple medida de la jurisdiccin y factor de divisin del
trabajo.
A ese respecto se han pronunciado, por ejemplo, la jurisprudencia y la doctrina
espaolas, como puede observarse en los siguientes apartes:
(...) en la efectividad del derecho que nos ocupa se hallan comprometidos, por
imperativo constitucional, la totalidad de los poderes pblicos. Inmediata consecuencia
de ello la extraen las dos sentencias recin citadas:
El deber judicial constitucionalmente impuesto de garantizar la libertad, justicia y
seguridad con la rapidez que permite la duracin normal de los procesos lleva implcita
la dotacin a los rganos judiciales de los necesarios medios personales y materiales
(FJ 3 de la STC 85/1990).
Ante la sobrecarga de trabajo, demasiadas veces queda demostrado que la mxima
diligencia de un determinado juez o tribunal no basta a impedir la vulneracin del
derecho6.
REVENGA SNCHEZ, MIGUEL, Los retrasos judiciales: cundo se vulnera el derecho a un proceso sin dilaciones?,
Ed. Tecnos, Madrid, 1992, pg. 18.
383
Sin embargo, es de sealar que se han dado interesantes casos en que el problema se
encontraba, por el contrario, en una intensa actividad judicial concentrada en aspectos
que fueron considerados en cierta forma secundarios por el Tribunal.
(...) En lnea de principio, un problema de retraso o dilacin procesal puede tener su
origen tanto en la deficiente direccin de las autoridades judiciales como en la carencia
de medios o adecuada organizacin de los tribunales de justicia. En este ltimo supuesto,
por tanto, la responsabilidad se desplazara del poder judicial al ejecutivo e, incluso, al
legislativo que no hubiere sido capaz de adoptar las medidas legales necesarias para
superar la crisis7.
Entre las mltiples repercusiones negativas contra la administracin de justicia

originadas en actuaciones de otras ramas del poder pblico, puede citarse la
evolucin legislativa en torno a la libertad condicional, que en el texto original del
decreto 100 de 1980, anterior Cdigo Penal, slo poda otorgarse cuando el
condenado:
haya cumplido las dos terceras partes de la condena, siempre que su personalidad, su
buena conducta en el establecimiento carcelario y sus antecedentes de todo orden,
permitan suponer fundadamente su readaptacin social.
La Ley 415 de 1997, supuestamente de alternatividad en la legislacin penal y

penitenciaria, cuando buscaba descongestionar los establecimientos carcelarios
del pas, introdujo en el anterior Cdigo Penal un nuevo artculo, 72A, permitiendo
la concesin de la libertad condicional al cumplirse el ms beneficioso lapso de las
tres quintas partes de la condena, si simplemente se ha observado buena conducta
en el establecimiento carcelario. No obstante, los adicionales requerimientos
anteriores fueron mantenidos para algunos de los delitos estimados como ms
graves, entre ellos el homicidio agravado, el secuestro y el narcotrfico.
Pero el artculo 64 del actual Cdigo Penal, Ley 599 de 2000, removi la
excepcin al otorgamiento meramente objetivo frente a tales delitos ms graves,
manteniendo el lapso de las tres quintas partes, para la generalidad que de su
buena conducta en el establecimiento carcelario pueda el juez deducir,
motivadamente, que no existe necesidad para continuar con la ejecucin de la pena,
sin que proceda negar la libertad condicional atendiendo a las circunstancias y
antecedentes tenidos en cuenta para la dosificacin de la pena, lo que confusamente
ya haba sido previsto en el pargrafo del artculo 1 de la Ley 415 de 1997, salvo
que exista orden de captura vigente.
FERNNDEZ-VIAGAS BARTOLOM, PLCIDO, El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, Ed. Civitas, Madrid,
1994, pg. 98.
384
VNIVERSITAS
Adems, la aplicabilidad slo al condenado a pena privativa de la libertad mayor

de tres aos, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante
sentencia C-806 de octubre 3 de 2002.
Se le fue quitando al juez el discernimiento sobre la personalidad del
encarcelado y sus antecedentes de todo orden, a la par que otros beneficios fueron
siendo notablemente ampliados por el legislador, que en el caso de las redenciones
de pena han llegado a que,
a los detenidos y a los condenados se les abonar un da de reclusin por dos das de
trabajo,
sin que se pueda computar ms de ocho horas diarias; un da de reclusin por

dos das de estudio, tomndose
como un da de estudio la dedicacin a esta actividad durante seis horas, as sea en das
diferentes,
sin exceder el cmputo de tales seis horas diarias.

Esas horas son cuatro para el instructor o educador, que acredite la calidad
necesaria,
en cursos de alfabetizacin o de enseanza primaria, secundaria, artesanal, tcnica y
de educacin superior,
asimilndose al estudio
las actividades literarias, deportivas, artsticas y las realizadas en comits de internos,
programados por la direccin de los establecimientos (artculos 82, 97, 98 y 99 L. 65
de 1993).
Son graves las oscilaciones que ha venido presentando la legislacin penal,

procesal penal y penitenciaria, originadas en diversos propsitos, en algunos
casos plausibles, pero tambin producto de la improvisacin, el impulso
circunstancial, la superficialidad, el deseo de reformar para imponer personales
criterios o dejar alguna huella al desempear un cargo, la ausencia de poltica
criminal, la asuncin voluntaria o forzada de disposiciones forneas y, todava
ms, las imposiciones de organizaciones delincuenciales contra el valetudinario
Estado colombiano.
Tanto as, que en marzo de 1995, cuando funga como presidente de la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia, pblicamente reproch que algunas reformas
a la normatividad penal estuvieran siendo instadas por delincuentes, propiciando
385
deplorables concesiones que, igualmente y de tiempo atrs, vena censurando desde

la ctedra universitaria.
Por otra parte, por la natural aplicacin del principio de favorabilidad, las
severidades slo regirn a partir de la vigencia del precepto ms represivo y no
para los hechos ya perpetrados, as hayan sido los que motivaron el mayor rigor,
mientras los otorgamientos de normas permisivas o condescendientes mantendrn
sus efectos para lo ya ocurrido, aun si en el vaivn subsiguiente se pasa al otro
extremo, como ya se viene auspiciando, en lo que los medios masivos de
comunicacin han titulado como colocacin de la libertad condicional en la picota
pblica.
De tal manera, la lenidad reprobada nacional e internacionalmente ante, por
ejemplo, la liberacin de alguien sobre quien se esperaba una mayor sancin, no
puede endilgarse a los servidores judiciales que hayan tenido que concederla en
inexorable acatamiento de las leyes, que ellos no expidieron pero s tienen la
obligacin de cumplir, sino a quienes fueron prodigando la degradacin punitiva.
En este sentido, cabe destacar lo expresado por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Tunja, el 6 de febrero de 2003, con ponencia del magistrado ALBERTO
GONZLEZ GMEZ, al confirmar de manera certera una providencia expedida por el
Juez Segundo de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad de dicha ciudad:
Todo lo anterior significa el consentimiento del gobierno y del Congreso, para que,
finalmente, el sustituto de la libertad condicional, en cuanto se refiere al requisito
subjetivo, estuviera relacionado exclusivamente con la buena conducta en el
establecimiento carcelario, de la cual deber deducirse la resocializacin. Tampoco se
objet el quantum punitivo. No tuvo en cuenta el gobierno, ni el Congreso, la gravedad
de los delitos, ni las condiciones por las que atraviesa actualmente el pas en materia de
criminalidad, quizs, impelidos por el hacinamiento carcelario. De manera que hoy da,
en las condiciones en que se encuentra redactada la norma, se disminuy la
discrecionalidad del juez para el otorgamiento de la libertad condicional y prcticamente,
como lo anota la Corte Constitucional, establecida la buena conducta debe aceptarse la
resocializacin, y por consiguiente, la innecesariedad de ejecucin de la totalidad de la
pena.
5. UNAS INNOVACIONES EN EL SISTEMA JUDICIAL HAN

RESULTADO PLAUSIBLES, MIENTRAS OTRAS
AGRAVARON SU CRISIS
Sin pretender abarcarlos todos, y en la seguridad de quedarme corto ante el breve
espacio a disposicin, he de mencionar que entre los aspectos aducidos como
cardinales para que se generara el cambio de la Constitucin, materializado en
386
VNIVERSITAS
1991, la proscripcin de las maneras descompuestas utilizadas para hacer poltica,

particularmente desde el Congreso Nacional, y la reforma a la justicia, provocaron
modificaciones de inmensa trascendencia y buen provecho para la descaecida salud
de la patria, surgiendo as aportes de los ms valiosos que la nueva Constitucin
entreg al pas, como la prdida de investidura y la investigacin y juzgamiento de
los congresistas por la Corte Suprema de Justicia, adems de la accin de tutela y
la Fiscala General.
Pero algunas de esas innovaciones han sido alteradas con prcticas abusivas o
con desafortunados desarrollos y modificaciones, mientras con otras arreci el
descuadernamiento institucional, por la desatinada creacin de entidades
innecesarias, como la Corte Constitucional y las Salas Administrativa y Disciplinaria
del Consejo Superior de la Judicatura, que aparte de aumentar intilmente la
burocracia oficial y las erogaciones del tesoro pblico, endilgadas como ineficiencia
de la rama judicial por haberse aumentado la proporcin presupuestal de gastos en
ella, sin mejorar su rendimiento, han venido generando absurdos enfrentamientos,
que los medios de comunicacin social optaron por denominar choques de trenes.
As ir refiriendo, con mayor o menor detalle segn sea del caso y el tiempo lo
permita.
5.1. La prdida de investidura

Adecuadamente establecida para situaciones como las contempladas en los artculos
de la Constitucin 110 (por inducir a quienes desempeen funciones pblicas a
contribuir a favor de un partido poltico, movimiento o candidato), 183 (violacin
del rgimen de inhabilidades e Incompatibilidades, o conflicto de intereses; indebida
destinacin de dineros pblicos; trfico de influencias, etc.) y 291 (aceptacin de
cargo en la administracin pblica), ciertamente ha permitido que el pas, por
encomiable accin del Consejo de Estado, aprecie una intensa labor depuradora,
con resultados ampliamente reconocidos.
Sin embargo, se busca introducir algunas modificaciones, en particular para
superar la estrechez de los trminos en los cuales debe desenvolverse la
correspondiente accin, y para graduar la sancin, de acuerdo con el principio de
proporcionalidad.
As, se procura que no en todos los casos, unos ostensiblemente menos graves
que otros, se llegue a la prdida definitiva e inamovible de la investidura, con toda
la severidad de sus consecuencias.
387
5.2. La investigacin y juzgamiento de los congresistas

por la Corte Suprema de Justicia
Quiso el constituyente que del anterior rgimen de inmunidad de los miembros del
Congreso Nacional, que ciertamente se haba convertido en impunidad, se pasara a
un especialsimo fuero, para que en un residuo de sistema inquisitivo, un delito
cometido por algn senador o representante a la Cmara, no sea investigado
comnmente por la Fiscala General de la Nacin sino, en forma privativa, por la
Corte Suprema de Justicia que, si fuere del caso, abre la instruccin, vincula al
sindicado y, de encontrar mrito para ello, lo acusa ante s misma, adelantando el
juzgamiento y profiriendo la sentencia a que hubiere lugar que, si fuese condenatoria,
tambin seguir atendiendo como juez de Ejecucin de Penas y Medidas de
Seguridad.
Por mandato expreso del pargrafo del artculo 235 de la Carta, cuando el
congresista hubiere cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero slo se mantiene
para las conductas punibles que tengan relacin con las funciones desempeadas,
lo cual llev a muchos a renunciar a su posicin para someterse a las competencias
comunes, que en la mayora de los casos respondieron apropiadamente en el debido
cumplimiento de sus funciones.
Nacional e internacionalmente han sido reconocidos los positivos resultados de
ese excepcional sistema de procesamiento, por su adscripcin exclusiva y excluyente
al mximo rgano de la jurisdiccin ordinaria, particularmente en la lucha contra
muy graves manifestaciones de corrupcin al ms alto nivel, como el ingreso de
caudales cochambrosos, originados en el narcotrfico, que infestaron incrementos
patrimoniales injustificados, tambin de miembros del Congreso Nacional, segn
se comprob ampliamente.
Dentro de la debida observancia y preservacin de las garantas procesales, la
Corte Suprema ha venido investigando aforados y profiriendo resoluciones de
situacin jurdica y de acusacin, o de preclusin si ello es lo que imponen las
pruebas, al igual que sentencias, por diversidad de conductas punibles, desde
peculado, particularmente por apropiacin de auxilios y otros desaguisados con
recursos pblicos; concusin, prevaricato, falsedad documental, delitos contra
mecanismos de participacin democrtica, hasta homicidio.
La impermeabilidad, garantismo, transparencia y eficiencia de ese peculiar
mecanismo foral, ha permitido responsabilizar a magnates de la corrupcin en la
poltica que tradicionalmente haban escapado de la accin de la justicia, amparados
por la barrera de los prerrequisitos de procedibilidad a cargo del propio Congreso,
por donde asimismo se han generado tentativas de reforma.
388
VNIVERSITAS
As, en el artculo 17 de lo que habra de ser la Ley Estatutaria de la

Administracin de Justicia, 270 de 1996, se incluy como funcin 6 de la Sala
Plena de la Corte Suprema de Justicia:
Resolver las impugnaciones y los recursos de apelacin contra las sentencias, medidas
cautelares, providencias y autos interlocutorios que profiera la Sala de Casacin Penal
en los procesos que tramite contra los funcionarios y servidores pblicos con fuero
constitucional de juzgamiento por los hechos punibles que se les imputen; (...).
Como es sabido, esta disposicin fue hallada inexequible por la Corte

Constitucional, en sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, con ponencia del
magistrado VLADIMIRO NARANJO MESA, bajo irrebatibles consideraciones como las
siguientes:
En ese orden de ideas, las atribuciones que el artculo 235 de la Carta le atribuye a la
Corte, en particular la de actuar como Tribunal de Casacin y la de juzgar a los
funcionarios con fuero constitucional, deben entenderse que sern ejercidas en forma
independiente por cada una de sus salas, en este caso, por la Sala de Casacin Penal. De
lo anterior se infieren, pues, varias conclusiones: en primer lugar, que cada sala de
casacin penal, civil o laboral acta, dentro del mbito de su competencia, como
mximo tribunal de la jurisdiccin ordinaria; en segundo lugar, que cada una de ellas es
autnoma para la toma de decisiones y, por lo mismo, no puede inferirse en momento
alguno que la Constitucin defini una jerarquizacin entre las salas; en tercer lugar,
que el hecho de que la Carta Poltica hubiese facultado al legislador para sealar los
asuntos que deba conocer la Corte en pleno, no significa que las salas de casacin
pierdan su competencia o que la Sala Plena sea superior jerrquico de alguna de ellas.
En otras palabras, la redaccin del artculo 234 constitucional lleva a la conclusin
evidente de que bajo ningn aspecto puede sealarse que exista una jerarqua superior,
ni dentro ni fuera, de lo que la misma Carta ha calificado como mximo tribunal de la
jurisdiccin ordinaria.
En igual sentido, esta corporacin comparte los argumentos expuestos por el seor
presidente de la Corte Suprema de Justicia, cuando, a propsito del anlisis de
constitucionalidad del numeral que se revisa, y en particular respecto de los fundamentos
para determinar como de nica instancia los procesos de juzgamiento a funcionarios
con fuero constitucional, seal: De igual forma, si se acude al fundamento de la doble
instancia como sistema concebido para disminuir los riesgos que consigo lleva la
falibilidad humana, se aprecia que sta es ineluctable, pero que precisamente se procura
que la segunda instancia est a cargo de un rgano ms versado, docto y especializado
en la ciencia especfica, lo cual resulta francamente inconsecuente cuando la decisin
de quienes han sido escogidos como expertos en la materia, pasa a ser revisada por
funcionarios cuya versacin y entrenamiento no son los mismos.
Frente a lo anterior, sobra acotar que al pasar la impugnacin contra la decisin

de la Sala Penal a la Plena, tambin integrada por los miembros de aqulla, ellos
389
habran de declararse impedidos para conocer del recurso contra su propia

providencia; como su exclusin no baja la conformacin de la Sala Plena del qurum
decisorio (inciso final art. 54 L. 270 de 1996), las determinaciones en esa pretendida
segunda instancia seran tomadas, de tal manera, por civilistas y laboralistas.
En la providencia que se cita agreg la Corte Constitucional:
As las cosas, al suponerse que el recurso de apelacin contra sentencias, medidas
cautelares, providencias y autos interlocutorios que profiera un funcionario judicial,
implica que un juez de mayor grado revisar esas decisiones, y al haberse establecido
que la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia no es superior jerrquico de la Sala de
Casacin Penal, se hace entonces necesario declarar la inexequibilidad del numeral 6
del artculo 17.
No obstante la contundencia de la disertacin transcrita, se ha insistido en tratar

de resquebrajar el sistema de juzgamiento de los ms altos servidores del Estado.
As, entre lo que fue el proyecto de reforma a la Fiscala General de la Nacin e
implementacin del sistema acusatorio, volvi a proponerse tal intento de segunda
instancia, ya como reforma constitucional, para soslayar la rememorada
inexequibilidad.
En tal propsito, se ha sugerido someter la segunda instancia a un tribunal
especial engendrado al efecto, o deferir a la ley la determinacin de la forma como
la Sala Penal,
se dividir para garantizar el control de garanta constitucional respecto de las medidas
judiciales limitativas de derechos fundamentales que se tomen dentro del proceso penal,
as como el principio de la doble instancia (Gaceta del Congreso, n 432, octubre 16
de 2002).
Es realmente perverso que se proponga la divisin de la Sala Penal de la Corte

Suprema de Justicia, pues ha sido su solidez corporativa la que le ha permitido
cumplir a cabalidad, monolticamente, sus obligaciones con la Repblica, como
bastin de la juridicidad, garante de los derechos y paladn en la denodada lucha
contra la criminalidad, en todas sus manifestaciones.
Fragmentarla, como seguramente se seguir intentando, constituir ceder an
ms espacio, a favor de las tendencias malvolas que han corrompido a Colombia,
que han hallado en la institucin que se pretende fracturar la ms formidable
contraposicin, armada slo con la equidad, la probidad, la idoneidad, la
credibilidad, la Constitucin y las leyes.
No se diga, por otra parte, que a las decisiones que profiera la Sala Penal de la
Corte Suprema en el sui generis sistema de procesamiento vigente, se le deba
390
VNIVERSITAS
incluir una segunda instancia, porque ello es contrario a su supremaca y al riguroso

debate previo que al interior de la corporacin suscita toda determinacin que vaya
a ser tomada, por nueve juristas que profundamente analizan cada aspecto, en
ejercicio que supera lo que se lograra en cualquier instancia posterior,
ostensiblemente improcedente frente a las providencias que profiera el rgano que,
por su propia naturaleza, es el mximo de la jurisdiccin ordinaria, en la especialidad.
Es cierto, s, que en tratados internacionales suscritos por Colombia y ratificados
por el Congreso Nacional, que reconocen derechos humanos y prevalecen, por
tanto, en el orden interno, se contempla la garanta de la segunda instancia, pero
tambin es claro que sta no ha de operar, por estar suplida con creces, cuando la
decisin es encomendada, para mxima garanta, al organismo supremo de la
jurisdiccin respectiva.
Por ello alude la preceptiva correspondiente al derecho de recurrir del fallo
ante juez o tribunal superior, como se lee en el literal h del artculo 8 de la
Convencin Americana sobre derechos humanos, Pacto de San Jos de Costa Rica
(L. 16 de 1972 en Colombia), que slo se refiere a la sentencia y no a otras
providencias, y que adems excluye, evidentemente, lo proferido de una vez, como
mayor garanta, por la corporacin lmite, que carece de superior.
No puede ser compatible que el fuero, que constituye una excepcional
prerrogativa de defensa, a favor de un especial nivel de procesados, adems de
llevar la competencia al rgano mximo, incluya tambin una imposible segunda
instancia; si sta es lo que se quiere, entonces el asunto tendra que ser de
competencia, en primer grado, del correspondiente Tribunal Superior de Distrito
Judicial.
5.3. La Fiscala General de la Nacin

Gran conquista de la organizacin judicial colombiana, llamada a investigar los
delitos, con solidez institucional y apoyo cientfico y a acusar ante los estrados
competentes a los probables autores, asegurando su comparecencia y tomando
las medidas necesarias para hacer efectivo el restablecimiento del derecho, la
Fiscala General de la Nacin ha sido debilitada por el Acto Legislativo 03 de
2002, reforma constitucional que ampliamente he comentando en otras
oportunidades.
Lo que la nacin necesita son instituciones fuertes, claro est que debidamente
controladas para evitar abusos y preservar la cabal observancia y ejercicio de las
garantas fundamentales, que de tal manera estn en posibilidad de contrarrestar la
391
ms terrible criminalidad, de tan variadas facetas y tanta capacidad de agresin y

desolacin, que atrozmente est azotando a Colombia.
No pretendo cuestionar las bondades tericas de descollantes aspectos del
sistema acusatorio, preciado en los libros y en lo que se puede observar en otros
pases, sin perder de vista, claro est, que the grass is always greener on the
other side of the fence, como me contest en octubre de 1987 el barrister britnico
MARK BARNES, cuando en los avances de una exitosa causa de la Repblica de
Colombia contra el Chase Manhattan Bank de Londres, le ponderaba las virtudes
de la justicia inglesa.
Quienes me han escuchado en ctedra de Derecho Procesal Penal saben que
preconizo las ventajas que ofrece el sistema acusatorio, que en cierto grado el de
las conveniencias nacionales y no el de las imposiciones de lo forneo podrn
resultar provechosas para nuestro procedimiento penal, pero oportunamente
consolidado y con mayor gradualidad de lo que ha quedado estatuido en dicho
Acto Legislativo 03 de 2002.
Siguen radicales cambios, cuando apenas se estrenaba la Ley 600 de 2000, de
importantes novedades an no asimiladas, ni aplicadas debidamente, como la
especificacin de los fines de la detencin preventiva, que reafirman su clamada
excepcionalidad; la audiencia preparatoria; el control de legalidad, ya no slo formal
sino tambin material, que el juez de la causa es llamado a ejercer sobre las medidas
de aseguramiento y las decisiones relativas a la propiedad, tenencia o custodia de
bienes, que profiera la Fiscala.
As se haba prevenido, aun por el profesor JAIME ENRIQUE GRANADOS PEA, uno
de los ms respetados propugnadores de la implementacin del sistema acusatorio
en Colombia, en su ensayo de tal contenido publicado en la revista Vniversitas, de
la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Pontificia Universidad Javeriana, n 103,
correspondiente al primer semestre de 2002:
Desde este punto de vista, podra sostenerse que apenas entrado a regir el nuevo Cdigo
de Procedimiento Penal, hablar de implantar un nuevo sistema de procesamiento criminal
en Colombia, cuyo efecto final necesariamente ser un nuevo Cdigo de Procedimiento
Penal, podra en principio significar una contradiccin y le dara razn a los crticos
que sostienen que vivimos de este tipo de reformas y contrarreformas, de marchas y
contramarchas.
Es claro, por otra parte, que mal puede hablarse de un sistema acusatorio puro,
cuando no existe descripcin globalizada, ni enumeracin universalmente aceptada
de una lista de principios intangibles e inamovibles, ni hay uniformidad en las
naciones que lo han implantado, sino una serie de caractersticas, en parte ms o
392
VNIVERSITAS
menos generalizables, resultando faccioso predicar como puro el que rija en un

determinado pas.
Se ha credo que en el apresurado trnsito, tanto en el Senado como en la Cmara
de Representantes, de lo que vino a convertirse en el Acto Legislativo 03 de 2002,
para el establecimiento del sistema acusatorio en el proceso penal colombiano,
habra ejercido efecto seductor la proyectada modificacin al mecanismo de la
prdida de investidura, al igual que al sistema de investigacin y juzgamiento de
los congresistas, agregados que llevaron al diario El Tiempo, en su editorial del 30
de octubre de 2002, a observar que:
queda el desagradable tufillo de que los micos han sido el caramelo para que el
proyecto se apruebe,
editorialista que tambin pidi que en los dos debates que entonces restaban se les
diera a los magistrados de la Sala de Casacin Penal la oportunidad de expresar sus
reparos al proyecto.
No obstante, la juiciosa posicin de la Corte Suprema fue despreciada. Conduca
razonadamente, como peticin esencial, a que se archivara aquel proyecto, en espera
de la gran reforma constitucional que an se viene anunciando, para que se realicen
armnica e integralmente las modificaciones que Colombia necesita, sin impulsos
personalistas, con suficiencia de estudio y en permanente observacin de las
complejidades nacionales, que pueden distanciar los procedimientos de los que
otros pases presenten como adecuados, los cuales no es prudente simplemente
copiar, porque s, para continuar absortos frente a normatividades exticas y a
impulsos de la teora emergente, con oscilacin y por fragmentos, que despus son
bien difciles de acoplar.
Tampoco fueron atendidos los cuestionamientos de la Sala Penal, acerca de la
falta de clculo sobre las implicaciones econmicas de la reforma, por la costosa
creacin de los proyectados jueces de control de garantas, la infraestructura y
dotacin tcnica que se requiere para todo el pas, el desplazamiento de testigos, la
seguridad de los intervinientes en el proceso, etc.
Siguen vigentes las inquietudes en otras ocasiones formuladas, en torno a cmo
un pas que, en medio de la estrechez presupuestal, todava no ha podido poner a
funcionar despachos creados por la Constitucin Poltica hace ms de once aos, y
ve reducir el nmero de servidores judiciales, por ejemplo en salas de tribunales
superiores de distrito judicial, que ha degenerado en la grave inconsecuencia de
tener tribunales promiscuos, se va a ver avocado a desplegar profusamente jueces
que ejerzan funciones de control de garantas, como gendarmes detrs de cada
fiscal.
393
De dnde saldrn los recursos? Nuevos gravmenes? Escatimando cada vez

ms en las prestaciones sociales?
Claro, tambin se ha respondido que tales jueces pueden salir del personal que
con los nuevos mecanismos le sobrar a la Fiscala. Esto es, como no se confa en
los fiscales, voltemosles a una parte de ellos el escritorio, para que se conviertan
en jueces de control...
Es probable que estos interrogantes obtengan respuestas nominalmente
satisfactorias, pero perduran en torno a cmo han de ser las concreciones prcticas,
en medio de penurias que aumentaran el anhelo de la oralidad, por la carencia
hasta de papel en la dotacin de las oficinas judiciales.
Pero, cmo y con qu recursos se garantizar la comparecencia de todos los
intervinientes a ese juicio pblico, oral, con inmediacin de las pruebas,
contradictorio, concentrado y con todas las garantas?
Se haba aseverado que la reforma est plenamente financiada, pero tambin
que la
Fiscala dice que en el Plan de Desarrollo no se incluy la plata para reformar el
organismo (El Tiempo, marzo 26 de 2003, pg. 11). Se espera, eso s, que sumas
significativas sean proporcionadas por los Estados Unidos de Amrica, dentro de su
poltica de colaborarle a Colombia, aunque se haya llegado a sugerir que podra estar
desarrollando un imperialismo jurisdiccional, como parece insinuar el ensayo Crisis
del procedimiento penal? Marcha triunfal del procedimiento penal americano en el
mundo?, incluido en el libro Temas actuales y permanentes del derecho penal en el
milenio, de BERND SCHUNEMANN8.
Pueda ser que el patrocinador no incida en la aplicacin del principio de

oportunidad, hipotticamente para que se canalicen los esfuerzos investigativos,
en especial contra el terrorismo, el narcotrfico y otros delitos de inters
transnacional, dejando eventualmente de lado las indagaciones sobre, por decir
algo, hurtos callejeros, delitos contra la libertad, integridad y formacin sexuales,
utilizaciones indebidas de fondos captados del pblico, etc.
Por otra parte, cunto tiempo despus de cometido el delito se realizar el
juicio pblico oral? En homenaje al nuevo sistema, va a disminuir la criminalidad
del pas, o se va a quintuplicar el nmero de despachos judiciales, para superar la
congestin? Ya no es cierto que cada hora que se deja pasar sin acopiar los medios
de demostracin, es una prueba que huye?
8
Trad. SILVANA BACIGALUPO, Ed. Tecnos, Madrid, 2002, pg. 288 y sigs.
394
VNIVERSITAS
Afortunadamente, s se excluy el quebrantamiento de la intangibilidad de las

decisiones de los rganos lmite de justicia, eventualmente incluida la
desmembracin de la Sala Penal de la Corte Suprema, atomizacin que la debilita
cuando lo requerido es su fuerte cohesin. Pero seguramente volver a intentarse.
La Sala Penal haba sealado, tambin sin xito, la reducida, parcial e inmotivada
percepcin de la justicia en la reforma a la Fiscala, primero en cuanto al grave
problema de congestin, que aumentar al ser entrabada la instruccin, al tiempo
de incrementarse la burocracia, con la innecesaria actuacin, en los diferentes niveles
y a todo lo largo y ancho del extenso territorio nacional, del juez que ejerza las
funciones de control de garantas, funcionario desechable pues no podr ser, en
ningn caso, el juez de conocimiento en aquellos asuntos en que haya ejercido esta
funcin, segn dispone el inciso 2 del numeral 1 del artculo 2 del Acto
Legislativo 03 de 2002.
Asimismo se resalt que la Fiscala, independientemente del sistema procesal
del que se quiera hablar, no puede actuar con tantas limitaciones, pedidos de
determinacin y controles subsiguientes, por ejemplo sobre allanamientos,
aprehensiones, interceptaciones, etc.
Por otro lado, para que logre efectuarse el juicio concentrado, se permitir al
juez desentenderse de todos los otros mltiples asuntos que habitualmente se hallan
a su cargo? Se reformar previamente lo dispuesto en el artculo 15 del decreto
2591 de 1991, que obliga a tramitar con prelacin las acciones de tutela,
para lo cual se pospondr cualquier asunto de naturaleza diferente, salvo el de habeas
corpus?
Y todo esto sin entrar al horror adicional de la resurreccin del jurado de

conciencia, por la razn reiterativa de que en otros pases existe, as en Colombia
slo haya sido el ms terrible vehculo de dilacin de los procesos y de impunidad,
encontrndose en su supresin una verdadera avanzada y alivio para quienes de
verdad propenden por el inters general y cuestionan, con preocupacin, cmo
puede creerse que lo que difcilmente logran alcanzar los jueces profesionales,
cuya identidad hubo que ocultar para preservarles la vida y la independencia, frente
a graves manifestaciones de criminalidad, va a ser conseguido por ciudadanos
atemorizados, ms propensos a dejarse seducir y a optar por la va en la que
vislumbren menores contratiempos.
Por lo dems, podra colegirse que el yerro mayor pudo estar en la expedicin
de la Ley 600 de 2000, en lugar de haber madurado hacia lo rescatable de lo que
ahora, ya en el plano constitucional, ha producido el Congreso Nacional, el mismo
395
que en tan corto tiempo expide regulaciones de orientacin divergente,

desestabilizando an ms la situacin de una frgil repblica.
No est Colombia en condiciones de seguir ensayando preceptos efmeros,
lanzndose a aventuras de experimentacin procesal y deambulando en la ms
inestable normatividad, cuando tanto necesita fundarse en solidez institucional y
aplicar con certeza y ecuanimidad disposiciones firmes, que el tiempo y la
jurisprudencia hayan decantado, para la confrontacin de una barbarie desenfrenada,
que no permite seguir jugando, estrenando leyes a impulsos y bandazos, sin polticas
definidas.
Con todo, la Constitucin Poltica es para cumplirla, por lo cual la nueva
preceptiva debe acatarse constructivamente, hasta donde lo permitan sus falencias.
Y con extremo celo ha de procurarse que la legislacin que la desarrollar no
aumente el desbarajuste y, antes bien, conlleve los menores traumatismos adicionales
para un pas tan necesitado de justicia.
De momento, debe existir una gran precaucin para que, por ejemplo, el jurado
de conciencia quede como una mera posibilidad, inerte, sin llegar al proceso penal.
Que no sean inoculadas otras bacterias septentrionales, como la teora del fruto del
rbol envenenado, multiplicador de nulidades al parecer apodado clusula de
exclusin para el consumo nacional. Que no se perpetre el quebrantamiento del
principio de igualdad y se vuelva atrs en lo que ha podido recuperarse de los
derechos de la vctima y de la sociedad, negndole la segunda instancia a las
sentencias absolutorias, mientras las condenatorias s son impugnables. Etctera.
5.4. La accin de tutela

Para depurar su inmensa trascendencia y utilidad, rescatndola del desbordamiento
que ha eclipsado sus innegables bondades y la hace aparecer como lastre de los
despachos judiciales, reiterativamente se ha luchado para racionalizar la accin de
tutela, sin solucin eficaz hasta el momento, descollando la magnifica iniciativa
del Consejo de Estado y la Corte Suprema que en 1997 muri en el octavo debate
en el Congreso Nacional.
Posteriormente, en el ao 2000, la intensa labor realizada por el Consejo de
Estado, entonces presidido por MARIO ALARIO MNDEZ, la Corte Suprema de Justicia,
el ministro de Justicia y del Derecho RMULO GONZLEZ TRUJILLO y la Secretara
Jurdica de la Presidencia de la Repblica, condujo a la expedicin del decreto
1382 del 12 de julio de 2000, por medio del cual se establecieron reglas para el
reparto de esta accin.
396
VNIVERSITAS
Despus de diversas vicisitudes, felizmente superadas con la decisin del Consejo

de Estado, Seccin Primera, en sentencia de julio 18 de 2002, con ponencia del
consejero CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE (exp. 6414), que no lo hall opuesto a la
normatividad superior, con las leves excepciones de los incisos 4 del numeral 1
del artculo 1 y 2 del artculo 3, dicho decreto mantiene su vigencia y le ha
puesto parte de orden al ejercicio de este amparo constitucional. Decrecieron algunos
de los abusos y desvaros que se haban venido perpetrando en su nombre y que,
junto con otros que todava subsisten, han descaecido la relevancia de esta magnfica
innovacin, protectora excelente de derechos constitucionales fundamentales, al
colocar al individuo en expedito contacto con la administracin de justicia.
Sin embargo, sigue siendo necesario complementar una regulacin racional,
primariamente desde la propia Constitucin, para blindar la tutela contra tanta
extralimitacin, que en forma ingente agobia a la rama judicial, con muy alto grado
de desperdicio funcional por el elevado volumen de demandas engaosas,
impertinentes y nimias.
De la misma manera, tiene que ponerse fin a los abusos que se vienen cometiendo
desde estrados de todos los niveles, entre ellos la propia Corte Constitucional, por
el desconocimiento de que la tutela no procede contra decisiones judiciales, como
expresamente decidi en su sentencia C-543, mediante la cual el 1 de octubre de
1992, con ponencia del magistrado JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO, declar la
inexequibilidad de los artculos 11, 12 y 40 del decreto 2591 de 1991, que establecan
un trmino de caducidad de dos meses, a partir de la ejecutoria, para ejercer la
accin contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso,
determinando una competencia especial y unos requerimientos de procedibilidad.
Sin acatar que los fallos dictados en ejercicio del control jurisdiccional hacen
trnsito a cosa juzgada constitucional, segn estatuye el inciso 1 del artculo 243
de la Carta, y ya dejada de lado la regulacin que contenan los preceptos declarados
inexequibles, la Corte Constitucional y otros mltiples despachos han optado por
proceder contra los referidos pronunciamientos judiciales, frecuentemente a
discrecin y aun desdeando que el presunto afectado disponga de otro medio de
defensa judicial y no se utilice el amparo como mecanismo transitorio, como se
halla estatuido desde la propia Constitucin, inciso 3 del artculo 86.
Para mayor embrollo, esa arrogacin se ha desarrollado bajo la amoldable
aduccin de va de hecho, definida de voluble manera, desde violacin flagrante
y grosera de la Constitucin por parte del juez, aunque pretenda cubrirse con el
manto respetable de la resolucin judicial (T-173, mayo 4 de 1993, MP JOS
GREGORIO HERNNDEZ GALINDO), hasta el engendro de la va de hecho prospectiva,
para dejar sin efectos un proceso que se hallaba en curso contra unos miembros de
397
la Cmara de Representantes, no obstante hallar razonablemente fundada en

derecho la actuacin de la corporacin accionada, donde evidentemente se dispona
de los amplios medios de defensa judicial legalmente establecidos.
Se anot entonces que:
si bien las altas corporaciones judiciales, y en especial la Corte Constitucional, deben
en principio ser consistentes con sus decisiones pasadas, lo cierto es que, bajo
especiales circunstancias, es posible que se aparten de ellas (SU-047, enero 29 de
1999, con ponencia de los magistrados CARLOS GAVIRIA DAZ y ALEJANDRO MARTNEZ
CABALLERO),
as de tal manera se genere inseguridad jurdica, desajuste funcional e inmenso

desconcierto.
Por supuesto, no es confortante para la institucionalidad jurdica el
acomodamiento de esa clase de fallos, como tampoco lo es que la Corte
Constitucional u otro despacho judicial, que poda ser de menor nivel jerrquico y/
o de especialidad diferente, le espete a otro que ha cometido tamaa violacin,
flagrante y grosera, ni aumenta as la credibilidad y el respeto hacia la rama
judicial, por ejemplo, cuando el despacho tutelado es una Seccin del Consejo de
Estado, o una Sala de la Corte Suprema de Justicia, cuyas juiciosas determinaciones
simplemente no complacen al juez o corporacin que impone su parecer o su
conveniencia por va de tutela.
Todava ms, hasta dnde puede llegar la perplejidad ciudadana, si lo que
antes era considerado como jurisprudencia, por la reiteracin de un anlisis jurdico,
que ha venido sustentando apropiadamente el respectivo rgano jurisdiccional, es
tildado por otro ente como va de hecho?
Qu fe en sus instituciones puede conservar el ciudadano del comn, si un
grupo de servidores judiciales, colegiados al ms alto nivel, son imputados, con
inusitada frecuencia, como flagrantes y groseros violadores del ordenamiento
jurdico, que deban acatar y proteger?
Por el contrario, personas informadas bien pueden advertir que lo que est
ocurriendo emana de que un ente judicial, o algunos de sus miembros, que
rotativamente logran conformar precarias mayoras, han estado erigiendo su
supremaca, por presuponerse guardianes nicos de la Constitucin. Si por cualquier
razn no quieren estar de acuerdo con una providencia, la motejan va hecho, as
hasta cuatro de los propios compaeros, que en consecuencia salvan su voto, razonen
juiciosamente en sentido contrario, como tambin lo ha venido haciendo la
corporacin realmente competente.
398
VNIVERSITAS
Los otrora magistrados de la propia Corte Constitucional JORGE ARANGO MEJA,

FABIO MORN DAZ y VLADIMIRO NARANJO MESA, en salvamento de voto conjunto a
la sentencia SU-327 de julio 27 de 1995, de la cual tambin se apart el magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA, denunciaron lo que a continuacin se transcribe,
para tomar slo unos cuantos apartes ilustrativos, entre muchos otros, de lo que de
antigua data viene acusndose, aun desde el interior mismo de esa corporacin:
Lo que se ha hecho, sin ocultarlo, es arrebatar su competencia a la Sala de Casacin
Penal de la Corte Suprema de Justicia. Desde ahora, los condenados penalmente sabrn
que contra la sentencia pueden ejercer, a su arbitrio, la accin de tutela o el recurso
extraordinario de casacin.
Con una ventaja para los condenados: si el recurso extraordinario de casacin debe
interponerse dentro de un trmino... y con base en unas causales, la accin de tutela
puede ejercerse contra la sentencia en cualquier poca, por cualquier motivo, y ante
cualquier juez. Por ejemplo, qu impedira, de conformidad con la jurisprudencia que
ha fijado la Corte Constitucional, que la sentencia de casacin que en este salvamento
de voto se ha citado, fuera maana revocada por cualquier juez, alegando que en ella se
desconoci la prohibicin de la reformatio in pejus?
En lo relativo a la justicia penal, quin lo creyera! la Corte Suprema de Justicia ha
dejado de ser, por obra y gracia de una accin de tutela, el mximo tribunal de la
jurisdiccin ordinaria (...).
Siguiendo la novsima jurisprudencia, bastar alegar que el juez o tribunal competente,
aplicando la Constitucin y la ley, pero dndoles una interpretacin contraria a la que
favorece al interesado, fallar en contra de las aspiraciones de ste, para acudir a la
accin de tutela, nuevo blsamo de fierabrs jurdico.
As concluyen los tres magistrados aludidos inicialmente:

Fallos como el que origin este salvamento de voto, fortalecen la conviccin de quienes
creen que en la medida en que la accin de tutela reemplaza todos los procedimientos
establecidos, se desquicia an ms nuestro descaecido ordenamiento jurdico.
Cabra preguntarse, adems, cmo puede haber seguridad jurdica, si, a pesar de haberse
declarado la inexequibilidad de las normas que permitan la tutela contra sentencias, se
invalidan fallos ejecutoriados, contra los cuales existan recursos, como el de casacin
en este caso, que no se interpusieron oportunamente. Si, adems, los fallos de tutela
niegan la fuerza obligatoria de los contratos, desconocen que la transaccin produce el
efecto de cosa juzgada en ltima instancia, y si, en fin, como ya ha ocurrido, los jueces
de tutela de todas las jerarquas olvidan, por ejemplo, que no se podr conceder la
tutela contra conductas legtimas de un particular (art. 45, decreto 2591 de 1991).
El abuso de la accin de tutela conspira contra la existencia misma de esta institucin.
Que no se estableci para crear la anarqua y el caos en la administracin de justicia,
399
sino como un remedio excepcional que sirviera para la proteccin de los derechos
fundamentales.
Todava en la misma poca, primando la juridicidad, el inters nacional y la

sinceridad, salv voto el magistrado JORGE ARANGO MEJA frente a la sentencia SU342 de agosto 2 de 1995:
(...) eran menos peligrosas para el orden jurdico las normas del decreto 2591 de 1991
que hacan posible la accin de tutela contra sentencias. En tales normas se estableca
un trmino para interponer la accin de tutela (60 das siguientes a la firmeza de la
providencia que hubiere puesto fin al proceso); se exiga que se hubieran agotado los
recursos en la va judicial; y se prevea la sancin por el ejercicio temerario de la accin
de tutela contra sentencias, etc. Ahora, cuando no existen las aludidas disposiciones,
todo es posible: basta invocar la real o imaginaria violacin del debido proceso, en
cualquier tiempo. Ya se ha visto cmo quien, por ejemplo, no quiera interponer el recurso
de casacin contra una sentencia contra la cual ste proceda, slo tiene que alegar que
supone o sospecha que la Corte Suprema no desatar favorablemente tal recurso, para
acudir con xito a la accin de tutela.
En sntesis, en su marcha inexorable, la accin de tutela abusivamente ejercida, hace a
un lado todos los dems procesos, y no deja en firme decisin alguna de los jueces de la
repblica...
Obsrvese que en la sentencia de la cual discrepo, se desconocen las sentencias que
pusieron fin a procesos vlidamente tramitados, que se cieron a las exigencias del
debido proceso. Para desconocerlas no se invoca argumento diferente al de la primaca
del juez constitucional. No habra sido, acaso, ms acertado llamar a las cosas por su
nombre, y hablar de la omnipotencia jurdica del juez de tutela?
(...).
(...) Esa relacin, que no se debati en la Sala Plena, permite una conclusin: por medio
de la accin de tutela se puede exigir todo lo que directa o indirectamente se relacione
con un contrato de trabajo. As para qu la justicia laboral?
Contra la misma sentencia antes referida, puntualizaron en salvamento de voto

conjunto los magistrados HERNANDO HERRERA VERGARA, FABIO MORN DAZ y
VLADIMIRO NARANJO MESA:
a) La accin de tutela no est consagrada para sustituir al juez laboral ni para definir
conflictos jurdicos de trabajo, sino que constituye un mecanismo subsidiario de defensa
y por tanto no es procedente frente al caso particular.
b) La supuesta violacin del principio a trabajo igual, salario igual, no puede ser
considerada en forma genrica e indeterminada, sino de manera especfica, con
fundamento en el material probatorio requerido.
400
VNIVERSITAS
c) En el presente caso no hay vulneracin del derecho a la libre asociacin sindical.

(...) Adems, como ocurre en el caso sub examine, con ello se desvertebra la jurisdiccin
laboral con sus competencias y procedimientos propios consignados en normas que
recogen una avanzada tradicin jurdica de tendencia progresista, en aras de la proteccin
de los derechos de los trabajadores, tanto a nivel individual como colectivo, la cual
tiene como finalidad lograr la justicia en las relaciones que surgen entre empresarios y
trabajadores, dentro de un espritu de coordinacin econmica y equilibrio social que
cristaliza el imperio de la justicia social (...).
Acerca de la sentencia C-466 de octubre 18 de 1995, tambin salvaron o aclararon

voto los magistrados JORGE ARANGO MEJA, FABIO MORN DAZ, HERNANDO HERRERA
V ERGARA y VLADIMIRO NARANJO M ESA, confesando el primero que la Corte
Constitucional:
so pretexto de proteger los derechos fundamentales, y basndose en su condicin de
intrprete de la Constitucin, ejerce cada da poderes ms amplios e invade la esfera
reservada por la ley a otras autoridades... Basta citar algunos casos, para demostrar
cmo la Corte Constitucional desborda sus poderes:
Al revisar fallos de tutela, se ha arrebatado a la Sala de Casacin Penal de la Corte
Suprema de Justicia, la competencia para revisar una sentencia condenatoria, en virtud
del recurso de casacin...; se han dejado sin valor unas sentencias dictadas por los
jueces laborales, en pocas pasadas, sin siquiera determinarlas, y se ha desconocido la
existencia de normas sobre convenciones colectivas y pactos colectivos...
Ahora, en esta sentencia, se ha desconocido que es deber del Presidente de la Repblica
conservar en todo el territorio el orden pblico y restablecerlo donde fuere turbado
(...).
(...).
La Corte Constitucional no ejerce un poder omnmodo, porque en el Estado de Derecho
no hay poderes omnmodos. Dios no quiera que se convierta en absoluto el poder de
quienes apenas son unos intrpretes de la Constitucin, encargados de guardar su
integridad y supremaca, dentro de los estrictos y precisos trminos del artculo 241 de
la misma.
Pero los pasos hacia la arrogacin total se siguieron dando y las pretendidas
vas de hecho, que antes eran apariencias de providencias judiciales que vulneran
los derechos bsicos de las personas (T-368, septiembre 3 de 1993, MP VLADIMIRO
NARANJO MESA), vienen siendo acomodaticiamente colegidas de simples diferencias
de interpretacin y de valoracin probatoria, lo cual ha estado vedado en algunas
definiciones de va de hecho y lo estuvo en el inciso final del pargrafo 1 del
extraado artculo 40 del decreto 2591 de 1991, declarado inexequible por no ser
401
viable la accin de tutela contra decisiones judiciales, que sin embargo llegan a ser
convertidas en removibles, ya sin reglamentacin alguna, al desentenderse de lo
resuelto en una sentencia que, segn la Carta Poltica, inciso 1 del artculo 243,
deba producir efectos de cosa juzgada constitucional.
As, no es raro que cunda el desprestigio y la incredulidad, ni que se perciba
que el Consejo de Estado le canta la tabla a la Corte Constitucional, como
recientemente titul el diario El Tiempo (abril 19 de 2003, pg. 1-6).
Tambin la Corte Suprema de Justicia, tarda pero categricamente, tuvo que
reivindicar, para bien de Colombia, su condicin de mximo tribunal de la
jurisdiccin ordinaria (art. 234 Const.), segn refrend el 19 de marzo de 2002,
en sendas determinaciones emitidas por la Sala Laboral y la Sala Penal, despus de
puntualizar en Sala Plena, el 5 del mismo mes:
Las decisiones que adopta la Corte Suprema de Justicia en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales son intangibles e inmutables, y por ello sern las nicas que se
reconocern por esta corporacin como jurdicamente vlidas para todos los efectos
legales.
Como se indica en el acpite siguiente, debe insistirse en la reunificacin de la

jurisdiccin constitucional, con la supresin de la Corte Constitucional y el
restablecimiento de sus funciones en la Corte Suprema de Justicia.
De momento, el abuso de la accin de tutela, particularmente al pretenderse la
remocin de determinaciones judiciales, ha aminorado con lo dispuesto en el
numeral 2 del artculo 1 del decreto 1382 de 2000, en cuanto el reparto de la
accin promovida contra un funcionario o corporacin judicial, corresponde al
respectivo superior funcional del accionado. Pero es fundamental que se erradique
esa prctica, como debi ocurrir a partir de la declaratoria de inexequibilidad de
los artculos 11, 12 y 40 del decreto 2591 de 1991, determinada por la Corte
Constitucional en la citada sentencia C-543 de 1 de octubre de 1992, precisamente
por cuanto, como all se explica,
no encaja dentro de la preceptiva fundamental un sistema que haga posible al juez,
bajo el pretexto de actuar en ejercicio de la jurisdiccin constitucional, penetrar en el
mbito que la propia Carta ha reservado a jurisdicciones como la ordinaria o la
contencioso administrativa.
Bien puede afirmarse que, tratndose de instrumentos dirigidos a la preservacin de
los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso,
seala tambin la providencia en cita. Ante la inocultable realidad de protuberantes

quebrantamientos a derechos fundamentales que, de cuando en cuando, verdaderos
402
VNIVERSITAS
y trascendentes, son apreciados en actuaciones judiciales, que muy

excepcionalmente han llevado aun a los ms cuidadosos defensores de la seguridad
jurdica a tutelar, los procedimientos de cada ndole deben estar provistos de
apropiados mecanismos de impugnacin y control, si el diligenciamiento aun se
halla en curso, en cualquier etapa, y de expeditas acciones de revisin si ya ha
culminado, para que con las ventajas en oportunidad y esmero que caracterizan a
la tutela, el amparo constitucional se posibilite, armnicamente integrado al
respectivo proceso.
5.5. La Corte Constitucional
Ciertamente, ser el mximo rgano de la jurisdiccin ordinaria y guardin de la
integridad y supremaca de la Constitucin, son funciones que no se oponen sino
que se complementan; as continan siendo atendidas, en una misma corporacin,
en cantidad de pases y lo ha estado en Colombia, no solamente cuando la Corte
Suprema de Justicia ejerca expresamente el control de constitucionalidad de las
leyes, hasta 1991, sino a travs de sus providencias, mediante las cuales
salvaguarda los derechos fundamentales y corrige los agravios que hayan sido
inferidos.
De igual manera, el Consejo de Estado ha seguido fungiendo como tribunal
supremo de lo contencioso administrativo, a la vez que conoce de las acciones de
nulidad por inconstitucionalidad de decretos dictados por el gobierno nacional.
En los vaivenes de la estructuracin poltica, ha venido considerndose que el
control constitucional de las leyes debe volver a la Corte Suprema, en primer trmino
para superar los riesgos de permeabilizacin de la justicia, que se reeditaron en la
Constitucin de 1991, al dejarse a cargo del Senado de la Repblica la eleccin de
los nueve magistrados de la Corte Constitucional, la tercera parte de ellos de ternas
elaboradas por el Presidente de la Repblica.
Procede recordar que antes de 1957, los magistrados de la Corte Suprema de
Justicia eran elegidos
por las Cmaras Legislativas, de ternas que les pasar el Presidente de la Repblica.
El Senado y la Cmara elegirn por mitad los magistrados de la Corte, pero si su
nmero fuere impar, la Cmara elegir uno ms (artculo 149 de la Constitucin
Poltica de entonces, similar a lo estatuido para el Consejo de Estado en el artculo
136 ibdem).
El citado artculo 149 prevea, asimismo, la existencia de suplentes personales,

elegidos en la misma forma que los principales y que el gobierno nombraba
403
los magistrados interinos de la Corte Suprema, y los gobernadores respectivos

nombrarn los de los tribunales superiores, cuando las faltas de los principales no puedan
ser llenadas por los suplentes.
Por fortuna, esa grave dependencia empez a ser subsanada por el artculo 12
del plebiscito del 1 de diciembre de 1957, al determinar que las vacantes en la
Corte Suprema y en el Consejo de Estado sern llenadas por la respectiva
corporacin.
Se estableci as la cooptacin, que si es reglada constituye el menos malo de
los mecanismos de designacin de los integrantes de las corporaciones lmite en la
organizacin judicial. Los riegos de grupismo y amiguismo podran ser neutralizados
aumentando las calidades exigidas para llegar a esos cargos y preconstituyendo
listados pblicos de elegibles, con los juristas de ms elevados niveles de idoneidad
y experiencia, abiertos al escrutinio tico y curricular, con especial atencin y aportes
por parte de las escuelas de derecho acreditadas y de los colegios de jueces y fiscales,
al igual que de los colegios de abogados cuando se organicen y asuman con
reglamentacin, responsabilidad y seriedad el control social informal y la
autorregulacin que habr de corresponderles.
Pero en lugar de avanzar en esa depuracin, la ausencia de memoria nacional
llev a reincidir en el malsano mecanismo anterior, por la eleccin de altos servidores
judiciales con elevada injerencia de las otras ramas del poder pblico.
Hay entre nosotros, abogados javerianos, quienes podemos dar fe de situaciones
deplorables padecidas al tratar de ilustrar a ciertos congresistas sobre las calidades
que sustenten la aspiracin al cargo, slo para pronto confirmar que es mejor
mantenerse alejado.
Para ahorrar trminos propios, acudo textualmente a la carta que el 26 de
septiembre de 2000 me dirigi un reputado senador de la Repblica, GUILLERMO
OCAMPO OSPINA, a raz de haber impetrado pblicamente, como Presidente de la
Corte Suprema, la despolitizacin del sistema judicial, particularmente por lo
acaecido en la Corte Constitucional y en el Consejo Superior de la Judicatura:
Coincido totalmente con sus muy juiciosas apreciaciones sobre la perniciosa injerencia
de la poltica en la eleccin de magistrados y altos funcionarios de la rama jurisdiccional.
El Congreso de la Repblica es, por su origen y sus funciones, una institucin
esencialmente poltica, a la cual debe privrsele, definitivamente, del deplorable y
menesteroso espectculo de presenciar a los aspirantes a tan altas dignidades, merodeando
por los pasillos del Capitolio, para recabar de los parlamentarios sus favores, con la
plena advertencia y el pleno consentimiento de que la generosidad y el desprendimiento,
no son precisamente nuestras ms ostensibles virtudes.
404
VNIVERSITAS
Es urgente promover una reforma constitucional en tal sentido, que consagre y preserve
la total independencia de la justicia y de los organismos de Control, para que puedan,
en esta forma, ejercer su nobilsima misin.
As viniera pregonndose:
la nueva idea del control de la constitucionalidad ejercido por un cuarto rgano de
poder, independiente de los restantes para evitar fricciones entre stos a consecuencia
de una decisin adversa a la funcin creadora del derecho,
idea que se plasma en la Constitucin austraca de 1920 y se extiende a otros

pases europeos en la segunda posguerra mundial9, la creacin de la Corte
Constitucional no era necesaria en Colombia, ante las funciones de control que
venan siendo cumplidas por la Corte Suprema de Justicia, con un especial
mecanismo de estudio previo a travs de su Sala Constitucional.
Se contaba as con la participacin de un nmero superior de juristas,
independientes y sin aspiraciones polticas, especializados en diferentes ramas del
derecho, incluido el derecho pblico para los integrantes de la Sala Constitucional
(art. 214 Const. anterior), escogidos por su erudicin, integridad y trayectoria, sin
la participacin de las otras ramas del poder pblico y evitando los compromisos
que puede generar la procuracin del nombramiento al interior de un cuerpo de
conformacin partidista, tradicionalmente propenso a exigir prebendas por los votos
y apoyos que hayan de asumirse.
Que algunas decisiones de la Corte Suprema en ejercicio del control
constitucional hayan generado polmicas, cierto, pero en mucho menor grado de
lo que ahora ocurre.
Que la Corte Constitucional haya asumido posiciones de avanzada en la
proteccin de los derechos del individuo, cierto, con bemoles, pero ello no descalifica
a la Corte Suprema, porque sta no tuvo las amplias oportunidades de pronunciarse
como posibilita ahora la Constitucin, las cuales muy seguramente desarrollara
sin propasarse, por su conocida prudencia, tradicin, naturaleza y conformacin.
El aporte adicional de la Corte Constitucional de estar generando enfrentamientos
con las otras corporaciones de justicia, como ya se observ, tampoco es un
argumento a favor de mantenerla, como no lo son sus reiterativos fallos de exigua
mayora, 5 a 4 en Sala Plena, o con slo 2 votos en salas de Revisin.
P EZ V ELANDIA , D DIMO , El control de la constitucionalidad en los estados latinoamericanos y

fundamentalmente en la Repblica de Colombia, Ed. Revista Derecho Colombiano, Bogot, 1985, pg. 127.
405
Lo que viene ocurriendo puede ser consecuencia de la ligereza que en la

Asamblea Nacional Constituyente rode la inclusin de nuevas corporaciones en
el sistema judicial colombiano, lo cual se hizo no por el raciocinio profundo sobre
las realidades y las necesidades criollas, sino por el prurito de innovar,
particularmente pretendiendo que las instituciones que se supone funcionan bien
en otros pases, asimismo servirn al transplantarlas ac, sin concienzuda
observacin previa, consolidada analtica y empricamente, sobre cmo operarn
en las especiales condiciones de nuestro desvencijado pas.
Como es imposible que en este ensayo se puedan abarcar todas las aristas,
precedentes y consecuencias de los temas abordados, para concluir el enfoque sobre
la Corte Constitucional, que se complementa con lo que le corresponde de lo antes
referido acerca de la accin de tutela, baste transcribir la exposicin de un motivo
que incidi para que fuese creada la entidad en cuestin:
En primer trmino, la Comisin Cuarta propone, por mayora, la creacin de la Corte
Constitucional. Se propone la creacin de la Corte Constitucional por la necesidad que
se ha visto en todos los campos del derecho de lograr cada vez ms una mayor
especializacin de los organismos que ejerzan la tarea jurisdiccional. As como la labor
de casacin que cumplen las salas civil, penal y laboral requieren ser ejercidas por
expertos en la materia, cada da el derecho pblico adquiere mayor especificidad.
Es por ello que dentro de la estructura de la nueva Constitucin, resulta conveniente
separar las funciones de tribunal de casacin de la Corte Suprema de Justicia, de la
facultad de control de constitucionalidad. Esta mayor especializacin en el juzgamiento
constitucional, permitir que con el tiempo se construya una jurisprudencia estable
sobre los alcances de cada una de las normas de la nueva Carta, con claridad sobre las
facultades de las ramas del poder pblico y en particular sobre la naturaleza excepcional
de los estados de excepcin.
Es igualmente importante que este nuevo organismo determine el alcance de los derechos
y las libertades pblicas, creando una interpretacin estable y coherente sobre su ejercicio.
Se trata de la creacin de un organismo especializado, dedicado nicamente al
juzgamiento constitucional e integrado por magistrados que, aunque conocedores de
otras disciplinas jurdicas, cuenten con una formacin bsica en derecho constitucional10.
Adicionalmente a la levedad del planteamiento, nada implicaba en contra del

mantenimiento de la Sala Constitucional en la Corte Suprema de Justicia, que
10 Ponencia: Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado, proposiciones divergentes.
Ponente: MARA TERESA GARCS LLOREDA. Gaceta Constitucional, n 85 pgina 14. Cita incluida por CARLOS
LLERAS DE LA FUENTE y MARCEL TANGARIFE TORRES, en Constitucin Poltica de Colombia: origen, evolucin
y vigencia, Ediciones Rosaristas, Pontificia Universidad Javeriana, Biblioteca Jurdica Dik, 1996, pgs. 913
y 914.
406
VNIVERSITAS
adems de no contrariar una mayor especializacin de los organismos que ejerzan

la tarea jurisdiccional, ni que cada da el derecho pblico adquiere mayor
especificidad, la formacin en derecho constitucional es prerrequisito para que
un jurisconsulto pueda llegar a profundizar con solidez en cualquier especialidad.
An ms, lo aducido no se compadece con la previsin que qued consagrada
en el artculo 239 de la Carta, en cuanto en la integracin de la Corte Constitucional:
se atender el criterio de designacin de magistrados pertenecientes a diversas
especialidades del derecho,
lo cual es ms bien una razn para preservar el control de constitucionalidad en un

organismo ya establecido, de composicin multidisciplinaria.
Por otra parte, que con el tiempo se construya una jurisprudencia estable, no
es misin facilitada por las contraposiciones que surjan entre lo que, cada uno por
su lado, decidan coexistentes organismos mximos de la rama judicial. La
unificacin de la jurisprudencia supone que su desarrollo sea responsabilidad de
una sola institucin, exclusiva y excluyentemente en lo que atae a las jurisdicciones
tradicionales, que en lo contencioso administrativo ha tenido como tribunal supremo
al Consejo de Estado, y en lo ordinario a la Corte Suprema de Justicia, incluyendo
los respectivos tpicos de constitucionalidad.
5.6. El Consejo Superior de la Judicatura

Lamentablemente, habindose ya agotado el tiempo a disposicin, es poco lo que
en esta oportunidad alcanzo a reiterar en torno a esta otra desafortunada concepcin
de la Constitucin Poltica de 1991.
Intentar sin embargo corroborar unas pocas observaciones que desde su origen
vengo expresando, que coinciden con lo anunciado, desde su campaa, por el actual
Presidente de la Repblica y en parte con el esbozo presentado por el gobierno
nacional ante el Congreso a final de 2002, cuando lo avanzado del perodo legislativo
no permiti tan siquiera iniciar los debates.
5.6.1. Sala Disciplinaria
Urge la atencin del constituyente, de la naturaleza que determine la nacin, para

suprimir la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura,
al igual que sus seccionales, por no necesitarse una institucin adicional para el
cumplimiento de las funciones que le han sido encomendadas y constituir un riesgo
407
que como parte de la rama judicial, que excluye sus decisiones de accin ante la
jurisdiccin contenciosa administrativa, est constituido un organismo cuya
conformacin es determinada por entes politizados.
La preocupacin expuesta en el acpite precedente, sobre el sistema establecido
para la designacin de los magistrados de la Corte Constitucional, se acrecienta
notablemente en la medida en que los integrantes de la Sala Disciplinaria del Consejo
Superior son elegidos, no slo por el Senado, sino por todo el Congreso Nacional,
de ternas enviadas por el gobierno (art. 254-2 Const.), lo cual gravemente aumenta
las vicisitudes y, eventualmente, los compromisos del aspirante, al tener que
peregrinar tambin por la Cmara de Representantes, en procura del apoyo
electoralista.
Adems, en la conformacin de las siete ternas ni siquiera se da la intervencin
de entidades judiciales, como ocurre en dos terceras partes de la conformacin de
la Corte Constitucional y, con destacadas excepciones, el gobierno de turno puede
hallar propicia la integracin de tales ternas, para atender recomendaciones y
compensar favores polticos, resultando muy grave esa contingencia en quienes
estn llamados a ejercer la funcin disciplinaria sobre servidores judiciales.
Por supuesto, el asunto no es de la institucin sino de la condicin humana y es
ostensible que tanto en la Corte Constitucional como en la Sala Disciplinaria ha
habido magistrados muy superiores al sistema desafortunadamente instituido para
su eleccin.
Las funciones disciplinarias sobre los servidores judiciales pueden ser devueltas
al respectivo superior jerrquico y a salas mixtas de los tribunales y de la Corte
Suprema y el Consejo de Estado, donde corresponde que estn, sin perjuicio de la
vigilancia superior constitucionalmente atribuida al Procurador General de la
Nacin.
Por su parte, el control sobre el ejercicio de la abogaca puede volverse a
encomendar a los tribunales superiores, como lo estuvo, sin que conste una clara
razn para que se efectuara la transmutacin.
Se dir que los tribunales se hallan congestionados, aseveracin que no por real
deja de contrastar con la supresin de mltiples plazas en los diferentes distritos
judiciales de todo el pas, luego de ser erigidos los consejos regionales de la
judicatura, con costosas burocracias.
Para finalizar este breve enfoque, cabe recordar lo que razonadamente ha
sostenido el expresidente de la Corte Suprema de Justicia JOS ROBERTO HERRERA
408
VNIVERSITAS
VERGARA, por ejemplo en su intervencin en Cartagena en octubre de 2002, con

ocasin del V Encuentro Nacional de la Jurisdiccin Ordinaria:
Algunos han planteado que no resulta muy razonable que el disciplinante de jueces y
magistrados de tribunales sean funcionarios que si bien estn dentro de esta rama son
elegidos por poderes diferentes al judicial, porque ello resta autonoma y lesiona la
independencia judicial, sustentos esenciales del Estado de derecho. Pero considero que
el motivo fundamental de la insercin de esta competencia en la jurisdiccin ordinaria
no debe ser se, sino la circunstancia de que en verdad no se amerite tal especialidad
jurisdiccional, menos en un sistema como el nuestro, en que jueces y magistrados son
elegidos por concurso de mrito. Sus superiores funcionales, cabales conocedores de la
calidad y rendimiento de los administradores de justicia, en principio pueden ejercer
perfectamente el control disciplinario, como lo hicieron en el pasado sin traumatismos
aun cuando no exista carrera judicial.
Los tribunales de las jurisdicciones, ordinaria y contencioso administrativa, como
rganos supremos de la moralidad judicial, con el debido apoyo logstico estaran en
capacidad de encargarse (de modo compartido con la Procuradura) de controlar la
probidad y el decoro en el desempeo de la magistratura y el ejercicio de la profesin
de abogado.
(...).
Hay que reconocer que, a diferencia del decurso de la Sala Administrativa, la Disciplinaria
ha mostrado ejecutorias importantes, salvo cuando excepcionalmente se ha injerido en
la competencia de otras autoridades.
5.6.2. Sala Administrativa
Para superar parte de la crisis del sistema judicial, no puede seguirse postergando
la clamada modificacin radical de la Sala Administrativa del Consejo Superior de
la Judicatura, que ha fracasado rotundamente, primero porque la autonoma de la
rama judicial que estaba llamada a realizar y preservar, contina siendo una quimera,
agregndose a la insuperada dependencia frente al Congreso y el gobierno, el nuevo
vasallaje ante la Sala Administrativa, con adicionales factores de inaccin y
atascamiento.
No obstante los ingentes esfuerzos de la Direccin Ejecutiva de Administracin
Judicial y de algunas direcciones seccionales, la dotacin y atencin de lo
indispensable para la efectiva operacin de los despachos judiciales, vuelve a sentirse
como en las pocas del Fondo Rotario del Ministerio de Justicia: mendigada,
deficiente y lenta.
409
La productividad y la racionalizacin no guan el proceder de la Sala

Administrativa, ni su actuar suele ser constructivo ni expeditivo, pero ello no ha de
tomarse como una crtica a sus integrantes, entre quienes GUSTAVO CUELLO IRIARTE
siempre ha luchado por establecer criterios eficaces y polticas coherentes. Ms
bien, el reproche puede caer sobre el Consejo de Estado, la Corte Suprema y la
Corte Constitucional, que en lugar de eficientes ejecutivos, han nombrado en la
Sala Administrativa a destacados juristas, con tal preparacin y experiencia en las
correspondientes especialidades del derecho, que en parte haban aspirado a que se
les designara como magistrados de las respectivas corporaciones nominadoras.
Es asimismo inocultable que las fallas vienen de las equivocaciones de
concepcin y de diseo, en que se incurri desde la Constitucin y ms gravemente
en la Ley Estatuaria de la Administracin de Justicia.
As se pronunci el expresidente de la Corte Suprema JOS ROBERTO HERRERA
VERGARA, en la misma oportunidad antes citada:
Segn la Corte Constitucional, en sentencia C-265 de 1993, mientras la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria, creada nicamente para el ejercicio de la funcin
jurisdiccional disciplinaria acta como rgano autnomo y con independencia de sus
nominadores, la Sala Administrativa, ha de actuar obedeciendo a una representacin
efectiva del mismo Consejo Superior y de las dems corporaciones nominadoras, como
garanta nica de la autonoma administrativa de la rama judicial.
(...).
(...) al margen de los respetables magistrados que integran la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura, es innegable que su estructura orgnica es totalmente
equivocada e inconveniente y ha hecho creer a muchos que se trata de seis poderosos
gerentes que simultneamente tienen funciones de planeacin, de direccin y de
ejecucin, que no obedecen a un criterio de unidad de accin ni de propsitos, con los
negativos efectos para los destinatarios de la administracin judicial y para los usuarios
de la justicia.
A diferencia de la funcin judicial, las estructuras de gestin administrativa colegiadas
han sido causa del fracaso en la casi totalidad de los pases del mundo. La administracin
de las instituciones, como de la rama ejecutiva en los estados, no puede entregarse a un
grupo numeroso de personas con diferentes criterios de administracin y de objetivos,
sera tanto como asignar el rumbo ejecutivo de un pas a seis presidentes.
Constituye una verdad incontestable que la direccin colegiada actual de la
administracin de justicia, representada en la Sala Administrativa del Consejo torna
ms difcil y costoso el normal ejercicio administrativo, ms complejo el control, diluye
410
VNIVERSITAS
la responsabilidad frente a omisiones y toma de decisiones, elimina la unidad de mando

y de derroteros. Este esquema inapropiado ha estimulado el enfrentamiento de poder
entre los miembros colegiados, acrecentado el nivel de conflicto en la adopcin de
decisiones, en desmedro de la indispensable celeridad, oportunidad, transparencia,
eficacia y eficiencia en la gestin.
En efecto, el modelo que opera en la prctica en la actualidad adolece, entre otros, de
los siguientes defectos:
El diseo de la Constitucin Poltica de 1991 fue manifiestamente desacertado al concebir
dicho organismo de carcter administrativo a la imagen y semejanza de los tribunales
de administracin de justicia. As, se llam eufemsticamente Sala a lo que debe ser
un consejo directivo y se denomin magistrados a quienes no tienen como atribucin
impartir justicia.
Llama la atencin que la preparacin acadmica requerida para ser magistrado de la
Sala Administrativa de un consejo seccional resulta ms exigente que para ser magistrado
de la misma sala del Consejo Superior, pues mientras a stos se les exige tener ttulo de
abogado y haber ejercido la profesin durante 10 aos, a aqullos, adems del ttulo de
abogado, una especializacin en ciencias administrativas, econmicas o financieras, y
una experiencia especfica durante un lapso no inferior a cinco aos en dichos campos
(arts. 77 y 84 Ley estatutaria).
No siempre los integrantes de la Sala Administrativa han tenido la experiencia
profesional, los conocimientos y el talento administrativo necesarios para adelantar
una gestin eficiente, dada la insuficiencia del perfil gerencial o al menos la combinacin
de ste con las dotes jurdicas.
En ocasiones, en las determinaciones prevalecen objetivos extrainstitucionales, ya
regionales ora polticos, y en forma contradictoria, renegando inconscientemente de la
inconveniente estructura colegiada y con ausencia de un criterio tcnico de
administracin gerencial, en la actualidad se reparten funciones y tareas entre sus
miembros, asumiendo cada uno la direccin de un rea especfica, sin que se refleje una
accin conjunta para cumplir debidamente las altas metas que anhelan la rama judicial
y los usuarios de justicia, a menos que se trate de contradecir crticas constructivas de la
jurisdiccin ordinaria.
Coexisten direcciones nacionales con sendos jefes: auditora, carrera judicial, recursos
fsicos, desarrollo y estadstica, la Escuela Judicial, de administracin judicial; con
direcciones seccionales clonadas, pues a su turno integradas por oficinas jurdicas, de
planeacin, financieras, de recursos humanos, de sistemas y administrativas, ms el
centro de documentacin jurdica, la asesora jurdica, la oficina de seguridad y las
salas administrativas de los consejos seccionales.
Pero es explicable el intento de renunciar a la administracin colectiva en el modo
impropiamente hoy concebido. El siglo XXI testimonia el fracaso de las gerencias
411
colegiadas, no slo por los defectos de gestin anotados, sino tambin porque por sus
caractersticas la direccin deviene anrquica por la primaca de mayoras meramente
coyunturales que imponen a ultranza su posicin dominante por encima de una sana
concepcin gerencial. Con razn FREDERICK TAYLOR al hacer la apologa de la unidad
de direccin pregonaba un solo jefe y un solo programa para un conjunto de
operaciones que tiendan al mismo objeto y agregaba que sin unidad de direccin no
hay unidad de accin, de coordinacin de fuerzas y de convergencia de esfuerzos. Es
innegable entonces que las desventajas de los modelos de direccin compartida superan
sus ventajas.
Cuanto ms grande y complejo sea el organismo social, ms necesita de una buena
administracin. El logro de los cometidos institucionales est en funcin de la cabal
planeacin, de la adecuada estructura, de su ptima direccin, de la claridad de objetivos
realizables, de la perfecta articulacin de sus recursos materiales y humanos, del necesario
seguimiento y del sano control.
Segn publicacin del mes de agosto de 2002 del diario El Colombiano, titulada El
Consejo ms costoso, el monto anual de servicios personales de la sola Sala
Administrativa, ascenda a $3.790.017.023, y el de sus unidades ejecutoras
$7.194.572.873.
Por otra parte, conviene corregir la duplicidad de funciones aparentemente diferentes
que se presenta entre algunas dependencias. Perfectamente se podran fusionar o al
menos reestructurar, tal como sucede con la unidad de planeacin de las direcciones
seccionales y la unidad de desarrollo y anlisis estadstico de la direccin general; la
asesora jurdica de aqullas y la unidad de asistencia legal de sta; la unidad
administrativa de las primeras con la unidad de recursos fsicos de las segundas.
En cuanto a los muy elevados costos innecesarios en que incurre la actual

administracin de la judicatura, el exmagistrado JOS ROBERTO HERRERA VERGARA
agrega, entre varios otros datos que deben ser tenidos muy en cuenta en un pas de
tan grave penuria:
Los consejos seccionales en el rea administrativa tienen un costo innecesario de
$8.000.000.000. La verdad es que actualmente muchos carecen de justificacin, a
diferencia de las direcciones ejecutivas seccionales, la mayora de las cuales ha
demostrado indiscutible eficiencia.
Identificado con lo expuesto, me he referido en similares trminos a esta

problemtica, como tuve ocasin de sustentar el 14 de septiembre de 2000, en la
instalacin del III Encuentro de la Jurisdiccin Ordinaria, en Manizales:
Por otra parte, se habr verificado una profunda etiologa acerca del antagonismo que
viene presentndose entre la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura
y los organismos judiciales, en todos los niveles.
412
VNIVERSITAS
No es asunto de lanzar reproches ni personalizar responsabilidades, pero tampoco puede

ocultarse el general sentimiento hacia la Sala Administrativa, tanto en la entidad superior
como en las seccionales, por su pronunciada autarqua y lo que se escucha como desprecio
hacia la rama judicial, la cual conforma en cardinal misin.
Parte del problema pudo originarse, tambin aqu, en la errada concepcin constitucional
y legal y en su desafortunada interpretacin, al estructurarse como sala judicial de
arrogada independencia lo que debe ser un consejo directivo en permanente contacto e
integracin con la judicatura que est destinado a servir, sin las pretensiones autonmicas
que le hacen ver como una burocracia envanecida, distante e indolente.
Contrario a lo habitualmente escuchado, en el sentido de terminar el Consejo y volver
a anteriores formas de administracin, se le debe preservar, como institucin
empresarial del Estado, pero cambiando su estructura sustancialmente, para dar
preeminencia decisoria a la intil Comisin Interinstitucional actual e integrndola
como verdadero consejo directivo, desprovisto de administracin pero respetado en
sus directrices(...)11.
Insisto ahora en esa apremiante necesidad de reformar radicalmente la Sala

Administrativa, para instituirla como una eficiente empresa, despojada de los
matices autrquicos y de las pretensiones jurisdiccionales que entraban su
actividad.
Reitero, una vez ms, que el ideal es constituir el Consejo Superior de la
Judicatura, o Consejo Directivo de Administracin Judicial, o como quiera
llamrsele si se cree que cambindole aquel nombre se le ayuda a distanciar del
actual desprestigio e imagen de ineficiencia, tornndole hacia una conformacin
similar a lo que hoy en da es la Comisin Interinstitucional, pero con trascendentes
funciones de diseo de objetivos y polticas, planificacin, derroteros y seguimiento
en lo fundamental, superando la inoperante condicin de convidado de piedra y
rey de burlas que deriva de la inestabilidad de sus integrantes y de las funciones
descritas por la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administracin de Justicia y
particularmente del pargrafo de su artculo 97, que la lleva a emitir conceptos
previos que no obligan a la Sala Administrativa.
En ese verdadero consejo directivo tendran asiento, de libre designacin por
cada corporacin y con una exencin proporcional en sus labores judiciales, sendos
magistrados activos de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y,
mientras subsista, la Corte Constitucional, que en procura de continuidad y el mejor
perfil para la actividad no ha de ser necesariamente el respectivo presidente, quien
cambia cada ao, o antes, como ha sucedido en la Constitucional.
11 Fortalecimiento de la justicia hacia la paz, revista Corte Suprema, n 13, enero junio de 2001, pg. 48.
413
Asimismo, el Fiscal General de la Nacin o su delegado permanente; dos

magistrados activos, tambin elegidos por su perfil para el caso, con continuidad y
a quienes se les concedera exencin apropiada, uno en delegacin respectiva de
los tribunales superiores de distrito judicial y otro de los tribunales administrativos;
y un delegado de todos los jueces del pas, de similares connotaciones, que podra
ser designado, con viabilidad de reeleccin, por los colegios de jueces y fiscales en
sus importantes y provechosos simposios anuales nacionales.
El consejo directivo elegir al gerente de la administracin judicial. Asimismo
designara, de libre nombramiento y remocin, a dos ejecutivos de primer nivel,
que como el gerente seran, por ejemplo, administradores de empresa, ingenieros
industriales o economistas, en todo caso con amplia e impecable experiencia en
finanzas, administracin y contratacin, quienes integrarn con el gerente el comit
de proveedura, liberando al consejo directivo del manejo de contrataciones,
adquisiciones y caudales.
Pasando a otra de las obligaciones de la Sala Administrativa, la organizacin,
desarrollo y control de la carrera judicial, bien sabido es que funcion con superior
objetividad, mejores criterios y ms oportunos reportes hacia finales de la dcada
de los aos ochenta, antes de entrar a regir la Constitucin Poltica actual y, por
ende, cuando an no operaba el desafortunado sistema actual de administracin de
la justicia.
Posteriormente, se escuchan quejas sobre concursos diseados perdiendo
contacto con lo que ha de ser el perfil del juez; su misin nacional; las
especificaciones del cargo a que se aspira; el criterio de los magistrados de la
especialidad, que son quienes mejor conocimiento poseen y as tendran ms
posibilidad de acierto al disear, analizar y valorar los concursos; y el excesivo
retardo para la integracin definitiva de la lista de elegibles.
Aparte de las conocidas deficiencias de concursos que se presentan como
integrales, aunque obviamente no puedan cuantificar calidades que, como las
morales, no son cuantificables, algo tiene que estar mal concebido si se aprecia
que jueces de amplia trayectoria e idoneidad no pasan una prueba de conocimientos,
que s logran superar algunos de inferior aptitud.
An ms impropio es otorgar puntajes excesivos a una entrevista, en demrito
de la prueba de conocimientos, y peor, pretender, como a veces ha aseverado la
Corte Constitucional, con sus consabidas mayoras precarias, que tenga que ser
elegido, lo que significa opcin entre varios, el primero de una lista, que asimismo
supone pluralidad para la seleccin, tema que ha sido ampliamente considerado y
esclarecido en otras oportunidades.
414
VNIVERSITAS
Quedan varios otros temas sin atender, como es lo referente a la solucin

alternativa de conflictos; la capacitacin de los servidores judiciales, con
participacin de escuelas de derecho de elevada acreditacin; lo relativo al proyecto
de ley estatutaria de la accin pblica de habeas corpus; la impostergable reforma
a la casacin, en civil, laboral y penal y la modernizacin de otros mecanismos
procesales, que deberan gozar de la inmediacin, oportunidad y preferencia de la
accin de tutela; etctera. Habr otra ocasin para ello, porque sta ha terminado.
Slo resta agregar, como lo he resaltado en otras ocasiones, que LA JUSTICIA
y que debemos seguir
procurando, con ahnco y valenta, que el mensaje consagrado en el Salmo 85:10
se haga realidad en Colombia, para que la misericordia y la verdad se encuentren,
y la justicia y la paz se besen.
RECTA Y CUMPLIDA ES EL CAMINO EXPEDITO HACIA LA PAZ
LOS PARASOS FISCALES Y LA REFORMA TRIBUTARIA
415
LOS PARASOS FISCALES

Y LA REFORMA TRIBUTARIA
Ciro Meza Martnez*
RESUMEN
El presente artculo analiza la regulacin colombiana concerniente a los
parasos fiscales como parte de una estrategia mundial dirigida a confrontar
algunas de las prcticas lesivas que se llevan a cabo en dichas jurisdicciones.
Se refiere al entorno internacional as como tambin analiza las disposiciones
relacionadas con los parasos fiscales en la Ley 788 de 2002.
Palabras clave: reforma tributaria, jurisdicciones,deducibilidad de pagos.
ABSTRACT
This article analyzes the Colombian legal regulation concerning tax havens
as a component of a global initiative to face some of the harmful practices
that take place in these jurisdictions. It contains a background of the
international situation as well as it analyses the relevant content that refers
to tax havens in Law No. 788, 2003.
Key words: tax reform, jurisdiction, tax deduction.
Abogado javeriano. Especialista en derecho de la comunicacin de la Pontificia Universidad Javeriana con

estudios en instituciones occidentales en la Universidad de Notre Dame, Indiana, Estados Unidos de Amrica.
Actualmente cursa la especializacin de derecho tributario de la Universidad del Rosario. Abogado de Arajo
Ibarra & Asociados S.A. El presente artculo es una expresin personal del autor y no compromete en su
contenido a ninguna organizacin, ni constituye una expresin institucional de la firma Arajo Ibarra &
Asociados S.A.
416
VNIVERSITAS
SUMARIO
1.
INTRODUCCIN: EL CONTEXTO INTERNACIONAL
2.
LOS PARASOS FISCALES EN LA REFORMA TRIBUTARIA

(LEY 788 DE 2003)
2.1.
Pagos o abonos en cuenta realizados jurisdicciones declaradas como
parasos fiscales
2.2.
Lmites a la deducibilidad de los pagos (artculos 82 y 83)
2.2.1. No sern deducibles los pagos a parasos fiscales salvo que se haya
efectuado la retencin en la fuente por concepto de impuesto sobre la
renta y remesas
2.2.1.1. Sobre qu procede la retencin
2.2.1.2. El derecho a la deduccin
2.2.2. Por cualquier concepto
3.
CONCLUSIONES
4.
BIBLIOGRAFA
1. INTRODUCCIN: EL CONTEXTO INTERNACIONAL

La ofensiva mundial contra los parasos fiscales se mantiene, y son cada vez ms
los pases que se adhieren a la necesidad de impartir modificaciones unilaterales a
los regmenes internos para bloquear la posibilidad de utilizar estas jurisdicciones
como mecanismos de evasin de tributaria.
De acuerdo con SEIICHI KONDO, secretario general de la OCDE1 el auge de los
parasos fiscales se ha extendido hasta el punto que, segn cifras del Fondo
Monetario Internacional, en ellos se manejan activos de un valor cercano a los 5
trillones de dlares. Si bien el mecanismo de los parasos fiscales ha servido como
estrategia y motor econmico de mltiples empresas de los ms diversos sectores,
tambin han servido como instrumentos para evasin y disminucin de cargas
fiscales. Incluso, los parasos fiscales han generado los free riders o libres andantes,
que en trminos de la OCDE, son aquellos contribuyentes que se benefician del
gasto pblico en sus pases de origen, pero no contribuyen con su financiacin al
utilizar herramientas de evasin como los parasos fiscales2.
Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico.
OCDE,
Harmful Tax Competition; An Emerging Global Sigue, 1998.
417
Esta organizacin, (que como se ha podido observar se ha vuelto en parmetro

de conducta y punto de referencia en materia fiscal tanto para sus pases miembros3
como para los que no lo son), ha establecido unos criterios que permiten la
catalogacin de determinada jurisdiccin como paraso fiscal. Dichos factores son
los siguientes:
1. Imposicin nominal o carencia absoluta de imposicin: Es el punto de partida y
hace referencia a la carencia de impuestos o la existencia de impuestos nominales
sobre los ingresos.
2. La carencia de un efectivo sistema para el intercambio de informacin: Estos
regmenes generalmente promulgan la normatividad necesaria para mantener
estrictas reglas de confidencialidad que impiden que hasta las mismas autoridades
puedan acceder a la informacin. De esta manera se limita el poder de vigilancia
y control de las autoridades locales y extranjeras.
3. Falta de transparencia: las prcticas legales y administrativas no transparentes
son aquellas que inhabilitan y establecen reglas para evitar el debido escrutinio
de las empresas y el intercambio de informacin.
4. Carencia de actividades sustanciales: Este factor sugiere que la jurisdiccin en
cuestin soporta su estrategia de atraccin de inversin nicamente en la materia
fiscal; por consiguiente, no ofrece un entorno legal y comercial distinto al
incentivo fiscal.
Con base en lo anterior, son varias las acciones que se han tomado dentro de las
cuales se pueden resaltar la elaboracin de una lista, identificando los parasos
fiscales del mundo, y la indicacin de recomendaciones para que, tanto los estados
miembros como los que no lo son, las acojan como parte de una estrategia mundial
frente a las prcticas tributarias lesivas.
Con posterioridad al reporte de la OCDE sobre La competencia tributaria lesiva4,
dicha organizacin elabor una lista de jurisdicciones cuyas caractersticas
Vale recalcar que los miembros originales de la OCDE son Austria, Blgica, Canad, Dinamarca, Francia,
Suiza, Turqua, Reino Unido, Alemania, Grecia, Islandia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Pases Bajos, Noruega,
Portugal, Espaa, Suecia, y los Estados Unidos. Posteriormente, se incorporaron Japn, Finlandia, Australia,
Nueva Zelanda, Mxico, Repblica Checa, Hungra, Polonia, Corea y la Repblica Eslovaca.
Dicho reporte, el cual fue publicado en 1998, surgi como resultado de la peticin ministerial realizada por
los pases miembros de la OCDE en 1996. El estudio estableci una serie de recomendaciones que han venido
siendo acogidas tanto por rganos al interior de la organizacin como por estados miembros y otros que no
lo son.
418
VNIVERSITAS
coincidan con los criterios establecidos para determinar parasos fiscales. Mediante
el Reporte a la reunin ministerial de 2000 y a las Recomendaciones del Comit
de Asuntos Fiscales5 la OCDE public una lista de ms de 40 jurisdicciones con base
en los criterios anteriormente mencionados.
Como consecuencia de lo anterior, gran parte de estas jurisdicciones manifestaron
su intencin de hacer ms transparentes sus sistemas tributarios y se comprometieron
a realizar efectivos intercambios de informacin de naturaleza tributaria. Hasta
abril del ao pasado quedaba una lista de siete jurisdicciones no dispuestas a
colaborar. Salvo las jurisdicciones no-cooperadoras6 los dems pases han suscrito
compromisos para el intercambio efectivo de informacin los cuales, en principio,
debern hacerse efectivos a partir del ao 20067.
Adicional a los sealamientos hechos por esta organizacin en el sentido
anteriormente mencionado, otras recomendaciones fueron planteadas las cuales,
como se podr observar, fueron acogidas por el legislador colombiano por medio
de la Ley 788 de 2002. De estas recomendaciones vale destacar las siguientes:
1. Restricciones a la deduccin de pagos hechos a residentes o domiciliados parasos
fiscales.
2. La imposicin de retenciones en la fuente respecto de pagos que se realicen a
residentes o domiciliados en parasos fiscales.
Dicho reporte fue publicado en el ao 2000.
Andorra, el principado de Liechtenstein, Liberia, el principado de Mnaco, Repblica de las islas Marshall,
Repblica de Nauru, Repblica de Vanuatu.
En reciente informe del Dr. WILLIAM WITHERELL, director de Asuntos Financieros, Fiscales y Empresariales
de la OCDE se resaltaron varios avances en materia de controles a los centros de operaciones fuera de costa.
Se recalc la intencin de ciertos parasos fiscales y centros financieros de operaciones fuera de costa de
colaborar compartiendo informacin e incrementando el grado de supervisin de las operaciones que se
lleven a cabo. No obstante, sigue vigente la preocupacin de algunos regmenes que dejan espacios abiertos
para que corporaciones, sociedades, fundaciones, etc., lleven a cabo prcticas fiscales ilcitas, favorezcan el
lavado de dinero y financien el terrorismo.
Con base en los proyectos de la OCDE para contrarrestar las prcticas lesivas fiscales un gran nmero de
centros de operaciones fuera de costa se han comprometido a dar cumplimiento a los principios de transparencia
y de intercambio efectivo de informacin. Los pases que han aceptado colaborar con las polticas de la OCDE
son, entre otros: Samoa, Panam, Islas Vrgenes Britnicas, Bahamas, y Gibraltar.
No obstante, tambin ha sido publicada una lista de los parasos fiscales que han optado por no colaborar con
la OCDE. Dentro de esta lista de siete jurisdicciones podemos destacar a Andorra, el principado de Mnaco y
la Repblica de las islas Marshall.
Mientras estas jurisdicciones se han rehusado a colaborar con la OCDE, ms de 30 pases ya han manifestado
su inters de colaborar comprometindose con los principios de transparencia e intercambio efectivo de
informacin. Varios de estos compromisos entrarn en rigor a partir del ao 2005 (v.g. Panam).
419
3. La implementacin del rgimen de precios de transferencia.

Es evidente que la nueva normatividad tributaria coincide con las
recomendaciones anteriormente destacadas, y de esta manera, Colombia, en cierta
manera, se une a las tendencias acogidas por otros pases de Latinoamrica 8.
2. LOS PARASOS FISCALES EN LA REFORMA

TRIBUTARIA (LEY 788 DE 2003)
Fueron varias las reformas que coincidieron con las recomendaciones que ha venido
planteado la OCDE. stas se dan en materia de precios de transferencia; una reforma
al rgimen de pagos al exterior cuando stos se realizan a entes ubicados en parasos
fiscales y el establecimiento de lmites a la deducibilidad de pagos.
En relacin con los precios de transferencia, la reforma introdujo un nuevo
captulo que regula el tema. Vale recalcar, que en su articulado tambin se remite a
los lineamientos que respecto del tema ha desarrollado la OCDE9. En lo concerniente
a los otros dos aspectos mencionados, los artculo 82 y 83 se encargaron de su
consagracin.
2.1. Pagos o abonos en cuenta realizados jurisdicciones

declaradas como parasos fiscales
Para que proceda la deducibilidad de los pagos realizados a jurisdicciones
consideradas como parasos fiscales, es necesario realizar una retencin en la fuente
del 35% por concepto de impuesto de renta y del 7% por concepto de remesas. (Es
decir, una tasa efectiva de tributacin del 39.55%).
La ley no especifica cules son las jurisdicciones que se consideran como parasos
fiscales sino que delega su determinacin al gobierno nacional y a la Organizacin
para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico, entidad de la cual Colombia no
hace parte. En cuanto a esta previsin legal, es necesario tener en cuenta las
siguientes consideraciones:
Argentina, Mxico y Venezuela.
El nuevo artculo 260-9 establece lo siguiente: Para la interpretacin de lo dispuesto en el presente captulo,
sern aplicables las guas sobre precios de transferencia para empresas multinacionales y administraciones
fiscales, aprobadas por el Consejo de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico, OCDE,
en la medida en que las mismas sean congruentes con las disposiciones del Estatuto Tributario.
420
VNIVERSITAS
1. Con una clara expresin garantista, el artculo 338 de la Constitucin Poltica

establece que la ley tributaria debe fijar
directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas
de los impuestos.
Los tributos y sus elementos esenciales deben ser fijados a travs del poder
tributario10 el cual es el resultado de la expresin de la soberana popular. Es decir,
no podr concebirse un tributo si ste no es el resultado de la voluntad del pueblo,
la cual se expresa a travs del Congreso de la Republica. Mediante este mandato
constitucional se reitera el principio de nullum tributum sine lege, siendo postulado
fundamental del principio de reserva de la ley en la estructura jurdica tributaria.
Es ms, el numeral 10 del artculo 150 de la Constitucin establece que las
facultades extraordinarias que conceda el Congreso al gobierno nacional para
expedir normas con fuerza de ley no podrn ser utilizadas para decretar11 impuestos.
As las cosas, resulta cuestionable la constitucionalidad de una disposicin que
efectivamente delega en el Gobierno Nacional la posibilidad de reglamentar aspectos
que inciden directamente en la base gravable del tributo, elemento esencial de la
obligacin tributaria. De conformidad con la nueva disposicin legal, en ltimas,
la determinacin de la base gravable depender de si la jurisdiccin se considera
como paraso fiscal, lo cual es una calificacin que depender del gobierno.
2. No obstante lo anterior, resulta imprescindible establecer cul es la lista vigente
de parasos fiscales elaborada por la OCDE. Como ya tuvimos la oportunidad de
mencionar, este organismo, basado en unos criterios de seleccin estableci un
listado de jurisdicciones que cumplieron con las condiciones para ser
consideradas como parasos fiscales. De este listado, la gran mayora manifest
su intencin de modificar sus prcticas fiscales haciendo especial nfasis en
el intercambio efectivo de informacin. Hoy en da existe un listado de 7
jurisdicciones consideradas como parasos fiscales no-cooperadores y que
est compuesto por los pases que no han manifestado su inters por colaborar
con la OCDE.
10 El profesor MAURICIO ALFREDO PLAZAS VEGA establece que el poder tributario se concreta con la expedicin
de normas que crean o modifican tributos y establecen las reglas bsicas que tienen que ver con su determinacin
y aplicacin (...) Lo anterior puede consultarse en la obra Derecho tributario comunitario; la armonizacin
tributaria en el sistema andino de integracin, Editorial Legis, 1 edicin, 2001.
11 En sentencia C-246 de 1995 la Corte Constitucional aclar que la expresin decretar no slo comprende la
creacin del impuesto sino tambin su modificacin, supresin o sustitucin.
421
3. Ahora, cabe hacerse la siguiente pregunta: a quin considera la OCDE como

paraso fiscal: los que forman parte del listado inicial de 35 jurisdicciones12 o
las siete restantes que han sido consideradas como parasos fiscales nocooperadores?
Consideramos que si no se consolida un cambio efectivo en las prcticas
tributarias lesivas de una jurisdiccin, sta deber considerarse como paraso fiscal.
Y de acuerdo con las manifestaciones hechas por las jurisdicciones que se encuentran
dispuestas a colaborar, el compromiso de cambiar sus prcticas en materia de
transparencia e intercambio efectivo de informacin en la mayora de los casos
slo se har efectivo a partir del 31 de diciembre del ao 2005.
Lo anterior nos permite concluir que, si bien, gran parte de las jurisdicciones
que fueron identificadas en el listado inicial de parasos fiscales han suscrito
compromisos en los que manifiestan colaborar con la OCDE, por el momento, dichas
manifestaciones slo las excluye de estar en la lista de parasos fiscales nocooperadores; pero mientras no eliminen del todo sus prcticas en materia de
transparencia e intercambio de informacin (lo cual, como ya hemos dicho ser a
partir del 31 de diciembre de 2005), estas jurisdicciones siguen cumpliendo con
las condiciones que las califican como parasos fiscales.
2.2. Lmites a la deducibilidad de los pagos

(artculos 82 y 83)
El artculo 82 de la Ley 788 de 2002 establece que:
no sern constitutivos de costo o deduccin los pagos o abonos en cuenta que se
realicen a personas naturales, personas jurdicas o cualquier otro tipo de entidad que se
encuentre constituida, localizada o en funcionamiento en pases que hayan sido
declarados parasos fiscales por la OCDE o por el Gobierno colombiano, salvo que se
haya efectuado la retencin en la fuente por concepto de impuesto sobre la renta y
remesas (bastardilla fuera de texto).
Adicionalmente, el artculo 83 de la reforma tributaria adiciona un pargrafo al

artculo 408 del ET el cual establece que:
12 Dicho listado podr consultarse en el documento titulado Towards Global Tax Cooperation; Report to the
2000 Ministerial Council Meeting and Recommendations by the Committee on Fiscal Affairs publicado por
la OCDE y que se encuentra disponible en: www.oecd.org.
422
VNIVERSITAS
los pagos o abonos en cuenta por cualquier concepto que constituyan ingreso gravado
para su beneficiario y ste sea residente o se encuentre constituido, localizado o en
funcionamiento en pases que hayan sido declarados parasos fiscales por la OCDE o por
el Gobierno colombiano, se sometern a retencin en la fuente por concepto de impuesto
sobre la renta y ganancia ocasional a la tarifa de 35%, sin perjuicio de la aplicacin de
la retencin en la fuente por concepto de impuesto de remesas, a la tarifa del 7%
(bastardilla fuera de texto).
A continuacin nos referiremos a los textos legales transcritos enfatizando las

expresiones que han sido subrayadas:
2.2.1. No sern deducibles los pagos a parasos fiscales

salvo que se haya efectuado la retencin en la
fuente por concepto de impuesto sobre la renta y remesas
2.2.1.1. Sobre qu procede la retencin

Vale la pena hacerse la siguiente pregunta: qu sucede si el pago que se realice al
destinatario no constituye renta dentro del pas?
En Colombia, la naturaleza de la renta o del ingreso se somete al desarrollo del
principio de la soberana tributaria o el denominado principio de la fuente del
ingreso. Es as como surge la denominacin de ingresos de fuente nacional o
extranjera la cual depender de la jurisdiccin donde se verifique el hecho gravable.
As las cosas, la carga de tributar estar en cabeza del titular de los ingresos
considerados de fuente nacional, independiente de si se trata un nacional o
extranjero.
Con base en lo anterior debemos tener en cuenta que los artculos 82 y 83 de la
reforma no estn imponiendo un nuevo tributo, sino que ms bien modifican la
forma de recaudo del impuesto de renta y remesas. Es claro que la retencin no es
un tributo, sino una forma de recaudo. Por consiguiente, la retencin que se establece
slo es predicable respecto de aquellos ingresos que sean gravables con los
impuestos de renta y remesas; es decir, aqullos considerados de fuente nacional.
El artculo 406 del Estatuto Tributario establece que debern retener a ttulo de
impuesto sobre la renta quienes realicen pagos por concepto de rentas sujetas a
impuesto en Colombia. En este orden, se sobreentiende que las disposiciones
establecidas en los artculo 82 y 83 de la Ley 788 de 2002 son aplicables a los
423
pagos o abonos en cuenta que se consideren como renta sujeta a impuesto en

Colombia. Por ejemplo, los pagos realizados por concepto de servicios prestados
en el exterior por no residentes (y que no se traten de consultoras, servicios tcnicos
y asistencia tcnica13) no se someten a la retencin del 35% y el 7% establecida en
la reforma, as ste se realice a un parasos fiscal.
La retencin es una herramienta accesoria para el recaudo anticipado del
impuesto y por consiguiente se justifica en la medida en que se trate de un ingreso
gravado. En otras palabras, si el ingreso se encuentra sometido a gravamen procede
la retencin pues sta es accesoria a la obligacin de tributar.
Ahora bien, mal hara en practicarse una retencin en la fuente sobre un ingreso
que no es de fuente nacional pues de esta manera se infringira el ordenamiento
constitucional al crearse un impuesto vulnerando de manera manifiesta el principio
de nullum tributum sine lege.
En sentencia C-596 de 1996, la Corte Constitucional reiter lo anteriormente
mencionado en tratndose del artculo 12414 del Estatuto Tributario. Dicho artculo
establece que las filiales o sucursales, subsidiarias o agencias en Colombia de
sociedades extranjeras podrn deducir las cantidades pagadas por concepto de gastos
de administracin o direccin y por concepto de regalas, explotacin y adquisicin
de cualquier clase de intangibles siempre que sobre dichos pagos se realice la
retencin en la fuente.
Se fundament la demanda alegando que dicha norma creaba un tributo en
cabeza de la sociedad extranjera matriz toda vez que bajo las circunstancias previstas
por la norma, las filiales debern retener a ttulo de impuesto de renta sin importar
si los ingresos se han causado o no dentro del territorio nacional. Dijo el demandante
que:
13 El legislador ha optado por calificar ciertas rentas separndose de la concepcin estricta del principio de la
fuente del ingreso o principio de territorialidad. Por ejemplo, se consideran ingresos de fuente nacional los
originados en la prestacin de servicios tcnicos sea que stos se suministren desde el exterior o en el pas. Es
decir, as dichos servicios se presten en el exterior las rentas que se originen con ocasin de su ejecucin
estarn sometidas a gravamen porque as lo ha dispuesto el legislador al calificarlas como ingreso de fuente
nacional.
14 El artculo 85 de la Ley 223 de 1995 modific el Estatuto Tributario reformando el artculo 124 en, el cual
qued de la siguiente manera: Artculo 124. Los pagos a la casa matriz son deducibles. Las filiales o sucursales,
subsidiarias o agencias en Colombia de sociedades extranjeras, tienen derecho a deducir de sus ingresos, a
ttulo de costo o deduccin, las cantidades pagadas o reconocidas directa o indirectamente a sus casas matrices
u oficinas del exterior, por concepto de gastos de administracin o direccin y por concepto de regalas y
explotacin o adquisicin de cualquier clase de intangibles, siempre que sobre los mismos practiquen las
retenciones en la fuente del impuesto sobre la renta y el complementario de remesas. Los pagos a favor de
dichas matrices u oficinas del exterior por otros conceptos diferentes, estn sujetos a lo previsto en los artculos
121 y 122 de este Estatuto.
424
VNIVERSITAS
tanto los gastos administrativos realizados por la matriz en el exterior, como los
efectuados en el pas estarn sujetos a retenciones por impuesto de renta y de remesas,
por lo que en su criterio se crea un impuesto en cabeza de la sociedad extranjera, el cual
debe cumplir con las exigencias constitucionales previstas para las leyes tributarias,
como as lo establece el artculo 338 de la Carta Poltica.
Contrarrestando lo dicho por el demandante, la Corte Constitucional estableci

que si bien resulta obligatorio realizar la retencin en la fuente para efectos de que
proceda la deducibilidad, los pagos efectuados deben tener la naturaleza de ingresos
de fuente nacional15; por el contrario, si dichos pagos son de fuente extranjera no
son gravables con el mecanismo de la retencin. Por ello subraya la Corte que:
Resulta entonces, de conformidad con lo anteriormente anotado, que los pagos que se
hagan a las casas matrices u oficinas en el exterior por concepto de gastos de
administracin o direccin, as como aquellos que se reconocen por regalas y explotacin
o adquisicin de intangibles, son deducibles de sus ingresos a ttulo de costo o deduccin,
siempre y cuando que sobre dichos pagos se haya practicado la respectiva retencin en
la fuente del impuesto sobre la renta y remesas, y adems, que el mismo constituya
ingreso de fuente nacional para quien lo percibe (bastardilla fuera de texto).
Adicionalmente, la Corte reiter su posicin frente al concepto de retencin en

la fuente, insistiendo en que ste:
es un sistema de recaudo anticipado de la obligacin tributaria que se consolida al
finalizar el respectivo perodo gravable.
Compartimos la posicin de la Corte hasta el punto en que seala que la retencin

a la que debe someterse el pago que se realice a la casa matriz nicamente procede
cuando el ingreso sea susceptible de gravamen en Colombia; de lo contrario no
procede la utilizacin de dicho mecanismo. Por consiguiente, si el servicio es
prestado por la casa matriz en el exterior y se genera un gasto administrativo, el
ingreso que perciba la casa matriz no podr considerarse de fuente nacional, y por
ende no sera procedente retener.
15 En la sentencia bajo anlisis, el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Derecho Tributario precis el
hecho generador del impuesto sobre la renta y complementarios estableciendo que ste tiene un elemento
espacial inserto en otras normas del Estatuto que definen quienes son contribuyentes en Colombia, cules
son las rentas o manifestaciones de capacidad econmica gravada, cules de ellas se consideran de fuente
territorial y por ende gravables en Colombia y cules en cambio no son rentas de fuente territorial, ajenas al
poder tributario nacional, de manera que la norma contenida en la nueva versin del artculo 124 no puede
interpretarse aisladamente sino dentro de la estructura del hecho punible.
425
En similar sentido se manifest la DIAN mediante el concepto 097609 del 6 de

octubre de 2000. Dicha entidad refirindose al artculo 124 del ET estableci lo
siguiente:
Por otra parte cuando se seala como condicin para que los pagos sean deducibles,
que sobre los mismos se practique la retencin en la fuente, supone que son ingresos de
fuente nacional, ya que no de otra manera se entiende que sobre ellos se imponga la
condicin de practicar retencin en la fuente cuando sta constituye un mecanismo
anticipado del pago del impuesto y que como tal slo puede exigirse cuando el ingreso
es gravado.
El antecedente jurisprudencial y la interpretacin de la DIAN a las que nos hemos

referido nos sirve para demostrar cmo las disposiciones contenidas en la reforma
tributaria que se refieren a la obligacin de retener en los pagos que se realicen a
parasos fiscales nicamente son aplicables en los casos en que los ingresos girados
sean susceptibles de gravamen en Colombia; si no poseen dicha naturaleza no es
necesario realizar la mencionada retencin por ningn concepto.
2.2.1.2. El derecho a la deduccin

Siguiendo con el anlisis de la norma, debemos dar respuesta al siguiente
interrogante: de conformidad con lo anterior, si el ingreso no est sometido a
impuesto y por consiguiente, no procede la retencin, se pierde el derecho a la
deduccin?
El texto del artculo 82 de la Ley 788 establece que no sern constitutivos de
costo o deduccin los pagos o abonos en cuenta que se realicen a personas naturales,
personas jurdicas o cualquier otro tipo de entidad que se encuentre constituida,
localizada o en funcionamiento en parasos fiscales,
salvo que se haya efectuado la retencin en la fuente por concepto de impuesto sobre
la renta y remesas.
La deducibilidad de las expensas evidentemente requiere de la acreditacin de

la retencin en la fuente. Por consiguiente, si quien realiza el pago debiendo retener
y no lo hizo, perder el derecho a realizar la deduccin.
Ahora bien, cabe preguntarse qu sucedera si el pago corresponde a un ingreso
que no es de fuente nacional no sometido a la obligacin de practicar retencin? Se
ha sostenido que si no se retiene, as no se est obligado a hacerlo, se pierde el
426
VNIVERSITAS
derecho a la deduccin toda vez que la norma, de manera expresa, impone dicha
condicin.
La Corte Constitucional en la sentencia C-596 de 1996 a la cual ya hemos
hecho referencia refirindose a los pagos que se realicen a la casa matriz
estableci lo siguiente:
Por lo tanto, si los pagos a las casas matrices son gravables en Colombia y por ende
estn sometidos a retencin en la fuente, sern deducibles para quien los paga,
obviamente en tratndose de ingresos considerados de fuente nacional; por el contrario,
si los pagos a que se ha hecho alusin son de fuente extranjera y por consiguiente no
son gravables por el mecanismo de la retencin, no sern deducibles de la renta de la
filial o sucursal, subsidiaria o agencia en Colombia (bastardilla fuera de texto).
En este caso la Corte es clara en afirmar que es requisito indispensable retener

para tener acceso al beneficio de la deduccin; incluso, si el ingreso es de fuente
extranjera y por consiguiente no es gravable con el mecanismo de la retencin, no
ser deducible de la renta de la filial o sucursal.
Por su parte, el Consejo de Estado, deliberando sobre la deducibilidad de los
pagos realizados a la casa matriz16, se manifest en el siguiente sentido:
Ahora bien, segn los trminos de la norma legal transcrita es evidente que para su
aplicacin, se requiere que las sumas pagadas por la sucursal a la casa matriz, constituyan
un reconocimiento a su favor, de manera directa, en cuyo caso el valor pagado estar
sometido a gravamen mediante la retencin en la fuente o de manera indirecta, mediante
la no deducibilidad del pago por parte de la sucursal, evento en el cual, esta ltima
pagar el gravamen a travs de su declaracin de renta17.
De conformidad con lo anterior, podra concluirse que el artculo 82 de la Ley

788 debera interpretarse de manera que si el ingreso es de fuente extranjera no
sometido a retencin, no se tendr derecho a deducir.
16 En esta sentencia el Consejo de Estado se pronunciaba sobre conflictos entre la DIAN y un contribuyente que
se originaban en la interpretacin del artculo 124 del ET antes de ser reformado por el artculo 85 de la Ley
223 de 1995 el cual estableca: Las filiales, subsidiarias, sucursales o agencias en Colombia de sociedades
extranjeras, no tendrn derecho a deducir de su ingreso, a ttulo de costo o deduccin, cantidad alguna pagada
o reconocida directa o indirectamente a sus casas matrices u oficinas en el exterior por concepto de gastos,
comisiones honorarios de administracin o direccin, regalas y explotacin o adquisicin de cualquier clase
de intangibles.
17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Cuarta. CP, DELIO GMEZ LEYVA, mayo 8
de 1998.
427
Nos apartamos de la anterior apreciacin, considerando que la norma del artculo

82 lo que hace es sancionar con la imposibilidad de deducir cuando quien realiza el
pago no practica la retencin debiendo hacerla. Pero si el pago que se realiza
corresponde a un ingreso de fuente extranjera no sometido a retencin, ste deber
someterse a las normas generales para gastos en el exterior contenidas en el artculo
122 del ET; es decir, se tendr derecho a la deduccin, sin embargo, sta estar
restringida por lmite que establece que los costos o deducciones por expensas en
el exterior no pueden exceder del 15% de la renta lquida del contribuyente
computada antes de descontar tales costos o deducciones.
Consideramos que esta apreciacin va de acorde con los principios de la fuente
del ingreso y el principio de territorialidad, en virtud del cual la naturaleza de la
renta o del ingreso se somete al desarrollo de la soberana tributaria. Con base en
esto es que se justifica la denominacin de ingresos de fuente nacional o extranjera
la cual depender de la jurisdiccin donde se verifique el hecho gravable. De
conformidad con lo anterior, se gravarn nicamente las rentas sometidas a impuesto
en Colombia.
Adicionalmente, vale recalcar que la deducibilidad de un pago depende del
cumplimiento de los requisitos generales para su procedencia:
a. Causalidad
b. Necesidad
c. Proporcionalidad
A esto se suma que si el pago est sometido a retencin, por su naturaleza de
ingreso gravado en Colombia, pues, obviamente, deber aplicarse dicho mecanismo
para que proceda su deducibilidad.
De manera que no encontramos justificacin para llegar a considerar que no
son deducibles los pagos cuando stos no sean gravados en Colombia. Al contrario,
en nuestro concepto s procede la deduccin pero sometidos a las limitaciones
establecidas en el artculo 122 del ET.
2.2.2. Por cualquier concepto
Ya hemos argumentado nuestra posicin en el sentido de establecer que la retencin

dispuesta en el artculo 83 de la reforma tributaria es viable siempre y cuando se
trate de un ingreso gravable en Colombia.
428
VNIVERSITAS
Asimismo, el Estatuto Tributario, en los artculos 406 a 416, regula los casos en
que debe efectuarse la retencin por concepto de pagos al exterior. Estas normas se
aplican, evidentemente, a ingresos que son sometidos a impuesto en Colombia y
que deben ser gravados mediante el mecanismo de la retencin para efectos de
garantizar el pago de los tributos a los cuales el Estado tiene derecho. Del mismo
modo, estas normas establecen las diferentes tarifas aplicables por los distintos
tipos de pagos realizados.
Ahora bien, el artculo 83 de la reforma tributaria introduce un pargrafo al
artculo 408 del Estatuto Tributario, siendo este ltimo el que establece las tarifas
de retencin por pagos al exterior por concepto de rentas de capital y de trabajo.
La redaccin del artculo 83 de la reforma podra sugerir que la tarifa de retencin
que se fija procede para todo tipo de pagos gravados efectuados a los parasos
fiscales, toda vez que la norma se fija para los pagos o abonos en cuenta por
cualquier concepto. Sin embargo, siendo que el artculo 83 lo que hace es reformar
el artculo 408 del ET adicionando un pargrafo podramos concluir que la aplicacin
de la norma recin creada slo se limita a establecer la tarifa de retencin excepcional
del 35% y 7% para los pagos a parasos fiscales por concepto de rentas de capital
y trabajo nicamente. Es decir, los dems pagos18 contemplados en los artculos
407 y 409 y siguientes, no se modificarn, y por ende, las tarifas que se les aplicarn
seguirn siendo las mismas19.
Cosa distinta sera si el legislador hubiese introducido esta reforma normativa a
travs de un artculo independiente y no mediante un pargrafo como efectivamente
lo hizo; al introducirla como pargrafo, lo que hace es crear una excepcin a la
regla general para efectos de rentas de capital y trabajo, mientras que si hubiese
sido un artculo independiente, una interpretacin sistemtica y armnica habra
permitido concluir que la tarifa de retencin del 35% ms el 7% para pagos a
parasos fiscales sera aplicable a todos los giros gravables al exterior.
18 Los pagos que a criterio nuestro siguen manteniendo las mismas tarifas de retencin as se realicen a personas
naturales, personas jurdicas o cualquier otro tipo de entidad que se encuentre constituida, localizada o en
funcionamiento en un paraso fiscal son los siguientes: dividendos y participaciones (artculo 407); profesores
extranjeros (artculo 410); rentas en explotacin de pelculas cinematogrficas (artculo 410); rentas en
explotacin de programas de computador (artculo 411); contratos llave en mano y contratos de confeccin
de obra material (artculo 412); arrendamientos de maquinaria (artculo 414); transporte internacional (artculo
414-1); y los dems casos (artculo 415).
19 Vase a GODOY JUAN PABLO, Anlisis de la reforma tributaria de 2002, Instituto Colombiano de Derecho
Tributario, XXVII Jornadas Colombianas de Derecho Tributario, Cartagena de Indias, febrero de 2003.
429
3. CONCLUSIONES
El presente anlisis nos permite llegar a las siguientes conclusiones:
La OCDE encabeza una ofensiva mundial contra los parasos fiscales los cuales
han sido utilizados como instrumentos para el lavado de dinero, la evasin de
impuestos y el refugio de dineros ilcitos.
Esta ofensiva se ha concretado en la determinacin de listas negras de parasos
fiscales, las cuales han servido de mecanismos de presin lo que ha resultado en
el compromiso de muchas de estas jurisdicciones de revaluar sus prcticas lesivas.
Adicional a lo anterior y siguiendo recomendaciones de las OCDE, hoy los estados
toman medidas unilaterales que pretenden bloquear la utilizacin de los
parasos fiscales como herramientas de evasin tributaria.
Dentro de estos estados se encuentra Colombia, que a travs de la Ley 788 de
2002 reforma tributaria dispuso de medidas tendientes a evitar la utilizacin
de estas jurisdicciones. Dichas medidas encarecen las operaciones con los
parasos fiscales.
En materia de parasos fiscales la reforma bsicamente lo que busca es lo
siguiente:
i) Condicionar la deducibilidad de los pagos realizados a parasos fiscales a la
realizacin de la retencin en la fuente.
ii) Se fija una tarifa efectiva de retencin por pagos a parasos fiscales a ttulo
de impuesto de renta y remesas equivalente al 39.55%
No obstante lo anterior, la forma como se redact y estructur la reforma nos
permite concluir que su alcance sera el siguiente:
i) La ley no especifica cules son las jurisdicciones que se consideran como
parasos fiscales y delega su determinacin al gobierno nacional y a la OCDE.
Dicha delegacin podra estar viciada de inconstitucionalidad en la medida
en que afecta directamente la base gravable, lo cual est reservado
estrictamente a la ley.
ii) Las disposiciones contenidas en la reforma tributaria que se refieren a la
obligacin de retener en los pagos que se realicen a parasos fiscales slo
son aplicables en los casos en que los ingresos girados sean susceptibles de
430
VNIVERSITAS
gravamen en Colombia; si no poseen dicha naturaleza no es necesario realizar

la mencionada retencin por ningn concepto.
iii) Si el pago realizado a un paraso fiscal corresponde a un ingreso de fuente
extranjera no sometido a retencin, ste deber someterse a las normas
generales para gastos en el exterior contenidas en el artculo 122 del ET; es
decir, se tendr derecho a la deduccin, estando sta restringida por lmite
que establece que los costos o deducciones por expensas en el exterior no
pueden exceder del 15% de la renta lquida del contribuyente computada
antes de descontar tales costos o deducciones.
4. BIBLIOGRAFA
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mayo 8 de 1998.
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EL COMIT DE BASILEA Y LA SUPERVISIN BANCARIA
431
EL COMIT DE BASILEA Y LA
SUPERVISIN BANCARIA
Luis Humberto Ustriz Gonzlez1
RESUMEN
El presente ensayo muestra el desarrollo e influencia que el Comit de Basilea

ejerce en la Supervisin Bancaria. Es as como, se presentan aspectos
relacionados con la creacin del Comit, sus principales rganos, el proceso
de toma de decisiones y sus trabajos ms importantes. Por otro lado, se hace
un anlisis de los conceptos de Supervisin y Regulacin, con el propsito
de relacionar stos con las tareas que aborda el Comit de Basilea.
Adicionalmente, se hace un estudio de los 25 principios de supervisin
bancaria expedidos por el Comit de Basilea y su principal desarrollo en
Colombia y Amrica Latina. Para finalizar, se cuestionan las inflexibilidades
que se presentan en la supervisin en particular las cargas de carcter
administrativo y las facultades sancionatorias respecto de las entidades sujetas
a vigilancia por parte de las Superintendencias de Bancos.
Palabras clave: Comit de Basilea, supervisin, regulacin, regulacin

prudencial, inspeccin, vigilancia y control, riesgo de crdito, riesgo pas,
riesgo de mercado, riesgo de liquidez, riesgo operacional, riesgo legal, riesgo
reputacin, riesgo tasa de inters, principios bsicos de la supervisin bancaria.
ABSTRACT
The paper herein is intended to outline the development and influence of the
Basle Committee on current banking surveillance. Indeed, this report
encompasses aspects regarding the following issues of said Committee: (i)
origin; (ii) management bodies; (iii) procedure for the adoption of
El autor es abogado de la Pontificia Universidad Javeriana; magster en derecho econmico; con especializacin
en legislacin financiera de la Universidad de los Andes; profesor titular de legislacin financiera en la Universidad
Javeriana y es el vicepresidente jurdico de la Corporacin Financiera del Valle. Las ideas expresadas en el
siguiente documento son opiniones personales, de exclusiva responsabilidad del autor y no comprometen la
posicin oficial de la corporacin o de cualquier otro organismo respecto de los temas aqu tratados.
432
VNIVERSITAS
recommendations issued by said Committee; and, (iv) most relevant works

of the same.
In addition to the study of the rol of the Basle Committee in banking surveillance,
the paper also includes a study of the concepts of supevision and regulation,
and their connection with the works of the Basle Committee. Furthermore, the
paper analyses the 25 principles on banking supervision issued by the Basle
Committee, as well as their diverse development in Colombia and Latin America
by pertinent surveillance authorities of each country.
Finally, the paper discusses the inflexibilities on banking supervision in
particularly the operational work and the sanctionatory faculties of the
supervisors with respect to the banks.
Key words: Basle Committee, Supervision, Regulation, Prudential Regulation,
Survillance and Control, Credit Risk, Country Risk, Market Risk, Liquidity
Risk, Operational Risk, Legal Risk, Reputational Risk, Rate Risk, Basic
Principles of Banking Supervision
SUMARIO
I.
INTRODUCCIN
II.
i)
ii)
iii)
iv)
v)
EL COMIT DE BASILEA
Antecedentes
Las funciones
La naturaleza y estructura
Los trabajos
Las relaciones
III.
i)
ii)
iii)
iv)
v)
vi)
LA REGULACIN Y LA SUPERVISIN
La regulacin
Regulacin prudencial
La supervisin
Estructura y fines de la supervisin
Los riesgos
Los principios bsicos de la supervisin bancaria
IV.
i)
ii)
iii)
LAS INFLEXIBILIDADES DE LA SUPERVISIN

Costos de oportunidad
Costos operacionales
Costos de supervisin
V.
COMENTARIOS FINALES
433
I. INTRODUCCIN
Nadie pone en duda la importancia del sistema financiero dentro del contexto de la
economa debido a su profesional funcin de intermediacin, con lo cual se canaliza
el ahorro orientndolo hacia la inversin; se asignan eficientemente los recursos;
se facilita que el dinero opere como medio de pago y sea generador de riqueza.
Pero, el avance de los mercados financieros aunado al contexto de la
globalizacin ha implicado tambin un acompaamiento tuitivo por parte de las
autoridades de manera que los efectos que pueden generar inestabilidad financiera
sean tratados de manera oportuna. No obstante, no son pocos quienes cuestionan la
efectividad de la supervisin bancaria y ms bien la observan como elemento
obstaculizador de la dinmica de los negocios en el mundo actual.
Es as como, el presente ensayo pretende mostrar cmo la supervisin bancaria,
en Amrica Latina y otras latitudes, no ha sido ajena a la neutralidad regulatoria
generada por el Comit de Basilea, de suerte que la supervisin se ha constituido
en un elemento fortalecedor del sistema financiero, y por ende en elemento promotor
de la eficiencia y estabilidad macroeconmica de un pas.
En efecto, el Comit de Basilea creado con el propsito de estudiar los fenmenos
financieros para preparar recomendaciones que permitan de manera oportuna
minimizar el riesgo al que se exponen las instituciones financieras, ha desarrollado
conceptos tales como el de supervisin prudencial revolucionario en la dcada
de los noventa y que hoy en da ha dejado de estar relacionado con el estricto
cumplimiento de un marco regulatorio y de vigilancia de los riesgos propios de los
instrumentos financieros, para dar paso a la evaluacin integral de riesgos.
As las cosas, el concepto de supervisin prudencial est avanzando dentro de
un marco de desregulacin y autorregulacin, es decir, de la mano con los actores
financieros, de manera que a travs de controles adecuados para prevenir el fraude
y operaciones no autorizadas por parte de empleados; el establecimiento de polticas
para las actividades que representan riesgo para el centro principal de negocios de
una entidad financiera; el monitoreo permanente de sistemas y el continuo
seguimiento por parte de la junta directiva y administracin de las directrices
trazadas al interior de una institucin financiera, constituyen herramientas
fundamentales del nuevo enfoque de la supervisin bancaria.
Sin embargo, las instituciones encargadas de velar por la confianza del pblico
en el sistema financiero deben estar preparadas para realizar una labor eficaz,
diseando y vigilando el cumplimiento de las normas, pero sin entorpecer el normal
desarrollo de los negocios. En este documento reflejaremos algunas de las
434
VNIVERSITAS
inflexibilidades que puede generar una supervisin agobiante, con lo cual desde ya
propugnamos por un justo equilibrio entre las preocupaciones por las contingencias
en un negocio de riesgos.
II. EL COMIT DE BASILEA
i) Antecedentes
El Banco Internacional de Pagos2 se estableci en 1930, poca previa a la Segunda
Guerra Mundial, como respuesta de los bancos centrales para contar con un
organismo que suministrara mecanismos apropiados que permitieran abandonar el
manejo del patrn oro y contar con una adecuada cooperacin monetaria
internacional. Se encuentra situado en Basilea, Suiza.
Las actividades y responsabilidades de la institucin en comento estn dirigidas
al otorgamiento de facilidades para la realizacin de operaciones internacionales y
para el estricto cumplimiento de las funciones propias de los bancos centrales.
El Banco Internacional de Pagos cuenta con una estructura legal propia de una
sociedad por acciones, con categora de organismo internacional, sujeto a la
legislacin internacional y con los privilegios e inmunidades necesarias para
adelantar sus funciones, que lo ha convertido en sitio de encuentro de los
gobernadores de los bancos centrales de los pases ms industrializados3 para
coordinar la poltica monetaria internacional y as establecer de manera ordenada
las condiciones de los mercados financieros internacionales.
Las funciones desarrolladas por el Banco Internacional de Pagos, anticipndose
al rol que despus de la conferencia internacional de Bretton Woods jugaran
instituciones como el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial,
establecieron un papel fundamental en la creacin de varios acuerdos de pagos
entre diversos pases de Europa, la coordinacin de la intervencin en el mercado
del oro y el manejo del dlar. No obstante, en 1973 la cada del sistema de tasas
fijas en materia de intereses, la progresiva internacionalizacin de los mercados
En ingls se denomina The Bank for International Settlements (BIS). Establecimiento creado en la Conferencia
de La Haya en enero de 1930. Actualmente podemos sealar que es la organizacin financiera internacional
ms antigua.
Hoy en da debemos hacer relacin a 12 pases as: Alemania, Blgica, Canad, Estados Unidos, Francia,
Holanda, Italia, Japn, Luxemburgo, Suecia, Suiza y Reino Unido.
435
financieros y la notable insolvencia de las entidades bancarias Bankhaus Herstatt y

Franklin National Bank4, constituyeron circunstancias que abocaron la necesidad
de una nueva coordinacin de los bancos centrales para intercambiar informacin
e intervenir en los mercados.
Bajo este escenario, en diciembre de 1974 se abri paso el Comit en Supervisin
Bancaria para incrementar la colaboracin entre los supervisores bancarios de los
correspondientes pases integrantes del G-105.
ii) Las funciones

El trabajo del Comit de Basilea6 de ahora en adelante el CBabarca tres reas
principalmente: la primera, responde a la idea de establecer un foro apropiado para
la discusin de los problemas propios de la supervisin; la segunda, consiste en la
coordinacin de las responsabilidades de la supervisin entre las autoridades
encargadas de dicha funcin con el fin de asegurar una supervisin efectiva a nivel
mundial; y la tercera, radica en el sealamiento de estndares de supervisin
relacionados con la solvencia de las entidades financieras7.
iii) La naturaleza y estructura

El CB no constituye una autoridad supranacional en materia de supervisn, ms
an sus conclusiones o recomendaciones no contienen fuerza legal y no es su
intencin que tenga algn tipo de coercibilidad, de hecho las primeras
recomendaciones del CB se podan considerar como acuerdos entre caballeros,
dada la falta de poder para hacerlos vinculantes. Empero, su incorporacin en la
legislacin interna en los pases del G-10 ha generado una gran influencia en la
comunidad internacional, de manera que hoy en da la mayora de los pases han
introducido en su legislacin interna dichas recomendaciones.
El primero corresponde a un banco situado en su momento en Alemania Occidental y el segundo en Nueva

York, Estados Unidos.
NOBEL, METER, Swiss Finance Law and International Standards, Editorial Kluwer Law International, Berna,
2002, pg. 279 y sigs.
Comit denominado Comit de Basilea por la ciudad donde se est situado. La primera reunin se llev
acabo en febrero de 1975 y desde entonces las reuniones han mantenido una regularidad que se prctica entre
tres y cuatro veces en el ao.
Regulacin y supervisin financiera avances y perspectivas en Amrica Latina y el Caribe, Editorial

Superintendencia de Recursos Jerrquicos, Bolivia, Santa Cruz de la Sierra, 2000.
436
VNIVERSITAS
Su estructura administrativa radica en una secretara rotativa entre los distintos

pases y tiene la obligacin de reportar las distintas iniciativas al Comit de los
Gobernadores de los bancos centrales, donde se discuten y acogen las
recomendaciones del mismo. La mayora de los pases estn representados por dos
delegados, a saber, un directivo del banco central con experiencia de los mercados
de cambio y un alto funcionario responsable del control bancario8.
iv) Los trabajos

El CB busca la convergencia de los estndares de supervisin en aras de armonizar
las tcnicas de supervisin con los sistemas propios de cada pas para que la
supervisin sea adecuada y no exista banco extranjero que escape a los principios
bsicos de la supervisin.
Es as como, en 1975 el CB expidi un documento denominado El concordato
dirigido a reformular los cambios en los mercados e incorporar el principio de
supervisin consolidada por grupos, cuyo concepto cambi al de capital adecuado
y hoy en da es lo que se conoce como El nuevo acuerdo de capital de Basilea9.
Aunado a lo anterior, el CB ha adelantado trabajos en supervisin de instituciones
bancarias internacionales10, riesgos (fuera de balance, pas, tasas de inters,
informticos y telecomunicaciones11), negociaciones con derivados12, la supervisin
de conglomerados financieros13, las relaciones entre supervisores bancarios y
burstiles as como con auditores externos14 y prevencin del uso delictivo del
sistema bancario para lavado de dinero15, entre otros.
8
FAUS, MOMPART, ESTEBAN M. Regulacin y desregulacin, Editorial Pennsula, Barcelona, 2001, pg. 314 y
sigs.
El acuerdo sobre capital adecuado ha tenido tres (3) enmiendas: a) noviembre de 1991, relativa a las provisiones
generales para proteccin de activos; b) julio de 1994, relativa a la ponderacin de riesgo de los activos en los
cuales la contraparte pertenezca a un pas miembro de la OECD; y abril de 1995, respecto de algunas contingencias
y obligaciones garantizadas con valores emitidos por entidades del sector pblico descentralizado de pases
de la OECD. El nuevo acuerdo de capital se aplicar en forma consolidada a los bancos internacionalmente
activos, siendo sta la mejor manera de preservar la integridad del capital en bancos con filiales, eliminando
el doble apalancamiento de capital.
10 En 1983 el CB expidi el documento Principios para la supervisin de instituciones financieras

internacionales, donde seal procedimientos de autorizacin para el establecimiento de instituciones
bancarias internacionales y el secreto bancario entre otros.
11 Risk in Computer and Telecommunication Systems, julio 1989.
12 Risk Management Guidelines for Derivates, julio 1994.
13 The Supervision of Financial Conglomerates, julio 1995.
14 The relationship between bank supervisors and external auditors, julio 1989.
15 Prevention of Criminal use of the banking system for the purpose of money laundering, diciembre 1988.
437
Igualmente, en 1997 emiti el documento Principios bsicos para la

supervisin bancaria efectiva, el cual consta de 25 principios, que el Comit
considera deben ser implementados por las autoridades bancarias en todos los pases
para lograr una adecuada proteccin del inters pblico. Destacamos el citado
documento como quiera que a lo largo de este ensayo volveremos a ste como base
del concepto de supervisin16.
v) Las relaciones
Por otro lado el CB mantiene relaciones con otros organismos internacionales entre
los cuales contamos con el Comit de Estndares de Contabilidad Internacional; el
Comit de Prcticas de Auditoria Internacional; la Federacin Internacional de
Contadores y la Cmara de Comercio Internacional.
Asimismo, con organismos de supervisin como el Grupo de Contacto de
Supervisores de la Unin Europea; el Grupo de Supervisores de OFFSHORE; la
Comisin de Amrica Latina y el Caribe en Supervisin Bancaria e Inspeccin; el
Grupo de Supervisores del Caribe; el Grupo de los Estados rabes y SEANZA17.
Finalmente, tambin mantiene activos contactos con el Centro de Estudios
Latinoamericanos (CEMLA); el Comit Ejecutivo del Sudeste Asitico y los Bancos
Centrales del Pacfico (EMEAP); Bancos Centrales del Sudeste Asitico (SEACEN); la
Asociacin Asitica para la Cooperacin Regional (SAARC) y Sur frica (SADC).
III. LA REGULACIN Y LA SUPERVISIN
i) La regulacin
La arquitectura regulatoria del sistema financiero se define en funcin del inters
pblico, como quiera que las entidades bancarias captan, manejan, aprovechan e
invierten el ahorro de terceros. Igualmente, ese inters debe cobijar a los accionistas
e inversionistas de las entidades bancarias, dado que ellos tambin son sujetos de
16 RODRGUEZ, JESS DE LA FUENTE, Tratado de derecho bancario y burstil (seguros, fianzas, organizaciones y
actividades auxiliares de crdito, grupos financieros), 3 edicin, Editorial Porra, Mxico, 2000.
17 Hace relacin a la India (subcontinente); sudeste de Asia, Australia y Nueva Zelandia.
438
VNIVERSITAS
proteccin dentro del actual esquema jurdico y econmico de las entidades que
conforman el sistema financiero.
El carcter de inters pblico de la actividad bancaria se concreta en las
disposiciones gubernamentales que desarrollen condiciones de igualdad,
transparencia y que no pongan en peligro, ni lesionen el inters de los depositantes
e inversores.
As las cosas, la opcin regulatoria importa decisiones de orden poltico y jurdico
con el propsito de establecer un marco legal que brinde seguridad, adopte los
mecanismos que el mercado necesita y minimice las deficiencias de la accin
pblica18. En otras palabras, la regulacin debe sealar el camino que recorrern
los supervisores.
En el mbito financiero la regulacin se mide en trminos monetarios de
eficiencia, tiempo empleado, esfuerzo y seguridad. Por ello, el sistema regulatorio
debe corregir las deficiencias del funcionamiento y garantizar el ahorro de la
sociedad.
JOSEPH STIGLITZ asegura que la regulacin de los mercados financieros exitosos
est al servicio de los siguientes propsitos:
a. mantener la seguridad y la solidez;
b. promover la competencia;
c. proteger a los consumidores y;
d. asegurar que los grupos menos favorecidos tengan algn grado de acceso al
capital.
Estos fines inmersos dentro de un contexto internacional donde la liberalizacin
de los movimientos de capitales ha provocado una paralela ampliacin del campo
de la actividad bancaria, implica que los reguladores se vean ante la disyuntiva de
proponer medidas restrictivas o abrir los mercados domsticos para mejorar el
bienestar global al integrar las economas de una forma ms decidida19.
18 PRATS, CATALA JOAN, Desarrollo humano, Estado de derecho y estabilidad financiera.

19 BALBE, MANUEL y otro, Estado competitivo y armonizacin europea, Ariel, 1977, pg. 11.
439
Esto se ha reflejado en Amrica Latina en procesos de convergencia de las

diversas regulaciones, en cierta medida se observa una tendencia de los sistemas
jurdicos a crecer juntos, a desarrollar similitudes en estructuras, procesos y
resultados; que ha contribuido a la liberalizacin y modernizacin de los mercados.
Ahora bien, el marco regulatorio tambin debe estar preparado para afrontar las
deficiencias que presenta el mercado y las consecuencias de que sus normas sean
objeto de cuestionamiento por parte de la sociedad.
La respuesta simple a esta problemtica es la regulacin de la competencia,
dado que cuando una entidad financiera ofrece mejores condiciones que las de
mercado, aparte de las repercusiones sobre las polticas comerciales del resto de
los operadores, su seleccin del riesgo podra ser adversa. Por consiguiente, la
regulacin debe ser efectiva, dinmica y no debe generar dificultad en la aplicacin
de las reglas o inestabilidad en su aplicacin y supervisin.
Por otro lado, los sistemas financieros presentan fallas que no necesariamente
obedecen a la regulacin, entre ellas algunas de carcter endgeno como los
problemas de informacin que ocurren en las transacciones debido a la baja calidad
de los prestatarios, quienes estn dispuestos a tomar crditos aun si las tasas de
inters estn elevadas, y otras de ndole exgeno como el riesgo moral, dado que
los prestatarios se sienten incentivados a desviar los recursos recibidos a fines
indeseables para el banco, lo cual termina con la imposicin de fuertes condiciones
(covenants20) para el otorgamiento del crdito.
Adicionalmente, tambin encontramos que las grandes entidades bancarias
podran asumir que pueden aumentar su riesgo de manera indiscriminada porque
una equivocacin podra colocar al gobierno en una posicin de pnico econmico
tal, que slo una intervencin favorable a sus intereses sera lo correcto. sta tambin
es considerada como una variable endgena, la cual conlleva a establecer una
reglamentacin adecuada para controlar los grandes riesgos.
Asimismo, estn las consecuencias que deben asumir los reguladores cuando
las normas mediante las cuales se implementa la regulacin son objeto de cambios,
condicionamientos o incluso desaparicin por parte del poder de los jueces. Si
toda causa genera un efecto, una regulacin no ajustada a derecho puede no slo
restringir el marco de competencia del sector financiero, sino tambin afectar la
confianza del pblico en las entidades bancarias.
20 Promesa contenida en un instrumento formal y de carcter obligatorio para el deudor de manera que cumpla
con ciertas obligaciones, v.gr. no repartir dividendos.
440
VNIVERSITAS
Esto nos lleva a dos cuestionamientos, el primero es qu tipo de estructura

regulatoria debemos adoptar y el segundo es si los supervisores deben regular.
Ante el primero cabe sealar que existen bsicamente cuatro tipos de esquemas
regulatorios conforme a la clasificacin de PRATS21 as:
a. el tradicional, donde los reguladores trabajan por funciones y objetivos, y en
ste su razn de ser es asegurar la confianza del pblico en el sistema financiero;
b. funcional, el regulador se ocupa de las operaciones de las entidades
independientemente de su naturaleza;
c. institucional, el cual se focaliza en las instituciones sin tener en cuenta las
funciones que realizan; y
d. sistmico, el regulador se encarga de las instituciones que estn en capacidad
de generar un riesgo sistmico22.
En Amrica Latina podemos afirmar que tenemos una tendencia mayoritaria
del esquema institucional, dado que los entes reguladores dirigen su normatividad
para que las instituciones financieras realicen un manejo ptimo y seguro de los
recursos del pblico. Pero, el enfoque funcional se constituye hoy en da en una
alternativa vlida porque busca reducir los costos que se pueden presentar entre los
distintos organismos del Estado que vigilan dichas instituciones y adicionalmente
la regulacin sera ms transparente23.
El otro cuestionamiento consiste en la conveniencia o no de delegar en los
supervisores la responsabilidad de establecer el marco regulatorio. En Colombia,
as como en otros pases de Amrica Latina dicha responsabilidad recae bien en los
ministerios de Hacienda y en comits regulatorios. Consideramos que esta distincin
es fundamental para una apropiada supervisin, dado que de no existir stas, se
corre el riesgo de ser juez y parte ante la toma de decisiones, porque las entidades
financieras generalmente son sujetos pasivos de la potestad sancionadora del ente
supervisor.
21 Ibdem 12.
22 Surge cuando una entidad bancaria o un conjunto de entidades entran en problemas de solvencia, colocando
en peligro la totalidad del sistema financiero.
23 NORTON, JOSEPH J., The Banking Regulators and Supervisors.
441
En efecto, los supervisores deben contar con la capacidad necesaria de expresar

sus lineamientos e instrucciones24; empero esto no puede llegar al extremo de
consagrar normas sobre capitales mnimos; definir esquemas de sistemas financieros
o sealar restricciones en el manejo de los activos, entre otros. Estos aspectos
deben ser conducidos por rganos al interior del Estado que tengan la nica
responsabilidad de establecer un marco regulatorio apropiado, porque de lo contrario
el supervisor tambin puede caer en la tentacin de regular materias con el propsito
nico de fijar sanciones ante presuntos incumplimientos de su propia normatividad.
En suma, el marco regulatorio resulta cardinal dentro de los mercados financieros
a punto tal que a travs de la regulacin se establece sin lugar a dudas la competencia,
proteccin y seguridad tanto del pblico como de los inversores, cuyo rol debe ser
asumido por rganos distintos a los supervisores.
ii) Regulacin prudencial

La regulacin de carcter prudencial implica, como su nombre lo indica, un ejercicio
preventivo donde el gobierno establece las regulaciones dirigidas a la disminucin
del riesgo y los supervisores monitorean a los bancos respecto del cumplimiento
de las normas y de la asuncin de riesgos excesivos25.
Ahora bien, la regulacin prudencial comprende los siguientes aspectos:
Restricciones en las actividades y activos de la matriz. El gobierno debe imponer

al sector bancario regulaciones estrictas encaminadas a centrar a los bancos en
el objeto principal de sus negocios y restringir la exposicin de los activos de la
matriz.
Separacin de la banca del sector real. En la medida que los bancos asuman
inversiones en empresas del sector real podran verse abocados a un sistema
financiero frgil, como quiera que existe la posibilidad de utilizar el ahorro del
24 En Colombia la Superintendencia Bancaria se expresa a travs de actos administrativos denominados: a)

resoluciones, las cuales se utilizan bsicamente para la expedicin de normas contables, las cuales debido a
la complejidad de las instrucciones suelen dividirse en captulos y artculos; b) circulares externas, mediante
las cuales se utilizan para fijar las instrucciones que permitan la correcta interpretacin y aplicacin de las
normas o a calificar alguna prctica nociva para el sector o para los usuarios del mismo; y c) cartas circulares,
tienen como finalidad efectuar aclaraciones operativas, es decir, no contienen instrucciones de carcter
sustancial.
25 MISHKIN, FREDERIC S., Prudential Supervisin: Why is it important and what are the issues?, marzo de 2000.
442
VNIVERSITAS
pblico para adquirir estas compaas. Esto constituye fuente permanente de

conflictos de inters26 y afecta el equilibrio competitivo del sistema financiero.
Restricciones competitivas. El incremento de la competencia puede aumentar

en los bancos el riesgo moral y de esta manera forzarlos a la asuncin de un
riesgo mayor. Por ello, algunos gobiernos han optado por establecer lmites a la
entrada de nuevos bancos; consagrar restricciones para la apertura de sucursales;
y el establecimiento de topes en materia de intereses.
Requerimientos de capital. Cuando un banco es forzado a mantener una cantidad

elevada de capital, la institucin tiene ms que perder y esto puede incentivarlo
a que realice actividades menos riesgosas.
Seguros de depsito. Si el riesgo que asumieran los depositantes y ahorradores

de una entidad estuviera cubierto en su integridad por esta figura, el riesgo
moral desaparecera, no obstante ello no es as y lo importante es que los pases
cuenten con un mecanismo de esta naturaleza.
Requerimientos de revelacin. Los reguladores pueden requerir que los bancos

se adhieran a principios estndares de contabilidad y de esta manera revelen un
amplio rango de informacin que facilite al mercado medir la exposicin de
riesgo de la entidad financiera.
Autorizacin para operar bancos. Este es uno de los mtodos que contribuyen
a la prevencin en la seleccin adversa de los agentes del mercado financiero.
Supervisin bancaria. Como bien sabemos no es suficiente contar con una

regulacin tendiente a minimizar el riesgo, sino que los bancos requieren ser
vigilados en aras a cumplir con las disposiciones propias de la regulacin.
Los elementos esbozados constituyen un parmetro que cada pas debe evaluar
para adoptar un marco regulatorio propio del sistema financiero que quiera construir.
A su vez, como se ha anotado son mecanismos que generan una salvaguardia,
aumentando la fortaleza y la solvencia en el sistema financiero.
26 No obstante cabe anotar que pases como Alemania cuentan con un sistema bancario de banca universal con
inversiones cruzadas y ha funcionado. Cabe sealar que el esquema se acogi para reconstruir al pas despus
de la Segunda Guerra Mundial y hoy en da la Unin Europea avanza tambin en dicha direccin. Al igual
que Estados Unidos. En consecuencia, lo principal no es evitar que los bancos inviertan en el sector real, sino
establecer mecanismos claros que permitan discernir en el apalancamiento que utilicen para dichas inversiones
y que las mismas se vean reflejadas de manera consolidada en sus estados financieros.
443
iii) La supervisin
El concepto de supervisin ha tenido variacin a lo largo del tiempo, es claro que
para Amrica Latina alrededor de 1920 la incipiente supervisin integrada en
nuestras leyes bancarias no constitua hecho diferente al del represivo y orientado
a un control posterior.
A partir de los noventa se introdujo el concepto de supervisin prudencial y
hoy en da estamos frente al acercamiento de la supervisin. Es decir, pasamos
de velar por la confianza del pblico a una concepcin ms integrada, donde todos
vigilamos la fortaleza de la entidad bancaria y el papel comprensivo de estabilidad
financiera del pas.
La supervisin tradicionalmente se ha enfocado en velar por la calidad de los
activos de los bancos en los estados financieros y el estado de la cartera. Esto era
suficiente para reducir los riesgos excesivos asumidos por las entidades bancarias,
en lo que se ha conocido como la supervisin prudencial. Sin embargo, en el
mundo actual la innovacin financiera ha generado nuevos mercados e instrumentos
que fcilmente pueden colocar a un banco y a sus empleados en situaciones excesivas
de riesgo27.
Por lo tanto, el enfoque de la supervisin tambin ha cambiado, dado que se ha
venido adaptando a las nuevas concepciones y al nuevo contexto de los negocios.
Es as como, en los pases desarrollados se observa una menor preocupacin por el
incumplimiento que se puede presentar con ciertas normas28 y en cambio se observa
una mayor prevencin sobre el control integral de los riesgos y en particular de las
polticas de la administracin.
De hecho, la ocupacin principal de los supervisores se concentra en vigilar la
calidad de vigilancia que presten los miembros de junta directiva y la administracin
sobre las actividades de la entidad bancaria; el cumplimiento de las polticas y
27 El ejemplo perfecto es Barings, donde un trader llamado NICHOLAS LESSON llev, en un perodo de seis
meses, a la insolvencia un banco slido cuya antigedad era de 233 aos. MAYER, MARTIN, The Bankers. The
Next Generation, Truman Talley Books/Pluma, New Cork, 1998, pg. 333 y sigs.
28 Es el caso de la Reserva Federal que en materia de supervisin presenta un enfoque informal o formal para
efectos de hacer cumplir la regulacin. En el primer caso la Reserva Federal resuelve las situaciones con la
entidad bancaria de manera simple, dado que le recuerda el incumplimiento y le otorga un plazo para ajustar
la situacin. En el segundo, el tema resulta ms complejo porque usualmente hace relacin sobre ajustes en
materia de capital, para lo cual aplica de manera inmediata correctivos que van desde multas hasta acciones
de carcter penal. HANSEN, JOYCE M., The Federal Reserve Systems Supervision and Regulation of the
Transactions and Affiliations of United States Member Banks. World Bank Colloquoium on Regulation &
Supervision of Financial Conglomerates, Miami, Florida, abril de 1998.
444
VNIVERSITAS
lmites cuando se trate de operaciones que generen riesgos significativos; la calidad

de medicin y monitoreo que tenga la entidad sobre los riesgos que asume; y un
ambiente adecuado de control interno que impida las operaciones no autorizadas a
los empleados y ayude a prevenir el fraude.
Este cambio se encuentra dirigido a una supervisin que de manera conjunta
con la entidad desarrolle los instructivos y las polticas internas en los principales
aspectos donde se pueden presentar los riesgos que asume una entidad financiera.
As las cosas, la supervisin verifica que el banco y su alta direccin, fijen unas
polticas adecuadas de riesgo, las cumplan y comprueben que los funcionarios
sean acatadores de las mismas. En otras palabras, se puede colegir que la supervisin
ha dejado de ser una funcin de polica administrativa en estricto sensu para ser
ms un co-administrador de riesgos.
Ahora bien, lo anterior no implica que el cumplimiento de las normas por parte
de las entidades bancarias haya dejado de ser importante, dado que no slo
constituyen la primera proteccin cuando se trata de una asuncin excesiva de
riesgos, sino tambin porque el marco regulatorio provee a los supervisores de las
herramientas adecuadas para exigir a los bancos el cumplimiento de los
procedimientos en manejo de riesgos.
La supervisin implica entonces tres componentes a saber la inspeccin, la
vigilancia y el control, conditio sine qua non para realizar una supervisin adecuada.
La inspeccin consiste en la atribucin que tiene el ente supervisor para solicitar,
confirmar y analizar la informacin requerida sobre la situacin jurdica, contable,
econmica y administrativa, de los entes vigilados, as como la prctica de
investigaciones administrativas a dichos entes. Este aspecto se supone es de carcter
ocasional de tal manera que el supervisor establece su frecuencia y alcance de
conformidad con el tamao, los pasivos y complejidad de la organizacin. Es lo
que se denomina supervisin in situ29.
La vigilancia debe ejercerse permanentemente y se concreta en velar porque
los vigilados en su formacin, funcionamiento y en desarrollo de su objeto social,
se ajusten al marco regulatorio y a los estatutos. Esto se conoce como supervisin
29 Las inspecciones in situ brindan herramientas al supervisor para evaluar la precisin de los informes remitidos;
las operaciones globales y la condicin del banco; el manejo adecuado de los sistemas de administracin de
riesgo y sus procesos de control interno; la calidad de la cartera crediticia, la suficiencia de provisiones y
reservas para prdidas crediticias; la competitividad de la gerencia; lo adecuado de los sistemas contables y
de informacin gerencial; los asuntos identificados en procesos previos de supervisin y el cumplimiento de
las leyes y reglamentos. Tomado de Principios bsicos para una supervisin bancaria efectiva, Comit de
Basilea, septiembre de 1997.
445
extra- situ30. La vigilancia permanente debe centrarse en una matriz de riesgo,

donde el supervisor identifica la actividad principal del banco, determina el tipo y
la magnitud de la organizacin y lo complementa con el adecuado control de los
riesgos identificados.
Y el control, est referido a ordenar los correctivos necesarios para subsanar
una situacin crtica de orden jurdico, contable, econmico o administrativo de
los entes vigilados. Su ejercicio generalmente es posterior, pero hoy en da, en
armona con lo expuesto a lo largo de este documento, dicho control resulta previo.
En efecto, con las herramientas de control interno lo que se pretende no slo es que
la entidad bancaria espere a que el supervisor le indique que est incumpliendo,
sino que la entidad misma a travs de sus propias herramientas identifique
previamente sus deficiencias y las corrija.
Con base en lo anterior, se puede observar que los supervisores cuentan con
mecanismos adecuados para ejercer una supervisin prudencial que permita reducir
los riesgos a que se ven abocadas las entidades bancarias. Desafortunadamente,
tambin se puede caer en el extremo de aplicar un estricto marco regulatorio que
afecte no slo los activos de las entidades, sino la forma en que stas realicen sus
negocios.
Este tipo de situaciones se presentan cuando por ejemplo el supervisor ordena
provisiones excesivas sobre inversiones y cartera de las entidades bancarias o
restricciones respecto de las sucursales, de suerte que el sector financiero pierde
competitividad frente a otros mercados donde dichas situaciones no se presenten,
de ah la importancia de tener en Amrica Latina una reglamentacin casi uniforme
respecto de las medidas adecuadas de supervisin.
Aunado a lo aqu expuesto, una disciplina de mercado resulta de vital importancia
para crear incentivos en el largo plazo y mediciones a las complejas organizaciones
bancarias. Es decir, los requerimientos de revelacin de informacin al pblico, la
publicacin de los indicadores de las entidades bancarias, la calificacin de los
bancos por parte de sociedades calificadoras de riesgo; indudablemente
complementan la supervisin porque se convierten no slo en aspectos que interesen
al supervisor o al administrador, sino tambin al depositante e inversor.
30 Los supervisores deben revisar de manera peridica los estados financieros bsicos, las provisiones, las
actividades fuera de balance, los informes de la entidad y trminos generales la informacin que sirva como
soporte para evaluar el riesgo de la entidad. Principios bsicos para una supervisin bancaria efectiva,
Comit de Basilea, septiembre de 1997.
446
VNIVERSITAS
En este orden de ideas, cabe destacar como sistema de disciplina de mercado

tendiente a la obtencin del pblico de un mayor grado de informacin y seguridad
sobre sus colocaciones en el sistema bancario, el aplicado en Argentina despus
del efecto tequila denominado BASIC, correspondiendo cada una de las letras a la
inicial del instrumento de control que podrn utilizar los depositantes para analizar
la situacin de la entidad bancaria con la que planean operar31.
La letra B corresponde a bonos que deban emitir las instituciones financieras
con el propsito de obtener del mercado una percepcin sobre el estado patrimonial
de la entidad; la A representa a la auditoria externa de la entidad; la S equivale a la
supervisin que para el caso argentino utiliza el sistema CAMEL32; la I corresponde
a la informacin y la C significa la calificacin por parte de las sociedades o agencias
calificadoras de riesgo.
Con esto encontramos una vinculacin entre el mercado y la supervisin de
modo que la estabilidad del sistema financiero tanto para ahorradores como
inversores sale fortalecida.
En todo caso, la supervisin prudencial debe propender por el sealamiento
claro de polticas respecto al cumplimiento del marco regulatorio, los reportes por
parte de las entidades y la respuesta oportuna a los requerimientos. Pero el marco
regulatorio debe permitir tambin que las entidades bancarias presenten ajustes
adecuados en tiempo y forma cuando se realicen cambios sbitos e imprevistos en
la normatividad. Propendiendo as por la aplicacin del postulado de confianza
legtima, conforme al cual las entidades bancarias acatan las instrucciones del
supervisor con un adecuado plan de adaptacin a las nuevas circunstancias que
puedan surgir.
Finalmente, la supervisin seguir centrando sus esfuerzos en que las entidades
financieras asuman un estricto cumplimiento de los requerimientos de capital que
exige el regulador de suerte que cuenten con la posibilidad de requerir
oportunamente las capitalizaciones o las restricciones necesarias, v.gr. no
distribucin de utilidades, cambio de administracin, emisin de acciones, entre
otros.
Esto nos lleva a reconocer que el supervisor debe contar con mecanismos que
le permitan la imposicin de sanciones o correctivos a las entidades financieras,
31 BOLLINI SHAW, CARLOS y otro, Manual para operaciones bancarias y financieras, 4 edicin actualizada,
Abeledo Perrot, 1997, pg. 150 y sigs.
32 Sistema utilizado en los Estados Unidos para evaluar el capital, activos, gerenciamiento, ganancias y liquidez
(Capital, Assets, Management, Earnings, Liquidity).
447
nos referimos a las facultades sancionatorias. No obstante, la imposicin de las

mismas debe estar precedida de la previa presentacin de explicaciones, con lo
cual se garantiza a la entidad bancaria el derecho de defensa y debido proceso. El
supervisor podr optar por encontrar de recibo las explicaciones o continuar con la
aplicacin de la sancin o correctivo dentro del principio de proporcionalidad y el
concepto de culpa.
iv) Estructura y fines de la supervisin

Dnde debe hacerse la supervisin? este cuestionamiento que debera contar con
una respuesta simple presenta importantes disyuntivas en la estructura de supervisin
que los Estados han adoptado. Ciertamente, para algunos la supervisin debe
ejercerse a travs de organismos tcnicos e independientes; mientras que para otros
la supervisin se realiza al interior del Banco Central33.
La diferencia entre uno y otro esquema radica en la posibilidad de emplear la
supervisin como una herramienta ms de carcter monetario en la direccin de la
economa. En efecto, la sinergia que surge entre estas entidades puede incrementar
la precisin de los pronsticos macroeconmicos34, variable fundamental para los
bancos centrales cuando establecen metas inflacionarias.
Igualmente, existe la posibilidad de anticipar medidas de liquidez cuando se
trate de ejercer la funcin de banquero de ltima instancia frente a una institucin
financiera o cuando se trate de establecer restricciones de carcter cambiario35.
Por otro lado, estn quienes sealan que no existe la necesidad de integrar a los
dos tipos de entidades, como quiera que no slo son diversas sus funciones y
objetivos, sino que con intercambios coordinados de informacin es factible que el
banco central pueda realizar las actividades arriba expuestas36.
En este orden de ideas, cabe sealar que la mayora de pases en Amrica Latina
han optado por delegar la funcin de supervisin en organismos tcnicos,
33 Cabe sealar que en algunos pases el organismo de supervisn se encuentra adscrito al Ministerio de Hacienda.
Sobre este particular no haremos un mayor anlisis como quiera que a pesar de depender del citado ministerio
estas entidades actan en forma independiente.
34 PETERSEN y otros, The Benefits of Firm-Creditor Relationships: Evidence from Small Business Data. Journal
of Finance 49 (1):3-37.
35 Argentina es uno de los pases que cuentan con ese esquema.
36 PEEK y otros, Bank Regulation and the Credit Crunch. Journal of Banking and Finance. 19 (2-4): 679:92.
448
VNIVERSITAS
independientes de los bancos centrales; pero dependientes del poder ejecutivo. Es

as como, los presidentes de todos los pases en Amrica Latina realizan el
nombramiento del superintendente correspondiente, bien directamente o sujeto a
ratificacin del Senado37.
Ahora bien, las ventajas de este esquema se ven reflejadas en la independencia
de las funciones de la supervisin con las de la banca central, las cuales podemos
sealar de complementarias, es decir, no excluyentes en el contexto de la economa,
dado que cada entidad persigue objetivos y fines diversos38.
Asimismo, el ejercicio de la supervisin puede llegar a distraer las principalsimas
funciones de la banca central, donde adems se ejerce claramente el marco
regulatorio en materias tales como la fijacin de encajes, posicin propia y controles
cambiarios entre otros, con lo cual se dejara bajo un mismo techo a la regulacin
y supervisin con las consecuencias aqu expresadas.
El otro asunto son los fines de la supervisin bancaria, los cuales estn orientados
a propugnar por la estabilidad financiera, es decir, no slo velar por la confianza
del pblico depositantes y usuariosen las instituciones financieras, sino tambin
por el inters de los accionistas.
En consonancia con lo anterior, la supervisin debe generar valor agregado a la
rbita macroeconmica de un pas, debido a la interrelacin directa que existe
entre el comportamiento del sistema financiero y la economa. Ciertamente cambios
en la supervisin v.gr. mtodos de valoracin de inversiones o calificaciones de
riesgo crediticio, pueden afectar el comportamiento de los agentes financieros,
con lo cual debe existir una clara coordinacin entre las entidades que direccionan
la economa, para que los reguladores no sean vctimas de la poltica de supervisin.
Finalmente, podemos afirmar que la supervisin tiene como objetivo final vigilar
el buen funcionamiento del sistema financiero, para mantener la solidez y eficiencia
del mismo, a travs del estricto cumplimiento de las leyes, estatutos y reglamentos,
para proteger y promover la confianza e inters pblico en el sistema.
37 Obsrvese el cuadro anexo al presente documento.

38 Esto conduce necesariamente al establecimiento de mecanismos de intercambio de informacin e incluso de
participacin del superintendente en la junta directiva del Banco Central, tal como funciona actualmente en
Colombia.
449
v) Los riesgos
La naturaleza bancaria per se implica la asuncin de riesgos, por ello lo importante
es identificarlos para adoptar medidas adecuadas de medicin y manejo. Entre los
diversos riesgos que podemos identificar en una entidad financiera y de los cuales
se ocupan los supervisores tenemos:
El riesgo de crdito. El principal activo que posee un intermediario financiero

es la cartera, como quiera que su principal ingreso se devenga en la colocacin
de sus recursos. Esto a su vez, implica que uno de los principales riesgos al cual
se enfrenta la institucin es el incumplimiento del contrato de mutuo en los
trminos y condiciones pactados con el deudor.
Ahora bien, este riesgo de contraparte aplica tambin a otra clase de activos que
pueden generar riesgo para la entidad bancaria, tal es el caso de las garantas y las
inversiones en valores. Por ello, resulta de vital importancia que la entidad bancaria
en el momento del otorgamiento de un crdito no slo analice la solvencia del
deudor, la capacidad de pago, la seguridad de la garanta, sino tambin el rgimen
de insolvencia al que puede verse abocado en caso de un incumplimiento, dado
que se deben adoptar medidas para la recuperacin de las garantas o para hacerse
partcipe dentro de los procesos universales de concurso o de reestructuracin.
Igualmente, la concentracin del riesgo constituye un factor fundamental en el
anlisis del otorgamiento de un crdito, ms an cuando en el perodo comprendido
entre 1980 y 1999 al menos las dos terceras partes de los pases miembros del
Fondo Monetario Internacional experimentaron problemas significantes en el sector
financiero. En efecto, si se compara la dcada de los noventa con la de los ochenta,
setenta o la comprendida entre los cincuenta y sesenta, el incremento de los
problemas bancarios no slo resulta preocupante, sino cada vez ms frecuente.
Ahora bien, se sealan varias razones principales para que las economas
emergentes (entre las cuales estamos la mayora de los pases en Amrica Latina)
presenten problemas bancarios. Las primeras de orden econmico, entre las que se
encuentran las consecuencias por fallas en el orden econmico; el desarrollo en
materia de integracin en pases ms desarrollados; las fluctuaciones en trminos
comerciales; la volatilidad en las tasas de inters y fuertes expansiones en materias
de prstamos entre otros.
Pero, tambin existen otros factores de orden econmico tales como la
orientacin del crdito por parte del gobierno; la asignacin de privilegios para
ciertas personas o sectores, y los prstamos conectados a los accionistas y/o
administradores.
450
VNIVERSITAS
En lo que a este concepto concierne, nos ocuparemos de los Connected Lending,

figura que corresponde a una prctica universal en el sector financiero y que adems
ha generado preocupacin en las autoridades de supervisin por la concentracin
del riesgo de crdito que se pueda derivar. Ms an si se tiene en cuenta que la
concentracin del riesgo ha generado crisis bancarias en Argentina, Bangladesh,
Brasil, Chile, Indonesia, Malasia, Espaa y Tailandia en las ltimas dos dcadas.
Por ello, se hace necesario establecer una regulacin sobre el mximo grado de
exposicin que puede tener una institucin financiera respecto de un prestatario o
grupo de prestatarios.
El Comit de Basilea en una reciente investigacin encontr que el 90% de los
pases no permite que un cliente tenga ms del 60% del riesgo, as como que los
controles son ms estrictos en los pases en vas de desarrollo que los desarrollados39,
por lo anterior, dentro de las principales recomendaciones a los integrantes del G-
39 A ttulo de Ejemplo se anexa la tabla comparativa sobre cupo individual de crdito con varios pases a nivel
mundial. Fuente: bancos centrales:
Reglas de mxima exposicin por prestatario
India
25% of capital and free reserves
Hong Kong
25% of capital (group of connected borrowers is treated as single exposure)
Korea
15% of capital
Singapore
25% of capital funds (for locally-incorporated banks: paid-up capital and published
reserves; for foreign bank branches:
borrowings from head office, other overseas branches and other banks). Group of connected borrowers is
treated as a single borrower
Taiwan
3 and 15% of net worth for a natural and a juridical person, respectively
Indonesia
20% of capital for groups of affiliated borrowers; 10% for a single person
Malaysia
30% of capital (paid-up capital, reserves and provisions)
Thailand
25% of (first tier) capital
Argentina
15% of net worth for non-affiliated clients (25% if collateralized).
Applies to a single customer as well as to a consolidated group. Loans and other financing for affiliated
clients cannot generally exceed the client-owned capital
Brazil
30% of net worth
Chile
5% of capital and reserves (up to 30% if in FOREX for exports and if guaranteed)
Colombia
10% of primary capital (25% if guaranteed by capital other than clients)
Mexico
all banks)
10% (30%) of net capital for individuals [corporations](or 0.5% [6%] of net capital of
Venezuela
10% of paid-up capital and reserves
Russian Federation
50100% of capital depending on banks founding date and type
Israel
15% of equity capital
United States
15% of capital (10-25% state-chartered banks)
451
10, se ha sealado la necesidad de seguir fortaleciendo las medidas encaminadas a

minimizar el riesgo mximo de exposicin en un solo cliente40.
El riesgo pas y de transferencia. En la ponderacin de activos por nivel de

riesgo, el riesgo pas o soberano haba contado con una calificacin equivalente
al cero por ciento (0%), no obstante esta posicin ha cambiado recientemente
para mostrar que algunos pases son ms riesgosos que otros y en consecuencia
el factor de ponderacin debe ser diferente. Esto es as porque el riesgo pas se
encuentra asociado al ambiente econmico, social y poltico del pas
correspondiente.
Otro aspecto que debe medirse es el riesgo de transferencia que surge cuando el
prestatario tiene obligaciones en monedas distintas a la local, porque pueden
surgir circunstancias extraordinarias, tal como el control de cambios, que impiden
cumplir la obligacin en la moneda pactada.
El riesgo de mercado. Las entidades financieras afrontan riesgo de prdida en

sus posiciones de inversiones u operaciones a travs de las tesoreras por los
movimientos de mercado de sus activos. Adicionalmente, los mtodos de
valoracin pueden jugar un papel importante en esta clase de riesgos, porque
obligan a las entidades en un momento dado a realizar provisiones o reservas
sobre sus inversiones de manera que si no todos los pases conjugan con
tratamientos similares se pierde competitividad.
El riesgo de liquidez. Surge de la inhabilidad que tendra una institucin

financiera de acomodar sus obligaciones en un momento dado, lo que impedira
de manera transitoria cumplir de manera oportuna sus compromisos. Esto implica
que tendr que convertir activos rpidamente en liquidez para atender situaciones
transitorias o acudir al banco central para obtener un apoyo transitorio de liquidez
o de lo contrario estas situaciones pueden convertirse en problemas de solvencia.
El riesgo operacional. Las fallas internas de control y de los principios de

gobierno corporativo pueden generar grandes prdidas para las instituciones
financieras, con lo cual se deben ejercer controles adecuados, previos y oportunos
para corregir los errores, las fallas de sistemas, tecnologas e incluso los fraudes.
Por esto las recomendaciones de contar siempre con dobles controles; separacin
del back, middle y front office; la toma peridica de vacaciones por parte de los
funcionarios y una matriz de riesgos que contemple estas circunstancias. Pero
tal vez lo ms importante es crear al interior de las entidades culturas de control
40 GOLDSTEIN, MORRIS, BIS Economic Paper, n 46, Banking Crises in Emergin Economies: Origins and Policy
Options, octubre de 1996.
452
VNIVERSITAS
interno, donde cada persona entienda el rol y la responsabilidad al interior de la

organizacin de suerte que contribuyan a reducir considerablemente este tipo
de exposicin.
El riesgo legal. En el mundo contemporneo los bancos se encuentran expuestos

a varias formas de riesgo legal, bien sea porque se realizan operaciones con
base en un concepto legal errado, abuso de posicin de dominante, falta de
documentacin, prcticas bancarias incorrectas o incumplimiento de los
requerimientos del supervisor. Sin embargo, uno de los aspectos ms
significativos est en la naturaleza de la actividad bancaria, porque sta es de
inters pblico. En este orden de ideas, decisiones judiciales que afecten una
entidad bancaria pueden rpidamente hacerse extensivas a otras entidades, con
efectos contraproducentes no slo para las instituciones, sino para el marco
econmico de un pas. Pinsese en el fomento de la cultura del no pago de los
crditos, esto no slo hace que el riesgo de contraparte se dispare, sino que la
estabilidad del sistema financiero tanto jurdica por la imposibilidad de ejecutar
las garantascomo econmica resulte exponencial.
El riesgo reputacin. Es el que se encuentra ligado al riesgo operativo cuando

existen incumplimientos de leyes, estatutos o reglamentos. Cuando estas
circunstancias se presentan de manera reiterada indican que la entidad bancaria
no est haciendo de manera correcta su actividad, y peor an se expone a que el
supervisor imponga sanciones ejemplarizantes no slo por la cuanta sino por
la afectacin personal del representante legal de una entidad financiera.
El riesgo de tasa de inters. Es aquel que puede surgir cuando una entidad
financiera se expone a situaciones adversas en los movimientos de las tasas de
inters. Este aspecto resulta de fundamental importancia cuando se trata de
mercados financieros de derivados o de sistemas en los cuales las tasas de inters
estn desreguladas. En todo caso, las instituciones bancarias deben adoptar a
travs de las tesoreras las medidas correspondientes para no incurrir en
exposiciones altas.
Como bien se anot, los riesgos anteriores constituyen las principales debilidades
de las instituciones financieras, con lo cual se deben adoptar por parte de las
entidades las medidas necesarias para conjurarlos, medirlos y reducirlos.
453
vi) Los principios bsicos de la supervisin bancaria

Emitidos por el CB con el propsito de expandir sus esfuerzos dirigidos a fortalecer
la supervisin prudencial en todos los pases, resultan imprescindibles a la hora de
realizar un anlisis sobre la supervisin, razn por la cual vamos a revisar cada uno
de ellos. Conforme a los grupos en que se han constituido podemos observar los
siguientes:
Precondiciones para una supervisin bancaria efectiva
1. Un sistema efectivo de supervisin bancaria tendr claras responsabilidades y

objetivos para cada una de las agencias involucradas en la supervisin de
organizaciones bancarias. Cada una de estas agencias debe poseer independencia
operacional y recursos adecuados. Un esquema legal adecuado para la
supervisin bancaria es tambin necesario, incluyendo provisiones relacionadas
con la autorizacin de organizaciones bancarias y su contina supervisin;
poderes para asegurar el cumplimiento de las leyes as como aspectos de
seguridad y solidez; y proteccin legal para los supervisores. Deben existir
arreglos para el intercambio de informacin entre supervisores y proteger la
confidencialidad de tales informaciones.
Este primer principio aboga por entes supervisores independientes, soportados
por un marco jurdico claro y estable para asegurar el cumplimiento de las leyes.
Esto nos lleva necesariamente a un rgimen sancionador donde las entidades
financieras y las personas que ostentan cargos de administracin cuando infrinjan
las normas de ordenacin y disciplina del sector son sujetos pasivos de la facultad
sancionatoria41. Por otro lado, tambin implica un deber de sigilo con la
informacin que suministren las entidades financieras, dado que los supervisores
dentro de sus facultades pueden llegar incluso a exigir las estrategias corporativas
de stas, por lo que se hace necesario resguardar de manera adecuada y confiable
la informacin que se suministre.
Otorgamiento de licencia y estructura
2. Las actividades permisibles a instituciones que reciben una licencia y son

supervisadas como bancos deben estar claramente definidas, y el uso de la palabra
banco en los nombres comerciales debe ser controlado en la medida de lo
posible.
41 URA, RODRIGO, Derecho mercantil, vVigsima cuarta edicin, Marcial Pons, Madrid, 1997, pg. 849 y sigs.
454
VNIVERSITAS
Este principio obedece a la proteccin del inters pblico como quiera que en
ningn pas que se tenga un sistema financiero organizado se puede ejercer la
actividad bancaria sin contar con la previa autorizacin por parte del Estado, es
lo que se ha denominado dentro del derecho administrativo la facultad de
concesin. Igualmente, la prohibicin de utilizar la palabra banco debe enfocarse
al sector financiero con las debidas consecuencias de su incumplimiento, porque
en otros sectores de la economa resulta plausible la utilizacin de la citada
palabra, v.gr, Banco de sangre.
3. La autoridad que otorga las licencias debe tener el derecho de establecer una
serie de criterios y de rechazar solicitudes de establecimientos que no cumplan
con los estndares establecidos. El proceso de otorgamiento de licencias debe
comprender, como mnimo, una evaluacin de la estructura propietaria de la
organizacin bancaria, de sus directores y gerentes principales, de su plan de
operacin y sus controles internos, y de la condicin financiera proyectada,
incluyendo la base de capital; cuando el propietario y sus controles internos, y
de la condicin financiera proyectada, incluyendo la base de capital; cuando el
propietario propuesto o matriz sea un banco extranjero, debe obtenerse la
aprobacin previa del supervisor matriz.
Se establecen aqu criterios de carcter objetivo mediante los cuales los entes
reguladores deben analizar, evaluar y adoptar decisiones sobre calidades
subjetivas de las personas que quieren ingresar al sistema financiero.
Consideramos que esto es deseable en la actividad bancaria debido a que estamos
frente a un negocio cuya base piramidal es la confianza. Respecto de la
autorizacin por parte de un ente supervisor externo para invertir en otro pas
resulta completamente apropiado, no slo porque facilita la labor del supervisor,
sino tambin porque se establece la oportunidad de que los entes supervisores
generen memorandos de entendimiento y de esta forma cada supervisor puede
monitorear los riesgos de manera oportuna, ejerciendo una suspensin
comprensiva y consolidada.
4. Los supervisores bancarios deben tener autoridad para revisar y rechazar
cualquier propuesta para transferir participaciones accionarias o de control
significativas en bancos existentes a otras partes.
Facultad bastante apropiada cuando se requiere contar con una supervisin
prudencial que tenga una clara aversin a personas que no son deseadas dentro
del sector financiero, bien sea porque estando en l incurrieron en conductas
abusivas, por malos manejos con los dineros del pblico o por cometer delitos
relacionados con el lavado de dinero.
455
5. Los supervisores deben tener autoridad para establecer criterios para revisar
adquisiciones o inversiones importantes por un banco y asegurar que las
afiliaciones o estructuras corporativas no expongan el banco a riesgos
significativos o inhiban una supervisin efectiva.
Si queremos contar con una regulacin dinmica y una supervisn ms cercana
con la institucin financiera nada ms claro que exponer ante el organismo las
participaciones cruzadas directa o indirectamente de manera que el supervisor
analice la exposicin al riesgo y la entidad la correspondiente concentracin.
Requerimientos y regulacin prudencial
6. Los supervisores deben establecer requerimientos mnimos de suficiencia de

capital prudentes y apropiados para todos los bancos. Tales requerimientos deben
reflejar los riesgos asumidos por stos, y deben definir los componentes del
capital teniendo en mente la capacidad de estos componentes para absorber
prdidas. Al menos para bancos activos internacionalmente, estos requerimientos
no deben ser menores a los establecidos en el acuerdo de capital de Basilea y
sus enmiendas.
Coincidimos en la urgente necesidad de dar estricto cumplimiento a los
requerimientos de capital porque all radica parte importante de la solvencia de
la entidad financiera. Empero, no es posible compartir el hecho de que sea el
supervisor quien establezca dichos requerimientos de capital, porque como bien
sea anotado en el presente documento el regulador es el apropiado para establecer
la normatividad que cumplan las entidades financieras y el supervisor debe
revisar el adecuado cumplimiento.
7. Una parte esencial del sistema de supervisin es la evaluacin de las polticas,
prctica y procedimientos del banco relacionados con el otorgamiento de
prstamos y la realizacin de inversiones, as como la administracin continua
de las carteras de prstamos e inversiones.
Al ser la cartera e inversiones de las instituciones sus principales activos resulta
apropiado que el supervisor pueda evaluar estos temes e indicar las deficiencias
que se puedan presentar con el objeto de que sean subsanadas. Asimismo, resulta
importante que el supervisor evale las directrices de la entidad en cuanto a las
inversiones e involucre en las mismas a la alta direccin.
8.
Los supervisores bancarios deben estar satisfechos de que los bancos han
establecido y se adhieren a polticas, prcticas y procedimientos adecuados
456
VNIVERSITAS
para evaluar la calidad de los activos y la suficiencia de las provisiones y

reservas para prdidas por prstamos.
Esto refleja la voluntad del sector financiero de acoger las recomendaciones
realizadas por los supervisores en tanto en cuanto constituyen herramientas
de gestin para el desarrollo de los negocios.
9.
Los supervisores bancarios deben estar satisfechos de que los bancos tienen
sistemas de informacin gerencial que permiten a la gerencia identificar
concentraciones en el portafolio, y deben establecer lmites prudenciales para
restringir las exposiciones del banco a deudores individuales o grupos de
deudores relacionados.
Sobre este principio sencillamente queremos agregar que los lmites
prudenciales para las concentraciones de riesgo deben ser impuestos por el
regulador y claro est vigilados por el supervisor porque como se ha sealado
la imposicin de restricciones a la concentracin no slo contribuyen a reducir
la exposicin de una entidad financiera sino tambin a fortalecer el sistema
financiero por la atomizacin del riesgo.
10. Para prevenir los abusos que surgen de los prstamos relacionados, los
supervisores bancarios deben establecer requerimientos, a fin de que el banco
preste a compaas o individuos relacionados sobre bases equitativas, que
tales prstamos sean vigilados de manera efectiva y que se tomen otras medidas
para controlar o reducir los riesgos.
Este principio resulta complementario del anterior dado que fija las bases
suficientes para que la actuacin de las entidades financieras sea en condiciones
de mercado, bajo un marco adecuado de competencia y transparencia.
11. Los supervisores bancarios deben asegurar que los bancos tengan adecuadas
polticas y procedimientos para identificar, vigilar y controlar el riesgo por
pas y el riesgo de transferencia en sus prstamos e inversiones internacionales,
y para mantener reservas apropiadas para dar soporte a esos riesgos.
Como se expres el riesgo pas y de transferencia constituyen verdaderas
amenazas al cumplimiento de las obligaciones cuando se alteran las
condiciones econmicas, sociales y ambientales, por esto las medidas que se
adopten deben estar encaminadas a un anlisis previo al otorgamiento del
crdito y de las amenazas propias de cada pas.
457
12. Los supervisores bancarios deben asegurar que los bancos hayan establecido
sistemas que de manera precisa midan, vigilen y controlen adecuadamente
los riesgos de mercado; si es necesario, los supervisores deben tener poderes
para imponer lmites especficos y/o cargos especficos de capital para las
exposiciones al riesgo de mercado.
El control de los riesgos per se debe ser una labor cotidiana al interior de una
entidad financiera, no obstante existen algunos riesgos que por su premura
deben ser atendidos de manera inmediata. Por consiguiente, es altamente
conveniente que las entidades tengan parmetros establecidos de asuncin de
riesgo, autorizaciones y delegaciones acorde con los lmites establecidos por
la entidad.
13. Los supervisores bancarios deben asegurar que los bancos hayan establecido
un proceso global para la administracin del riesgo (incluyendo la vigilancia
apropiada del consejo de administracin y la alta gerencia) para identificar,
medir, vigilar y controlar todos los dems riesgos y, cuando sea apropiado,
tener capital ante estos riesgos.
Dentro del nuevo enfoque de supervisn de no dar aplicacin al presente
principio resultar complejo atender de manera exitosa el reto que tienen los
sistemas financieros de hacer valer sus criterios frente a los supervisores.
14. Los supervisores bancarios deben determinar que los bancos hayan establecido
controles internos adecuados a la naturaleza y escala de sus negocios. stos
deben incluir arreglos claros para la delegacin de autoridad y responsabilidad;
separacin de funciones que pueden comprometer al banco, el otorgamiento
de sus fondos, o derechos sobre sus activos y pasivos; reconciliacin de estos
procesos; salvaguarda de sus activos; y auditorias independientes apropiadas,
internas o externas, y funciones para verificar el cumplimiento y evaluar la
adherencia a los controles establecidos as como a las leyes y normas aplicables.
Los aspectos aqu citados son fundamentales para desarrollar una supervisin
prudencial apropiada, pero tambin para que la entidad financiera reduzca
sensiblemente los riesgos que puede asumir ms an cuando stos pueden
implicar fraudes cometidos por falta de tica de algunos empleados o fallas
en la prestacin de los servicios.
15. Los supervisores bancarios deben determinar que los bancos tengan polticas,
prcticas y procedimientos adecuados, incluyendo reglas estrictas de
conocimiento del cliente, que promuevan altos estndares ticos y
458
VNIVERSITAS
profesionales en el sector financiero y prevengan que el banco sea utilizado,

con o sin conocimiento, por elementos criminales.
Este principio guarda ntima relacin con el tema del lavado de activos,
fenmeno que no slo constituye una preocupacin de carcter domstica
sino que tiene horizontes internacionales, por esto es altamente conveniente
que los supervisores y las entidades mismas adopten los mecanismos necesarios
que les impida a terceros su utilizacin para esta clase de actividades.
Mtodos de supervisin en marcha
16. Un sistema efectivo de supervisin bancaria debe estar constituido tanto por
supervisin in situ como extra situ.
Sobre este asunto se coment en extenso en el (iii) del numeral II del presente
documento.
17. Los supervisores bancarios deben tener contacto frecuente con la gerencia de
un banco y un pleno entendimiento de las operaciones de la institucin.
Principio elemental y de vital importancia porque las entidades financieras
deben involucrar en el anlisis de riesgo y la adopcin de medidas apropiadas
a la alta gerencia, con lo cual no slo se cumple con los requerimientos del
supervisor sino que se irradian las polticas al interior de la organizacin.
18. Los supervisores deben tener los medios para recolectar, revisar y analizar
informes prudenciales y rendiciones estadsticas de los bancos, tanto en bases
individuales como consolidadas.
Este bsico principio implica que los supervisores deben ser profesionales en
el desarrollo de sus funciones, dado que las actuaciones que realicen pueden
afectar el normal desarrollo de los negocios de las entidades financieras.
19. Los supervisores deben tener medios para validar de manera independiente la
informacin de supervisin, ya sea mediante inspecciones in situ o con
auditores externos.
Consideramos vlido este mecanismo siempre y cuando no se pierda de vista
el postulado de la buena fe y el alcance de las facultades de supervisn que
tienen las superintendencias, debido a que en no pocas ocasiones extralimitan
459
sus funciones involucrndose en las relaciones contractuales con los clientes,

lo cual atenta tambin contra el principio de autonoma de la voluntad.
20. Un elemento esencial de la supervisin bancaria es la habilidad de los
supervisores para supervisar un grupo bancario sobre bases consolidadas.
Aspecto fundamental en los sistemas financieros actuales y en el contexto de
globalizacin que se tiene hoy en da. Es tan importante este principio que
podramos sealar como riesgo adicional a los ya vistos el riesgo global, el
cual hace referencia no slo a un grupo de entidades locales, sino ubicadas en
distintos puntos geogrficos, con lo que las situaciones adversas acaecidas en
otras partes del mundo indudablemente tendr repercusiones en otros sitios,
con la dificultad que entidades universales no le permiten en verdad al
supervisor contar con una supervisin comprensiva y consolidada.
Requerimientos de informacin
21. Los supervisores bancarios deben asegurarse que cada banco mantenga
registros adecuados, realizados conforme a polticas contables uniformes, que
permitan al supervisor obtener una visin verdadera y justa de la condicin
financiera del banco y la rentabilidad de sus negocios y que el banco publique
estados financieros que reflejen fielmente su condicin de manera continua.
Las polticas de carcter contable constituyen uno de los puntos de discordia
ms frecuentes con el supervisor. En efecto, las superintendencias cuentan en
trminos generales con la facultad de imponer provisiones por aspectos de
carcter prudencial. No obstante, preocupan los movimientos legislativos en
los cuales no existe un espacio de discusin sobre el alcance de las medidas
solicitadas por las superintendencias y se puede afectar la solidez de las
entidades financieras y a su vez, llevarlas a un terreno de prdida de
competitividad.
22. Los supervisores bancarios deben tener a su disposicin medidas adecuadas
para realizar acciones correctivas oportunas en bancos que no cumplan con
los requerimientos prudenciales (como los coeficientes mnimos de suficiencia
de capital), cuando hay violaciones a las reglamentaciones o cuando los
depositantes estn amenazados de algn otro modo. En circunstancias
extremas, stas deben incluir la habilidad para revocar la licencia bancaria o
recomendar su revocacin.
460
VNIVERSITAS
Respecto de este asunto se expres la importancia de que el supervisor cuente

con herramientas jurdicas coercitivas para velar por la confianza del pblico,
no obstante se reitera que las medidas que adopte el supervisor deben ser
acordes con cada circunstancia, dentro del marco de proporcionalidad y el
postulado de confianza legtima.
23. Los supervisores bancarios deben practicar la supervisin global consolidada
en sus organizaciones bancarias internacionalmente activas, vigilar
adecuadamente y aplicar normas prudenciales apropiadas a todos los aspectos
de los negocios realizados por estas organizaciones bancarias en el mundo,
incluyendo sus sucursales, empresas conjuntas y subsidiarias en el extranjero.
En una economa global como la actual es evidente la imperiosa necesidad de
establecer controles que permitan una medicin integral del riesgo, ms an
cuando las organizaciones bancarias cuentan no slo con presencia en distintos
pases y alcance mundial a travs de la Internet.
24. Un elemento clave de la supervisin consolidada es establecer contactos e
intercambiar informacin con las otras autoridades supervisoras involucradas,
incluyendo las autoridades supervisoras anfitrionas.
Ciertamente el intercambio de informacin y la cooperacin internacional son
elementos fundamentales para el desarrollo de la supervisin. De esta manera
se satisfacen necesidades comunes y se contribuye a la prevencin excesiva
de riesgos e incluso a la comisin de delitos.
25. Los supervisores bancarios deben requerir que las operaciones locales de los
bancos extranjeros sean realizadas con los mismos altos estndares de las
instituciones domsticas, y deben tener poderes para intercambiar la
informacin que el supervisor matriz requiere de esos bancos para poder
realizar la supervisin consolidada.
Este principio garantiza que todos los pases apliquemos criterios uniformes de
supervisin que redundan en beneficios comunes.
IV. LAS INFLEXIBILIDADES DE LA SUPERVISIN

Hacemos mencin a la alta carga que se presenta al interior de la entidad financiera
por cuenta obra y gracia del supervisor. Si bien es cierto somos partidarios de la
supervisin y de su importancia para la estabilidad del sistema financiero, no es
461
menos cierto que en algunas ocasiones las medidas adoptadas por el ste resultan
inapropiadas, agobiantes y en algunas ocasiones carentes de utilidad.
El supervisor cuenta con facultades sancionatorias y administrativas tan estrictas
que resulta incluso intimidante llegar a plantear una desatencin de las instrucciones
impartidas, aun con claros argumentos de carcter tcnico, financiero, contable y
jurdico.
Con base en lo anterior es posible identificar algunas inflexibilidades que genera
la supervisin as:
i) Costos de oportunidad
Porque las instituciones financieras tienen que disponer de sus recursos para atender
el cumplimiento de la normatividad, tal es el caso de los encajes, inversiones
forzosas, posicin propia, identificaciones en utilizaciones de la red bancaria,
publicidad de estados financieros, tasas de inters y productos42.
ii) Costos operacionales

stos se ven reflejados en adecuacin tecnolgica, planta fsica, infraestructura de
atencin al pblico, pago de servicios en depsitos centralizados de valores,
capacitacin, auditoras externas y costos fiscales.
iii)
Costos de supervisn
Son aquellos que se generan con la elaboracin de reportes, respuestas a

requerimientos, atencin de inspecciones, aplicacin de la normatividad, cambios
de tecnologa, pago del seguro de depsitos y contribuciones para el sostenimiento
de los organismos de supervisn.
Estos aspectos denominados inflexibilidades, restringen la competencia frente
a otros actores financieros en la medida en que la legislacin correspondiente no
42 LPEZ, VALDS JOS MANUEL y JIMNEZ, HOLGUN FRANCISCO, La regulacin bancaria en Amrica Latina,
impreso en Repblica Dominicana, 2002, pg. 167.
462
VNIVERSITAS
tenga condicionamientos u obligaciones similares. De all la importancia de

identificar cules de stos pueden ser obviados.
Por otro lado, resulta imperioso reconocer que el regulador y los organismos de
supervisin, por la dinmica misma del sector financiero, cambian de manera
frecuente la normatividad aplicable. Esto genera traumatismos al interior de las
entidades, dado que no slo deben adecuar la infraestructura administrativa de las
mismas, sino que deben implementar capacitacin de los funcionarios y cambios
en materia de tecnologa para realizar los reportes exigidos por el supervisor.
Aunado a lo anterior, encontramos que los jueces y las cortes tambin se
pronuncian sobre la forma en que las normas deben aplicarse, con lo anterior las
entidades financieras estn expuestas de manera constante a un alto riesgo de carcter
legal.
Por ende, consideramos que los cambios si son importantes ser necesario
efectuarlos, pero lo que s resulta inconcebible es que los mismos no generen
espacios de adaptacin no slo para las entidades financieras sino tambin para los
mismos usuarios.
V. COMENTARIOS FINALES
Como reflexin final de este documento, resta expresar que, dada la
complementariedad que existe entre las dos figuras en las que se centr el desarrollo
de este ensayo, la importancia de ambas es de idntico calibre y por ello, los
gobiernos de los pases deben asumirlas como materias de primer nivel, vale decir,
prioritarias en la configuracin de sus sistemas polticos y econmicos.
Esto es as, debido a las implicaciones que tienen en todo tipo de escenarios de
las sociedades capitalistas y por los efectos significativos que pueden generar a
nivel macroeconmico. Aunado a lo anterior, hemos podido hacer una sindresis
sobre el Comit de Basilea y cmo sus recomendaciones han penetrado la legislacin
interna de los estados en Amrica Latina, rescatando la importancia de las mismas
pero colocando de presente el papel imparcial que debe jugar el supervisor, de
manera que no se extralimite en el ejercicio de sus funciones.
INSTITUCIONES JURDICAS EN PROCESOS DE INTEGRACIN Y GLOBALIZACIN:
463
INSTITUCIONES JURDICAS EN PROCESOS

DE INTEGRACIN Y GLOBALIZACIN:
LA FORMACIN DEL CONTRATO
DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL
DE MERCADERAS
Jorge Oviedo Albn*
RESUMEN
En el presente trabajo el autor aborda una de las instituciones jurdicas sobre

las que el proceso de globalizacin econmica ha influido de manera directa:
el contrato de compraventa internacional de mercaderas, conforme a su
regulacin en la Convencin de Naciones Unidas de 1980, adoptada en
Colombia por medio de la Ley 518 de 1999, la cual entr en vigor el 1 de
agosto de 2002. En el primer captulo, el autor se refiere a las relaciones
entre la compraventa internacional de mercaderas y el proceso de
globalizacin, en particular los aspectos de la ubicacin de este instrumento
normativo internacional dentro de los procesos de armonizacin y unificacin
jurdica; as como otros aspectos generales. Siguiendo el proceso de formacin
del contrato y su regulacin en la Convencin sobre compraventa
internacional en la parte II, artculos 14 a 24, el autor analiza en el captulo
segundo las etapas de tratos preliminares, oferta y aceptacin, haciendo
referencia en varios apartes no solamente a los aspectos doctrinales, sino
tambin a la jurisprudencia de tribunales internacionales. Para comprender
de la mejor manera el proceso de formacin del contrato, el autor hace
referencia al tratamiento que algunas de las figuras analizadas tienen en el
derecho comparado.
Abogado y especialista en derecho comercial de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogot. Profesor de

Contratos y Derecho Comercial en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana. Miembro del
Centro de Estudios de Derecho Mercantil Internacional CEDEMI. Corresponsal en Colombia de la Revista
de Derecho Internacional y del MERCOSUR (La Ley, Buenos Aires, Argentina).
Correo electrnico: jorge.oviedo@unisabana.edu.co
464
VNIVERSITAS
Palabras clave: Convencin de Viena de 1980 sobre compraventa

internacional de mercaderas, Principios de UNIDROIT sobre contratos
comerciales internacionales, formacin del contrato, tratativas, oferta,
aceptacin
ABSTRACT
The author refers to one of legal institutions in which the process of
economic globalization had influenced in a direct way: the contract of
international sale of goods, according to its regulation in the United
Nations Convention of 1980, adopted in Colombia by means of Law 518 of
1999, which went into effect August 1st of 2002. In first chapter, the author
presents the relations between the international sale of goods and the
globalization, particularly the aspects of the location of this international
regulation inside the harmonization processes and legal unification; as well
as other general aspects. Following the process of formation of contracts
and its regulation in the Convention of International Sale of Goods, the author
analyzes in second chapter the steps of preliminary treatments, its offer and
acceptance, referring not only to doctrinal aspects, but also to
jurisprudence of international courts. To acquire a better knowledge of the
process of formation of contracts, the author refers to the treatment that
some of the analyzed figures have in comparative law.
Key words: The United Nations Convention on contracts for international
sales of goods. UNIDROIT principles of international commercial
contracts, formation of contracts, preliminary treatments, offer,

acceptance
465
SUMARIO
INTRODUCCIN
I.
1.1.
1.2.
1.3.
1.4.
II.
2.1.
2.2.
2.2.1.
2.2.2.
2.2.2.1.
2.2.2.2.
2.2.2.3.
2.2.3.
2.2.3.1.
2.2.3.2.
2.2.4.
2.2.4.1.
2.2.4.2.
2.2.4.3.
2.2.4.4.
2.3.
2.3.1.
2.3.2.
2.3.2.1.
2.3.2.2.
2.3.3.
2.3.4.
2.3.5.
2.3.5.1.
2.3.5.2.
2.3.6.
2.3.7.
LA COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERAS

Y EL PROCESO DE GLOBALIZACIN
Los sistemas de unificacin y armonizacin
Antecedentes de la Convencin de Viena sobre compraventa internacional
Naturaleza jurdica del Convenio de Viena sobre compraventa
internacional
La aplicacin de la Convencin
LA FORMACIN DEL CONTRATO
Las tratativas
La oferta
Concepto
Requisitos
Determinacin de la oferta
Intencin de obligarse
Comunicacin al destinatario
Efectos de la oferta
Momento en que surte efectos la oferta
Clases de oferta
Eficacia plena y extincin de la oferta (Efectividad, retiro, revocacin y
caducidad)
Retiro de la oferta
Revocacin de la oferta
Extincin de la oferta por rechazo de la misma
No aceptacin dentro del plazo. Duracin de la oferta
La aceptacin
Concepto
Modos de aceptacin
Aceptacin expresa
Aceptacin tcita y aceptacin por el silencio
Medios para expresar la aceptacin
Momento en que produce efectos la aceptacin
Requisitos de la aceptacin
Pura y simple. La contraoferta
Tempornea u oportuna
Retiro de la aceptacin
Lugar y el momento de celebracin del contrato
BIBLIOGRAFA
466
VNIVERSITAS
ABREVIATURAS EMPLEADAS
Art.
Artculo
CCI
Cmara de Comercio Internacional
Cfr.
Confrontar
CCIM
Convencin sobre compraventa internacional
CNUCCIM
Convencin de Naciones Unidas sobre contratos de

compraventa internacional de mercaderas
CNUDMI
Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil

Internacional
CISG
The United Nations Convention on contracts for the

International Sale of goods
CLOUT
Case Law on UNCITRAL texts
CV
Convencin de Viena de 1980 sobre compraventa

internacional de mercaderas
Id
dem, igual
INCOTERMS
International Commercial Terms (2000)
Op. cit.
Obra citada
Pg.
Pgina
UCC
Uniform Commercial Code (Estados Unidos de Amrica)
UNCITRAL
United Nations Commission for International Trade Law
UNIDROIT
Instituto para la Unificacin del Derecho Privado
UNILEX
International Case Law & Bibliography on the UN

Convention on contracts for the International Sale of
Goods
Op. cit
Obra citada
t.
Tomo
Vid.
Vase
Vol.
Volumen
467
INTRODUCCIN
La intensificacin de las relaciones econmicas producto de la reduccin de barreras
para el trfico internacional de bienes y servicios, adems de otros factores, entre
otros, la facilidad de comunicacin entre los operarios del mundo de los negocios
producto del desarrollo de las nuevas tecnologas, la evolucin de los modernos
medios de transporte, etc., ha producido como efecto en el mundo jurdico, la
necesidad de reducir las diferencias que separan a los diferentes sistemas, en aras
de brindar seguridad jurdica a las transacciones de bienes y servicios.
Dicho de otra manera: el comercio internacional ha generado grandes cambios
en el derecho mercantil en las ltimas dcadas, trayendo consigo la conformacin
de un nuevo sistema que ha sido denominado derecho mercantil internacional.
En varias ocasiones nos hemos manifestado sobre la influencia que este derecho
mercantil internacional est en capacidad de generar en los sistemas de derecho
nacionales, llevndolo hacia un proceso de armonizacin y unificacin, en su mayor
parte, como producto de instituciones especializadas, como es el caso de la Comisin
de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI/UNCITRAL);
el Instituto para la Unificacin del Derecho Privado (UNIDROIT); y la Cmara de
Comercio Internacional (CCI). Por esto, hemos insistido en la necesidad de estudiar
a fondo los diversos instrumentos jurdicos que tienen por objeto la unificacin
legislativa a nivel mundial, no slo para darlos a conocer a los operarios del trfico,
sino tambin por la necesidad de que sean adoptados en nuestros pases. Igualmente
nos hemos manifestado a favor de que Colombia adhiera a dichos instrumentos
internacionales, toda vez que en la medida en que hablemos el lenguaje jurdico
del mundo de los negocios, estamos contribuyendo al crecimiento de los procesos
de importacin y exportacin, adems permitiendo la entrada de la inversin
extranjera con todos los beneficios que ello comporta.
Adems de lo anterior, somos partidarios de la necesidad de estudiar sistemas
forneos bajo la metodologa del derecho comparado, toda vez que los instrumentos
jurdicos internacionales a los que nos referimos, son el punto de encuentro, como
es el caso de la Convencin de Naciones Unidas para los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderas, entre varios de los sistemas imperantes actualmente,
fruto de la evolucin jurdica de siglos.
Con este trabajo queremos contribuir al estudio y difusin de aquellas
instituciones jurdicas fruto de los procesos de integracin y globalizacin, como
es el caso de la Convencin sobre compraventa internacional, instrumento que
rige la mayor parte de las operaciones de compraventa en el comercio internacional,
468
VNIVERSITAS
formando parte en la actualidad, del ordenamiento jurdico de 62 estados1. Sin

embargo, hemos considerado que no cumpliramos nuestro propsito presentando
un panorama introductorio a todo el rgimen de la Convencin; hemos escogido
uno de los captulos ms importantes para el derecho privado, y sin duda para las
operaciones internacionales de compraventa, como es el proceso de formacin del
contrato. Nuestro objetivo es analizar el rgimen de formacin del consentimiento
contractual en la normativa vienesa, que permita comprenderlo globalmente para
entrar en posteriores comparaciones con normativas internas.
I.
LA COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERAS

Y EL PROCESO DE GLOBALIZACIN
1.1. Los sistemas de unificacin y armonizacin2

En la introduccin al presente trabajo destacamos la presencia del derecho mercantil
internacional, que es donde se ubica el tema que nos atae. Antes de entrar en las
precisiones del caso, consideramos pertinente manifestar que estas reglas (normas
de derecho sustancial), que rigen las transacciones econmicas entre las empresas,
se diferencian de las del comercio exterior, en el sentido de que estas ltimas
son:
el conjunto de normas comerciales de un pas para facilitar o limitar el ingreso de
bienes y servicios de otros pases o grupo de pases3,
las polticas y normas sobre aranceles, etc. Por el contrario, el derecho mercantil
internacional tiene por objeto regular las operaciones en s mismas, valga decir: el
contrato de compraventa, de seguro, de financiamiento de las operaciones
internacionales, etc.
La unificacin internacional del derecho contractual, no tiene un mtodo nico,
y no es ajeno tal proceso a dificultades de diverso orden. El primer mtodo es de
http://www.uncitral.org
El tema objeto del presente captulo lo tratamos con mayor profundidad en el trabajo Un nuevo orden
internacional de los contratos: antecedentes, instrumentos y perspectivas publicado en el libro Compraventa
internacional de mercaderas, LARROUMET, CHRISTIAN y otros, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de
Ciencias Jurdicas, 2003.
FERNNDEZ ROZAS, JOS CARLOS, Sistema del comercio internacional, Madrid, Citivas, 2001, pg. 32.
469
carcter conflictual, con el surgimiento del derecho internacional privado consistente

en:
aquel sector del ordenamiento jurdico de cada Estado que se ocupa de la regulacin
jurdica de las situaciones privadas internacionales4,
que como anotan LVAREZ y GALN, tiene como elementos comunes en las diferentes
definiciones que del mismo se han dado, la coexistencia y diversidad de varias
leyes, y dentro de cuyas fuentes encontramos los tratados multilaterales que buscan
la unificacin de las reglas de conflicto5, y los tratados multilaterales que tiene por
objeto la unificacin de las reglas de fondo6.
As se indica en la Comunicacin de la Comisin al Consejo y al Parlamento
Europeo Sobre derecho contractual europeo:
Las soluciones internacionales permiten resolver algunos problemas potenciales
relacionados con las diferencias existentes entre las distintas normativas nacionales en
materia de contratos. La primera consiste en la aplicacin de normas internacionales
uniformes de derecho privado para determinar cul es la normativa que rige el contrato7.
En segundo lugar, nos encontramos con el derecho fruto de la labor emprendida

por instituciones como la Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI o UNCITRAL, como corresponde a la sigla en ingls), el Instituto
para la Unificacin del Derecho Privado (UNIDROIT) y la Cmara de Comercio
Internacional de Pars (CCI), entre otros, consistente en:
CALVO CARAVACA, ALFONSOLUIS; CARRASCOSA GONZLEZ, JAVIER, Derecho internacional privado, vol. 1,
Editorial Comares, 2 edicin, 2000, pg. 8.
Puede ser el caso del Convenio de Roma de 1980 sobe ley aplicable a las obligaciones contractuales y la
Convencin interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales. Vid., PARRA RODRGUEZ,
CARMEN, El nuevo orden internacional de los contratos, Universidad Externado de Colombia, J.M. Bosch,
editor, Barcelona, 2002, y NOODT TAQUELA, MARA BLANCA, Convencin Interamericana sobre derecho
aplicable a los contratos internacionales, en Revista del derecho comercial y las obligaciones, n 29, Depalma,
Buenos Aires, 1996, pg. 397 y sigs.
LVAREZ LONDOO, S.J., LUIS FERNANDO; GALN BARRERA, DIEGO RICARDO, Derecho internacional privado,
Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas, Estudios de derecho internacional 3, Bogot
D.C., 2001, pgs. 52 y 84. Es preciso citar las palabras de los autores quienes afirman: Es curioso sentar la
constancia que, no obstante la unificacin de las reglas de fondo sea una materia aparentemente ms difcil
que la unificacin de las reglas de conflicto, ella parece haber sido realizada ms fcilmente por la accin de
convenciones multilaterales, tales como las relacionadas con transportes (por carretera, frreo, areo, martimo);
con propiedades incorporales, con ttulos de crdito, con compraventas internacionales de mercancas, etc..
Ibdem, op. cit., pg. 85.
Comunicacin de la Comisin al Consejo y al Parlamento europeos sobre el derecho contractual europeo,

Bruselas 11.07.2001. COM (2001) 398 final. http://www.europa.eu.int.
470
VNIVERSITAS
armonizar las normas de derecho material a nivel internacional. En este caso, la

norma ms importante es la Convencin de las UN sobre los contratos de compraventa
internacional de mercaderas (CISG)8.
Aqu debemos destacar igualmente las recopilaciones de usos y costumbres,

hechas por instituciones especializadas como la CCI con las reglas sobre crdito
documentario; recopilaciones de reglas que en principio slo adquieren valor si
son incorporadas a los contratos como es el caso de los INCOTERMS9, y recopilaciones
de Principios uniformes, carentes de valor vinculante al no estar dotadas de fuerza
coercitiva y que no se imponen a los contratantes si no es por medio de los acuerdos
de voluntades. Todo lo anterior debe complementarse con las leyes modelo sugeridas
por instituciones como la UNCITRAL, que de ser adoptadas por los estados llevan al
establecimiento de un derecho mercantil de carcter uniforme.
En tercer lugar, la unificacin del derecho contractual puede provenir del derecho
comunitario, fruto del surgimiento de organizaciones econmicas, dictado por los
organismos facultados para tal efecto10. En el caso europeo, dicha armonizacin se
da a travs de los reglamentos, directivas, y decisiones11.
Comunicacin de la Comisin al Consejo y al Parlamento europeos sobre el derecho contractual europeo, cit.
Sin embargo en otro lugar hemos anotado sobre la discrepancia doctrinal y jurisprudencial acerca de la
naturaleza misma de los INCOTERMS, pues algunos tribunales de arbitramento y doctrinantes no dudan en
calificarlos como costumbres. OVIEDO ALBN, JORGE Relaciones entre la compraventa internacional de
mercaderas y los trminos INCOTERMS . Conferencia presentada en el seminario sobre compraventa
internacional realizado en el Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario, mayo 18 de 2002, indita a la
fecha.
10 Los procesos integracionistas estructuran un sistema de relaciones entre los sujetos de los mismos que
escapan a las regulaciones tradicionales del derecho internacional clsico, situacin que ha obligado a los
doctrinantes a intentar la elaboracin de una rama nueva que algunos llaman derecho de la Integracin y
otros derecho comunitario, poniendo ambos nombres el acento en que se trata de la regulacin de procesos
de unificacin supraestatal de pases en el orden econmico, frente al predominio que tuvieron las relaciones
polticas entre estados, objeto del derecho internacional tpico. SCHICA, LUIS CARLOS, Derecho comunitario
andino, 2 edicin, Temis, Bogot Colombia, 1990, pg., 7. En el derecho comunitario se distingue entre el
derecho primario, constituido por los tratados que dan origen a la unin econmica entre estados, y el derecho
secundario, que se conforma por las disposiciones dictadas por los rganos o instituciones comunitarias.
11 En principio, slo los <reglamentos>, son directamente aplicables y, precisamente por ello, sus normas se
integran en el derecho interno espaol, sin que sea necesario adoptar ninguna medida de ejecucin interna,
bastando su publicacin en el Diario oficial de las Comunidades Europeas. Las directivas de singular
importancia en el campo del derecho mercantil no son, en principio, directamente aplicables, ya que van
dirigidas a los estados miembros, los cuales pueden elegir la forma y los medios para incorporar su contenido
al derecho interno (v.gr., mediante una ley o una disposicin administrativa, si la norma a modificar tiene este
carcter). La modificacin del derecho interno debe hacerse dentro del plazo que se fija en la propia directiva,
las cuales normalmente establecen que los estados han de notificar a las autoridades comunitarias las normas
derivadas de ellas, ya que stas podrn acudir al tribunal de justicia si estiman que el Estado ha incumplido
las obligaciones que derivaban de la directiva al modificar su ordenamiento o no la ha transpuesto en el plazo
previsto.
Al margen de esto, ha de hacerse notar que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
declara que las directivas, en ciertos supuestos, pueden tener un efecto directo. Para que esto se produzca se
471
Tal como se indica en la comunicacin de la Comisin al Consejo y al Parlamento

Europeo sobre derecho contractual:
Varios actos comunitarios contienen disposiciones de armonizacin del derecho privado.
En efecto, determinadas directivas contienen normas sobre la celebracin de contratos,
sobre la forma, el contenido y la aceptacin de una oferta as como la ejecucin de los
contratos, es decir, las obligaciones de las partes contratantes. Varias directivas
especifican tambin de manera detallada el contenido de la informacin que deben
proporcional las partes en las diferentes fases, en especial antes de la celebracin de un
contrato.
Algunas directivas abarcan derechos y obligaciones de las partes contratantes por lo
que respecta al cumplimiento del contrato, incluido el cumplimiento deficiente y el
incumplimiento.
Adicionalmente debe mencionarse, al lado de los modelos de armonizacin del

derecho privado que estn surgiendo en el mundo, la consolidacin de una
jurisprudencia mercantil gestada al seno de los tribunales de arbitramento, que
cumplen una importante labor en la gestacin de lo que deben ser precedentes
dictados bajo criterios propios y neutrales a los que se emitan por las cortes locales.
Esto no es suficiente, es necesario que la legislacin trascienda las fronteras y
se incorpore a instrumentos como la Convencin sobre compraventa internacional.
Como puede deducirse de la anterior descripcin, la Convencin es apenas una
luz en el horizonte, y a pesar de haber dado un paso muy grande, es todava muy
largo el camino que nos queda por recorrer hacia la anhelada unificacin y
armonizacin del derecho privado. De la forma como evolucione la jurisprudencia
sobre la Convencin y de la adhesin a otros instrumentos depender, por lo menos
para nosotros, la evolucin del derecho mercantil internacional, que significa, un
reencuentro con el derecho comn.
Podemos anotar finalmente, que como puede apreciarse, los instrumentos que
conforman la lex mercatoria (que no son solamente los que hemos mencionado),
se caracterizan por su orgen diverso, ya que mientras unos son de naturaleza
consuetudinaria, otros devienen su coercibilidad por constituirse como tratados
del derecho internacional, y otros por ser reglas adoptadas por instituciones
exige, en primer lugar, que haya expirado el plazo de ejecucin conferido a los estados miembros. SNCHEZ
CALERO, FERNANDO, Instituciones de derecho mercantil, vol. I, vigsima tercera edicin, McGraw-Hill, Madrid,
2000, pg. 43.
472
VNIVERSITAS
gremiales internacionales o por los particulares en sus contratos. La tarea de la

jurisprudencia y en general los operarios del trfico jurdico, ser interpretarlos e
integrarlos para regular de la mejor manera las operaciones internacionales y dotarlos
de unidad y sistematicidad, mediante la adopcin de criterios uniformes,
caracterizados siempre por la internacionalidad propia de tales instrumentos.
Adicionalmente se pueden identificar una serie de dificultades de diverso orden
que impiden la estructuracin y consolidacin del derecho mercantil internacional
como categora sistemtica. La doctrina encuentra dificultades de tipo histrico,
econmico, jurdico y terico12.
Podemos concretarlas de la siguiente manera:
Los estados no son partidarios en muchas ocasiones de ceder soberana a
legislaciones forneas. Esto retrasa en muchas ocasiones la entrada en vigencia de
normas convencionales internacionales que dependan para su entrada en vigor,
como suele suceder, de la adopcin de un nmero mnimo de pases suscriptores o
adherentes.
En otras ocasiones suele pasar mucho tiempo entre la adopcin de los
instrumentos internacionales y su incorporacin a los sistemas jurdicos internos13,
signados en ocasiones por trmites engorrosos.
Tambin puede considerarse que el localismo excesivo y las diferencias entre
familias jurdicas entorpece la armonizacin e interpretacin con criterios propios
de los instrumentos internacionales, toda vez que los juristas y jueces tienden a
aplicar y entender los conceptos contenidos en los mencionados instrumentos con
criterios de derecho interno que no atienden a las particularidades de las
transacciones internacionales.
Finalmente, debe tenerse tal vez como modelo el proceso que actualmente se
vive en Europa:
12 Vid., FERNNDEZ DE LA GNDARA, LUIS. CALVO CARAVACA, ALFONSO LUIS, Derecho mercantil internacional, 2
edicin, Tecnos, 1995, pg. 27. DE SOUSA SANTOS, BOAVENTURA, La globalizacin del derecho. Los nuevos
caminos de la regulacin y la emancipacin, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho,
Ciencias Polticas y Sociales, Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos, ILSA, Santa Fe de
Bogot D.C., 1999. pg. 104 y sigs.
13 Por ejemplo: los textos del Tratado de derecho civil internacional y el Tratado de derecho comercial
internacional firmados en Montevideo el 12 de febrero de 1889 fueron aprobados en Colombia por medio de
la Ley 33 de diciembre 30 1992, casi 104 aos despus.
473
A lo largo de los ltimos aos se ha intensificado el debate sobre la posible armonizacin

del derecho material privado, en particular del derecho contractual. El Parlamento
europeo ha adoptado varias resoluciones sobre la posible armonizacin del derecho
material privado. En 1989 y 1994, solicit que se comenzara a estudiar la posibilidad
de redactar un Cdigo europeo comn de derecho privado. El Parlamento europeo afirm
que la armonizacin de determinados sectores del derecho privado era esencial para la
complecin del mercado interior. Seal tambin que la unificacin de las principales
ramas del derecho privado en forma de un Cdigo Civil europeo constituira la manera
ms eficaz de realizar la armonizacin con vistas a cumplir las obligaciones jurdicas
de la Comunidad y conseguir un mercado nico sin fronteras14.
1.2. Antecedentes de la Convencin sobre compraventa

internacional
Los antecedentes de la Convencin de Viena de 1980 para la compraventa
internacional de mercaderas, se remontan a los trabajos de la comisin designada
por la Asociacin de Derecho Internacional reunida en Estocolmo en 1924, los
trabajos de la Comisin del Instituto UNIDROIT de 1930 que prepar un proyecto de
ley uniforme de la compraventa internacional, el proyecto de ley uniforme sobre
venta internacional de objetos mobiliarios corporales de 1939, la Conferencia
Internacional de La Haya de 1964, donde se aprobaron la LUVI, o Ley uniforme
sobre la venta internacional de objetos mobiliarios corporales, y la LUF, o Ley
uniforme sobre la formacin de los contratos de venta internacional de objetos
muebles corporales.
Sin embargo, los proyectos de la LUVI, y la LUF, no tuvieron aceptacin ni siquiera
entre los veintiocho pases que participaron en la Conferencia de La Haya de 1964.
Entre las razones que se anotan por parte de diferentes autores, estn la escasa
representacin de paises distintos de los europeos en su discusin y adopcin, el
escaso nmero de pases que las ratificaron, entre otras. De todas formas, pueden
tenerse como el antecedente inmediato de la Convencin de 1980.
Al seno de la UNCITRAL, se trabaj desde sus orgenes en la elaboracin de una
legislacin uniforme sobre compraventa internacional, pagos internacionales y
arbitraje internacional. Entre los aos 1966 y 1978 UNCITRAL trabaj en el tema,
estudiando en principio si debiera propiciarse la adopcin de las convenciones
aprobadas en la Conferencia de La Haya de 1964 (LUVI y LUF), o si por el contrario,
debiera trabajarse en una nueva convencin internacional que contemplara los
14 Comunicacin de la Comisin al Consejo y al Parlamento Europeo. Cit.
474
VNIVERSITAS
intereses de los pases del Common Law, los pases en va de desarrollo, y los
pases socialistas.
En 1980 se celebr una Conferencia Internacional en Viena que adopt la
Convencin el da 11 de abril de dicho ao y que entr a regir el 1 de enero de
1988 despus de haber sido ratificada por once estados15.
El Convenio de Naciones Unidas para los contratos de compraventa internacional
de mercaderas, hecho en Viena, es uno de los instrumentos jurdicos ms
importantes para el comercio internacional. Razn de ello es el hecho de que a la
fecha 62 estados han incorporado dicho instrumento a su derecho interno.
En Colombia, la Convencin se aprob mediante Ley 518 de 1999. La Corte
Constitucional se pronunci sobre su exequibilidad mediante sentencia C-529 de
2000. El 10 de julio de 2001 se deposit el instrumento de adhesin. El decreto
2826 de 2001 promulg la Convencin, y conforme a su artculo 99 entra a regir el
1 de agosto de 2002.
Uno de los aspectos relevantes del Convenio de Viena, segn nos lo cuenta la
historia de su gestacin, es el hecho de ser un punto de encuentro entre las diferentes
familias jurdicas existentes, decantadas con el paso de los siglos, principalmente
el sistema del common law y el civil law.
Este encuentro que marca un hito en la evolucin del derecho privado en muchos
siglos de decantamiento, tiene especial relevancia para los sistemas de derecho
interno, no slo por cuanto significa en la armonizacin del derecho privado a
nivel internacional, sino por el hecho de introducir novedades conceptuales a los
mencionados sistemas, adems de contribuir con soluciones a problemas reales
surgidos de las diferencias entre los distintos regmenes16.
Entre tales aspectos, es de destacar el rgimen de fuentes que se establece en
los primeros artculos, donde se privilegia a la voluntad autnoma (art. 6) por sobre
las directrices de la Convencin. Igualmente, la Convencin privilegia a la
costumbre como fuente del contrato de compraventa, incluso dndole una mayor
jerarqua por sobre las normas de la normativa vienesa y otras fuentes supletivas,
15 Argentina, China, Egipto, Estados Unidos, Francia, Hungra, Italia, Lesoto, Siria, Yugoslavia y Zambia.
16 Precisamente, como se seala en la Comunicacin de la Comisin al Consejo y al Parlamento europeo sobre
derecho contractual europeo, Las soluciones internacionales permiten resolver algunos problemas potenciales
relacionados con las diferencias existentes entre las distintas normativas nacionales en materia de contratos.
Comisin de las Comunidades Europeas, Bruselas, 11.07.2001 COM (2001) 398 final.
475
como son: los principios en que ella se inspira y las normas de derecho internacional
privado (art. 7.2).
Este hecho es muy significativo para el derecho mercantil, toda vez que
representa el resurgimiento de su fuente por excelencia, la que pas a un segundo
plano con la codificacin durante los siglos XIX y XX17. Como ejemplo de ello
pueden verse disposiciones de cdigos como el colombiano (art. 3 del Cdigo de
Comercio), o el espaol (art. 2 del Cdigo de Comercio) donde la costumbre es
fuente en defecto de la ley, o a lo sumo, cuando la misma ley la invoque18.
Es necesario sealar adems, que de acuerdo con los comentarios de varios
doctrinantes y de jurisprudencia internacional, la Convencin sobre compraventa
se relaciona con otros instrumentos jurdicos del comercio internacional, los cuales
estn llamados a ser aplicados para complementar o llenar los vacos que presente
la Convencin. Entre estos instrumentos destacamos los Principios para los
contratos comerciales internacionales, publicados en el ao 199419, concebidos
como una nueva aproximacin al derecho de los negocios internacionales, y un
intento por remediar muchas de las deficiencias surgidas del derecho aplicable a
tales negocios. Recurdese que su valor jurdico solamente proviene de un pacto
expreso en el contrato20. Sin embargo, varios tribunales internacionales los han
encontrado aplicables a los contratos por el simple hecho de constituir principios
generales de los contratos del comercio internacional reconocidos en diversos
17 De ello da cuenta BROSETA PONT: los comerciantes se separaron del derecho romano, cannico y comn y
crearon sus propias normas, que de consuetudinarias devinieron estatutarias, y, finalmente, por obra de los
monarcas absolutos, se convirtieron en manifestaciones del derecho legislado. BROSETA PONT, MANUEL,
Manual de derecho mercantil, 10 edicin, Tecnos, 1994, pg. 53. Vid., BONNECASE, JULIEN. Introduccin al
estudio del derecho, Traduccin de JORGE GUERRERO, Temis, Bogot, 2 edicin, pg. 74.
18 Como ensea el profesor MADRIN, Las primeras manifestaciones legislativa (Ordenanzas de Bilbao y de
LUIS XIV), que no fueron otra cosa que la presentacin sistemtica, ordenada, y, si se quiere ms clara, y de
ms fcil acceso a buena parte del derecho mercantil consuetudinario vigente en los siglos XVI y XVII, no
agotaron su capacidad disciplinante, pues los avances del comercio haban de seguir encontrando en las
costumbres la respuesta a sus nuevas exigencias, costumbres que luego se integraran en los cdigos nacionales
que, en el mundo contemporneo, no obstante su apego a la fuente escrita, se siguen completando al recoger
el legislador en ellos nuevas reglas surgidas de las prcticas, previamente consideradas por los doctrinantes y
aplicadas por los tribunales, en una permanente y cclica renovacin del contenido del ordenamiento.
MADRIN DE LA TORRE, RAMN E., La costumbre mercantil en los principios sobre contratos comerciales
compilados por UNIDROIT, Vniversitas n 100, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas,
Bogot, diciembre de 2000, pg. 177.
19 OVIEDO ALBN, JORGE, UNIDROIT y la unificacin del derecho privado: referencia a los Principios de UNIDROIT
sobre los contratos comerciales internacionales, en Globalizacin y derecho, CALVO CARAVACA, ALFONSO
LUIS; BLANCO MORALES LIMONES, PILAR, Editorial Colex, Madrid, Espaa, 2003.
20 Vid., LARROUMET, CHRISTIAN, La valeur des principes D UNIDROIT applicables aux contrats du commerce
international, La Semaine Juridique, Juris Classeurs Priodiques, dition Gnral, Paris (1997-I) 147 52.
476
VNIVERSITAS
sistemas jurdicos del mundo21. La jurisprudencia arbitral se ha referido a los

Principios UNIDROIT como un instrumento para interpretar o complementar
instrumentos internacionales vigentes, as como la ley nacional, y por consiguiente
ser tenidos como reflejo de aquellos principios en los que se basa la Convencin22.
Por otra parte, es de sealar que la Convencin y los Principios UNIDROIT tienen
principios y reglas similares, como por ejemplo: varias normas sobre criterios
interpretativos, la importancia sealada a los usos y costumbres23, el captulo sobre
formacin del contrato24, la posibilidad de celebrar contratos con precio abierto25,
y el incumplimiento esencial26, para indicar solamente algunas. Igualmente debe
21 En el comentario oficial al prembulo se anota: Los Principios constituyen un conjunto de normas de derecho
contractual comunes a diversos ordenamientos jurdicos, mejor adaptadas a las exigencias del comercio
internacional. Por espacio y dado que el tema lo he tratado en otro lugar, me remito a mi escrito UNIDROIT y
la unificacin del derecho privado: referencia a los principios para los contratos comerciales internacionales,
cit.
22 International Schiedsgericht der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft, Wien, Schiedsspruche SCH
4318 and SCH 4366 of 15 June 1994, en ingls: M.J. BONELL (ed.) UNILEX. International Case Law &
Bibliography on the UN Convention on contracts for the International Sale of Goods, Transnational Publishers,
Inc, Ardsley, NY, December 1998 release, E. 1994 - 14. Se pueden citar igualmente los laudos 8769 y 8128 de
la Corte Internacional de Arbitraje, Cmara de Comercio Internacional.
23 Cfr. artculos 8 y 9 de la Convencin, y 1.8 de los Principios.
24 Los Principios comerciales internacionales elaborados muy recientemente por el Instituto de Roma o UNIDROIT
han sido comparados con los Restatements americanos por su carcter de recomendaciones. Se trata de una
serie de principios que se dirigen a elaborar un Cdigo uniforme en materia de contratos internacionales,
recibiendo una inspiracin clara de la Convencin de Viena de 1980. De hecho, la parte dedicada a la formacin
de los contratos internacionales (artculo 2), excepto por algunos matices y por la extensin de su contenido,
es una copia exacta de su paralela en el texto viens. Esto significa, en nuestra opinin, que los Principios de
UNIDROIT han de ser interpretados teniendo muy presente la historia legislativa de cada uno de los preceptos de
la Convencin de Viena, sin que esto sea obstculo para que quiz pueda producirse una influencia recproca
entre ambos, esto es, que los Principios de UNIDROIT puedan servir como un instrumento para interpretar e
integrar el derecho uniforme. PERALES VISCASILLAS, MARA DEL PILAR, La <batalla de los formularios> en la
Convencin de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderas: una comparacin con la
seccin 2-207 UCC y los Principios de UNIDROIT, Pace Law School Institute of international commercial law,
http://www.cisg.law.pace.edu. Igualmente la autora ha sealado: Es importante resaltar que los Principios
de UNIDROIT y la Convencin contienen principios similares y que los primeros pueden ser muy tiles para
regular cuestiones que no estn suficientemente cubiertas por la Convencin o que no se regulan por ella y
que, en consecuencia, pasaran a ser gobernadas por el derecho nacional no uniforme. Asimismo la autora
recomienda el uso de una clusula que permita el adecuado uso de los Principios en conjuncin con la
Convencin de Viena, que es del siguiente tenor:
Este contrato se gobernar por la Convencin de Viena de 1980 sobre los contratos de compraventa
internacional de mercaderas y, en relacin con aquellas materias no expresamente resueltas en la Convencin
o en conformidad con sus principios generales, por los Principios de UNIDROIT sobre los contratos comerciales
internacionales, siendo considerada como ley aplicable en su defecto, la Ley del Estado . P ERALES
VISCASILLAS, MARA DEL PILAR, El contrato de compraventa internacional de mercancas (Convencin de
Viena de 1980). Pace Law School Institute of international commercial law, http://www.cisg.law.pace.edu.
25 Cfr. art. 55 de la Convencin, y 5.7 de los Principios.
26 Cfr. art. 25 de la Convencin y 7.3.1 (1) de los Principios.
477
anotarse como, frente a temas que no se encuentran regulados de manera expresa

por la Convencin, pero para los cuales los Principios si prevn una solucin,
algn sector de la doctrina se pronuncia en el sentido de que la solucin aplicable
para el caso de la Convencin, es precisamente la contenida en los Principios
UNIDROIT.
Igualmente es necesario mencionar las relaciones que pueden establecerse entre
la Convencin sobre compraventa y los trminos INCOTERMS de la CCI, as como
otros conjuntos de reglas y costumbres recopiladas por la Cmara de Comercio
Internacional.
Indudablemente una de las labores ms importantes llevada a cabo por la Cmara
de Comercio Internacional con sede en Pars, en la evolucin del derecho mercantil
ha sido la desarrollada por la Corte de Arbitraje, creada en 1923, que:
es sin duda el centro ms respetado e importante del mundo en materia de arbitraje
mercantil internacional27.
La Corte ha expedido un reglamento de arbitraje al cual se someten los

comerciantes.
Su funcin consiste en organizar, administrar y supervisar los arbitrajes sometidos al
reglamento de la CCI28.
27 BERNAL GUTIRREZ, RAFAEL, Principales sistemas de arbitraje internacional institucional, en El arbitraje en

los conflictos econmicos internacionales, Cmara de Comercio de Bogot, 1995, pg. 25. Vid., MANTILLA
SERRANO, FERNANDO, La Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, en la obra citada, pg. 45 y sigs.
La importancia anotada puede constatarse con los siguientes datos: Desde la creacin de la Corte Internacional
de Arbitraje en 1923, el arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional se ha visto constantemente
enriquecido por la experiencia adquirida a travs del examen de cerca de diez mil casos que, hoy en da,
involucran anualmente a partes y rbitros originarios de ms de 100 pases en un contexto jurdico, econmico,
cultural y lingstico de gran diversidad. Prlogo al Reglamento de Arbitraje de la Corte Internacional de
Arbitraje. CCI. Vigente a partir del 1 de enero de 1998.
28 MANTILLA SERRANO, ibdem, op. cit., pg. 50. Todo arbitraje CCI es confiado a un tribunal arbitral responsable
del examen de fondo del asunto y de dictar un laudo definitivo. Cada ao se llevan a cabo arbitrajes CCI en
cerca de 40 pases, en distintos idiomas y ante rbitros de ms de 60 nacionalidades diferentes. El trabajo de
esos tribunales arbitrales es supervisado por la Corte Internacional de Arbitraje que se rene por lo menos
tres (y a veces hasta cuatro) veces al mes a lo largo de todo el ao. Compuesta en la actualidad por cerca de
65 miembros de ms de 60 pases, la funcin de la Corte es organizar y supervisar los arbitrajes que se lleven
a cabo bajo el Reglamento de arbitraje de la CCI. La Corte est siempre atenta a los cambios en el derecho y
prctica del arbitraje en el mundo y en permanente labor de adaptacin de sus mtodos de trabajo para as
responder de mejor manera a las necesidades de las partes y de los rbitros. Para la gestin cotidiana de los
casos en diversos idiomas, la Corte Internacional de Arbitraje dispone de una Secretara cuya sede se encuentra
en la Cmara de Comercio Internacional de Pars. Del prlogo al Reglamento de Arbitraje de la CCI.
478
VNIVERSITAS
Frente a la compraventa internacional, han sido numerosos los laudos proferidos

por tribunales de Arbitramento que han funcionado conforme al Reglamento de la
CCI, por ello la necesidad de comentar la necesaria relacin entre la labor de la CCI
en el campo de la difusin del arbitraje y el desarrollo la Convencin de Viena de
1980, toda vez que son los jueces los que se encargan de crear el derecho mediante
la aplicacin prctica e interpretacin de las normas.
Igualmente debe anotarse que han sido tribunales arbitrales los que han permitido
el creciente xito de los Principios de UNIDROIT y su relacin con la interpretacin y
la solucin de vacos de la Convencin sobre compraventa. En la relacin de
jurisprudencia de los tribunales sobre textos de la UNCITRAL29, y de los casos
relacionados con los Principios de UNIDROIT30 puede darse cuenta de varias decenas
de laudos que han aplicado en distintos pases la Convencin y los Principios. Sin
embargo debe reconocerse que otros tribunales de arbitramento conformados de
acuerdo con reglamentos de otras cmaras de Comercio diferentes de la de Pars
tambin han aplicado la Convencin.
Como nota final a este comentario debe decirse que en principio es ms
recomendable que las partes pacten una clusula arbitral en el contrato de
compraventa y sometan las posibles diferencias a conocimiento de un tribunal de
arbitramento internacional. Esto permitir superar uno de los que puede convertirse
en obstculo para la adopcin de soluciones e interpretaciones uniformes, que es
precisamente la tendencia de los jueces y cortes nacionales de aplicar e interpretar
las normas de los instrumentos internacionales con criterios domsticos, lo que se
constituye en el principal impedimento para la consolidacin del derecho mercantil
internacional como categora sistemtica.
La Cmara de Comercio Internacional, adems de desarrollar por medio de la
Corte de Arbitraje la funcin que hemos sealado, recopila reglas y usos comunes
del trfico internacional. Los INCOTERMS y las reglas sobre crdito documentario
reflejan ese esfuerzo, y estn ntimamente relacionadas con las operaciones del
trfico, de ah la importancia de su conocimiento, difusin y aplicacin.
La finalidad de los INCOTERMS consiste en:
...establecer un conjunto de reglas internacionales para la interpretacin de los trminos
comerciales ms utilizados en las transacciones internacionales. De ese modo, podrn
29 http://www.uncitral.org
30 http://www.unidroit.org
479
evitarse las incertidumbres derivadas de las interpretaciones de dichos trminos en pases

diferentes o, por lo menos, podrn reducirse en gran medida31.
Los trminos INCOTERMS se relacionan con las operaciones de compraventa en

cuanto al establecimiento de derechos y obligaciones de las partes relacionadas
con el lugar de entrega de las mercancas, gastos de transporte y seguro de las
mismas y lugar donde se transmite el riesgo de las mencionadas mercaderas32, en
la aceptacin de la oferta, en el sealamiento del lugar de celebracin y ejecucin
del contrato y su relacin con el campo de aplicacin de la Convencin de 1980,
con la determinacin de las obligaciones de las partes en la compraventa
internacional, y con la asuncin de riesgos en la compraventa internacional.
Por otra parte es necesario referir que en las transacciones de compraventa
internacional se acude frecuentemente a operaciones de crdito documentario como
una forma de facilitar el pago de las mercancas objeto del contrato que de otra
manera sera difcil de ejecutar por la distancia entre las partes. URA sintetiza la
forma en que opera diciendo que:
el comprador abre un crdito en su banco, dndole orden de pagar al vendedor
contra presentacin de documentos del contrato33.
Las reglas sobre crdito documentario se adoptaron en 1933 y han sido objeto
de varias reformas, siendo la ltima de 199434. El contrato de crdito documentario
es distinto del de compraventa, pero como puede apreciarse, se complementan al
facilitar el primero la cabal ejecucin del segundo.
31
2000. Reglas oficiales de la CCI para la interpretacin de trminos comerciales, pg. 7. Los puntos
esenciales que encuentran respuesta en los trminos INCOTERMS son precisamente los relativos a quin asumir
el transporte de los bienes objeto del contrato de venta y quin soportar los riesgos de transporte. Sobre este
punto vase LE MASON, DIDIER, Les INCOTERMS , en La Convention de Vienne sur la vente internationale et
les INCOTERMS. Actes du colloque des 1er et 2 dcembre 1989. Sous la direction de Yves Derains et de Jacques
Ghestin, Centre de Droit Des Obligations de LUniversit de Paris I, 1990, pg. 37 y sigs.
INCOTERMS
32 En general puede afirmarse que la CCI siempre ha destacado que los INCOTERMS se ocupan slo de la
relacin entre vendedores y compradores en un contrato de compraventa y, ms an, slo de algunos aspectos
bien determinados. INCOTERMS 2000, cit., pg. 7, vid., op. cit. pg. 7.
33 URA, RODRIGO, Derecho mercantil, vigsima octava edicin, Marcial Pons, 2001, pg. 865.
34 En Bogot es costumbre mercantil sujetar los derechos y obligaciones que emanan de la apertura y utilizacin
de cartas de crdito documentarios en todo aquello que no viole las disposiciones legales al respecto, a las
normas comnmente conocidas como Reglas y usos uniformes para el manejo de crditos documentarios
adoptados por la Cmara de Comercio Internacional, Cmara de Comercio de Bogot, Cdigo de costumbres
mercantiles, Biblioteca de la Cmara de Comercio de Bogot, 1984, pg. 39, Citado por ESPINOSA PREZ,
CARLOS ANTONIO, El crdito documentario, Ediciones Librera del Profesional, Bogot, 1990, pg. 27.
480
VNIVERSITAS
1.3. Naturaleza jurdica del Convenio de Viena sobre

compraventa internacional
La Convencin sobre compraventa es de aquellos tratados denominados por la
doctrina como tratados ley, o tratados normativos que:
tienen por objeto formular una regla de derecho que sea objetivamente vlida, y se
caracterizan porque la voluntad de todos los signatarios tiene idntico contenido35.
No persigue, como tal vez pudiera pensarse, la determinacin de leyes aplicables

al contrato, materia que queda en el terreno del derecho internacional privado36. La
Convencin sobre compraventa se ubica ms bien, en la tendencia a armonizar las
normas sustantivas a nivel internacional, tendencia dentro de la cual la Convencin
es el ms importante de los instrumentos37.
1.4. La aplicacin de la Convencin

La Convencin, establece normas uniformes para el contrato de compraventa
internacional, aplicable de acuerdo con los parmetros que se fijan en los artculos
1 a 638. Entre dichos parmetros est el mencionado en el artculo 1, segn el cual:
1. La presente Convencin se aplicar a los contratos de compraventa internacional de
mercaderas entre partes que tengan sus establecimientos en estados diferentes:
a) Cuando esos estados sean estados contratantes; o
b) Cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicacin de la ley
de un Estado contratante.
35 ROUSSEAU, CHARLES, Derecho internacional pblico, 3 edicin, Ediciones Ariel, Barcelona, 1966, pg. 26.
36 Como s puede ser el caso del Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales
y la Convencin interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales suscrita en Mxico,
D.F., Mxico el 17 de marzo de 1994, en la Quinta Conferencia Especializada Interamericana sobre derecho
internacional privado (CIDIP-V).
37 Comunicacin, cit., pg. 8.
38 Aunque en este artculo no pretendemos detenernos en el campo de aplicacin de la Convencin, en los
artculos citados puede consultarse las reas del contrato de compraventa que se regulan por la Convencin,
as como las que se excluyen.
481
Sin embargo, debe indicarse que el Convenio de Viena sobre compraventa no

comprende todos los temas, materias y circunstancias se pueden derivar de un
contrato de esta naturaleza39. Incluso debe tenerse en cuenta las exclusiones del
artculo 2, norma segn la cual la CV no se aplicar a las compraventas:
a. De mercaderas compradas para uso personal, familiar o domstico, salvo que
el vendedor, en cualquier momento antes de la celebracin del contrato o en el
momento de su celebracin, no hubiera tenido ni debiera haber tenido
conocimiento de que las mercaderas se compraban para ese uso;
b. En subastas;
c. Judiciales;
d. De valores mobiliarios, ttulos o efectos de comercio y dinero;
e. De buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves;
f. De electricidad.
39 La Convencin est compuesta de 101 artculos, estructurada de la siguiente manera:

Parte I.
mbito de aplicacin y disposiciones generales
Captulo 1. mbito de aplicacin

Captulo 2. Disposiciones generales
Parte II.
Formacin del contrato
Parte III.
Compraventa de mercaderas
Captulo 1. Disposiciones generales

Captulo II. Obligaciones del vendedor
Seccin I.
Entrega de las mercaderas y de los documentos
Seccin II. Conformidad de las mercaderas y pretensiones de terceros

Seccin III. Derechos y acciones en caso de incumplimiento del contrato por el vendedor.
Captulo III. Obligaciones del comprador
Seccin I.
Pago del precio
Seccin II. Recepcin

Seccin III. Derechos y acciones en caso de incumplimiento del contrato por el comprador
Captulo IV. Transmisin del riesgo
Captulo V. Disposiciones comunes a las obligaciones del vendedor y del comprador
Seccin II. Indemnizacin de daos y perjuicios
Seccin III. Intereses
Seccin IV. Exoneracin
Seccin V.
Efectos de la resolucin
Seccin VI. Conservacin de las mercaderas

Parte IV.
Disposiciones finales
482
VNIVERSITAS
Tambin debe sealarse que de acuerdo con el artculo 4 la Convencin regula

exclusivamente la formacin del contrato de compraventa y los derechos y
obligaciones del vendedor y del comprador dimanantes del contrato. Tampoco rige
la validez del contrato ni de ninguna de sus disposiciones, ni los efectos que el
contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderas vendidas. Segn el
artculo 5 tampoco se aplica a la responsabilidad del vendedor por la muerte o las
lesiones corporales causadas a una persona por las mercaderas.
Sobre este particular debe indicarse la importancia del rgimen de fuentes, pues
nos permitir afirmar que tal contrato se rige por una serie de disposiciones y
reglas que no necesariamente se encuentran en la normativa vienesa, la cual tiene
naturaleza supletiva.
II. LA FORMACIN DEL CONTRATO

La Convencin, dedica la parte II entre los artculos 14 y 24 a la formacin del
consentimiento contractual40.
Sabido es que los convenios se perfeccionan mediante el entrecruzamiento de
las voluntades de quienes participan en l41. Los dos momentos bsicos son la
oferta y la aceptacin42, que los podemos entender de manera general, como
manifestaciones unilaterales de voluntad encaminadas a producir el efecto de formar
un convenio, que puede estar dirigido a su vez a crear, regular, modificar o extinguir
relaciones jurdicas43.
40 Sus caractersticas son resumidas por GARRO y ZUPPI de la siguiente manera:

Podr observar, sin embargo, que el estilo de las disposiciones de la Convencin es ms casuista que el que
se encuentra en los cdigos civiles de inspiracin napolenica, ajustando el cuadro normativo de una manera
ms especfica a las prcticas y los usos mercantiles. G ARRO, ALEJANDRO MIGUEL; ZUPPI, ALBERTO LUIS,
Compraventa internacional de mercaderas, Ediciones La Roca, Buenos Aires, 1990, pg. 102.
41 Precisamente como anota GALGANO: El acuerdo de las partes consiste en el encuentro de sus respectivas
manifestaciones o declaraciones de voluntad: el contrato se concluye o, como tambin se dice, se perfecciona,
slo si, y slo cuando, se alcance plena y total coincidencia entre las declaraciones de voluntad provenientes
de los contrayentes. GALGANO, FRANCESCO, El negocio jurdico, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, pg. 83.
42 En este sentido el artculo 1262 del Cdigo Civil espaol: El consentimiento se manifiesta por el concurso
de la oferta y de la aceptacin sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. Valga anotar que la
ley espaola de 11 de julio de 2002, sobre servicios de la sociedad de la informacin, ha modificado los
artculos 1262 del Cdigo Civil espaol y 54 del Cdigo de Comercio de dicho pas. La redaccin del inciso
primero del artculo actual coincide con la anterior.
43 El 23 de la CV, parte del supuesto de que los contratos se perfeccionan cuando la aceptacin empieza a
producir sus efectos, conforme con la oferta.
483
A continuacin analizamos las etapas que se presentan en el perodo de formacin

contractual.
2.1. Las tratativas

No implica lo anterior, que en todos los acuerdos de voluntades coincidan los actos
de oferta y aceptacin. Aun desde antes de la oferta suelen presentarse una serie de
tratativas preliminares, que cumplen la funcin de preparar el camino para que la
voluntad exprese su intencin real y efectiva de quedar obligada44. stas buscan
permitir a las partes discutir sobre los trminos jurdicos y econmicos del negocio
a celebrar, sin que se entiendan vinculadas ni obligadas a manifestar su voluntad,
toda vez que gozan de la caracterstica de no ser obligatorias.
De acuerdo con STIGLITZ - STIGLITZ, afirmamos que la importancia de las
mencionadas tratativas se encuentra en la responsabilidad, que se predica del sujeto
que comete un dao por la frustracin del negocio sobre el que las partes se
intentaban acercar, y por servir para la interpretacin del que se perfecciona, en
caso de que surja entre ellos un conflicto posterior a la celebracin45.
Este deber de actuar de buena fe en todas las etapas del contrato est reconocido
en los principios y normas de la lex mercatoria. As se expresan los Principios de
UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales:
Artculo 1. 7 de los Principios:
(1) Las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio internacional46.
(2) Las partes no pueden excluir ni restringir la aplicacin de este deber.
44 STIGLITZ - STIGLITZ las conciben como aquellos dilogos preliminares que, en el iter negocial, se ubican
en una etapa que precede al perfeccionamiento del contrato. STIGLITZ STIGLITZ, Responsabilidad
precontractual, Abeledo Perrrot, Buenos Aires, 1992, pg. 34. Igualmente anotan los autores que Su contenido
vara segn la funcin econmico-social del contrato, que tal vez se celebre. Si presenta un relevante inters
econmico para las partes, es ms probable que las negociaciones se extiendan en el tiempo y sean intensas.
Si no es as, como por ejemplo, la prestacin de servicios profesionales, generalmente suelen ser breves y, en
ocasiones, innecesarias. Ibdem, op. cit., pg. 15.
45 STIGLITZ STIGLITZ, ibdem, Op. cit., pg. 17.
46 Por su parte el artculo 7 de la CV: 1. En la interpretacin de la presente Convencin se tendrn en cuenta su
carcter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicacin y de asegurar la observancia
de la buena fe en el comercio internacional.
484
VNIVERSITAS
Tal como lo seala la citada formulacin de los Principios, la idea inspiradora

que los rige est constituida por la buena fe y lealtad negocial, de tal manera que:
en ausencia de una disposicin especfica en los Principios las partes deben conducirse
de acuerdo a la buena fe y observando lealtad negocial a lo largo de la vida del contrato,
incluso durante el proceso de su formacin47.
A nuestro modo de ver, con esta frmula se le est dando al principio de la

buena fe y lealtad negocial una doble naturaleza: constituyen una norma imperativa
dentro del contexto de los Principios, y adems una obligacin especfica impuesta
a la actuacin de los contratantes48.
Se encuentra igualmente el deber de orientar el negocio a su realizacin. Esto
es, negociar con intencin real de celebrar el contrato, aunque en la prctica no se
llegue a ello.
Los Principios, regulan el tema de las negociaciones con mala fe de la siguiente
manera:
Artculo 2. 15
(Negociaciones con mala fe)
(1) Cualquiera de las partes es libre de entablar negociaciones y no incurre en
responsabilidad en el supuesto de que stas no culminen en acuerdo.
(2) Sin embargo, la parte que ha negociado, o ha interrumpido las negociaciones, con
mala fe ser responsable por los daos causados a la otra parte.
(3) En especial, se considerar mala fe el entrar en negociaciones o continuarlas con la
intencin de no llegar a un acuerdo.
47 Principios de UNIDROIT, artculo 1.7.

48 En igual sentido la profesora PERALES: El reconocimiento del principio de buena fe y lealtad negocial, no
expresamente como un principio de interpretacin del texto de los Principios sino como un estndar de
comportamiento obligatorio para las partes contratantes, es una de las mayores y ms acertadas innovaciones
que presentan los Principios respecto de otros textos de derecho uniforme, en particular respecto de la
convencin de Viena. PERALES VISCASILLAS, MARA DEL PILAR, El derecho uniforme del comercio internacional:
los Principios de UNIDROIT , Pace Law School, Institute of International Commercial Law. http://
www.cisg.law.pace.edu.
485
La tasacin de perjuicios49 a los cuales tiene derecho a ser indemnizado el

negociante agraviado ha sido determinado por los Principios, segn los cuales
comprende el reconocimiento de los siguientes rubros50:
Todos los gastos en que haya incurrido por las negociaciones, por la prdida de
oportunidad de la celebracin de otro contrato con un tercero (inters negativo),
es decir el dao emergente.
Excepcionalmente podr recuperar las ganancias que hubiera percibido de
haberse celebrado el contrato original, (inters positivo), es decir, el lucro cesante.
2.2. La oferta
2.2.1. Concepto
Los Principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales contienen

una definicin de oferta, de la siguiente manera:
Articulo 2.2.
Toda propuesta de celebrar un contrato constituye una oferta.
Igualmente el artculo 14.1 de la Convencin de Viena de 1980 sobre

compraventa internacional de mercaderas:
La propuesta de celebrar un contrato, constituir una oferta .
49 En cuanto a la naturaleza de la responsabilidad derivada de la mala fe en las negociaciones precontractuales

la doctrina se encuentra dividida, algunos como SCONAMIGLIO opinan que el deber de actuar de buena fe en
este perodo no se puede equiparar a obligaciones especficas. En la duda, creemos que debe propenderse
por la responsabilidad aquiliana, considerando que en tales hiptesis se responde por la transgresin de los
mencionados deberes genricos de conducta, que ciertamente no se pueden equiparar a obligaciones en
sentido propio. SCONAMIGLIO, RENATO, Teora general del contrato, Universidad Externado de Colombia,
1991, pg. 119. Por el contrario otra doctrina considera que la responsabilidad en que se incurre en este
perodo es de naturaleza contractual, as DE CUPIS afirma que en la etapa prenegocial ...el sujeto pasivo est
perfectamente determinado en la persona de aquel que es parte por lo que se est en presencia de una propia
y verdadera obligacin cuyo incumplimiento produce un dao contractual. DE CUPIS, ADRIANO, El dao,
pgs. 168 y 169. De acuerdo con esta teora y considerando a la buena fe y lealtad negocial como una
obligacin especfica, creemos que bajo el contexto de los Principios, la responsabilidad civil derivada de la
inobservancia de este precepto ser de naturaleza contractual.
50 Vid., artculo 7.4.2. de los Principios.
486
VNIVERSITAS
La doctrina ha dado suficientes conceptos de oferta, por ejemplo DEZ PICAZO

expresa que:
La oferta es una declaracin de voluntad en la que el oferente manifiesta su intencin
de alcanzar la formacin de un contrato51.
El elemento caracterstico que destacan varios autores es la voluntad declarada

dirigida intencionalmente a formar un contrato52.
2.2.2. Requisitos
La legislacin de diferentes pases, as como la doctrina y jurisprudencia han

establecido requisitos para que la oferta produzca efectos obligatorios. Sin embargo,
en principio podemos afirmar, que no todas las regulaciones coinciden en la precisin
de los requisitos, como lo veremos.
2.2.2.1. Determinacin de la oferta

La Convencin de Viena sobre compraventa internacional de mercaderas, regula
el tema de la siguiente manera:
Articulo 14.1. La propuesta de celebrar un contrato, dirigida a una o varias personas
determinadas, constituir oferta si es suficientemente precisa e indica la intencin del
oferente de quedar obligado en caso de aceptacin. Una propuesta es suficientemente
precisa si indica las mercaderas y expresa o, tcitamente, seala la cantidad y el precio
o prev un medio para determinarlos.
51 DEZ PICAZO, LUIS, Fundamentos del derecho civil patrimonial, I. Introduccin. Teora del contrato, Civitas,
pg. 283.
52 Vid., PERALES VISCASILLAS, MARA DEL PILAR, La formacin del contrato en la compraventa internacional de
mercaderas, Tirant Lo Blanch, pg. 69. La autora define la oferta de la siguiente manera: De un modo
amplio y coincidente con el sistema de la Convencin podemos dar una definicin de la oferta como aquella
declaracin de voluntad recepticia, que siendo suficientemente precisa, se encamina a la perfeccin del
contrato mediante el concurso con la declaracin del destinatario de la propuesta. Ibdem, Op. cit., pg.
269. Otras definiciones que nos permitimos citar son las siguientes: A grandes rasgos, la oferta es una
declaracin unilateral de voluntad emitida por una persona y dirigida a otra u otras, en la que se formula el
proyecto de contenido de un contrato. Es una declaracin de voluntad destinada a formar, con la correspondiente
declaracin de voluntad del destinatario, el contrato que se persigue. MARTNEZ GALLEGO, EVA MARA, La
formacin del contrato a travs de la oferta y la aceptacin, cit., pg. 28.
487
El artculo 14 seala los tres requisitos indispensables para que se configure a

su vez, el de que la oferta sea suficientemente precisa, que son: la indicacin o
descripcin de las mercaderas objeto del contrato, la cantidad y el precio de las
mismas.
Sea lo primero anotar, que a nuestro modo de ver, el artculo 14 no est
requiriendo expresamente que se precise cules sern las mercaderas objeto del
contrato, bastar el sealamiento del gnero y las caractersticas que permitan
identificar la especie en que el comprador est interesado, as como la cantidad de
las mismas.
En la determinacin de las calidades y caractersticas de la cosa, salvo
estipulacin expresa, debern ser tenidos en cuenta los criterios de razonabilidad,
intencin de los contratantes y buena fe, contenidos en los artculos 7.1, 8.1 y 8.2
de la CV.
Igualmente es de considerar que si el artculo 35 de la CV dispone que el vendedor
deber entregar mercaderas cuya cantidad, calidad y tipo correspondan a los
estipulados en el contrato, significa que dichos elementos tendrn que estar
plenamente expresados en el mismo, y a ellos se llegar por su sealamiento en la
oferta.
En cuanto a la cantidad, segn lo permite inferir el artculo 35 de la CV, debe
estar fijada en el contrato, o por lo menos, nos parece, las partes debern haber
acordado la forma de determinarla, cuestin que tambin podr ser sealada en el
mismo sentido en la oferta. Sin embargo, y en vista de las exigencias del artculo
14 de la CV, es preferible incluir en la oferta una cantidad determinada, o fijar
mximos o mnimos de cantidad para asegurar la observancia del requisito
mencionado53.
Por otra parte, en el articulo 55 se prev una posibilidad distinta a la del articulo
14 que establece el requisito de determinacin o determinabilidad del precio, y es
que en el contrato no se haya fijado los elementos para determinar el precio, caso
en el cual se entiende que se ha adoptado un plazo medio o el generalmente cobrado
en una plaza y tiempo54.
53 FOLSOM, RALPH H., GORDON, MICHAEL WALLACE, SPANOGLEE, JOHN A., International Business Transactions,
Second edition, West group, St. Paul, Minn, United States, 2001, pg. 30.
54 Sobre el particular puede profundizarse en DEZ PICAZO LUIS (director), La compraventa internacional de
mercaderas. Comentario de la Convencin de Viena, Civitas, 1998. PERALES VISCASILLAS, MARA DEL PILAR,
El contrato de compraventa internacional de mercancas (Convencin de Viena de 1980), en Pace Law
School Institute of International Commercial Law, y PERALES VISCASILLAS MARA DEL PILAR, La formacin del
contrato de compraventa internacional de mercaderas, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996.
488
VNIVERSITAS
La contradiccin entre los dos artculos se remonta a las discusiones sentadas

por el particular en las sesiones de la UNCITRAL, las cuales estaban basadas en las
distintas soluciones dadas a tal aspecto en los ordenamientos jurdicos nacionales55.
La doctrina est dividida sobre el punto, algunos estudian el artculo 14 de
manera aislada56, mientras otros dan prevalencia a la aplicacin del artculo 55. As
por ejemplo HONNOLD, comentando el texto del artculo 55, anota:
La terminologa anterior fue desarrollada para fijar las diferentes cuestiones relativas
a la falta de precio. Surge una cuestin a raz de una disposicin que estaba incluida en
el artculo correspondiente del Proyecto de la Convencin de 1978 (art. 51): si el
comprador no fija o no prev una determinacin del precio, <<el comprador debe pagar
el precio generalmente cobrado por el vendedor en el momento de la celebracin del
contrato>>. Algunos delegados argumentaron que se podra abusar de la referencia al
precio fijado por el vendedor; para evitar esta objecin, se hizo referencia al <<precio
generalmente cobrado>> por tales mercaderas. Como parte de este compromiso, la
Convencin aprob la terminologa del artculo 55, que deja claro que un contrato
puede ser <<vlidamente celebrado>>, a pesar de que <<ni expresa ni tcitamente se
haya sealado el precio o estipulado un medio para determinarlo>>. Ms
especficamente, la disposicin aadida de que en tal caso se considerar que <<las
partes han hecho referencia implcitamente>> al precio generalmente cobrado, excluye
el argumento de que la falta de indicacin del precio produzca una laguna fatal en el
contrato que contravenga a las disposiciones sobre la precisin en el artculo 1457.
55 Vid., PERALES VISCASILLAS, La formacin del contrato cit., pg. 318 y sigs. HONNOLD, JOHN, Derecho uniforme
sobre compraventas internacionales (Convencin de las Naciones Unidas de 1980), Madrid, Editorial Revista
de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas S.A., 1987, pg. 189 y sigs.
56 PERALES VISCASILLAS, La formacin del contrato, cit., pg. 336.
57 HONNOLD, Derecho uniforme cit., n 137, pgs. 187 y 188. El profesor DEZ PICAZO sobre el particular anota:
La natural conclusin es que puede existir una oferta sin previo sealamiento del precio realizada expresa o
tcitamente, cosa que el artculo 14 no parece admitir.
La antinomia tiene que ser salvada, entendiendo que a falta de determinacin expresa o tcita del precio en la
oferta, existe siempre una referencia realizada implcitamente que se hace a los criterios establecidos en el
propio artculo 55. DEZ PICAZO, Comentario al artculo 14, en La compraventa internacional de mercaderas.
Comentario de La Convencin de Viena. DEZ PICAZO Y PONCE DE LEN, LUIS, Civitas, Madrid, 1998, pg. 168.
CABANILLAS SNCHEZ, sobre dicho problema anota:
El artculo 14 declara que la propuesta de celebrar un contrato es suficientemente precisa si indica las
mercaderas y, expresa o tcitamente, seala la cantidad y el precio o prev un medio para determinarlos.
Parece bastante claro que este precepto por s solo sugiere que si la oferta no fija expresa o tcitamente el
precio o, al menos, el medio para su determinacin, la oferta no es suficientemente precisa para su aceptacin
por el comprador y, en definitiva, para la formacin del contrato. Faltara el requisito bsico en la oferta, cual
es el de la posible determinacin del precio. Sin embargo, esta conclusin, evidente a tenor del artculo 14, es
rectificada por el artculo 55, al postular que el contrato puede ser vlidamente celebrado aunque en l ni
expresa ni tcitamente se haya sealado el precio o estipulado un medio para determinarlo. El artculo 55
prev especficamente un medio para la posible determinacin del precio: salvo indicacin en contrario, se
considera que las partes han hecho referencia implcitamente al precio generalmente cobrado en el momento
de la celebracin del contrato por tales mercaderas, vendidas en circunstancias semejantes, en el trfico
489
Es del caso anotar tambin, que la solucin que hemos indicado, no es

unnimemente aceptada por la doctrina y jurisprudencia internacionales.
Como ejemplo de la posicin divergente podemos citar el caso de Pratt &
Whitney contra Malev Hungarian Airlines, fallado por el Tribunal Supremo de
Hungra de fecha 25 de septiembre de 1992. A continuacin reproducimos el
resumen del caso:
El demandante, un fabricante estadounidense de motores de aviacin, luego de
prolongadas negociaciones con el demandado, un fabricante hngaro de aviones Tupolev,
hizo dos ofertas alternativas de diferentes tipos de motores de aviacin sin dar un precio
exacto. El demandado eligi uno de los tipos de motor ofrecidos e hizo un pedido. Se
discuti si se haba celebrado un contrato vlido. El tribunal de primera instancia sostuvo
que as haba ocurrido, en razn de que la oferta indicaba las mercancas y prevera el
modo de determinar la cantidad y el precio.
El Tribunal Supremo fall que la oferta y la aceptacin eran vagas y, como tales,
ineficaces ya que no fijaban ni disponan explcita o implcitamente la manera de
determinar el precio de los motores encargados (artculo 14 1 de la CCIM). El Tribunal
Supremo consider que la aceptacin era una mera expresin de la intencin del
demandado de celebrar un contrato de adquisicin de los motores elegidos, y como tal,
la aceptacin no poda equivaler a una contraoferta. Por lo tanto, el Tribunal Supremo
revoc la decisin del tribunal de primera instancia y sostuvo que no se haba celebrado
un contrato vlido58.
Siguiendo la opinin expresada por la profesora PERALES en crtica a la referida

sentencia, es claro que dicho tribunal no tuvo en cuenta la relacin entre los artculos
14 y 55 de la Convencin. Pero adems, en la crtica hay un elemento importante
para destacar, que es la utilizacin de los criterios de interpretacin del artculo 8,
de que si no se hubiere podido determinar que en el mencionado caso haba por lo
mercantil de que se trate. CABANILLAS SNCHEZ, ANTONIO, Comentario al artculo 55, en DEZ PICAZO, Op.
cit., pg. 468.
Por otro lado FERNNDEZ DE LA GNDARA y CALVO CARAVACA:
Esta aparente contradiccin ha sido subsanada por la doctrina. A este propsito se destaca que, si bien es
cierto que un contrato sin precio carece de existencia vlida, no lo es menos que el artculo 55, lejos de
cuestionar dicho principio, presupone su determinacin al estimar que en la oferta el contratante introduce de
forma implcita criterios de fijacin de precio, que la propia norma establece, en particular, el precio
generalmente cobrado en el mercado. FERNNDEZ DE LA GNDARA; CALVO CARAVACA , El contrato de
compraventa internacional de mercancas, en Contratos internacionales. CALVO CARAVACA, ALFONSO L.;
FERNNDEZ DE LA GNDARA, LUIS (directores), Tecnos, Madrid, 1997, pg. 220.
58
CLOUT.
Pratt & Whitney contra Malev Hungarian Airlines, fallado por el Tribunal Supremo de Hungra de
fecha 25 de septiembre de 1992.
490
VNIVERSITAS
menos un precio de mercado, el precio del contrato se habra podido deducir del
criterio de razonabilidad y en este sentido afirmar que el precio s existi59.
Nos parece conveniente citar otras aplicaciones jurisprudenciales, donde se ha
concluido de manera diferente a como lo hizo el Tribunal Supremo hngaro en el
fallo reseado. Es importante sealar los criterios de interpretacin a los cuales
han recurrido, toda vez que esto nos llevar a determinar la interpretacin uniforme
que se busca60.
Caso Adamfi vides Production GMBH contra Alkotk Studisa Kisszvertkezet61
El demandante, empresa alemana, demand el pago del precio y de los intereses por
las mercancas vendidas y entregadas al demandado, empresa hngara. Para comenzar,
el demandado neg la existencia del contrato y la entrega de las mercancas. Sin embargo,
el tribunal dedujo que la entrega haba tenido lugar de la documentacin facilitada por
la aduana hngara y por la agencia de transporte que hizo entrega de las mercancas
contra un recibo firmado por un empleado del demandado.
El tribunal se fund en un contrato anterior previamente contratado entre las partes,
para determinar el precio de las mercancas y dems elementos del contrato y exigi al
demandado que pagara (artculo 9 1) y 53 CCIM)62.
59 PERALES VISCASILLAS, La formacin del contrato en la compraventa internacional de mercaderas, cit., pg.
368. Afirma la autora: Esta afirmacin adolece de una pobre visin de la relacin entre los artculos 14 y 55
CNUCCIM, adems de una incomprensin manifiesta acerca del mecanismo de determinacin del precio reseado
por el artculo 55 CNUCCIM, es decir, el del <<precio generalmente cobrado en el momento de la celebracin
del contrato por tales mercaderas, vendidas en circunstancias semejantes, en el trfico mercantil de que se
trate>>. Porque, si bien es innegable que en muchas ocasiones se identificar con el precio de mercado de
esos productos, no es menos cierto tambin que puede determinarse aplicando el estndar de razonabilidad.
Ms adelante agrega: Por ltimo, ya se ha indicado el desprecio absoluto de ambos tribunales para intentar
abordar la falta de precio en la oferta examinando la relacin entre los artculos 14 y 55 CNUCCIM. Concretamente
analiza muy superficialmente la intencin de contratar de la parte compradora, aplicando el prrafo 1 del
artculo 8 CCNUCCIM pero olvidndose de la existencia de los prrafos 2 y 3 del mismo. Ibdem, op.cit., pg.
369.
60 Puede consultarse adems los comentarios sobre la jurisprudencia que ha fallado sobre este tema de: GABUARDI,
CARLOS A., Open price terms in the CISG, the UCC and Mexican Commercial Law. Pace Law School Institute of
International Commercial Law, http://www.cisg.law.pace.edu. AMATO, PAUL, U.N. Convention on Contracts
for the International Sale of Goods- The Open Price Term and Uniform application: An Early Interpretation
by the Hungarian Courts. Pace Law School Institute of Internacional Comercial Law, http://
61
CLOUT.
Caso 52. Tribunal Municipal de Budapest, 24 de marzo de 1992.
62 El resumen completo puede verse en la pgina referida.
491
Jurisprudencia austraca63
El comprador austraco encarg en Alemania una gran cantidad de pieles de chincilla

de calidad mediana o superior a un precio de 35 a 65 marcos alemanes por pieza. El
vendedor alemn entreg 249 pieles. El comprador austraco, sin abrir las mercancas
embaladas, las vendi al mismo precio a un comerciante italiano de pieles. El comerciante
italiano devolvi 13 pieles por considerar que eran de calidad inferior a la convenida.
El comprador austraco envi al vendedor alemn una lista en que se detallaban las
pieles rechazadas y se neg a pagar el precio argumentando que haba vendido las
pieles a un tercero actuando como agente del vendedor alemn.
El tribunal de primera instancia orden al comprador austraco que pagara el precio de
las pieles rechazadas, dado que stas figuraban en el contrato. Al comprobar que las
pieles de calidad mediana se vendan en el mercado a un precio mximo de 60 marcos
alemanes, el tribunal consider razonable fijar un precio de 50 marcos alemanes por
piel.
El tribunal de apelacin confirm esta decisin. En opinin del tribunal, la CCIM era
aplicable dado que las partes tenan sus respectivos establecimientos en estados parte
en la Convencin y que el litigio entraba en el mbito de aplicacin de la Convencin.
El tribunal de apelacin estim adems que se haba celebrado un contrato vlido sobre
la base del pedido, que era suficientemente preciso en cuando a la cantidad y a la calidad
de las mercancas.
Por otra parte, el tribunal de apelacin consider que el hecho de que se acordara un
margen de precios (de 35 a 65 marcos alemanes) no era bice para que el contrato fuera
vlido, ya que en virtud del artculo 55 de la Convencin si el precio no figura explcita
o implcitamente en el contrato se considerar que las partes han convenido en aplicar
el precio habitual del mercado. El tribunal de apelacin observ que las partes no haban
impugnado el precio de 50 marcos alemanes, fijado por el tribunal de primera instancia
sobre la base del precio en el mercado. En cuanto a la moneda de pago, el tribunal
consider que el pago deba efectuarse en marcos alemanes, ya que el importe del
pedido deba abobarse en el establecimiento del vendedor alemn (artculo 57 de la
CCIM).
El Tribunal Supremo confirm la decisin del tribunal de apelacin. Resolvi que la
Convencin era aplicable ya que haba un contrato internacional de compraventa en el
sentido del artculo 1 1) a) de la CCIM. El Tribunal Supremo tambin decidi que el
pedido era suficientemente preciso para constituir una oferta en el sentido del artculo
14 de la CCIM, ya que cualquier persona razonable lo percibira como tal si se hallara en
igual situacin que el vendedor (artculo 8.2) y 3) de la CCIM). Al dictaminar que el
pedido era suficientemente preciso, el Tribunal Supremo tom en consideracin la actitud
63
CLOUT. Austria,
Tribunal Supremo, 10 de noviembre de 1994.
492
VNIVERSITAS
del comprador austraco, que acept las mercancas entregadas y las vendi a un tercero
sin reparar en el precio, la calidad o la cantidad. En particular, se consider que el
precio estaba suficientemente definido y que, por consiguiente, no era necesario aplicar
el artculo 55 de la CCIM. En cuanto al lugar de pago, el Tribunal Supremo resolvi que
era el establecimiento del vendedor, ya que las mercancas se enviaron por correo y no
se haba designado a ningn tercero para recibir el pago en Austria en nombre del
vendedor alemn.
Tribunal de Arbitraje Comercial Internacional de la Cmara de Comercio e

Industria de la Federacin de Rusia64
Una empresa austraca (demandante) interpuso contra una empresa ucraniana
(demandado) una accin por los daos y perjuicios resultantes de la negativa de esta
ltima a entregar determinada cantidad de mercaderas. El demandado rechaz su
responsabilidad, basndose en que el demandante y l no haban llegado a tal acuerdo.
Al resolver la controversia, el tribunal observ que, en virtud del artculo 14 de la CIM,
la propuesta de concertar un contrato deba ser suficientemente precisa. Se consideraba
que lo era si indicaba las mercaderas y sealaba, expresa o tcitamente, la cantidad y el
precio, o prevea el medio para determinarlos. Una comunicacin del demandado por
tlex, relativa a la entrega de las mercaderas en un plazo determinado, indicaba la
naturaleza de esas mercaderas y su cantidad, pero no el precio ni la forma de
determinarlo. La indicacin en el tlex de que el precio de las mercaderas se convendra
diez das antes de comenzar el nuevo ao no poda interpretarse como una forma de
determinar su precio, sino que era simplemente expresin del consentimiento en
determinar ese precio en una fecha futura por acuerdo entre las partes. El demandante,
que confirm el contenido de la comunicacin por tlex, haba expresado de ese modo
su consentimiento en que el precio de las mercaderas quedase sujeto a un nuevo acuerdo.
El tribunal observ tambin que, en aquel caso concreto, no era aplicable el artculo 55
de la CIM que permita determinar el precio de las mercaderas cuando no se hubiera
sealado expresa ni tcitamente o el contrato no estipulara un medio para determinarlo,
porque las partes haban indicado tcitamente la necesidad de llegar a un acuerdo futuro
sobre el precio.
Las partes no haban llegado posteriormente a ese acuerdo, y el demandado haba
indicado al demandante que no era posible celebrar un contrato por la cantidad
especificada de mercaderas. Estimando que las partes no haban perfeccionado ningn
contrato, el tribunal rechaz la demanda.
64
CLOUT.
Federacin de Rusia, Laudo arbitral n 309/1993, de 3 de marzo de 1995.
493
Caso 215. Jurisprudencia suiza65

El vendedor (demandante) de nacionalidad holandesa y el comprador (demandado),
de nacionalidad suiza, celebraron un acuerdo en virtud del cual el comprador fabricara
mercaderas con la materia prima que le entregara el vendedor. Despus de que el
comprador hubiera utilizado el 10% de esa materia prima, se puso fin a la cooperacin
entre comprador y vendedor, y el resto de las mercaderas fue devuelto al vendedor.
Este ltimo demand al comprador exigiendo el pago del precio de la totalidad del
envo.
El tribunal sostuvo que el comprador deba pagar el precio de todo el material entregado
y no meramente del 10% que haba utilizado. El tribunal se remiti, en primer lugar, al
comportamiento ulterior del comprador (artculo 8.3) de la CCIM. El comprador haba
pedido al vendedor que enviara la factura sin formular ninguna reserva, pese a que ya
saba que no utilizara la totalidad de la materia prima. Las partes no haban fijado el
precio, que fue determinado por el tribunal en aplicacin del artculo 55 de la CIM.
Valga la pena anotar en este punto, el tratamiento dado en los Principios de

que tienen una pretensin de aplicacin ms amplia que la CV, que slo
rige para contratos de compraventa. Estos Principios por el contrario, han sido
concebidos para todo tipo de contratos internacionales.
UNIDROIT,
Los Principios definen la oferta de la siguiente manera en el artculo 2.2:

Toda propuesta de celebrar un contrato constituye una oferta, si es suficientemente
precisa e indica la intencin del oferente de quedar vinculado en caso de aceptacin.
Los Principios disponen como requisitos que debe contener la oferta, que sta
debe ser suficientemente precisa e indicar la intencin del oferente de quedar
vinculado en caso de aceptacin. Se entiende por precisin de la oferta, que en sus
clusulas debe indicarse con suficiente claridad los elementos que integran el
contrato, los cuales a pesar de no estar necesariamente determinados deben ser por
lo menos determinables, mediante las prcticas o usos internacionalmente
aceptados66; as por ejemplo: los Principios determinan la forma de llenar los vacos
65
CLOUT.
Caso 215 Suiza, Bezirksgericht St. Gallen, 3 de julio de 1997, original en alemn. La totalidad del
resumen se encuentra en: http://www.uncitral.org.
66 En el comentario 1 al artculo 2.2. de los Principios, se expresa que; Aun elementos esenciales, tales como
la descripcin de las mercaderas o servicios a ser entregadas o prestados, el precio que se pagar por ellos, el
tiempo y lugar de cumplimiento, podran quedar indeterminados en la oferta, sin que esto implique
necesariamente que no ha sido lo suficientemente precisa. Todo depende de si el oferente al proponer la
oferta y el destinatario al aceptarla tienen la intencin de quedar vinculados por el contrato, como as tambin
494
VNIVERSITAS
en algunos de sus artculos 67 . Aun los elementos esenciales pueden ser

indeterminados, sin que implique imprecisin de la oferta, porque lo importante es
la intencin de obligarse en la oferta y aceptacin. En este sentido el artculo 2.14
establece que:
Si las partes han tenido el propsito de celebrar un contrato, el hecho de que
intencionalmente hayan dejado algn punto sujeto a negociaciones ulteriores, o a su
determinacin por un tercero, no impedir la celebracin del contrato.
Nos parece ilustrativo citar el ejemplo contenido en los Principios, sobre el

punto:
Ejemplo:
Desde hace aos, A renueva anualmente un contrato con B para la asistencia tcnica
que este ltimo presta regularmente para el uso de las computadoras de A. A abre
una segunda oficina con el mismo tipo de computadoras y solicita de B el mismo tipo
de asistencia para las nuevas computadoras. B acepta la propuesta a pesar de que la
misma no precisa todos los elementos del contrato. El contrato puede considerarse
celebrado, porque los trminos que faltan pueden ser integrados con aquellos
incorporados a contratos anteriores, que constituyen prcticas establecidas entre las
partes.
Adicionalmente en los Principios UNIDROIT se regula el tema del contrato con

estipulaciones que las partes han dejado deliberadamente pendientes.
El artculo 2.14 dispone:
(1) Si las partes han tenido el propsito de celebrar un contrato, el hecho de que
intencionalmente hayan dejado algn punto sujeto a negociaciones ulteriores, o a su
determinacin por un tercero, no impedir la celebracin del contrato.
(2) La existencia del contrato no se ver afectada por el hecho de que con posterioridad:
(a) Las partes no se pongan de acuerdo acerca de dicho punto, o
de que los elementos indeterminados dejen de serlo mediante una interpretacin del sentido de las palabras
utilizadas en el contrato conforme a los artculos 4.1 y siguientes, o mediante su integracin conforme al art.
4.8. La imprecisin tambin puede cubrirse mediante las prcticas comerciales establecidas entre las partes o
por los usos (v. art. 1.8), o en base a disposiciones especficas que se encuentran en los Principios....
67 Principios de UNIDROIT, artculo 5.6. Determinacin de la calidad de la prestacin; artculo 5.7. Determinacin
del precio; artculo 6.1.1. Momento del cumplimiento; 6.l.6. Lugar del cumplimiento y 6.l.10. Moneda que
no ha sido especificada.
495
(b) El tercero no lo determinare, siempre y cuando haya algn modo razonable de

determinarlo, teniendo en cuenta las circunstancias y la comn intencin de las partes.
Pueden las partes en la etapa de negociacin dejar deliberadamente sin resolver

ciertos asuntos referidos a elementos esenciales del tipo contractualmente escogido,
siempre y cuando haya existido un convenio sobre la forma en que sern
ulteriormente determinados, y esto podr ser cuando las partes mismas las
encargadas de resolver el asunto pendiente, o le sea asignada a un tercero dicha
funcin y, en todo caso no se afecta la existencia del contrato cuando no se pongan
de acuerdo las partes sobre las clusulas que han quedado pendientes, o si el tercero
no las determina, pero que exista algn modo razonable de determinar, segn las
circunstancias e intencin de las partes.
A pesar de la ausencia de determinacin de cierto elemento esencial del contrato,
ello no obsta para que sea considerado como existente, ya que lo que precisa la
existencia o inexistencia ser la prueba de la intencin de las partes de convalidar
el contrato.
2.2.2.2. Intencin de obligarse

La doctrina ha diferenciado a la oferta, en sentido estricto, de las tratativas o tratos
preliminares, diciendo que en la primera el oferente tiene la intencin de obligarse,
en caso de que su propuesta sea aceptada por el destinatario.
En la prctica negocial puede ser muy difcil la determinacin del momento
exacto a partir del cual el oferente se encuentra obligado, y ha pasado la frontera
entre las tratativas y la oferta.
La CV expresamente estipula en el artculo 14.1 que:
la propuesta de celebrar un contrato, dirigida a una o varias personas determinadas
constituir oferta si es suficientemente precisa e indica la intencin del oferente de
quedar obligado en caso de aceptacin. .
Como se puede ver, la Convencin es ms exigente, en principio, en cuanto a la

indicacin de la intencin de quedar obligado por parte del oferente en caso de
aceptacin.
Igualmente los Principios de UNIDROIT en el artculo 2.2 incluyen este requisito
en norma de similar redaccin a la de la Convencin, en el artculo al que hicimos
mencin. El artculo de los Principios de UNIDROIT menciona:
496
VNIVERSITAS
Toda propuesta de celebrar un contrato constituye una oferta, si es suficientemente

precisa e indica la intencin del oferente de quedar vinculado en caso de aceptacin68.
De todas maneras, no creemos que en el contexto de la Convencin y de los

Principios UNIDROIT, la voluntad de quedar obligado deba estar expresamente
indicada en el acto o documento que la contenga. Bastar que de manera inequvoca
se deduzca tal intencin, de acuerdo con la clase de oferta que se trate (a las que
nos referiremos en el siguiente punto) o a las circunstancias que rodeen a tal
manifestacin de voluntad69.
Igualmente, valga la pena anotarlo, deber necesariamente acudirse a los criterios
de interpretacin de los actos o negocios jurdicos, contenidos en algunas
disposiciones positivas de manera expresa como son la observancia de la buena
fe70, as como el de la intencionalidad71, conforme al cual debe estarse a la verdadera
intencin de las personas en sus actos y declaraciones, y a los criterios de
razonabilidad para determinarla72. Adems se deber tener en cuenta los actos
previos contenidos en las negociaciones preliminares, la forma usual de comportarse
en los mercados, y en general toda serie de actos y prcticas establecidos entre las
partes73.
68 Sobre la intencin de quedar obligado, sta se manifiesta en que: cuanto ms detallada y precisa sea la
propuesta ms probable resulta que constituye (sic) oferta, segn se afirma en el comentario a este artculo.
Igualmente, si se dirige a una o ms personas concretas es ms probable que sea considerada como tal, que si
dicha propuesta sea dirigida al publico en general. OVIEDO ALBN JORGE, URBINA GALIANO LIZA; POSADA
NEZ LAURA, La formacin del contrato en los Principios de UNIDROIT sobre contratos comerciales
internacionales. (Comparacin con las normas colombianas), en revista Vniversitas n 96, Bogot 1999,
pg. 197. Igualmente en Pace Law School Institute of International Commercial Law http://
www.cisg.law.pace.edu
69 En este sentido tambin se expresa DEZ PICAZO: El artculo 14.1 requiere, adems, que esta voluntad negocial
o intencin del oferente est indicada en la propia oferta. Lo que quiere decir que en la declaracin de la
oferta se encuentre sta o que, dados los trminos en que la oferta se produzca, deba entenderse objetivamente
que en ella se encuentra implcita esta voluntad. La determinacin de la existencia de esta voluntad o intencin
de quedar obligado y de su suficiente expresin en la propuesta, es una cuestin de interpretacin. En DEZ
PICAZO LUIS (director), La compraventa internacional de mercaderas. Comentario de la Convencin de
Viena, cit., pg. 165 y 166. Igualmente PERALES VISCASILLAS MARA DEL PILAR, en El contrato de compraventa
internacional de mercancas. (Convencin de Viena de 1980), en http://www.cisg.law.pace.edu. De manera
ms amplia y detallada por la misma autora en La formacin del contrato en la compraventa internacional de
mercaderas, cit., pg. 270 y sigs.
70 Artculo 7.1 de la Convencin.
71 Artculo 8 CV. 1. A los efectos de la presente Convencin, las declaraciones y otros actos de una parte
debern interpretarse conforme a su intencin cuando la otra parte haya conocido o no haya podido ignorar
cual era esa intencin.
72 Artculo 8 CV. 3. Para determinar la intencin de una parte o el sentido que habra dado una persona razonable
debern tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las
negociaciones, cualesquiera prcticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el
comportamiento ulterior de las partes.
73 Principios interpretativos de la voluntad negocial contenido en el artculo 8 de la Convencin, e incorporacin
de los usos del trfico internacional conforme lo dispone el artculo 9 de la Convencin. Por otra parte valga
497
2.2.2.3. Comunicacin al destinatario

Para que los actos jurdicos se encaminen hacia la produccin de los efectos
deseados, se requiere que la voluntad trascienda el fuero interno del sujeto, que se
manifieste. Tratndose de actos unipersonales, se denominar voluntad manifestada
y de convenciones, consentimiento74.
Debe aclararse que en no todos los casos, los actos manifestados adquieren su
fuerza obligatoria cuando trascienden el fuero interno de la persona. En algunos
eventos, la ley o la voluntad de los particulares, exigen que esa manifestacin de
voluntad se encauce por unos medios establecidos, que en general consisten en
una formalidad. Sin ello, no habr acto, a menos que lo que las partes quieran es
que el acto o el contrato que ya naci, conste por escrito. En otros casos se requerir
que la manifestacin de voluntad llegue al destinatario, o est en capacidad de
llegar, o por el contrario, sea conocida efectivamente por aqul. Nos estamos
refiriendo naturalmente, a los diferentes medios empleados por las diferentes
legislaciones para establecer el momento especfico a partir del cual la oferta ser
obligatoria, y podr concluirse que el acto ha sido comunicado al destinatario.
Criterios que no son unvocamente acogidos por las legislaciones ni gozan de
especial preferencia, ninguno de ellos, por la doctrina.
De acuerdo con el sistema empleado, lo que vara es el momento a partir del
cual la oferta adquiere el poder suficiente para obligar al sujeto que la emite. Sobre
este punto, se han concebido varios modos que dependen de diferentes factores
como pueden ser entre otros: medio de comunicacin empleado, lugar y momento
en el que el emisor de la oferta y el destinatario se encuentren, etc.
Existen adems, diferentes medios por los cuales el oferente puede dar a conocer
su voluntad al destinatario. Esto puede hacerse de manera verbal, estando presentes
los participes (oferente y destinatario), por medios electrnicos, por medio de
exhibicin de mercancas, mediante anuncios, etc. Bstenos por el momento
mencionar los diferentes medios por medio de los cuales se puede manifestar una
voluntad, anunciando que los mismos servirn para clasificar la oferta, tema que se
analizara en el siguiente punto75.
la pena anotar que la Convencin tiene normas suficientes para determinar elementos que las partes no hayan
regulado: artculos 31, 57 y 58 de la Convencin.
74 OSPINA FERNNDEZ, GUILLERMO; OSPINA ACOSTA, EDUARDO, Teora general del contrato y de los dems actos o
negocios jurdicos, 4 edicin, Temis, Bogot, 1994, pg. 98 y siguientes.
75 Permtase la pertinencia, de enunciar aqu, que la legislacin sobre comercio electrnico en Colombia, establece
que la manifestacin de voluntad en orden a celebrar un negocio, pueda hacerse por medios electrnicos. As
reza el artculo 14 de la Ley 527 de 1999:
498
VNIVERSITAS
A nivel de contratos de compraventa internacional realizados por medios

electrnicos, creemos que la CV sera aplicable, a menos que algunas cuestiones
especficas sean del campo propio de otras leyes que regulen materias especficas
sobre esta materia76.
La perfeccin del contrato por medios electrnicos, en el caso de que la
Convencin sea aplicable se sujetar a las normas sobre oferta y aceptacin
contenidas en el artculo 18.277 y 15.178, cuando dicha contratacin sea internacional,
conforme lo estipulan las normas correspondientes al captulo sobre mbito de
aplicacin de la CV.
As entonces, podemos entender que en el artculo 13 de la Convencin,
perfectamente cabe su extensin a los mensajes de datos en general, y no solamente
a una clase de ellos como es el telegrama y el tlex. No creemos que dicha
enumeracin sea restrictiva, sino que por el contrario, por analoga podemos
entender comprendidos todos los medios electrnicos mencionados. Asimismo,
cuando el artculo 6 utiliza la expresin escrito,
Cuando cualquier norma requiera que la informacin conste por escrito, ese requisito
quedar satisfecho con un mensaje de datos, si la informacin que ste contiene es
accesible para su posterior consulta.
Artculo 14. Formacin y validez de los contratos. En la formacin del contrato, salvo acuerdo expreso entre
las partes, la oferta y su aceptacin, podrn ser expresadas por medio de un mensaje de datos. No se negara
validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razn de haberse utilizado en su formacin uno o ms
mensajes de datos.
Debe tenerse en cuenta, que la ley de comercio electrnico enuncia lo que se considera como mensaje de
datos y los medios por los cuales pueden stos expresarse. Entre dichos mensajes de datos obviamente caben
tanto la oferta como la aceptacin. Los mensajes de datos de acuerdo con el artculo 2 de dicha ley son: La
informacin generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrnicos, pticos o
similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrnico de datos (EDI), la Internet, el correo
electrnico, el telegrama, el tlex o el telefax.
Ahora, el artculo 6 de la Ley 527, seala que Cuando cualquier norma requiera que la informacin conste
por escrito, ese requisito quedar satisfecho con un mensaje de datos, si la informacin que ste contiene es
accesible para su posterior consulta.
Al asimilarse los mensajes de datos a los escritos, tendremos que concluir que la oferta y aceptacin hecha
por medios electrnicos en el derecho colombiano se asimilar a la oferta y aceptacin por escrito, siendo
aplicables en lo general las reglas de la oferta y la aceptacin del Cdigo de Comercio, y en lo especial, las de
la Ley 527.
76 A la misma conclusin llega RAFAEL ILLESCAS ORTIZ al afirmar:
Tambin, si la contratacin constituye una compraventa internacional, resultar aplicable el sistema de la
ya de sobra conocido por el lector. ILLESCAS ORTIZ, RAFAEL, Derecho de la contratacin electrnica,
Civitas, Madrid, 2001, pg. 257.
CNUCCIM
77 La aceptacin de la oferta surtir efecto en el momento en que la indicacin de asentimiento llegue al

oferente .
78 La oferta surtir efectos cuando llegue al destinatario.
499
Sobre la forma de exteriorizar la oferta y el momento a partir del cual sta

obliga a quien la emite han surgido varios sistemas, cada uno de los cuales conlleva
aspectos positivos como negativos. Igualmente los diferentes cdigos de los pases
los consagran, sin que pueda establecerse en forma definitiva cul de todos ellos es
el mejor.
Segn el sistema de la expedicin o remisin, la propuesta se exterioriza cuando
el oferente utiliza un medio idneo para hacerla conocer al destinatario, es decir,
cuando la expide, sin importar si sta llega al destinatario.
El sistema de la recepcin, requiere que la oferta sea recibida por el destinatario,
es decir, que llegue a su destino. No importa bajo este sistema que la misma llegue
sino que exista la posibilidad de que sea recibida.
Bajo el sistema de la informacin, no basta que la oferta se expida ni que se
reciba, sino que el destinatario se informe sobre el contenido de la misma.
Tanto en el contexto de la Convencin de Viena sobre compraventa internacional
de mercaderas, como en los Principios de UNIDROIT, la oferta surte efectos desde el
momento que llega al destinatario79, consagrando de esta manera el sistema de la
recepcin80.
Es necesario entender el artculo 2.3 (1) de los Principios UNIDROIT en conjunto
con el 1.9 que establece lo siguiente:
(1) Cuando sea necesaria una comunicacin, sta se har por cualquier medio apropiado
segn las circunstancias. (2) La comunicacin surtir efectos cuando llegue a la persona
a quien vaya dirigida. (3) A los fines del inciso anterior, se considera que una
comunicacin llega a la persona cuando le es comunicada oralmente o entregada en
su establecimiento o en su direccin postal. (4) A los fines de este artculo, la palabra
79 Cfr. artculo 2.3. (1) de Los Principios UNIDROIT. Igualmente el artculo 15.1 de la Convencin que dispone:
La oferta surtir efecto cuando llegue al destinatario.
80 Sobre el punto, DEZ PICAZO anota: Es el punto de vista hoy dominante en la doctrina que ha estudiado estas
materias y es probablemente el que lleva a cabo una ms adecuada ponderacin de todos los intereses que se
encuentran en juego. Efectivamente, el oferente ha actuado con diligencia y ha hecho todo aquello que estaba
en su mano. Si el destinatario, por su parte, pudo, y adems actuando diligentemente debi, conocer la
aceptacin, las consecuencias jurdicas deben ser las mismas que si la hubiera conocido, aunque no hubiera
existido un conocimiento real y efectivo. Por consiguiente, desde ese momento la oferta se hace efectiva; por
decirlo de otra manera, recibe plenamente su consideracin como oferta. DEZ PICAZO Y PONCE DE LEN,
LUIS, en La compraventa internacional e mercaderas. Comentario de la Convencin de Viena, cit., pgs.
171 y 172.
500
VNIVERSITAS
comunicacin incluye toda declaracin, demanda, requerimiento o cualquier otro

medio para comunicar una intencin81.
Igualmente en la CV, segn lo prev el artculo 24:

A los efectos de esta parte de la presente Convencin, la oferta, la declaracin de
aceptacin o cualquier otra manifestacin de intencin llega al destinatario cuando
se le comunica verbalmente o se entrega por cualquier otro medio al destinatario
personalmente, o en su establecimiento o direccin postal o, si no tiene establecimiento
ni direccin postal, en su residencia habitual.
As entonces, en la
destinatario:
CV
y en Los Principios, se entiende que la oferta llega al
a. Cuando le es comunicada oralmente (sistema de conocimiento o informacin);

si es que de ofertas verbales se trata.
b. Cuando le es entregada en su establecimiento o direccin postal, (sistema de la
recepcin), cuando la declaracin es escrita82, o en defecto de establecimiento83,
en su residencia habitual. Esto, si de ofertas por escrito se trata.
81 Comentario 2 al artculo 1.9. En lo que respecta a todo tipo de comunicacin, Los Principios adoptan el
llamado principio de la recepcin. Esto significa que la comunicacin no ser efectiva hasta que llegue a su
destinatario.
82 Cfr. Principios de Unidroit, artculo 1.10, Para los fines de los Principios, escrito incluye; cualquier modo de
comunicacin que deje constancia de la informacin que contiene y sea susceptible de ser reproducida en
forma tangible.
Igualmente en el comentario a dicho artculo se expresa que Los Principios definen esta palabra en trminos
funcionales. As, un escrito incluye no slo un telegrama y un tlex, sino tambin cualquier otra modalidad de
comunicacin idnea para preservar un documento y ser reproducida en forma tangible. Este requisito formal
debe ser comparado con el criterio ms flexible de forma que se requiere para una comunicacin.
83 La doctrina ha discutido sobre que entender por establecimiento, para efectos de la Convencin, sobre todo
para efectos de poder determinar el mbito de aplicacin de la misma conforme lo dispuesto en el artculo 1.1
que dice: La presente Convencin se aplicar a los contratos de compraventa de mercaderas entre partes
que tengan sus establecimientos en estados diferentes. A pesar de no ser este el escenario para plantear las
diferentes posturas, si cabe plantear que de entre las distintas posturas que se han esgrimido sobre este aspecto,
Preferimos la concepcin de GARRO, en el sentido de entender que para poder determinar en el contexto de la
Convencin donde se tiene el establecimiento o place of business, debe acudirse a verificar el lugar donde se
desarrollan las actividades comerciales, aadiendo el requisito de la permanencia y estabilidad, es decir, la
sede fija donde se realicen los negocios o desde donde se dirija la actividad negocial. Vid. GARRO, ALEJANDRO.
La Convencin de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderas: su
incorporacin al orden jurdico argentino, La Ley, Pace Law School Institute of international commercial
law. http://www.cisg.law.pace.edu, pg. 6. Vid., FERRARI, FRANCO, La compraventa internacional. Aplicabilidad
y aplicaciones de la Convencin de Viena de 1980, traduccin de ALBERT LAMARCA I MARQUS, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1999, pg. 66.
501
Tal como se afirma en el Comentario 4 al artculo 1.9 de los Principios no es

necesario que la comunicacin en cuestin llegue a manos del destinatario. Es
suficiente que sea puesta en manos de un empleado del destinatario que se encuentre
autorizado para aceptarla, o que sea depositada en el buzn del destinatario, o que
sea recibida por su telefax, telfono u ordenador.
Sin embargo este principio de la recepcin puede ser modificado mediante pacto
expreso de las partes que pueden adoptar cualquier otro sistema, por ejemplo el de
la expedicin84.
2.2.3. Efectos de la oferta
2.2.3.1. Momento en que surte efectos la oferta

Para los efectos pertinentes nos remitimos a lo explicado en el punto anterior, en
cuanto a los sistemas utilizados para que la oferta se entienda comunicada al
destinatario, y en consecuencia, empiece a obligar a quien la emite. Es importante
establecer a partir de qu momento la oferta comienza a producir efectos, ya que
de la respuesta a este interrogante depender el momento a partir el cual el oferente
se obliga y el destinatario puede emitir a su vez su aceptacin. Igualmente, tiene
importancia, en cuanto los sistemas legales pertinentes lo permitan, en relacin
con la posibilidad de retirar o revocar la oferta, segn lo veremos.
2.2.3.2. Clases de oferta

La Convencin de Viena, regula el tema as:
Articulo 14. 2. Toda propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas ser
considerada como una simple invitacin a hacer ofertas, a menos que la persona que
haga la propuesta indique claramente lo contrario.
Este tipo de oferta en la Convencin se ubica dentro de lo que llamamos oferta

determinada a persona indeterminada. No se trata en s misma y en principio de
una oferta, sino de una simple invitacin a que hagan le hagan ofertas al que la
emite. Sin embargo, se permite que adquiera el mencionado valor de oferta que se
84 Cfr. comentario 3 de los Principios al artculo 1.9.
502
VNIVERSITAS
lo puede dar quien emite la declaracin. Este factor puede entenderse, entre otras
cosas, como uno de los triunfos de la autonoma de la voluntad en la Convencin
de Viena.
Es importante en este punto, y mxime cuando las modernas tcnicas de
comercializacin de bienes y servicios adoptan la tcnica del mailing, es decir,
enviar una comunicacin a varias personas (por el medio de comunicacin que
fuere) donde adems se indica el nombre del destinatario. Podra decirse en este
caso que nos encontramos frente a ofertas determinadas?, o que por el contrario,
se trata de ofertas publicas, que bajo el contexto de la Convencin no son en
principio obligatorias?
Una lectura exegeta de la norma podra dar la razn a la primera de las
conclusiones, es decir; que s son ofertas por estar determinado de manera clara el
destinatario de la misma. Sin embargo, posiciones doctrinales autorizadas se
pronuncian en contra. As DEZ PICAZO:
La conexin entre los dos apartados exige dilucidar qu se entiende por <<personas
determinadas>>. EORSI puntualiza que incluye tanto las personas individuales como las
personas jurdicas y que sean uniones mercantiles, sociedades irregulares o grupos de
negocios. Estos conjuntos de personas deben considerarse personas determinadas, tanto
si la oferta se dirigirse exclusivamente a nombre de uno de ellos como si se dirige al de
todos.
Mayores dificultades presenta la cuestin en los casos que las tcnicas modernas
denominan mailing. Se trata, como es sabido, de una masa de comunicaciones, de carcter
generalmente publicitario, en las que, aunque cada una de ellas singularmente tiene un
destinatario determinado, no resulta difcil suponer que el destinatario no es el nico,
sino que se encuentra formando parte de un conjunto. La solucin a la que llega DEZ
PICAZO, es apoyada en reconocida doctrina y jurisprudencia sobre el particular, tomando
en cuenta consideraciones de tipo econmico, toda vez que si el oferente recibiera la
aceptacin de todas las ofertas podra llegar a la ruina al no poder satisfacer la excesiva
demanda. Razn que adems la basa el autor en el hecho de que sera mala fe el
considerarlo como una oferta85.
85 Cfr. DEZ PICAZO, LUIS, ibdem op. cit., pgs. 169 y 170. La profesora PERALES VISCASILLAS se inclina en igual
sentido al afirmar: En nuestra opinin, esos supuestos han de tratarse como si fuesen invitaciones a hacer
ofertas, ya que en el trafico comercial internacional, la utilizacin de esos instrumentos tiene un sentido
perfectamente claro: exponer una informacin, incitar al destinatario a que realice una oferta o inducir a la
lectura de la informacin que se enva. El contrato de compraventa internacional de mercancas (Convencin
de Viena de 1980). Pace Law School Institute of International Commercial Law, cit. pg., 30.
2.2.4.
503
Eficacia plena y extincin de la oferta (efectividad,

retiro, revocacin y caducidad)
Con la utilizacin de la expresin eficacia de la oferta, queremos referirnos a que

la misma una vez cumpla con los mnimos legales, debe tender a la produccin de
su efecto natural y obvio, que es el de conducir al cruce de voluntades que se
traduce en la formacin del contrato. Sin embargo, la oferta est destinada a tener
una vida efmera, es decir, concluir en algn punto, ya sea porque se cruza con la
aceptacin y produce su efecto normal: el acto convencional, o por el contrario, se
extingue sin producirlo ya sea por rechazo, caducidad, retiro o revocacin. Los
momentos y efectos de cada una de las anteriores categoras son diferentes. Por
eso dividimos el estudio de este punto en las diferentes situaciones que pueden
conllevar a que la oferta pierda su posible eficacia, que son: el retiro, la revocacin
y la caducidad.
Debemos anunciar nuevamente, como lo hemos hecho con otras figuras, que
estas situaciones no son adoptadas de manera unvoca por las diferentes legislaciones
ni por la doctrina.
Valga igualmente anotar, que la fuerza obligatoria de la oferta no ha sido aceptada
unnimemente en todos los sistemas jurdicos. En efecto, el problema que se afronta
es si la misma compromete a quien la hace, es decir, que si una vez que sta empieza
a producir efectos (ya sea adoptando el sistema de la expedicin o la recepcin, o
bien el de la comunicacin), el oferente se encuentra en manos del destinatario el
cual podr obligarlo a mantenerla y, una vez manifestada su aceptacin perfeccionar
el contrato, as el primero ya no quiera, o no est en condiciones de obligarse
conforme al mismo.
Una tercera posicin considera que a pesar de que la oferta sea una manifestacin
de voluntad intencionalmente dirigida a la formacin del contrato, y a pesar de que
en algn momento (ya sea a partir de la emisin o bien de la recepcin), sea
obligatoria para quien la emiti, ste pueda de todos modos anular sus efectos, es
decir, revocarla.
Sobre el punto, han surgido dos posiciones conocidas como la teora francesa y
la teora alemana86.
86 JOSSERAND, LOUIS, Derecho civil, t. II, vol. 1. Teora general de las obligaciones, traduccin de SANTIAGO
CUNCHILLOS y MANTEROTA, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Bosch y Ca. Editores, Buenos Aires, 1950,
pg. 41. Por su parte LUIS CLARO SOLAR explica detalladamente cul ha sido la evolucin legislativa en punto
a la revocabilidad de la oferta, afirma el autor que el primer cdigo en consagrar la irrevocabilidad fue el
austraco de 1811, segn el cual en el artculo 862, no habindose fijado plazo para la aceptacin por el
504
VNIVERSITAS
Segn la teora francesa,

La oferta no compromete al policitante, pues no se concibe que una voluntad pueda
ligarse por s misma; no se podra uno comprometer respecto al prjimo por una
declaracin unilateral de voluntad87.
Como consecuencia de ello, el oferente puede retirarla mientras sta no haya

sido aceptada, sin que por este hecho deba responder.
En segundo trmino, en caso de que aqul fallezca o devenga en incapaz la
oferta caduca, sin que se pueda exigir a los herederos del primero a perfeccionar el
contrato ofrecido. Los argumentos de la teora francesa para negar la obligatoriedad
de la oferta son que nadie gana ni pierde un derecho sin que medie su voluntad.
As, la oferta caduca con la muerte e incapacidad y es revocable. No admite la
transmisin a los herederos, pues no resultara posible la concurrencia de voluntades,
por consiguiente, en todos los casos que hemos referido, tanto la oferta como la
aceptacin, se hallan implcitamente supeditadas a la condicin de vida, capacidad o no
suspensin de pagos del contratante, y el fallecimiento, la quiebra o la incapacidad, 88.
Por el contrario, segn la teora alemana; como puede apreciarse en el 145

BGB:
Quien ofrezca a otro hacer un contrato est vinculado por la oferta, a menos que haya
excluido el estar vinculado89.
proponente, la promesa verbal deba aceptarse dentro de las veinticuatro horas, si el aceptante estaba en el
mismo lugar que el proponente, y en caso de estar ausente, en el doble del tiempo necesario para recibir la
contestacin. Bastaba que la respuesta llegara en el plazo, aunque fuera leda despus; de otro modo la
promesa se tena por no hecha. No poda ser retractada antes de la expiracin del plazo fijado. Aplicaba el
sistema de la informacin. El artculo 863 admita la validez de la aceptacin tcita. En una revisin posterior
a ste cdigo se agreg que la oferta no caduca con la muerte o incapacidad de una de las partes, salvo que
aparezca de las circunstancias otra voluntad del oferente. En el derecho ingls, la oferta se puede retirar
hasta la aceptacin. As la postura hecha en un remate puede ser retirada por el postor hasta el golpe de
martillo que la acepta. Igualmente si el oferente ha fijado un plazo determinado para la aceptacin, a menos
que no se halle ligado por un tiempo fijo. CLARO SOLAR LUIS, Explicaciones de derecho civil chileno y
comparado, t. undcimo, De las obligaciones II, Editorial Jurdica de Chile. Editorial Temis S.A., Bogot
1992, pg. 83.
87 Ibdem, op. cit., pg. 41.
88 PLANIOL MARCEL, RIPERT JORGE, Tratado prctico de derecho civil francs, t. 6, Las obligaciones (primera
parte), 1936, Cultural S.A., Habana, pg. 189.
89 EIRANOVA ENCINAS, EMILIO, Cdigo Civil alemn (BGB), Marcial Pons, Madrid, 1998, pg. 87.
505
Es decir, la declaracin de voluntad de una persona conlleva como efecto el

crear para sta un vnculo que lo obliga. Como consecuencias derivadas de este
principio se destaca que el oferente debe mantener su propuesta no la puede
revocar durante el plazo, el cual puede ser expreso o tcito. Por otro lado, en
caso del fallecimiento o incapacidad posterior del proponente, la oferta contina
siendo obligatoria, lo que se ha conocido como autonoma de la oferta, pues con
esto se reconoce que la oferta tiene vida independiente de quien la emite90. Por otra
parte, el contrato se forma con la aceptacin del destinatario de la oferta, quien
llegado el caso, podra obligar coactivamente el cumplimiento de las obligaciones
derivadas del mismo, o en su defecto, la indemnizacin de perjuicios
correspondiente. Autores como SUESCN, afirman que dicha obligatoriedad otorga
seguridad al comercio jurdico, impidiendo los perjuicios que se puedan causar a
terceros derivados del capricho del oferente91.
Frente a estas posiciones extremas ha surgido la llamada teora intermedia,
segn la cual se pretende establecer sistemas que las concilien. As, se acepta la
revocabilidad de la oferta reconociendo excepciones; como la de fijar un plazo ya
sea expreso o tcito92.
2.2.4.1. Retiro de la oferta

Si bien se ha asumido que la oferta debe cumplir con unos requisitos para que
conduzca a la formacin del contrato, es posible que en el interregno, quien la
emiti cambie de opinin y decida retirarla.
El retiro de la oferta, es posible antes de que la misma surta efectos. Esta
posibilidad depende del sistema acogido para que la oferta empiece a producirlos.
El oferente es libre de cambiar de opinin, o de remplazarla, independientemente
de que sea una oferta irrevocable.
90 JOSSERAND, op. cit., pg. 42. En el derecho alemn, De igual modo, la muerte o la incapacidad del oferente
antes de la aceptacin no impide, por lo regular, la perfeccin del contrato en virtud de una aceptacin que
llega al heredero o el representante, a no ser que, dadas las circunstancias y en particular dado el contenido de
la oferta, haya que suponer una distinta voluntad del oferente, por ejemplo, en el ofrecimiento de unas
lecciones o de la concesin de determinados objetos, que evidentemente slo se hace para el uso personal, o
bien si el contrato que hubiera de concluirse se extinguiera con la muerte. ENNECCERUS, op. cit., pg. 260.
91 SUESCN MELO, JORGE, Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporneo, Universidad
de los Andes - Cmara de Comercio de Bogot, pg. 318.
92 SUESCN MELO, JORGE, op. cit., pg. 332.
506
VNIVERSITAS
Para que opere el retiro, generalmente se requiere que el destinatario conozca el

cambio de voluntad del oferente antes o al mismo tiempo que conoce la oferta
original.
No sucede lo mismo en otros sistemas y especialmente, para el caso que nos
ocupa, en la Convencin de Viena sobre compraventa internacional de mercaderas.
En efecto, el artculo 15 de la CV, expresa que:
1. La oferta surtir efecto cuando llegue al destinatario.
2. La oferta, aun cuando sea irrevocable, podr ser retirada si su retiro llega al destinatario
antes o al mismo tiempo que la oferta93.
Es de especial importancia la previsin del numeral primero del articulo 15 de

la Convencin, toda vez que ello significa que una vez la oferta llegue al destinatario,
sta adquirir pleno valor, es decir: ser obligatoria para quien la hizo.
La condicin contenida en el numeral 2 del artculo 15, no significa que el
destinatario de la oferta deba conocer o enterarse del retiro de la oferta, antes o al
mismo tiempo de ella, toda vez que la Convencin est adoptando el sistema de la
recepcin y no el de la comunicacin94. Por esto no nos parece correcto el comentario
hecho al artculo 2.3 UNIDROIT que sobre idntica disposicin dice:
La nica condicin es que el destinatario tome conocimiento del cambio de voluntad
del oferente antes o al mismo tiempo de tomar conocimiento de la oferta original.
Ante las posibles dificultades que se pudieren presentar, al tratar de establecer

si el retiro lleg antes o despus de la oferta, la solucin ser de carcter probatorio.
El emisor destinatario ser el llamado a determinar si utiliz un medio objetivo
para que su oferta llegara al destinatario, probando que sta fue recibida por el
mismo, a pesar de que no haya tenido conocimiento de ella. Igualmente, y ante la
duda de poder establecer si lleg primero la oferta que la retirada, se aplicar la
93 La misma posicin es asumida por los Principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales.
As dispone el artculo 2.3:
(Retiro de la oferta)
(1) La oferta surte efectos desde el momento que llega al destinatario.
(2) Cualquier oferta, aun cuando sea irrevocable, puede ser retirada siempre que la comunicacin de su
retiro llegue al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta.
94 Recurdese lo previsto en el artculo 24 que comentamos anteriormente, en relacin con el sentido de la
palabra llega utilizada por la CV.
507
disposicin del mencionado articulo 15 de la Convencin, segn el cual la oferta

se podr retirar si el retiro lega al destinatario antes o al mismo tiempo que la
oferta. Esto, pues como lo comentamos anteriormente, el sistema usado por la
Convencin es el de la recepcin, y no el de la emisin ni el de conocimiento, para
que sta empiece a producir plenos efectos. De interpretarse la norma como lo
hace el comentario de los Principios de UNIDROIT se llegara a la posicin contraria,
es decir, que frente al problema que acabamos de plantear se dira que slo valdra
el retiro si el destinatario lo conoci antes o al mismo tiempo de la oferta, y no
simplemente si ste llega al tiempo de la oferta o antes de ella, como es
efectivamente, la forma en que se establece su viabilidad, tanto en la Convencin
como en los Principios. Es por esto que consideramos errado tal comentario95.
2.2.4.2. Revocacin de la oferta

DEZ PICAZO define a la revocacin como,
una declaracin de voluntad del oferente, cuyo intento emprico consiste en privar
de eficacia a la oferta,96.
Los trminos utilizados, retiro y revocacin, pueden ser confusos dado que
pueden ser entendidos como sinnimos. De acuerdo con el Diccionario de la Real
Academia Espaola, la voz revocar, que es la que se utiliza en el articulo 16 de la
Convencin, significa Dejar sin efecto una concesin, un mandato o una
resolucin97, mientras que la palabra retirar, usada en el articulo 15 de la misma
significa Apartar o separar una persona o cosa de otra o de un sitio. En la versin
en idioma ingls, el artculo 15 de la Convencin utiliza la palabra withdrawn, que
en la versin en castellano se ha usado como retiro y en el 16 revoked como revocada
en castellano. Withdraw significa retirar, mientras revocation cancelacin o
anulacin y revoked revocar, cancelar o anular98.
95
UNIDROIT.
Principios sobre los contratos comerciales internacionales, Repblica de Colombia, Ministerio de

Justicia y del Derecho, Direccin General de Asuntos Internacionales, Santa Fe de Bogot D.C., 1997, pg.
67. Sea la oportunidad para citar las palabras de DEZ PICAZO comentando el artculo 15 de la Convencin
quien dice: Efectivamente, el oferente ha actuado con diligencia y ha hecho todo aquello que estaba en su
mano. Si el destinatario, por su parte, pudo, y adems actuando diligentemente debi, conocer la aceptacin,
las consecuencias jurdicas deben ser las mismas que si la hubiera conocido, aunque no hubiera existido un
conocimiento real y efectivo. En La compraventa internacional de mercaderas. Comentario de la Convencin
de Viena, cit., pg. 171.
96 DEZ PICAZO, LUIS. Fundamentos del derecho civil patrimonial. I Introduccin teora del contrato, cit., pg.
295.
97 Diccionario de la lengua espaola, Real Academia Espaola, Espasa Calpe, vigsima primera edicin, t. II,
Madrid, 1992, pg. 1795.
98 Spanish law dictionary, Peter Collin Publishing.
508
VNIVERSITAS
La diferencia entre el retiro y la revocacin, atendiendo tal vez a las acepciones

idiomticas de la expresin revocacin, radica en que la oferta (y es as bajo el
contexto de la Convencin), siempre puede ser retirada antes de que surta efectos,
es decir, en el tiempo entre su emisin y su recepcin, bajo la condicin de que la
comunicacin que la contenga llegue antes o al tiempo de la oferta; mientras que la
revocacin se realiza despus de que la oferta produzca sus efectos: en el tiempo
medio entre la recepcin de la oferta y el perfeccionamiento del contrato99. Sin
embargo, en otros idiomas los trminos son tomados como sinnimos100.
Tanto el acto de retirar la oferta, como el de revocarla, son actos jurdicos,
entendidos stos como manifestaciones de voluntad encaminadas directa y
reflexivamente a producir efectos jurdicos.
Debemos anotar que la distincin entre retiro y revocacin se justifica en aquellos
sistemas en los cuales la oferta empieza a producir sus efectos, una vez es recibida
por el destinatario (teora de la recepcin). Por el contrario, en aquellos sistemas
en los cuales los efectos de la oferta empiezan a producirse una vez sta es emitida
por el oferente, no tiene ningn sentido distinguirlas, toda vez que la consecuencia
ser la misma: privar de efectos a la oferta.
Bajo el sistema de la Convencin de Viena y de los Principios UNIDROIT, el
precepto general es la revocabilidad de la oferta. sta opera slo si la comunicacin
de la revocacin llega101 al destinatario, antes de que ste haya enviado la aceptacin,
en dicho evento se toma el criterio de la expedicin para determinar el lmite al
derecho de revocacin, segn la previsin del articulo 16, esto es: cuando se ha
emitido la voluntad que acepta la oferta, y por ende se perfecciona el contrato102.
Se matricula este precepto entonces, dentro de la teora intermedia, pues tal como
se anota en el comentario al articulo 2.4 de los Principios UNIDROIT: Como no es
posible conciliar las posturas de los diversos sistemas jurdicos (...), la nica
alternativa es elegir una de las dos posturas como regla general e introducir a la
otra por va de excepcin. En este orden de ideas, el artculo 16 de la Convencin
dispone:
99 DEZ PICAZO, LUIS, En lnea de principio, la oferta puede ser revocada porque no existe ningn tipo de
vinculacin del oferente. Fundamentos cit., pg. 295. FARNSWORTH, indica igualmente que la revocacin
de la oferta, debe distinguirse del retiro de la misma. Una oferta puede ser retirada si la noticia del retiro llega
al destinatario antes de que lo haga la oferta. ste, indica el autor, es un corolario del principio de que la oferta
no produce efectos hasta que es comunicada al destinatario. Por otro lado, la revocacin de una oferta despus
de que sta ha comenzado a producir efectos, es asunto diferente. FARNSWORTH, ALLAN, Contracts, Aspen Law
& Business, United States, 1998, pg. 157.
100 Vid. DEZ PICAZO, LUIS, La compraventa internacional de mercaderas, cit., pg. 172.
101 Se adopta el sistema de la recepcin.
102 Cfr. artculo 2.4 de los Principios.
509
1. La oferta podr ser revocada hasta que se perfeccione el contrato, si la

comunicacin de su revocacin llega al destinatario antes de que ste haya
enviado la aceptacin.
2. Sin embargo, la oferta no podr revocarse:
a) Si indica, al sealar un plazo fijo para la aceptacin o de otro modo, que es
irrevocable; o
b) Si el destinatario poda razonablemente considerar que la oferta era
irrevocable y ha actuado basndose en esa oferta103.
Es decir, se consagran ciertos eventos excepcionales en los cuales no le es
permitido al oferente revocar la oferta, estos casos de irrevocabilidad se presentan
en principio, de la siguiente manera:
a. Cuando la oferta indica que es irrevocable, siempre que se cumplan las siguientes
condiciones:
Que sea sealado un plazo determinado para la aceptacin.
Que as haya sido dado a entender de alguna otra manera, o bien
expresamente.
b. Cuando el destinatario pueda razonablemente considerarla irrevocable y procede
conforme a ello aceptando y en consecuencia, acudiendo a la perfeccin del
contrato104, dada la confianza del destinatario en que se trata de una oferta
irrevocable, (esto es, en forma tcita).
Hay un aspecto que suscita dudas y que ha sido solucionado de la manera que
comentaremos por la doctrina.
103 Segn el artculo 2.4 de los Principios de UNIDROIT:

1. Cualquier oferta puede ser revocada hasta que el contrato se celebre, si la comunicacin de su revocacin
llega al destinatario antes de que ste haya enviado la aceptacin.
2.
En todo caso, la oferta no podr revocarse:
(a) Si en ella se indica que es irrevocable, ya sea sealando un plazo fijo para su aceptacin o por darlo a
entender de alguna otra manera.
(b) Si el destinatario pudo considerar razonablemente que la oferta era irrevocable y ha procedido de acuerdo
con dicha oferta.
104 Idem, artculo 2.4 UNIDROIT.
510
VNIVERSITAS
La cuestin radica en establecer si, al haber sealado el oferente un plazo para

la aceptacin, est renunciando a la facultad de revocar. El origen de la discusin
se encuentra en las diferencias existentes sobre el punto en algunos ordenamientos
legales y en la doctrina. As, en el derecho alemn una vez se ha fijado un plazo
para la aceptacin por parte del oferente, se entiende que la oferta es irrevocable105,
mientras en el common law la oferta es generalmente revocable106. Por su parte, el
derecho norteamericano dispone que la oferta en firme ser irrevocable, bajo los
supuestos de la seccin 2-205 del Uniform Commercial Code107, cuando el oferente
lo haya indicado por escrito, por el perodo de tiempo sealado o por un tiempo
razonable, cuando el trmino no se ha indicado, no pudiendo exceder en todo caso
los tres meses108, en todo caso al vencer estos plazos simplemente significa la
caducidad de la oferta109.
El punto admite una doble interpretacin:
La primera forma de verlo, es entender que el precepto significa que la oferta
ser irrevocable si se indica en ella un plazo fijo.
La segunda postura, por el contrario, no piensa que por el solo hecho de fijar un
plazo para la aceptacin se quiera renunciar a la facultad de revocar por parte del
oferente. Lo que significara ms bien, es que la oferta no podr revocarse si se
indica que sta es irrevocable, sealando un plazo fijo para la aceptacin o de otro
105 Aunque lo hemos citado anteriormente, es preciso traerlo a colacin nuevamente: 145 BGB: Quien ofrezca
a otro hacer un contrato est vinculado por la oferta, a menos que haya excluido el estar vinculado.
106 FOLSOM, GORDON, SPANOGLE, International Business Transactions, pg. 31. FARNSWORTH, ALLAN, Contracts,
cit., pg. 158.
107 2 205: Firm offers. An offer by a merchant to buy or shell gods in a signed writing which by its terms
gives assurance that it will be held open is not revocable, for lack of consideration, during the time stated or
if no time is stated for a reasonable time, but it no event may such period of irrevocability exceed three
months; but any such term of assurance an a form supplied by the offered must be separately signed by the
offered.
108 PERALES VISCASILAS, El contrato de compraventa internacional de mercancas, cit., pie de pgina 28 del cap.
4 sobre formacin del contrato. STONE, BRADFORD, Uniform Commercial Code, West group, St. Paul, Minn,
2002, pg. 8. ROHWER, CLAUDE D.; SKROCKI, ANTHONI M., Contracts, 5th edition, West group, St. Paul, Minn.
2000, pgs. 51 y 52.
109 DEZ PICAZO seala: Entre los tratadistas de derecho continental europeo y, sobre todo, entre los autores
alemanes, se ha entendido que la oferta en que el oferente fija al destinatario un plazo para la aceptacin,
constituye un supuesto de oferta irrevocable, por considerar que en la fijacin del plazo de espera para la
aceptacin se encuentra implcita la idea de irrevocabilidad durante ese plazo. Probablemente con mejores
argumentos, la tesis del derecho anglosajn ha sido justamente la contraria. El hecho de fijar un plazo para la
aceptacin significa someter a caducidad la posicin del destinatario de la oferta, una vez transcurrido el
plazo, pero no significa, por lo menos por s solo, que el proponente limite su poder de revocar. D EZ PICAZO,
op. cit., pg. 176.
511
modo, en otras palabras: no bastar que se indique solamente un plazo para aceptar,
sino que deber tambin sealarse que es irrevocable110.
Para entender el tema en cuestin, es necesario acudir a la historia de la
Convencin111. Creemos que ante la duda, la solucin y ltima palabra la tendrn
los tribunales, tal como lo manifiesta PERALES VISCASILLAS, aunque la doctrina se
orienta hacia la segunda de las posturas112.
Para el segundo de los aspectos, conocido como irrevocabilidad nacida de la
confianza113, es decir, que la oferta no podr revocarse cuando el destinatario
razonablemente poda considerar que la oferta era irrevocable y ha actuado
basndose en esa oferta, tal como lo consagra el artculo 16.2. b) de la Convencin,
110 DEZ PICAZO es partidario de esta posicin, al sealar: el mero sealamiento del plazo fijo para la aceptacin,
por s solo no hace la oferta irrevocable, a menos que en el sealamiento del plazo fijo se pueda encontrar una
voluntad o una objetiva declaracin del carcter firme de la oferta durante el plazo o de la irrevocabilidad.
La compraventa internacional de mercaderas, cit., pg. 177.
111 Puede verse de manera detallada la discusin y posturas al seno de las sesiones preparatorias de la UNCITRAL
en PERALES VISCASILLAS, MARA DEL PILAR, La formacin del contrato en la Convencin de Viena sobre
compraventa internacional de mercaderas, cit., pg. 427 y sig. El siguiente resumen de ADAME GODDARD es
suficientemente ilustrativo, por lo que nos permitimos transcribirlo:
El grupo de trabajo de la CNUDMI haba propuesto una redaccin del prrafo que defina, en tres incisos, los
casos en que la oferta sera irrevocable. Su propuesta deca que una oferta no puede revocarse: a) si la oferta
expresa o implcitamente indica que es firme o irrevocable; b) si la oferta fija un plazo para la aceptacin, o
c) si fuera razonable que el destinatario entendiera que la oferta era irrevocable. Pero en la sesin plenaria de
la CNUDMI que revis el proyecto, las delegaciones de pases de tradicin jurdica del common law no aceptaron
esa versin, por lo que se decidi modificarla, reuniendo los incisos a) y b) en uno solo, para quedar como
actualmente aparece el inciso a) del prrafo 2. En las sesiones de la Primera Comisin que revis este artculo,
se present una gran discusin en tono al citado inciso a) del prrafo 2. Hubo 27 intervenciones. Los
representantes del pases de tradicin de derecho civil lean dicho inciso, de acuerdo con su tradicin, en el
sentido de que la fijacin de un plazo hacia la oferta irrevocable; mientras que los representantes de pases del
common law decan que el plazo slo tena el efecto de definir el tiempo que dura la oferta; argumentaban que
debe distinguirse entre revocacin de la oferta, por voluntad del oferente, y expiracin de la oferta, por
simple transcurso de tiempo. Hubo varios intentos para solucionar el problema: se propuso una nueva redaccin,
dejar la cuestin a los jueces y rbitros, o permitir a los pases hacer una reserva en este punto, pero ninguno
tuvo xito. Finalmente, se decidi aprobar el texto, tal como estaba en el proyecto preparado por CNUDMI, aun
cuando exista la conciencia de que el texto era ambiguo y poda dar lugar a interpretaciones divergentes.
ADAME GODDARD, JORGE, El contrato de compraventa internacional, McGraw-Hill, Mxico, 1994, pgs. 100
y 101.
112 Por ejemplo: ERSI, en ADAME GODDARD, JORGE, ibdem, op. cit., pg 100. Igualmente ADAME GODDARD:
Como el sentido literal es ambiguo, la interpretacin del texto debe hacerse de acuerdo con su historia
legislativa, y con el objeto de promover la uniformidad en su aplicacin (art. 7). De la historia legislativa se
puede concluir, como hacen ERSI y HONNOLD, que el sentido del inciso a) en cuestin no es que la oferta
sujeta a plazo, es por eso mismo, irrevocable, sino slo cuando indica claramente que lo es. En consecuencia,
si una oferta dice que es irrevocable hasta el 30 de mayo, sin duda que est indicando que es irrevocable; pero
si dijera que la oferta durara hasta el 30 de mayo, entonces no indicara que es irrevocable, sino que expirara
al concluir el plazo, y el oferente podra revocarla en cualquier momento, antes de que el destinatario hubiera
enviado la aceptacin. Ibdem, op. cit., pgs. 101 y 102.
113 DEZ PICAZO, ibdem, op. cit. pg. 16. MARTNEZ GALLEGO, cit., pg. 68.
512
VNIVERSITAS
nos remitimos a lo anotado en la parte correspondiente a las tratativas, que es la

observancia de la buena fe como un imperativo en todo el iter contractual. Sin
embargo, creemos que en el caso en que esa oferta llegare a revocarse y el
destinatario haya considerado razonablemente que era irrevocable, y por
consiguiente haya manifestado su voluntad, bien de forma expresa o tcita, el
contrato se entender perfeccionado, y como consecuencia de ello no podr alegarse
la posible revocacin. El artculo 16 es claro en su enunciado, al decir: la
oferta no podr revocarse.
La doctrina norteamericana sostiene, como es el caso de FARNSWORTH, que no
es necesario que el oferente expresamente manifieste que revoca su oferta 114. Es
suficiente, segn el autor, que indique su intencin de no efectuar el contrato
propuesto. Podra caber, tal como anota, que una oferta subsiguiente, que sea
contraria con la original, sea suficiente para revocar la oferta115. Igualmente podra
tenerse como revocacin de la oferta, el que el oferente realice actos inconsistentes
con la posible aceptacin y el destinatario de la oferta reciba informacin confiable
de este hecho116. Sin embargo, no sera suficiente un cambio de intencin en el
oferente, de todas maneras se requiere que se d a conocer tal intencin al
destinatario, a pesar de que no se diga expresamente que se revoca, bastara un
acto por el cual se d a entender tal situacin117.
En todo caso, creemos que tanto en los Principios, como en la Convencin, an
en los eventos en que la oferta es revocable, siempre que se ocasionen perjuicios
con tal revocacin, debern stos ser indemnizados.
La Convencin y los Principios no regulan el aspecto conocido como autonoma
de la oferta, consistente en que la oferta conserve su fuerza obligatoria en el caso
en que el proponente muera o devenga en incapaz. En primer lugar, se podra
entender que se trata de un vaco de la CV, en cuyo caso podr eventualmente acudirse
al derecho internacional privado para solucionar el punto, toda vez que la sucesin
de la posicin del oferente no es un aspecto regulado por la CV. En cambio, otros
podrn pensar que de todas maneras nos enfrentamos a un caso donde la muerte
114 En el mismo sentido ROHWER y SKROCKI, Contracts, cit., pg. 47. Indica el autor que al utilizar expresiones
como Usted ha perdido una excelente oportunidad, significa que el oferente ha revocado la oferta.
115 FARNSWORTH, cit., pg 159. El autor cita el caso Norca Corp. V. Tokheim Corp. 643 N.Y.S. 2d 139 (App. Div.
1996) (later offer with different price term revoked original offer before it was to expire by its terms). GALGANO,
FRANCESCO, El negocio jurdico, cit. pg. 101, quien afirma: Se admite que la oferta sea revocada tcitamente,
mediante la realizacin de un comportamiento concluyente, como el inicio de tratos con otras partes, pues no
existen razones para no aplicar, en este supuesto, los principios sobre las manifestaciones tcitas de voluntad
antes recordados.
116 ROHWER SKROCKI, cit., pg. 47.
117 FARNSWORTH, cit., pg. 159.
513
y la incapacidad no implican la paralizacin del proceso contractual...118. Creemos

que habra que acudir en primer lugar a los aspectos en que bajo la Convencin y
los Principios la oferta es irrevocable, es decir, cuando en ella se indique la
irrevocabilidad, o se seale un plazo de aceptacin determinada o se de a entender
de alguna manera, y bajo estos lineamientos analizar el tema. La conclusin
propuesta, es que la oferta sera obligatoria para los herederos del proponente,
salvo que se trate de una oferta de contrato intuitu personae. En segundo lugar, y
en cuanto a las ofertas revocables, la oferta sera obligatoria para los herederos del
proponente, pero tambin heredaran el derecho a revocarla119-120.
2.2.4.3. Extincin de la oferta por rechazo de la misma

Se trata de la negativa expresa del destinatario de la oferta a aceptar sus trminos,
rechazo que puede ser expresado de manera expresa o tctica. El primero consistir
en la negativa expresada por cualquier medio al oferente. La negativa tcita por su
parte, consistir en actos que le indican al oferente que el destinatario no acepta la
oferta, como pueden ser entre otros el contratar con un tercero, no aceptar en los
plazos legales o lo contenidos en la oferta, etc.
El rechazo tcito entendido cuando el destinatario de la oferta no ha manifestado
su voluntad de aceptar los trminos de la oferta, se confundira en el tiempo con la
caducidad de la misma.
De acuerdo con el articulo 17 de la Convencin,
La oferta, aun cuando sea irrevocable, quedara extinguida cuando su rechazo llegue al
oferente121.
Cabe anotar que, aun cuando la norma expresamente afirma que el rechazo
debe ser expreso, nada obsta para que quepa el rechazo tcito de la misma en el
118 PERALES VISCASILLAS, La formacin del contrato, cit., pg. 468.

119 Vid., sobre esta misma posicin a PERALES VISCASILLAS, La formacin del contrato, cit., pg. 471
120 En algunos sistemas la oferta una vez emitida adquiere vida propia e independiente de la del proponente, de
tal manera que no se extingue ni por la muerte ni por la incapacidad sobreviniente del mismo. Solucin
diferente es la admitida en el derecho norteamericano, donde es generalmente aceptado que la posibilidad de
aceptar que tiene el destinatario, termina si el oferente muere antes de que el destinatario haya aceptado. Vid.,
FARNSWORTH, cit., pg. 161.
121 Igualmente, el rechazo de la oferta est contemplado en el artculo 2.5 de los Principios, as:
(Rechazo de la oferta)
La oferta se extingue cuando la comunicacin de su rechazo llega al oferente.
514
VNIVERSITAS
contexto de la Convencin, como sera el caso en que la oferta no es aceptada

dentro del plazo fijado por el oferente, o el legal, o se da una contraoferta122, o se
presenta silencio por parte del destinatario no acompaado de actos de ejecucin
contractual123.
Sobre este punto, finalmente, debe pensarse en que momento el rechazo empieza
a producir efectos. La Convencin regula el sistema de la recepcin, para que el
rechazo produzca el efecto de extinguir la oferta. El artculo 17 es claro en el
sentido de sealar que: La oferta,, quedar extinguida cuando su rechazo llegue
al oferente.
Bajo el supuesto de que el destinatario de la oferta hubiere expedido el rechazo
y ste aun no hubiere llegado al oferente, en el contexto de la Convencin, puede
sostenerse que el mencionado destinatario puede arrepentirse y emitir una
declaracin de voluntad orientada a aceptar la propuesta. Esto tendra sentido, ya
que el rechazo, mientras no llegue al destinatario, no puede empezar a producir
efectos. Sin embargo, el requisito anotado por algn sector de la doctrina, como
DEZ PICAZO es el de exigir que
antes de la llegada del rechazo, el destinatario de la oferta puede cambiar de opinin
y emitir una aceptacin, siempre que sta llegue al oferente por un medio ms rpido
que el primitivo rechazo124,
siempre y cuando, agregamos nosotros, el oferente no hubiere tenido noticia de

dicho rechazo.
2.2.4.4. No aceptacin dentro del plazo. Duracin de la oferta

Tanto en el sistema de la Convencin, como de los Principios de UNIDROIT, la oferta
se extingue cuando no es aceptada dentro del plazo fijado por el proponente, o si
no ha fijado plazo, dentro de un plazo razonable, habida cuenta de las circunstancias,
y la rapidez o velocidad del medio de comunicacin empleado por el oferente.
Todo, con la excepcin contenida tanto en la CV (artculo 21 (1)), como en los
Principios UNIDROIT (artculo 2.9 (1), de la aceptacin tarda, que se analizar en el
siguiente captulo.
122 La contraoferta ser tratada ms adelante al hablar sobre la aceptacin. Cfr. artculo 2.11. de los Principios
UNIDROIT, y artculo 19 de la Convencin.
123 Cfr. artculo 18 de la Convencin, y artculo 2.6 de los Principios UNIDROIT.
124 DEZ PICAZO, La compraventa cit., pg. 179.
515
Como se puede apreciar, en ellos se establece un criterio diferenciador para

determinar la duracin de la oferta, ya sea que sta se haya formulado por escrito,
o bien oralmente, as tratndose de una oferta verbal, sta deber ser aceptada
inmediatamente, a menos que las circunstancias indiquen otra cosa125. Cuando se
trate de una oferta escrita, deber ser aceptada dentro del plazo fijado por el oferente,
y si ste no hubiere fijado plazo, dentro del plazo razonable, teniendo en cuenta
para determinar dicha razonabilidad las circunstancias, tales como la velocidad del
medio de comunicacin que aqul haya empleado, el objeto del contrato, la
complejidad de la transaccin, circunstancias geogrficas, etc.126.
Adems de los criterios fijados en la Convencin y en los Principios UNIDROIT
para determinar la razonabilidad de las mencionadas circunstancias, la doctrina
acude a la determinacin de las mismas por las partes o en su defecto por un juez o
rbitro127.
Es menester destacar lo sealado en el comentario a los Principios: las reglas
establecidas en este artculo se aplican a situaciones en las cuales el destinatario
puede indicar su asentimiento ejecutando un acto sin comunicarlo al oferente. En
estos casos el acto de ejecucin debe realizarse dentro del plazo respectivo. El
artculo 2.8 UNIDROIT y el 20 de la Convencin, regulan la forma de computar el
trmino de vigencia, cmo comienza a correr el plazo fijado por el oferente, al cual
haremos referencia en el captulo respectivo.
2.3. La aceptacin
2.3.1. Concepto
Al igual que la oferta, la aceptacin es una manifestacin unipersonal de voluntad,

encaminada a producir efectos jurdicos. En el caso que estamos tratando, de la
formacin del consentimiento, se tratar de una manifestacin de voluntad
encaminada a convenir con la manifestacin de voluntad que es la oferta,
conducentes ambas a la celebracin del acto convencional.
125 Cfr. artculo 2.7 UNIDROIT y 18 de la Convencin.

126 PERALES VISCASILLAS, PILAR, Comentario a los Principios de
internacional, op. cit. pg. 124.
UNIDROIT
para los contratos del comercio
127 Cfr. ADAME GODARD, JORGE, El contrato de compraventa internacional de mercancas, cit. pg. 104.
516
VNIVERSITAS
La doctrina nacional y extranjera la definen de la siguiente forma:

El profesor SUESCN MELO, define:
La aceptacin es el acto de manifestar el acuerdo con la oferta por parte de los
destinatarios de sta128.
Segn OSPINA FERNNDEZ,

La aceptacin es el acto de adhesin a la propuesta por parte de la persona o personas
a quienes sta se ha dirigido129.
DEZ PICAZO la define as:

La aceptacin es aquella declaracin o acto del destinatario de una oferta que manifiesta
el asentimiento o conformidad con sta130.
La idea esencial presente en las anteriores definiciones y en general en las

posiciones doctrinales, radica en el hecho de exigir que la aceptacin constituya un
acto donde la voluntad del aceptante, est destinada a formar el contrato. No
constituirn aceptacin, por el contrario, todos aquellos actos donde el destinatario
no manifieste la intencin de obligarse. La determinacin de cules son ese tipo de
actos, depender de los casos concretos y de las circunstancias que los rodeen.
La Convencin define a la aceptacin en los siguientes trminos:
Artculo 18.
1. Toda declaracin u otro acto del destinatario que indique asentimiento a una oferta
constituir aceptacin 131.
El artculo 23 de la Convencin, seala el efecto propio de la aceptacin:
128 SUESCN MELO, op. cit., pg. 352.

129 OSPINA HERNNDEZ, op. cit. pg.162.
130 DEZ PICAZO, LUIS, Fundamentos del derecho civil patrimonial cit., pg. 305.
131 Igualmente se encuentra definida en los Principios de UNIDROIT, en los siguientes trminos:
Artculo 2.6
1. Constituir aceptacin toda declaracin o cualquier otro acto del destinatario que manifieste su asentimiento
a una oferta. ....
517
El contrato se perfeccionar en el momento de surtir efecto la aceptacin de la oferta

conforme a lo dispuesto en la presente Convencin.
2.3.2. Modos de aceptacin
2.3.2.1. Aceptacin expresa

La aceptacin de una oferta puede ser expresa o tcita. Lo primero se presenta con
la declaracin expresa del destinatario, realizada bien entre presentes, o entre
ausentes. La segunda, cuando el acto en que constituye la aceptacin se expresa
por medio de actos que denoten su asentimiento, es decir actos de ejecucin
contractual.
1.3.2.2. Aceptacin tcita y aceptacin por el silencio

En ocasiones, y especialmente en las negociaciones empresariales, es comn
encontrarse frente a contratos celebrados sin que la aceptacin sea manifestada de
forma expresa, sino que por el contrario, no se puede determinar claramente el
momento y lugar donde sta se produjo, sin embargo, con base en elementos de
otro orden puede deducirse y llegar al efecto deseado, que es la formacin del
consentimiento contractual.
Los ordenamientos jurdicos no son claros en cuanto a la validez de la aceptacin
por el silencio, y la doctrina tampoco es unnime en el reconocimiento del valor
del silencio como modo de aceptacin. Por regla general, el solo silencio no sirve
para denotar el asentimiento con la oferta, toda vez que se requiere que la voluntad
se exteriorice para que produzca los efectos jurdicos a que est llamada. El silencio
para que valga como aceptacin, debe ir acompaado de hechos inequvocos de
ejecucin contractual, adicionando como requisito que el destinatario de tal
aceptacin tenga conocimiento de l, en los trminos indicados en la ley. Necesario
es mencionar que, la aquiescencia tcita manifestada en hechos inequvocos de
ejecucin contractual, no pueden consistir en simples manifestaciones del
destinatario de la oferta en el sentido de haberla recibido, o estar de acuerdo con
518
VNIVERSITAS
ella. Al igual que la oferta, la aceptacin debe estar caracterizada por la presencia
de la intencin de obligarse al manifestar el asentimiento132.
Lo anterior nos lleva a diferenciar al silencio, de la aceptacin o aquiescencia
tcita, en la cual, la simple inactividad de los sujetos no basta, sino va acompaada
de lo que se denominan hechos inequvocos de ejecucin contractual133.
Por su parte, la CV, requiere en principio, que la aceptacin de la oferta sea
expresa, pero admite tambin la aceptacin por actos de ejecucin contractual. El
silencio, no acompaado por actos de ejecucin contractual no tiene valor.
Reza el artculo 18 de la Convencin, de la siguiente forma:
1. Toda declaracin u otro acto del destinatario que indique asentimiento a una oferta
constituir aceptacin. El silencio o la inaccin, por s solos, no constituir aceptacin.
En la primera parte del artculo que acabamos de transcribir, claramente se

indica que el asentimiento puede manifestarse mediante declaracin expresa o
mediante acto del destinatario que indique asentimiento, que sern los que
anteriormente sealamos como hechos inequvocos de ejecucin del contrato. En
la Convencin la aceptacin tcita vale siempre y cuando est acompaada de
actos que indiquen asentimiento. El numeral 3 del artculo 18 mencionado por va
de ejemplo dos casos, que se asumen como de ejecucin, que son la expedicin de
mercaderas o el pago del precio. Sin embargo, pueden caber muchos otros que
debern apreciarse en el caso concreto. DEZ PICAZO cita los de preparacin de la
expedicin de las mercaderas o el pago del precio, como puede ser la apertura de
un crdito documentario134.
El numeral 3 de dicho artculo seala que la posibilidad de aceptar de manera
tcita, puede provenir de la oferta misma, (por ejemplo, cuando la misma oferta lo
132 Anota DEZ PICAZO: No constituyen aceptacin en sentido tcnico las manifestaciones realizadas por el
destinatario de la oferta que no incorporen la voluntad contractual, aun cuando en ellas no haya rechazo de la
oferta. No constituyen, por tanto, aceptacin los meros acuses de recibo de la oferta, la expresin del inters
que ella pueda haber despertado en el destinatario o cualquier otra comunicacin que signifique que contina
abierto el perodo de negociacin. DEZ PICAZO LUIS, Fundamentos del derecho civil patrimonial. I.
Introduccin. Teora del contrato, cit. pg. 306.
133 pueden considerarse como actos de aceptacin tcita todos aquellos que signifiquen ejecucin de las
prestaciones contractuales o preparacin de tales prestaciones. DEZ PICAZO LUIS, La compraventa internacional
de mercaderas, comentario de la Convencin de Viena, cit. pg. 182.
134 DEZ PICAZO, La compraventa internacional de mercaderas, cit., pg. 182.
519
seale), de las prcticas que hayan establecido entre ellas, o de los usos 135, casos en
los cuales la presencia de actos de ejecucin sealarn la aceptacin de la oferta.
La doctrina que comenta la Convencin, determina igualmente que bajo la misma
el silencio no vale como aceptacin. Sin embargo, como seala la doctrina, existen
factores bajo los cuales el silencio si pude entenderse como aceptacin, que son:
disposiciones legales (como en el artculo 19.2136 y 21 de la CV); usos y prcticas137,
135 Sobre el reconocimiento de los usos y costumbres en el derecho nacional e internacional vase OVIEDO ALBN
JORGE, Los usos y costumbres en el derecho privado contemporneo, revista Vniversitas n 102 diciembre
2001, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas, pg. 343 y sigs.
136 Si el oferente no objeta sin demora injustificada la aceptacin que ha incluido elementos adicionales o diferentes,
que no alteren sustancialmente la oferta, se entiende que los acepta.
137 dem, HONNOLD, un uso o prctica aplicable que no exija una respuesta podra establecer una base para la
celebracin de un contrato sin una respuesta explcita a la oferta, cit., pg. 160. Debe tenerse en cuenta el
caso Filanto Vs. Chilewich: Una empresa de Nueva York convino en vender zapatos a una empresa rusa en
el marco de un acuerdo marco donde se estableca que las controversias se arbitraran en Mosc. Para cumplir
el acuerdo, la empresa de Nueva York celebr varios contratos con un fabricante italiano. Conforme, segn
se alega, a uno de esos contratos, el industrial italiano suministr zapatos pero la compradora de Nueva York
efectu slo un pago parcial. El fabricante italiano reclam el precio ante un tribunal de Nueva York.
Sosteniendo que el contrato incorporaba por va de remisin el acuerdo marco ruso, el comprador de Nueva
York pidi una suspensin de las actuaciones para permitir que se celebrara un arbitraje.
El tribunal interpreta el prrafo 1 del artculo II de la Convencin sobre el reconocimiento y ejecucin de las
sentencias arbitrales extranjeras para determinar si las partes haban acordado por escrito recurrir al arbitraje.
Tras llegar a la conclusin de que se trata de una cuestin de derecho federal, el tribunal se refiere a los
principios contractuales contenidos en la Convencin de las Naciones Unidas sobre la compraventa. Sostiene
que la oferta del comprador de Nueva York, que incorporaba por va de remisin el acuerdo maestro ruso,
haba sido aceptada tcitamente por el fabricante italiano al no responder con presteza. Si bien, conforme al
prrafo 1 del artculo 18 de la Convencin el silencio no entraa generalmente aceptacin, el tribunal determina
que, de conformidad con el prrafo 3 del artculo 8, el curso de las tratativas entre las partes creaba un deber
por parte del fabricante de formular prontamente sus objeciones y que su retraso en hacerlo constitua aceptacin
de la oferta de la empresa de Nueva York U.S. District Court for the Southern District of New York, 91 Civ.
3253 (CLB) 14 de abril de 1992; apelacin rechazada el 19 de enero de 1993. Filanto, S.p.A. con Chilewich
International Corp. (CLOUT). Comentando este caso, vase: PERALES VISCASILLAS, El contrato de compraventa
internacional de mercancas, cit., PERALES VISCASILLAS, La formacin del contrato en la compraventa
internacional de mercaderas, cit., pg., 524. FOLSOM, GORDON, SPANOGLE, International business transactions,
cit., pg. 32. De todos modos deben considerarse las crticas recibidas por el caso Filanto Vs Chilewich, Vid.,
FOLSOM, et. al. cit., pg. 32.
Como ejemplo de como conforme a los usos, el silencio pude valer como aceptacin, tngase en cuenta el
caso del tribunal suizo de Basel- Stadt de 21 de diciembre de 1992, que citamos en nuestra ponencia Un
nuevo orden internacional de los contratos: antecedentes, instrumentos y perspectivas, presentada en la
jornada acadmica Compraventa internacional del 1 de agosto de 2002, en la Pontificia Universidad
Javeriana. En dicho caso, el tribunal decidi que conforme al artculo 9. 2 de la CV, en silencio ante una carta
de confirmacin, vale como aceptacin de la misma, por ser un uso comercial. (CLOUT). No sobra repetir lo
que sobre el punto consider el tribunal: El tribunal opin que la carta de confirmacin enviada por el
vendedor y la posterior falta de reaccin por el comprador reflejaba un uso aplicable a la formacin de
contratos en el sentido previsto en el artculo 9 1) de la CIM; que las partes implcitamente haban hecho ese
uso aplicable a su contrato dado que tenan o deberan haber tenido conocimiento de la naturaleza vinculante
de tales confirmaciones con arreglo tanto al derecho austraco como al suizo; y que no haba pruebas de que
hubiese otras reglas o usos particulares aplicables al comercio de fibras. Adems, el tribunal consider que el
intercambio de comunicaciones era coherente con la prctica que las partes haban establecido entre s y que
tena carcter vinculante con arreglo al artculo 9 2) de la CIM.
520
VNIVERSITAS
y existencia de un deber de contestar138. Agregaramos, a tales casos, cuando las

partes lo han acordado en actos anteriores, teniendo en cuenta que el artculo 6 de
la CV autoriza a las partes para convenir en contra de lo dispuesto en la misma139, y
que la voluntad autnoma es la que en principio rige la Convencin, de acuerdo
con los preceptos generales.
La parte de la norma comentada dispone:
3. No obstante, si en virtud de la oferta de prcticas que las partes hayan establecido
entre ellas o de los usos, el destinatario puede indicar su asentimiento ejecutando un
acto relativo, por ejemplo, a la expedicin de las mercaderas o al pago del precio, sin
comunicacin al oferente, la aceptacin surtir efecto en el momento en que se ejecute
ese acto, siempre que esa ejecucin tenga lugar dentro del plazo establecido en el prrafo
precedente.
De manera similar a la Convencin, los Principios de UNIDROIT han reconocido

el valor de la aceptacin tcita, de la siguiente manera:
Artculo 2.6.
(Modo de aceptacin)
(1) Constituir aceptacin toda declaracin o cualquier otro acto del destinatario que
manifieste su asentimiento a una oferta. Ni el silencio ni la conducta omisiva, por s
solos, implican aceptacin.
(2) ()
(3) No obstante, si en virtud de la oferta o como resultado de las prcticas que las partes
hayan establecido entre ellas o de los usos, el destinatario manifestara su asentimiento
ejecutando un acto sin comunicrselo al oferente, la aceptacin producir efectos cuando
dicho acto fuere ejecutado.
Como se afirma en el comentario a los Principios:

Generalmente, tales actos se relacionan con el cumplimiento del contrato, como lo son
el pago de un anticipo del precio, el embarque de las mercaderas, el inicio de los
trabajos en el establecimiento, etc.. Al igual que en la Convencin, en los Principios
138 MARZORATI, OSVALDO J., Derecho de los negocios internacionales, 2 edicin, Astrea, Buenos Aires, 1997,
pgs. 85 y 96. PERALES VISCASILLAS, Contrato de compraventa internacional de mercancas, cit. Igualmente,
FOLSOM, GORDON, SPANOGLE, cit., pg. 32. FERNNDEZ DE LA GNDARA; CALVO CARAVACA, El contrato de
compraventa internacional de mercancas, cit., pg. 228.
139 ADAME GODDARD, cit., pg. 108.
521
no es aceptacin el silencio o la conducta omisiva, por s solos. Debe aclararse que esta
ltima expresin no se puede entender en el sentido de que el oferente unilateralmente
sea quien determine que la oferta se entender aceptada por el silencio. As se aclara en
el comentario al artculo 2.6 de Los Principios140. De acuerdo con PILAR PERALES, creemos
que este silencio para que valga como aceptacin, debe derivarse de un acuerdo de las
partes, (artculo 1.1), de los usos o prcticas establecidas entre las ellas, (artculo 1.8), y
cuando otros preceptos lo reconozcan de esa manera (artculo 2.22(2), y artculo 2.9
(1)141.
2.3.3. Medios para expresar la aceptacin
La voluntad en orden a expresar el asentimiento puede canalizarse por diferentes

medios, en principio y si el contrato fuere de forma libre, por cualquier medio
posible, y si fuere de forma impuesta, por el canal que hubiere fijado la ley o el
oferente, en el caso en que la formalidad sea de carcter convencional. En caso de
que el oferente hubiere usado un medio para manifestar su voluntad y no hubiere
indicado la obligatoria observancia del mismo medio para la aceptacin, nada obsta
para que el destinatario de la oferta manifieste su aceptacin por un medio distinto142.
En la CV, aplicando el principio de libertad de formas contenido en el artculo
11, puede afirmarse que cualquier medio puede ser idneo para que el destinatario
de la oferta produzca su asentimiento. Preciso es comentar que para los efectos de
la Convencin, la aceptacin puede hacerse por por escrito, y que para tales
efectos, dicha expresin comprende el telegrama y el tlex, y agregaramos, los
mensajes de datos.
En cuanto al tiempo o momento en que la aceptacin realizada por cualquier
medio de los mencionados, haremos mencin en el acpite que sigue.
2.3.4. Momento en que produce efectos la aceptacin
Al igual que con la oferta, en la aceptacin es preciso preguntarse en qu momento

sta empieza a producir efectos, que son la obligatoriedad para el aceptante, el no
permitir la revocacin de la oferta en los sistemas en donde sta se permite y la
140 El supuesto sera diferente si las partes acordaran que el silencio se considerar aceptacin, o en el supuesto
de que existan negociaciones previas o usos. Sin embargo, en ningn caso el oferente podr establecer
unilateralmente que la oferta se considerar aceptada en ausencia de contestacin del destinatario.
141 PERALES VISCOSILLAS, Comentario..., op. cit. pag.118.
142 En este mismo sentido DEZ PICAZO, en La compraventa internacional de mercaderas cit., pg. 181.
522
VNIVERSITAS
formacin del contrato. Dicho momento depender del sistema adoptado, que
igualmente puede ser el de la emisin, el de la recepcin o el de la comunicacin 143.
La Convencin regula la aceptacin distinguiendo varios supuestos, de la
siguiente manera:
Segn el artculo 18.2, la aceptacin de la oferta surtir efecto en el momento
en que la indicacin de asentimiento llegue al oferente. Se consagra de esta manera
el sistema de la recepcin. Ahora bien, el mismo artculo prev el caso segn el
cual si la aceptacin no llega al destinatario dentro del plazo fijado, o si no se
hubiere fijado plazo, dentro de un plazo razonable,
habida cuenta de las circunstancias de la transaccin y, en particular, de la rapidez
de los medios de comunicacin empleados por el oferente,
caso en el cual, la aceptacin no surtir efectos.

En cuanto a la oferta verbal, la Convencin, dispone que sta se debe aceptar de
manera inmediata, a menos que de las circunstancias resulte otra cosa, de
acuerdo con el artculo en comento.
Finalmente debe anotarse, el caso de la aceptacin tcita, de aquella que se
efecta con actos inequvocos de ejecucin contractual, o por el silencio. De la
interpretacin armnica de los supuestos contenidos en el artculo 18 de la
143 En el libro de la profesora PERALES VISCASILLAS, La formacin del contrato en la compraventa internacional
de mercaderas, cit, puede verse la forma como se perfecciona el contrato en el derecho estadounidense, a
partir de la teora del mail box rule o regla del buzn, conforme a la cual la regla predominante y
profundamente asentada acerca del momento de perfeccin del contrato es la teora de la expedicin o, ms
popularmente conocida en este sistema jurdico, como la mailbox rule porque una carta o un telegrama se
entienden enviados respectivamente cuando se dejan al control de la oficina de correos o de telgrafos o a
uno de sus empleados autorizado para recibir cartas o mandar telegramas. Cit., pg. 187. Igualmente sobre
la teora del mail box rule y el caso Adams Vs. Lindesell de 1818 que le dio origen, puede verse la misma
obra, pg. 187 y a FARNSWORTH, Contracts, pg. 176 y sigs. El caso se refiere a una aceptacin que a pesar de
ser emitida en tiempo, llega tarde al destinatario, a pesar de que el aceptante hizo todo lo que estaba a su
alcance para emitir adecuada y temporneamente su manifestacin de voluntad. En este caso se entiende que
la aceptacin est ya fuera de control del aceptante. A partir de aqu la jurisprudencia norteamericana construir
los casos en los cuales se puede revocar la oferta. Vid., ms ampliamente Restatement (second) of contracts
63 y la referencia a los precedentes jurisprudenciales en la obra de la profesora PERALES, pg. 187 y sigs. De
acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales se ha aceptado que si la revocacin de la oferta llega cuando
la aceptacin ya ha sido enviada, aqulla no produce efectos, pretendiendo proteger de esta manera al
destinatario de la oferta. Esto conduce a dos consecuencias perfectamente claras: a) la prdida o la demora
apreciable de las comunicaciones enviadas por esos medios son de cuenta del oferente; b) una aceptacin
enviada por correo prevalece sobre una declaracin revocatoria del oferente enviada con anterioridad, pero
que llega al aceptante con posterioridad al envo por ste de su aceptacin. PERALES, ibdem, op. cit., pg.
189.
523
Convencin, se desprende en primer lugar que el silencio o inaccin por s solos

no valen como aceptacin, sino que deben ir acompaados de actos de ejecucin y
que stos deben comunicarse al destinatario como regla general. En segundo lugar
la Convencin requiere que en virtud de lo dispuesto en la oferta, por prcticas
usuales entre las partes o por las costumbres, el destinatario pueda indicar su
asentimiento ejecutando un acto
relativo, por ejemplo, a la expedicin de las mercaderas o al pago del precio, sin
ese acto, siempre que esa ejecucin tenga lugar dentro del plazo establecido,
segn el prrafo 2 del artculo 18. En este caso no se requiere que el destinatario, es
decir el oferente, tenga noticia de tal acto.
Sobre este punto disentimos de una conclusin sostenida por DEZ PICAZO en los
siguientes trminos
De acuerdo con este sistema, si los presupuestos adicionales del apartado tercero del
artculo 18 no se dan, es carga del aceptante comunicar, por cualquier medio, al oferente
la ejecucin de los actos y, si no o (sic) hiciera, los actos quedan ejecutados a su propio
riesgo, porque el oferente, antes de la llegada de la indicacin del asentimiento, puede
todava revocar la oferta144.
La razn que nos lleva a disentir de la autorizada opinin es la siguiente: si por

el hecho de haberlo indicado en la oferta, o por usos contractuales anteriores entre
las partes, o bien por las costumbres, se asume que la aceptacin se podr hacer
por el silencio o de manera tcita, siempre acompaada de una acto de ejecucin
del contrato, sin necesidad para que produzca efectos de comunicarlo al
oferente, se le est relevando como consecuencia, de la obligacin o carga de darle
a conocer tal asentimiento. Por ende, tampoco consideramos acertada la posicin
sobre la posibilidad de revocar la oferta en el mismo caso145.
144 Vid. La compraventa cit., pg. 183.

145 En este sentido ADAME GODDARD, quien manifiesta: Debe tenerse en cuenta que en la mayora de los casos,
cuando se produce una aceptacin por un acto, el aceptante enva tambin una comunicacin al oferente,
mediante la cual le indica que ya realiz el acto, por ejemplo, que ya envi las mercancas o un cheque. Pero
aun cuando exista esa comunicacin, el contrato se perfecciona, si se cumplen los presupuestos previstos en
ese prrafo tercero, al momento de realizarse el acto y no al momento de recibirse la comunicacin de que se
realiz; en consecuencia, si el acto se produce en el plazo fijado por la oferta, el contrato se perfecciona, aun
cuando la comunicacin del acto llegue al oferente despus de hacer expirado dicho plazo ADAME GODDARD,
JORGE, op. cit., pg. 109.
524
VNIVERSITAS
Los Principios de UNIDROIT consagran para la aceptacin el sistema de la

recepcin, al expresar el artculo 2.6 (2);
La aceptacin de la oferta produce efectos cuando la manifestacin de asentimiento
llega al oferente.
Quienes redactaron los Principios consideraron ms sensato poner en cabeza

del aceptante el riesgo de la transmisin, pues ste es el que escoge el medio de
comunicacin, y es quien podr adoptar las medidas necesarias para asegurarse
que la aceptacin llegue a su destino146.
Pero, admiten tambin la posibilidad de que en virtud de la oferta o como
resultado de las prcticas que las partes hayan establecido entre ellas o de los usos,
el destinatario manifieste su asentimiento ejecutando un acto sin comunicrselo al
oferente, caso en el cual la aceptacin producir efectos cuando dicho acto sea
ejecutado, sin importar si quien hizo la oferta es informado de la misma (art. 2.6
(3). Es decir, el sistema de la declaracin o aprobacin.
No obstante lo anterior cabra tambin el sistema de la informacin en aquellos
casos en que se informa al oferente de los actos que constituyen aceptacin de la
propuesta147.
Baste finalizar este acpite haciendo la necesaria referencia del artculo 24 de la
Convencin, que define el significado de la palabra llega. En efecto, este artculo
dispone:
A los efectos de esta parte de la presente Convencin, la oferta, la declaracin de
aceptacin o cualquier otra manifestacin de intencin llega al destinatario cuando
se le comunica verbalmente o se entrega por cualquier otro medio al destinatario
personalmente, o en su establecimiento o direccin postal, o si no tiene establecimiento
ni direccin postal, en su residencia habitual.
Esta disposicin que es concordante con el sistema de la recepcin incluido en

la Convencin, se aplica no solamente a la aceptacin, sino y por el contrario a
146 Cfr. Comentario 4 al artculo 2.6.

147 Esta posibilidad si bien no se encuentra contemplada en el artculo 2.6, es admitida en el comentario al
mismo en los siguientes trminos: En los dems casos (v.gr. cuando la conducta consista en el pago del
precio o el embarque de mercaderas por va area o por otro medio de transporte rpido) bien se podra
lograr el mismo efecto si el banco o el porteador informan al oferente de la transferencia de fondos o la
consignacin de las mercaderas.
525
todas las disposiciones donde se aplique el sistema de la recepcin, como son los
artculos 14 a 22, 47148, 48149, 63.2150, 65151, y 79152.
148 Artculo 47
1. El comprador podr fijar un plazo suplementario de duracin razonable para el cumplimiento por el vendedor
de las obligaciones que le incumban.
2. El comprador, a menos que haya recibido la comunicacin del vendedor de que no cumplir lo que le
incumbe en el plazo fijado conforme al prrafo precedente, no podr, durante ese plazo, ejercitar accin
alguna por incumplimiento del contrato. Sin embargo, el comprador no perder por ello el derecho a exigir la
indemnizacin de los daos y perjuicios por demora en el cumplimiento.
149 Artculo 48
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 49, el vendedor podr, incluso despus de la fecha de entrega,
subsanar a su propia costa todo incumplimiento de sus obligaciones, si puede hacerlo sin una demora excesiva
y sin causar al comprador inconvenientes excesivos o incertidumbre en cuanto al rembolso por el vendedor
de los gastos anticipados por el comprador. No obstante, el comprador conservar el derecho a exigir la
indemnizacin de los daos y perjuicios conforme a la presente Convencin.
2. Si el vendedor pide al comprador que le haga saber si acepta el cumplimiento y el comprador no atiende la
peticin en un plazo razonable, el vendedor podr cumplir sus obligaciones en el plazo indicado en su peticin.
El comprador no podr, antes del vencimiento de ese plazo, ejercitar ningn derecho o accin incompatible
con el cumplimiento por el vendedor de las obligaciones que le incumban.
3. Cuando el vendedor comunique que cumplir sus obligaciones en un plazo determinado, se presumir que
pide al comprador que le haga saber su decisin conforme al prrafo precedente.
4. La peticin o comunicacin hecha por el vendedor conforme al prrafo 2. o al prrafo 3. de este artculo no
surtir efecto a menos que sea recibida por el comprador.
150 Artculo 63
1. El vendedor podr fijar un plazo suplementario de duracin razonable para el cumplimiento por el comprador
de las obligaciones que le incumban.
2. El vendedor, a menos que haya recibido comunicacin del comprador de que no cumplir lo que le incumbe
en el plazo fijado conforme el prrafo precedente, no podr, durante ese plazo, ejercitar accin alguna por
incumplimiento del contrato. Sin embargo, el vendedor no perder por ello el derecho que pueda tener a
exigir la indemnizacin de los daos y perjuicios por demora en el cumplimiento.
151 Artculo 65
1. Si conforme al contrato correspondiere al comprador especificar la forma, las dimensiones u otras
caractersticas de las mercaderas y el comprador no hiciere tal especificacin en la fecha convenida o en un
plazo razonable despus de haber recibido un requerimiento del vendedor, ste podr, sin perjuicio de
cualesquiera otros derechos que le correspondan, hacer la especificacin l mismo de acuerdo con las
necesidades del comprador que le sean conocidas.
2. El vendedor, si hiciere la especificacin l mismo, deber informar de sus detalles al comprador y fijar un
plazo razonable para que ste pueda hacer una especificacin diferente. Si, despus de recibir esa comunicacin,
el comprador no hiciera uso de esta posibilidad dentro del plazo as fijado, la especificacin hecha por el
vendedor tendr fuerza vinculante.
152 Artculo 79
1. Una parte no ser responsable de la falta de cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones si prueba que
esa falta de cumplimiento se debe a un impedimento ajeno a su voluntad y si no caba razonablemente esperar
que tuviese en cuenta el impedimento en el momento de la celebracin del contrato, que lo evitase o superase
o que evitase 0 superase sus consecuencias.
2. Si la falta de cumplimiento de una de las partes se debe a la falta de cumplimiento de un tercero al que haya
encargado la ejecucin total o parcial del contrato, esa parte slo quedar exonerada de responsabilidad:
a) Si est exonerada conforme al prrafo precedente, y
526
VNIVERSITAS
2.3.5. Requisitos de la aceptacin
As como la oferta contiene unos requisitos para su validez y obligatoriedad, la

aceptacin tambin los requiere. Debemos anunciar que, dichos requisitos no son
iguales en los sistemas legales y que es un aspecto de no fcil solucin.
Para su determinacin y anlisis, seguiremos el planteamiento legal, esbozando
algunas posturas doctrinales y del derecho comparado que nos permitan entender
de una mejor manera este aspecto.
2.3.5.1. Pura y simple. La contraoferta

En el derecho mercantil han surgido varias teoras sobre las condiciones en que
debe expresarse la oferta. La primera de ellas, conocida en el derecho anglosajn
como regla del espejo, o mirror image rule153, la aceptacin debe ser pura y simple,
entendindose por tal el asentimiento liso y llano, es decir; que el acto de aceptacin
del destinatario de la oferta no adicione ningn elemento al acto del oferente, pues
si esto llegare a suceder, debemos entender que la oferta original se agota y, la
aceptacin pasa a ser ahora una oferta, o ms bien, una contraoferta, donde, adems,
el original oferente ahora pasa a ser destinatario de la nueva oferta.
Como consecuencia de la regla del espejo se ha construido la regla del ltimo
disparo154, o ltima palabra, segn la cual se invierten los roles originales oferentedestinatario155 y que significa lo siguiente: en caso de que el destinatario de la
oferta original haya aceptado, introduciendo algn elemento en la aceptacin, que
la oferta original no contemplaba o cambia cualquiera de las disposiciones de la
b) Si el tercero encargado de la ejecucin tambin estara exonerado en el caso de que se le aplicaran las
disposiciones de ese prrafo.
3. La exoneracin prevista en este artculo surtir efecto mientras dure el impedimento.
4. La parte que no haya cumplido sus obligaciones deber comunicar a la otra parte el impedimento y sus
efectos sobre su capacidad para cumplirlas. Si la otra parte no recibiera la comunicacin dentro de un plazo
razonable despus de que la parte que no haya cumplido tuviera o debiera haber tenido conocimiento del
impedimento, esta ltima parte ser responsable de los daos y perjuicios causados por esa falta de recepcin.
5. Nada de lo dispuesto en este artculo impedir a una u otra de las parten ejercer cualquier derecho distinto
del derecho a exigir la indemnizacin de los daos y perjuicios conforme a la presente Convencin.
153 MARTNEZ GALLEGO, EVA MARA, La formacin del contrato a travs de la oferta y la aceptacin, cit, pg., 94.
PERALES VISCASILLAS, MARA DEL PILAR, La formacin del contrato en la compraventa internacional de
mercaderas, cit, 1996, pg. 630. DEZ PICAZO, Compraventa internacional de mercaderas, cit., pg. 187.
154 MARTNEZ GALLEGO, cit., pg. 94.
155 DEZ PICAZO, cit., pg. 187.
527
oferta, siguiendo la regla del espejo se asumir que el original oferente ahora es
destinatario de la contraoferta, y que en el caso de llegar a ser aceptada traer como
consecuencia natural la formacin del contrato, integrado entonces, por los trminos
contenidos en la contraoferta.
Esta teora ha sido criticada por la doctrina internacional, que la ha considerado
inconveniente, inequitativa, y extremadamente rigurosa156. Lo segundo, pues coloca
en una situacin de total desventaja al aceptante, al no poder discutir los trminos
de la oferta, contrariando de esta manera la supuesta igualdad entre los contratantes
y la libertad contractual que debe primar como principio general. Las dificultades
prcticas son tambin evidentes al tratar de determinar cul fue la ltima oferta y
cules son los trminos que rigen el contrato, situacin de incertidumbre que en
nada favorece el desarrollo de los negocios.
La Convencin de Viena sobre compraventa internacional regula el requisito
de la aceptacin y la contraoferta157, as:
Artculo 19
1. La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptacin y que contenga adiciones,
limitaciones u otras modificaciones se considerar como rechazo de la oferta y constituir
una contraoferta.
2. No obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptacin y que contenga
elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta
constituir aceptacin a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete
verbalmente la discrepancia o enve una comunicacin en tal sentido. De no hacerlo
as, los trminos del contrato sern los de la oferta con las modificaciones contenidas
en la aceptacin.
3. Se considerar que los elementos adicionales o diferentes relativos, en particular, al
precio, al pago, a la calidad y la cantidad de las mercaderas, al lugar y la fecha de la
entrega, al grado de responsabilidad de una parte con respecto a la otra o a la solucin
de las controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta.

157 De manera similar el artculo 2.11 de los Principios UNIDROIT:
(1) La respuesta a una oferta hecha en trminos de aceptacin, pero con adiciones, limitaciones u otras
modificaciones, se considerar como un rechazo de la oferta y constituir una contraoferta.
(2) No obstante, la respuesta a una oferta que, pretendiendo ser una aceptacin, contenga estipulaciones o
diferentes que no alteren substancialmente las de la oferta constituir una aceptacin, a menos que el oferente,
sin demora injustificada, objete tal discrepancia. Si el oferente no formula objecin, las estipulaciones del
contrato sern las de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptacin.
528
VNIVERSITAS
El numeral 1 del artculo 19 se matricula dentro de la teora del espejo, siendo

explcita en enunciar que la respuesta a la oferta que contenga limitaciones, adiciones
u otras modificaciones, se considera como contraoferta.
Sin embargo, el numeral 2 de dicho artculo, permite que la referida respuesta
se configure como aceptacin, si se cumplen los siguientes requisitos:
a) Que los elementos incluidos en la respuesta no alteren de manera sustancial los
de la oferta.
b) Que sin demora injustificada el oferente no objete la respuesta de manera
verbal o por escrito. Si ste no objeta el contrato se entiende que se dio la
aceptacin de la oferta, incluyendo las nuevas condiciones.
Esta es, segn la profesora PILAR PERALES, la regla que reconoce la prctica
internacional, as como la prctica judicial de varios pases, que se apartan del
rigor literal de la regla del espejo que contradice la compleja realidad comercial158.
No es claro sin embargo el texto viens, en determinar qu se entiende como
demora injustificada cuestin sta que quedar para ser solucionada por los jueces
del caso concreto.
Siguiendo a HONNOLD, podemos identificar dos momentos en la norma, el primero
consiste en que el destinatario de la modificacin introducida en la aceptacin (es
decir, el original oferente), no objeta dicho acto. En ese caso, las partes quedaran
obligadas por el contrato que se perfecciona y se integra con los elementos de la
oferta y las modificaciones que haya introducido la aceptacin159.
La otra posibilidad, tambin analizada por HONNOLD, podra consistir en que el
oferente objeta si demora injustificada ya de manera verbal o escrita tal modificacin.
En este caso, no habr contrato, pues la contraoferta no se acept160.
En cuanto a las estipulaciones que cambian sustancialmente las de la oferta; no
es posible determinarlas en forma abstracta161, sino por el contrario, debe ser tenido
158 PERALES VISCASILLAS, Comentario... op. cit., pg. 134.

159 HONNOLD, cit., pgs. 216 y 217.
160 HONNOLD, cit., pg. 219.
161 Vase el comentario 2 al artculo 2.11. de los Principios UNIDROIT: Normalmente, aunque no necesariamente,
constituirn modificaciones substanciales a la oferta aquellos elementos adicionales o diferentes que se refieran
al precio o forma de pago, al lugar y tiempo de cumplimiento de una obligacin no dineraria, al mbito de la
responsabilidad de una parte respecto a la otra o a la solucin de controversias.
529
en cuenta en el caso concreto, es decir, dependiendo de cules sean los elementos

del contrato cuya celebracin se est ofreciendo, as como si son elementos
adicionales o diferentes a los regularmente utilizados en la rama comercial de que
se trate, para ver si la modificacin no altera la naturaleza del contrato. Tambin
deber atenderse a la intencin de los contratantes, as como a la obligacin de
actuar de acuerdo con los postulados de la buena fe y lealtad negocial.
Debe anotarse finalmente, que la Convencin en el artculo 19.3, enumera de
manera no taxativa a nuestro modo de ver, algunos casos de elementos que se
consideran adicionales o diferentes para efectos de entender que se alteran
sustancialmente los trminos de la oferta. Estos son: el precio, el pago, la calidad y
cantidad de mercaderas, el lugar y la fecha de entrega, el grado de responsabilidad
de una parte con respecto a la otra o la solucin de las controversias. Sin embargo,
creemos que esta enumeracin no limita la posibilidad de que aparezcan otros
elementos que de acuerdo con los usos o costumbres, o prcticas anteriores entre
las mismas partes, permitan entender que su exclusin alterara de manera sustancial
la oferta.
La solucin no deja de recibir crticas. Por ejemplo, HONNOLD, entre otros,
manifiesta que todas las modificaciones que se consideran sustanciales, conforme
al prrafo 3 del artculo 19 son sustanciales al contrato de venta, cubren la
mayora de aspectos de un contrato. Como resultado, la mayora de las causas entrarn
dentro de la norma tradicional, establecida en el prrafo 1 162.
En frente de otros contratos, (y tomando en este punto la previsin de que los

Principios de UNIDROIT pueden entrar a regular cualquier tipo de contratos), deber
atenderse a la determinacin de los elementos esenciales del contrato prometido.
Es muy similar la posicin que finalmente adopta la Convencin, a la que es
seguida por el derecho norteamericano, donde el tema se regula en el Uniform
commercial code de manera contraria a la regla de la teora del espejo y la del
ltimo disparo, toda vez que en la seccin 2-207 se dispone:
1. Una definitiva y tempestiva expresin de aceptacin o una confirmacin escrita
enviada en tiempo razonable se considera como aceptacin, aunque existan trminos
adicionales o diferentes de los ofrecidos o acordados a menos que la aceptacin est
expresamente condicionada al asentimiento sobre los mencionados trminos adicionales
o diferentes.
530
VNIVERSITAS
1. Los elementos adicionales deben estar construidos como propuestas de adicin al

contrato y, entre comerciantes, estos elementos pasan a formar parte del contrato, a
menos que:
(a) la oferta expresamente limite la aceptacin a los propios trminos de la oferta;
(b) los elementos adicionales modifiquen sustancialmente la oferta; o
(c) que el oferente formule objeciones dentro de un tiempo razonable despus de la
aceptacin.
2. La conducta llevada a cabo por ambas partes que signifique reconocimiento de un
contrato es suficiente para que quede establecido un contrato de compraventa, aunque
los escritos de las partes no lo establezcan. En este caso, el contenido del contrato
estar formado por aquellas partes de los trminos de las declaraciones que coincidan y
por cualesquiera otras reglas complementarias emanadas de las disposiciones de esta
ley163.
Esta solucin que da el derecho norteamericano es fiel a la teora del knock out
rule, segn la cual el contrato se ha perfeccionado, y las clusulas contradictorias
entre la oferta y la aceptacin se anulan, sin que por ello los trminos originales de
la oferta caduquen.
En este apartado es del caso hacer mencin a la batalla de formularios, situacin
que consiste en el conflicto que surge entre clusulas predispuestas e incorporadas
a los formularios de oferente y aceptante, cuando ambas son diferentes. Los
163 La traduccin es de LUIS DEZ PICAZO y ha sido tomada de la obra La compraventa internacional de mercaderas.
Comentario de la Convencin de Viena, cit., pgs. 188 y 189. La versin original en ingls dice:
2-207. Additional Terms in Acceptance or Confirmation
(1) A definite and seasonable expression of acceptance or a written confirmation which is sent within a
reasonable time operates as an acceptance even though it states terms additional to or different from those
offered or agreed upon, unless acceptance is expressly made conditional on assent to the additional or different
terms.
(2) The additional terms are to be construed as proposals for addition to the contract. Between merchants
such terms become part of the contract unless:
(a) the offer expressly limits acceptance to the terms of the offer;
(b) they materially alter it; or
(c) notification of objection to them has already been given or is given within a reasonable time after
notice of them is received.
(3) Conduct by both parties which recognizes the existence of a contract is sufficient to establish a contract
for sale although the writings of the parties do not otherwise establish a contract. In such case the terms of
the particular contract consist of those terms on which the writings of the parties agree, together with any
supplementary terms incorporated under any other provisions of this Act.
531
problemas podrn surgir posteriormente a la celebracin y ejecucin del contrato,

al tratar de determinar cules son los trminos que integran el contrato164.
HONNOLD describe magistralmente la situacin de la siguiente manera:
La rpida carrera, la produccin regularizada ha sido acompaada por unas medidas
de aceleracin en la fijacin y aceptacin de las rdenes: los instrumentos centrales en
este proceso son los formularios impresos como orden de compra y orden de venta. La
parte principal del formulario tiene unas lneas en blanco y unos espacios donde el
vendedor o comprador establecen la descripcin, cantidad y precio y otros aspectos
concretos de la transaccin; la parte principal del formulario tambin establece que los
trminos adicionales y condicionales aparecen al dorso del formulario.
Los formularios preparados por los vendedores incluyen disposiciones que limitan la
responsabilidad si se tropieza con dificultades de suministro o produccin, y limitan la
responsabilidad por defectos de las mercaderas particularmente la responsabilidad
por daos consecuentes. Los formularios preparados por los compradores tienden a
insistir en diferentes puntos por supuesto. En transacciones rutinarias, estos formularios
son intercambiados y las mercaderas son suministradas sin prestar atencin a las
disposiciones divergentes al dorso de los formularios165.
Tal como lo seala el autor, las negociaciones siguen adelante con el transporte,
pago y recepcin de las mercaderas.
Basados en los ordenamientos jurdicos nacionales, se han construido diferentes
posibles soluciones, como pasamos a mencionarlo:
La primera, simplemente aplicara las reglas de la oferta y la aceptacin, para
indicar, como sucede en el caso de la legislacin colombiana, que toda aceptacin
que pretenda ser una oferta e incluya trminos diferentes a sta se configura como
una contraoferta que a su vez deber ser aceptada o rechazada por el original
oferente. Los trminos que regirn el contrato sern los que fueron formulados por
el destinatario de la primera oferta, si es que a ellos adhiri el oferente original
mediante actos de ejecucin contractual, o bajo los parmetros en que el silencio
pueda valer como aceptacin, por la inaccin, o por no haberlos rechazado dentro
164 HONNOLD, cit., pg. 165, FOLSOM. GORDON. SPANOGLE, cit., pg. 33, PERALES VISCASILLAS, La formacin del
contrato , cit., pg. 694. PERALES VISCASILLAS, MARA DEL PILAR, La <<batalla de los formularios>> en la
Convencin de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderas: una comparacin con la
seccin 2-207 UCC y los Principios de UNIDROIT Pace law school, Institute of International Commercial Law.
http://www.cisg.law.pace.edu.
165 HONNOLD, cit., pg. 165.
532
VNIVERSITAS
del trmino con que segn el caso cuente para ello166. Esta solucin, es una aplicacin
de la teora del espejo y el ltimo disparo.
La doctrina ha rechazado esta posicin, pues tal como lo seala la profesora
PERALES VISCASILLAS, se considera que es arbitraria, ya que tiende a favorecer al
ltimo que enva el formulario, favorece su utilizacin de mala fe, su utilizacin es
demasiado mecnica y formal, y favorece el efecto ping-pong167.
Otra postura soluciona el conflicto entre formularios aplicando la teora del
knock out rule. Segn sta, el contrato se ha perfeccionado aunque el contenido del
mismo sea incompleto, las clusulas contradictorias se anulan, sin que por ello el
contrato original tambin lo haga, ni que la ltima respuesta se entienda como
contraoferta.
Los Principios de UNIDROIT consagran la teora del knock out en los siguientes
trminos:
Artculo 2.22. (Contradiccin entre formularios)
Cuando ambas partes utilizan clusulas estndar y llegan a un acuerdo excepto en lo
que se refiere a dichas clusulas, el contrato se entender celebrado con base en lo
acordado y a lo dispuesto en aquellas clusulas estndar que sean substancialmente
comunes, a menos que una de las partes hubiera indicado claramente con antelacin, o
que luego de formalmente celebrado y sin demora as lo comuniquen a la contraparte,
que no tiene el propsito de quedar obligada por dicho contrato.
As entonces, si ambas partes utilizan clusulas estndar y llegan a un acuerdo

excepto a lo referente a dichas clusulas, el contrato se entiende celebrado con
base en lo acordado y a lo dispuesto en aquellas clusulas estndar comunes, salvo
que una de las partes hubiera indicado claramente con antelacin o sin demora
despus de celebrado el contrato su intencin de no quedar obligado.
La solucin antedicha, de alguna manera es similar a la consagrada en el
norteamericano en la seccin 2-207, que hemos citado anteriormente.
UCC
166 OVIEDO ALBN, JORGE; URBINA GALIANO, LIZA; POSADA NEZ, LAURA, La formacin del contrato en los
Principios de UNIDROIT sobre contratos comerciales internacionales (Comparacin con las normas
colombianas), en Vniversitas 96, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas, junio de
1999, pg. 221.
167 PERALES VISCASILLAS, La formacin del contrato, cit., pg. 698 y sigs.
533
El contrato se forma entonces de acuerdo con los trminos originales, aplicndose

para los contradictorios, la teora del knock out168.
Refirindonos a la batalla de formularios en la Convencin de Viena, sea del
caso anotar que las posiciones giran en torno a la aplicacin de la teora del ltimo
disparo, la no regulacin de la misma por la Convencin, o la aplicacin de la regla
last shot rule169, segn la cual seran los trminos del aceptante los que controlaran
el contrato. Creemos que la solucin podra encontrarse en el artculo 19 de la CV,
distinguiendo los dos supuestos de la norma, es decir: si los trminos de la aceptacin
representan cambios sustanciales en la oferta o no. Si lo primero, entonces
aplicaremos el artculo 19.1, caso en el cual regira la regla del espejo y la aceptacin
sera una contraoferta. Si lo segundo, entonces acudiramos al artculo 19.2, segn
el cual, si el oferente original no objeta verbalmente la discrepancia o enva una
comunicacin en tal sentido, los trminos del contrato sern los de la oferta con las
modificaciones contenidas en la aceptacin.
Igualmente es del caso mencionar en esta sede, el problema surgido con las
famosas cartas de confirmacin.
En la prctica contractual, nacional e internacional170, se presenta el hecho segn
el cual con posterioridad a la aceptacin, se enva una carta de confirmacin, la
que introduce elementos nuevos diferentes a los estipulados en el contrato, o
168 Vanse ms ampliamente sobre la seccin 2-207 del UCC, en PERALES VISCASILLAS, La batalla de los
formularios cit., y en La formacin del contrato en la compraventa internacional de mercaderas, cit.,
pg. 705 y sigs. Igualmente FARNSWORTH, Contracts, cit., pg. 166 y sigs. Algunos creen que la teora del
knock out en el UCC norteamericano se encuentra en la subseccin 3 de la seccin 2-207.
La conducta llevada a cabo por ambas partes que signifique reconocimiento de un contrato es suficiente para
que quede establecido un contrato de compraventa, aunque los escritos de las partes no lo establezcan. En
este caso, el contenido del contrato estar formado por aquellas partes de los trminos de las declaraciones
que coincidan y por cualesquiera otras reglas complementarias emanadas de las disposiciones de esta ley.
Vase ms ampliamente ROHWER y SKROCKI, op. cit., pg. 95 y sigs.
169 Segn la profesora PERALES, esta ltima es la posicin ms seguida. El contrato de compraventa internacional
de mercancas, cit. Vid. OLG Saarbrucken, enero 13 de 1993, (UNILEX).
170 El envo de una carta de confirmacin tras la perfeccin del contrato de compraventa, se revela como una
prctica muy habitual en las transacciones comerciales internacionales, as como en las nacionales. Su propsito
es el de fijar por escrito lo previamente negociado, estableciendo una prueba documental de lo acordado,
adems de sealar los trminos por los cuales el contrato se rige a efectos de eliminar o reducir las dudas o
errores que puedan surgir. PERALES VISCASILLAS, MARA DEL PILAR, Tratamiento de las cartas de confirmacin
en la Convencin de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderas. Pace Law School
Institute of International Commercial Law, publicado en febrero 6 de 1998, http://www.cisg.law.pace.edu,
pg. 1. Sobre este punto vase tambin ESSER, MICHAEL, Commercial letters of confirmation in international
trade: Austrian, French, German and wiss Law and Uniform Law Under the 1980 Sales Convention, http://
www.cisg.law.pace.edu, Pace Law School Institute of International Commercial Law, publicado tambin en
Georgia Journal of International and Comparative Law, 1988, pgs. 427 a 460.
534
VNIVERSITAS
modifican los ya acordados, como puede ser: ampliacin o reduccin de trminos

para realizar el pago, variacin del precio, u cualesquiera otras condiciones del
contrato. Tambin suele suceder que la parte destinataria de la carta de confirmacin
no objeta el contenido de la misma al momento de recibir. Los problemas pueden
y suelen presentarse cuando las partes pretenden la ejecucin de trminos diferentes,
la una de los contenidos en el contrato originalmente suscrito, y la otra los contenidos
en la carta de confirmacin no objetada por el destinatario de la misma, por lo
menos durante un tiempo razonable.
En el derecho alemn, cuando se presenta silencio o inaccin del destinatario
de la carta de confirmacin, y la relacin es entre comerciantes, el silencio trae
como efecto la aceptacin de las modificaciones introducidas en la carta de
confirmacin171. As, si no se objeta la carta de confirmacin, el contrato se modifica,
y estar compuesto por los trminos originalmente pactados y los adicionados por
medio de la carta de confirmacin.
A menos que el contenido de sta difiera tan notablemente de lo previamente acordado
que no sea razonable contar con la aprobacin del destinatario172.
Los requisitos sealados por la jurisprudencia alemana para que el silencio del
destinatario de la carta de confirmacin sea tenido como aceptacin de la misma
son173:
1. Debe tratarse de negociaciones serias entre las partes precedidas de un acuerdo
o encaminadas a llegar al mismo. En muchos casos estas negociaciones se
realizan oralmente, por telfono, tlex. La carta de confirmacin se da como
una conclusin final.
2. La doctrina las aplica solamente a las transacciones comerciales. Requiere que
el receptor de la carta de confirmacin sea un comerciante.
3. Para no someterse a la carta de confirmacin, el destinatario debe objetarla de
manera inmediata. Las cortes alemanas son estrictas con respecto al tiempo en
que el receptor demora en reaccionar. Una semana es considerada como
demasiado tarde.
171 PERALES VISCASILLAS. Tratamiento jurdico de las cartas de confirmacin... op. cit. pg. 2.
172 Ibdem, op. cit., pie de pgina n 7. Igualmente ESSER The Bundesgerichtshof held in several cases that a
confirmation letter cannot change the content of the oral contract if it deviates from the original agreement
to such an extent that the sender could not have reasonably expected the other partys approval.
173 ESSER, MICHAEL, op. cit.
535
4. Quien enva la carta de confirmacin debe actuar de buena fe. Esta condicin es
considerada especialmente importante en las situaciones donde el acuerdo no
ha sido todava concluido o cuando la carta contiene trminos diferentes del
acuerdo oral.
Se distingue en el derecho alemn a la carta de confirmacin en los trminos
que la hemos explicado, de la confirmacin de una orden (auftragsbesttigung),
que en estricto sentido es una aceptacin o una contraoferta, y el remitente
sabe que el contrato no ha sido concluido y que tal orden de confirmacin
puede servir para alcanzarlo.
En el sistema jurdico espaol, las cartas de confirmacin son tratadas como
propuestas de modificacin del contrato original, y se entendern aceptadas previa
declaracin expresa de las mismas, o por actos concluyentes (retirada de la
mercanca, pago de la factura, etc.),
si as se deduce de las relaciones entre las partes, de los usos o de la buena fe174.
En el sistema jurdico norteamericano, la seccin 2- 207 del Uniform Commercial

Code, regula los trminos adicionales en la aceptacin o en la confirmacin,
Particularmente se ha sealado por la jurisprudencia que no es posible una confirmacin
de un contrato condicionada al asentimiento por el destinatario de todos sus trminos
porque significara imponer condiciones a un contrato que ya ha sido previamente
perfeccionado175.
De manera general, de acuerdo con la seccin 2-207 (2) los trminos o elementos
adicionales se consideran como propuestas de adicin o modificacin al contrato,
y pasarn a formar parte del mismo a menos que:
a) La oferta expresamente limite la aceptacin a los propios trminos de la oferta,
b) dichos elementos adicionales modifiquen sustancialmente los trminos de la
oferta, o el oferente objete dentro de un trmino razonable176.
174 PERALES, op. cit. pg. 2.

175 Ibdem, op. cit. pg. 2.
176 Vid, CALAMARI, JOHN; PERILLO, JOSEPH, The law of contracts, fourth edition, Hornbook series, West group, St.
Paul, Minn., 1998, 2.21, pg. 103.
536
VNIVERSITAS
En cuando a los trminos contradictorios, autores como CALAMARI y PERILLO

piensan que la solucin debe ser distinta a cuando son trminos adicionales, en el
entendido de que estos trminos no entran a formar parte del contrato. El contrato
estar regulado en ese caso por los trminos originalmente expresados y acordados,
los trminos coincidentes en la confirmacin y los trminos supletivos de la
subseccin 2 del UCC177.
La Convencin de Viena, tampoco se refiere expresamente a las cartas de
confirmacin, sin embargo, la doctrina se encuentra dividida sobre el punto. Algunos
plantean que el vaco debe llenarse con las normas que resulten aplicables mediante
el conflicto de leyes, y otros como GARRO178, que se encuentra regulado por los
Principios UNIDROIT.
Los Principios, permiten la viabilidad de las cartas de confirmacin de la
siguiente forma:
Artculo 2.12.
(Confirmacin por escrito)
Si dentro de un plazo razonable con posterioridad a la celebracin del contrato, fuese
enviado un escrito que pretenda constituirse en confirmacin de aqul y contuviere
estipulaciones adicionales o modificatorias de su contenido original, stas pasarn a
integrar el contrato mismo, a menos que lo alteren sustancialmente o que el destinatario,
sin demora injustificada, objete tales discrepancias.
El punto de los trminos que alteren sustancialmente los elementos del contrato
as como la objecin deben analizarse en cada caso concreto, conforme se seala
en el comentario al artculo citado.
En general se ha llegado a entender que si los trminos de la carta de confirmacin
no modifican substancialmente el contrato original, pasan a ser parte de ste, pero
si lo modifican o aaden elementos que lo alteren substancialmente, no pasan a ser
parte de el. Se excluye la posibilidad de que el simple silencio del destinatario de la
carta de confirmacin constituya aceptacin de la misma.
177 Ibdem, op. cit., pg. 110, la profesora PERALES piensa que En cuanto a los trminos diferentes se aplicar la
knock out rule de la seccin 2-207 UCC. Ibdem, op. cit., pg. 3.
178 GARRO ALEJANDRO, The Gap Filling Role of the UNIDROIT Principles in international sales law: Some comments
on the interplay between the Principles and the CISG, Tulane law review, 1995, n 69, pg. 1168. PERALES
MARA DEL PILAR, Las cartas de confirmacin cit. pg. 3.
537
Al no estar regulado tal aspecto por la Convencin, debe entenderse en principio,

que se trata de una propuesta de modificacin del contrato179. Sin embargo, debe
tenerse muy en cuenta la disposicin del artculo 18 de la Convencin segn la
cual el simple silencio o inaccin, por s solos no constituyen aceptacin. Se requerir
en consecuencia una declaracin o acto del destinatario que indique asentimiento
de la propuesta de modificacin, segn las voces del mismo artculo 18.
Sin embargo debe tenerse en cuenta en este punto los precedentes
jurisprudenciales sobre el particular, en el entendido de que por los usos del trfico
o las prcticas contractuales, el silencio valga como aceptacin, caso en el cual se
aplica en artculo 9180. A esta conclusin lleg el Tribunal Civil de Basel-Stadt
(Suiza) en fallo de 21 de diciembre de 1992, al cual nos hemos referido
anteriormente.
De todas formas debe tenerse en cuenta en el anterior fallo citado que el tribunal
sume que el silencio en la aceptacin de la carta de confirmacin tiene valor, toda
vez que es una figura que tiene valor tanto en Suiza como en Austria. Subrayamos
el requisito de contemplado en l el artculo 9.2 de la Convencin, en el sentido de
que el uso debe se ampliamente conocido en el comercio internacional y observado
por las partes en contratos del mismo tipo en el trfico mercantil de que se trate.
Tal vez no podra llegarse a la misma conclusin, cuando el uso sea habitual en el
Estado de uno de los contratantes, mas no en el del otro181-182.
179 En igual sentido PERALES VISCASILLAS.

180 No sobra recordar el texto del artculo 9.1 Las partes quedarn obligadas por cualquier uso en que hayan
convenido y por cualquier prctica que hayan establecido entre ellas.
181 Sobre este punto el fallo de Oberlandesgericht Frankfurt am Maim de 5 de julio de 1995, cuyo resumen
(CLOUT) se transcribe a continuacin:
El demandante, u productor de chocolate francs, y el demandado, un comprador alemn, negociaron la
entrega de chocolate. El vendedor envi una carta de confirmacin a la que el comprador no respondi.
Despus de la entrega, el vendedor present una demanda exigiendo el pago pendiente del precio de compra,
argumentando que se haba celebrado un contrato porque el comprador no haba rechazado la carta de
confirmacin. Al rechazar la reclamacin el tribunal de primera instancia, el vendedor apel.
El tribunal sostuvo que no se haba celebrado un contrato por medio de una carta de confirmacin que no
haba recibido respuesta. Aunque existe un uso comercial establecida (sic) por el que se reconoce la falta de
respuesta como celebracin de contrato en la jurisdiccin del establecimiento del destinatario, debido al
carcter internacional de la CIM, se debe prestar atencin nicamente a los usos comerciales conocidos en la
legislacin tanto en la jurisdiccin del oferente como en la del destinatario (prrafo 2) del artculo 9 de la
CIM). Adems, los efectos jurdicos del uso comercial deben ser conocidos por ambas partes.
Pese a dicho veredicto, el tribunal admiti la apelacin del vendedor. Dictamin que ya se haba celebrado un
contrato entre las partes antes de la carta de confirmacin
182 Vid., comentario de PERALES VISCASILLAS en Tratamiento jurdico de las cartas de confirmacin en la
Convencin de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderas, Cit.
538
VNIVERSITAS
En los Principios de UNIDROIT (artculo 2.12 citado) si se permite que la carta de

confirmacin sea aceptada por el silencio, toda vez que el referido artculo
expresamente seala que los trminos adicionales o diferentes contenidos en la
carta de confirmacin pasan a integrar el contrato, a menos que lo alteren
sustancialmente o que el destinatario sin demora injustificada, objete la
discrepancia183.
En otro precedente jurisprudencial se tuvo a la carta de confirmacin como una
contraoferta, carente de validez al no haber existido aceptacin por parte del
destinatario de la misma184.
Para finalizar este acpite vale la pena referirnos a las facturas, que usualmente
son expedidas por el vendedor con posterioridad a la celebracin del contrato.
Normalmente en ellas se incorporan elementos atinentes a la ejecucin del contrato,
como son: precio y mercaderas objeto del contrato, cantidades, entre otras. El
183 En el comentario al artculo, los redactores de los Principios sealan: La regla conforme a la cual el silencio
de la parte que recibe un escrito de confirmacin es equiparado a su aceptacin del contenido en el escrito,
incluyendo cualquier modificacin no sustancial de los trminos previamente acordados, presupone que
dicho escrito de conformacin (sic) es enviado dentro de un plazo razonable con posterioridad al
perfeccionamiento del contrato. Todo documento de este tipo enviado despus del plazo que, de acuerdo a las
circunstancias, resulte no razonable, carece de valor y el silencio de la parte que recibe no puede ser interpretado
en un futuro como aceptacin de su contenido. En Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales
internacionales, 2 impresin corregida y editada por el Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho
Privado (UNIDROIT), en http://www.UNIDROIT.org, pg. 45.
184 Una empresa francesa hizo un pedido de embalajes exteriores para galletas a una empresa italiana. La
sociedad italiana remiti la hoja de pedido que le haba enviado la sociedad francesa, en cuyo reverso figuraba
una clusula de sometimiento al tribunal mercantil de Pars, con la firma de su representante. Transcurridos
diez das, la empresa italiana confirm el pedido remitiendo sus condiciones de venta en las que se inclua
una clusula de sometimiento a la jurisdiccin del Tribunal de Tortona.
El comprador francs, considerando que los embalajes que le vendieron eran defectuosos, demand al vendedor
ante el Tribunal Mercantil de Pars. El vendedor se opuso a la demanda presentando una excepcin por falta
de competencia en virtud de los artculos 18 y 19 d2) de la CIM, pero el Tribunal Mercantil de Pars se declar
competente.
Para determinar su competencia el Tribunal de Apelacin de Pars decidi que la CIM era aplicable, ya que el
contrato de compraventa se haba concertado entre dos contratantes cuyos establecimientos se encontraban
en dos estados diferentes, ambas partes en la CIVM (artculo 1 1a).
El tribunal seal que, de acuerdo con el artculo 18 2) de la CIM, el contrato se form en el momento en que
la sociedad francesa recibi la hoja de pedido. No obstante, consider que, al no existir una referencia expresa
en el anverso de la hoja de pedido a las condiciones de la compraventa que figuraban en el reverso, no poda
entenderse que el vendedor las hubiere aceptado. De igual modo, el tribunal rechaz la aplicacin de las
condiciones generales de la compraventa de la sociedad italiana en razn a que la confirmacin de la orden de
pedido, al ser posterior a la formacin del contrato, deba entenderse como una contraoferta en el sentido del
artculo 19 1) de la CIM, y careca de toda validez al no existir aceptacin por parte del comprador. Sentencia
del Tribunal de Apelacin de Pars, 13 de diciembre de 1995, Societ Isea industrie SPA y otros contra SA Lu
y otros. Naciones Unidas, Comisin para el Derecho Mercantil Internacional. Jurisprudencia relativa a los
textos de la CNUDMI, en http://www.uncitral.org. Igualmente comentario de PERALES VISCASILLAS, en Tratamiento
jurdico de las cartas de confirmacin, cit.
539
contrato mismo no debe confundirse con la factura, pues aqul es anterior a ella, la
que slo estar sirviendo como medio de prueba del contrato185. Los problemas
185 Sobre la posibilidad de probar la existencia del contrato con una factura tngase en cuenta la decisin de la
Comisin para la proteccin del Comercio exterior de Mxico de 4 de mayo de 1993, en relacin con el
dictamen de reclamacin deriva de una operacin de comercio exterior entre los particulares Jos Luis Morales
y/o Son Export S.A. de C.V., de Hermosillo, Sonora, Mxico y Nez Marketing de Los ngeles, California,
Estados Unidos de Amrica del Norte. El seor Jos Luis Morales y/o Son Export S.A. de C.V., solicit la
intervencin de este organismo a efecto de hacer posible el cobre de US Dlls. 15,700.00, cuyo monto original
ascenda a US Dlls. 20,000.00, derivados de la compraventa de ajo morado efectuado a la empresa Nez
Marketing. El quejoso bas su reclamacin en los siguientes hechos:
La decisin de la Comisin para la proteccin del Comercio exterior de Mxico de 4 de mayo de 1993, en
relacin con el dictamen de la reclamacin deriva de una operacin de comercio exterior entre los particulares
Jos Luis Morales y/o Son Export S.A. de C.V., de Hermosillo, Sonora, Mxico y Nez Marketing de Los
ngeles, California, E.U.A.
I. Mediante escrito de fecha 12 de agosto de 1992, la Direccin Estatal de BANCONMEXT en Hermosillo, Sonora,
hizo llegar a esta comisin escrito inicial de queja firmado por el seor Jos Luis Morales y/o Son Export
S.A. de C.V., quien solicit la intervencin de este organismo a efecto de hacer posible el cobre de US Dlls.
15,700.00, cuyo monto original ascenda a US Dlls. 20,000.00, derivados de la compraventa de ajo morado
efectuado a la empresa Nez Marketing.
II. El quejoso bas su reclamacin en los siguientes hechos:
a) Que el 8 de mayo de 1992, la empresa Nez Marketing a travs de la intermediacin del seor Francisco
Enrquez acordaron la compraventa de 24 toneladas de ajo morado, correspondientes a la cosecha de 1992 de
ese producto, mismo que fue entregado en la ciudad de Nogales, Arizona el da 6 de mayo de 1992.
b) Se convino que el pago se hara en 4 cheques de US Dlls. 5,000.00, cada uno, los cuales seran cobrados por
el quejoso los das 8, 14, 21 y 28 de mayo de 1992. Sin embargo, ninguno de estos cheques pudo ser cobrado,
el primero por insuficiencia de fondos, y los restantes por cancelacin de la cuenta, razn por la cual el
quejoso viaj a la ciudad de Los ngeles, CA., Estados Unidos de Amrica del Norte para entrevistarse con
la requerida y exigirle el pago. La requerida le entreg en ese acto un abono por la cantidad de US Dlls.
4,300.00.
c) Asimismo, el requerido inform al quejoso que ya se haba hecho un abono de US Dlls. 3.700.00 a su favor
a travs del Sr. Francisco Enrquez. Sin embargo, el quejoso nunca recibi dicha cantidad ni facult a dicha
persona para recibir dinero a su nombre.
consider, entre otras cosas que la materia de la controversia consiste en al falta de pago de US
Dlls. 15,700.00, a cargo de la firma requerida quien compr al quejoso mexicano la cantidad de 24 toneladas
a ajo morado correspondientes a la cosecha de 1992, situacin que ha quedado probada con la factura 007
expedida el 22 de abril de 1992 que obra en autos a fojas 57 del expediente respectivo radicado ante COMPROMEX.
COMPROMEX
Si bien es cierto que no existe contrato especfico en su forma escrita sobre la operacin de la compraventa,
sta debe entenderse como lo seala el artculo 11 de la Convencin de Naciones Unidas sobre contrato de
compraventa de mercaderas, adoptado en Viena, Austria, el 11 de abril de 1980, y publicado en el Diario
Oficial de la Federacin el 17 de marzo de 1988, ratificado por los Estados Unidos de Amrica el 11 de
diciembre de 1986. Dicho artculo de la convencin a la letra dice: El contrato de compraventa no tendr
que celebrarse ni probarse por escrito, ni estar sujeto a ningn otro requisito de forma..., por lo que es de
suponer que existi la relacin contractual entre quejosa y requerida en los trminos de los incisos b y c del
captulo de resultandos de los cuales prueba con los siguientes documentos: factura 007 del 22 de abril de
1992 donde se indica el precio de US Dlls. 1,030.00 por tonelada haciendo un total de US Dlls. 24,915.70,
mercanca que fue recibida por el conductor del transporte encargado de su traslado, asimismo la gua del
transporte en la que se especifica que el destino final de la mercanca sera Nez Marketing, documentos
probatorios que en fotocopia obra en autos a fojas 57, 58 y 59 del expediente respectivo radicado ante
COMPROMEX.
COMPROMEX 4 de mayo de 1993, publicada en el Diario Oficial de 27 de mayo de 1993, pgs. 17-20. Publicado
en http://www.uc3m.es/cisg, Universidad Carlos III de Madrid, rea de derecho mercantil.
540
VNIVERSITAS
pueden suscitarse cuando en la factura se incluyan ya sea en el anverso o en el

reverso de la misma trminos adicionales o diferentes a los originalmente
convenidos. PILAR PERALES distingue si se trata de condiciones colocadas al anverso
de la factura, caso en el cual segn ella el silencio del comprador al recibirla no
implica una aceptacin de las condiciones, y deben entenderse totalmente
inoperantes. Por el contrario, segn la autora citada, si las condiciones son colocadas
en el anverso de la factura si significan oferta de modificacin del contrato,
en cuyo caso ha de entenderse que la firma de la factura implica una aceptacin de
las modificaciones introducidas por este instrumento.
De todas maneras, nos parece que as se incluyan en el anverso de la factura, no

pueden entenderse como propuesta de modificacin del contrato y por ello
incorporadas al mismo ante el silencio del destinatario de las mismas, debe tenerse
en cuenta la obligacin de actuar de buena fe tanto en las operaciones de
compraventa internacional, como en nuestro derecho interno. Podra pensarse que
tal actuacin por parte del vendedor, sera un acto que contrara la buena fe, y tales
disposiciones se entenderan contra l, aplicando el artculo 4.6186 de los Principios
UNIDROIT sobre interpretacin contra proferentem, para operaciones internacionales.
Sin embargo, tngase en cuenta que en el comentario al artculo 2.12 de los
Principios UNIDROIT se incluye dentro del concepto confirmacin por escrito las
facturas. El comentario dice como sigue:
Para los fines de este artculo, el concepto de confirmacin por escrito debe entenderse
en un sentido amplio, incluyendo todo supuesto en que una parte utiliza facturas u otros
documentos similares relativos al cumplimiento que detallen las caractersticas de un
contrato que ha sido celebrado verbalmente o mediante un intercambio informal de
correspondencia, siempre y cuando dicho (sic) prctica sea habitual en determinado
ramo comercial y/o en el pas en cuestin.
Ante la duda y la discrepancia doctrinal, creemos que la herramienta

indispensable para solucionar las dificultades suscitadas ante la expedicin de
facturas es la buena fe y la interpretacin contra proferentem, segn lo indicamos
arriba.
186 Si los trminos de un contrato dictado por una de las partes no son claros, se preferir la interpretacin que
perjudique a dicha parte.
541
2.3.5.2. Tempornea u oportuna

Atrs mencionamos que la oferta tiene una duracin, sea definida por el oferente o
como lo estipule la ley, como ocurre en algunos sistemas. En la Convencin la
oferta debe aceptarse dentro del plazo fijado; en ausencia de plazo deber hacerse
dentro del plazo razonable segn las circunstancias inclusive la velocidad del medio
de comunicacin utilizado187.
En la Convencin, el artculo 20 expresa:
1. El plazo de aceptacin fijado por el oferente en un telegrama o en una carta comenzar
a correr desde el momento en que el telegrama sea entregado para su expedicin o
desde la fecha de la carta o, si no se hubiere indicado ninguna, desde la fecha que figure
en el sobre. El plazo de aceptacin fijado por el oferente por telfono, tlex u otros
medios de comunicacin instantnea comenzar a correr desde el momento en que la
oferta llegue al destinatario.
2. Los das feriados oficiales o no laborables no se excluirn del cmputo del plazo de
aceptacin. Sin embargo, si la comunicacin de aceptacin no pudiere ser entregada en
la direccin del oferente el da del vencimiento del plazo, por ser ese da feriado oficial
o no laborable en el lugar del establecimiento del oferente, el plazo se prorrogar hasta
el primer da laborable siguiente.
As, en la Convencin, para la aceptacin dentro de un plazo fijo, rige el sistema

de la remisin: el plazo de aceptacin fijado en medio escrito comenzar a correr
desde la entrega del telegrama para su transmisin, o desde la fecha de la carta o en
su ausencia de la del sobre. La oferta por medios de comunicacin instantnea,
como son el telfono, el tlex u otros medios comienza a correr desde el momento
en que la oferta llegue al destinatario, es decir, sigue el sistema de la recepcin.
Creemos que dentro de lo que la Convencin llama otros medios de comunicacin
instantnea caben los medios electrnicos.
Al hablar de la vigencia de la oferta, vimos que si sta no es aceptada dentro del
plazo, en principio caduca. Sin embargo, La Convencin, consagra el ingenioso
sistema de la aceptacin tarda, segn el cual aun cuando el oferente reciba con
atraso la aceptacin, el contrato surja a la vida jurdica. As reza el artculo 21;
1. La aceptacin tarda surtir, sin embargo, efecto como aceptacin si el oferente, sin
demora, informa verbalmente de ello al destinatario o le enva una comunicacin en tal
sentido.
187 Vase el comentario hecho sobre la duracin de la oferta. Para la eficacia de la aceptacin, as como para la
oferta, rigen los sistemas de la expedicin, la recepcin o la comunicacin.
542
VNIVERSITAS
1. Si la carta u otra comunicacin por escrito que contenga una aceptacin tarda indica
que ha sido enviada en circunstancias tales que si su transmisin hubiera sido normal
habra llegado al oferente en el plazo debido, la aceptacin tarda surtir efecto como
aceptacin a menos que, sin demora, el oferente informe verbalmente al destinatario de
que considera su oferta caducada o le enve una comunicacin en tal sentido188.
As, la aceptacin tarda se presenta cuando por una causa imputable al aceptante,
sta no llega en el trmino indicado en la oferta, siempre que el oferente, sin demora
injustificada, informe de ello al destinatario o le enve una comunicacin. El contrato
se considera celebrado en el momento en que la aceptacin tarda llega al oferente
y no cuando el oferente informa al destinatario su intencin de considerar vlida la
aceptacin. Conforme a la interpretacin dada en el comentario, obsrvese la
incongruencia que existe entre ste y el tenor literal del artculo 2.9. As, mientras
ste dispone que la aceptacin tarda producir efectos si el oferente, sin demora
injustificada, informa de ello al destinatario o le enva una comunicacin en tal
sentido, (sistemas de la informacin y la remisin), en el comentario se afirma
que:
...el contrato se considera celebrado en el momento en que la aceptacin tarda llega al
oferente y no cuando el oferente informa al destinatario su intencin de considerar
vlida la aceptacin tarda, (sistema de la recepcin).
Ante esta incongruencia, creemos que debe primar el tenor del artculo frente al
comentario.
La demora en la transmisin, al contrario de la anterior, se presenta por una
causa de la cual no es autor el aceptante, cuando la carta o cualquier otro escrito
que contenga una aceptacin tarda, indica que ha sido enviada en circunstancias
tales que si su transmisin hubiera sido normal, habra llegado oportunamente al
oferente, tal aceptacin tarda surtir sus efectos como aceptacin, a menos que el
oferente e informe al destinatario sin demora injustificada que para l la oferta ya
haba caducado.
188 En el mismo sentido el artculo 2.9 de los Principios UNIDROIT:

(Aceptacin tarda. Demora en la transmisin).
(1) No obstante, la aceptacin tarda producir efectos si el oferente, sin demora injustificada, informa de
ello al destinatario o le enva una comunicacin en tal sentido.
(2) Si la carta o cualquier otro escrito que contenga una aceptacin tarda indica que ha sido enviada en
circunstancias tales que, si su transmisin hubiera sido normal, habra llegado oportunamente al oferente, tal
aceptacin tarda surtir sus efectos como aceptacin, a menos que, el oferente informe al destinatario sin
demora injustificada que para l la oferta ya haba caducado.
543
En cuanto al requisito de que la aceptacin tarda surtir efectos y el oferente

informa verbalmente al destinatario o le enva una comunicacin en tal sentido, no
creemos, como pudiera pensarse en un primer momento, que el acto del oferente
constituye una aceptacin de una contraoferta. Al contrario, la norma se orienta a
aceptar o permitir que la aceptacin tarda valga, y que lo que produce el acto del
oferente es precisamente informar al destinatario (aceptante tardo) sobre el efecto.
2.3.6. Retiro de la aceptacin
Al igual que la posibilidad de retirar o revocar la aceptacin, algunos sistemas

permiten que la aceptacin, as haya sido emitida y consistido en la intencin del
destinatario de la oferta de obligarse en el contrato propuesto, se pueda dejar sin
efectos por un acto de voluntad del aceptante189.
En la Convencin, se permite el retiro de la aceptacin de la siguiente manera:
Artculo 22
La aceptacin podr ser retirada si su retiro llega al oferente antes que la aceptacin
haya surtido efecto o en ese momento190.
Recurdese que conforme al artculo 18 de la Convencin, la aceptacin surte

efecto en el momento en que la indicacin de asentimiento llega al oferente. La
consecuencia lgica la propone el artculo 22 diciendo que antes de que esa
aceptacin llega al oferente, es decir, antes de que produzca efectos, el aceptante
podr retirarla.
Debe entenderse que en los casos en que la aceptacin empiece a producir efectos
de manera coetnea con la oferta, como es en la oferta verbal y/o telefnica, la
aceptacin no puede retirarse, toda vez que conforme con el mismo artculo 22,
189 En el derecho colombiano, tratndose de contratos de forma libre (consensuales en la terminologa tradicional,
artculo 1500 del Cdigo Civil), una vez el aceptante remite la respuesta se entiende celebrado el contrato, as
entonces, en este tipo de contratos no cabra el retiro. Tratndose de contratos de forma impuesta, (los reales
y solemnes de la terminologa tradicional), el contrato no se entiende perfeccionado con la simple remisin
de la aceptacin sino hasta que se observe la formalidad correspondiente. En estos contratos, hasta que no se
cumpla con la formalidad requerida no se entiende que hay aceptacin, por lo cual el destinatario de la oferta,
podra en principio retirarse cumpliendo los postulados de la buena fe y lealtad negocial.
190 Los Principios de UNIDROIT permiten el retiro de la aceptacin; el artculo 2.10 dispone:
(Retiro de la aceptacin).
La aceptacin puede ser retirada siempre que la comunicacin de su retiro llegue al oferente antes que la
aceptacin o simultneamente a ella.
544
VNIVERSITAS
debe mediar un tiempo entre la emisin de la aceptacin y la entrada en efecto de

la misma.
2.3.7. Lugar y el momento de celebracin del contrato
Tratndose de compraventas internacionales, ser de suma importancia poder

establecer el lugar y momento en los cuales se celebr el contrato de compraventa,
toda vez que de cumplirse con los requisitos generales de aplicacin podr
determinarse si se aplica o no la Convencin, o en caso contrario y de acuerdo con
las normas de derecho internacional privado, la ley aplicable al contrato191.
La Convencin seala dos casos de los cuales se pueden derivar a su vez dos
momentos de celebracin del contrato. Los casos estn contemplados en el artculo
18 por remisin del artculo 23, de la siguiente manera:
Artculo 23
El contrato se perfeccionar en el momento de surtir efecto la aceptacin de la oferta
conforme a lo dispuesto en la presente Convencin.
Artculo 18
1. ().
2. La aceptacin de la oferta surtir efecto en el momento en que la indicacin de
asentimiento llegue al oferente. La aceptacin no surtir efecto si la indicacin de
asentimiento no llega al oferente dentro del plazo que ste haya fijado o, si no se ha
fijado plazo, dentro de un plazo razonable, habida cuenta de las circunstancias de la
transaccin y, en particular, de la rapidez de los medios de comunicacin empleados
por el oferente. La aceptacin de las ofertas verbales tendr que ser inmediata a menos
que de las circunstancias resulte otra cosa.
3. No obstante, si, en virtud de la oferta, de prcticas que las partes hayan establecido
entre ellas o de los usos, el destinatario puede indicar su asentimiento ejecutando un
acto relativo, por ejemplo, a la expedicin de las mercaderas o al pago del precio, sin
ese acto, siempre que esa ejecucin tenga lugar dentro del plazo establecido en el prrafo
precedente.
191 En cuanto al momento de celebracin del contrato, el Cdigo de Comercio colombiano estatuye que se
perfecciona en el momento en que el oferente reciba la aceptacin de la propuesta (teora de la recepcin), sin
embargo, el mismo artculo sienta las bases para presumir que el oferente ha recibido la aceptacin, cuando
el destinatario pruebe la remisin de la misma en los trminos indicados en los artculos 850 y 851.
545
En consecuencia, las reglas son las siguientes:

a. Dado que la aceptacin empieza a producir efectos en el momento en que llegue
al oferente, ser ste el momento en que se entender perfeccionado el contrato,
salvo en las ofertas y aceptaciones entre presentes, en cuyo caso el
perfeccionamiento del contrato es casi coetneo a la aceptacin que se debe dar
en el momento de orse la oferta.
b. En segundo lugar, y en el caso de que nos encontremos frente a una aceptacin
por ejecucin, de la que hablamos al referirnos a la aceptacin tcita, el
perfeccionamiento del contrato se dar cuando dicha aceptacin empieza a
producir efectos, esto es: en el momento de ejecucin de este acto, sin
comunicacin al oferente y siempre y cuando la ejecucin tenga lugar dentro
del plazo establecido en la norma.
La determinacin de la perfeccin del contrato es importante para poder
establecer varias situaciones jurdicas entre las cuales estn: el incumplimiento del
contrato, el momento a partir del cual se asumen riesgos, la responsabilidad por
vicios derivados de la compraventa, la inclusin dentro del contrato de los trminos
especificados en la oferta, etc.
Las normas y temas de la Convencin que sealan claramente la importancia
en la determinacin del momento de celebracin, son:
Artculo 42192.
Artculo 55193.
192 1. El vendedor deber entregar las mercaderas libres de cualesquiera derechos o pretensiones de un tercero
basados en la propiedad industrial u otros tipos de propiedad intelectual que conociera o no hubiera podido
ignorar en el momento de la celebracin del contrato, siempre que los derechos o pretensiones se basen en la
propiedad industrial u otros tipos de propiedad intelectual:
a) En virtud de la ley del Estado en que hayan de revenderse o utilizarse las mercaderas, si las partes hubieren
previsto en el momento de la celebracin del contrato que las mercaderas se revenderan o utilizaran en ese
Estado; o
b) En cualquier otro caso, en virtud de la ley del Estado en que el comprador tenga su establecimiento.
2. La obligacin del vendedor conforme el prrafo precedente no se extender a los casos en que:
a) En el momento de la celebracin del contrato, el comprador conociera o no hubiera podido ignorar la
existencia del derecho o de la pretensin; o
b) El derecho o la pretensin resulten de haberse ajustado el vendedor a frmulas, diseos y dibujos tcnicos
o a otras especificaciones anlogas proporcionados por el comprador.
193 Cuando el contrato haya sido vlidamente celebrado pero en l ni expresa ni tcitamente se haya sealado el
precio o estipulado un medio para determinarlo, se considerar, salvo indicacin en contrario, que las partes
han hecho referencia implcitamente al precio generalmente cobrado en el momento de la celebracin del
contrato por tales mercaderas, vendidas en circunstancias semejantes, en el trfico mercantil de que se trate.
546
VNIVERSITAS
Artculo 68194.
Artculo 74195.
Artculo 79196.
La Convencin, en principio no dispone nada sobre el lugar de celebracin del
contrato197, situacin que deber resolverse, segn algn sector de la doctrina, por
el derecho internacional privado conforme a las normas de conflicto198. Nosotros
194 El riesgo respecto de las mercaderas vendidas en trnsito se transmitir al comprador desde el momento de
la celebracin del contrato. No obstante, si as resultare de las circunstancias, el riesgo ser asumido por el
comprador desde el momento en que las mercaderas se hayan puesto en poder del porteador que haya
expedido los documentos acreditativos del transporte. Sin embargo, si en el momento de la celebracin del
contrato de compraventa el vendedor tuviera o debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderas
haban sufrido prdida o deterioro y no lo hubiera revelado al comprador, el riesgo de la prdida o deterioro
ser de cuenta del vendedor.
195 La indemnizacin de daos y perjuicios por el incumplimiento del contrato en que haya incurrido una de las
partes comprender el valor de la prdida sufrida y el de la ganancia dejada de obtener por la otra parte como
consecuencia del incumplimiento. Esa indemnizacin no podr exceder de la prdida que la parte que haya
incurrido en incumplimiento hubiera previsto o debiera haber previsto en el momento de la celebracin del
contrato, tomando en consideracin los hechos de que tuvo o debi haber tenido conocimiento en ese momento,
como consecuencia posible del incumplimiento del contrato.
196 1. Una parte no ser responsable de la falta de cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones si prueba que
esa falta de cumplimiento se debe a un impedimento ajeno a su voluntad y si no caba razonablemente esperar
que tuviese en cuenta el impedimento en el momento de la celebracin del contrato, que lo evitase o superase
o que evitase o superase sus consecuencias.
2. Si la falta de cumplimiento de una de las partes se debe a la falta de cumplimiento de un tercero al que haya
encargado la ejecucin total o parcial del contrato, esa parte slo quedar exonerada de responsabilidad:
a) Si est exonerada conforme al prrafo precedente, y
b) Si el tercero encargado de la ejecucin tambin estara exonerado en el caso de que se le aplicaran las
disposiciones de ese prrafo.
3. La exoneracin prevista en este artculo surtir efecto mientras dure el impedimento.
4. La parte que no haya cumplido sus obligaciones deber comunicar a la otra parte el impedimento y sus
efectos sobre su capacidad para cumplirlas. Si la otra parte no recibiera la comunicacin dentro de un plazo
razonable despus de que la parte que no haya cumplido tuviera o debiera haber tenido conocimiento del
impedimento, esta ltima parte ser responsable de los daos y perjuicios causados por esa falta de recepcin.
5. Nada de lo dispuesto en este artculo impedir a una u otra de las parten ejercer cualquier derecho distinto
del derecho a exigir la indemnizacin de los daos y perjuicios conforme a la presente Convencin.
197 En cuanto al lugar de celebracin del contrato, aspecto que cobra especial importancia sobre todo en lo
relacionado con la determinacin de la internacionalidad del mismo, el Cdigo de Comercio colombiano
estipula lo siguiente:
Artculo 864: salvo estipulacin en contrario, se entender celebrado en el lugar de residencia del
proponente,.
198 De este parecer es la profesora MARA DEL PILAR PERALES VISCASILLAS, quien afirma: En cuanto al lugar de
perfeccin del contrato, la convencin no prev una norma al efecto, por lo que creemos que es una cuestin
que se gobierna por el derecho interno no uniforme, en El contrato de compraventa internacional de
mercancas, cit., en http://www.cisg.law.pace.edu Pace Law School Institute of International Commercial
Law, pg. 35.
547
nos inclinamos por una posicin distinta, afirmando que el lugar de perfeccin del
contrato de compraventa internacional si es un aspecto regulado por la Convencin,
por lo cual no deber acudirse al derecho internacional privado para regularlo.
Esta conclusin la derivamos del hecho de tener en cuenta que si la aceptacin
produce efectos cuando llegue al destinatario, en ese momento y lugar se entender
perfeccionado el contrato, por lo que el tema lo habra resuelto el artculo 18 de la
Convencin. Solucin distinta para cuando la aceptacin se haga de forma tcita,
toda vez que de acuerdo a la previsin explicada del artculo 18.2 CV, sta se
entender realizada una vez se haya emitido, luego en este caso el lugar de
perfeccionamiento sera el del domicilio del aceptante de la oferta199.
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CALVO CARAVACA, ALFONSO L.; FERNNDEZ DE LA GNDARA, LUIS, Derecho mercantil internacional, 2
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199 Esta posicin tambin tiene respaldo doctrinal. Vid. ADAME GODDARD, JORGE. El contrato de compraventa
internacional., cit. pg. 115. Igualmente el comentario de la Secretara de UNCITRAL. La versin en castellano
de estos comentarios puede consultarse en: http://www.uc3m.es/cisg, Universidad Carlos III de Madrid,
Departamento de derecho privado, rea de derecho mercantil. Convencin de las Naciones Unidas sobre
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EL FACTORING INTERNACIONAL EN LA CONVENCIN DE UNIDROIT
553
EL FACTORING INTERNACIONAL
EN LA CONVENCIN DE UNIDROIT
Jos Leyva Saavedra*
RESUMEN
Entre los nuevos contratos creados por la prctica mercantil, no cabe duda,
el factoring ha tenido un desarrollo y una acogida particular como negocio
de autofinanciamiento, prueba de ello es su circulacin a nivel mundial y la
natural atencin que ha sabido despertar en los cultores de la ms moderna
doctrina comercialista, lo que motiv, primero, la elaboracin de algunas
leyes nacionales [como la Ley Dailly (1981) y la Ley de Disciplina della
cessione dei crediti dimpresa (1991)] y, luego, de la Convencin de Ottawa
sobre factoring internacional (1988), bajo el patrocinio del Instituto para la
Unificacin del Derecho Privado (Unidroit), uno de los ms destacados entes
internacionales que buscan promover el comercio internacional mediante la
unificacin del derecho material.
En este trabajo, precisamente, estudiamos el contrato de factoring

internacional dentro de las lneas maestras diseadas por la Convencin de
Ottawa. Esta labor la emprendemos pasando revista, de entrada, a la definicin
propuesta por el legislador uniforme para luego encargarnos del mbito de
aplicacin material y espacial de la convencin, continuando con los derechos
y obligaciones de las partes, la interpretacin y las cesiones sucesivas
consideradas en la convencin. Por ltimo, nos permitimos unas palabras
sobre el futuro de la Convencin sobre Factoring Internacional, toda vez que
no ha tenido el xito esperado.
Palabras clave: Convencin sobre factoring internacional, UNIDROIT
Abogado. Profesor de derecho mercantil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Escuela de
Posgrado de la Universidad Nacional Federico Villarreal. Presidente de UNILAW Institute, leyva@peru.com
554
VNIVERSITAS
ABSTRACT
Among the new contracts in the commercial practice, without any
doubts, factoring has had a special welcome and development as a
business tool for autofinancing, proof of this is its circulation
worldwide and the natural attention among practicioners of the most
modern comercial doctrine, which motivated, at first the drafting of
national legislation [Dailly Act (1981) and Italian Law Disciplina
della cessione dei crediti dimpresa (1991)] and, then, the Ottawa
Convention on International Factoring (1988), under the auspices of
the Institute for the Unification of Private Law (Unidroit), one of the
most distinguished international organization that promotes
international comerce through the unification of material law.
In this paper, we study the international factoring contract within the
framework designed by the Ottawa Convention. This task we initiate
reviewing, at the outset, the definition proposed by the uniform
legislator then the spatial and material application of the Convention,
continuing with the rights and obligations of the parties, interpretation
and the succesive cessions considered in the Convention. To conclude,
we offer few words about the future of the Convention on International
Factoring, for it has not yet delivered the expected success.
SUMARIO
1.
NOTA INTRODUCTORIA
2.
APUNTES HISTRICOS DE LA CONVENCIN DE UNIDROIT
3.
ESTADOS Y ORGANIZACIONES PARTICIPANTES
4.
ESTRUCTURA DE LA CONVENCIN DE UNIDROIT
5.
DEFINICIN DE FACTORING INTERNACIONAL
6. MBITO DE APLICACIN DE LA CONVENCIN DE UNIDROIT

6.1. Aplicacin material;
6.2. Aplicacin espacial
7.
EXCLUSIN DE LA CONVENCIN DE UNIDORIT
8.
INTERPRETACIN DE LA CONVENCIN DE UNIDROIT
9.
555
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES
10. CESIONES SUCESIVAS

11. DISPOSICIONES FINALES
12. FUTURO DE LA CONVENCIN DE UNIDROIT
13. NOTA CONCLUSIVA
BIBLIOGRAFA
1. NOTA INTRODUCTORIA
Como hemos anotado1, el factoring es uno de los contratos que mayor desarrollo y
utilidad ha mostrado en el campo del comercio internacional en las ltimas dcadas2;
al grado que se ha modelado y perfilado un contrato en particular: el factoring
internacional. A pesar de ello, esta tcnica administrativa-financiera est lejos de
ser un instrumento perfectamente adaptado a las necesidades y exigencias de
seguridad jurdica y previsibilidad propias del comercio internacional. Una de sus
causas es la incertidumbre que para las empresas factoras y factoradas genera la
disparidad y, a la vez, pluralidad de normas de derecho interno que afectan a los
tan numerosos como distintos aspectos derivados de la complejidad y atipicidad
que la pluralidad causal de este contrato internacional plantea3.
En el derecho comparado podemos apreciar las dificultades existentes para su
correcta aproximacin contractual y la magnitud de los problemas jurdicos que
acompaan la regulacin de este tipo negocial. La diversidad de funciones y
servicios que pueden englobarse en una operacin normal de factoring, se convierte
en la causa directa de los problemas relativos a la configuracin misma del contrato.
En la actualidad, dos son las tesis que pueden inferirse de las distintas soluciones
ofrecidas por los ordenamientos jurdicos: la primera asienta la arquitectura del
Cfr. LEYVA SAAVEDRA, Factoring, en Tratado de derecho privado, Lima, 2001, vol. III, pg. 10; dem,
Contratos, en Tratado de derecho, cit., Lima, 2003, vol. II, capg. VII, nm. 67 (en prensa).
Cfr. LEYVA SAAVEDRA, El contrato de factoring, en Derecho de los negocios, Madrid, 1999, nm. 110, pg.
2; dem, Factoring, cit., pg. 261; CRUZ TORRES, El factoring internacional: estructura y modalidades
operativas, en Revista de derecho mercantil, Madrid, 1998, nm. 227, pg. 225; SNCHEZ JIMNEZ, El contrato
de factoring, en CALVO CARAVACA FERNNDEZ DE LA GNDARA (dirs.), Contratos internacionales, Madrid,
1999, pg. 984.
Cfr. DEL RO, La convencin UNIDROIT de Otawa de 28 de mayo de 1988 sobre factoring internacional, en
Revista de derecho mercantil, Madrid, 1997, nm. 223, pg. 303; MESTRE, La convencin de UNIDROIT sobre
factoring internacional, en Normas legales, Trujillo, 2000, t. 285, pg. A-146.
556
VNIVERSITAS
contrato de factoring sobre el eje o ncleo de la disciplina clsica de la cesin de

crditos4, tesis deudora de la tradicin civilista o mercantilista, sobre todo de los
ordenamientos del sistema continental o civil law, como el espaol y el italiano,
cuyo rgimen legal est previsto en sus respectivos cdigos civiles o mercantiles;
la segunda, por el contrario, dada la insuficiencia o rigidez del sistema legal de la
cesin de crditos, propone enmarcarla dentro de los contornos de otros institutos
jurdicos, como la subrogacin, por ejemplo5.
Interesada en contribuir a la resolucin de stos y otros problemas que afrontaba
el factoring y de facilitar su efectivo desarrollo en el mercado internacional, un
sector de la doctrina gest todo un movimiento en favor de la elaboracin de una
legislacin uniforme que sirviera para regular este contrato. La ausencia de
regulaciones nacionales de este negocio facilitaba la tarea de llegar a una legislacin
de este tipo, aun cuando estuviera limitada simplemente al comercio internacional;
toda vez que, como bien sabemos, uno de los mayores impedimentos para llegar a
la regulacin uniforme de cualquier institucin jurdica, no obstante tener una
estructura esencial y una funcin idntica en varios pases, es precisamente el
tradicional apego al particularismo jurdico, que no es otra cosa que una
manifestacin de un nacionalismo mal entendido.
Esta idea de elaborar una ley uniforme para el factoring, al poco tiempo, encontr
aceptacin en UNIDROIT, uno de los entes internacionales que buscan promover el
La coincidencia de la mayora de pases en cuanto al mecanismo de la cesin de crditos no implica igual

reglamentacin, pues existen diferencias sustanciales. Una diferencia esencial que afecta a todas las relaciones
que genera este contrato, deriva de la distinta articulacin del mecanismo. La causa radica en la duplicidad
de las frmulas que al respecto existen en el derecho comparado; concretamente, la manera de insertar la
cesin en el contrato de factoring depende que ste se articule como un contrato preliminar o como una
cesin global anticipada de crditos futuros. La opcin por uno de estos mecanismos incide en las diferentes
relaciones generadas en el contrato de factoring. Vase GARCA CRUCES, El contrato de factoring, Madrid,
1990, pg. 99 sigs.; GARCA DE ENTERRA, Contrato de factoring y cesin de crditos, Madrid, 1996, pg. 65
sigs.; EIZAGUIRRE, Factoring, en Revista de derecho mercantil, Madrid, 1988, nm. 187-188, pg. 55 sigs.;
ROCA GUILLAMN, El contrato de factoring y su regulacin por el derecho privado espaol, Madrid, 1977,
pg. 55 sigs.
Una parte importante de la doctrina italiana considera que la actividad del factoring que resulta del contenido
del contrato, no se identifica con la cesin de crditos o con el descuento de stos, porque la calidad del
servicio que presta el factor no es absolutamente indentificable con el papel atribuido al cesionario del crdito
[SANTINI, I servizi, (nuovo saggio di economia del diritto), Bologna, 1987, pg. 107]. Otros ordenamientos
jurdicos prximos como el francs, con la finalidad de evitar el rigor y el formalismo con que vienen regulados
en el Code civil los aspectos esenciales de la cesin de crditos, han recurrido a la institucin de la subrogacin.
Este mecanismo, apoyado por la jurisprudencia, es el utilizado actualmente en la prctica, incluso despus de
la normativa aprobada el 2 de enero de 1981, conocida como Ley Dailly, que con el propsito de facilitar el
crdito a las empresas, establece un instrumento (el bordereau) muy cercano a la cesin de crditos. Distinta
es la solucin jurdica de los pases pertenecientes al sistema del common law, como los Estados Unidos de
Amrica del Norte y el Reino Unido, pues se basa tradicionalmente en una operacin de compra de crditos
de los empresarios. Vase SALINGER, Factoring law and practice, London, 1995, pg. 302 sigs.
557
comercio internacional a travs de la unificacin del derecho6, que a poco ms de

veinte aos de la primera propuesta del Consejo de Direccin pudo ver realizado
su proyecto de dar nacimiento a un cuerpo orgnico de normas uniformes
reguladoras tanto de los contratos de leasing como de factoring internacional7.
2. APUNTES HISTRICOS DE LA CONVENCIN DE UNIDROIT

El origen de los trabajos sobre el proyecto de Convencin se remonta a la decisin
tomada por el Consejo de Direccin de UNIDROIT en su 53 sesin (Roma, febrero
1974), sobre la base de un memorando preparado por la Secretara, de incluir en el
programa de trabajo para el perodo de 1975-1977 el tema de la cesin de crditos,
particularmente aquel del contrato de factoring. El Consejo, por entonces, encarg
a la Secretara la elaboracin de un estudio preliminar sobre este contrato para
decidir el orden de prioridad que debera drsele a este proyecto de Reglas
uniformes sobre factoring internacional8.
El estudio preliminar fue presentado por la Secretaria al Consejo de Direccin
para su debate en la 55 sesin (Roma, septiembre 1976); pero, aqu simplemente
se decidi que se debera dar mayor difusin a este reporte y acompaarlo de un
cuestionario de preguntas. En su 56 sesin decidi constituir un grupo de estudio
conformado por miembros del Consejo de Direccin, asesorados por un grupo de
expertos en factoring, para analizar las respuestas dadas al cuestionario. Las
conclusiones de ese grupo fueron puestas a disposicin del Consejo para su estudio
en la 57 sesin (Roma, abril 1978). En esta reunin, el presidente del instituto,
Para un cuadro general de las instituciones internacionales que promueven la unificacin del derecho del
comercio internacional, vase DOLZE, International agencies for the formulation of transnational economic
law, en HORN SCHMITHOFF (dirs.), Transnational law of international commercial transactions, Nueva
York, 1982, pg. 61 sigs.; ILLESCAS, El derecho uniforme del comercio internacional y su sistemtica, en
Revista de derecho mercantil, Madrid, 1993, nm. 207, pg. 54 sigs.; LEYVA SAAVEDRA, Factoring, cit., pg.
263 sigs.
Estos proyectos recin se pusieron en ejecucin en 1995, con la ratificacin de las convenciones de Ottawa
de 1988 por un tercer Estado. Vase LEYVA SAAVEDRA, Factoring, cit., pg. 266; MESTRE, La convencin
UNIDROIT, cit., pg. A-151.
Cfr. UNIDROIT, Explanatory report on the draft convention on international factoring, en Diplomatic
conference for the adoption of the draft UNIDROIT conventions on international factoring and international
financial leasing, Roma, 1991, vol. I, pg. 85. Sobre la fases antecedente y final de la Convencin son
importantes los trabajos de SIEHR, Unificazione internazionale del diritto dei contratti innominati, en Diritto
del commercio internazionale, Milano, 1988, nm. 2.1, pg. 83 sigs.; MONACO, Les activits dUNIDROIT en
1984, en Revue international de droit compar, Paris, 1985, vol. I, pg. 128 sigs.; ID., Due recenti convenzioni
in materia di commercio internazionale, en Documenti giustizia, Roma, 1988, n 12, pg. 20 sigs.; DE NOVA,
Il progetto UNIDROIT di convenzione sul factoring internazionale, en Diritto del commercio internazionale,
Milano, 1987, n 1.3, pg. 715 sigs.; CASSANDRO, Il factoring internazionale ed il progetto UNIDROIT, en
MUNARI (dir.) Sviluppi e nuove prospettive della disciplina del leasing e del factoring in Italia, Milano, 1988,
pg. 26 sigs.
558
VNIVERSITAS
luego del anlisis de las conclusiones y exposiciones sobre el tema, decidi la

constitucin de una comisin de estudio, bajo la direccin de los profesores GOODE
y SAUVEPLANNE, para que se encargue de la preparacin de las reglas uniformes
sobre el factoring internacional. La comisin, como producto de sus tres sesiones
en Roma, present un anteproyecto de Reglas uniformes sobre ciertos aspectos
del factoring internacional.
Este anteproyecto fue visto y aprobado en la 62 sesin (Roma, mayo 1983) por
el Consejo, decidiendo enviar a los gobiernos de los estados miembros de UNIDROIT
el texto del anteproyecto acompaado de su rapport explicatif preparado por la
Secretaria9. A la luz de las observaciones formuladas, el Consejo de Direccin
decidi en su 63 sesin (Roma, mayo 1984) constituir un comit de expertos
gubernamentales para la elaboracin de un proyecto de Reglas uniformes sobre
ciertos aspectos del factoring internacional. El texto del anteproyecto que recibi
fue discutido y revisado en las tres sesiones de la Comisin (Roma, 1985, 1986 y
1987); finalizadas stas, present el Proyecto de Convencin sobre el factoring
internacional que se le encarg10.
Este proyecto, al igual que el Proyecto de Convencin sobre leasing
internacional fue adoptado en la Conferencia diplomtica convocada por el
Gobierno canadiense y celebrada en Ottawa del 9 al 28 de mayo de 1988. Una vez
aprobada, la Convencin UNIDROIT (CUF) qued abierta a la firma de todos los estados
hasta el 31 de diciembre de 1990, a tenor del art. 13.1 CUF. La entrada en vigencia
se previ que se produjera recin el primer da del mes siguiente de la expiracin
de un perodo de seis meses a partir de la fecha del depsito ante el Gobierno de
Canad del tercer instrumento de ratificacin (art. 14.1 CUF).
Con el propsito de poner en ejecucin esta Convencin, Francia deposit, el
23 de septiembre de 1991, el primer instrumento de ratificacin de la Convencin
en el Ministerio Canadiense de Comercio Exterior; el ejemplo ha sido seguido por
Italia, que la ratific el 29 de noviembre de 1993; Nigeria, que la ratific el 25 de
octubre de 1994; Hungra, que se adhiri el 7 de mayo de 1996; Letonia, que se
adhiri el 6 de agosto de 1997; y, finalmente, Alemania, que la ratific el 20 de
Un importante comentario a este proyecto puede encontrarse en DE NOVA, Profili e problemi del factoring
internazionale, en Sviluppo della finanza internazionale e interdipendenza dei sistema finanziari, Milano,
1984, pg. 63 sigs.; FRIGNANI, Lavant progetto di legge uniforme su certi aspetti del factoring internazionale
(UNIDROIT 1982), en Rivista di diritto civile, Padova, 1983, n 1, pg. 96 sigs.; dem, Factoring, leasing,
franchising, venture capital, leveraged buy-out, hardship clause, countertrade, cash and carry, merchandising,
Utet, Torino, 1991, pg. 72 sigs.
10 Significativos comentarios a este proyecto en CASSANDRO, Il factoring internazionale, cit., pg. 21 sigs.; DE
NOVA, Il progetto UNIDROIT di convenzione, cit., pg. 715 sigs.; GOODE, The proposed new factoring and
leasing conventions, en Journal of business law, 1987, pg. 219 sigs.
559
mayo de 199811. En efecto, la Convencin sobre factoring internacional est en

vigencia desde el 1 de mayo de 1995 para Francia, Italia y Nigeria; para Hungra
desde el 1 de diciembre de 1996, para Letonia desde el 1 de marzo de 1998, y
para Alemania desde el 1 de diciembre de 1998.
3. ESTADOS Y ORGANIZACIONES PARTICIPANTES

En la Conferencia Diplomtica para la adopcin de los Proyectos de Convencin
sobre leasing y factoring internacional celebrada en Ottawa del 9 al 28 de mayo de
1988, participaron 55 estados, otros 4 enviaron observadores, adems 7
organizaciones intergubernamentales, una no gubernamental y dos asociaciones
internacionales. Ambas Convenciones fueron aprobadas el 28 de mayo de 1988 y
quedaron abiertas a la firma de todos los estados hasta el 31 de diciembre de 1990
(art. 15.1 CUL y art. 13.1 CUF).
Los estados que enviaron representantes son: Argelia, Alemania, Angola,
Australia, Barbados, Blgica, Brasil, Bulgaria, Burund, Camern, Canad, Chile,
China, Colombia, Corea, Cuba, Dinamarca, Dominicana, Egipto, El Salvador,
Espaa, Estados Unidos de Amrica, Filipinas, Finlandia, Francia, Ghana, Gran
Bretaa, Repblica Helnica, Holanda, Guinea, Hungra, India, Irlanda, Italia, Japn,
Lbano, Marruecos, Mxico, Nigeria, Noruega, Panam, Polonia, Portugal, Rusia,
Senegal, Sudn, Suecia, Suiza, Tanzania, Checoslovaquia, Tailandia, Turqua,
Venezuela, Yugoslavia y Zaire. Participaron enviando observadores los estados de
Malasia, Uganda, Per y Uruguay.
En la Conferencia diplomtica participaron, igualmente, importantes
organizaciones vinculadas al comercio internacional como el Banco Mundial, la
Comisin de las Comunidades Europeas, la Comisin de las Naciones Unidas para
el derecho mercantil internacional (CNUDMI-UNCITRAL), la Conferencia de La Haya
de Derecho Internacional Privado, la Conferencia de las Naciones Unidas para el
comercio y el desarrollo, el Consejo de Europa y la Organizacin de Estados
Americanos (OEA). Como organizacin no gubernamental intervino el Comit
Martimo Internacional (CMI).
11 Cfr. LEYVA SAAVEDRA, Factoring, cit., pg. 266; BRAUDO, Le nouveau droit du crdit-bail international et de
laffacturage international (1 mai 1995), en Juris classeur periodique (Etudes et chroniques), Paris, 1997,
nm. 17, pg. 185 sigs.; MARIANI, Lentrata in vigore delle due convenzioni UNIDROIT sul leasing internazionale
e sul factoring internazionale, en Rivista di diritto internazionale privato e processuale, Padova, 1995,
nm. 2, pg. 562 sigs.; SNCHEZ JIMNEZ, El contrato de factoring, cit., pg. 1005. Un detallado informe sobre
el estado actual de las suscripciones, ratificaciones y adhesiones a la Convencin sobre factoring internacional
puede verse en [http://www.unidroit.org/english/implementi/i-main.htm].
560
VNIVERSITAS
Participaron, igualmente, dos asociaciones profesionales internacionales: Factor

Chain Internacional y World Leasing Council
Finalmente, los estados que firmaron la convencin fueron: Ghana (28 de mayo
de 1988); Guinea (28 de mayo de 1988); Filipinas (28 de mayo de 1988); Tanzania
(28 de mayo de 1988); Nigeria (28 de mayo de 1988); Marruecos (4 de julio de
1988); Francia (7 de noviembre de 1989); Checoslovaquia (16 de mayo de 1990);
Finlandia (30 de noviembre de 1990); Italia (13 de diciembre de 1990); Blgica
(21 de diciembre de 1990); Estados Unidos de Amrica del Norte (28 de diciembre
de 1990); y Panam (31 de diciembre de 1990).
4. ESTRUCTURA DE LA CONVENCIN DE UNIDROIT

La CUF se inicia con un prembulo en el cual los estados participantes, en principio,
afirman ser conscientes del hecho que el factoring internacional tiene una funcin
significativa que cumplir en el desarrollo del comercio internacional, y en segundo
lugar, reconocen la importancia de establecer reglas uniformes que prevean un
marco jurdico que facilite el factoring internacional, manteniendo, al mismo tiempo,
un justo equilibrio entre los intereses de las distintas partes interesadas en la
celebracin del contrato de factoring. Como podemos observar, esta normativa
uniforme no ha sido pensada para regular todos los aspectos del contrato
internacional12, de all que se haya privilegiado aquellos considerados necesarios
de unificar, bien por ser esenciales, o bien por presentarse ms problemticos13. Un
proyecto ms ambicioso no slo hubiera supuesto una tarea ms difcil en cuanto a
su elaboracin, sino, lo que es ms importante, hubiera constituido un mayor
obstculo para su aceptacin por un importante nmero de estados, impidiendo as
cumplir el objetivo principalmente propuesto14.
El texto de la CUF divide sus 23 artculos, en tres captulos, a saber:
12 Pretender que una convencin discipline, de forma exhaustiva, todas las cuestiones que pueden surgir con
referencia al contrato objeto de la reglamentacin convencional, es pedir algo que no se podra lograr por ms
empeo que pongan los redactores; de all que se reconozca que las convenciones de derecho material uniforme
siempre son incompletas. Vase FERRARI, I rapporti tra le convenzioni di diritto materiale uniforme in
material contrattuale e la necesita di uninterpretazione interconvenzionale, en Rivista internazionale di
diritto internazionale privato e processuale, Padova, 2000, nm. 3, pg. 674; ID., Forum shopping e diritto
contrattuale uniforme, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, 2002, nm. 2, pg. 584.
13 Esta convencin si bien pretende como objetivo primario facilitar la transmisin y movilizacin de los crditos
simplificando los mecanismos de cesin de los mismos, estableciendo un rgimen jurdico predecible y
seguro que permita al factor ofrecer sus servicios en el mbito del comercio internacional, secundariamente
tiene el valor de contribuir como modelo para una posible tipificacin legislativa interna, explica DEL RO,
La convencin UNIDROIT, cit., pg. 308.
14 Cfr. SNCHEZ JIMNEZ, El contrato de factoring, cit., pg. 1006.
561
Captulo I: mbito de aplicacin y disposiciones generales (arts. 1 al 4);

Captulo II: Derechos y obligaciones de las partes (arts. 5 al 10);
Captulo III: Cesiones sucesivas (arts. 11 al 12)
Captulo IV: Disposiciones finales (arts. 13 al 23).
5. DEFINICIN DE FACTORING INTERNACIONAL

Aunque ya hemos adelantado una definicin de este contrato (supra, nm. 69),
aqu conviene agregar que el factoring internacional, en esencia, es un negocio que
presenta las caractersticas bsicas del factoring domstico, aun cuando venga
calificado, de un lado, por el espacio y, del otro, por los sujetos participantes en la
relacin contractual; tanto aqul como stos determinan, a su vez, un contenido
ms amplio, pero no esencialmente diverso del factoring nacional15. El factoring
internacional conserva, pues, las caractersticas tpicas del contrato de factoring,
pero presenta una estructura ms compleja, ya sea con relacin a las partes
involucradas en la operacin, ya sea con relacin a los acuerdos especficos entre
ellas existentes16.
Interesa conocer ahora la definicin contenida en la CUF, fuente de inspiracin
de muchas definiciones doctrinarias17. A efectos de esta Convencin, seala el art.
1.2 CUF, se entiende por contrato de factoring (factoring contract), un contrato
celebrado entre una parte, el proveedor, y de la otra la empresa de factoring,
conforme al cual:
a) el proveedor (supplier), podr o deber ceder al cesionario los crditos que se
originen en contratos de compraventa de mercaderas celebrados entre el
proveedor y sus clientes (debtors), con excepcin de aqullas compradas
principalmente para su uso personal, familiar o domstico (personal, family or
household use);
b) la empresa de factoring, por su parte, se obliga a desarrollar al menos dos de las
siguientes actividades: financiamiento al proveedor, e inclusive prstamos y/o
15 Cfr. CRUZ TORRES, El factoring internacional, cit., pg. 227. Concluye este autor que el factoring internacional
no es una figura distinta, en lo esencial, al factoring nacional.
16 Cfr. CASSANDRO, Il factoring internazionale, cit., pg. 21.
17 Cfr., por ejemplo, las definiciones de FERRARI, Lambito di applicazione internazionale della convenzione di
Ottawa sul factoring internazionale, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, 1996, nm.
1, pg. 201; y de MESTRE, La convencin de UNIDROIT, cit., pg. A-147. El primero define el factoring
internacional como el contrato en virtud del cual el productor cede (o se compromete a ceder) crditos
derivados de una prestacin de servicios o una compraventa (no concluidos con fines personales, familiares
o domsticos) a un factor que, por su parte, se obliga a desarrollar por lo menos dos de las actividades
enumeradas en el artculo 1.2 de la Convencin UNIDROIT sobre esta materia.
562
VNIVERSITAS
anticipos de pago, la contabilidad de los crditos, el cobro de los crditos, y la

proteccin contra la falta de pago de los deudores;
c) adems, la cesin de los crditos deber ser notificada a los deudores, de acuerdo
con el concepto autnomo de notificacin escrita que da la propia Convencin
en su art. 1.4 CUF18.
En principio, debemos destacar el hecho que la CUF defina, expresamente, el
contrato de factoring internacional19, a diferencia de la Convencin de Viena que
no define la compraventa internacional20, pues ello mucho contribuye a la
uniformizacin del derecho en esta materia. La ausencia de una definicin habra
llevado al intrprete a recurrir a definiciones propuestas por los ordenamientos
nacionales, es decir, no a una definicin uniforme, contraviniendo, de esta manera,
no solamente al espritu que est en la base de todos los esfuerzos hacia la
uniformizacin, sino tambin vulnerando el art. 4.1 CUF, que reza:
En la interpretacin de la presente convencin se tendrn en cuenta su objeto y sus
propsitos, tal como se expresan en el prembulo, su carcter internacional y la
necesidad de promover la uniformidad en su aplicacin, as como de asegurar el respeto
de la buena fe en el comercio internacional.
En segundo lugar, debemos subrayar que la definicin del contrato de factoring

propuesta por la CUF viene centrada en la cesin de crditos que surgen de los
contratos de compraventa de mercaderas y de prestacin de servicios, de un lado,
y en el desenvolvimiento por parte de la empresa factora de ciertas funciones (por
lo menos dos), del otro. Esta definicin realiza, pues, una delimitacin material de
los crditos y una delimitacin funcional de la relacin jurdica21.
18 En algunos pases se estima que las empresas que recurren a los servicios de una empresa de factoring no
tienen una slida posicin econmica y financiera, por lo que se justifica la tendencia a callar la cesin. Sin
embargo, los redactores de la Convencin han excluido el factoring no notificado por el temor que su inclusin
poda comportar la extensin de la Convencin a un nmero indeterminado de operaciones bancarias
internacionales en las cuales el crdito es utilizado como garanta. Vase Explanatory report on the draft
convention, cit., pg. 96.
19 Y mejor todava que haya utilizado la Convencin el mtodo tipolgico para elaborar una definicin descriptiva
y, en efecto, amplia de factoring internacional. Esta tiene la ventaja de comprender y, con ello, regular las
diversas formas que adopta el factoring en los distintos pases donde tiene presencia significativa. Vase
LEYVA SAAVEDRA, Factoring, cit., pg. 270.
20 Cfr. FERRARI, Vendita internazionale di beni mobili, en GALGANO (dir.), Commentario del codice civile, Scialoja
Branca, Bologna, 1994, pg. 44; dem, Lambito di applicazione internazionale, cit., 1996, pg. 200;
CALVO CARAVACA, Comentario al artculo 1, en DEZ-PICAZO (dir.), La compraventa internacional, DEZPICAZO, LUIS (dir.), La compraventa internacional de mercaderas. Comentario de la convencin de Viena,
Madrid, 1998, pg. 47; LEYVA SAAVEDRA, La convencin de Viena sobre la compraventa internacional, en
revista Cathedra, Lima, 1999, nm. 5, pg. 170; dem, mbito de aplicacin de la convencin de Viena
sobre la compraventa internacional de mercaderas, en Vniversitas, Bogot D.C., 2002, nm. 103, pg. 303.
21 Cfr. CRUZ TORRES, El factoring internacional, cit., pg. 229.
563
Significativo, igualmente, es que la CUF utilice el trmino funciones antes que

el de servicios de la factora. Esta precisin obedece a que algunas actividades
desarrolladas por la empresa factora, titular de los instrumentos crediticios, son en
su propio inters, y, como tales, no pueden ser consideradas prestaciones a favor
de la empresa cedente22.
Un aspecto en el que esta definicin ha puesto particular inters es la relativa a
la necesidad de notificacin a los deudores de los instrumentos crediticios. La
cesin de los crditos deber ser notificada a los deudores (notice of the assignment)
seala expresamente el art. 1.2.c) CUF; de esto se colige la inaplicabilidad de las
normas de la Convencin al non notification factoring23. No se prev el momento
en que ha de tener lugar, pero s presupone que, en cuanto a la forma, la notificacin
de la cesin ha de realizarse por escrito (arts. 1.4 y 8.1 CUF) con el objeto de obtener
mayor certeza y evitar, en efecto, la existencia de litigios relativos a su prueba.
Con tal propsito, el art. 1.4 CUF establece que una notificacin por escrito no ha de
estar firmada necesariamente, pero s debe indicar por quin o a nombre de quin
se ha hecho; seala, adems, que se considera hecha por escrito cuando ha sido
enviada mediante telegrama, tlex o por otro medio de comunicacin susceptible
de ser reproducido en forma tangible; y, por ltimo, precisa que una notificacin se
entiende hecha por escrito cuando es recibida por el destinatario.
Finalmente, es destacable que la definicin no mencione la clusula de
exclusividad del contrato ni la relacin interfactors, y que se mantenga, prima
facie, la estructura triangular habitual en el factoring nacional, quiz por no
considerarlas como elementos esenciales del contrato24. En cualquier caso, se
pretenda que la citada definicin fuera el mnimo comn denominador del contrato
de factoring, objetivo que cumple sin mayor problema. En este sentido, la postura
de los redactores de la CUF es lgica y, adems, prctica, ya que una definicin muy
prolija suele desembocar siempre en problemas de interpretacin y aplicacin, que
debe evitar un instrumento que pretende un alcance general en el mbito
internacional25.
22 La eleccin del trmino neutro funcin, utilizado por la Convencin al establecer las funciones que debe
desarrollar la empresa de factoring, sera significativa del hecho que se ha querido tener en cuenta que
algunos servicios, entre los indicados, son desarrollados por el factor en su propio beneficio, explica DE
NOVA, Nuovi contratti, en Il diritto attuale, Torino, 1990, vol. 10, pg. 106.
23 Segn CASSANDRO, la Comisin de Expertos de UNIDROIT habra excluido el non notification factoring del
proyecto de Convencin por el motivo que l sera ms, precisamente, asimilable al denominado invoice
discounting, o descuento de facturas (Il factoring internazionale, cit., pg. 29).
24 Recuerda FRIGNANI que tras importantes discusiones se acord la omisin, justificada al entender que la
exclusividad es un elemento slo eventual del contrato de factoring, por lo que no es razn suficiente para
modificar la prctica de algunos estados (Lavant progetto di legge, cit., pg. 97).
25 En este sentido, CRUZ TORRES, El factoring internacional, cit., pg. 229 sigs.; SNCHEZ JIMNEZ, El contrato
de factoring, cit., pg. 1007 sigs.
564
VNIVERSITAS
6. MBITO DE APLICACIN DE LA CONVENCIN DE UNIDROIT

El texto de la Convencin de Ottawa contiene varias normas que se refieren
expresamente a su aplicacin material y espacial.
6.1. Aplicacin material

Los factores que determinan la aplicacin jurdica o material de la Convencin
estn fijados en el art. 1.2 CUF, que seala: se considera contrato de factoring cuando
una parte, la proveedora de bienes o servicios, cede a otra parte, la empresa factora
o cesionaria, los crditos originados en contratos de compraventa celebrados con
sus clientes, excepto aquellos que se refieren a mercaderas compradas
principalmente para su uso personal, familiar o domstico; adems, la cesionaria
deber tomar a su cargo por lo menos dos de las cuatro funciones: financiamiento,
contabilizacin, cobro de los crditos y proteccin contra el impago de los deudores;
y, finalmente, que prevea que los deudores recibirn notificacin de la cesin de
crditos26.
El mbito de aplicacin de la CUF, como podemos advertir, est limitado a las
hiptesis de contratos de factoring internacional; sin embargo, su
internacionalidad no est ligada o determinada en funcin al lugar de ubicacin
de las partes concurrentes en una operacin de factoring. A diferencia de la CV, que
hace depender la internacionalidad del contrato en la diversa ubicacin estatal de
la sede negocial (sede daffari, tablissement, place of business) de las partes
contratantes27, la CUF prescinde de este elemento subjetivo. Segn esto, a un contrato
de factoring celebrado por sujetos de un mismo pas, tambin se le aplica la
Convencin siempre y cuando subsistan las condiciones de internacionalidad
previstas en el texto mismo28.
26 Aqu el trmino cesin debe ser entendido en su aspecto econmico, esto es, como un trmino englobante de
conceptos que reciben calificaciones distintas en los ordenamientos jurdicos nacionales, verbi gratia, mandato,
subrogacin, endoso, descuento o, simplemente, cesin de crditos, explica BRAUDO, Le nouveau droit du
crdit-bail international, cit., pg. 189.
27 Cfr. FERRARI, Lambito di applicazione della convenzone di Vienna sulla vendita internazionale, en Rivista
trimestrale di diritto e di procedura civile, Milano, 1994, nm. 3, 1994, pg. 907 sigs.; SACERDOTI, I criteri
di applicazione della convenzione di Vienna sulla vendita internazionale: diritto uniforme, diritto internazionale
privato e autonomia dei contraenti, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, 1990, nm.
3, pg. 730 sigs.; HONNOLD, Uniform law for international sales under the 1980 United Nations Convention,
Deventer, 1991, pg. 88 sigs.; CALVO CARAVACA, Comentario al artculo 1, cit., pg. 50; LEYVA SAAVEDRA,
La convencin de Viena, cit., pg. 170; dem, mbito de aplicacin de la convencin, cit., pg. 305 sigs.
28 Como bien explica FERRARI, la diversa nazionalit delle parti contraenti non rileva ai fini dellapplicabilit
della convenzione di Ottawa, como gi non rilevava ai fini dellapplicazione della convenzione di Vienna
(Lambito di applicazione internazionale, cit., 1996, pg. 203). La explicacin est en que el carcter
565
Segn el art. 2.1 CUF, un contrato de factoring es internacional cuando tiene

por objeto la cesin de crditos derivados de contratos internacionales de
prestaciones de servicios o de compraventas internacionales. En suma, ms
importante que la internacionalidad del contrato de factoring es, pues, la
internacionalidad de los crditos objeto del contrato para calificar a una operacin
de factoring como internacional29.
Aparte de este criterio general, la CUF tambin ha establecido que se aplica a las
cesiones y transferencias sucesivas a la cesin hecha conforme a un contrato de
factoring (art. 11 CUF); esto es, se aplica a las operaciones de factoring internacional
conocidas como two factor system o refactoring30. Las normas relativas a los
derechos y obligaciones de las partes, contenidas en la Convencin, se aplican
pues a los cesionarios ulteriores.
6.2. Aplicacin espacial

A su turno, los factores que determinan la aplicacin espacial o geogrfica de la
Convencin se encuentran expuestos en el art. 2 CUF, incisos a y b, que plantea dos
casos alternativos, pero con el presupuesto que exista un contrato de factoring de
carcter internacional (art. 2.1 CUF), es decir, que tanto el contrato de compraventa
como el de prestacin de servicios, originadores de los crditos, se hayan celebrado
entre partes situadas en distintos estados. El contrato de factoring es, en efecto,
calificado de internacional, no por referencia al contrato mismo, sino en funcin a
su propio objeto: el crdito, que bien puede derivarse de una compraventa o de una
prestacin de servicios internacionales.
El primer caso de aplicacin, denominada directa o inmediata, contenida en el
art. 2.1.a CUF, es cuando el cedente, cesionario y el deudor tienen sus propias sedes
o establecimientos en estados partes de la Convencin, sin que sea necesario que
se trate de tres estados contratantes diferentes. El Estado contratante, en el cual
internacional del factoring deriva nica y exclusivamente de la naturaleza internacional del contrato subyacente,
esto es, del contrato de compraventa o de prestacin de servicios entre partes situadas en distintos pases. Cfr.
SALINGER, Factoring law, cit., pg. 115 sigs.; CRUZ TORRES, El factoring internacional, cit., pg. 232; LEYVA
SAAVEDRA, Factoring, cit., pg. 273; MESTRE, La convencin de UNIDROIT, cit., pg. A-148.
29 Cfr. MONACO , La convenzione internazionale, cit., pg. 13; F ERRARI, Lambito di applicazione
internazionale, cit., 1996, pg. 203; LEYVA SAAVEDRA, Factoring, cit., pg. 274.
30 Como hemos indicado, se consuma una operacin de two factor system cuando se realiza una doble cesin, es
decir, el suministrador cede los crditos a la empresa factora situada generalmente en un mismo pas, y sta
a su vez los cede a otra empresa ubicada en el pas del comprador-deudor. Al respecto, vase MESTRE, La
convencin de UNIDROIT, cit., pg. A-148; MEDINA DE LEMUS, Contratos de comercio exterior, Madrid, 2000,
pg. 322.
566
VNIVERSITAS
tiene su propia sede la empresa factora, puede, en efecto, ser el mismo Estado
contratante en el cual tengan su propia sede el deudor cedido o el cedente. Se
necesita solamente, a los fines de la internacionalidad, que la empresa deudora
(debitor cessus) tenga su sede en un Estado contratante diverso de aqul de la
acreedora-cedente de los crditos31.
De lo dicho se infiere que la exacta individualizacin de la sede o establecimiento
de las partes, sobre todo del contrato que origina los crditos objeto del factoring,
es crucial para determinar si la CUF es aplicable o no. A pesar de esto, la CUF, al
igual que la CV, no define qu entiende por establecimiento32, pero al emplear esta
palabra, deja en claro que deja de lado el concepto de domicilio33. Ella se limita a
sealar que, en caso de pluralidad de stos, se tomar en consideracin el que
guarde ms estrecha relacin con el contrato y su cumplimiento (art. 2.2 CUF). Esta
regla, sin embargo, no resulta suficiente para aclarar el concepto de establecimiento.
La mejor doctrina considera que establecimiento es el lugar estable y permanente
en el cual la empresa realiza su actividad negocial34. No se considera como
establecimiento, en efecto, la oficina provisional que pone una empresa para llevar
a cabo las negociaciones de un contrato en particular; tampoco el lugar donde una
de las partes simplemente tiene un representante autorizado para comprar o vender35.
En el caso que el contrato haya sido celebrado a travs de representante, la sede
negocial que se toma en cuenta para la determinacin de la internacionalidad del
31 Cfr. LEYVA SAAVEDRA, Factoring, cit., pg. 274; CRUZ TORRES, El factoring internacional, cit., pg. 232;
SNCHEZ JIMNEZ, El contrato de factoring, cit., pg. 1008.
32 La ausencia de una definicin de establecimiento en la Convencin de Viena se debe a que dicho concepto
plante problemas interpretativos durante la etapa de los trabajos preparatorios, explica VSQUEZ LPINETTE,
Anlisis crtico de las disposiciones generales de la convencin de Viena sobre compraventa internacional
de mercaderas, en Revista de derecho mercantil, Madrid, 1995, nm. 217, pg. 1067; dem, Compraventa
internacional de mercaderas. Una visin jurisprudencial, Navarra, 2000, pg. 67.
33 La Convencin de Viena tiene en mente, dada la sistemtica del art. 10 CV, un establecimiento comercial
aplicable a las compraventas realizadas por comerciantes, esto es, por operadores profesionales del comercio
internacional, y slo residualmente se contempla como punto de conexin, para la aplicacin de la Convencin,
el domicilio de las partes. Vase ADAME GODDARD, El contrato de compraventa internacional, Mxico, 1994,
pg. 42; LEYVA SAAVEDRA, Factoring, cit., pg. 275.
34 En la actualidad, la doctrina manifiesta un cierto consenso sobre el concepto de establecimiento (place of
business), que comprendera no slo el principal lugar del negocio, sino tambin todas aquellas formas
organizadas, incluyendo sucursales, agencias y oficinas representativas, que suponen una permanencia estable
en un pas determinado. Cfr. JAIME, Article 1, en BIANCA BONELL (coords.), Commentary on the international
sales law, Milano, 1987, pg. 30; ESPLUGUES, Contratacin internacional, Valencia, 1994, pg. 236; HANNOLD,
Uniform law, cit., pg. 78; VSQUEZ LPINETTE, Anlisis crtico de las disposiciones, cit., pg. 1068; CALVO
CARAVACA, Comentario al artculo 1, cit., pg. 51; LEYVA SAAVEDRA, mbito de aplicacin de la convencin,
cit., pg. 306.
35 Conformes, FERRARI, Lambito di applicazione internazionale, cit., 1996, pg. 208; ADAME GODDARD, El
contrato de compraventa, cit., pg. 42.
567
contrato del cual derivan los crditos objeto del factoring, por regla general, es la
del representado36.
El segundo caso de aplicacin, contemplado en el art. 2.1.b) CUF, es cuando los
dos contratos, esto es, el de compraventa y el de factoring, se regulen por la ley de
un Estado contratante, sin que sea necesario, como lo ha puesto de manifiesto la
mejor doctrina37, que se trate de una misma ley. En virtud de esta regla, para la
aplicacin de la CUF no es suficiente que las normas de derecho internacional privado
de la lex fori designen la ley de un Estado contratante como ley aplicable al contrato
del cual derivan los crditos objeto de factoring, sino que se hace necesario tambin
que el contrato de factoring sea sujeto a la ley de un Estado contratante. Este factor
de conexin, basado en las reglas de derecho internacional privado, implica la
posibilidad que las partes situadas en estados que no han ratificado o no se han
adherido a la Convencin se sujeten a las reglas de sta38.
El conocimiento de la ley que el foro considere aplicable al contrato de
compraventa y al factoring hace necesario un especial estudio de derecho
comparado, y aqu no hay lugar para ello. Basta sealar, sin embargo, que las
propias partes, en ejercicio de su libertad conflictual39, tienen la posibilidad de
elegir, como ley aplicable a su relacin contractual, la Convencin, la ley de un
Estado contratante o aquella que las reglas de conflicto sealen aplicable. Estas
consideraciones resultan, igualmente, vlidas en caso de ser competente la lex fori
de un Estado no contratante, cuando sus reglas de derecho internacional privado
lleven a la aplicacin del derecho material de un Estado contratante, del cual la CUF
se encuentre formando parte.
En definitiva, la introduccin de este criterio de aplicabilidad, junto al territorial
previsto en el art. 2.1.a) CUF, tiene como objetivo principal la ampliacin del mbito
36 Cfr. FERRARI, La vendita internazionale, cit., pg. 25; ID., Lambito di applicazione internazionale, cit.,
1996, pg. 208; LEYVA SAAVEDRA, Factoring, cit., pg. 276.
37 Cfr. FERRARI, Lambito di applicazione internazionale, cit., 1996, pg. 211.
38 Esta regla tiene como fuente el art. 1.1.b) CV, que reza: cuando las normas de derecho internacional privado
prevean la aplicacin de la ley de un Estado contratante.
39 En el derecho contractual internacional es comn hablar de autonoma conflictual y de autonoma material.
Con la primera se hace referencia a la libertad de las partes para elegir el derecho aplicable a su relacin
contractual; con la segunda, en tanto, se designa a la libertad que se tiene para establecer el contenido del
contrato. Sistemticamente, se debe distinguir entre autonoma conflictual y autonoma material. Aun cuando
no se les permita a las partes, en el marco de la autonoma material, la exclusin de las normas imperativas de
derecho interno aplicables al contrato, en los contratos internacionales ellas podrn alcanzar, igualmente, las
consecuencias deseadas, eligiendo, por autonoma conflictual, un ordenamiento jurdico extranjero. Bien se
puede decir, en efecto, que la libertad conflictual es ms amplia que la material. Cfr. LIEBLE, Autonoma
conflictual y proteccin al consumidor en el derecho internacional de los contratos, en Revista de derecho
comercial y de las obligaciones, Buenos Aires, 1996, nm. 170, pg. 283; BOGGIANO, Derecho internacional
privado, Buenos Aires, 1991, t. II, pg. 742; ID., Curso de derecho internacional privado, Buenos Aires,
1993, pg. 585.
568
VNIVERSITAS
de aplicacin de la CUF40. Con este criterio, que requiere siempre la existencia de

una relacin entre el contrato y la Convencin misma (bajo la forma de aplicabilidad
territorial o internacional privatstico), se han superado los riesgos que presentaban
otras convenciones al intentar su aplicacin a las relaciones contractuales sin que
sea necesaria una relacin con ella41.
7. EXCLUSIN DE LA CONVENCIN DE UNIDROIT

Si bien la CUF reconoce a los operadores econmicos su derecho natural de elegir la
ley aplicable a su relacin contractual, tambin lo hace con su derecho de rechazar
la aplicacin de las reglas de la Convencin, aun cuando sta sea aplicable. El
derecho de las partes contratantes a excluir en su totalidad la CUF ha sido justificado
como una aplicacin particular de un principio general de derecho internacional
privado: el principio de la autonoma de la voluntad o facultad reconocida a las
partes para designar el ordenamiento jurdico aplicable a un contrato internacional42.
Este derecho est expresamente prescrito en el art. 3.1 CUF , que contempla dos
posibilidades: primera, que la exclusin sea hecha por las partes en el
contrato de factoring; y segunda, que la exclusin sea hecha por las partes
en el contrato de compraventa, con la condicin que el cesionario reciba
notificacin por escrito de ello.
Con la finalidad de mantener el equilibrio entre las partes contratantes, el art.
3.2 CUF dispone que tal exclusin podr efectuarse solamente respecto a la
Convencin en su totalidad; es decir, no est permitida la derogacin parcial del
texto43. Este derecho tiene cada una de las partes tanto del contrato de factoring
como los de compraventa de mercaderas; aunque en este ltimo caso slo para los
crditos nacidos sucesivamente a la comunicacin escrita de la exclusin hecha
por el cesionario (art. 3.1.a CUF).
40 La combinacin de criterios de aplicabilidad territorial e internacional privatstico ha encontrado gran aceptacin
en muchas convenciones, razn por la cual se le ha definido como una solucin clsica. La Convencin de
Viena no escapa a esta prctica, la tiene en el artculo 1.1.b). Vase LEYVA SAAVEDRA, Factoring, cit., pg. 278.
41 Vale aqu recordar, entre otras, la Ley uniforme de La Haya sobre la venta internacional de mercaderas de
1964 (LUVI), que, a los fines de su propia aplicacin, ha renunciado a cualquier requisito de conexin entre
ella y los contratos. El mbito de aplicacin de sta se determina, pues, sobre la base de la mera internacionalidad
de la relacin contractual. Cfr. FERRARI, Lambito di applicazione internazionale, cit., 1996, pg. 211.
42 La Convencin UNIDROIT con esta norma sigue el precedente marcado por el art. 3 LUVI, trasladado luego al
art. 6 CV. Un significativo comentario de este principio realizan, entre otros, BONELL, Article 6, en BIANCA
BONELL (coords.), Commentary, cit., pg. 54 sigs.; HANNOLD, Uniform law, cit., pg. 125; CALVO CARAVACA,
Comentario al artculo 6, en DEZ-PICAZO (dir.), La compraventa internacional, cit., pg. 92 sigs.
43 Las reglas de la Convencin son consideradas como un conjunto de normas coherentes, de all que una
modificacin parcial constituira una amenaza al justo equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes
interesadas en una operacin de factoring internacional. Vase Explanatory report on the draft convention,
cit., pg. 99.
569
8. INTERPRETACIN DE LA CONVENCIN DE UNIDROIT

Uno de los principios clsicos en los instrumentos de derecho uniforme es el
reconocimiento de los principios de internacionalidad y uniformidad en la aplicacin
e interpretacin de los mismos. stos aparecen recogidos, por ejemplo, en los dos
primeros instrumentos que elabor UNCITRAL, la Convencin sobre la prescripcin
en materia de compraventa internacional de mercaderas de 1974 y la Convencin
sobre transporte martimo de mercancas de 1978, arts. 7 y 3 respectivamente, que
sealan que en la interpretacin y aplicacin de las disposiciones de la Convencin
se tendrn en cuenta su carcter internacional y la necesidad de promover su
uniformidad.
Estos artculos, a diferencia de su rplica en el art. 7 CV, no aluden a la necesidad
de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional, debido a
que esta referencia se incorpor en un momento posterior. La regla sobre
interpretacin de la CV ha sido posteriormente reproducida en numerosos textos44.
Es el caso, por ejemplo, de las convenciones de UNCITRAL sobre letras de cambio y
pagars internacionales de 1988, art. 4; sobre garantas independientes y cartas de
crdito de 1995, art. 5; y las leyes modelo sobre comercio electrnico de 1996, art.
3, y sobre insolvencia transfronteriza de 1997, art. 8. Igualmente, las CUF (art. 6) y
CUL (art. 4) reproducen fiel e ntegramente el art. 7 CV.
Esta regla la encontramos, igualmente, en el Proyecto de Convencin de UNCITRAL
sobre cesin de crditos con fines de financiamiento (art. 6). Por su parte, los PU no
se refieren a la buena fe como principio interpretativo en su art. 1.6.1 (Interpretacin
e integracin de los Principios), sino como un principio de comportamiento. Sigue
tambin este temperamento el art. 18 de la Convencin de Roma de 1980.
La Convencin Interamericana sobre el derecho aplicable a los contratos
internacionales de 1994, conocida como Convencin de Mxico (CM), tambin se
alinea dentro de esta tendencia, pues en su art. 4 dispone que Para los efectos de
interpretacin y aplicacin de esta Convencin, se tendr en cuenta su carcter
internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicacin.
44 Un detenido estudio del principio de interpretacin de la Convencin de Viena realiza, entre otros, BONELL,
Linterpretazione del diritto uniforme alla luce dellart. 7 della convenzione di Vienna sulla vendita
internazionale, en Rivista di diritto civile, Padova, 1986, nm. 3, pg. 221 sigs.; dem, La convenzione di
Vienna sulla vendita internazionale: origine, scelte y principi fondamentali, en Rivista trimestrale di diritto
e procedura civile, Milano, 1990, nm. 3, pg. 727 sigs.; HONNOLD, Uniform law, cit., pg. 135 sigs.; ADAME
GODDARD, Reglas de interpretacin de la convencin sobre compraventa internacional de mercaderas, en
Diritto del commercio internazionale, Milano, 1990, nm. 4.1, pg. 103 sigs.; PERALES VISCASILLAS, La
formacin del contrato de compraventa internacional, Valencia, 1996, pg. 86 sigs.; VSQUEZ LPINETTE,
Anlisis crtico de las disposiciones, cit., pg. 1090 sigs.; CALVO CARAVACA, Comentario al artculo 7, en
DEZ-PICAZO (dir.), La compraventa internacional, cit., pg. 50; LEYVA SAAVEDRA, La convencin de Viena,
cit., pg. 172 sigs.; dem, mbito de aplicacin de la convencin, cit., pg. 320 sigs.
570
VNIVERSITAS
El enunciado principio de interpretacin tiene su justificacin, porque lo que se

desea, precisamente, es regular una determinada institucin contractual de manera
homognea y, adems, que sta sea interpretada uniformemente. De no producirse
esta interpretacin uniforme, como sealamos (supra, nm. 111), toda la tarea
legislativa habra sido intil, ya que, paradjicamente, cada adhesin de un nuevo
pas a la Convencin no hara sino empeorar las cosas, pues la dificultad de la tarea
aumenta cuanto mayor sea el nmero de estados y sistemas jurdicos en los que
haya de aplicarse la Convencin45.
Las reglas sobre la interpretacin de la
tenor es el siguiente:
CUF
estn recogidas en el art. 4, cuyo
1. En la interpretacin de la presente Convencin se tendrn en cuenta su objeto y

propsitos, tal como se expresan en el prembulo, su carcter internacional y la necesidad
de promover la uniformidad en su aplicacin y de asegurar la observancia de la buena
fe en el comercio internacional.
2. Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convencin, que
no estn expresamente resueltas en ella, se dirimirn de conformidad con los principios
generales en que se basa la presente convencin o, a falta de tales principios, de
conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional
privado.
El citado precepto combina tres reglas distintas, a saber: una general sobre la
interpretacin de la Convencin (art. 4.1 CUF), otra relativa a la solucin de las
lagunas y una tercera que rige las relaciones entre la Convencin y los derechos
internos (art. 4.2 CUF). Estas reglas vienen ntimamente unidas entre s y contienen
un mismo mensaje: la Convencin ha de ser objeto de una interpretacin autnoma,
ya que ella es indispensable para el xito de la obra unificadora46.
La CUF, como regla general (art 4.1), establece tres criterios de interpretacin:
a) el carcter internacional, b) la uniformidad en su aplicacin y c) la observancia
de la buena fe. Con referencia al art. 7.1 CV, que es la fuente del artculo en
45 Cfr. VSQUEZ LPINETTE, Anlisis crtico de las disposiciones generales, cit., pg. 1090; ID., La compraventa
internacional, cit., pg. 42. Refirindose a la Convencin de Viena, particularmente al riesgo de interpretaciones
divergentes, AUDIT estima que ce risque est videmment dautant plus lev que la convention, comme cest
le cas, est appele tre applique dans un grand nombre de pays, relevant de familles juridiques et de
systmes politiques et conomiques diffrents (La vente internationale de merchandises, Paris, 1990, pg.
47).
46 Cfr. FRIGNANI, Il contratto internazionale, en GALGANO (dir.), Trattato di diritto commerciale e di diritto
pubblico delleconomia, Cedam, Padova, 1990, volumen XX, pg. 35. FERRARI, refirindose al art. 7.1 CV,
estima que ste no fija un mtodo, sino un objetivo la promocin de la uniformidad al que se debe conformar
cualquier interpretacin de la norma uniforme, teniendo en cuenta las caractersticas de la propia Convencin,
en particular su internacionalidad (Vendita internazionale, cit., pg. 130).
571
comentario, B ONELL estima que esta norma establece slo dos criterios
interpretativos: el primero es el carcter internacional del texto y el segundo el
principio de buena fe. El objetivo de conseguir la uniformidad en su aplicacin, no
es ms que una consecuencia del carcter internacional del texto47.
El primer criterio a tener en cuenta es el carcter internacional. Esto significa
que necesariamente se debe tener presente el marco institucional de aplicacin y
desenvolvimiento permanente de las normas de Derecho uniforme para arribar a
una correcta interpretacin. De un lado, se ha de evitar la aplicacin a la Convencin
de reglas interpretativas propias de un ordenamiento jurdico nacional, y del otro,
la Convencin se debe interpretar autnomamente o, lo que es mejor, se debe
interpretar per se48.
La regla de interpretacin que hace referencia a la uniformidad no es
autosuficiente, pues ella necesita completarse con los tradicionales criterios de
interpretacin, verbi gratia, el literal, lgico, sistemtico, histrico y teleolgico49.
As, lo primero que debemos hacer es desentraar el significado literal del trmino,
pero si ste es oscuro o insuficiente para resolver el problema, debemos recurrir a
los documentos que sirvieron de antecedentes a la CUF as como a las discusiones
habidas en su formulacin y aprobacin, tanto en las sesiones del grupo de trabajo
como en la Conferencia de Ottawa. Otro recurso es acudir a las versiones oficiales
de la CUF, que son el ingls y el francs, cuyos textos son igualmente autnticos.
El ltimo criterio hermenutico del art. 4.1 CUF establece la obligacin de
asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional. El papel que
juega el principio de buena fe en la sistemtica de la Convencin se infiere de su
ubicacin, siendo esto, pues, un principio de interpretacin de la Convencin y del
propio contrato, a lo que se suma otra importante funcin: la de extender su rol
meramente interpretativo a uno de contenido50.
47 Linterpretazione del diritto uniforme, cit., pg. 223; dem, Article 7, en BIANCA - BONELL (coords.),
Commentary, cit., pg. 72.
48 Cfr. LEYVA SAAVEDRA, Factoring, cit., pg. 287. La necesidad de interpretar la Convencin tomando en cuenta
su carcter internacional deriva del hecho que no slo el contenido de la Convencin, sino tambin su
presentacin formal es el resultado de prolongadas discusiones entre expertos provenientes de distintas partes
del mundo. En la compilacin de cada una de las disposiciones era indispensable recurrir a un lenguaje
suficientemente neutro, cuyo significado pudiera ser claro para todos, recuerda BONELL, Linterpretazione
del diritto uniforme, cit., pg. 224.
49 Cfr. FRIGNANI, Il contratto internazionale, cit., pg. 37; FERRARI, Vendita internazionale, cit., pg. 142; PERALES
VISCASILLAS, La formacin del contrato, cit., pg. 92 sigs.; LEYVA SAAVEDRA, Factoring, pg. 288.
50 Cfr. PERALES VISCASILLAS, La formacin del contrato, cit., pg. 92. Con el principio de buena fe, ms que ante
un canon interpretativo, nos encontramos ante una norma de carcter sustantivo cuya funcin es modular el
comportamiento de las partes, explica VSQUEZ LPINETTE, Anlisis crtico de las disposiciones generales,
cit., pg. 1095; ID., La compraventa internacional, cit., pg. 46.
572
VNIVERSITAS
En defecto de los criterios hermenuticos antes indicados, habr de colmar las

lagunas de acuerdo con el art. 4.2 CUF, que reza: Las cuestiones relativas a las
materias que se rigen por la presente Convencin, que no estn expresamente
resueltas en ella, se dirimirn de conformidad con los principios generales en que
se basa la presente convencin o, a falta de tales principios, de conformidad con la
ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado. Este
precepto ha sido calificado, por algunos comentadores de la Convencin de Viena
(art. 7.2 CV), como esquizofrnico, pues, de un lado, transmite al intrprete una
impresin de rechazo a la aplicacin de normas internas, y de otro, determina la
aplicacin de dichas reglas, en ausencia de principios generales aplicables al caso
concreto.
9. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES

Antes de ingresar a estudiar los derechos y obligaciones de las partes reconocidos
en la CUF, convienen unas lneas a la terminologa parte contractual. Como hemos
indicado, por parte contractual se entiende cada uno de los centros de intereses, in
senso lato antagnicos, que intervienen en el acuerdo negocial. Cada centro o ncleo
de inters, por lo general, viene integrado por una sola persona que persigue un
inters determinado; empero, nada impide para que alrededor de l puedan reunirse
tambin ms de dos personas que persigan el mismo inters. En tales casos, habr
siempre una sola parte y no una pluralidad de partes, aunque los sujetos sean ms
de dos, por uno o ambos lados. Es el nmero de los centros de intereses, no los
sujetos, lo que identifica el nmero de las partes en el contrato51.
El factoring internacional es una operacin compleja en la que intervienen
generalmente tres sujetos o empresas y, eventualmente, cuatro52: una exportadora,
una importadora, una export factor y una import factor, lo que no significa que
sean tres o cuatro las partes contratantes. Las dos primeras son las partes
contractuales de la compraventa internacional, de la cual derivan los crditos que
la empresa exportadora cede a la export factor, la que, a su vez, cede a la empresa
factora extranjera, es decir, a la import factor.
El factoring internacional es, en efecto, un contrato celebrado slo por dos partes:
la empresa exportadora (cedente de los crditos) y la empresa factora (export factor).
51 Cfr. LEYVA SAAVEDRA, Factoring, cit., pg. 279; MESSINEO, Contratto,(diritto privato), en Enciclopedia del
diritto, Giuffr, Milano, 1961, volumen IX, pg. 824.
52 Cuando participan cuatro empresas, generalmente, se le denomina import export factoring o two factor
system. Vase SALINGER, Factoring law, cit., pg. 116 sigs.; MEDINA DE LEMUS, Contratos de comercio, cit.,
pg. 322.
573
A este acuerdo, ordinariamente, se agregan los interfactor agreements, que son

acuerdos entre empresas factoras de diversos pases, los que pueden ser tambin
filiales de un mismo grupo. La CUF no slo se limita a considerar el contrato de
factoring, evitando cualquier referencia a los interfactor agreements, sino que al
disciplinar las relaciones de las partes interesadas, esto es, el cedente, cesionario y
el cedido, excluye todas las situaciones que implique la participacin de terceros53.
Hechas estas breves puntualizaciones, cabe ya estudiar los derechos y
obligaciones de cada una de las partes intervinientes en el contrato de factoring.
Las normas relativas a esta materia estn contenidas en el captulo II, arts. 5-10
CUF. En el primero de sus artculos, la Convencin resuelve positivamente uno de
los aspectos del factoring ms debatidos, esto es, el relativo a la validez de la
cesin de crditos futuros. Se trata de una prctica financiera, que tiene una funcin
principalmente de garanta54, muy afirmada en Alemania (Globalzession), en los
Estados Unidos (Global assignment of present and future receivables), en Francia,
regulada por la Ley Dailly de 1981, modificada en 1984, y en Italia, regulada por
la Ley nm. 52, del 21 de febrero de 1992. La CUF admite, pues, la validez de la
clusula de cesin de crditos futuros, aunque el contrato no los especifique
individualmente, con la condicin que sean identificables al momento de la
celebracin del contrato de factoring o al momento en que nacen dichos crditos
[art. 5.a) CUF]. Esta clusula de cesin, a tenor del art. 5.b) CUF, no hace necesario
un nuevo acto de transferencia de crditos55. Estas reglas son aplicables estrictamente
a las partes contratantes, no a terceros.
El art. 6 CUF resuelve otra cuestin muy controvertida, surgida como resultado
de las divergentes soluciones adoptadas por los pases: la clusula de no cedibilidad
de los crditos contenidos en el contrato de compraventa. Se trata, en efecto, de
una clusula general o estndar que las grandes empresas, usualmente, insertan en
53 Cfr. LEYVA SAAVEDRA, Factoring, cit., pg. 280; MARIANI, Lentrata in vigore, cit., pg. 568.
54 Cfr. CASSANDRO, Il factoring internazionale, cit., pg. 29; MUNARI, Il factoring internazionale nella
convenzione UNIDROIT, en Diritto del commercio internazionale, Milano, 1989, nm. 3.2, pg. 461; MARIANI,
Lentrata in vigore, cit., pg. 570.
55 Segn DAZ BRAVO, lo establecido en dicha norma es inexacto, por cuanto la verdad es que el perfeccionamiento
de la transferencia reclama un acto escrito de voluntad por parte del cedente endoso, firma de cesin, etc.
sin el cual no podra surtir plenos efectos dicha trasferencia (Panorama mexicano del factoraje frente a la
convencin e UNIDROIT, en Vniversitas, Bogot D.C., 2000, nm. 100, pg. 456). No participamos de la
opinin del citado autor, pues una convencin uniforme, precisamente, tiende a superar esos problemas que
muestran las legislaciones internas. En la legislacin espaola, como existen obstculos normativos para
efectuar vlidamente una cesin global anticipada de crditos futuros, las empresas factoras, con el objeto de
salvaguardar sus intereses, proceden a disgregar la operacin de factoring en una multitud de negocios de
cesin, que presuponen necesariamente el ofrecimiento de los distintos crditos por parte de la empresa
cedente y que se perfeccionan de forma independiente y sucesiva, de acuerdo con las frmulas y el
procedimiento predispuestos en el propio contrato. Vase GARCA DE ENTERRA, Contrato de factoring, cit.,
pg. 68 sigs.
574
VNIVERSITAS
los contratos de compraventa para evitar el riesgo de un doble pago, sea ste
efectuado por error o negligencia. Esta clusula es ventajosa para el compradordeudor, pero no para el vendedor-acreedor, que no puede echar mano al factoring
para autofinanciarse56. En atencin a las soluciones adoptadas en algunos pases,
como los Estados Unidos de Norteamrica (Seccin 9-318 del UCC), por ejemplo,
la CUF considera vlida la cesin de crditos hecha en violacin a la prohibicin de
cesin, a condicin que el deudor, al momento de la celebracin del contrato de
compraventa resida en un Estado que haya ratificado la Convencin haciendo su
reserva sobre tal norma (art. 6.2 CUF).
En razn de la dificultad para algunos ordenamientos jurdicos de aceptar la
excepcin que se hace a los principios de autonoma de la voluntad y de fuerza
obligatoria de los contratos entre las partes, el art. 18 CUF ha introducido un
mecanismo de reserva que permite a los estados, si lo creen conveniente, proteger
a los deudores situados en su territorio; en este caso, la cesin, vlida entre la
empresa factora y factorada, no surte efectos para la deudora. Esta arquitectura,
que refleja un compromiso obtenido despus de largas discusiones, logr ofrecer
una solucin al comps de las necesidades comerciales de nuestros das, poniendo
a buen recaudo los principios fundamentales a los cuales ciertos ordenamientos
jurdicos no habran renunciado.
El art. 7 CUF, por su parte, establece el principio que la cesin del crdito puede
comportar la transferencia de todo o parte de los derechos del proveedor derivantes
de la compraventa, incluida la reserva de propiedad (title to the goods) y cualquier
otra garanta otorgada por el deudor (security interest).
En cuanto a las relaciones entre las empresas factora y deudora cedida, en
principio, se ha establecido que la deudora est obligada a pagar slo si no tiene
conocimiento de la existencia de un derecho preferencial y si se le ha hecho una
correcta notificacin escrita de la cesin de crditos (art. 8.1 CUF). La empresa
cedente o la factora (con poder de aqulla), seala expresamente la Convencin,
debe notificar por escrito a la deudora, indicndole de manera razonable los
instrumentos crediticios cedidos a la cesionaria, a quien o por cuenta de quien la
deudora debe efectuar el pago. Los crditos nicamente pueden ser producto de
contratos de compraventa o de servicios celebrados en el momento en que la
notificacin es hecha o antes de ese momento [art. 8.1.c) CUF].
La regla contenida en el art. 8.2 CUF completa la disciplina uniforme, al sealar
que la empresa deudora tiene derecho a liberarse del pago si lo ha efectuado segn
56 Cfr. LEYVA SAAVEDRA, Factoring, cit., pg. 281.
575
las reglas establecidas en el contrato de compraventa internacional, salvo la presencia

de otras formas liberatorias de pago establecidas por la ley aplicable57.
Correlativamente a la obligacin de efectuar el pago a la factora, la deudora
tiene derecho a oponer a sta dos excepciones que tienen su origen en el contrato
subyacente. La primera seala que la deudora puede interponer contra la factora
todos los medios de defensa que deriven del contrato de compraventa o de servicios
y que habra podido invocar si esa accin hubiese sido ejercitada por la proveedora
(art. 9.1 CUF); la segunda dispone que tambin podr oponer a la factora los derechos
o acciones de compensacin, pero slo los que se podan ejercitar anteriormente a
la notificacin de la cesin (art. 9.2 CUF)58. La razn de ser de estas normas est en
el principio segn el cual la deudora no debe encontrarse, luego de la cesin del
crdito, en una posicin inferior a la que habra tenido si la cesin no se hubiera
llevado a cabo59.
El art. 10 CUF regula la hiptesis en la cual la empresa deudora haya ya cumplido
con el pago sin haber recibido la contraprestacin de la proveedora o haberla recibido
defectuosa o tardamente; en tal caso, la deudora no tiene accin o derecho para
recuperar la suma pagada la empresa factora, pero s puede solicitarle el pago a la
proveedora (art. 10.1 CUF).
La citada disposicin, sin embargo, admite dos excepciones para que la deudora
pueda recuperar lo pagado a la empresa factora: cuando sta no haya cumplido su
obligacin de pagar a la proveedora por los crditos cedidos [art. 10.2.a) CUF]; o
bien, cuando sta haya efectuado el pago a la proveedora, no obstante conocer el
incumplimiento o cumplimiento defectuoso o tardo del contrato de compraventa
por parte de la empresa proveedora [art. 10.2.b) CUF].
57 Cfr. DE NOVA, Nuovi contratti, cit., pg. 106; MESTRE, La convencin de UNIDROIT, cit., pg. A-149.
58 El derecho a oponer la compensacin fue objeto de una resolucin de la Corte de Apelaciones de Grenoble,
emitida el 13 de septiembre de 1995 por la Cmara comercial. En esta decisin los jueces validaron el
acuerdo de las partes para la aplicacin de la Convencin, a pesar que no fueron reunidas las condiciones
temporales. Tras reconocer el derecho a la compensacin de la deudora contra la cesionaria por un crdito
derivado del contrato cedido, que era cierto, lquido y exigible antes de la notificacin, el colegiado autoriz
la compensacin, incluso de un crdito no lquido ni exigible en el momento de la cesin del contrato,
sealando que deriva de la letra del artculo 9.2, as como de las negociaciones de la Conferencia Diplomtica
de adopcin, que el citado artculo se refiere a derechos procedentes de operaciones independientes del
contrato subyacente (...) sin exigir que, en el momento de la notificacin de la cesin, las condiciones en
materia de compensacin sean realizadas todas, desde que los derechos y acciones que puedan crear un
derecho de compensacin hayan nacido y hayan sido invocadas anteriormente al momento en que la cesin
ha sido notificada. Un resumen de este fallo en Revue du droit uniforme, Roma, 1996-2, pg. 402 sigs.
59 Cfr. DE NOVA, Nuovi contratti, cit., pg. 106; MONACO, La convenzione internazionale, cit., pg. 15; MUNARI,
Il factoring internazionale, cit., pg. 463; LEYVA SAAVEDRA, Factoring, cit., pg. 289.
576
VNIVERSITAS
10. CESIONES SUCESIVAS

La CUF, en su captulo III, declara la plena legitimidad de las cesiones sucesivas
(subsequent assignments) y su sujetabilidad a las disposiciones materiales de la
Convencin. En el art. 11.1.a CUF, dispone que los arts. 5-10 de la Convencin se
aplicarn a toda cesin sucesiva del crdito por la empresa factora (por ejemplo, a
otra factora) o por una sucesiva cesionaria; y que los arts. 8-10 se aplicarn como
si la cesionaria sucesiva fuese la empresa factora [art. 11.1.b) CUF]. El art. 11.2 CUF,
a su turno, establece que la notificacin de la cesin sucesiva a la deudora constituye
tambin notificacin de la cesin a la empresa factora.
Sin embargo, el art. 12 CUF considera vlida la clusula, contenida en el contrato
de factoring, que prohbe las cesiones sucesivas. La compatibilidad de esta norma
con el concepto de factoring internacional hace surgir algunas dudas, advertidas
en su momento por los redactores de la Convencin60.
11. DISPOSICIONES FINALES

Las disposiciones finales contenidas en el captulo IV se refieren a la entrada
en vigencia de la CUF , las eventuales reservas formuladas por los estados
contratantes y otras disposiciones habituales en el mbito de las convenciones
internacionales.
En lo particular, seala que la CUF permanecer abierta a la firma de todos los
estados en Ottawa hasta el 31 de diciembre de 1990, y que ella entrar en vigencia
el primer da del mes siguiente a la expiracin de un plazo de seis meses contados
desde la fecha del depsito del tercer instrumento de ratificacin, aceptacin,
aprobacin o adhesin (art. 14.1 CUF).
La CUF, adems, se aplicar a las relaciones pendientes de ejecucin cuando los
crditos cedidos en virtud de un contrato de factoring hayan surgido de un contrato
de compraventa de mercaderas concluido despus de la entrada en vigencia de la
Convencin, siempre que: a) el contrato de factoring se celebre en esa fecha o
despus de ella; o b) las partes contractuales del factoring hayan acordado la
aplicabilidad de la Convencin (art. 21 CUF).
60 El motivo de la inclusin de esta norma ha sido el pedido de la delegacin de un pas perteneciente al bloque
socialista, en cuyo ordenamiento jurdico se prohbe la cesin sucesiva de crditos. Cfr. Explanatory report
on the draft convention, cit., pg. 109.
577
12. FUTURO DE LA CONVENCIN UNIDROIT

Por contener un conjunto de reglas equilibradas que representan, al mismo tiempo,
un cmulo de soluciones prcticas que gozan de un amplio reconocimiento en los
distintos sistemas jurdicos, la CUF es, pues, un instrumento contractual que marca
un progreso notable en la regulacin uniforme de esta tcnica administrativafinanciera y en el desarrollo del comercio internacional. El xito de esta herramienta
unificadora ha llevado a que cobre fuerza la idea de elaborar un proyecto de mayor
magnitud que supere sus limitaciones objetivas de sta, en cuanto a la materia que
contempla y los aspectos que reglamenta61. Este proyecto, denominado cesin de
crditos con fines de financiacin, se desarrolla bajo el patrocinio de UNCITRAL, y
est a cargo del grupo de trabajo sobre prcticas contractuales internacionales desde
su inicio en 199562.
El mbito de aplicacin que proyecta la futura Convencin es, sin duda, ms
amplio que el de la CUF, ya que se propone cubrir todo tipo de cesiones de crditos
que tengan su origen en un contrato internacional. Las cesiones que expresamente
seran incluidas son: el factoring, el forfaiting, la securitizacin, la financiacin
del propio proyecto y la refinanciacin. El proyecto, adems, contempla la
reglamentacin de una serie de aspectos que fueron dejados de lado voluntariamente
por la CUF, como la oponibilidad de la cesin a terceros y el concurso de cesionarios
en el caso de insolvencia del cedente, combinando disposiciones de derecho
sustancial y de conflicto de leyes para la obtencin de un mejor resultado.
Es verdad que es todava temprano para hacer una evaluacin de las relaciones
entre la Convencin de UNIDROIT y la futura Convencin de UNCITRAL, y del modo
cmo eventuales conflictos sern resueltos. No obstante, pensamos que por limitada
que sea la CUF, ella es un imponente racimo de soluciones prcticas y realistas que
de manera unnime goza del apoyo de la comunidad negocial internacional,
particularmente de los operadores del factoring. Su aceptacin por seis estados de
realidades econmicas y tradiciones jurdicas tan distintas, como Alemania, que es
61 Una lista muy bien elaborada de las cuestiones no contemplada en la CUF contiene el artculo de REBMANN,
Das UNIDROIT-bereinkommen ber das internationale factoring (Ottawa 1988), en Rabeles zeitschrift fr
auslndisches und internationales privatrecht, 1989, pg. 603; citado por FERRARI, Lambito di applicazione
internazionale, cit., 1996, pg. 200. MUNARI, por su parte, seala que la Convencin, aun cuando ha afrontado
problemas fundamentales, se ha visto obligada a dejar de lado otras. En particular, no han sido orgnicamente
reguladas las relaciones interfactors y las relaciones contractuales entre cedente y factor, ni la Convencin ha
tomado posicin sobre el viejo problema de la oponibilidad de la cesin a la quiebra del proveedor, concluye
el citado autor (Il factoring internazionale, cit., pg. 465).
62 Como indicramos, la decisin de la Comisin de las Naciones Unidas de ocuparse del tema de la cesin de
crditos con fines de financiacin se adopt a raz de la sugerencia formulada en el Congreso de UNCITRAL,
titulado Hacia un derecho mercantil uniforme para el siglo XXI, celebrado en Nueva York del 17 al 21 de
marzo de 1992. Cfr. Informe del grupo de trabajo sobre prcticas contractuales internacionales del 30
perodo de sesiones (Nueva York, 1-12 de marzo de 1999) A/CN.9/456.
578
VNIVERSITAS
uno de los ltimos que ha ratificado la Convencin, ya nos hace vislumbrar su

aplicacin a un mayor volumen de operaciones internacionales.
13. NOTA CONCLUSIVA

Debemos concluir estas lneas de presentacin y comentario de la Convencin,
recomendando al Presidente de la Repblica, que haciendo uso de los arts. 57 y
118, inc. 11, de la Constitucin Poltica de 1993, y el art. 2 de la Ley 26647, firme
la adhesin de nuestro pas, no slo a la Convencin sobre factoring internacional,
sino tambin a la de leasing internacional, tal como lo ha hecho en 1999 con la
Convencin de Viena de 1980.
La adhesin a las citadas Convenciones significara que tanto los operadores
econmicos como los jurdicos de nuestro pas tendran que aplicar, a sus relaciones
contractuales, la normativa uniforme contenida en ellas, pues, a tenor del art. 55 de
la Constitucin, las Convenciones pasaran a formar parte de nuestro derecho
nacional. Esta adhesin no supondr ninguna alteracin de nuestra normativa
interna, tampoco de la normativa especfica del factoring y del leasing; por el
contrario, sern un valioso y eficaz complemento para el desarrollo de estas
operaciones a nivel internacional.
No olvidemos que en este mundo cada vez ms global y dinmico, son las
pequeas y medianas empresas las verdaderas turbinas del desarrollo econmico
de los pases; por ende, lo recomendable es dotarlas de un instrumento uniforme
que contribuya a reforzar su posicin en los mercados internacionales y, al mismo
tiempo, les permita el cobro de sus facturas, ahorrar los gastos administrativos y
recibir valiosa informacin sobre dichos mercados. Esta informacin se torna ms
valiosa todava si es sobre el importador (deudor) que le ofrece una empresa
especializada en factoring, amortiguando as los riesgos que le significa exportar
sus bienes o servicios, al tiempo que obtiene liquidez inmediata echando mano a
una de las tcnicas ms desarrolladas de financiamiento. Las otras posibilidades
de financiacin y garanta, como el pago anticipado, el descuento de letras o el
seguro de crdito, se revelan limitadas, sino insuficientes, frente al amplio men
de prestaciones que el factoring ofrece a las empresas. Si quisiramos destacar
aqu una de sus ms logradas ventajas, no cabe duda que sera aqulla que reza: el
factoring es un contrato a la medida del cliente.
579
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583
EL MARCO NORMATIVO DEL SISTEMA DE RIESGOS

PROFESIONALES EN LA SEGURIDAD SOCIAL
COLOMBIANA
Gerardo Arenas Monsalve*
RESUMEN
El presente estudio ofrece una visin de conjunto de los principales criterios
normativos que regulan el sistema general de riesgos profesionales dentro del
sistema colombiano de seguridad social. En consecuencia expone
sistemticamente la regulacin vigente del sistema, es decir, la normatividad
bsica del decreto ley 1295 de 1994, la situacin de ese estatuto con la sentencia
C-452 de 2002 de la Corte Constitucional y las normas de la Ley 776 de 2002.
El texto explica tambin el contenido jurdico de los principales decretos
reglamentarios del sistema de riesgos profesionales.
Palabras clave: seguridad social, riesgos profesionales, accidente de trabajo,

enfermedad profesional, salud ocupacional.
ABSTRACT
This paper offers a new vision of the main legal criteria in regulation of the
general system of professional risks in the Colombian Social Security System.
Mainly, stands for the current system of regulation, which contains the basic law
according to the Act 1295 of 1994 of the Colombian Congress, the aftermath of
this regulation with the rule of the Constitutional Court (C.-452/2002) and the
law 776 of 2002. The paper explains the content of the main decrees of the
professional risks system.
Key words: social security, professional risks, labor accident, professional
illness, workers health.
Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana. Especialista en derecho laboral y con estudios de maestra
en derecho. Profesor de la Universidad Nacional de Colombia y de la Pontificia Universidad Javeriana.
584
VNIVERSITAS
SUMARIO
INTRODUCCIN
1.
NORMATIVIDAD DEL SISTEMA
2. CARACTERSTICAS DEL SISTEMA DE RIESGOS PROFESIONALES

A. Caractersticas comunes al sistema de seguridad social
B. Caractersticas especficas del sistema de riesgos profesionales
3.
a.
b.
c.
d.
e.
ENTIDADES ADMINISTRADORAS DEL SISTEMA DE RIESGOS

Cules son las entidades administradoras del sistema
Funciones de las entidades administradoras
Escogencia y traslado de administradora
Los intermediarios en el sistema de riesgos profesionales
Vigencia y control de las administradoras
4.
AFILIACIN Y COTIZACIONES EN EL SISTEMA DE RIESGOS

PROFESIONALES
Criterios generales
Clasificacin de empresas y montos de cotizacin
Modificaciones de la clasificacin
a.
b.
c.
5.
a.
b.
LOS RIESGOS CUBIERTOS: EL ACCIDENTE DE TRABAJO Y LA

ENFERMEDAD PROFESIONAL
El accidente de trabajo
La enfermedad profesional
6.
LA DETERMINACIN DEL ORIGEN COMN O PROFESIONAL DE LOS

RIESGOS
7.
LAS CONSECUENCIAS DE LOS RIESGOS Y LAS PRESTACIONES

CORRESPONDIENTES: REPARACIN TARIFADA DE LOS RIESGOS
Qu es la reparacin tarifada
El ingreso base de liquidacin de las prestaciones
La ARP responsable de las prestaciones
Prestaciones por incapacidad temporal
Prestaciones por incapacidad permanente parcial
Prestaciones por invalidez
Prestaciones por muerte
a.
b.
c.
d.
e.
f.
g.
585
8.
LA REPARACIN PLENA DE PERJUICIOS EN LA OCURRENCIA DE

RIESGOS PROFESIONALES
9.
a.
b.
c.
d.
LA PREVENCIN DE RIESGOS COMO ELEMENTO DEL SISTEMA

Obligaciones de las ARP en materia de prevencin
Los sujetos de las relaciones laborales y la prevencin de los riesgos
Los comits paritarios de salud ocupacional
Los programas de salud ocupacional
10. EL CONTROL ESTATAL, EL RGIMEN SANCIONATORIO Y LA

COMPETENCIA JUDICIAL EN EL SISTEMA
a. Las entidades administrativas del Estado en el sistema
b. El rgimen sancionatorio del sistema de riesgos
c. La competencia judicial en el sistema
11.
a.
b.
c.
d.
OTROS ASPECTOS NORMATIVOS DEL SISTEMA

Regulaciones especficas para empresas de alto riesgo
Regulaciones especficas para empresas de servicios temporales
Inembargabilidad y tratamiento tributario de los recursos del sistema
Reglas sobre prescripcin de derechos
INTRODUCCIN
El sistema general de riesgos profesionales establecido a partir de la Ley 100 de
1993 y el decreto legislativo 1295 de 1994 trajo al pas importantes cambios en
uno de los aspectos ms significativos de la seguridad social como es el de la
proteccin contra los riesgos propios del trabajo. Esa normatividad sufri algunos
cambios con la sentencia C-452 del 12 de junio de 2002, de la Corte Constitucional,
que declar contrarios a la Constitucin varios artculos del decreto legislativo
1295 de 1994, razn por la cual el Congreso debi expedir la Ley 776 de 2002. En
este documento se pretende dar una visin general del estatuto del sistema y sus
novedades legales, de sus desarrollos reglamentarios y de la legislacin relacionada
con el mismo, que permita una mejor apreciacin del marco normativo y de la
situacin institucional del sistema.
La legislacin define el sistema de riesgos profesionales como un conjunto
de entidades pblicas y privadas, normas y procedimientos, que tiene la finalidad
de prevenir, proteger y atender las consecuencias que se derivan de los riesgos
profesionales, es decir, de los accidentes y las enfermedades que puedan padecer
las personas por causa o con ocasin del trabajo (decreto legislativo 1295/94,
art. 1).
586
VNIVERSITAS
La proteccin legal en riesgos profesionales y salud ocupacional en Colombia

no se origina con la Ley 100 y el decreto 1295/94. En realidad, hay una interesante
evolucin del papel del Estado en estas materias, que conviene resear brevemente.
En primer lugar, hay una poca de proteccin de los trabajadores, totalmente a
cargo de los empleadores. En Colombia esta etapa se remonta al ao de 1915,
con la primera ley de accidentes de trabajo (Ley 57 de 1915). Se trata de una
actitud normativa exclusivamente reparadora: el Estado se torna conciente de
que los riesgos del trabajo deben ser indemnizados en forma especial. Ms
tarde, cuando se organiza formalmente la legislacin laboral (decreto ley 2350
de 1944 y Ley 6 de 1945) los estatutos legales establecen normas sobre accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y sobre los derechos de los
trabajadores ante esos eventos. Posteriormente, con el Cdigo Sustantivo del
Trabajo de 1950 (an vigente) se establecen las prestaciones por accidentes y
enfermedades en el trabajo a cargo de los empleadores del sector privado, mientras que los decretos sobre prestaciones sociales de la reforma administrativa
de 1968 (decreto 3135/68 y decreto 1848/69) hacen lo propio respecto del sector pblico.
Un segundo paso de importancia en la normatividad de riesgos profesionales se
produce cuando el Seguro Social, que haba sido creado en 1946, asume el seguro
de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, de forma que viene a
remplazar las obligaciones patronales del sector privado en esta materia, brindando la proteccin asistencial y econmica correspondiente (decreto 3170 de 1964).
Aqu la legislacin asume una actitud ms amplia en la proteccin de los trabajadores, pues no se limita a establecer responsabilidades reparadoras, sino que a
travs del aseguramiento del riesgo por parte del Seguro Social, se inician los
esfuerzos hacia la prevencin y se fortalecen los derechos asistenciales y econmicos de los trabajadores vctimas de los riesgos laborales.
El tercer momento normativo en esta evolucin puede situarse en la expedicin de la normatividad sobre salud ocupacional, a partir de los aos ochenta:
los esfuerzos estatales se centran en el establecimiento de actividades y programas permanentes en salud ocupacional, en la cual se estima de importancia la participacin conjunta de la empresa y los trabajadores en la bsqueda
de condiciones dinmicas de seguridad y salud en el trabajo. Al respecto se
producen importantes normas, muchas de ellas an vigentes (Ley 9 de 1979,
decreto 614 de 1984, resoluciones 2013/86 y 1016/89 de los ministerios de
Trabajo y Salud, etc.).
Finalmente, a partir de la Constitucin de 1991 y con la expedicin de la Ley
100/93 hay un nuevo modelo de seguridad social para Colombia, en el cual se
587
pretende dinamizar la cobertura de la seguridad social a travs de instrumentos

como la libre escogencia de entidades, la combinacin de la gestin pblica
con la privada, el fortalecimiento de la financiacin del sistema, la unificacin
de regmenes normativos, etc. Dentro de ese modelo, el sistema de riesgos profesionales se plantea con una dinmica administrativa en la que participa el
tradicional Seguro Social, junto con la nueva presencia del sector asegurador
privado, a travs de un sistema normativo que sigue las grandes lneas el que
tena el Seguro Social antes de la reforma y en el cual se pretenden aprovechar
los avances anteriores en materia de salud ocupacional.
1. NORMATIVIDAD DEL SISTEMA
La Ley 100 de 1993, que introdujo el nuevo sistema de seguridad social, no
desarroll propiamente el sistema de riesgos profesionales, pese a que incluy en
el libro tercero unas normas sobre el mismo (artculos 249 a 256). Esas normas
nunca rigieron, pues la propia Ley 100 facult al gobierno nacional para desarrollar
el sistema. En efecto, dispuso que el gobierno quedaba facultado para:
Dictar las normas necesarias para organizar la administracin del sistema de riesgos
profesionales como un conjunto de entidades pblicas y privadas, normas y
procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos
de las enfermedades y accidentes que puedan ocurrirles con ocasin o como consecuencia
del trabajo que desarrollan. En todo caso, la cotizacin continuar a cargo de los
empleadores (Ley 100/93, art. 139 num. 11).
El ejecutivo, mediante el decreto legislativo 1295 de 1994, determin la

organizacin y administracin del sistema, con lo cual puede afirmarse que quedaron
derogadas las normas de la Ley 100 sobre el tema.
El decreto ley 1295 y posteriores decretos reglamentarios desarrollaron el marco
normativo del sistema, que comenz a regir para el sector privado desde el 1 de
agosto de 1995 y para el sector pblico desde el 1 de enero de 1996 (decreto 1295/
94, art. 97).
En el ao 2002 se produjo una demanda de constitucionalidad del mencionado
estatuto del sistema de riesgos profesionales. La Corte Constitucional resolvi la
accin mediante la sentencia C-452 del 12 de junio de 2002.
La Corte analiz los aspectos formales de la delegacin normativa que hizo el
Congreso en el artculo 139-11 de la Ley 100 de 1993, y no encontr por ese
aspecto problema de constitucionalidad alguno. Pero al analizar la norma de la
Ley 100 que concedi las facultades, para precisar el marco dentro del cual deba
588
VNIVERSITAS
actuar el ejecutivo en el uso de las facultades extraordinarias, la Corte efectu una

interpretacin gramatical de las expresiones organizar y administracin
contenidas en la misma, exclusivamente en el marco del alcance semntico de las
expresiones, es decir, conforme al Diccionario de la Real Academia y sin referencia
alguna al contenido tcnico de esas expresiones en el rea jurdica de la seguridad
social. Seal adems que el sistema de riesgos profesionales est contenido en el
Libro Tercero de la Ley 100, sin advertir que esa reducida normatividad poda
considerarse derogada por el decreto ley 1295 de 1994 que s conformaba el estatuto
del sistema.
Con los pilares indicados la sentencia seal que: las facultades fueron
otorgadas al Presidente para organizar la administracin del sistema de riesgos
profesionales y no como erradamente se pretende afirmar, para organizar el sistema
de riesgos profesionales, pues a juicio de la Corte el sistema estaba organizado en
el libro tercero de la Ley 100. El eje central de la argumentacin de la sentencia es
un concepto restrictivo de la nocin de administracin del sistema.
La consecuencia de todo este razonamiento es que todas las normas demandadas
que no se limitaran a la administracin del sistema, concebida en los reducidos
trminos indicados, resultaban inconstitucional por exceso en el uso de las facultades
extraordinarias. Eso fue lo que sucedi precisamente con las normas sobre
prestaciones, que en su mayora se declararon inexequibles.
La declaratoria de inconstitucionalidad de las normas indicadas implicaba, en
la prctica, que el sistema de riesgos profesionales se quedaba sin normas
prestacionales hasta que fueran expedidas por el Congreso las nuevas normas que
regularan las mismas.
Para resolver este delicado problema, la Corte Constitucional seal en la parte
resolutiva lo siguiente: Los efectos de esta sentencia se difieren hasta el 17 de
diciembre de 2002, de modo que el Congreso pudiera ocuparse, durante la
legislatura que terminaba en esa fecha, de expedir la nueva normatividad.
En efecto, con fecha 17 de diciembre de 2002, el Congreso expidi la
Ley 776, por la cual se dictan normas sobre la organizacin, administracin y
prestaciones del sistema general de riesgos profesionales.
En la Ley 776, el Congreso tom la decisin de no alterar la estructura del
decreto ley 1295 de 1994 y se limit a elaborar nuevamente las normas declaradas
inexequibles. La Ley 776 reprodujo, en esencia, el rgimen prestacional que contena
el decreto ley 1295 de 1994. Prcticamente no hay variaciones en la cuanta de las
prestaciones ni en la forma como se clasifican las consecuencias de los riesgos
profesionales.
589
No obstante, al redactar las nuevas disposiciones, hay ciertas modificaciones

que evidencian una preocupacin legislativa por introducir mejoras a la regulacin
del sistema, las que sern explicadas en su momento en este documento.
Otra modificacin institucional importante lo constituye la fusin del Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social con el Ministerio de Salud, en un solo ministerio
ahora denominado Ministerio de la Proteccin Social. La Ley 790 de 2002, que
fusion los dos ministerios, dispuso que los objetivos y funciones del Ministerio de
la Proteccin Social sern los establecidos para los ministerios fusionados (art. 5).
2. CARACTERSTICAS DEL SISTEMA DE RIESGOS

PROFESIONALES
Para examinar las caractersticas del sistema de riesgos profesionales se examinarn
las caractersticas comunes al sistema de seguridad social y posteriormente las
caractersticas especficas del sistema de riesgos profesionales.
a. Caractersticas comunes al sistema de seguridad social
Como caractersticas del sistema de riesgos profesionales que son comunes al
sistema de seguridad social podramos mencionar las siguientes:
1. El sistema es unificador de regmenes anteriores. Con esta caracterstica estamos significando que con el sistema vigente desapareci la diversidad de regmenes que exista normativamente sobre el particular, tanto para los trabajadores particulares (que tenan rgimen de prestaciones patronales y rgimen de
beneficios del Seguro Social), como para el sector pblico (que tena un rgimen general nacional y mltiples regmenes especiales). El sistema de riesgos
profesionales al igual que los dems sistemas de la seguridad social se aplica
de manera general a empleadores y trabajadores de los sectores pblico y privado (decreto ley 1295/94, art. 3).
2. Siguiendo la tendencia constitucional de la seguridad social, es un sistema
que combina la gestin pblica y la gestin privada. Por eso las entidades
administradoras de los riesgos (ARP) son el Instituto de Seguros Sociales y las
compaas aseguradoras de vida que sean autorizadas para administrar riesgos profesionales (decreto ley 1295/94, art. 77).
3. El sistema cuenta con una estructura propia de entidades gubernamentales, en
desarrollo del mandato constitucional de la direccin, vigilancia y control de la
seguridad social por parte del Estado. En materia de riesgos profesionales hay
590
VNIVERSITAS
unas entidades asesoras de polticas (Consejo Nacional de Riesgos Profesionales y Comit Nacional de Salud Ocupacional) y una dependencia de promocin
y vigilancia (La Direccin Tcnica de Riesgos Profesionales del Ministerio de
la Proteccin Social).
4. El igual que toda la seguridad social colombiana, el sistema de riesgos profesionales est organizado como un servicio pblico, en el cual las reglas del
aseguramiento tienen su fuente principalmente en la ley y no en las decisiones
contractuales de los sujetos. Esto significa que las entidades del sistema, especialmente las aseguradoras privadas, tienen un menor margen de autonoma en
la fijacin de las condiciones del aseguramiento, respecto de la que tienen en
otras reas de su actividad: si en la generalidad de los seguros hay un amplio
margen al principio de autonoma de la voluntad, en el aseguramiento de los
riesgos profesionales la fuente de los derechos es la imperatividad de la ley, que
al constituir una normatividad de orden pblico deja sin efectos los acuerdos de
las partes que contradigan sus criterios.
5. El funcionamiento general del sistema de riesgos profesionales es similar
en su estructura al de los dems sistemas de la seguridad social colombiana: los sujetos de la proteccin deben estar afiliados al sistema, y la afiliacin implica la obligacin de pagar las cotizaciones, que en este caso son
exclusivamente patronales; las entidades administradoras del sistema tienen la triple finalidad de manejar la afiliacin, recaudar las cotizaciones y
garantizar las prestaciones cuando se producen las contingencias.
b. Caractersticas especficas del sistema de riesgos
profesionales
Aparte de las caractersticas generales, el sistema de riesgos profesionales tiene
caracteres propios como los siguientes:
1. El sistema de riesgos profesionales actualmente vigente en Colombia centra la
proteccin de manera casi exclusiva en la poblacin asalariada del sector formal de la economa, que labora en el sector pblico y en el sector privado
(decreto ley 1295/94, art. 4, d). Esto significa que todas las actividades que
implican empleo precario o informal, pese a sus mltiples riesgos ocupacionales, carece de proteccin por este sistema. Otros sectores mencionados en la
normatividad tambin estn por fuera de la proteccin: aunque el sistema tiene
prevista la afiliacin voluntaria de los trabajadores independientes (art. 13, b),
sta qued condicionada a una reglamentacin que an no se ha expedido. Tambin est prevista la proteccin estudiantil por los accidentes que sufran con
591
ocasin de sus estudios, pero tambin depende de decisiones gubernamentales

que estn pendientes. Como se ver ms adelante, existe apenas una proteccin
a estudiantes en prcticas, que se ha desarrollado a travs de la normatividad de
la llamada relacin docente-asistencial.
2. El sistema de riesgos profesionales es un sistema que, adems de ofrecer
atencin y reparaciones econmicas a los afiliados que sean vctimas de
accidentes y enfermedades laborales (beneficios asistenciales y econmicos), pone especial nfasis en la prevencin de riesgos como el factor ms
importante de una poltica de seguridad social en materia de riesgos profesionales. Esta caracterstica se evidencia en diversas normas del estatuto
del sistema (decreto ley 1295/94, arts. 1 inc. final; 2, a; 21, par.; 22, e; 32,
b; 35; y 56 a 67).
3. El sistema de riesgos profesionales est diseado esencialmente como un sistema de aseguramiento, en el cual el tomador del seguro es el empleador, por
lo cual la decisin sobre la entidad a la cual se har la afiliacin corresponde
exclusivamente a l; la aseguradora es la entidad administradora de riesgos
(ARP); los asegurados son los trabajadores, considerados en su totalidad pues
se trata de un seguro colectivo, de modo que el empleador queda obligado a
afiliar a todos los trabajadores a la entidad escogida; los beneficiarios del
seguro son los mismos trabajadores o su ncleo familiar; la prima del aseguramiento es la cotizacin, cuyo costo se sita exclusivamente en cabeza del
empleador, y como ocurre con otros seguros vara en funcin de las posibilidades de ocurrencia del riesgo; el riesgo asegurado propiamente dicho, es
la ocurrencia del accidente de trabajo o la enfermedad profesional; y, finalmente, los beneficios en caso de ocurrencia del riesgo, son las prestaciones
asistenciales y econmicas a que tienen derecho los trabajadores que sean
vctimas del accidente o enfermedad.
4. En el sistema de riesgos profesionales, la afiliacin y el pago de las cotizaciones por parte del empleador es requisito indispensable para tener derecho a
las prestaciones en caso de accidente o enfermedad del trabajador; por eso el
sistema establece la obligatoriedad de la afiliacin (decreto 1295/94, art. 4, d)
y seala que los trabajadores afiliados tienen derecho al reconocimiento y pago
de las prestaciones (art. 4, g); adems, est previsto que el no pago de dos o
ms cotizaciones mensuales produce la desafiliacin automtica del sistema
(art. 16). Pero, por tratarse de una proteccin que remplaza responsabilidades
patronales, se establece el criterio general conforme al cual la ausencia de afiliacin traslada la responsabilidad de las prestaciones del sistema directamente al empleador, tal como lo prev expresamente la normatividad del sistema
(art. 4, e; art. 16 y art. 91, a, numerales 1 y 3).
592
VNIVERSITAS
5. Finalmente, el sistema de riesgos profesionales es un sistema que funciona

en relacin estrecha con el rgimen contributivo del sistema de salud. Dado
que todo los afiliados al sistema de riesgos profesionales son en principio
afiliados del rgimen contributivo del sistema de salud, y que el sistema de
riesgos contempla prestaciones asistenciales para sus afiliados, la
normatividad dispuso que los servicios de salud que se originen en un accidente de trabajo o una enfermedad profesional se prestan a travs de las entidades promotoras del sistema de salud (decreto 1295/94, arts. 5 y 6). Para la
efectividad de estas disposiciones la reglamentacin establece que los
empleadores deben informar por escrito a las entidades promotoras de salud a
las que estn afiliados sus trabajadores, cul es la entidad administradora de
riesgos profesionales a la cual estn afiliados (decreto reglamentario 1772/94,
art. 8).
3. ENTIDADES ADMINISTRADORAS
DEL SISTEMA DE RIESGOS
En el lenguaje de la seguridad social se llaman entidades administradoras o entes
gestores a las instituciones que tienen a su cargo la administracin del sistema. Ya
hemos sealado que en el sistema de riesgos profesionales dicha funcin corresponde
a las administradoras de riesgos profesionales (ARP).
a. Cules son las entidades administradoras del sistema

A este respecto hay que sealar, en primer trmino, que en la Ley 100 se tomaron
decisiones normativas que posteriormente fueron modificadas al expedirse el decreto
ley 1295/94.
En efecto, la Ley 100 (art. 139, num. 6) haba concedido facultades
extraordinarias al gobierno para establecer las normas que fueren necesarias para
autorizar la constitucin de sociedades sin nimo de lucro cuyo objeto social fuera
asumir los riesgos profesionales. Simultneamente, la misma norma de la Ley 100
(art. 139, num. 11) haba autorizado la expedicin del estatuto general del sistema
de riesgos profesionales.
Para desarrollar las facultades del numeral 6, el Ministerio de Hacienda prepar
un proyecto de decreto sobre las entidades sin nimo de lucro que podran asumir
riesgos profesionales. Entretanto, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
preparaba el proyecto de estatuto general del sistema de riesgos profesionales. Los
dos proyectos llegan para firma del Presidente y ambos se convierten en decreto
593
legislativo el 2 de junio de 1994: el primero es el decreto 1294/94 y el segundo es

el decreto 1295/94.
Pese a tener la misma fecha de vigencia, el decreto 1294 no alcanz a regir,
pues fue tcitamente derogado por el decreto 1295. En efecto, el decreto 1294
dispuso que:
Podrn asumir los riesgos derivados de la enfermedad profesional y del accidente de
trabajo las sociedades sin nimo de lucro que se constituyan como entidades aseguradoras
con el exclusivo objeto de otorgar dicha cobertura a sus socios, personas naturales o
jurdicas, mediante el cobro de una contribucin o prima (art. 1).
Simultneamente el decreto 1295 derogaba esta posibilidad al establecer que a

partir de su vigencia el sistema slo podr ser administrado por el Seguro Social o
las aseguradoras de vida autorizadas al efecto (art. 77).
Es claro, entonces, que las nicas entidades administradoras del sistema de
riesgos profesionales son las siguientes, y la seleccin de cualquiera de ellas es
libre y voluntaria por parte del empleador (art. 4, f):
El Instituto de Seguros Sociales, el cual contina administrando riesgos profesionales como lo haca antes de la Ley 100. Por eso el decreto 1295/94
establece que los empleadores que se hallen afiliados podrn continuar en l
para riesgos profesionales (art. 4, j y art. 78), independientemente de la decisin de los trabajadores en materia pensional o de salud. La normatividad del
sistema exige que el ISS maneje en cuentas separadas los recursos provenientes
del sistema de riesgos profesionales (art. 78).
Las entidades aseguradoras de vida que pretendan explotar el ramo del seguro
de riesgos profesionales y obtengan la autorizacin respectiva por parte de la
Superintendencia Bancaria. Para ello se exigen requisitos relativos a patrimonio tcnico saneado, as como capacidad humana y tcnica especializada para
cumplir con la administracin del sistema, y conformar un departamento de
prevencin de riesgos profesionales (decreto 1295/94, art. 79). El decreto 2925/
94 establece los montos de patrimonio tcnico saneado que deben acreditar
estas aseguradoras, y el decreto 2347/95 establece normas sobre la constitucin
de reservas tcnicas especiales para el ramo de riesgos profesionales.
b. Funciones de las entidades administradoras

De conformidad con la normatividad del sistema, las entidades administradoras
del sistema tienen diversas funciones que pueden clasificarse as:
594
VNIVERSITAS
1) Funciones en relacin con la afiliacin: a las ARP les corresponde de manera

general las funciones de afiliacin y registro (decreto 1295/94, art. 80, a y b).
Todos los empleadores deben estar afiliados al sistema y stos deben afiliar a
sus trabajadores dependientes (art. 4, c y d). Los empleadores slo pueden
contratar el cubrimiento de los riesgos profesionales con una sola ARP (art. 4,
l). Las administradoras deben promocionar el sistema entre los empleadores,
brindando la asesora necesaria (art. 81 inc. 3). Las administradoras estn
obligadas a aceptar a todos los afiliados que lo soliciten (art. 85).
2) Funciones en relacin con el pago de las cotizaciones: a las ARP les corresponde tambin el recaudo, cobro y distribucin de las cotizaciones (art. 80, c).
Respecto del recaudo, se dispone que los empleadores son responsables del
pago de la totalidad de la cotizacin de los trabajadores a su servicio y que
deben trasladarla a la entidad administradora (art. 21, a y b); la reglamentacin
establece que los empleadores deben consignar las cotizaciones dentro de los
diez (10) primeros das comunes del mes siguiente a aqul objeto de la cotizacin (decreto reglamentario 1772/94, art. 16).
Respecto del cobro de las cotizaciones la normatividad establece que corresponde a las administradoras adelantar las acciones de cobro con motivo del
incumplimiento de las obligaciones del empleador respecto del pago de las
cotizaciones, para lo cual la liquidacin que efecte la administradora presta
mrito ejecutivo (decreto 1295/94, art. 23). En la reglamentacin se dispone
que las administradoras deben entablar las acciones de cobro contra los
empleadores, por las cotizaciones que se encuentren en mora, as como por
los intereses de mora que se generen, pudiendo repetir contra los respectivos
empleadores por los costos que haya demandado el trmite pertinente, con la
salvedad de que los honorarios por cobros extrajudiciales slo podrn ser
cobrados a los deudores morosos cuando este cobro se adelante por terceros
(decreto reglamentario 1772/94, art. 17).
El inters moratorio a cargo del empleador por la no consignacin de aportes
dentro del plazo legal ser: igual al que rige para el impuesto sobre la renta y
complementarios (decreto 1295/94, art. 92).
Respecto de la distribucin de las cotizaciones, el estatuto general del sistema seala que el 94% de lo recaudado se debe destinar para la cobertura de
las contingencias, para el desarrollo de programas de prevencin y control
de riesgos y para la administracin del sistema; el 5% puede ser administrado en forma autnoma por la ARP para el desarrollo de programas,
campaas y acciones de educacin, prevencin e investigacin, ya sea
595
directamente o a travs de contratos; y el 1% restante se debe destinar al

Fondo de Riesgos Profesionales previsto en los artculos 87 a 90 del decreto 1295/94 (con la modificacin introducida por la Ley 776) y reglamentado
en el decreto 1833/94.
3) Funciones en relacin con el reconocimiento de las prestaciones del sistema:
de manera general, corresponde a las ARP la garanta a los afiliados de la prestacin de los servicios de salud, as como el reconocimiento y pago oportuno de
las prestaciones econmicas (decreto 1295/94, art. 80, d y e). El mismo estatuto
prev sanciones pecuniarias a las ARP, a imponer por la Superintendencia Bancaria cuando incurran en conductas tendientes a dilatar injustificadamente el
pago de las prestaciones (art. 91, c). La Ley 776 establece que las prestaciones asistenciales y econmicas derivadas de un accidente de trabajo o de una
enfermedad profesional sern reconocidas y pagadas por la administradora
en la cual se encuentre afiliado el trabajador en el momento de ocurrir el accidente o, en el caso de la enfermedad profesional, al momento de requerir la
prestacin (art. 1, par. 2). Se establece igualmente que cuando se presenta
una enfermedad profesional, la ARP que asume las prestaciones podr repetir
proporcionalmente al tiempo de exposicin al riesgo, contra las diferentes administradoras o contra el empleador, si hubo perodos sin cobertura.
Todo afiliado, entonces, que sufra un accidente de trabajo o una enfermedad
profesional, y como consecuencia de ellos se incapacite, se invalide o muera,
tendr derecho a que la ARP respectiva le preste los servicios asistenciales y le
reconozca las prestaciones econmicas del sistema establecidas en el decreto
1295/94 y en la Ley 776 de 2002 (Ley 776, art. 1).
Las prestaciones asistenciales del sistema comprenden un conjunto de servicios ms amplio que el plan obligatorio del sistema de salud: asistencia mdica,
quirrgica, teraputica y farmacutica; servicios de hospitalizacin; servicio
odontolgico; suministro de medicamentos; servicios auxiliares de diagnstico
y tratamiento; prtesis y rtesis; rehabilitacin fsica y profesional; y gastos de
traslado requeridos para la prestacin de estos servicios (decreto 1295/94, art.
5). Los servicios se deben prestar en condiciones medias de calidad y utilizando la tecnologa disponible en el pas (art. 6, pargrafo). Los servicios de salud
se prestan a travs de la EPS a la cual est afiliado el trabajador, pero la atencin
de urgencias podr ser prestada por cualquier IPS del sistema de salud (art. 5),
para lo cual las ARP deben suscribir los convenios correspondientes con las EPS
(art. 6). Las ARP deben rembolsar a las EPS las prestaciones asistenciales que
hayan otorgado a los afiliados: el decreto reglamentario 1771/94 regula los
rembolsos correspondientes (arts. 2 a 7).
596
VNIVERSITAS
Las prestaciones econmicas a que tiene derecho todo trabajador que sufra
un accidente de trabajo o una enfermedad profesional son las siguientes: subsidio por incapacidad temporal; indemnizacin por incapacidad permanente
parcial; pensin de invalidez; pensin de sobrevivientes; y auxilio funerario
(decreto 1295/94, art. 7). Se trata, como puede verse, de prestaciones que se
reconocen en funcin de las consecuencias que haya producido el accidente
de trabajo o la enfermedad profesional, por lo cual se estudiarn en detalle
ms adelante, en el punto relativo a las consecuencias de los riesgos y prestaciones correspondientes.
4) Funciones en relacin con la prevencin de riesgos: corresponde tambin, de
manera general a las ARP la realizacin de actividades de prevencin, asesora y
evaluacin de riesgos profesionales, as como la promocin y divulgacin de
programas de medicina laboral, salud ocupacional y seguridad industrial (decreto 1295/94, art. 80, f y g). Al estudiar la prevencin de riesgos como elemento del sistema, se analizar con mayor amplitud este punto.
5) Funciones en relacin con la venta de servicios: finalmente, las ARP estn
facultadas tambin para vender servicios adicionales de salud ocupacional, segn reglamentacin del gobierno (decreto 1295/94, art. 80, i).
Estas diversas funciones de las ARP, si bien son muy importantes en la estructura
del sistema, originan una cierta confusin de roles con respecto a las empresas
afiliadas: las ARP son delegatarias del Estado en la vigilancia y control en la
prevencin de riesgos profesionales de las empresas (decreto 1295/94, art. 56 inc.
final); a la vez, las ARP son clientes de las empresas, pues stas pueden cambiar
libremente de ARP una vez cada ao (art. 33), aparte de que la ARP puede venderle
servicios adicionales de salud ocupacional (art. 80, i); las ARP pueden modificar el
monto de la cotizacin de las empresas afiliadas (art. 32); y finalmente, las ARP son
asesoras de las empresas en salud ocupacional (art. 35).
c. Escogencia y traslado de administradora

En el sistema de riesgos profesionales el principio de libre escogencia se predica
respecto del empleador: dado que ste es el responsable nico del pago de las
cotizaciones, la ley lo faculta para seleccionar de manera libre y voluntaria la ARP a
la cual desea afiliarse (decreto 1295/94, art. 4, f).
Esta libre escogencia no se limita a la seleccin inicial, sino que se prolonga en
el tiempo: los empleadores pueden trasladarse voluntariamente de entidad
administradora. La regla legal es que los empleadores afiliados al ISS pueden
597
trasladarse despus de dos aos de afiliacin, contados desde la afiliacin inicial o

el ltimo traslado; y en las dems administradoras, despus de un ao. El traslado
surte efectos a partir del primer da del mes siguiente a aqul en que se produjo
el traslado (decreto 1295/94, art. 33, modificado por Ley 776, art. 21).
La reglamentacin (decreto 1772/94, art. 7) precisa que los empleadores que
vayan a trasladarse debern diligenciar el formulario correspondiente y dar aviso
a la entidad administradora de la cual se desafilian con por lo menos 30 das
comunes de antelacin a la desvinculacin.
Tambin el decreto 1530/96 (art. 5 inc. final) se ocup del asunto, con respecto
a los traslados que se produjeran en el ao de 1996, aspecto que fue objeto de una
sentencia de nulidad del Consejo de Estado (sentencia de la seccin segunda, agosto
14/1997). Pero la discusin planteada con la norma y la sentencia carecen de
relevancia en la actualidad.
d. Los intermediarios en el sistema de riesgos profesionales

La intermediacin es una figura comn en la actividad aseguradora, razn por la
cual la normatividad del sistema de riesgos profesionales previ algunas reglas al
respecto, que pueden sintetizarse as (decreto 1295/94, art. 81; decreto reglamentario
1530/96, art. 5):
Los intermediarios para la prestacin de servicios de salud ocupacional: para
la ejecucin de las labores tcnicas de asesora que corresponden a las ARP,
stas pueden, bajo su responsabilidad y con cargo a sus propios recursos,
contratar personas naturales o jurdicas que tengan la licencia respectiva, para
prestar servicios de asesora en salud ocupacional. Esa actividad puede ser realizada tambin por los intermediarios de seguros, si cuentan con una infraestructura tcnica y humana especializada para tal fin y si tienen licencia para
prestar servicios de salud ocupacional. La reglamentacin asigna una labor de
verificacin de idoneidad de esta intermediacin, a la Direccin Tcnica de
Riesgos Profesionales del Ministerio de Trabajo.
Los intermediarios para la seleccin de entidades administradoras: como criterio general est previsto que las ARP deben promocionar el sistema de riesgos
profesionales entre los empleadores, brindando asesora para la seleccin respectiva. Pero si en esa actividad el empleador utiliza algn intermediario,
deber sufragar el monto del honorario o comisin de ste con cargo a sus
propios recursos, sin que le sea lcito trasladarlo ese costo a los trabajadores.
La reglamentacin reafirma que: en ningn caso la ARP sufragar el monto de
598
VNIVERSITAS
honorarios o comisiones cuando la intermediacin sea contratada por el

empleador, pero permite a las ARP: contratar intermediarios de seguros (exclusivamente) para la afiliacin de (nuevas) empresas. Sin embargo, el Consejo de Estado (sentencia de abril 15 de 1999) declar nulas las expresiones
indicadas del art. 5 del decreto 1530/96.
Los intermediarios para el recaudo, pago y transferencia de los recursos
del sistema: finalmente, est previsto que las ARP pueden celebrar contratos para que las instituciones financieras efecten las operaciones de recaudo, pago y transferencia de los recursos del sistema. Esos convenios
deben contener el rgimen de responsabilidades, el monto de la remuneracin y el trmino para la transferencia de los recursos. La Superintendencia
Bancaria los podr revisar esos convenios para verificar que su realizacin
se efecte con cargo a recursos propios de las ARP y evitar que sean trasladados a los trabajadores afiliados (decreto 1295/94, art. 81, pargrafo y decreto 720/94, arts. 8 y 9).
e. Vigilancia y control de las administradoras

Las entidades administradoras de riesgos profesionales estn sometidas a una triple
vigilancia y control (decreto 1295/94, art. 84):
Vigilancia y control del Ministerio de la Proteccin Social: a la Direccin Tcnica de Riesgos Profesionales del Ministerio le corresponde: la vigilancia y el
control de todos los aspectos relacionados con la administracin, prevencin,
atencin y control de los riesgos profesionales que adelanten las entidades
administradoras de riesgos profesionales.
La reglamentacin estableci que las ARP deben acreditar semestralmente ante
la Direccin Tcnica de Riesgos que cumplen con las siguientes previsiones:
Departamento de Riesgos Profesionales con organizacin y personal idneo;
relacin de equipos, laboratorios e instalaciones; infraestructura para las actividades de rehabilitacin, prevencin, promocin y asesora, as como su proyeccin y ampliacin; contratos con las EPS para el cubrimiento de los servicios
asistenciales; programas, campaas y acciones de prevencin, etc. (decreto 1530/
94, art. 6).
Vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria: corresponde a la
Superintendencia Bancaria el control y vigilancia de las ARP en relacin con
los niveles de patrimonio, reservas, inversiones y el control financiero.
599
La Superintendencia vigila tambin las labores de las ARP en cuanto a la publicidad (decreto 1295/94, art. 82) y tambin respecto de la garanta de la libre
competencia (art. 83).
Vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud: aunque esta
superintendencia no tiene a su cargo la vigilancia y control de las ARP, puede
haber aspectos de su actividad que le competan a esa entidad de control, dado
que las ARP deben garantizar las prestaciones asistenciales del sistema (a travs
de las EPS e IPS), y la Superintendencia Nacional de Salud es la entidad responsable de la inspeccin y vigilancia de las entidades promotoras de salud y, en
general, de los sujetos que tienen a su cargo la gestin de recursos pblicos
destinados a la prestacin de servicios en el sistema de seguridad social en
salud (decreto 1259/94, art. 4).
4. AFILIACIN Y COTIZACIONES EN EL SISTEMA DE RIESGOS
PROFESIONALES
La afiliacin a la entidad administradora es la fuente de los derechos en el sistema de
seguridad social. Y el pago de las cotizaciones es el mecanismo que permite la
financiacin del sistema y la vigencia de los derechos en el mismo. El sistema de
riesgos profesionales del decreto 1295/94 desarrolla los criterios sobre la afiliacin y
cotizaciones en forma similar a los que tena el Seguro Social antes de la Ley 100.
a. Criterios generales
La afiliacin y cotizaciones al sistema de riesgos profesionales opera dentro de los
siguientes criterios generales:
Todos los empleadores, pblicos y privados, estn en la obligacin de afiliarse
y afiliar a sus trabajadores a una administradora de riesgos profesionales (decreto 1295/94, art. 4, c y d).
Los empleadores slo podrn contratar el cubrimiento de los riesgos profesionales de todos sus trabajadores con una sola entidad administradora (art. 4, l).
El empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema, adems de las sanciones legales, ser responsable de las prestaciones que le correspondan a la ARP
(art. 4, e).
Ninguna ARP puede rechazar la afiliacin de empresas ni de los trabajadores de
stas (art. 85).
600
VNIVERSITAS
Son afiliados obligatorios todos los trabajadores dependientes, nacionales o

extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores pblicos, incluidos los jubilados o pensionados por vejez que se reincorporen a la
fuerza laboral como trabajadores dependientes (art. 13).
Est previsto que tambin son afiliados obligatorios del sistema los estudiantes:
que deban ejecutar trabajos que signifiquen fuente de ingreso para la respectiva institucin, cuyo entrenamiento o actividad formativa es requisito para la
culminacin de sus estudios, e involucra un riesgo ocupacional, de conformidad con la reglamentacin respectiva (art. 13). Esta modalidad de afiliacin ha
sido reglamentada respecto de los programas acadmicos del rea de salud, en
los cuales la ley exige formalizar los llamados convenios docente asistenciales
con instituciones de salud (Ley 100/93, art. 247). En la reglamentacin de estos
convenios se dispone que los estudiantes de posgrado vinculados a la relacin docente-asistencial debern estar afiliados al sistema general de seguridad social en salud y riesgos profesionales por el tiempo que dure el
entrenamiento, y para efectos de la afiliacin se tendr como base de la misma dos salarios mnimos legales, y el pago de los aportes respectivos ser
acordado por las partes en el respectivo convenio (decreto 190/96, art. 12,
pargrafo 2).
El estatuto del sistema prev tambin la afiliacin voluntaria de los trabajadores
independientes (art. 13, b), pero la condiciona a una reglamentacin que an no se
ha producido. En consecuencia, es vlido sostener que no existe en el estado actual
de la legislacin ningn mecanismo de afiliacin de trabajadores independientes al
sistema de riesgos profesionales.
La cobertura del sistema se inicia desde el da calendario siguiente al de la
afiliacin (art. 4, k).
El empleador es responsable, durante la vigencia de la relacin laboral, de efectuar las cotizaciones al sistema (art. 16).
El empleador es responsable del pago de la totalidad de la cotizacin de los
trabajadores a su servicio y de trasladar el monto de las mismas a la entidad
administradora correspondiente dentro del trmino legal (art. 21, a y b).
Los empleadores deben autoliquidar las cotizaciones al sistema mediante formularios establecidos oficialmente, los cuales se diligenciarn mensualmente, aunque las ARP pueden acordar con los empleadores la recepcin de esta
informacin en medio magntico. Las ARP estn facultadas para revisar las
autoliquidaciones, de modo que si hay diferencias, los ajustes, se incluirn
601
en la cotizacin del mes siguiente a aqul en que sean liquidadas, con los
intereses a que haya lugar. Esta facultad de revisin se extiende hasta el
trmino de prescripcin de derechos, es decir, hasta un ao (decreto 1772/94,
art. 14).
Si el empleador no paga dos o ms cotizaciones peridicas (es decir, si deja de
pagar dos perodos mensuales) se produce: la desafiliacin automtica del
sistema... quedando a cargo del respectivo empleador la responsabilidad del
cubrimiento de los riesgos profesionales (art. 16 inc. 2).
De esta norma puede deducirse, a la inversa, el criterio de que toda mora
inferior a dos meses, mantiene vigente la afiliacin y el cubrimiento de los
riesgos por parte de la ARP, independientemente de las sanciones moratorias
que correspondan.
b. Clasificacin de empresas y montos de cotizacin

1) Clasificacin de empresas
Para efecto de las cotizaciones al sistema de riesgos profesionales, las entidades

empleadoras afiliadas se clasifican por las actividades que desempean, en cinco
clases de riesgo, as:
Clase
Riesgo
Clase I
Riesgo mnimo
Clase II
Riesgo bajo
Clase III
Riesgo medio
Clase IV
Riesgo alto
Clase V
Riesgo mximo
La clasificacin de las actividades econmicas que corresponden a cada clase

de riesgo se establece actualmente por el decreto 1607 de 2002. El mencionado
decreto contiene una amplia lista de las actividades econmicas empresariales,
ordenadas segn la clase de riesgo. Si la actividad no aparece relacionada en la
tabla, el empleador y la ARP, podrn efectuar la clasificacin de acuerdo con el
riesgo ocupacional de la actividad afn contemplada en la tabla (art. 3).
602
VNIVERSITAS
En principio, entonces, a cada empresa corresponde exclusivamente una sola

clase de riesgo. Est previsto, sin embargo, que cuando una misma empresa tenga
ms de un centro de trabajo: podr tener diferentes clases de riesgo, para cada
uno de ellos por separado... siempre que exista diferenciacin clara en la
actividad que desarrollan, en las instalaciones locativas y en la exposicin a
factores de riesgo ocupacional (decreto 1295/94, art. 25).
La reglamentacin explica que las condiciones para que una empresa pueda
clasificar los trabajadores de sus centros de trabajo en clases de riesgo diferente son:
1) Que exista clara diferenciacin de las actividades desarrolladas en cada centro de trabajo;
2) Que los lugares de trabajo sean independientes entre s; y
3) Que los factores de riesgo determinados por la actividad econmica del centro
de trabajo no impliquen exposicin, directa ni indirecta, para los trabajadores
del otro u otros centros de trabajo (decreto 1530/96, art. 1).
Se indica tambin que esa reclasificacin se hace por centros de trabajo y no
por puestos de trabajo (art. 2, pargrafo).
2) Base y monto de cotizacin
Las cotizaciones que deben efectuar los empleadores al sistema de riesgos

profesionales, por cada uno de sus trabajadores, se calculan sobre los ingresos
salariales. Al respecto, la normatividad del sistema (decreto 1295/94, art. 17) se remite
a las bases de cotizacin establecida en los artculos 18 y 19 de la Ley 100/93.
En consecuencia, es preciso distinguir si se trata de trabajadores particulares o
de servidores pblicos, as como las dems reglas sobre los lmites de cotizacin
que se establecen en esa normatividad.
Si se trata de trabajadores particulares, el salario mensual base de cotizacin ser:
el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Cdigo Sustantivo del Trabajo. Esta
nueva remisin alude a los artculos 127 a 131 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.
Segn esas normas, constituye salario: no slo la remuneracin ordinaria,
fija o variable, sino todo lo que reciba el trabajador en dinero o en especie
como contraprestacin directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominacin que se adopte, caben en esta nocin pagos como los siguientes: pri-
603
mas extralegales, bonificaciones habituales, horas extras, descansos obligatorios, comisiones, porcentajes sobre ventas; tambin el valor de alimentacin, habitacin o vestuario que el empleador suministre al trabajador o a su
familia como salario en especie; y los viticos que sean permanentes, en la
parte destinada a manutencin o alojamiento.
De conformidad con la misma normatividad laboral, no constituye salario, es
decir, no se toma como base para efectuar cotizaciones, las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como
tampoco, lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para
enriquecer su patrimonio, sino para desempear a cabalidad sus funciones;
tampoco son salario: los beneficios o auxilios, habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el
empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie: estn excluidos entonces, como pagos no
salariales, las prestaciones sociales legales, las primas o bonificaciones ocasionales, la participacin de utilidades, los excedentes de empresas de economa
solidaria, los gastos de representacin, los medios de transporte, los elementos
de trabajo, los viticos permanentes para medios de transporte o gastos de representacin, los viticos accidentales y las propinas.
Si se trata de servidores pblicos, la Ley 100 se remite a que el salario mensual
ser el que se seale, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 4 de 1992, es
decir, la relacin entre la base de aportes y el monto de las prestaciones. El
sealamiento de los pagos salariales para efectos de las cotizaciones a la seguridad social de los servidores pblicos se ha efectuado por el gobierno, mediante el decreto 1158/94 as:
a) La asignacin bsica mensual;
b) Los gastos de representacin;
c) La prima tcnica cuando sea factor de salario;
d) Las primas de antigedad, ascensional y de capacitacin, cuando sean factor de salario;
e) La remuneracin por trabajo dominical o festivo;
f) La remuneracin por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en
jornada nocturna; y
g) La bonificacin por servicios prestados.
604
VNIVERSITAS
Sobre las bases indicadas, se establece el monto de la cotizacin, que es

variable, pues no podr ser inferior al 0.0348%, ni superior al 8.7% de la base
de cotizacin de los trabajadores, a cargo del respectivo empleador (decreto
1295/94, art. 18).
Debe tenerse en cuenta que la base de cotizacin est limitada a veinticinco
salarios mnimos y que la de los salarios integrales se calcula sobre el 70% de ellos
(decreto 1295/94, art. 17, en concordancia con el artculo 18 de la Ley 100, modificado
por la Ley 797). La determinacin de la cuanta que corresponde a cada empresa
se establece segn la tabla de cotizaciones que se explica a continuacin.
3) Tabla de cotizaciones
Dentro de cada una de las clases de riesgo ya descritas, figura la tabla de cotizaciones,
que se fijan segn el grado de riesgo, es decir, un valor de cotizacin mnimo, un
valor medio que es el de ingreso y un valor mximo, que fueron fijados por el
decreto reglamentario 1772/94, as:
Valor mnimo
%
Valor inicial
%
Valor mximo
%
0.348
0.522
0.696
II
0.435
1.044
1.653
III
0.783
2.436
4.089
IV
1.74
4.35
6.96
3.219
6.96
8.7
La determinacin de los grados de riesgo se establece por el valor inicial, pero

puede modificarse por la ARP segn las condiciones reales del empleador en materia
de riesgos laborales, atendiendo a dos tipos de factores: de una parte, la
accidentalidad real (establecida a travs de un indicador de variacin del ndice
de lesiones incapacitantes y de la siniestralidad de cada empresa) y de otro lado,
los logros en salud ocupacional (cumplimiento de las polticas y el plan de trabajo
anual del programa de salud ocupacional de la empresa, asesorado por la
administradora de riesgos profesionales correspondiente y definido con base en
los indicadores de estructura, proceso y resultado que establezca el Gobierno
Nacional), tal como lo dispone la ms reciente normatividad (decreto 1295/94,
art. 32, modificado por Ley 776, art. 20).
605
c. Modificaciones de la clasificacin
Las modificaciones de la clasificacin, tal como aparece en el estatuto del sistema
y sus reglamentaciones, son de varios tipos y tienen procedimientos diferentes:
Modificacin de la clase de riesgo: de conformidad con lo explicado, las empresas de clasifican por las actividades que desempean y esa clasificacin se
determina por el empleador y la ARP al momento de la afiliacin (decreto 1295/
94, art. 24). La modificacin de la clase de riesgo puede producirla la ARP cuando: determine con posterioridad a la afiliacin que sta no corresponde a la
clasificacin real, para lo cual las ARP: podrn verificar las informaciones de
los empleadores, en cualquier tiempo, o efectuar visitas a los lugares de trabajo. La ARP debe dar aviso al interesado (es decir, a la empresa reclasificada) y
a la Direccin Tcnica de Riesgos Profesionales (art. 29). Dentro de los 15 das
hbiles siguientes a la comunicacin, los empleadores afectados, mediante escrito motivado, podrn pedir a la ARP la modificacin de la decisin adoptada; la ARP tiene 30 das hbiles para decidir sobre la solicitud, vencido el cual
sin que la ARP se pronuncie, se entiende aceptada la solicitud del empleador (art.
31). Nada dice la norma acerca de si la ARP se pronuncia confirmando la modificacin, pero debe entenderse que en ese caso la ARP debe conformarse con la
decisin o discutirla ante la justicia laboral.
Modificacin del grado de riesgo dentro de cada clase: dentro de cada clase de
riesgo, como se ha explicado antes, existe un valor inicial de cotizacin, un
valor mnimo y un valor mximo. La reglamentacin de sistema dispone el
siguiente criterio general: Toda empresa que ingrese por primera vez al sistema de riesgos profesionales, cotizar por el valor correspondiente al valor
inicial de la clase de riesgo que le corresponde (decreto 1772/94, art. 13).
Como se ha indicado, la variacin depende del indicador de variacin y de la
evaluacin de los programas de salud ocupacional (decreto 1295/94, art. 32,
modificado por Ley 776, art. 20). La variacin hacia el valor mnimo premia
a la empresa, pues le disminuye las cotizaciones, mientras que la variacin
hacia el valor mximo la penaliza en las cuantas a cotizar. El procedimiento
de variacin del monto de las cotizaciones, es decir, la modificacin del grado
de riesgo dentro de cada clase no ha sido an objeto de reglamentacin. En la
actualidad los nicos criterios normativos respecto de la modificacin del grado de riesgo estn sealados en el estatuto general y son:
1) El monto de las cotizaciones permanece vigente mientras se cumplan las
condiciones que le dieron origen;
2) La variacin del monto de la cotizacin slo podr realizarse: cuando haya
transcurrido cuando menos un ao de la ltima afiliacin del empleador;
606
VNIVERSITAS
3) El Ministerio debe definir con carcter general las formulaciones y

metodologas, y debern ser comunes para todas las administradoras, en
forma que se eviten prcticas de competencia desleal (decreto 1295/94, art.
32, par. 1, 2 y 3, segn modificacin de Ley 776, art. 20); hay que tener
en cuenta, no obstante, que el estatuto previ que en caso de traslado de ARP
la empresa que se traslada conserva la clasificacin y el monto de la cotizacin por los siguientes tres meses, (decreto 1295, art. 33).
Reclasificacin de centros de trabajo: finalmente, est previsto que cuando una
empresa tuviere ms de un centro de trabajo podr tener diferentes clases de
riesgo para cada uno de ellos por separado (decreto 1295/94, art. 25, inc. 2).
La reclasificacin de los centros de trabajo ha sido objeto de reglamentacin
(decreto 1530/96, arts. 1 a 3), en la cual se seala que la misma: deber ser
sustentada con estudios tcnicos completos, realizados por entidades o profesionales reconocidos legalmente, y verificables por la entidad administradora
de riesgos profesionales (art. 2), pero no hay un procedimiento indicado de
modo que, en caso de negativa de la ARP a atender la reclasificacin de centros
de trabajo que cumplen con las reglas legales, la empresa que no se conforme
podr acudir a la justicia laboral y demandar su derecho a la misma. Se establece que toda reclasificacin efectuada debe ser informada por la ARP al Ministerio de Trabajo (art. 3).
5. LOS RIESGOS CUBIERTOS: EL ACCIDENTE

DE TRABAJO Y LA ENFERMEDAD PROFESIONAL
Como su nombre lo denota, el sistema de riegos profesionales est diseado para
atender los accidentes y las enfermedades que se produzcan en relacin con la
actividad laboral o profesional del afiliado.
En consecuencia, la atencin de salud y los subsidios por incapacidad que sean
necesarios cuando el accidente o enfermedad se origine por causas distintas de las
profesionales, sern de cargo del sistema general de seguridad social en salud. Y si
ese accidente o enfermedad, de origen comn, han dejado como consecuencia la
invalidez o la muerte, las respectivas pensiones de invalidez y sobrevivientes sern
de cargo de sistema general de pensiones.
Es condicin bsica, entonces, para la efectividad del sistema de riesgos
profesionales, que el accidente sea un accidente de trabajo y/o que la enfermedad
sea una enfermedad profesional. Especial trascendencia cobran las respectivas
nociones legales, as como los mecanismos que prevn para resolver las
controversias sobre el particular.
607
Antes de proceder al estudio formal de estas nociones jurdicas, es preciso sealar

el deber de reporte que tiene el empleador con respecto a los riesgos profesionales:
todo accidente de trabajo o enfermedad profesional que ocurra debe ser informado
por el empleador a la ARP y a la EPS, dentro de los dos das hbiles siguientes de
ocurrido el accidente o diagnosticada la enfermedad (decreto 1295/94, art. 62,
inc. 2).
a. El accidente de trabajo
El estatuto general del sistema de riesgos profesionales precisa la nocin de accidente
de trabajo en los artculos 9 y 10 del decreto 1295/94. El anlisis jurdico que se
desprende de esa normatividad ser examinado a continuacin.
1. En primer trmino el accidente de trabajo es un suceso repentino, es decir, un
acontecimiento que se presenta de pronto, sin que haya sido posible evitarlo. Ya
la nocin legal no se refiere a que sea imprevisto, como lo haca la legislacin anterior, ya que los accidentes de trabajo son, en buena medida previsibles. No obstante, lo concreto de este elemento est en el suceso: mientras ste
no haya ocurrido efectivamente no puede hablarse de un accidente de trabajo,
aunque se est en presencia de un riesgo inminente sobre el cual deba actuarse.
2. En segundo lugar, el accidente puede sobrevenir por causa o con ocasin del
trabajo. Este es el elemento de mayor complejidad de la nocin de accidente de
trabajo. Significa, en primer trmino, que el accidente debe tener vinculacin
con el trabajo, por oposicin a los riesgos comunes o ajenos al trabajo. Las
normas precisan, en segundo lugar, la forma que puede adoptar esa vinculacin
con el trabajo: puede ser por causa del trabajo o puede ser con ocasin del
trabajo. Esto quiere decir que la nocin de accidente de trabajo no puede estar
circunscrita al suceso ocurrido trabajando en la realizacin de la tarea (que
sera por causa del trabajo), sino que caben en esta nocin otros sucesos acaecidos por fuera de la labor especfica, pero vinculados al trabajo (es decir, con
ocasin del trabajo).
3. Finalmente, el accidente de trabajo debe producir una consecuencia en la integridad del trabajador. Aunque de manera un tanto inapropiada la norma legal
seala que el accidente debe producir en el trabajador: una lesin orgnica,
una perturbacin funcional, una invalidez o la muerte, este elemento precisa,
simplemente, que el accidente de trabajo, para ser considerado como tal, debe
producir consecuencias a la vctima, es decir, que no es accidente, en trminos
jurdicos, el ocurrido en el trabajo sin producir consecuencias a la vctima, que
han de ser afectando un rgano o una funcin.
608
VNIVERSITAS
4. Como una precisin conceptual adicional, la normatividad seala algunos criterios para concretar la nocin del accidente que ocurre con ocasin del trabajo. Al efecto, la ley seala, en primer trmino, que constituye accidente: aquel
que se produce durante la ejecucin de rdenes del empleador, o durante la
ejecucin de una labor bajo su autoridad. Si el empleador ha dado una orden
o sealado la realizacin de una misin al empleador, el accidente que se produzca en cumplimiento de esa actividad, es un accidente ocurrido con ocasin
del trabajo y por tanto, es accidente de trabajo. Resulta por tanto irrelevante,
como seala la norma, que el trabajador se encuentre an fuera del lugar y
horas de trabajo.
Para comprender cabalmente esta precisin normativa debe tenerse en cuenta:
Que en estos casos, el criterio sobre si el trabajador se halla bajo rdenes o bajo
autoridad del empleador es el denominado poder subordinante del empleador,
es decir, en desarrollo de rdenes e instrucciones propias de la dependencia
laboral del trabajador respecto del empleador.
Que el concepto de empleador debe ser entendido en el sentido amplio que le
asigna la normatividad laboral. En efecto, para el Cdigo Sustantivo del Trabajo, la nocin de representantes del empleador se establece con el siguiente
perfil: Son representantes del patrono, y como tales lo obligan frente a sus
trabajadores, adems de quienes tienen ese carcter segn la ley, la convencin o el reglamento de trabajo, las... personas... que ejerzan funciones de direccin o administracin..., y quienes ejercitan actos de representacin con la
aquiescencia expresa o tcita del patrono... (CST, art. 32).
Que las rdenes e instrucciones que surjan del empleador, deben en principio
estar referidas al objeto mismo del trabajo, en virtud de que la facultad del
empleador de dar rdenes e instrucciones se refiere al modo, tiempo o cantidad
de trabajo y a la posibilidad de imponerle al trabajador reglamentos (CST, art.
23). No obstante, para los efectos del accidente de trabajo, si se trat de rdenes
distintas al trabajo, que el trabajador sin estar en principio obligado ejecut
en desarrollo de la decisin del empleador, se consideraran tambin como potenciales para generar accidente de trabajo si el trabajador se accidenta en cumplimiento de rdenes de esa naturaleza.
Tambin se seala un caso especfico que la legislacin contempla como accidente con ocasin del trabajo es el que se produzca durante el traslado de
los trabajadores desde su residencia a los lugares de trabajo o viceversa, cuando el transporte lo suministre el empleador.
609
5. Adems de sealar los elementos bsicos que conforman la nocin de accidente de trabajo en la forma como se ha explicado, la legislacin trae unas circunstancias excluyentes de la nocin de accidente (decreto ley 1295/94, art. 10).
La exclusin del accidente que se produzca en ejecucin de actividades diferentes a aqullas para las que fue contratado el trabajador. Este primer factor
de exclusin de la nocin de accidente de trabajo constituye, sin duda, uno de
los elementos de ms deficiente redaccin normativa.
En efecto, excluir de la nocin de accidente de trabajo el que se produzca en
labores diferentes a las contratadas desconoce la dinmica y la normatividad de
las relaciones de trabajo: la dinmica, porque todo trabajo lleva implcitas distintas actividades que no se pueden circunscribir nicamente a la tarea principal. Y desconoce tambin la propia normatividad laboral, en razn de que, por
la propia dinmica de las relaciones laborales, la ley establece que el contrato
de trabajo obliga no slo a lo que en l se expresa sino a todas las cosas que
emanan precisamente de la naturaleza de la relacin jurdica o que por la ley
pertenecen a ella (CST, art. 55).
Ante la vigencia formal de un factor de exclusin tan inapropiado en la forma como
fue redactado, queda al intrprete la necesidad de limitar sus alcances de forma que
no contradiga criterios generales de la propia nocin de accidente de trabajo,
como los criterios generales de las obligaciones derivadas del vnculo laboral.
En este orden de ideas, los alcances de esta exclusin se deben delimitar as:
Las actividades diferentes a las contratadas deben entenderse como totalmente ajenas al trabajo. Con otras palabras, tareas o actividades laborales, aunque sean distintas de las habituales del trabajador, pueden originar accidentes
de trabajo, pues el concepto de actividad contratada no puede reducirse a la
tarea especfica y habitual del trabajador, en virtud de la norma general de las
obligaciones que surgen del contrato de trabajo (CST, art. 55).
Cualquier actividad diferente a la que es objeto del contrato de trabajo origina
accidente de trabajo si el trabajador la est ejecutando en cumplimiento de rdenes o bajo autoridad del empleador. Es decir, en caso de conflicto entre una
actividad distinta a las laborales, pero que haya sido ejecutada en cumplimiento
de rdenes patronales, debe prevalecer ste ltimo criterio, es decir, se debe
considerar como accidente de trabajo.
Se contempla tambin la exclusin del accidente que se produzca en desarrollo
de actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitacin: aunque la
610
VNIVERSITAS
norma menciona esta exclusin dentro de las actividades diferentes para las
que fue contratado el trabajador, en realidad debe ser considerada de manera
especial.
En la norma, estos accidentes estn excluidos de la condicin de laborales as
se produzcan durante la jornada laboral, pero admiten una excepcin: que el
trabajador acte por cuenta o en representacin del empleador. Es decir, que
cuando se acta por cuenta o en representacin del empleador, hay excepcin a
la excepcin, o sea que se llega a la regla general de que s constituye accidente
de trabajo.
Aqu tambin cabe sealar que la exclusin resulta bastante desafortunada, como
quiera que en ella se mencion la actividad prevista en el art. 21 de la Ley 50/
90, es decir, la obligacin patronal de destinar, dentro de la jornada, cierto
tiempo para actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitacin,
actividades que la propia reglamentacin de la norma considera para los trabajadores como de asistencia obligatoria (decreto reglamentario 1127/91, art. 5).
Estimamos entonces que la excepcin legal debe interpretarse restrictivamente,
como quiera que podra excluir de manera arbitraria actividades que la propia ley
considera como susceptibles de ser impuestas por el empleador al trabajador.
Los alcances de esta exclusin seran, a nuestro juicio, los siguientes:
Por tratarse de norma expresa, los accidentes que se produzcan en desarrollo de
las actividades deportivas, culturales, recreativas o de capacitacin, en principio se excluyen de la nocin de accidente de trabajo, sin importar si se realizan
o no dentro de la jornada laboral.
No obstante, si las actividades aludidas se realizan por cuenta del empleador,
es decir, son ordenadas, organizadas y supervisadas por ste, los accidentes que
se produzcan en tales circunstancias podran ser calificados como accidentes
de trabajo.
Adems, si las mismas actividades se efectan en representacin del empleador,
o sea, actuando frente a terceros en algn evento (cultural, deportivo, etc.), el
accidente ocurrido en ellas tambin debe ser calificado como de trabajo.
Por ltimo, figura la exclusin del accidente que se produzca fuera del lugar de
trabajo durante permisos concedidos al trabajador: Esta exclusin pretende
que no puedan ser considerados como de trabajo los accidentes originados en
permisos concedidos al trabajador, sin importar si son remunerados o no. La
611
norma es adems expresa en sealar que en esta exclusin quedan comprendidos los accidentes que se produzcan en desarrollo de permisos sindicales.
Podra haber casos en los cuales el accidente ocurrido en desarrollo de un permiso tuviera estrecha relacin con el trabajo. Sin embargo, dado que en el desarrollo de un permiso o tiempo concedido al trabajador para otras actividades
distintas del trabajo y por fuera del lugar o sitio de trabajo no puede comportar
rdenes o autoridad del empleador, debe entenderse que la exclusin normativa
prevalece siempre en estos casos, es decir, que no hay posibilidad jurdica de
considerar como laborales los accidentes ocurridos en tales circunstancias.
b. La enfermedad profesional
La nocin de enfermedad profesional es la de todo estado patolgico, permanente
o temporal, que sobrevenga como consecuencia obligada y directa de la clase de
trabajo que desempea el trabajador, o del medio en que se ha visto obligado a
trabajar (decreto 1295/94, art. 11).
1. La enfermedad profesional es, en primer trmino, una patologa: la alteracin
de la salud de la enfermedad profesional es una patologa que puede ser permanente o temporal.
2. La enfermedad profesional surge como consecuencia obligada del trabajo, en
el sentido de que si el trabajador desarrolla en su actividad la enfermedad profesional que corresponde a esa labor, debe entenderse que dicha enfermedad
fue la consecuencia imperativa de su trabajo.
3. La enfermedad profesional se deriva de la clase de trabajo o del medio ambiente de trabajo: la enfermedad profesional se presenta, no solamente por la
clase de trabajo que desempea el trabajador, sino que tambin puede originarse en el medio ambiente en que se ha desarrollado el trabajo.
4. Mecanismos de identificacin de las enfermedades profesionales: la relacin
de causalidad entre determinados trabajos y determinadas enfermedades se establece a travs de dos tipos de mecanismos:
El mecanismo ms comn consiste en que la enfermedad profesional haya
sido determinada como enfermedad profesional (decreto 1295/94, art. 11),
mediante su inclusin en la tabla legal de enfermedades profesionales. Al efecto, el decreto reglamentario 1832/94 adopta como tabla nica, una lista de 42
612
VNIVERSITAS
enfermedades que se consideran como profesionales, en relacin con la actividad descrita para cada una de ellas (art. 1).
El mecanismo excepcional de identificacin de las enfermedades profesionales
est descrito en la misma normatividad de la tabla legal: En los casos que (sic)
una enfermedad no figure en la tabla de enfermedades profesionales pero se
demuestre la relacin de causalidad con los factores de riesgo ocupacional,
ser reconocida como enfermedad profesional, teniendo en cuenta que: es
profesional la enfermedad que tenga relacin causa-efecto, entre el factor de
riesgo y la enfermedad.
La determinacin de la relacin causa-efecto supone identificar dos elementos:
1) La presencia de un factor de riesgo causal ocupacional en el sitio de trabajo en el
cual estuvo expuesto el trabajador; y
2) La presencia de una enfermedad diagnosticada mdicamente relacionada causalmente
con ese factor de riesgo.
La relacin causa-efecto queda excluida en dos casos: 1) Cuando se determine que:

en el examen mdico preocupacional practicado por la empresa se detect y
registr el diagnstico de la enfermedad en cuestin; y 2) Cuando se demuestre mediante mediciones ambientales o evaluaciones de indicadores biolgicos especficos, que la exposicin fue insuficiente para causar la enfermedad
(decreto1832/94, arts. 2 y 3).
6. LA DETERMINACIN DEL ORIGEN COMN

O PROFESIONAL DE LOS RIESGOS
La calificacin del origen comn o profesional del accidente o la enfermedad ser
efectuada, de conformidad con el estatuto del sistema de riesgos profesionales, en
primera instancia por la institucin prestadora de servicios de salud que atienda al
afiliado. El mdico o la comisin laboral de la ARP determinarn el origen en segunda
instancia. Cuando surjan discrepancias sobre el origen, stas sern resueltas por
una junta de representantes de la ESP y la ARP. Y si persiste el desacuerdo, se seguir
el procedimiento previsto para las juntas de calificacin de invalidez previstas en
la Ley 100/93 (decreto 1295/94, art. 12).
La reglamentacin de estas calificaciones de origen se efectu inicialmente con
el decreto reglamentario de las juntas de calificacin de invalidez (decreto 1346/
94). En vigencia de ese estatuto, el Consejo de Estado anul una de sus normas
613
(art. 3 num. 1) que autorizaba a las entidades administradoras (de pensiones y de

riesgos profesionales) a efectuar la calificacin de origen, por considerar que esas
entidades terminaran siendo juez y parte en esas calificaciones (sentencia de
abril 24/1997, MP CARLOS ORJUELA GNGORA).
Esa primera reglamentacin fue remplazada recientemente por un nuevo estatuto
de calificacin de invalidez, que se ocupa tambin de desarrollar el tema de la
calificacin de origen del riesgo (decreto 2463 de 2001). El nuevo estatuto
reglament esta materia de la siguiente manera:
En primer trmino le corresponde calificar a la institucin prestadora de servicios de salud que atendi a la persona por motivo de la contingencia (sic);
esta entidad dispone de 30 das como mximo para emitir su dictamen, de modo
que si la IPS no emite el concepto, el afectado podr dirigir su solicitud directamente a la entidad administradora de riesgos profesionales o a la empresa
promotora de salud (art. 6).
En segundo lugar intervienen las ARP a travs de su mdico o comisin laboral
(aunque tambin pueden hacerlo las EPS). Pero si esas entidades no inician el
trmite, el interesado podr acudir directamente a la junta regional de calificacin, segn se deduce de la reglamentacin (art. 6).
Las discrepancias entre EPS y ARP respecto del origen del accidente o enfermedad las puede resolver una junta integrada por representantes de ambas entidades. Pero aqu hay una importante innovacin que pretende solucionar la
dificultad encontrada por el Consejo de Estado en vigencia de la normatividad
anterior: aunque las juntas de calificacin pueden decidir las controversias
que surjan respecto de la determinacin de origen... por las comisiones compuestas entre entidades promotoras de salud y entidades administradoras de
riesgos profesionales, las juntas tambin pueden calificar los casos que sean
remitidos directamente para su estudio por cualquiera de las partes interesadas (art. 14, num. 3).
Las controversias sobre esos dictmenes (o cuando stos no son emitidos) las
resuelven las juntas regionales de calificacin de invalidez. La junta nacional
de calificacin conoce de las apelaciones de estos dictmenes.
Acogiendo jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el decreto 2463/01
es explcito en sealar que las controversias que se susciten por los dictmenes
de las juntas (que pueden ser respecto de la calificacin de origen), se dirimen
por la justicia laboral ordinaria (art. 40).
614
VNIVERSITAS
7. LAS CONSECUENCIAS DE LOS RIESGOS

Y LAS PRESTACIONES CORRESPONDIENTES:
REPARACIN TARIFADA DE LOS RIESGOS
a. Qu es la reparacin tarifada
Como consecuencia del accidente de trabajo o la enfermedad profesional, el
trabajador puede sufrir unas consecuencias temporales o permanentes en integridad
fsica. Para repararlas se procuran en el sistema jurdico dos tipos de soluciones: la
reparacin tarifada de riesgos y la reparacin plena de perjuicios. Se denomina
reparacin tarifada al reconocimiento de unos beneficios previamente dispuestos
en la legislacin, los cuales dependen del tipo de consecuencia que se derive del
accidente o enfermedad.
Del accidente o enfermedad puede surgir una incapacidad temporal, una
incapacidad permanente parcial, la invalidez o la muerte, y a cada una de esas
consecuencias se asignan las prestaciones correspondientes. Las prestaciones que
consagra el estatuto del sistema de riesgos profesionales son reparaciones de este
tipo, es decir, reparaciones tarifadas.
b. El ingreso base de liquidacin de las prestaciones
El ingreso base de liquidacin para calcular el monto de las prestaciones econmicas
del sistema es el siguiente (decreto 1295/94, art. 20; decreto 1771/94, art. 10):
Para accidente de trabajo: el promedio de los seis meses anteriores (o fraccin si el
tiempo laborado fue menor), de la base de cotizacin declarada e inscrita en la ARP.
Para enfermedad profesional: el promedio del ltimo ao (o fraccin si el tiempo
laborado fue menor) de la base de cotizacin obtenida en la empresa donde se
diagnostic la enfermedad, declarada e inscrita en la ARP.
c. La
ARP
responsable de las prestaciones
La Ley 776/02 introdujo importantes precisiones sobre los alcances de la reparacin

tarifada que corresponde a las ARP, as (Ley 776/02, art. 1):
En caso de accidente de trabajo, la responsabilidad corresponde a la ARP a la
cual est afiliado el trabajador en el momento de ocurrir el accidente. Esa ARP
615
bajo cuya afiliacin se presenta el accidente debe responder ntegramente

por las prestaciones respectivas, tanto en el momento inicial como frente a sus
secuelas, independientemente de si con posterioridad el trabajador se encuentra o no afiliado a esa administradora.
En enfermedad profesional, la prestacin corresponde a la ARP a la cual est
afiliado el trabajador al momento de requerir la prestacin, o sea, con independencia de si el trabajo que produjo la enfermedad se realiz bajo la proteccin de esa ARP. Por eso, la ARP que debe reconocer la prestacin, podr repetir
proporcionalmente por el valor pagado con sujecin y en la misma proporcin
al tiempo de exposicin al riesgo que haya tenido el afiliado en las diferentes
administradoras, entidades, o a su empleador de haber tenido perodos sin
cobertura (Ley 776, art. 1).
Esas repeticiones o recobros, tienen plazos, intereses moratorios y posibilidades de sanciones, pero nada de eso debe afectar los derechos de los afiliados.
d. Prestaciones por incapacidad temporal
La incapacidad temporal, es definida en la normatividad como aquello que le
impide al afiliado desarrollar su capacidad laboral por un tiempo determinado
(Ley 776/02, art. 2). Toda incapacidad se inicia como temporal, y se prolonga
hasta que haya una solucin definitiva o se declare una incapacidad permanente
(art. 3).
La definicin de la incapacidad temporal da derecho al trabajador afiliado a los
siguientes beneficios de la ARP:
Las prestaciones asistenciales que se han descrito antes (decreto 1295/94, art. 5);
Un subsidio por incapacidad, que remplaza el ingreso salarial, equivalente
al 100% del salario base de cotizacin, hasta por un periodo de 180 das
continuos, prorrogables hasta por periodos que no superen otros 180 das
continuos adicionales, si la prrroga se considera necesaria por los facultativos. El subsidio se calcula: desde el da siguiente al que ocurri el accidente de trabajo y hasta el momento de su rehabilitacin, readaptacin o
curacin, o de la declaracin de su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte;
y para la enfermedad profesional: ser el mismo subsidio calculado desde
el da siguiente de iniciada la incapacidad correspondiente a una enferme-
616
VNIVERSITAS
dad diagnosticada como profesional. El pago se hace en los perodos en

que el trabajador recibe su salario (Ley 776, art. 3) y las prestaciones se
otorgan por da calendario (par. 1). La Ley 776 dispuso tambin que la ARP
podr pagar el monto de la incapacidad directamente o a travs del empleador
(par. 3).
Cumplido el trmino de incapacidad temporal sin curacin rehabilitacin, se
debe iniciar el procedimiento para determinar el estado de incapacidad permanente parcial o de invalidez. Y se establece que: hasta tanto no se establezca el grado de incapacidad o invalidez, la ARP continuar cancelando el
subsidio por incapacidad temporal (Ley 776, art. 3).
Es tambin obligacin de la ARP efectuar durante los perodos de incapacidad,
el pago de las cotizaciones para los sistemas de pensiones y salud que correspondan a los empleadores, por un ingreso base de cotizacin equivalente al
valor de la incapacidad (art. 3, par. 2). Cuando el pago del subsidio lo hace la
ARP directamente al trabajador, debe deducir del valor a pagar el porcentaje que
debe cotizar ste a los sistemas de pensiones y salud, valor que deber trasladar con el aporte correspondiente del empleador a la EPS o administradora
de pensiones a la cual se encuentre afiliado el trabajador, en los plazos previstos en la ley (par. 3).
Finalmente, el afiliado tiene derecho, al terminar el perodo de incapacidad
temporal, a que el empleador lo ubique en el cargo que desempeaba o lo
reubique en cualquier otro de la misma categora (Ley 776, art. 4).
e) Prestaciones por incapacidad permanente parcial
La incapacidad permanente parcial se presenta cuando el afiliado sufre una
disminucin parcial pero definitiva de su capacidad laboral, en un porcentaje que
es igual o superior al 5% pero inferior al 50% (Ley 776/02, art. 5).
En caso de declararse esta incapacidad, el sistema le reconoce al trabajador los
siguientes derechos:
Una indemnizacin en proporcin al ao sufrido, a cargo de la ARP , en
cuanta de 2 a 24 veces su salario base de liquidacin (Ley 776, art. 7).
El decreto reglamentario 2644/94 establece la tabla de equivalencias para
la indemnizacin de la incapacidad permanente parcial, en los siguientes
trminos:
Porcentaje de prdida de capacidad laboral
49
48
47
46
45
44
43
42
41
40
39
38
37
36
35
34
33
32
31
30
29
28
27
26
25
24
23
22
21
20
19
18
17
16
15
14
13
12
11
10
9
8
7
6
5
617
Monto de indemnizacin en meses de ingreso base
24
23.5
23
22.5
22
21.5
21
20.5
20
19.5
19
18.5
18
17.5
17
16.5
16
15.5
15
14.5
14
13.5
13
12.5
12
11.5
11
10.5
10
9.5
9
8.5
8
7.5
7
6.5
6
5.5
5
4.5
4
3.5
3
2.5
2
618
VNIVERSITAS
La determinacin de los porcentajes de prdida de capacidad laboral se efecta

por una comisin mdica interdisciplinaria de la ARP, lo que pretende garantizar objetividad a travs de un rgano plural. La declaracin de incapacidad
permanente parcial se debe hacer en funcin a la capacidad que tenga el trabajador para procurarse por medio de un trabajo, con sus actuales fuerzas,
capacidades y formacin profesional, una remuneracin equivalente al salario
o renta que ganaba antes del accidente o de la enfermedad (Ley 776, art. 6).
Todas las discrepancias que haya respecto de estos dictmenes son susceptibles
de discusin ante las juntas de calificacin de invalidez, de conformidad con el
decreto 2463 de 2001. La Ley 776 regula tambin las recalificaciones en las
patologas que sean de carcter progresivo (art. 7).
El afiliado tiene derecho tambin a las prestaciones asistenciales, y en particular a los servicios de rehabilitacin correspondientes (decreto 1295/94, art. 5).
Los empleadores estn obligados a reubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeaba, o proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes (Ley 776/02, art. 8).
f) Prestaciones por invalidez

Para los efectos del sistema de riesgos profesionales se considera invlida la persona
que por causa de origen profesional, no provocada intencionalmente, haya perdido
el 50% o ms de la capacidad laboral, de acuerdo con el manual de calificacin
vigente a la fecha de la calificacin (Ley 776/02, art. 9).
La determinacin de los porcentajes de prdida de capacidad laboral se
efecta as:
En primer trmino, por el equipo interdisciplinario sealado al explicar
la incapacidad permanente parcial (Ley 776, art. 6). La calificacin debe
hacerse: dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiere concluido el proceso de rehabilitacin integral.
En caso de discrepancias, stas deben ser resueltas por las juntas de calificacin
de invalidez, quedando claro que el empleador o el trabajador podrn acudir
directamente ante dichas juntas, aunque los honorarios y dems gastos corresponden a la ARP tambin conforme al Manual nico de calificacin de invalidez del decreto reglamentario 917/99. Esa calificacin la efectan las juntas
de conformidad con lo establecido en el decreto 2463 de 2001.
619
El estado de invalidez da derecho al afiliado a los siguientes beneficios:

Una pensin de invalidez cuya cuanta se establece as: la pensin ser equivalente al 60% de ingreso base de liquidacin, si la invalidez es superior al 50% e
inferior al 66%; y la pensin ser del 75% del ingreso base, cuando la invalidez
sea superior al 66%. Habr un incremento del 15% en la pensin, cuando el pensionado requiera del auxilio de otras personas para realizar las funciones elementales de su vida (Ley 776/02, art. 10). Las pensiones de invalidez no pueden ser
inferiores al salario mnimo ni superar 20 salarios mnimos (art. 13), aunque cabe
la discusin acerca de si el lmite mximo es de 25 salarios mnimos, dado que la
base de cotizacin aument de 20 a 25 salarios mnimos, por remisin de la norma del sistema de riesgos profesionales a la del sistema de pensiones.
El pensionado por invalidez, dado que no podr pensionarse en el sistema de
pensiones, al cual ha cotizado, tiene derecho adems a la devolucin de saldos
o a la indemnizacin sustantiva en el sistema general de pensiones, segn si se
encontraba afiliado al rgimen de ahorro individual o al de prima media, respectivamente (Ley 776, art. 15).
Las pensiones de invalidez deben reajustarse anualmente de oficio, en el porcentaje de variacin del IPC. Pero si la cuanta de la pensin es equivalente al
salario mnimo, la pensin se reajusta en el porcentaje de incremento del salario mnimo, siempre que dicho reajuste sea superior al IPC (Ley 776, art. 14).
La normatividad sobre la incapacidad permanente parcial y sobre la invalidez
debe complementarse con la legislacin sobre proteccin de las personas con
limitaciones. A este respecto deben tenerse en cuenta los aspectos de prevencin e
integracin laboral de las personas con limitacin, previstos en la Ley 361 de 1997,
y que son principalmente los siguientes:
Las administradoras de riesgos profesionales deben incluir en sus programas
de salud ocupacional directrices sobre seguridad laboral para disminuir y eliminar las circunstancias causantes de limitacin (art. 7).
Las limitaciones de una persona no podrn ser motivo para obstaculizar su
vinculacin laboral (art. 26).
Ninguna persona podr ser despedida de su trabajo por razn de su limitacin,
salvo autorizacin del Ministerio de Trabajo (art. 26). Puede entenderse que esa
autorizacin tiene la finalidad de comprobar que la causa de la terminacin del
vnculo laboral no es por razn de la limitacin.
620
VNIVERSITAS
Aunque se prohben los despidos por razn de las limitaciones, la normatividad

laboral autoriza el despido del trabajador al que se ha reconocido pensin de
invalidez, pues no hay incompatibilidad entre las dos decisiones normativas: en
efecto, no se puede despedir en razn de limitaciones, a menos que se trate de la
situacin de invalidez que, por definicin, impide toda actividad laboral. En el
sector privado, la norma que autoriza el despido luego del reconocimiento de
pensin de invalidez es el del art. 7 del decreto ley 2351/65 (num.14, literal a)
que contiene las justas causas de terminacin del contrato de trabajo. Y en el
sector pblico el decreto 2400/68 (art. 30) y el decreto 1950/73 (art. 123), que
definen la cesacin definitiva de funciones por invalidez y el pago de la pensin de invalidez.
Salvo el caso del reconocimiento de pensin de invalidez, segn se acaba de
explicar, el despido por razn de la limitacin y sin autorizacin, da derecho a
una indemnizacin equivalente a ciento ochenta das de salario, sin perjuicio
de las dems prestaciones e indemnizaciones a que haya lugar (Ley 361/97, art.
26 inc. 2).
Finalmente, si una persona con limitaciones ingresa al servicio pblico y tiene
la condicin de pensionada no pierde sus mesadas pensionales, siempre que
no implique doble asignacin del tesoro pblico (Ley 361, art. 33).
g) Prestaciones por muerte

Si se produce el fallecimiento del afiliado o del pensionado por riesgos profesionales,
sus beneficiarios tendrn derecho a:
La pensin de sobrevivientes, as: por muerte del afiliado el 75% del salario
base de liquidacin; y por muerte del pensionado por invalidez, la pensin ser
del 100% de la pensin que estaba recibiendo (Ley 776, art. 12). Estas pensiones tambin deben reajustarse en la forma explicada antes (art. 14).
Los beneficiarios tienen derecho, adems, a la devolucin de saldos o la indemnizacin sustitutiva del sistema general de pensiones, segn si el fallecido
estaba afiliado al rgimen de ahorro individual o al rgimen de prima media,
respectivamente (art. 15).
Adicionalmente, la persona que compruebe haber sufragado los gastos funerarios
de un afiliado o pensionado por invalidez del sistema de riesgos profesionales, tiene
derecho a recibir de la respectiva ARP, un auxilio funerario, equivalente al ltimo
621
salario base de cotizacin o a la ltima mesada pensional recibida con un mnimo

de cinco y un mximo de diez salarios mnimos legales mensuales (art. 16).
Los beneficiarios de la pensin de sobrevivientes son las personas descritas
en el artculo 47 de la Ley 100 de 1993 (Ley 776/02, art. 11).
Debe recordarse, sin embargo, que esa lista de beneficiarios sufri importantes
modificaciones con la reforma del sistema de pensiones que introdujo la Ley 797
de 2003.
La ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional con muerte
del trabajador impone adems unos deberes especiales al empleador y a la ARP. A
este respecto, la normatividad reglamentaria establece que el empleador,
conjuntamente con el Comit de Salud Ocupacional o el viga ocupacional, segn
el caso, deben adelantar una investigacin encaminada a determinar las causas
del evento, la cual debe ser remitida a la ARP en formatos oficiales. La ARP debe
evaluar dicha investigacin y determinar las acciones de prevencin a ser tomadas
por el empleador. Toda esa informacin se debe remitir al Ministerio de Trabajo
para que se adelante la correspondiente investigacin y se impongan las sanciones
a que haya lugar (decreto 1530/96, art. 4).
8. LA REPARACIN PLENA DE PERJUICIOS

EN LA OCURRENCIA DE RIESGOS PROFESIONALES
La existencia de la reparacin tarifada de riesgos implica una ventaja y una
limitacin: la ventaja est en que el derecho a los beneficios se causa, sin tener que
analizar quin fue culpable del riesgo; y la limitacin est en que la cuanta de los
beneficios, en la medida en que se fija por la ley, no necesariamente compensa el
dao real padecido por la vctima.
Existe por ello la denominada reparacin plena de perjuicios por culpa patronal
en la ocurrencia del accidente o la enfermedad, dispuesta en el artculo 216 del
Cdigo Sustantivo del Trabajo, norma plenamente vigente que dispone:
cuando exista culpa suficientemente comprobada del patrono en la ocurrencia del
accidente de trabajo o en la enfermedad profesional, est obligado a la indemnizacin
total y ordinaria por perjuicios....
El decreto ley 1295/94 no trajo norma expresa sobre la reparacin plena, como
tampoco lo hizo la Ley 776/02. Sin embargo, pero uno de los decretos reglamentarios
del sistema, el decreto reglamentario 1771/94, contempla la institucin al sealar
622
VNIVERSITAS
que la ARP puede repetir contra terceros responsables de las contingencias

profesionales, y que lo anterior, ... no excluye la vctima o sus causahabientes
instauren las acciones pertinentes para obtener la indemnizacin total y ordinaria
por perjuicios... (art.12).
Como se observa, la reparacin plena de perjuicios no es otra cosa que la
aplicacin de principio general de la responsabilidad civil a las relaciones laborales,
y por lo tanto comprende los siguientes elementos:
Un hecho imputable, esto es la ocurrencia de un accidente de trabajo o de una
enfermedad profesional.
Un dao, es decir, que el accidente o enfermedad hayan producido un perjuicio
debidamente cuantificado en una suma de dinero.
La culpa del empleador en la ocurrencia del hecho, basada en la ausencia de las
medidas de prevencin requeridas y que esas carencias de prevencin hayan
sido la causa del riesgo.
Un nexo o relacin de casualidad entre la culpa y el dao causado.
Cada uno de estos elementos se demuestra en el juicio correspondiente, que es
un proceso ante la justicia laboral ordinaria.
El desarrollo del tema de la reparacin plena de perjuicios, de tan profundas
repercusiones individuales, sociales y econmicas, ha sido objeto de profundos e
intensos debates en la jurisprudencia de la Sala de Casacin Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, cuyo anlisis desborda los propsitos de este documento.
Nos limitamos a mencionar las principales sentencias que en los ltimos aos se
han ocupado del tema: sentencias de septiembre 20 de 1993, septiembre 18 de
1995, mayo 24 de 1978, septiembre 9 de 1996, julio 13 de 1993, noviembre 12 de
1993, etc.
9. LA PREVENCIN DE RIESGOS COMO ELEMENTO

DEL SISTEMA
Ya se ha sealado que una de las caractersticas generales del sistema de
riegos profesionales consiste en que pone especial nfasis en la prevencin
de riesgos como el factor fundamental de una poltica de seguridad social en
esta materia.
623
La prevencin de riesgos puede examinarse como parte de las obligaciones de

la ARP, y tambin como obligaciones de los sujetos de las relaciones laborales dentro
de los comits paritarios de salud ocupacional.
a) Obligaciones de las
ARP
en materia de prevencin
Como criterio general, las ARP, ejercen, por delegacin del Estado la vigilancia y
control en la prevencin de riesgos profesionales de las empresas afiliadas (decreto
1295/94, art. 56 inc. final).
La afiliacin al sistema da derecho a las empresas afiliadas a recibir los siguientes
servicios de la ARP (decreto 1295/94, art. 35):
Asesora tcnica bsica para el diseo del programa de salud ocupacional.
Capacitacin bsica para el montaje de la brigada de primeros auxilios.
Capacitacin a los miembros del Comit Paritario de Salud Ocupacional, o al
viga ocupacional.
Fomento de estilos de trabajo y vida saludables, de acuerdo con los perfiles
epidemiolgicos de las empresas.
En la reglamentacin se establecen los recursos que debe destinar la ARP para
adelantar esas labores de prevencin, promocin y control (decreto 1530/96, art.
6) y se establece tambin la manera como las ARP se comprometen desde el
momento de la afiliacin con cada empresa afiliada:
En el formulario de afiliacin de la empresa, la administradora de riesgos
profesionales se comprometer con la respectiva empresa a anexar un documento
en el que se especifiquen los programas y las acciones de prevencin que en el
momento se detecten y requieran desarrollarse a corto y mediano plazo (decreto
1530/96, art. 7).
b) Los sujetos de las relaciones laborales

y la prevencin de los riesgos
Los empleadores y trabajadores tienen asignada legalmente importantes
responsabilidades en materia de prevencin de riesgos:
624
VNIVERSITAS
Los empleadores deben procurar el cuidado integral de la salud de los trabajadores

y de los ambientes de trabajo (decreto 1295/94, art. 21, c); deben facilitar la capacitacin de los trabajadores en materia de salud ocupacional (art. 21, g); les corresponde tambin programar ejecutar y controlar el cumplimiento del programa de
salud ocupacional (art. 21, d). En general, la prevencin de riesgos profesionales es
responsabilidad de los empleadores, los cuales son responsables de los programas
de salud ocupacional y de las medidas especiales de prevencin de riesgos que la
empresa requiera (art. 56). Los empleadores tienen, adems, un importante deber
de informacin, pues estn obligados a informar a sus trabajadores los riesgos a
que puedan verse expuestos en la ejecucin de la labor encomendada o contratada (art. 62).
A los trabajadores les corresponde: procurar el cuidado integral de su salud;
cumplir las normas reglamentos e instrucciones de los programas de salud
ocupacional; y participar en la prevencin de los riesgos a travs de los comits
paritarios de salud ocupacional o como vigas ocupacionales (decreto 1295/94, art.
22 y 35, pargrafo).
c) Los comits paritarios de salud ocupacional
Desde la expedicin del decreto 614 de 1984 se haba establecido la obligacin de
conformar comits paritarios de medicina, higiene y seguridad industrial de empresa.
Los ministerios de Trabajo y de Salud reglamentaron la composicin y
funcionamiento de estos comits a travs de la resolucin 2013/86.
Con la entrada en vigencia del nuevo sistema general de riesgos profesionales
se dispuso que el comit se denominara Comit Paritario de Salud Ocupacional,
que contina vigente por la normatividad anterior, con excepcin del perodo de
los miembros (que pasa a ser de dos aos) y de la obligacin patronal de
proporcionar tiempo laboral para el funcionamiento del comit (decreto 1295/
94, art. 63).
De conformidad con la normatividad especfica de los comits de salud
ocupacional (Res. 2013/86 de los Ministerios de Trabajo y Salud), las caractersticas
de este mecanismo de promocin de la salud ocupacional son las siguientes:
Obligatoriedad legal: la conformacin del comit es obligacin legal para toda
empresa e institucin pblica o privada que tenga a su servicio diez o ms
trabajadores (resolucin 2013, art. 1). Las empresas con un nmero menor de
trabajadores deben tener un viga ocupacional con las mismas funciones del
comit de salud ocupacional (decreto 1295/94, art.35).
625
Conformacin paritaria y proporcional: los comits deben estar compuestos

por un nmero igual de representantes del empleador y de los trabajadores (resolucin 2013, art. 2), adems de que su tamao es proporcional al nmero de
trabajadores de la empresa (arts. 2 a 4).
Prohibicin de dedicarse a otros asuntos:
El comit... es un organismo de promocin y vigilancia de las normas y
reglamentos de salud ocupacional dentro de la empresa, y no se ocupar por
tanto de tramitar asuntos referentes a la relacin contractual laboral propiamente
dicha, los problemas de persona, disciplinarios o sindicales... (resolucin 2013,
art. 10).
Objetivos legales vinculados a los programas de salud ocupacional: los objetivos del comit estn estrechamente vinculados con la obligatoriedad empresarial de establecer y desarrollar el programa de salud ocupacional.
d) Los programas de salud ocupacional
El decreto 614/84 haba dispuesto la obligacin patronal de ejecutar en forma
permanente un Programa de Salud Ocupacional, cuya reglamentacin produjeron
conjuntamente los ministerios de Trabajo y de Salud a travs de la resolucin
1016/89.
En el sistema de riesgos profesionales se seala que las disposiciones vigentes
de salud ocupacional forman parte del mismo (decreto 1295/94, art. 1 inc. final).
Y se establece que los empleadores tienen la responsabilidad de establecer y ejecutar
el programa de salud ocupacional segn lo establecido en las normas vigentes (art.
56 inc. 3).
Segn la normatividad propia de los programas de salud ocupacional (resolucin
1016/89 de los ministerios de Trabajo y Salud), sus caractersticas generales son
las siguientes:
Obligatoriedad legal: todos los empleadores pblicos y privados estn obligados a organizar y garantizar el funcionamiento de un programa de salud ocupacional (resolucin 1016, art. 1).
Adaptacin a las necesidades de cada empresa: el programa de salud ocupacional de cada empresa deber desarrollarse de acuerdo con su actividad econmica y ser especfico y particular de la misma, de conformidad con sus
626
VNIVERSITAS
riesgos reales o potenciales y el nmero de trabajadores... (resolucin 1016,

art. 4).
Formalizacin precisa de requisitos del programa: la normatividad de los
programas de salud ocupacional establece las formalidades que deben observarse en cuanto a requisitos para dotar al programa de una cierta consistencia y seriedad institucional. Tales requisitos son: 1) El programa debe
tener: una persona encargada de dirigir y coordinar las actividades que
requiera su ejecucin (resolucin 1016, art. 4, par. 2); 2) El programa
debe formalizarse por escrito, en un documento firmado por el representante legal de la empresa y el encargado de desarrollarlo... (resolucin
1016, art. 4); 3) El programa debe mantener actualizados los registros estadsticos mnimos que se sealan: listas de materias primas, agentes de
riesgo, trabajadores expuestos, riesgos ocupacionales y sistemas de control, elementos de proteccin personal, estadsticas de accidentes y enfermedades laborales, estadsticas de ausentismo, resultados de inspecciones
internas, historias ocupacionales individuales y planes especficos de emergencias (resolucin 1016, art. 14).
Definicin legal de actividades bsicas: la legislacin define tambin el
contenido de las actividades de los programas de salud ocupacional. El
programa debe contemplar dos subprogramas bsicos: de una parte, el
subprograma de medicina preventiva y del trabajo, que comprende actividades como realizacin de exmenes mdicos, desarrollo de actividades
de vigilancia epidemiolgica, educacin en salud y actividades de prevencin de riesgos, prevencin y control de riesgos psicosociales, actividades de readaptacin y reubicacin laboral, actividades de recreacin y
deporte, etc. (resolucin 1016, art. 10); y de otro lado, el subprograma
de higiene y seguridad industrial, que comprende actividades como elaboracin del panorama de riesgo, identificacin de agentes de riesgo, evaluacin de magnitud y peligrosidad de riesgos, actividades de mantenimiento,
desarrollo de planes de emergencias, labores investigativas y estadsticas,
etc. (art. 11).
Determinacin de criterios evaluativos: se establecen en la normatividad
cuatro grandes factores evaluativos de los programas de salud ocupacional:
ndices de frecuencia y severidad de accidentes de trabajo, tasas de
ausentismo general por riesgos laborales, tasas especficas de enfermedades profesionales y grado de cumplimiento de las actividades del cronograma
(resolucin 1016, art. 15).
627
10. EL CONTROL ESTATAL, EL RGIMEN SANCIONATORIO

Y LA COMPETENCIA JUDICIAL EN EL SISTEMA
Otros aspectos institucionales de importancia en el sistema de riesgos lo constituye
el control administrativo del Estado, el rgimen sancionatorio y la definicin de la
competencia judicial para resolver los conflictos jurdicos.
a. Las entidades administrativas del Estado en el sistema
Como criterio general se seala en el estatuto del sistema, que ste es orientado,
regulado, supervisado, vigilado y controlado por el Estado, a travs del Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social (decreto 1295/94, art. 68), y que en el sistema
intervena tambin el Ministerio de Salud, hoy fusionados en el Ministerio de la
Proteccin Social. Y se han creado adems un Consejo Nacional de Riesgos
Profesionales, un Comit Nacional de Salud Ocupacional y un Fondo de Riesgos
Profesionales.
El Ministerio de la Proteccin Social a travs de la Direccin Tcnica de Riesgos Profesionales, es el rgano de direccin estatal en materia de riesgos
profesionales (decreto 1295/94, art. 72, pargrafo). Dentro de las funciones
de esta dependencia estn las siguientes: promover la prevencin de riegos;
vigilar y controlar la organizacin de los servicios de prevencin que adelanten
las ARP; vigilar que las empresas y las ARP investiguen los factores de riesgo; etc.
(art. 72). La Direccin Tcnica de Riesgos Profesionales se organiza en dos
dependencias: una Subdireccin preventiva de salud ocupacional (art. 74) y
una Subdireccin de control de invalidez (art. 75). Tambin se asignan funciones de control a las direcciones regionales de trabajo del ministerio (art. 76).
El Consejo Nacional de Riesgos Profesionales fue creado por el estatuto del
sistema de riesgos como un rgano de direccin, de carcter permanente, con
funciones de recomendacin de estrategias, normas tcnicas, reglamentaciones, etc. (decreto 1295/94, art. 69). La integracin y funcionamiento de este
Consejo fue reglamentada en el decreto 1834 de 1994.
El Comit Nacional de Salud Ocupacional haba sido creado mediante el decreto
586 de 1983 con funciones de asesora y estudio en los asuntos relativos a la salud
ocupacional. El estatuto del sistema de riesgos lo conserva como un rgano asesor del Consejo y consultivo de la Direccin Tcnica de Riesgos Profesionales (decreto 1295/94, art. 71).
El Fondo de Riesgos Profesionales fue creado por el estatuto del sistema como
una cuenta especial de la nacin, sin personera jurdica, adscrita al ministerio,
628
VNIVERSITAS
con el objeto de: adelantar estudios, campaas y acciones de educacin, prevencin e investigacin de riesgos profesionales, especialmente en actividades de alto riesgo. Sus recursos estn conformados por el 1% del recaudo por
cotizaciones, aportes del presupuesto, multas, donaciones, etc. (decreto 1295/
94, arts. 87 a 90). La administracin y funcionamiento del Fondo fue reglamentada mediante el decreto 1833 de 1994.
b. El rgimen sancionatorio del sistema de riesgos
El estatuto del sistema contempla un rgimen de sanciones que puede imponer el
Ministerio de Trabajo, a los empleadores y a las entidades administradoras; los
trabajadores afiliados tambin tendrn consecuencias laborales por el
incumplimiento de sus obligaciones de prevencin (decreto 1295/94, art. 91).
1) Sanciones para los empleadores: se contemplan las siguientes conductas sancionables y las consecuencias respectivas:
El incumplimiento de la afiliacin al sistema: la consecuencia es la obligacin de reconocer y pagar a los trabajadores las prestaciones consagradas en
el presente decreto.
La no afiliacin y el no pago de dos o ms perodos mensuales de cotizacin:
ocasiona multas sucesivas mensuales hasta de 500 salarios mnimos legales
mensuales.
La no aplicacin de instrucciones, reglamentos y determinaciones de prevencin de riesgos, tanto los que sean adaptados en forma general, como los
que le sean ordenados en forma especfica por la Direccin Tcnica de Riesgos: origina multas hasta de 500 salarios mnimos legales mensuales.
La presencia de un grave riesgo, o en caso de que no se hubiese corregido
origina suspensin de actividades hasta por seis meses, e incluso el cierre
definitivo.
Cuando la inscripcin del trabajador no corresponda a su base de cotizacin
real, de modo que se disminuyan las prestaciones del trabajador: el empleador
deber pagar al trabajador la diferencia en el valor de la prestacin que le
hubiere correspondido, aparte de las sanciones a que haya lugar.
Cuando el empleador no informe el traslado de un trabajador a un lugar diferente de trabajo que implique una mayor cotizacin: multa para cada caso hasta
de 500 salarios mnimos legales mensuales.
629
La no presentacin o extemporaneidad del informe de accidente de trabajo o

enfermedad profesional, o el incumplimiento de otras obligaciones: origina multa
hasta de 200 salarios mnimos legales mensuales.
2) Sanciones para las ARP: se contemplan las siguientes conductas y sanciones:
Conductas tendientes a dilatar injustificadamente el pago de las prestaciones:
multas hasta de 1000 salarios mnimos legales mensuales, que puede imponer
la Superintendencia Bancaria.
Conductas que impidan o dilaten la libre escogencia de entidad administradora: multas hasta de 1000 salarios mnimos legales mensuales, que puede
imponer la Direccin Tcnica de Riesgos Profesionales.
Conductas de rechazo a un afiliado o de no acatamiento de las rdenes e instrucciones de la Direccin Tcnica de Riesgos: multas hasta de 1000 salarios
mnimos legales mensuales, que puede imponer la misma Direccin.
Cuando las ARP incurran en defectos respecto de los niveles adecuados de
patrimonio exigidos: se ocasionan multas por el equivalente al 3.5% del
valor del defecto mensual, sin exceder, respecto de cada incumplimiento, del
1.5% del monto requerido para dar cumplimiento a tal relacin, que impone
la Superintendencia Bancaria.
3) Sanciones para los trabajadores afiliados: la nueva norma del estatuto del sistema
de riesgos, que sanciona el grave incumplimiento, por parte del trabajador de las
instrucciones, reglamentos y determinaciones de prevencin de riesgos, con la
terminacin del vnculo laboral, (decreto 1295/94, art. 91, b), constituye una subrogacin de la norma del decreto 2351/65 que autorizaba el despido del trabajador
respecto de las medidas de higiene y seguridad. Dada su trascendencia laboral, es
importante examinar los elementos normativos de la disposicin vigente:
El incumplimiento del trabajador de las rdenes e instrucciones de prevencin
debe ser grave; esa gravedad hay que mirarla en funcin de las consecuencias
que pudo haber producido; no necesariamente tiene que producir consecuencias, pues el solo acto de peligro grave constituye la falta.
Las instrucciones que ha omitido el trabajador tienen que ser adoptadas en
forma general o especfica y adems deben estar dentro de los programas de
salud ocupacional de la empresa. Este elemento es un poco impreciso, pues la
norma que regula los programas de salud ocupacional (resolucin 2013/86 de
los Ministerios de Trabajo y Salud) no establece una lista de deberes de preven-
630
VNIVERSITAS
cin. Pero de todas maneras, debe haber claridad en que se trata de instrucciones respecto de la salud ocupacional para los trabajadores.
La norma exige tambin que se le hayan comunicado por escrito al trabajador
esas instrucciones de prevencin y seguridad. Este es un elemento fundamental
para evitar que por este camino se efecten despidos arbitrarios.
El ltimo elemento es la autorizacin del Ministerio de la Proteccin Social, a
travs del inspector de trabajo. Esa autorizacin tiene tres finalidades: primero,
verificar que efectivamente se produjo el incumplimiento, pues si el inspector
no lo encuentra demostrado no puede autorizar el despido; segundo, hay una
cierta calificacin de la gravedad por parte del funcionario que autoriza; y tercero, el inspector tiene que respetar el derecho de defensa, es decir, que no
puede producir la autorizacin sin or al trabajador, al que previamente se haya
citado a declarar.
c. La competencia judicial en el sistema

Los conflictos jurdicos que se originen en el sistema de riesgos profesionales son
de competencia de la jurisdiccin ordinaria laboral y de seguridad social. En efecto,
de conformidad con el Cdigo Procesal del Trabajo que fue modificado con la Ley
712 de 2001, esa jurisdiccin conoce, entre otros asuntos, de las controversias
referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados,
beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o
prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relacin jurdica y de los actos
jurdicos que se controviertan (CPT, art. 2 num. 4).
No hay duda de esa competencia con respecto al sistema de riesgos profesionales,
si se tiene en cuenta que de conformidad con el estatuto del mismo el sistema
general de riesgos profesionales, establecido en este decreto, forma parte del sistema
de seguridad social integral, establecido por la Ley 100 de 1993 (decreto 1295/
94, art. 1 inc. 2).
11. OTROS ASPECTOS NORMATIVOS DEL SISTEMA

El sistema de riesgos profesionales hasta aqu descrito se complementa con otros
importantes aspectos normativos, como los siguientes: las regulaciones especficas
para empresas de alto riesgo, las regulaciones especficas para empresas de servicios
temporales, la inembargabilidad y el tratamiento tributario especial de los recursos
del sistema y las reglas sobre prescripcin de derechos.
631
a. Regulaciones especficas para empresas de alto riesgo

En el sistema de riesgos profesionales se establecen mecanismos de control
preventivo especial para las empresas que se consideran de alto riesgo (decreto
1295/94, arts. 64 a 67).
En primer lugar, se definen cules son las empresas o actividades que se
consideran de alto riesgo:
Las empresas en las cuales se manejen, procesen o comercialicen sustancias
altamente txicas, cancergenas, mutgenas, teratgenas, explosivos y material radiactivo;
Las empresas que tengan procesos de trabajo mecanizado complejo, de extraccin, perforacin, construccin, fundicin, altas y bajas temperaturas; generacin transformacin, distribucin de energa.
Las empresas de las clases IV y V de la tabla de clasificacin de actividades
econmicas (decreto 2100/95).
La normatividad especial de estas empresas comprende los siguientes
aspectos:
Deben inscribirse como empresas de alto riesgo en la Direccin Tcnica de
Riesgos Profesionales del Ministerio de Trabajo.
La Direccin Tcnica, conjuntamente con el Ministerio de Salud, definir los
regmenes de vigilancia epidemiolgica y de control de riesgos especficos
prioritarios. Y las empresas estn obligadas a aplicarlos.
Las ARP y la Direccin Tcnica de Riesgos deben supervisar en forma prioritaria a estas empresas, especialmente en la aplicacin de los programas
de salud ocupacional, los sistemas de control de riesgos profesionales y
de las medidas especiales de prevencin que se hayan asignado a cada
empresa.
Las empresas de alto riesgo deben rendir informes a la respectiva ARP sobre los
resultados tcnicos de las medidas especiales que debe aplicar.
632
VNIVERSITAS
b. Regulaciones especficas para empresas

de servicios temporales
Las empresas de servicios temporales son aquellas que contratan la prestacin de
servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo
de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales,
contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene
con respecto de stas el carcter de empleador (Ley 50/90, art. 71).
El rgimen legal de estas empresas est regulado por la Ley 50/90 (arts. 71 a 94).
Dentro de la normatividad de las empresas de servicios temporales se establece
que sta es responsable de la salud ocupacional de los trabajadores en misin.
Y se dispone que en actividades particularmente riesgosas o que requieran
adiestramiento especial o especiales elementos de proteccin, el contrato de la
temporal y la usuaria debe determinar la forma como se atendern esas obligaciones
(Ley 50/90, art. 78).
El decreto 1530/96, reglamentario del sistema de riesgos profesionales, introdujo
importantes reglas respecto de estas empresas, que en sntesis establecen lo siguiente:
Sobre afiliacin, se reitera la regla general de que los trabajadores de las empresas de servicios temporales, sean stos permanentes o en misin, como todos
los dems trabajadores dependientes, deben estar afiliados a los tres sistemas
de la seguridad social integral (art. 10).
Sobre cotizaciones, se reitera tambin el criterio general segn el cual la empresa de servicios temporales, como empleadora de los trabajadores en misin,
tiene a su cargo el pago de las cotizaciones al sistema de riesgos profesionales
(art. 12). Adicionalmente se establece un importante criterio sobre el monto de
la cotizacin: para los trabajadores de planta, la empresa de servicios temporales debe cotizar segn la clase de riesgo en que se encuentre clasificada; y para
los trabajadores en misin, segn la clase de riesgo en que se encuentre clasificada la empresa usuaria o centro de trabajo (art. 13).
Respecto de los programas de salud ocupacional, se dispone que las empresas
usuarias que utilicen trabajadores temporales debern incluir a los trabajadores en misin dentro de sus programas de salud ocupacional, debiendo suministrarles: induccin e informacin completa para la prevencin, elementos de
proteccin personal y las mismas condiciones de seguridad industrial, higiene
industrial y medicina laboral que contiene el programa de salud ocupacional de
la empresa usuaria (art. 11).
633
c. Inembargabilidad y tratamiento tributario

de los recursos del sistema
La normatividad establece que los recursos del sistema de riesgos profesionales
son inembargables (decreto 1295/94, art. 93), en particular los destinados a la
cobertura de las contingencias del sistema, as como las pensiones y dems
prestaciones del sistema.
En cuanto al tratamiento tributario (decreto 1295/94, art. 94) se dispone que los
subsidios, indemnizaciones y pensiones del sistema estn exentos de impuesto de
renta. Hay tambin exenciones de impuesto de timbre y de impuesto de ventas.
d. Reglas sobre prescripcin de derechos
La legislacin establece tambin reglas especiales sobre prescripcin de derechos
en el sistema: el derecho a reclamar una pensin, de conformidad con la
jurisprudencia constitucional, no prescribe; pero las mesadas pensinales prescriben
en 3 aos. Las dems prestaciones del sistema distintas a pensiones prescriben en
el trmino de 1 ao. La prescripcin se cuenta desde el momento en que se le
define el derecho al trabajador (Ley 776/02, art. 18).
634
VNIVERSITAS
TRIBUNAL SUPERIOR ECLESISTICO DE COLOMBIA
635

JURISPRUDENCIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOT
SENTENCIA DEFINITIVA
En el nombre de Dios, amn.

Soberano Pontfice: S.S. JUAN PABLO II.
Obispo moderador: Excmo. Seor LVARO RAL JARRO T., Obispo de Chiquinquir.
Colegio judicial:
Mons. MARCO TULIO CRUZ DAZ, presidente de turno y juez.
Pbro. HERNN ARDILA PINILLA, juez.
Dr. RAFAEL GMEZ BETANCUR, juez ponente.
Defensor del vnculo: P. GUSTAVO LUNA PIEROS.
Notario eclesistico: ELVIRA BETANCOURTH BUITRAGO.
I. ANTECEDENTES
Y CONFIGURACIN DEL CASO
1. Los integrantes de esta pareja se conocen en una ciudad costera, en un 26 de agosto;

cuando l cumpla 26 aos de edad, entablndose una relacin, que luego desemboca
en un noviazgo que dur tres aos, para contraer matrimonio el da ocho (8) de
enero de 1993.
2. l es oriundo de una regin costera, proveniente de un hogar prestante y de principios
morales; ella por su parte es de ascendencia italiana, y sus progenitores andan
involucrados en negocios ilcitos, para terminar en los judiciales cuando el padre
de ella sea extraditado a Italia a pagar una condena, pues all fue procesado y
condenado a espiar una pena de catorce (14) aos y veintitrs (23) das de reclusin
por la Corte DApella, por delitos de extorsin, retencin y ocultamiento de personas;
porte ilegal de armas y violacin de domicilio.
La relacin de pareja naci normal, hasta que la feliz convivencia se daa y se
rompe de un momento a otro, cuando El Espectador publica la noticia en la que se
involucra a la familia de la novia, padres e hijos, con la mafia italiana.
Este hecho, pblico y notorio parti en dos la relacin de pareja, y lo que antes
empez bien se deterior sustancialmente, perturbando notablemente el consorcio
conyugal. Desde ese momento en adelante todo cambi, para terminar con que el
636
VNIVERSITAS
actor se siente enormemente engaado con la conducta de su esposa al haberle

ocultado y no manifestado la actividad de sus padres referente a negocios ilcitos.
5. La convivencia dura escasos cuatro meses, del 8 de enero al 14 de mayo.
6. En junio 21 de 1994, el actor entabla demanda de nulidad de su matrimonio ante el
Tribunal Regional de la Costa, aceptndose el libelo introductorio de la misma el 21
de junio de 1994 y constituyndose el colegiado.
7. La concordancia del Dubium se fija con fundamento en el canon 1098 en junio 13
de 1994, quedando ausente del proceso la conventa, la cual a travs de conferencia
telefnica de su abogado manifiesta no estar interesada en el proceso; no obstante,
al final se presenta espontneamente.
8. El juez instructor dicta decreto de ausencia de parte conventa en agosto 10 del 1994,
abrindose a prueba el expediente con la comparecencia de cuatro testigos.
9. El da 27 de enero de 1995 se solicita copia de la resolucin de extradicin del
ciudadano italiano (padre de la conventa) y el 3 de febrero de 1995 se recibe copia
autntica con carta original individualizada con el nmero 0015532 de la jefe de
Oficina Jurdica, la cual obra en este expediente.
10. En las actas aparece resolucin n 66 del MINJUSTICIA, en la cual se conoce la
extradicin al ciudadano italiano (padre de la conventa), solicitada por el gobierno
de Italia para la expiacin de una pena.
11 El da 5 de junio de 1995, el Colegiado pronuncia sentencia de primer grado,
declarando nulo el matrimonio en virtud del canon 1098. Llegado el expediente al
Ad quem y constituyndose el Colegiado, ste el 19 de octubre de 1995 considera
que no se ha encontrado la debida certeza moral acerca de la causal alegada,
decretando, admitir la causa por estudio de segunda instancia.
12. Surtida la instruccin suplementaria en la que se oye de nuevo al actor, a su padre y
a dos testigos ms, el da 5 de septiembre de 1996 se pronuncian los jueces decretando
que la instruccin supletoria da fuerza suficiente y claridad, acerca de la causal
alegada.
II. RAZONES
JURDICAS
a) El matrimonio presupone y se apoya en la existencia de un consentimiento vlido,

es decir, emitido por el consensiente de forma tal que no existan vacos en dicha
manifestacin de voluntad, tales como: el error, la ignorancia, la fuerza, el miedo y
el dolo; todo esto entendido con vacos que pueden afectar el mismo acto de consentir.
Lo anterior quiere decir que el consentimiento de una persona debe estar exento e
inmune de las taras anteriores, para poder hablar de un acto humano perfectamente
637
libre, en el cual el consensiente sea dueo y seor de sus actos, principio ste avalado
por la doctrina tomista.
b) Es apenas elemental pensar que quien emite un consentimiento obtenido a travs
del dolo de uno de los dos contrayentes o de un tercero, aqul ha sufrido un engao;
ms aun, un error, emitiendo un consentimiento que en otras circunstancias no habra
emitido. En efecto, la conducta dolosa se caracteriza porque el que engaa ejecuta
una maquinacin, una maniobra fraudulenta encaminada a mantener en el error o
engao a la persona con quien pretenda celebrar un negocio jurdico.
c) De all que en la conducta dolosa, ms que el dolo mismo, lo que hay que considerar
es la intencin, es decir, el animus decipiendi, el cual, tratndose de un movimiento
que procede y se fragua ab intrinseco y realizado por el deceptor, muchas veces se
hace difcil su descubrimiento y su prueba; y todava ms su apreciacin, para lo
cual habr de acudir y echar mano de una serie de presunciones que tienen su
fundamento en lo que ordinariamente acontece y de all su nombre: Praesumptio
dicitur de eo quod plerumque fit.
d) Es COVARRUBIAS en el Tesoro de la lengua castellana quien nos dice: Que dolo,
vale engao, latine dolus, fraus, fallacia, machinatio... quando aliud est intentione
et aliud in factis.
e) Existe entonces dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de
uno de los contrayentes o de un tercero, es inducido el otro a celebrar un contrato
que sin ellas no hubiera celebrado.
f) En toda conducta dolosa va siempre implcita la idea de inmoralidad y de all que
cuando se trata de dolo no puede hablarse de parvedad de materia, pues en el dolo
todo es grave, ya que con dicha conducta dolosa se vulneran siempre principios
anclados y arraigados en la conciencia popular, cuyo fundamento no es otro que el
mismo derecho natural, porque se atenta nada menos que contra el principio de la
buena fe y de la verdad, los cuales deben presidir las relaciones humanas, y an
ms, se atenta contra la misma dignidad de la persona.
g) El consentimiento matrimonial es el acto de la voluntad por el cual el varn y la
mujer se entregan y se aceptan mutuamente en alianza irrevocable para constituir el
matrimonio (canon 1052, 2). El legislador en el canon anterior de modo claro y
preciso nos describe el objeto de la alianza matrimonial, o pacto bipersonal, objeto
que est constituido por las personas de los mismos contrayentes en sus dimensiones
especficamente conyugales. De all que se emplee la expresin latina sese mutuo
tradunt et accipiunt, que es ms significativa y diciente, pues hace referencia a la
nota de la alteritas, caracterstica insustituible del pacto conyugal.
h) Los vocablos latinos traditio et acceptatio en el lxico jurdico son trminos
correlativos, pues no puede existir el uno sin el otro. Trasladados y aplicados al
campo matrimonial, ello quiere decir que en la alianza matrimonial, la mujer se
638
VNIVERSITAS
entrega al varn en calidad de esposa, y ste gustoso la recibe; a su turno, el hombre

se entrega a la mujer en calidad de esposo, y sta gustosa le recibe. Por eso se dice
en la jurisprudencia: que el consentimiento matrimonial es aquel acto por el cual,
cada cnyuge se entrega l mismo (como es) al otro de modo conyugal2. c. BURKE
ARRJ., vol. LXIX, pgs. 67 a 618, noviembre 5 de 1987, nos. 2 al 4.
i) El que no hace una verdadera autodonacin conyugal, en realidad no consiente en
el matrimonio. Esto sucede en el caso de la simulacin, cuando el contrayente excluye
el matrimonio mismo o algn aspecto de l (canon 1101, 2); quien as obra, hace un
consentimiento no conyugal. Puede suceder tambin, cuando alguien, aunque decida
aceptar los elementos esenciales y las propiedades del matrimonio, ofrece cierta
autodonacin de s mismo que no corresponde a la realidad: quia ob dolum
deliberatum falsificata est (c. BURKE, ibdem, octubre 25 de 1990, pg. 723).
j) Los cnyuges que se acercan a las nupcias por la Iglesia tienen derecho a que la
entrega y aceptacin de sus personas se haga con fundamento en la verdad, lo cual
simplemente es una exigencia de la misma dignidad de la persona humana; porque,
si la mutua donacin no se apoya en la verdad: ...violatio hujus iuris secumfert ut
consensus nupturientis dirigatur in objectum prorsus dissimile ab eo quod eligere
censeat; exinde libertas necnon authenticitas consensus ejus vitientur. Ibidem.
k) En estas circunstancias no se puede afirmar que los contrayentes hayan contrado
un verdadero consorcio, pues ste tiene lugar precisamente por el consentimiento,
como muy acertadamente se dice en los textos romanos: Nuptias non concubitus
sed consensus facit (Dig. 23, 2-1).
l) Aunque el legislador no lo dice, pero lo supone por el elemental, es apenas lgico
pensar que un consentimiento matrimonial debe gozar de la verdad y sinceridad, i.e.
que debe ser verdadero, pues eso es lo que da a entender la misma nocin etimolgica
de consentimiento, (de: cum sentire); precisamente, el consentimiento matrimonial
es el acto mximo de mutua entrega y aceptacin que se hacen los esposos, porque
ms que identificados el uno con el otro, sin que por ello pierdan su propia y peculiar
identidad, pues el matrimonio no exige identidad de caracteres, pero s la
complementariedad de los mismos. Si eso no fuese as, un consentimiento no
verdadero, constituira, ni ms ni menos que una seudoentrega en la que los cnyuges
no estaran: cum sentiendo, sino ms bien, di sentiendo, ...as no debe llamrsele
cnyuge, puesto que no hubo all consentimiento de ambos cnyuges, sin el cual
ningn matrimonio puede existir3.
S. Th., parte III, Supplemento, Q. 44 A1: Haec mutua nupturientium traditio novam inter ipsos relationem
juridicam causat, id est, matrimonium seu conjugium quod est unum, sed duobus terminis constans, scilicet
marito et uxore. Matrimonialis consensus seu hujus modi mutua donatio est causa efficiens intrinseca et
essentialis matrimonii (S. Th. suppl. Q. 44, A3).
Haec autem erravit, ergo non consentit, non itaque conjux appellanda est quia non fuit consensus utriusque,
sine quo nullum matrimonium esse potest (c. XXIX 9.8).
639
m) Fueron muy sabios y precisos los romanos cuando a travs de MODESTINO nos
definieron el matrimonio como Conjunctio maris et feminae, consortium omnis
vitae, divini et humani iuris communicatio (Dig. 23, 2-1). El Cdigo Cannico al
inspirarse en el romano nos da una descripcin del matrimonio en la que se tiene en
cuenta la misma realidad consortium totius vitae, pero enriquecida con los elementos
de una sana antropologa y ms an, como lo dice el P. NAVARRETE, ...dotndola de
un contenido y de un significado ms humano y ms altamente divino.
n) Constituye una verdadera novedad la introduccin del dolo como causa autnoma
de nulidad matrimonial, figura sta que en el Cdigo de 1917 no tena relevancia
jurdica alguna y slo a partir del Cdigo de 1983 es posible acudir a ella. No fue
fcil llegar a la formulacin y admisin de esta causal, siendo ello posible merced a
la insistencia constante y reiterada de canonistas y del episcopado alemn, llegndose
a consagrar por vez primera en la legislacin actual como un medio para remediar
gran cantidad de situaciones injustas en las que se encontraban o podran encontrarse
algunos de los contrayentes.
) La represin del dolo en los diversos ordenamientos jurdicos no ha sido fcil y no
todos han asumido la misma postura. As por ejemplo, en la antigedad romana se
consagraba como principio rector de las relaciones contractuales el siguiente:
Naturaliter licere contrahentibus se circumvenire4. Sabemos por CICERN: Que
para aquel entonces A QUILIO , discpulo de Q UINTO MUCIO SCEVOLA , clebre
jurisconsulto y discpulo de CICERN en la Pretura 67, a.C. no haba an dado a
conocer sus reglas sobre el dolo malo, en las cuales defendiendo la naturaleza de
este delito, dice que consiste en simular una cosa y ejecutar otra distinta. (De Officiis
3,14).
o) Si damos crdito a PLAUTO, ste nos dir que los actores cmicos en la antigedad
hacan alusin a la figura del dolo; y en la ley de las 12 tablas sabemos por CICERN,
que: Iste dolus malus legibus erat vindicatus.
p) Ideas diversas y distintas predominan entre los franceses, quienes no tuvieron el
ms mnimo reato en consagrar y elevar a proverbio la mxima popular: Dans le
mariage trompe qui peut.
Partimos de la base de que el canon 1098 en cuanto causal autnoma de nulidad, no
protege al contrayente en cuanto pudo haber sufrido un error (el error se trata en
otros cnones), sino en cuanto el agente se ha servido y aprovechado del dolo a
travs del cual ha inducido a la otra persona (comparte) al error. De all que nos
parece ms lgico hablar de error doloso, pues al final de cuentas: Ubi est dolus
semper est error, sed non viceversa.
Dig. 4,16.4, Le es lcito a los contratantes engaarse mutuamente.
640
VNIVERSITAS
q) No hacemos referencia al llamado dolo bueno de los romanos5 ni al dolo de buena

fe de los canonistas, como cuando se oculta algo sin nimo doloso, pues apenas es
elemental pensar que el Deceptus no conoce la cualidad, la cual debe ser grave,
tanto bajo el punto de vista objetivo como subjetivo. Es indispensable entonces que
el dolo sea grave y que la calidad o el defecto sea objetivamente de gran importancia
y que: Suapte natura consorium vitae conjugalis perturbare potest
(Communicationes, Relatio, 1983, pg. 232-3).
r) Para adentrarnos en lo que constituye la naturaleza del dolo i.e. qu es el dolo,
tenemos que traer a colacin las famosas definiciones de: SERVIO y LABEN, SERVIO
defini as el dolo malo, cierta maquinacin para engaar a otro, de simular una
cosa y hacer otra6. LABEN, defini el dolo malo, como toda malicia, engao, o
maquinacin para valerse de la ignorancia del otro, engaarle o defraudarle7.
Aparentemente estos tres vocablos empleados por LABEN pareceran sinnimos,
pero el canonista BESTE, al explicar la nocin del dolo nos recuerda: ...que las
palabras de esta definicin no son sinnimas, pues la Calliditas consiste en callar la
verdad. La Fallacia se comete engaando con mentiras; la Machinatio, se admite
con hechos y artificios aptos para engaar8.
s) Lo anterior quiere decir que el dolo puede ser el resultado de una conducta positiva
o de una conducta negativa (omisiva), ocultacin dolosa de una cualidad o calidades
importantes para el desarrollo del matrimonio infacto esse. Se sostiene entre los
canonistas que: la mera ocultacin dolosa produce dolo, pues hay cualidades de tal
ndole que comnmente se sobreentienden en la intencin de los contrayentes y el
consentimiento se considera restringido a los mismos, en cuyo caso basta demostrar
que el contrayente ignoraba tal cualidad grave de su comparte sin que sea necesario
que tal error haya sido dolosamente ocultado9. Por otra parte, ...la mera ocultacin
consciente, sostiene MOSTAZA, de cualidades tan importantes en orden al matrimonio
produce dolo10.
t) Segn el canon 1098 el error debe provenir del dolo, pero ello nada aade en relacin
con la nulidad del matrimonio, porque, nullitas non manavit simpliciter ex dolo,
Dig. 4,3,1,2, Non fuit contentus praetor dolum dicere sed adjecit malum, quoniam veteres dolum etiam
bonum dicebant et pro sollertia hoc homen accipiebant maxime si adversus hostem latronemve quis
machinetur.
Dig. 4,3,1,2, Dolum malum Servius quidem sic definiit machinationem quandam alterius decipiendi causa,
cum aliud simulatur et aliud agitur.
Dig. 4,3,1,2, Labeo sic definit dolum malum esse omnem calliditatem, fallaciam, machinationem ad
circumveniendum fallendum decipiendum alterum adhibitam.
ULDARICUS, Introductio in codicem, editio 4, 1956, de personis, pg. 163: Verba definitionis non sunt synoyma,
tenim Calliditas consistit in reticendo veritatem, fallacia committitur decipiendo mendaciis et machinatio
admittitur factis et artificiis ad fallendum aptis.
MANS PUIGARNAU, JAIME, el error de cualidad en el consentimiento ante la reforma del derecho cannico,
Barcelona, 194, pg. 48.
10 MOSTAZA, El error doloso como causa de nulidad del matrimonio cannico, Barcelona, 1976, pg. 126.
641
sed ex doli effectu, ya que el finis operantis del agente doloso (deceptor) es obtener
o crear un acto voluntario de consentir, cuyo objeto doloso, recae en una cualidad
de la otra parte que suapte natura consortium conjugalis vitae perturbare potest.
El dolo ejerce su influjo directamente en el entendimiento donde produce error, y a
travs del entendimiento alcanza el acto de la voluntad. El consentimiento acto
especficamente voluntario, que da vida al negocio o al acto jurdico es causado
directa e indirectamente por el dolo. Aunque entre dolo y error, existe algo en comn,
pues produce el mismo efecto: perturbatio consortii conjugalis vitae; sin embargo:
Dolus multo gravius perturbat consortium conjugale quam simplex error11.
u) De ah que en el dolo exista una indigna manipulacin con la mala fe por un tercero
de la formacin del acto del entendimiento del sujeto paciente, imprescindible, para
consentir, que natura sua debe corresponder al seoro del propio contrayente. El
atentado al dominio del propio proceso de entender, como presupuesto del querer,
as como tambin la mala fe incompatible con la dignidad del matrimonio,
fundamentan sobradamente, creemos que por derecho natural, que el dolo sea grave
por s mismo, correspondiendo al legislador su determinacin como causal de
nulidad12.
v) El nuevo canon 1098 sobre el dolo: este canon establece que contrae el matrimonio
engaado por dolo provocado para obtener su consentimiento acerca de una cualidad
del otro contrayente, que por naturaleza puede perturbar gravemente el consorcio
de vida conyugal, contrae invlidamente. Aqu el legislador en forma taxativa seala
los requisitos para que se configure la causal de dolo a saber:
1) Que el deceptus o sujeto pasivo del dolo haya sufrido un error acerca de una cualidad
de su comparte; porque, si a pesar de saber de los ardides, conoce la cualidad, non
errat, en cuyo caso: De errore doloso loqui nequit.
2) Que el deceptor o sujeto activo del dolo, en su induccin dolosa al error, ya por
accin, ya por omisin, haya procedido: Sciens et volens, i.e., que el agente del dolo
obre con plena intencionalidad, pues ello es lo que constituye la esencia de la conducta
dolosa.
3) Que el deceptor en su obrar doloso, acte para obtener o arrancar un consentimiento
matrimonial, es decir, que se trate de un dolus patratus intuito matrimonii.
4) Que el objeto del dolo recaiga sobre una cualidad de la comparte que perturbe
gravemente el consorcio conyugal. A este respecto es importante tener en cuenta la
jurisprudencia rotal: ...ut habeatur dolus, causa matrimonii nullitatis oportet ut
11 Communicationes Relatio, 1983, pg. 232.

12 Cdigo de Derecho Cannico, Universidad de Navarra, Pamplona, 1983, pg. 661.
642
VNIVERSITAS
haec qualitas celata graviter perturbare possit consortium vitae conjugalis, id est,
sustantialiter, seu in sua essentia, proprietatibus et finibus13.
w) Ocultar y callar. CICERN en su obra De Officiis, n 3, 15 nos recuerda cmo ya en
la antigedad, DIGENES de Babilonia (155 a.C.), estoico, famoso y ponderado, plante
la discusin en cuanto a la diferencia entre los verbos ocultar y callar porque si el
callar es censurable, qu decir de quienes a la disimulacin le agregan la mentira?
Sin embargo, hay momentos en los que es lcito callar, en los cuales la persona no
est obligada a revelar algo de s; pero tratndose, precisamente de una cualidad tan
esencial y tan importante para la conyugalidad, s hay obligacin de manifestarla a
la comparte
III. APLICACIN
DEL DERECHO A LOS HECHOS
1) La finalidad de una instruccin procesal, es establecer, y adems demostrar que

existieron hechos referentes a la vida de la pareja, suficientes y significativos,
antecedentes, concomitantes y subsiguientes al matrimonio que reflejan alguna
incapacidad en los contrayentes; todo lo cual deber quedar avalado por los atestados
de los testigos, los cuales deponen sobre lo que les consta de su visu vel de auditu,
teniendo en cuenta que una cosa son los hechos que aparecen narrados en las actas
y otra, muy distinta, su interpretacin. Nos corresponde indagar, si el captulo de
nulidad del dubium propositum, tiene o no convincente fundamento o soporte fctico.
Dicho en otros trminos, nuestro anlisis valorativo de todo el caudal probatorio
recogido procesalmente tiene como finalidad verificar, si el consentimiento
matrimonial de esta pareja careca de la debida validez por existir un captulo
incapacitante expresamente tipificado por el legislador.
2) El actor en su libelo nos dice en forma espontnea: Estoy agradecido con mis
padres por la forma como me educaron, por el camino del bien, la honestidad y el
respeto por los dems como producto del ejemplo que nos transmitieron.
Personalmente admiro a mi padre como persona y lo que ms deseo es ser como l
y tener un matrimonio tan completo y tan feliz como el suyo. Es para m una
satisfaccin tener una familia tan unida y es reconfortante llegar ver a mis abuelos
cumplir 50 aos de casados y renovar sus votos a los 25 aos de matrimonio. Nos
dice adems con mucha sinceridad y convencimiento que: El matrimonio fue
espontneo, sin presiones, ni miedos y fue programado con bastante anticipacin,
es decir, no fue apresurado. Cuando nos casamos, ella no estaba en embarazo.
No hubo dudas en cuanto estaba haciendo; estbamos absolutamente seguros de
que todo iba a salir bien. Mi pensamiento acerca de la fidelidad es que uno est
con una persona porque lo llena y lo satisface tanto espiritual como fsicamente y
que si busca el matrimonio es porque con la persona con que uno va a unirse, es
porque cree que infidelidad no ocurrir. En el caso mo no senta la necesidad de
13 c. Jarawan, Elas, marzo 15/1994.
643
ms nadie y s tena la intencin de ser totalmente fiel. Del matrimonio catlico el

mejor ejemplo es el de mis padres. Los problemas empezaron a los tres meses,
cuando El Espectador descubri y public la noticia. De all en adelante todo
cambi sustancialmente me senta engaado y sent que mi relacin con ella decaa
vertiginosamente. Le manifest al P. TAMAYO que senta destruida toda la ilusin
conque me cas. Yo no aguantaba ms esta situacin y sent destruido mi
matrimonio. El padre aconsej un desmonte gradual. En octubre no pude
aguantar ms. Desde el momento de la separacin final, yo tuve bien claro que la
decisin que haba tomado era definitiva; yo no senta nada absolutamente por ella.
Adems que de conocer su pasado me perturbaba la idea de estar con una mujer
as.
3) Parte conventa. Ella se mantuvo ausente del proceso y poco colabor, pero al final
concurrir para decirnos: Que slo hay dos referencias exactas a ella, y que el
resto parece una demanda de nulidad matrimonial de mi esposo y de mi padre,
que la mayora de las afirmaciones del actor son calumniosas y que la mejor
refutacin es mi presencia en el tribunal, pues de lo contrario estara en la crcel,
que la historia de su padre es un secreto de ellos, yo no tengo derecho a revelar
a nadie los problemas de mi padre, yo no he ocultado mi vida personal. No he
inducido a ningn error de juicio acerca de mi persona.
4) Afirma la conventa que el actor en la demanda de nulidad del matrimonio tan slo
hace dos referencias exactas a ella y el resto parece una nulidad de matrimonio de
mi esposo y de mi padre. Aparentemente la afirmacin de la demandada es
convincente, pero analizada detenidamente constituye un verdadero sofisma de
distraccin. Es verdad que en el caso que nos ocupa, lo que se ventila es la nulidad
de matrimonio de ella con su esposo, y que en consecuencia, el padre de ella nada
tiene que ver con el proceso. Nada ms falso. La calidad negativa de la cual se trata
se predica de toda la familia, pues la conducta reticente no slo se da en la demandada,
sino tambin en sus progenitores; al menos as lo demuestran las actas. Porque, es
comn y corriente entre las gentes de bien cuando se guan por los principios de la
correccin y de la delicadeza, al momento de oficializarse la peticin de la mano
(potestas manus) que el paterfamilias tiene sobre la hija, es comn, repito, entre las
gentes correctas manifestar los defectos sobresalientes de los nubentes; es as entonces
como se suelen escuchar frases como stas: ella o l es de muy mal genio, ella
no sabe hacer de comer, algo similar suceda entre los romanos, en el derecho de
las doce tablas, cuando los contratantes iban a celebrar el negocio solemne de la
mancipatio, donde haba un ceremonial solemne y formalista, y un nmero de cinco
testigos ciudadanos romanos pberes, y un momento especialsimo en el que se le
daba la palabra al enajenante, el cual tena inters en manifestar los defectos de la
cosa enajenada, de tal manera que lo que afirmaba en ese momento: Ita jus esto,
segn se lee en la frmula solemne de este rito mancipatorio: Cum nexum faciet
mancipiumque uti lingua nuncupassit, ita jus esto.
Recuerdo de lo anterior nos ha quedado en los ordenamientos civiles cuando en el
contrato de compraventa se le obligaba al vendedor a responder de los llamados
644
VNIVERSITAS
vicios redhibitorios. No cabe la menor duda de que el autor, dada su formacin

moral y religiosa, su entorno familiar, una calidad negativa de mafiosa en su esposa
tendr que dar al traste y al derrumbe del matrimonio, mxime cuando sta es negada
en forma pertinaz y obsesiva por la comparte. No tuvo el actor esa habilidad que
tienen muchos de plegarse ante las circunstancias de la vida y ms que todo de los
bienes de fortuna, porque su contextura moral no se lo permita. La actitud del
esposo queda corroborada con el atestado de su padre, quien nos dice: Nosotros,
mi esposa y yo, hemos formado a nuestros hijos dentro de la rectitud y ese principio
es algo que ha pesado sobre nuestro hijo y sus decisiones, hasta el punto de que
nuestro hijo cuando supo la realidad de los hechos, no se dej tentar por el dinero de
los suegros y rompi su relacin con ella, pero esto despus del matrimonio cuando
se enter y se destap el rollo.
Los padres de la conventa, contina el testigo, entraron a la sociedad y lo hicieron
muy por lo alto. Eran personas aparentemente cultas, simpticas, agradables, de
mucho roce social. Por todas esas virtudes se ganaron la confianza de la sociedad
costea. En verdad el padre de ella era una persona fabulosa, que se haba echado
al bolsillo a la sociedad costea, enga a toda una sociedad, a tal punto que lo iban
a nombrar presidente del club italiano, cuando se descubre la operacin hielo
verde, yo fui a hablar con l, pero l me explic que lo que deca la prensa era
falso, que haban intereses de otras personas que lo queran perjudicar. Yo y mi hijo,
cremos las justificaciones que l nos dio.
Si hacemos un simple y mero cotejo de sendas declaraciones rendidas en estrados
por actor y demanda, podemos sacar en limpio las siguientes conclusiones:
a. Se trata de dos hogares, o mejor de dos contextos familiares absolutamente
antagnicos; el del actor, un hogar constituido con principios y parmetros de alto
calado y contenido moral; el de ella, por el contrario, un hogar donde se hace la
voluntad omnmoda del paterfamilias y en donde todos los integrantes del ncleo
familiar, empezando por la esposa y terminando por los hijos se acomodan a l, para
secundar sus intereses y cohonestar sus actuaciones y actividades ilcitas.
b. Si en el hogar del actor existen principios y normas de conducta claras, en el de ella,
el principio regulador de la vida familiar es el de la permisividad y ello tiene que ser
as, toda vez que la cabeza de familia anda y vive comprometido en andanzas y
actividades ilcitas, soterradas y ocultas, en donde la mentira, el engao, el disimulo,
la disculpa y la explicacin la tienen a flor de labio.
c. En estas circunstancias y con este contexto familiar, qu ejemplos y enseanzas
podr transmitir el padre a sus hijos?
El actor, pues, fue engaado... ya que la esposa no fue capaz de contarle todo su
pasado, e incluso le enga al negarle todas las acusaciones que se hacan en contra
de su padre.
645
Qu sentido tiene la explicacin dada por la esposa al amigo, cuando le afirma: no

soy capaz de contarle por miedo a perderlo. De lo anterior podemos colegir, como
la esposa, no slo ocult la calidad negativa, cuando nadie la conoca (desde antes
de casarse), siendo fiel y leal quiz con su familia; pero cmo iba a manifestar
actividades que estaban al margen de la ley, o mejor, que eran tipificantes de actos
punibles en cualquier lugar del mundo? La conducta de ella, de soltera y de casada,
para con su esposo, es la misma antes de casarse y despus de casada, pues sigui
negando en forma pertinaz dicha cualidad negativa que pesaba sobre padres e hijos,
desconociendo y negando un hecho que ya se haba hecho pblico y notorio, lo cual
equivala tratar de tapar el sol con las manos. Esta actitud reticente de la esposa,
conducta omisiva, para nosotros los jueces constituye una verdadera conducta dolosa.
Ella oculta dicha cualidad dolosamente para poder esposarse con el actor; ms an,
oculta hasta el ltimo momento un pasado tormentoso, no slo para poder casarse,
es decir, intuitu matrimonii, sino tambin para defender a su familia. Si ella lo ocult
para no perderlo, a fortiori y con la misma lgica se puede concluir, que tambin lo
ocult para obtenerlo, es decir para casarse.
Prueba testimonial. De todo el acervo probatorio recogido a travs de la instruccin
ordinaria y suplementaria, se pueden sacar y extraer algunas conclusiones en cuanto
a los hechos relevantes de este proceso, a saber, que todo se da y se derrumb,
cuando El Espectador descubre y publica una cualidad negativa de la familia de
la esposa, es decir, cuando se pone al descubierto que la familia de la novia andaba
en actividades abiertamente ilegales e ilcitas, es decir, que de dicha familia se
podra predicar, sin temor a equivocarnos, una cualidad negativa que pesaba sobre
aqulla; se trataba de una familia vinculada a la mafia italiana, cualidad sta que
antes del matrimonio nadie la conoca ni la sospechaba y que para todos pas
desapercibida.
El gran interrogante que surge para nosotros los jueces y el cual debe ser despejado
es el siguiente: cmo un matrimonio precedido de un noviazgo feliz, con unas
relaciones normales y armoniosas, por una convivencia en la que existi plena
armona aunque corta, se rompa de un momento a otro, cuando un diario de prensa
descubra una cualidad negativa en la familia de la novia? Si in tota ergo traditione
ecclesiae consensus matrimonialis intelligitur tanquam actus voluntatis indolis
patictiae, quo legitime posito, oritur relatio juridica seu vinculum quo vir el mulier
constituuntur maritus et uxor, cum juribus et obligationibus conjugum propriis. Quia
agitur de de actu voluntatis indolis contractualis, haec relatio pergit existere
independenter a conjugum voluntate subsequenti14. Si la ndole del consentimiento
matrimonial es tal, que una vez legtimamente puesto, produce el efecto
jurdico de entrega y aceptacin, que persevera por toda la vida de los
cnyuges, ...independenter a subsequenti voluntate eorum qui actum posueunt,
o dicho en otro trminos: Si hoc vinculum sacrum, semel contractum non ex humano
14 Documenta recentiora circa rem matrimonialem et processualem, volumen alterum, pg. 41 Romae, 1970.
646
VNIVERSITAS
arbitrio pendet - sed ex permanentia vinculi independenter a voluntate conjugum et

ejus intrinseca indissolubilitas, pues un consentimiento aparentemente perfecto
manifestado en el momento in fieri del matrimonio, podr posteriormente declararse
nulo por hechos sobrevinientes? No es verdad que el consentimiento matrimonial,
semel valide emissus, no hay autoridad humana que lo pueda invalidar? Porque, es
doctrina comn y pacfica, que un consentimiento que naci perfecto, es decir, exento
de vicios, jams podra declararse nulo.
En relacin con el matrimonio que nos ocupa y que est sub judice, tenemos que
afirmar los jueces, precisamente, que dicho matrimonio se apoy y se fundament
en un consentimiento obtenido a travs de una conducta dolosa; lo anterior, quiere
decir, que al momento del matrimonio: in fieri, dolus iam paratus fuerat et qualitas
iam dolose erat celata, cosa distinta a los tres meses de celebrado el connubio, es
decir, a posteriori, qualitate negativam priusquam existentem, omnibus patefacere,
ita ut verum factum notorium constituit, de quo dicendum est cum juris effato: facta
notoria non egent probatione.
En el presente caso, no slo fue engaado el esposo nubente, sino toda la familia de
l. Tampoco lo que se cometi fue una sola conducta dolosa, sino fue una especie de
dolo continuado, es decir, era dolo sobre dolo de todo el clan familiar; dolo cometido
no slo antes de las nupcias sino despus de ellas: cuando yo estuve en esas
averiguaciones, nos dice el testigo, tanto el padre de ella como su esposa hicieron
todo un espectculo para demostrar su inocencia. Me llam la atencin y me
conmovi el ver a la mam de ella llorando y diciendo que eran calumnias lo que se
deca de ellos.
Mi esposa estuvo presente y tambin se conmovi y se crey de lo que ellos decan.
Nosotros salimos convencidos de que lo que se deca de ellos era injusto, y hasta
decidimos a ayudarles a esclarecer las cosas, pensando en su inocencia; despus
comentamos a nuestro hijo sobre todo lo que habamos conversado con ella. Nosotros
y nuestro hijo les creamos a ellos; EL actor hablaba y le preguntaba a su esposa,
si lo que se deca de ella y de su familia era cierto: ella no neg totalmente, El
esposo ha sido muy ingenuo y crey en su esposa y en las explicaciones que ella y
su familia le dieron; cuando ya todo se descubri, todas las ilusiones del actor se
vinieron al suelo; ...a m me consta que se sinti engaado y frustrado. Ella
haba tratado siempre de tapar, hasta el ltimo momento, ...pero las evidencias se
fueron conociendo y eso le fue quitando el afecto y la confianza en ella hasta el
punto de sentirse engaado.
El actor, en medio de su ingenuidad, nos vuelve a decir: yo crea todo lo que ella
afirmaba; yo no tena malicia de que ella y sus padres estuvieran enredados en cosas
raras; me llamaba la atencin el respeto, la obediencia hacia el padre de parte de
ella y su hermana, y tambin de la madre; si ese seor deca, eso es rojo, ellas
tambin decan que era rojo; haba una autoridad de padre bastante marcada en
esa familia; yo no tena indicios de que la familia de Mnica tuviese nexos con la
mafia, cuando le pidi explicacin de lo que haba sucedido a ella y a su familia,
647
ella me dijo que estuviramos tranquilos; yo acept la explicacin; yo deca:

encontr la mujer para mi vida; yo confo en ella; ella no me va a engaar; si algo
tuviera me lo dijera.
Credibilidad de las partes. Hasta qu punto nosotros los jueces debemos dar o
no credibilidad a las afirmaciones de las partes? Salta a la vista, ex actis, que
merecen mayor credibilidad las afirmaciones del actor, las cuales son
corroboradas por los testigos, que a lo dicho por la demandada, la cual, aunque
concurri al proceso al final, demostr una actitud de poco inters; ms an,
qu credibilidad se le puede dar a una persona formada y levantada en los
parmetros, que ex actis ya son bastante conocidos? La demandada no slo fue
reticente, no slo callaba, sino que tambin ocultaba la cualidad negativa hasta
el ltimo momento. A este respecto afirma uno de los testigos: El esposo sigui
creyendo la versin que le haba dado su esposa de su absoluta inocencia y por
eso durante cinco meses el esposo la segua ayudando en todo, cambindola de
escondite, de una parte para otra, corriendo riesgos en esto. Como la esposa
mantena su imagen de inocencia, el esposo se sinti afectado cuando por otros
conductos se enter de la verdad, Si ella le hubiera dicho la verdad y l la
hubiera aceptado y se hubiera casado a sabiendas de esto, no habra habido el
engao que lo afecta cuando descubre que la imagen de su esposa era tan distinta
a la realidad, afirmacin esta que tiene su respaldo en una jurisprudencia rotal:
puede suceder tambin cuando alguien, aunque decida aceptar los elementos
esenciales y las propiedades del matrimonio, ofrece cierta autodonacin de s
mismo que no corresponde a la realidad: ...quia ob dolum deliberatum falsificata
est (c. BURKE, ibdem, oct. 25/1990, pg. 723).
Tan real que en el viaje a comprar el ajuar fue filmada la esposa y su madre, y yo
v el documental en la televisin internacional en la que aparecan ellas; un testigo
nos dice: sobreviene la captura del pap por el DAS. Ms tarde es capturada la
madre y empieza la incertidumbre. El esposo le pregunta a ella la verdad de las
cosas y ella le dice que no hay nada.
Encontramos los jueces elementos suficientes y convincentes, ex actis, para sustentar
en el caso concreto la existencia de la causal del dolo ex parte mulieris. Del examen
atento y cuidadoso de las actas, resulta con claridad y certeza que el actor lleg al
matrimonio a travs de un error real producido por el dolo, el cual versaba: supra
qualitatem summi momenti summaeque gravitatis, para l, en el plano sustancial y
objetivo matrimonial, mxime, cuando el actor es inducido al matrimonio a travs
de una serie de conductas dolosas, no slo de la contraparte, sino de toda su familia
por medio de una actitud reticente al no manifestarle la situacin real y familiar.
Puede suceder que la contraparte omita, como de hecho sucedi el revelar y
manifestar hechos o circunstancias que la otra parte tena derecho a conocer. Se
trata de un ocultamiento intencional, es decir, de un: dolus commissus intuitu
matrimonii, el cual versaba, no sobre una cualidad accidental, ordinaria y comn, y
de poca monta, pues en relacin con este tipo de cualidades ordinarias es clara la
doctrina de la jurisprudencia rotal, al manifestar que: Proinde qualitates ordinariae
648
VNIVERSITAS
ac universales, uti vanitas vel egoismus necnon imperfectiones leves ac relativae

sicut pigritia vel defectus sensus jocationis (sense of homour) fundamentum pro
nullitate ad norman canonis praebere non valent (Sent, appel. pgs. 7, 12-14 etc.
Jarawan, mayo 15 del 94); sino por el contrario, que se trata de una: cualitas dolose
celata, que se conoce a posteriori y se destapa despus del matrimonio, trtese de
una cualidad fsica, moral, cultural o espiritual, y que de todos modos afecta la
sustancia del consorcio conyugal.
No fue la noticia publicada en el peridico la que produjo la nulidad del matrimonio,
noticia esta posterior al matrimonio, sino que en dicho diario se descubri y se
public la cualidad negativa existente ya tempore matrimonii y que a travs de la
astucia y complicidad familiar, se mantuvo, dolose celata. Quiz dicha cualidad
mafiosa para los hijos llegue a parecer normal pues, los hijos se levantaron en ese
ambiente, es decir, conviviendo entre parmetros de conducta permisiva y quiz no
tengan la culpa, pues esa fue la formacin que les brindaron. De all que las
explicaciones de ella sean humanitarias: ...yo no tengo por qu manifestarle a los
dems lo de mis padres, eso pertenece a su historia personal e interna; quien se
estaba casando no era mi padre sino yo. Su afirmacin tiene algo de razn, ms no
en su totalidad y sus afirmaciones explican pero no justifican su actitud reticente.
Ella s tena obligacin de manifestar a su esposo dicha cualidad que ocult desde
antes del matrimonio.
No es pues lo mismo callar que ocultar; en el primero no se habla, se guarda silencio;
en el segundo, el agente esconde o tapa, disfraza, encubre a la vista como nos dice el
diccionario. En estas circunstancias lo cierto es que el actor no conoci dicha cualidad
negativa que pesaba sobre la esposa, sino que sufri un error doloso sobre ella, lo
cual quiere decir, que se encontraba delante de una persona que no era la misma,
con la cual no quera contraer matrimonio, pues si l hubiese sabido de esta cualidad
negativa, no se hubiese casado con ella. Esto quiere decir que en el actor hubo un
juicio contrario a la verdad, debido a la conducta dolosa de ella, el cual afecta el
consentimiento mismo, vicindolo radicalmente en su misma fuente, pues en estas
circunstancias el proceso de eleccin matrimonial ha sido manipulado debido a la
conducta dolosa de la conventa.
Siendo as las cosas, los jueces nos inclinamos por la nulidad de este matrimonio
con el fundamento en el canon 1098.
IV. CONCLUSIONES
Nosotros los jueces, despus de estudiar dicha causa y a la luz del derecho y de los
hechos, en presencia de Dios, y despus de invocar Su Santo Nombre, declaramos y
definitivamente sentenciamos as: AFIRMATIVAMENTE, es decir, QUE CONSTA LA NULIDAD
DEL MATRIMONIO CELEBRADO ENTRE EL ESPOSO Y LA ESPOSA, celebrado el da 8 de enero de
1993.

PUBLQUESE Y NOTIFQUESE ESTA SENTENCIA,
Dado en Bogot, a los
del mes de
649
al Sr. defensor del vnculo, a las partes.
de 1996.
Mons. MARCO TULIO CRUZ DAZ

Presidente de turno y juez
Pbro. HERNN ARDILA PINILLA
Juez
Dr. RAFAEL GMEZ BETANCUR
Juez y ponente*
Sra. ELVIRA BETANCOURTH BUITRAGO
Notario eclesistico
Decano acadmico de la Facultad de Derecho Cannico, juez del Tribunal Superior nico de Apelaciones
para Colombia, profesor asociado, miembro honorario de la Academia de Historia Eclesistica de Bogot,
miembro correspondiente de la Junta de Historia Eclesistica Argentina. Defensor del vnculo ad casum,
Tribunal Superior de Bogot.
651
CONCEPTO SOBRE LA RATIFICACIN

DEL PROTOCOLO FACULTATIVO
DE LA CONVENCIN SOBRE LA ELIMINACIN
DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIN
CONTRA LA MUJER*
Beatriz Espinosa Prez1
Liliana Oyuela Taborda2
Nancy Tapias Torrado3
RESUMEN
*
1
2
3
Ante la necesidad de sustentar la decisin del Estado y, en especial, de

procurar que en efecto fuera ratificado por Colombia el Protocolo que
posibilita el conocimiento de casos individuales ante el Comit de la CEDAW,
se plantearon los argumentos que se encuentran enseguida La ratificacin
del Protocolo Facultativo de la Convencin para la eliminacin de todas las
formas de discriminacin contra la mujer (CEDAW) Ley 51 de 1981 de la
Repblica de Colombia, sin ningn tipo de declaracin unilateral, se
constituye en un acto jurdico coherente del gobierno frente a su poltica de
construccin de equidad entre mujeres y hombres y a su poltica nacional e
internacional de defensa y proteccin de los derechos humanos, sobre todo,
en el contexto de guerra interna que afrontamos en la actualidad Estos son
algunos de los argumentos: los relacionados con el marco internacional de
derechos humanos a que se acoge Colombia; los mandatos de la Constitucin
Poltica; los desarrollos jurisprudenciales de la Corte Constitucional
colombiana; las polticas pblicas con perspectiva de gnero en planes sociales
y de desarrollo; el marco jurdico nacional; los procedimientos reglados ante
las comisiones de derechos humanos de las Naciones Unidas o Interamericana,
los conceptos de derecho internacional sobre reservas y declaraciones
Palabras clave: mujer, gnero, derechos humanos, tratado, protocolo
facultativo, reserva, declaracin interpretativa, marco jurdico, poltica
nacional, Convencin para la eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la mujer (CEDAW), Comit de la CEDAW.
Concepto presentado a la Consejera Presidencial para la Equidad de la Mujer, Presidencia de la Repblica.
Abogada. Licenciada en literatura. Especilista en Derecho de Familia. Mster en literatura latinoamericana.
Candidata a Doctorado en Derecho. Profesora, Facultad de Ciencias Jurdicas, Pontificia Universidad Javeriana.
Bogot - Cali.
Abogada. Especilista en Derecho Constitucional. Mster en Derecho Internacional Pblico. Profesora, Facultad
de Ciencias Jurdicas, Pontificia Universidad Javeriana. Bogot.
Abogada. Candidata a Maestria en Filosofa. Candidata a maestra en Educacin en Valores y Democracia
Profesora y Directora del Programa de Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario y Paz.Facultad
de Ciencias Jurdicas, Pontificia Universidad Javeriana, Bogot.
652
VNIVERSITAS
ABSTRACT
facing the need to support the Colombian government decision on
ratifying the Facultative Protocol this article proposes the following
arguments The ratification of the Facultative Protocol of the
Convention on the Elimination of all Forms of Discrimination Against
Women (CEDAW) Act 51 of 1981 of the Republic of Colombia, without
any unilateral declaration, is very coherent with the Colombian gender
policy and with the policy of deference and protection of human rights,
even more in the internal armed conflict context that we are facing
currently These are some of the arguments: the Colombian domestic
and international juridical frame of human rights, the mandates of
the Constitution, the case law development in the Constitutional Court,
the public policies on gender, the rule proceedings before UN and OAS
human rights commissions, international law theory on reservations
and declarations
Key words: woman, women, gender, human rights, treaty, protocol,
facultative protocol, reserve, interpretative declaration, legislative
frame, national policy, Convention on the Elimination of all Forms of
Discrimination Against Women, CEDAW, CEDAW Committee, convention,
discrimination, equity, equality.
SUMARIO
1.
INTRODUCCIN
2.
PRESENTACIN GENERAL
3.
POLTICA NACIONAL E INTERNACIONAL EN DERECHOS HUMANOS

DE LAS MUJERES DEL ESTADO COLOMBIANO
4.
MARCO JURDICO NACIONAL QUE DA CONTEXTO A LAS POLTICAS

Y ACCIONES PERMANENTES DEL GOBIERNO COLOMBIANO Y DE
LAS ORGANIZACIONES DE LA SOCIEDAD CIVIL PARA LOGRAR LA
EQUIDAD DE GNERO
5.
EL CUMPLIMIENTO DE LA CONVENCIN PARA LA ELIMINACIN

DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIN CONTRA LA MUJER
Y EL PROTOCOLO FACULTATIVO
653
6.
DIFICULTADES PARA QUE UNA PETICIN SEA ADMITIDA ANTE EL

COMIT DE LA CONVENCIN PARA LA ELIMINACIN DE TODAS
LAS FORMAS DE DISCRIMINACIN CONTRA LA MUJER - CEDAW
7.
SOBRE LA PERTINENCIA DE RESERVAS Y DECLARACIONES

INTERPRETATIVAS EN LOS ACUERDOS INTERNACIONALES
MULTILATERALES
8.
CONCLUSIN
9.
BIBLIOGRAFA
1. INTRODUCCIN
Desde el surgimiento en 1999 del Programa para Derechos Humanos, Derecho
Internacional Humanitario y Paz de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Pontificia
Universidad Javeriana, el gnero, como categora de anlisis, ha sido de vital
importancia para el desarrollo de diferentes iniciativas; por ello, ante la peticin de
la Consejera Presidencial para la Equidad de la Mujer de la Presidencia de la
Repblica se acept inmediatamente realizar el concepto jurdico que a continuacin
se presenta.
Ante la obligacin del Estado colombiano de presentar este ao el informe
peridico sobre los derechos humanos de las mujeres ante el Comit de la
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la
mujer (CEDAW)4, fue inminente el requerimiento por parte de dicho comit de reportar
la decisin de Colombia sobre la ratificacin o no ratificacin del Protocolo
Facultativo de dicho tratado.
En ese sentido, ante la necesidad de sustentar la decisin del Estado y, en especial,
de procurar que en efecto fuera ratificado por Colombia el Protocolo que posibilita
el conocimiento de casos individuales ante el Comit de la CEDAW, se pensaron los
argumentos que se encuentran en seguida. Es un inters comn entre las autoras
del texto y las personas que trabajan en pro de los derechos humanos de las mujeres
el que stos sean fortalecidos; son muchas las razones que hacen que ello sea as,
por ejemplo, la situacin dramtica de las mujeres que se encuentran inmersas en
el conflicto armado colombiano (ya sea como combatientes o como no combatientes)
Uno de los seis comits que velan por la proteccin y garanta de los derechos humanos en el marco de la
Organizacin de las Naciones Unidas.
654
VNIVERSITAS
o la bien arraigada discriminacin contra las mujeres colombianas, que aun cuando
hoy da tengan igual proteccin constitucional, siguen en un contexto eminentemente
excluyente, machista y discriminatorio. Otro de los motivos importantes para animar
la adopcin del Protocolo es la eventual incoherencia del Gobierno de Colombia
ante una negativa de ratificacin o la adopcin de reservas, ya varias organizaciones
internacionales le han sugerido de manera expresa que adopte dicho instrumento
con el objeto de ofrecer mejores garantas a la poblacin colombiana, que en este
momento se encuentra en el marco de un conflicto armado con tendencia a la
degradacin total.
La necesidad de hacer algo al respecto y de manifestar de manera expresa la
preocupacin y comn inters en que el Protocolo Facultativo sea ratificado, es
consecuente con el compromiso feminista de las autoras; pues, luego del gran
esfuerzo y trabajo de muchas otras mujeres para que la CEDAW fuera una realidad,
es imposible asumir una actitud pasiva ante el instrumento que abre la posibilidad
de que los casos individuales de discriminacin contra las mujeres sean conocidos
y sancionados de manera directa por un organismo internacional y ya no en un
informe general.
Este es as, un aporte concreto del Programa para derechos humanos, derecho
internacional humanitario y paz para el respeto, la proteccin y la garanta de los
derechos humanos en Colombia.
2. PRESENTACIN GENERAL
La ratificacin del Protocolo Facultativo de la Convencin para la eliminacin de
todas las formas de discriminacin contra la mujer (CEDAW) Ley 51 de 1981 de la
Repblica de Colombia, sin ningn tipo de declaracin unilateral, se constituye
en un acto jurdico coherente del gobierno frente a su poltica de construccin de
equidad entre mujeres y hombres social, cultural, poltica, econmica, familiar
y su poltica nacional e internacional de defensa y proteccin de los derechos
humanos, sobre todo, en el contexto de guerra interna que afrontamos en la
actualidad.
Argumentos de distinto orden que procedemos a exponer demuestran la anterior
afirmacin, en cuanto a que propenden por el cambio cultural hacia roles masculinos
y femeninos ms libres, equitativos y tolerantes, que aunque an est lejos requiere,
entre otras herramientas, de potencialidades de accin jurdica nacional e
internacional. Estos son algunos de los argumentos: los relacionados con el marco
internacional e interamericano de derechos humanos a que se acoge Colombia; los
mandatos de la Constitucin Poltica; los desarrollos jurisprudenciales de la Corte
655
Constitucional colombiana; las polticas pblicas con perspectiva de gnero en

planes sociales y de desarrollo; el marco jurdico nacional; los procedimientos
reglados ante las comisiones de derechos humanos de las Naciones Unidas o
Interamericana, en todo caso subsidiarios y complementarios a los procedimientos
nacionales; los conceptos de derecho internacional sobre reservas y declaraciones.
La ratificacin del Protocolo Facultativo5 de la CEDAW se constituye en una
oportunidad para el Gobierno colombiano. Primero, porque da otro paso adelante
para continuar en la transicin de la justicia formal a la justicia material para
ciudadanas y ciudadanos, pues los instrumentos internacionales que permiten a un
gobierno democrtico exponer sus acciones en defensa de los derechos humanos,
amplan la legitimidad del mismo y el apoyo de sus nacionales, en la medida en
que stos/as perciben un mensaje de compromiso, seriedad, transparencia y voluntad
positiva de control de los rganos estatales. En segundo lugar, es el momento de
cumplir con la difusin de la CEDAW tal como lo obliga su articulado y lo recomienda
el Comit de la CEDAW (1999) para generar un proceso dialctico con el que se
logre cambios culturales y sociales sobre la especificidad en los derechos humanos
de las mujeres, para propender por nuevas actitudes entre los jueces, juezas,
funcionarios y funcionarias pblicos/as por ejemplo, para que estn ms dispuestos/
as a respetar, garantizar y materializar los derechos de las mujeres bajo la jurisdiccin
nacional; en consecuencia, para que sea mnima la necesidad de recurrir a comits
internacionales de derechos humanos, a los que en todo caso, debe someterse
Colombia, a travs de informes, como parte de su compromiso.
La actual poltica del gobierno, liderada por la Vicepresidencia de la Repblica
y su Oficina de Derechos Humanos, as como la decisin de permanencia de la
Consejera Presidencial para la Equidad de la Mujer, son interpretadas por las
mujeres como seales de compromiso con la igualdad real, y no slo formal, entre
mujeres y hombres, como la voluntad de materializar el respeto de los derechos de
las humanas, como un deseo por cerrar la brecha de inequidad construida desde
patrones de gnero patriarcales y jerrquicos que discriminan a la mujer en lo
laboral, familiar, econmico, poltico y representativo, entre otros.
Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin A/54/4 de 6 de octubre de 1999
y abierta a la firma el 10 de diciembre de 1999. Entr en vigor el 22 de diciembre de 2000. Colombia firm
el Protocolo y segn el artculo 16 del instrumento: Para cada Estado que ratifique el presente Protocolo o se
adhiera a l despus de su entrada en vigor, este Protocolo entrar en vigor una vez transcurridos tres meses
a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su propio instrumento de ratificacin o adhesin.
656
VNIVERSITAS
3. POLTICA NACIONAL E INTERNACIONAL EN DERECHOS

HUMANOS DE LAS MUJERES DEL ESTADO COLOMBIANO
Una de las razones por las cuales el Protocolo Facultativo de la CEDAW debe ser
ratificado por Colombia es la coherencia de la poltica internacional colombiana
en relacin con los derechos humanos. Internacionalmente, Colombia se destaca
por ser parte de los tratados de derechos humanos ms relevantes, es decir, de los
seis tratados internacionales que componen el cuerpo central de los tratados de
derechos humanos en la Organizacin de Naciones Unidas y de las convenciones
de proteccin de derechos humanos en el Sistema Interamericano; esto como una
estrategia para trabajar en pro de la consecucin de la paz y la vida digna para la
mayora de la poblacin. Sin embargo, considerando que el pas se encuentra en
vas de desarrollo, en estado de guerra y que se ha adoptado medidas de excepcin
para controlar situaciones de mxima gravedad, el Estado colombiano no debe
ahorrar esfuerzo alguno en el fortalecimiento del marco legal interno e internacional,
para as ser coherente con las funciones del Estado y el cumplimiento de las
obligaciones previamente adquiridas en diversos instrumentos internacionales que
obligan a Colombia sin ningn tipo de excusa o excepcin. As pues, son de destacar
las obligaciones principales de respeto y garanta de la Convencin Americana de
Derechos Humanos que dice:
Artculo 1. Obligacin de respetar los derechos
Los Estados partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona
que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o
social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
Para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano.
El compromiso del Estado colombiano deber ser el de fortalecer los compromisos

adquiridos previamente, desarrollndolos a travs de cuerpos normativos ms
detallados, y de la adopcin de instrumentos y mecanismos que posibiliten la eficacia
de los derechos que buscan proteger la dignidad de los/as colombianas/os6.
En el Informe de conclusiones sobre la aplicacin de los tratados de derechos
humanos de junio de 2000, elaborado en el marco de las Naciones Unidas, estas
6
Organizacin de Naciones Unidas. Informe sobre la aplicacin de los tratados de derechos humanos, junio
de 2000, pg. 1: The impact of the treaties is understood to be any influence that these treaties may have
had in ensuring the realization of the norms they espouse in the individual countries. This influence may have
occurred as a result of the work of international mechanisms for norm enforcement, such as reporting,
individual complaints or inquiries, or because treaty norms have been internalized in domestic legal systems
or cultures.
657
fueron algunas de las razones que se expusieron para argumentar a favor de la

ratificacin de instrumentos que consagren mecanismos de demanda individual,
tal como en el caso del Protocolo Adicional de la Convencin sobre la eliminacin
de todas las formas de discriminacin contra la mujer:
The main reasons provided for the additional acceptance of the complaints mechanisms
are as follows:
Acceptance of the individual complaints mechanism is an expression of a commitment
to international human rights, especially as part of a transition to true democracy
(Czech Republic, Estonia, Philippines, Romania, Russia, Senegal, South Africa, Spain).
Jamaicas initial acceptance of OPI was motivated with reference to the desire to fully
participate in the UN system.
Because acceptance entails international scrutiny, it concretizes the sentiment that
human rights worldwide are no longer only of domestic concern (Australia, Finland
(OPI), Japan).
Accepting the individual complaints procedure strengthens the main treaty (Estonia).
Once the individual complaints procedure has been accepted under one treaty, there
seems to be little reason why it should not be accepted under others (Finland).
The pre-existence and acceptance of a regional complaints system also make
acceptance of this form of UN supervision easier (Finland).
Criticism and pressure by the donor community may lead to acceptance (Zambia).
Acceptance may also be encouraged by domestic pressures, as was the case with the
recommendations of the Royal Commission into Aboriginal Deaths in Custody, in Australia.
Spain accepted the communication procedure under
(resaltado fuera de texto).
CERD
after a visit of the
OHCHR
Retomando varias de las razonas expuestas, son de destacar algunas normas

internacionales que de manera expresa protegen los derechos humanos de las
mujeres, pues justamente se trata de que estas normas sean fortalecidas y
desarrolladas para lograr su verdadera eficacia:
Carta de las Naciones Unidas de 1945
Artculo 55. Con el propsito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar
necesarias para las relaciones pacficas y amistosas entre las naciones, basadas en el
658
VNIVERSITAS
respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinacin de los

pueblos, la organizacin promover:
()
c) El respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de
todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin, y la efectividad
de tales derechos y libertades (bastardilla fuera de texto).
Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948
Artculo 1- Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,
dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos
con los otros.
Artculo 2- 1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta
Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica
o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o
cualquier otra condicin
Artculo 7- Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual
proteccin de la ley. Todos tienen derecho a igual proteccin contra toda discriminacin
que infrinja esta Declaracin y contra toda provocacin a tal discriminacin (bastardilla
fuera de texto).
Pacto de Derechos Civiles y Polticos de 1966
Artculo 3- Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a
hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y polticos
enunciados en el presente Pacto.
Artculo 4- 1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nacin
y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente
Pacto podrn adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las
exigencias de la situacin, suspendan las obligaciones contradas en virtud de este Pacto,
siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las dems obligaciones que
les impone el derecho internacional y no entraen discriminacin alguna fundada
nicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social (bastardilla
fuera del texto).
Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966
Artculo 2- 2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el
ejercicio de los derechos que en l se enuncian, sin discriminacin alguna por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional
o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
659
Artculo 3- Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a asegurar a los

hombres y a las mujeres igual ttulo a gozar de todos los derechos econmicos, sociales
y culturales enunciados en el presente Pacto (bastardilla fuera del texto).
Adems de los tratados mencionados podran destacarse otra serie de

instrumentos internacionales7 que tambin obligan a Colombia y que en esa medida
le reafirman su compromiso con los derechos humanos y, especialmente con los
derechos humanos de las mujeres.
El 19 de enero de 1982 Colombia ratific la Convencin para la Eliminacin de
todas las formas de Discriminacin contra la Mujer sin ningn tipo de reserva,
pasando la nica oportunidad para haber manifestado algn tipo de eventual
desacuerdo con la regulacin interna; guardando total coherencia con todos estos
instrumentos y con su compromiso con los derechos humanos de las mujeres
colombianas.
Es por lo anterior que realizar una salvedad o declaracin al Protocolo Facultativo
no solamente no sera coherente con la poltica internacional colombiana de
proteccin y garanta de los derechos humanos, sino que retardara e incluso
impedira la vigencia de un mecanismo internacional, que podra ser una herramienta
importante para varias mujeres colombianas que se encuentran en condiciones de
discriminacin por diferentes motivos, que se han visto intensificados con la
agudizacin del conflicto8. Estos son algunos testimonios recogidos por la relatora
especial de las Naciones Unidas sobre la violencia contra la mujer en su informe
sobre Colombia:
A. Formas de violencia contra la mujer en el conflicto
38. Testimonio de A a la relatora especial: Un grupo de hombres armados nos ech
abajo la puerta de casa mientras dormamos; derribaron los muebles y rompieron todo.
Ataron a mi padre a una silla. Me abrieron de piernas y me ataron una pierna a un
armario y la otra a la cama. Nos insultaron y amenazaron. Nos violaron a mi hermana y
a m. Ms adelante supimos que lo mismo les haba sucedido a los vecinos y que a una
joven de la aldea la haban llevado al hospital para curarle las lesiones.
Entre otros, podran destacarse estos instrumentos internacionales: Convencin sobre los derechos polticos
de la mujer (1952), Declaracin sobre la eliminacin de la discriminacin contra la mujer (1967), Declaracin
sobre la proteccin de la mujer y el nio en estados de emergencia o de conflicto armado (1974), Declaracin
sobre la eliminacin de la violencia contra la mujer (1993), etc.
Comit de Derechos Humanos, Observacin General n 28, prrafo n 8: La mujer est en situacin
particularmente vulnerable en tiempos de conflicto armado interno o internacional. Los Estados Partes debern
informar al Comit de todas las medidas adoptadas en situaciones de esa ndole para proteger a la mujer de la
violacin, el secuestro u otras formas de violencia basada en el gnero.
660
VNIVERSITAS
39. Testimonio de B a la relatora especial: Llegaron 500 paramilitares a la aldea, ya

que se halla en territorio de la guerrilla. Nos amenazaron y se llevaron a las mujeres
para trabajar a su servicio. Mataron a muchachas, chicos, hombres y mujeres. No se nos
permiti recogerlos y los perros se comieron los cadveres. Ahorcaron a algunos nios
y mutilaron los rganos sexuales de los cadveres. Violaron a muchas mujeres. Yo
falsifiqu una carta en la que deca que tena que ir a la ciudad porque mi ta estaba muy
enferma. Los paramilitares dijeron que slo se me permitira ir si les dejaba a mi hija.
Por la noche me escap con mis tres hijos. Vivo en las afueras de Cartagena; las
condiciones son muy malas, ya que el lugar est inundado casi siempre; por la noche
tengo que atar a los nios a la cama para que no caigan al agua9.
Ratificar el Protocolo, sera una forma ms de demostrar el inters real del

Gobierno colombiano por la vigencia plena de los derechos y una accin concreta
del cumplimiento de las recomendaciones realizadas, entre otros, por la relatora
especial en el mismo informe:
A este respecto, la relatora especial apoya las recomendaciones formuladas por la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el sentido de que el Estado:
i) Garantice el acceso a medidas especiales previstas en la legislacin nacional para
proteger la integridad mental y fsica de las mujeres amenazadas de violencia, y la
eficacia de estas medidas;
ii) Elabore programas de formacin para la polica y los funcionarios judiciales acerca
de las causas y consecuencias de la violencia basada en el gnero;
iii) Garantice la debida diligencia para que todos los casos de violencia por motivo de
gnero sean objeto de investigacin inmediata, completa e imparcial que redunde en la
condena de los perpetradores y en reparacin para las vctimas;
iv) Ratifique el Estatuto de la Corte Penal Internacional, el Protocolo Facultativo de la
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer
y el Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los derechos del nio relativo a la
participacin de nios en los conflictos armados10 (bastardilla fuera del texto).
De igual manera lo afirm por unanimidad la Corte Constitucional colombiana

en la sentencia de constitucionalidad de la ley aprobatoria del tratado que permiti
al Estado ratificar sin reservas la Convencin de Belm do Par, el 15 de noviembre
de 1996. Convencin adoptada en el marco del Sistema Interamericano de proteccin
de derechos humanos. Estos son algunos de los anlisis realizados en tal sentencia,
Relatora especial sobre la violencia contra la mujer. Informe sobre la misin a Colombia. 1 a 7 de noviembre
de 2001.
10 Ibd, prrafo 118.
661
los cuales mantienen plena vigencia en sus argumentos y son altamente pertinentes
para la ratificacin del Protocolo Facultativo de la CEDAW:
5. El tratado bajo revisin busca, como lo seala su propio ttulo y el prembulo,
prevenir, erradicar y sancionar toda forma de violencia contra la mujer, objetivo que
tiene relaciones con otros instrumentos internacionales que ya fueron adoptados por
nuestro pas y que pretenden eliminar la discriminacin contra la mujer...
6. Esta finalidad de la convencin coincide claramente con los valores, principios y
derechos consagrados en la Constitucin. En efecto, no slo la mujer, debe ser protegida
en su dignidad y derechos constitucionales, como toda persona (CP art. 1 y 5), por lo
cual el Estado tiene el deber de librarla de la violencia (CP art. 21), sino que, adems,
de manera especfica, la Constitucin proscribe toda discriminacin contra la mujer y
ordena la realizacin de la igualdad de derechos y oportunidades entre hombre y mujer
(CP art. 43).
Es ms, algunos podran considerar que, en estricto rigor lgico y conceptual, el presente
convenio resulta innecesario, pues la mujer es persona, y los derechos de las personas
ya se encuentran consagrados y protegidos, tanto por los tratados de derechos humanos
como por la propia Constitucin. Pero desafortunadamente en la prctica la violencia y
la discriminacin contra la mujer se encuentran muy extendidas, pues son un ejercicio
de poder que deriva en gran medida de las relaciones inequitativas que subsisten entre
mujeres y hombres. Por ello la Corte considera que, como bien lo sealan varios
intervinientes, la exposicin de motivos gubernamentales y los debates en las Cmaras,
el presente instrumento jurdico tiene gran importancia dentro del contexto social
internacional y colombiano pues las distintas modalidades de violencia afectan la
dignidad, la vida y la integridad de las mujeres en muy diversas formas...
7. La Corte coincide entonces con aquellas intervenciones que sealan que la violencia
contra la mujer constituye uno de los ms graves obstculos para el goce de los derechos
fundamentales en la sociedad colombiana y para la plena vigencia prctica de los
principios y valores proclamados por la Constitucin. Por ello la Corte considera que
la finalidad del presente tratado es prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra
la mujer no slo no contradice la Carta sino que es verdaderamente un desarrollo y
una expresin de los propios postulados constitucionales11 (bastardilla fuera del texto).
En conclusin, segn estos argumentos, en el derecho internacional los estados

procuran mantener plena coherencia en sus polticas y en la adopcin de tratados, por
ello quien firma un tratado sin reservas difcilmente hace posteriores denuncias de este
mismo, mucho menos cuando la materia sobre la cual versa es derechos humanos.
Entonces, carecera de total sentido e incluso podra ser contraproducente para Colombia
ratificar el Protocolo Facultativo de la CEDAW haciendo declaraciones o salvedades por
11 Corte Constitucional colombiana, sentencia C- 408 de 1996.
662
VNIVERSITAS
cuanto en la misma Constitucin Poltica colombiana es manifiesta la proteccin especial

a las mujeres por su mayor vulnerabilidad demostrada histricamente. Realizar una
declaracin12 al Protocolo Facultativo sera una contradiccin de Colombia en su poltica
interna e internacional de proteccin a las mujeres.
4. MARCO JURDICO NACIONAL QUE DA CONTEXTO A LAS

POLTICAS Y ACCIONES PERMANENTES DEL GOBIERNO
COLOMBIANO Y DE LAS ORGANIZACIONES
DE LA SOCIEDAD CIVIL PARA LOGRAR LA EQUIDAD
DE GNERO
El desarrollo jurdico interno de Colombia contribuye a justificar la coherencia de
ratificar el Protocolo Facultativo de la Convencin sobre la eliminacin de todas
las formas de discriminacin contra la mujer.
El referente jurdico actual est en la Constitucin Poltica colombiana de 1991,
tanto por el reconocimiento expreso de derechos fundamentales, econmicos,
sociales y culturales, como de los mecanismos de proteccin como la tutela y por
los desarrollos jurisprudenciales que de la Carta ha hecho la Corte Constitucional.
En cuanto a lo primero, y especficamente con relacin a las mujeres, los
siguientes artculos deben siempre tenerse presentes:
Artculo 5 sobre el reconocimiento de la primaca de los derechos inalienables
de la persona sin discriminacin alguna.
Artculo 13 sobre la prohibicin de discriminacin por razn de sexo y la
obligacin del Estado de promover condiciones para que la igualdad sea real y
efectiva y de adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados.
Artculo 40 sobre derechos polticos y obligacin de las autoridades de garantizar
una adecuada y efectiva participacin de la mujer en instancias de decisin de la
administracin pblica.
Artculo 42 sobre derechos de la familia afirmando que sta se basa en la igualdad
de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recproco entre sus integrantes.
Artculo 43 que reconoce expresamente la igualdad de derechos y oportunidades
de la mujer y el hombre y reafirma la prohibicin de discriminar a la mujer,
estableciendo adems la especial proteccin y asistencia por parte del Estado a la
12 Ms adelante se expone en detalle el tema de las declaraciones en instrumentos internacionales.
663
mujer durante el embarazo y despus del parto y con subsidio alimentario si estuviere
desempleada o desamparada. Consagra que el Estado apoyar de manera especial
a la mujer cabeza de familia.
El artculo 93 establece que los derechos y deberes consagrados en la Carta se
interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia.
La Corte Constitucional ha formulado importante jurisprudencia en el tema
de la proteccin de los derechos de las mujeres. En cuanto a la Ley 51 de 1981
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la
mujer, ha recurrido a su aplicacin en forma explcita exhortando a la utilizacin
de este instrumento por parte de los jueces y juezas colombianos/as. En sentencias
como la C-408 de 1996, citada anteriormente, que declar la exequibilidad de la
Convencin de Belm do Par y la C-371 de 2000 que declar la exequibilidad de
la llamada ley de cuotas (Ley 581 de 2000) sobre la adecuada participacin de la
mujer en niveles decisorios de las diferentes ramas y rganos del poder pblico.
En los mismos pronunciamientos ha ratificado la persistencia de la inequidad entre
mujeres y hombres que se comprueba con la recopilacin de la informacin allegada
para la revisin de las normas evaluadas en su constitucionalidad.
Las transformaciones legislativas, como una de las primeras exigencias que
hemos hecho las mujeres para acabar la inequidad13, han ido de la mano de las
discusiones internacionales y los debates impulsados por los movimientos de
mujeres14; de hecho, fue la CEDAW la que en su artculo 2 comprometi a los estados
firmantes a consagrar en sus Constituciones el principio de la igualdad entre el
hombre y la mujer, tal como ocurri en Colombia en 1991. La evolucin jurdica
del pas es uno de los argumentos ms fuertes para demostrar la real intencin de
Colombia de cumplir con los compromisos internacionales, respetando las creencias
internas, la multiplicidad de opciones culturales de sus nacionales y creando procesos
hacia el futuro.
Las normas ms importantes que dan contexto jurdico a la situacin de las
mujeres antes de la vigencia de la Constitucin de 1991 son las siguientes:
(marcamos el comienzo del proceso desde el ao 1932)
13 Despus de la etapa de cambio legislativo, vino la de revisin de las estructuras de los sistemas jurdicos, el
cuestionamiento de los referentes sociales desde los que fallan los jueces y las juezas y la crtica externa al
derecho buscando deconstruir conceptos y transformar matrices jurdicas. En general el androcentrismo de la
teora y la prctica de los derechos humanos.
14 Integrados por lideres y liderezas sociales, acadmicas, polticas, mujeres de distintos campos sociales, por
ejemplo.
664
VNIVERSITAS
Ley 28 de 1932: le dio el manejo de sus propios bienes a las mujeres casadas.
Capacidad jurdica de la mujer casada. Las solteras tenan ms libertad econmica.
Decreto 1972 de 1932: permiti el ingreso de mujeres a las universidades y la
prctica de gimnasia y deporte en los liceos.
Ley 45 de 1936: primera ley sobre filiacin natural.
Reforma constitucional de 1936: el artculo sobre la ciudadana dijo que las
mujeres mayores de edad podan desempear empleos que llevaran anexa autoridad o jurisdiccin en las mismas condiciones que los ciudadanos. Se nombraron las primeras abogadas en cargos pblicos.
1938: primera ley que autoriza la licencia de maternidad por ocho semanas
remuneradas.
1945: se otorg la ciudadana a todos los mayores de 21 aos, pero no se dio el
voto a las mujeres.
Ley 83 de 1946: ley orgnica en defensa del nio.
Acto Legislativo n 3 de 1954: la constituyente y el General ROJAS PINILLA consagraron el derecho a la ciudadana plena de las mujeres. Se ejerci el voto por
primera vez en 1957.
1962: se adopt el principio de la OIT de igual remuneracin por igual trabajo.
Ley 75 de 1968: reglamenta la paternidad responsable y el juicio de paternidad
extramatrimonial. Autoriza a la mujer a ser guardadora.
Decreto 2820 de 1974: igualdad entre los esposos. Ambos son titulares de la
patria potestad. Desaparece la potestad marital.
Ley 1 de 1976: divorcio para matrimonio civil.
Ley 27 de 1977: todos los hombres y mujeres mayores de 18 aos adquieren
plenitud de derechos civiles.
Hasta 1980 (cuando entr en vigor un nuevo Cdigo Penal) el uxoricidio, llevado a cabo en estado de ira e intenso dolor por el adulterio de la mujer, no generaba culpabilidad en el marido.
665
Ley 051 de 1981: aprob la Convencin para la eliminacin de todas las formas
de discriminacin contra la mujer como ley de la Repblica.
Ley 113 de 1985: incluy a la compaera permanente como beneficiaria de la
sustitucin pensional.
Decreto 999 de 1988: acab la obligacin de usar el de como apellido de
casada, ahora es opcional.
Ley 11 de 1988: primer rgimen especial para empleadas del servicio domstico.
Decreto 1900 de 1989: sobre matrimonio civil ante notarios.
Decreto 2737 de 1989: Cdigo del Menor y comisaras de Familia.
Decreto 2272 de 1989: se crea la jurisdiccin de familia.
Ley 50 de 1990: ampli de 8 a 12 semanas la licencia de maternidad.
Ley 54 de 1990: unin marital de hecho.
Decreto 1398 de 1990: reglamenta la Ley 51 de 1981.
Normas a destacar a partir de la Constitucin de 1991:
Ley 52 de 1992: cesacin de efectos civiles de matrimonio catlico.
Ley 82 de 1993: ley de proteccin a la mujer cabeza de familia.
Ley 100 de 1993: sobre seguridad social.
Ley 248 de 1995: adopta la Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer Convencin de Belm do Par.
Decreto 1276 de 1997: promulga la convencin mencionada.
Ley 294 de 1996: sobre violencia intrafamiliar, reformada por la Ley 575 de
2000.
Ley 258 de 1996: afectacin de vivienda familiar.
Ley 360 de 1997: sobre delitos sexuales, se agravaron las penas.
666
VNIVERSITAS
Decreto 1262 de 1997: se promulga el Convenio 100 de la OIT, sobre igualdad

de remuneracin entre mano de obra femenina y masculina por igual trabajo.
Decreto 354 de 1998: reconoci matrimonios religiosos no catlicos.
Ley 581 de 2000: ley de cuotas.
Ley 599 de 2000: nuevo Cdigo Penal que introdujo algunas modificaciones al
tema de delitos sexuales: el bien protegido sigue siendo la libertad sexual, pero
incluye adems la integridad y la formacin sexuales. Hubo variaciones en
materia punitiva.
Ley 750 de 2000: apoyo en materia especial de prisin domiciliaria y trabajo
comunitario a la mujer cabeza de familia.
Hacer un recuento normativo de los pasos que se han dado para ir desterrando
las violaciones al derecho fundamental a no ser discriminadas/os por razn de
sexo, supone recordar que en forma paralela se ha implementado polticas pblicas
que aun con sus limitaciones y problemas de cubrimiento, han aportado al cambio
cultural15:
Decreto 367 de 1980: crea el Consejo Nacional para la Integracin de la Mujer
al Desarrollo, adscrito a la Presidencia de la Repblica.
1984: documento CONPES sobre poltica nacional para la mujer campesina.
1989: creacin de las comisaras de Familia.
1990: decreto presidencial que crea la Consejera para la Juventud, la Mujer y
la Familia.
1992: poltica integral para las mujeres colombianas, documento CONPES.
1992: poltica nacional de salud para las mujeres: mujeres para la salud, incorporando por primera vez la perspectiva de gnero.
1993: poltica para el desarrollo de la mujer rural.
15 El cambio cultural es difcil si no se cambian primero los preconceptos de los funcionarios/as estatales
encargados/as de la gestin de lo pblico y de las personas que definen los planes de desarrollo.
667
1994: nace la Consejera de Poltica Social, con la Secretara de Mujer y Gnero, y desaparece la Consejera para la Juventud, la Mujer y la Familia.
1994: Libro blanco de la mujer, Presidencia de la Repblica.
1994: Poltica de equidad y participacin de la mujer, EPAM, se empez a aplicar
en 1995.
1994: Plan Nacional de Desarrollo: el Salto Social.
1994: Informe de la Misin Tcnica canadiense sobre aplicacin de la perspectiva de gnero en el desarrollo del pas.
1996: se crea la Direccin Nacional para la Equidad, adscrita a la Presidencia
de la Repblica. Remplaz a la Secretara de Mujer y Gnero.
1998: el Plan Nacional de Desarrollo incluy el Plan de Igualdad de Oportunidades para la Mujer y el Hombre. El Consejo Nacional de Desarrollo en 1999
hizo mltiples crticas a este plan en los temas de mujer y familia.
1999: la Direccin Nacional se convierte en Consejera adscrita a la Presidencia.
1999: ltimo informe presentado por Colombia a la CEDAW.
2002: se ratifica la permanencia de la Consejera Presidencial para la Mujer
teniendo como principal objetivo la implantacin de una verdadera poltica transversal para las mujeres en los temas de desarrollo, con participacin de todo el
gobierno.
2002: expedicin de la Poltica Nacional de Salud Sexual y Reproductiva por el
Ministerio de Proteccin Social.
2003: Plan Nacional de Desarrollo.
5. EL CUMPLIMIENTO DE LA CONVENCIN PARA LA

ELIMINACIN DE TODAS LAS FORMAS DE
DISCRIMINACIN CONTRA LA MUJER Y
EL PROTOCOLO FACULTATIVO
Otro de los argumentos importantes del Estado colombiano para fundamentar la
decisin de ratificar sin salvedad alguna el Protocolo Facultativo de la CEDAW, es la
668
VNIVERSITAS
importancia que revierte ambos instrumentos, la Convencin y el Protocolo, en la

medida en que en stos se recogen los derechos civiles y polticos y los derechos
econmicos, sociales y culturales en igualdad de condiciones, con el objeto de
brindar verdadera proteccin a la mujer. El Protocolo Facultativo es adems, de
vital importancia por cuanto ofrece verdaderas posibilidades para la eficaz y real
prctica de tales derechos, pues permite la compresin de que existen unos derechos
que son de aplicacin inmediata y otros que son de aplicacin progresiva, es decir,
cuya realizacin se va dando en la medida en que las circunstancias reales para su
implementacin vayan siendo posibles. Ello no quiere decir que el Estado puede
salvar su responsabilidad de esta manera; por el contrario, es la forma de incentivarlo
para que haga todos los esfuerzos posibles para garantizar la totalidad de los derechos
a todas las personas que se encuentran en su territorio.
En este sentido es clara la Declaracin y Programa de Accin de Viena de 1993,
obligatoria para Colombia16 al ser miembro de la Organizacin de las Naciones
Unidas, cuando en sus apartes ms relevantes dice:
() 5. Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes
y estn relacionados entre s. La comunidad internacional debe tratar los derechos
humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dndoles
a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades
nacionales y regionales, as como de los diversos patrimonios histricos, culturales y
religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas polticos,
econmicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las
libertades fundamentales.
6. Los esfuerzos del sistema de las Naciones Unidas por lograr el respeto universal y la
observancia de los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos contribuyen
a la estabilidad y el bienestar necesarios para que haya relaciones de paz y amistad
entre las naciones y para que mejoren las condiciones para la paz y la seguridad, as
como para el desarrollo econmico y social, de conformidad con la Carta de las Naciones
Unidas...
16 Frente a la obligatoriedad de una declaracin afirma IAN BROWNLIE en su libro Principles of Public International
Law: It is common for writers to distinguish the formal sources and the material sources of law. The former
are those legal procedures and methods for the creation of rules of general application which are legally
binding on the addressees. The material sources provide evidence of the existence of rules which, when
proved, have the status of legally binding rules of general application
Decisions of the International Court, unanimously supported resolutions of the General Assembly of the
United Nations concerning matters of law, and important multilateral treaties concerned to codify or developed
rules of international law are all lacking the quality to binging states generally in the same way that Acts of
Parliament bind the people of the United Kingdom. In a sense formal sources do not exist in international
law. As a substitute, and perhaps an equivalent, there is the principle that the general consent of states
creates rules of general application. The definition of custom in international law is essentially a statement
of this principle (and not a reference to ancient custom as in municipal law)
669
18. Los derechos humanos de la mujer y de la nia son parte inalienable, integrante e
indivisible de los derechos humanos universales. La plena participacin, en condiciones
de igualdad, de la mujer en la vida poltica, civil, econmica, social y cultural en los
planos nacional, regional e internacional y la erradicacin de todas las formas de
discriminacin basadas en el sexo son objetivos prioritarios de la comunidad
internacional. La violencia y todas las formas de acoso y explotacin sexuales, en
particular las derivadas de prejuicios culturales y de la trata internacional de personas
son incompatibles con la dignidad y la vala de la persona humana y deben ser
eliminadas. Esto puede lograrse con medidas legislativas y con actividades nacionales
y cooperacin internacional en esferas tales como el desarrollo econmico y social, la
educacin, la atencin a la maternidad y a la salud y el apoyo social. La cuestin de los
derechos humanos de la mujer debe formar parte integrante de las actividades de
derechos humanos de las Naciones Unidas, en particular la promocin de todos los
instrumentos de derechos humanos relacionados con la mujer.
La Conferencia Mundial de Derechos Humanos insta a los gobiernos, las instituciones
intergubernamentales y las organizaciones no gubernamentales a que intensifiquen sus
esfuerzos en favor de la proteccin y promocin de los derechos humanos de la mujer
y de la nia...17 (bastardilla fuera del texto).
Esto sera entonces abrirle al Estado colombiano posibilidades para reafirmar y

solidificar los estndares mnimos de las mujeres en materia de derechos humanos,
teniendo en cuenta las creencias religiosas y culturales ms importantes para el
pas por cuanto se abriran caminos de progresividad y no de imposicin, es decir,
de conciliacin entre diversos acercamiento de proteccin de la dignidad de las
mujeres y de todo lo que ello implica.
Es as como ratificar el Protocolo no es una amenaza para las tradiciones
religiosas y culturales colombianas, es ofrecer herramientas prcticas para solucionar
problemas de discriminacin y violencia contra las mujeres colombianas, es abrir
posibilidades reales para los estndares mnimos de proteccin de las mujeres en
materia de derechos humanos.
De acuerdo con lo anteriormente descrito, es importante destacar el objeto y fin
de la Convencin para la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra
la mujer, pues este debe ser respetado y reforzado al igual que el objeto y fin del
Protocolo Facultativo de esta misma convencin, tal como lo obliga la Convencin
de Viena de 1969. Ello sera al mismo tiempo una reafirmacin de los compromisos
del Estado de Colombia con los dems instrumentos de proteccin de las mujeres
y especialmente, con las recomendaciones que diversos organismos internacionales
le han hecho de manera muy respetuosa y contundente a Colombia en esta materia.
17 Conferencia Mundial de Derechos Humanos. Declaracin y Programa de Accin de Viena de 1993.
670
VNIVERSITAS
Los considerandos y los artculos 18 y 19 de la Convencin de Viena sobre el

derecho de los tratados de 1969 en relacin con la obligacin de los estados de ser
completamente fieles y coherentes con el objeto y fin de tratado, dicen lo siguiente:
() Teniendo presentes los principios de derecho internacional incorporados en la
Carta de las Naciones Unidas, tales como los principios de la igualdad de derechos y de
la libre determinacin de los pueblos, de la igualdad soberana y la independencia de
todos los Estados, de la no injerencia en los asuntos internos de los Estados, de la
prohibicin de la amenaza o el uso de la fuerza y del respeto universal a los derechos
humanos y a las libertades fundamentales de todos y la efectividad de tales derechos y
libertades.
Convencidos de que la codificacin y el desarrollo progresivo del derecho de los tratados
logrados en la presente Convencin contribuirn a la consecucin de los propsitos de
las Naciones Unidas enunciados en la Carta, que consisten en mantener la paz y la
seguridad internacionales, fomentar entre las naciones las relaciones de amistad y realizar
la cooperacin internacional...
Artculo 18- Obligacin de no frustrar el objeto y el fin de un tratado antes de su
entrada en vigor. Un Estado deber abstenerse de actos en virtud de los cuales se
frustren el objeto y el fin de un tratado: a) si ha firmado el tratado o ha canjeado
instrumentos que constituyen el tratado a reserva de ratificacin, aceptacin o aprobacin,
mientras no haya manifestado su intencin de no llegar a ser parte en el tratado; o b) si
ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, durante el periodo que
preceda a la entrada en vigor del mismo y siempre que esta no se retarde indebidamente
Artculo 19- Formulacin de reservas. Un Estado podr formular una reserva en el
momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o de adherirse al mismo, a
menos:
a) que la reserva est prohibida por el tratado; b) que el tratado disponga que nicamente
pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figure la reserva de que se
trate; o c) que, en los casos no previstos en los apartados a) y b), la reserva sea
incompatible con el objeto y el fin del tratado (bastardilla fuera del texto).
El objeto y fin de la
consiste en:
CEDAW,
de acuerdo a sus considerandos y el articulado,
Prevenir, sancionar y eliminar la discriminacin contra la mujer en todas sus formas.
Este objetivo es reafirmado en el Protocolo Facultativo para dar pleno sentido

al objeto y fin principal de reconocer la competencia del Comit para la eliminacin
de todas las formas de discriminacin contra la mujer y as poder recibir y considerar
las comunicaciones presentadas de conformidad con el articulado:
671
Seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una poltica encaminada a
eliminar la discriminacin contra la mujer, para as asegurar a la mujer el disfrute pleno
y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y todas las libertades
fundamentales y de adoptar medidas eficaces para evitar las violaciones de esos derechos
y esas libertades.
De la misma manera y con el mismo deseo de que estos ideales sean verdaderamente
realidad, el objeto y fin de la Convencin de Belm do Par consiste en:
Prevenir, sancionar y erradicar toda forma de violencia contra la mujer, en el mbito
de la Organizacin de los Estados Americanos.
Es evidente que en los instrumentos citados el objeto y fin de los tratados es

completamente coincidente y en esa medida cualquier tipo de declaracin al
Protocolo Facultativo sera contraria e injustificable en la medida en que en materia
de los derechos humanos de las mujeres, el objeto y fin no es nicamente el de la
CEDAW sino el del Protocolo mismo y el de los dems instrumentos internacionales
que tambin procuran que las mujeres puedan tener verdaderos estndares mnimos
de proteccin y respeto de los derechos ms fundamentales.
De esta manera, el Estado colombiano, en aras de los principios del libre
consentimiento, de la buena fe y de la norma de ius cogens pacta sunt servanda,
del cumplimiento del objeto y fin de los tratados mencionados y en especial de la
CEDAW y de ser coherente con sus compromisos y actuaciones internacionales, debe
adoptar en su integridad el Protocolo Facultativo de esta Convencin.
As pues, es preciso reconocer los compromisos internacionales que ha adquirido
Colombia tanto al ratificar y adoptar mediante leyes de la Repblica los pactos y
convenciones de derechos humanos, como la CEDAW y la de Belm do Par, como
al asistir y asumir tareas en las conferencias mundiales sobre derechos humanos18,
derechos de la mujer19, racismo20, poblacin21, trabajo y alimentacin; y ms
recientemente, al ratificar el Estatuto de la Corte Penal Internacional de 1998, que
incluye delitos relacionados con la violencia basada en el gnero y el sexo.
18 Viena, 1993.
19 Mxico, 1975, dcada de la mujer de 1976 a 1985. Copenhague, 1980. Nairobi, 1985, estrategias de Nairobi
orientadas hacia el futuro para el adelanto de la mujer; se fijaron metas a 2000 y el control de la fertilidad
tom fuerza; adems, aparecen como nuevos temas los de la ciencia y la tecnologa, anlisis de gnero e
investigacin por sexos. Beijin, 1995, Plataforma de Accin Mundial, quedaron unos compromisos sectoriales
y del Congreso que se revisaron en Beijing + 5 en junio de 2000 en Nueva York.
20 Durban, Sudfrica, 2001.
21 El Cairo, 1994
672
VNIVERSITAS
Recordando adems que no slo la ONU, sino tambin la OEA, la FAO, la UNESCO,
la OIT, tienen organismos permanentes para supervisar e impulsar la transformacin
de la condicin social, econmica y cultural de las mujeres, aceptando que las
metas a alcanzar an estn lejanas y que faltan muchas acciones por cumplir antes
de afirmar que las desigualdades en el acceso al trabajo, a los bienes, a los servicios,
a la salud, a las libertades bsicas, a la sexualidad y la reproduccin, a la recreacin,
al liderazgo poltico, etc., han sido eliminadas.
Ahora bien, antes de pensar en la posibilidad de que se lleguen a presentar
peticiones individuales ante el Comit de la CEDAW, tal como lo admite el Protocolo
Facultativo, Colombia debe lograr que la Convencin para la eliminacin de todas
las formas de discriminacin contra la mujer sea un instrumento de inmediata
aplicacin. La Ley 51 de 1991 no puede seguir asumindose como una ms de las
etapas retricas en una lenta y progresiva evolucin hacia la equidad social,
econmica y cultural de mujeres y hombres. Esta actitud necesaria frente a la
interpretacin jurdica de la Convencin debe apoyarse en una pedagoga sobre el
tipo de ley que es. No se puede encontrar en ella un listado de derechos, es ms que
eso, es la fijacin de las esferas de la vida social en las que se define la
materializacin de los derechos humanos para las mujeres, esferas que los estados
se comprometen a transformar legislativa y polticamente, as como tambin
culturalmente.
La Convencin, conciente de la inequidad estructural en el trato de las mujeres,
plasmada en los rdenes jurdicos, no puede expresarse en las mismas matrices
jurdicas que critica, ello no puede ser obstculo o excusa para su aplicacin directa
dentro del pas.
Es la incorporacin efectiva de este instrumento internacional, en los ejercicios
de justicia y las determinaciones del Estado, la que permitir demostrar que el
proceso de cambio cultural se est consolidando y, por lo tanto, la ratificacin de
este Protocolo Facultativo, ms las posibilidades que desde all se abren, darn
slidos argumentos ante prximas comunicaciones internacionales.
Hay que completar el crculo con la ratificacin del Protocolo Facultativo que
posibilita las reclamaciones individuales ante el Comit y que dice en su artculo 1:
Todo Estado parte en el presente Protocolo reconoce la competencia del Comit para
la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer para recibir y considerar las
comunicaciones presentadas de conformidad con el artculo 2.
De tiempo atrs se vena evidenciando la necesidad de un Protocolo Facultativo

de la CEDAW, anlogo a los protocolos facultativos del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos. En la Conferencia Mundial de Derechos Humanos
673
de 1993 en Viena se recomend la elaboracin de un Protocolo Facultativo, tal

como qued expuesto, y se nombr a una comisin que avanzara en la discusin
sobre la necesidad de una instancia para quejas individuales sobre las violaciones
a la CEDAW.
Lo anterior, teniendo en cuenta que pases como Colombia, que han adherido y
ratificado otros pactos internacionales de derechos humanos reconocen la existencia
de instancias ante las cuales las mujeres pueden acudir para atraer la atencin
internacional sobre los casos de discriminacin. Esto evidencia a su vez, junto a
los informes sobre la permanencia de las desigualdades, la necesidad de acciones
concretas. Esas otras instancias son por ejemplo, la Comisin de la Condicin
Jurdica y Social de la Mujer que es un rgano de las Naciones Unidas adscrito al
Consejo Econmico y Social, encargado, entre otras cosas, de elaborar
recomendaciones y propuestas de medidas sobre problemas urgentes en la esfera
de los derechos de la mujer. Esta Comisin puede recibir comunicaciones de
particulares y de grupos acerca de la discriminacin contra la mujer, pero no procede
a partir de peticiones individuales.
Adems, el Comit de Derechos Humanos que vigila la aplicacin del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, est facultado para recibir quejas de
violaciones de las disposiciones del Pacto sobre igualdad de sexos, en particular
sobre el artculo 26. El procedimiento de reclamaciones individuales del Comit
de Derechos Humanos puede ser ejercido por particulares de los pases que han
ratificado el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos.
La prohibicin de la discriminacin motivada por el sexo se ha ampliado a los
derechos consignados en otros instrumentos, por ejemplo en el derecho a la
seguridad social garantizado en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales.
Colombia ha ratificado los protocolos mencionados, lo cual hara incoherente
el no ratificar el Protocolo de la CEDAW. Es poltica pblica del actual gobierno el
respetar los derechos humanos y encontrar vas de concrecin para los reclamos,
tal como se comprometi a hacerlo en la Ley 51 de 198122 (CEDAW) y en la Ley 248
de 199523 (Convencin de Belm do Par).
Una de esas vas es la que abre el Protocolo Facultativo de la CEDAW. De esta
manera, al ratificar este instrumento, el gobierno estara siendo coherente con su
22 Artculos 2 y 24.
23 Artculos 7 a 12.
674
VNIVERSITAS
poltica de proteccin de los derechos humanos y de fortalecimiento de los mismos

con apoyo y vigilancia de organismos internacionales.
En efecto, Colombia ratific sin reservas la Convencin para la Eliminacin de
todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, present el cuarto informe
peridico ante el Comit de la CEDAW en 1998, segn los trminos del artculo 18,
ha recibido observaciones de este Comit y prepara en la actualidad el informe
sobre cumplimiento de la CEDAW.
Los artculos 17 y siguientes de la CEDAW determinan la accin del Comit,
cuyas observaciones al informe de Colombia de 1998 manifiestan, entre otras
preocupaciones, la siguiente:
El Comit nota con preocupacin que se ha divulgado muy poco el texto de la
Convencin, segn se establece en las disposiciones constitucionales relativas a los
derechos de la mujer, y de la legislacin complementaria que se ha divulgado. El
Comit recomienda que se tomen medidas para la divulgacin de esas normas y para
la alfabetizacin jurdica de la poblacin en general, y de la mujer en particular,
como paso indispensable para que conozcan y defiendan sus derechos. El Comit
destaca las lagunas que existen en los mecanismos de seguimiento y control de las
leyes vigentes. No se cuentan con mecanismos eficaces para hacer cumplir los fallos
judiciales ni existen estudios o evaluaciones relativos al cumplimiento de las leyes
que favorecen a la mujer.
Tambin se manifest preocupacin por la situacin de la mujer en Colombia

en el informe de la relatora especial de la ONU sobre la violencia contra la mujer,
RADHIKA COOMARASWAMY, y la relatora especial sobre los Derechos de la Mujer de
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, MARTHA ALTOLAGUIRRE, quienes
afirmaron en marzo de 2002:
Expresamos nuestra seria preocupacin por las actuales violaciones de los derechos
de las mujeres en Colombia. La violencia contra la mujer en el contexto del conflicto
armado es generalizada e ignorada. Esta violencia tiene muchas formas: homicidios,
violaciones, mutilaciones sexuales, esclavitud sexual, desnudez forzada, imposicin de
estrictos cdigos de conducta, abortos forzados y mtodos anticonceptivos, los que
constituyen serias infracciones al derecho internacional.
Ya en 1999 el reporte de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

deca en el captulo XII sobre los Derechos de la Mujer:
La CIDH ha sido informada que subsiste la discriminacin por razn del gnero en
Colombia, la cual se verifica en distintos mbitos tales como el trabajo, la educacin y
la participacin en asuntos pblicos.
675
Colombia al adoptar como parte de su legislacin el Sistema Interamericano de

Derechos Humanos24, acepta tambin la competencia de la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH) ante la cual se han llevado importantes casos de
violacin de derechos humanos.
Los reportes mencionados, la denuncia cotidiana de las mujeres sobre violacin
a sus derechos humanos, adems de la manifestacin expresa de la Corte
Constitucional colombiana sobre la persistente inequidad entre hombres y mujeres
en distintos campos sociales, subrayan el inacabado proceso de construccin de
identidades y proyectos de vida en equidad y la necesidad imperiosa de apuntalar
los mecanismos existentes, como es el caso de la CEDAW y su Protocolo Facultativo.
Como hemos dicho, al Protocolo no se puede recurrir sin haber agotado los
procedimientos internos del pas, es decir de manera complementaria y subsidiaria,
tal como ocurre con los procedimientos ante la CIDH, lo cual es una garanta para el
Estado Parte de que sus normas internas son aplicadas prioritariamente. En efecto,
el Protocolo de la CEDAW dice en su artculo 4:
El Comit no examinar una comunicacin a menos que se haya cerciorado de que se
han agotado todos los recursos de la jurisdiccin interna, salvo que la tramitacin de
esos recursos se prolongue injustificadamente o no sea probable que brinde por resultado
un remedio efectivo. El Comit declarar inadmisible toda comunicacin que: a) se
refiera a una cuestin que ya ha sido examinada por el Comit o ya ha sido o est siendo
examinada con arreglo a otro procedimiento de examen o arreglo internacional; b) sea
incompatible con las disposiciones de la Convencin; c) sea manifiestamente infundada
o est insuficientemente sustanciada; d) constituya un abuso del derecho a presentar
una comunicacin; e) los hechos objeto de la comunicacin hayan sucedido antes de la
fecha de entrada en vigor del presente Protocolo para el Estado Parte interesado, salvo
que esos hechos continen producindose despus de esa fecha (bastardilla fuera del
texto).
Agrega el artculo 7:
El Comit examinar las comunicaciones que reciba en virtud del presente Protocolo
a la luz de toda la informacin puesta a su disposicin por personas o grupos de personas,
o en su nombre, y por el Estado parte interesado, siempre que esa informacin sea
transmitida a las partes interesadas. Y, tras examinar una comunicacin, el Comit har
24 Sistema integrado por: la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombres (1948), mismo ao
en que se cre la OEA; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos (en vigor
desde 1978); el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales Protocolo de San Salvador (en vigor desde 1999); Convencin
Interamericana para Prevenir, Sancionar y erradicar la violencia contra la mujer Convencin de Belm do
Par (en vigor desde 1995).
676
VNIVERSITAS
llegar sus opiniones sobre la comunicacin, conjuntamente con sus recomendaciones,

si las hubiere, a las partes interesadas (bastardilla fuera del texto).
Aun, en caso de ser admitida la comunicacin, el Estado colombiano puede

demostrar que la misma es infundada al exponer todas las medidas que implementa
para el cumplimiento progresivo y constante de la Ley 51 de 1981.
6. DIFICULTADES PARA QUE UNA PETICIN
SEA ADMITIDA ANTE EL COMIT DE LA CEDAW
El objeto principal de la Convencin es erradicar la discriminacin en contra de las
mujeres. Los estados contratantes en la CEDAW comprendieron que para lograr dicho
objetivo deba existir un cambio cultural profundo25, el cual slo se podra lograr
de manera progresiva y a partir de una aplicacin transversal y generalizada de la
Convencin en todas aquellas esferas de la sociedad en las que las mujeres pudieran
ser discriminadas.
Por este motivo la CEDAW es un tratado de estructura abierta y finalista en el que
se le seala a los estados partes que deben adoptar medidas en diferentes campos,
encaminadas a alcanzar una igualdad real entre hombres y mujeres.
No obstante, la Convencin no le indica a los estados partes el tipo de medidas
que deben adoptar, se centra en la finalidad de la medida, mas no en la forma de
sta. Es decir, que la CEDAW no tipifica conductas prohibidas u obligatorias para
dichos estados. De all que la obligacin de stos sea implementar las medidas que
consideren pertinentes para cumplir con la finalidad de la Convencin, de
conformidad con sus capacidades y otros elementos que el Comit de la CEDAW26
debe valorar al momento de la evaluacin de los informes de cumplimento
entregados por los estados.
En efecto, el artculo 18 de la Convencin dice:
1. Los Estados Partes se comprometen a someter al Secretario General de las Naciones
Unidas, para que lo examine el Comit, un informe sobre las medidas legislativas,
judiciales, administrativas o de otra ndole que hayan adoptado para hacer efectivas las
disposiciones de la presente Convencin y sobre los progresos realizados en este sentido...
25 Esto se aprecia en el prembulo de la CEDAW cuando menciona: Reconociendo que para lograr la plena
igualdad entre el hombre y la mujer es necesario modificar el papel tradicional tanto del hombre como de la
mujer en la sociedad y en la familia.
26 Vase el artculo 17.
677
2. Se podrn indicar en los informes los factores y las dificultades que afecten el grado
de cumplimiento de las obligaciones impuestas por la presente Convencin.
La estructura de la Convencin otorga a los estados un nivel de autonoma

bastante alto para efecto de implementar los preceptos consagrados en sta. Por
ende, demostrar la responsabilidad de un Estado por el incumplimiento de las
obligaciones derivadas de la Convencin, no es una tarea fcil dado el carcter
general y abierto de la misma, que se refleja en la fijacin de principios que deben
seguir los estados partes y en la implementacin de polticas generales que vayan
de acuerdo con los preceptos convencionales.
Para efecto de hacer ms claro lo anteriormente anotado, vale la pena comparar
la CEDAW con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San
Jos27.
El Pacto de San Jos establece los mnimos derechos y libertades de que gozan
todas las personas, obligando a los estados partes a garantizarlos y respetarlos28.
Su estructura es cerrada y puntual, precisando derechos que contienen deberes
correlativos bajo una forma de tipificacin de conductas, de situaciones de hecho y
de medidas, que conllevan a cierta consecuencia jurdica.
En resumen, el esquema del Pacto de San Jos es mucho ms cercano al de una
norma jurdica en el sentido kelseniano, es decir un juicio hipottico cuyo supuesto
constituye la condicin normativa de un acto de coercin29, mientras que la estructura
de la CEDAW corresponde ms al establecimiento de unos compromisos generales
que se debern ver reflejados en cada uno de los estados partes.
Por ejemplo, al artculo 3 del Pacto de San Jos sobre el derecho al
reconocimiento de la personalidad jurdica establece:
Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica.
En consecuencia, si un Estado parte no reconoce la personalidad jurdica a una

persona, estar violando el tratado. Esta es una deduccin sencilla, realizada a
travs de un silogismo bsico.
27 Se seleccion este tratado, entre los mencionados inicialmente, porque al igual que la CEDAW es un tratado
sobre derechos humanos y tiene un sistema de presentacin de peticiones de particulares contra los estados
que incumplan la Convencin.
28 Vase el artculo 1 anteriormente trascrito.
29 RECASENS SICHES, LUIS, Introduccin al estudio del derecho, 8 ed., Porra, Mxico, 1990.
678
VNIVERSITAS
A diferencia del artculo anterior, los artculos de la CEDAW tiene una estructura
distinta a esta, por ejemplo, el artculo 3 consagra:
Los Estados Partes tomarn en todas las esferas, y en particular en las esferas poltica,
social, econmica y cultural, todas las medidas apropiadas, incluso de carcter legislativo,
para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el
ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad
de condiciones con el hombre.
Como se puede apreciar es un mandato cuya aplicacin requiere de un desarrollo

progresivo por parte de los estados, no se asemeja en nada a la estructura del Pacto
de San Jos, y en consecuencia su exigibilidad se torna ms complicada.
Adicionalmente, el sistema de presentacin de comunicaciones que contiene el
Protocolo Facultativo de la CEDAW tambin tiene su grado de dificultad. Estos seran
los requisitos para poder presentar comunicaciones ante el Comit de la CEDAW:
Sujetos:
Cualquier persona o grupo de personas, por s o en representacin de otra, que
se encuentre en la jurisdiccin del Estado parte que comete la violacin30.
Condiciones para presentar una comunicacin:
a) El Estado acusado debe ser parte en el protocolo31.
b) El Estado acusado debe haber violado uno de los derechos establecidos en la
convencin32.
c) El reclamante debe haber agotado todos los recursos de la jurisdiccin interna, a
excepcin de que el agotamiento de estos recursos se prolongue injustificadamente,
o no sea probable que brinde un remedio efectivo33.
d) Los hechos manifestados en la comunicacin deben haberse presentado despus de la entrada en vigor del protocolo, a menos que continen ocurriendo
despus de esta fecha34.
30 Vase artculo 2 de la CEDAW.

31 Vanse artculos 1 y 3 de la CEDAW.
32 Vase artculo 2 de la CEDAW.
33 Vase artculo 4.1 de la CEDAW.
34 Vase artculo 4.2.e de la CEDAW.
679
e) La comunicacin no debe estar pendiente de otro proceso internacional o haber

sido estudiada por el Comit con anterioridad35.
Los requisitos son exigentes, especialmente porque el interesado debe haber
agotado la totalidad de los recursos de su jurisdiccin interna. En el caso de Colombia
ste sera un proceso largo y dispendioso.
7. SOBRE LA PERTINENCIA DE RESERVAS
Y DECLARACIONES INTERPRETATIVAS EN LOS ACUERDOS
INTERNACIONALES MULTILATERALES
Este punto tiene como base principal las consideraciones y conclusiones adoptadas
por la Comisin de Derecho Internacional 36 (CDI ) sobre las reservas y las
declaraciones interpretativas en los tratados. Se ha considerado apropiado tomar
como fundamento los pronunciamientos y estudios37 que la CDI ha efectuado al
respecto, por ser ste el rgano encargado de apoyar a la Asamblea General de las
Naciones Unidas en uno de sus principales mandatos:
Promover el desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificacin38.
Adicionalmente, se mirar la jurisprudencia de la Corte Constitucional

colombiana sobre el tema, como una fuente fundamental para Colombia.
Reservas
a) Definicin39
Se entiende por reserva una declaracin unilateral, cualquiera que sea su enunciado o
su denominacin, hecha por un Estado o una organizacin internacional al firmar,
35 Vase artculo 4.2.a de la CEDAW.

36 http://www.un.org/law/ilc/introfra.htm
37 La labor de la CDI sobre esta materia tiene como fundamento las Convenciones de Viena de 1969, 1978 y
1986, las cuales han desarrollado ampliamente la figura de las reservas. Lo que ha hecho la CDI es recoger los
problemas que han presentado las reservas y las declaraciones interpretativas en su aplicacin, con el propsito
de complementar el marco jurdico establecido por las Convenciones de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, a travs de la elaboracin de una gua de la prctica en materia de reservas. Dicha gua tiene como
base un proyecto de directivas con comentarios, y en ciertos casos con clusulas modelo, encaminadas a
orientar a los Estados y a las organizaciones internacionales en su prctica.
38 Carta de las Naciones Unidas, artculo 13, pargrafo 1.
39
CDI, Informe 50 sesin pgs. 206-209 (la gua de la prctica trae esta definicin en su directriz 1.1.). Asamblea
General, documentos oficiales 53 perodo de sesiones, suplemento n 10 (A/53/10).
680
VNIVERSITAS
ratificar, confirmar formalmente, aceptar, aprobar o adherirse a un tratado o por un

Estado al notificarse de la sucesin de un tratado, cuando el Estado u organizacin
pretendan excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado
en su aplicacin a ese Estado o a esa organizacin internacional40.
b) Objeto
Una reserva tiene por objeto excluir o modificar el efecto jurdico de determinadas
disposiciones de un tratado, o el tratado en su conjunto con respecto a algunos
aspectos especficos, en su aplicacin al Estado que efecta la reserva41
Es importante tener en cuenta el objeto anteriormente expresado pues es la base
para distinguir una reserva de otro tipo de declaraciones unilaterales, y especialmente
de las declaraciones interpretativas.
Independientemente de la causa que da origen a la formulacin de una reserva,
el autor, al momento de efectuar una declaracin unilateral de esta ndole, busca
relevar a su Estado de alguna obligacin frente al tratado. La consecuencia es que
el Estado que hace una reserva tendr menos obligaciones que los dems estados
partes.
En virtud de lo anterior, la CDI ha entendido que cualquier declaracin unilateral
que formule un Estado al momento de expresar su consentimiento en obligarse
por un tratado, con el objeto de limitar las obligaciones que el tratado le impone,
corresponde a una reserva42, as el Estado no haya manifestado expresamente que
se trata de esta figura.
c) Temporalidad
De conformidad con la definicin plasmada anteriormente, el momento permitido

para que un actor pueda efectuar una reserva es: al firmar, ratificar, confirmar
formalmente, aceptar, aprobar o adherirse a un tratado, o por un Estado al notificarse
de la sucesin de un tratado.
40 Esta definicin recoge las contenidas en las Convenciones de Viena de 1969, 1972 y 1986.
41
CDI,
Informe 51 sesin, pgs. 183 a 189. En gran parte, esta es la definicin sobre objeto de las reservas
presentada por la gua de la prctica, directriz 1.1.1.
42
CDI,
Informe 50 sesin, pgs.189 a 193. Directriz 1.1.5. Declaraciones que tienen por objeto limitar las
obligaciones de su autor.
681
Declaraciones interpretativas
a) Definicin
Se entiende por declaracin interpretativa una declaracin unilateral, cualquiera

sea su enunciado o denominacin, hecha por un Estado o por una organizacin
internacional, con el objeto de precisar o aclarar el sentido o el alcance que ese
Estado o esa organizacin internacional atribuye al tratado o a algunas de sus
disposiciones43.
A pesar de que la aparicin de las declaraciones interpretativas se remonta al
primer tratado multilateral44, esta figura no ha sido tan ampliamente abordada y
desarrollada por las Convenciones de Viena de 1969, 1978 y 1986, como en cambio
lo ha sido la figura de las reservas. Del articulado de estos tratados se infiere la
existencia de las declaraciones interpretativas pero no se definen expresamente.
Lo anterior ha llevado a que parte de la doctrina haya equiparado reservas y
declaraciones interpretativas, creando confusin en la prctica de los estados al
momento de efectuar este tipo de declaraciones unilaterales en un tratado
internacional. Adicionalmente, la definicin de reservas, al igual que la definicin
de declaraciones interpretativas habla de declaracin unilateral, cualquiera que
sea su enunciado o su denominacin. Este enunciado comn parece asimilar las
dos figuras, que en el fondo son diferentes, como se ver a continuacin.
b) Objeto
Dado que las definiciones de reservas y declaraciones interpretativas son claras al

mencionar que su denominacin no tiene relevancia, la manera de distinguir unas
de otras ser a travs de su objeto.
De conformidad con la definicin, el objeto de las declaraciones interpretativas
es precisar o aclarar el sentido o el alcance que el Estado atribuye al tratado o a
algunas de sus disposiciones. En tanto que de acuerdo con la definicin de las
reservas, su objeto es excluir o modificar el efecto jurdico de las mencionadas
disposiciones. Las declaraciones interpretativas buscan interpretar una o varias
disposiciones de un tratado, no pretenden influir en el efecto jurdico de dichas
disposiciones en su aplicacin frente al Estado autor, como s lo hacen las
reservas.
43
CDI,
Informe 51 sesin, pgs. 195 a 210. Directriz 1.2. Definicin de las declaraciones interpretativas.
44
CDI,
Informe 51 sesin, pie de pgina n 281.
682
VNIVERSITAS
Si bien se ha establecido la diferencia central entre reservas y declaraciones

interpretativas, lo cierto es que el trmino interpretar no est exento de
confusiones. A este respecto, la CDI ha acogido la definicin que la Corte
Internacional de Justicia de La Haya ha adoptado reiteradamente frente al alcance
del trmino interpretacin:
...por interpretacin se ha de entender la indicacin precisa del sentido y del
mbito de aplicacin de un instrumento jurdicamente vinculante, en este caso un
tratado. El elemento esencial es que interpretar no significa revisar. En tanto que las
reservas tienen por objeto modificar, si no el texto del tratado, al menos sus efectos
jurdicos...45.
c) Temporalidad
A diferencia de las reservas que slo pueden ser presentadas al momento de celebrar
y concluir el tratado, las declaraciones interpretativas no tienen una limitante
temporal, es decir que pueden ser presentadas en cualquier tiempo46.
En relacin con la temporalidad, la CDI hace notar que en muchos casos los
pases han tratado de vulnerar el lmite temporal de las reservas, formulndolas
por fuera de trmino como declaraciones interpretativas.
De hecho, es sorprendente comprobar que los Estados tratan de eludir la limitacin
ratione temporis de su derecho de formular reservas presentndolas, eventualmente
fuera del plazo, como declaraciones interpretativas. As ocurri, por ejemplo, con la
declaracin formulada por Yugoslavia en relacin con el tratado sobre la prohibicin
de emplazar armas nucleares y otras armas de destruccin en masa en los fondos marinos
y ocenicos y en su subsuelo, de 1971 o de la declaracin de Egipto a propsito de la
Convencin de Basilea sobre el control de movimientos transfronterizos de desechos
peligrosos y su eliminacin. En ambos casos, esas declaraciones suscitaron protestas
de otras partes contratantes, pero stas estuvieron motivadas porque en realidad se trataba
de reservas y, en el segundo caso, porque, de todas maneras, el artculo 26 del Convenio
de Basilea (que prohbe las reservas) no impide que, al firmar, ratificar, aceptar, aprobar
o confirmar formalmente este Convenio, o al adherirse a l, un Estado formule
declaraciones, dentro de ciertos lmites. De ello se deduce, a contrario que, si se hubiera
45
CDI, Informe 51 sesin pgs. 204 a 205. Comentario n 18 de la gua de la prctica en el que se cita a la CIJ en
las notas de pie de pgina n 309 y n 310.
46
CDI, Informe 51 sesin. Directriz 2.4.3. Momento en que se puede formular una declaracin interpretativa.
Sin perjuicio de lo dispuesto en las directrices 1.2.1, 2.4.6 [2.4.7] y 2.4.7 [2.4.8], se podr formular una
declaracin interpretativa en cualquier momento.
683
tratado de verdaderas declaraciones interpretativas (y si el Convenio de Basilea no

hubiese fijado plazos), stas podran haberse formulado en un momento distinto al de la
firma o del consentimiento en obligarse47.
Declaraciones interpretativas condicionales

La CDI ha definido a las declaraciones interpretativas condicionales como:
una declaracin unilateral formulada por un Estado o por una organizacin
internacional en el momento de la firma, la ratificacin, la confirmacin formal, la
aceptacin o la aprobacin de un tratado o la adhesin a l, o cuando un Estado hace
una notificacin de sucesin a un tratado, por la cual ese Estado o esa organizacin
internacional condiciona su consentimiento en obligarse por el tratado a una
interpretacin especfica del tratado o de alguna de sus disposiciones, constituye una
declaracin interpretativa condicional48.
Este tipo de declaraciones representa un punto intermedio entre reservas y

declaraciones interpretativas simples. No es una reserva, pero tampoco es una simple
interpretacin. A travs de las declaraciones interpretativas condicionales, los estados
han supeditado su consentimiento en obligarse por el tratado a la interpretacin
por ellos formulada.
A priori, pareciera que reservas y declaraciones interpretativas condicionales
no contienen diferencias de fondo. Sin embargo, la CDI ha expresado lo siguiente
para efecto de distinguirlas:
Algunos miembros de la Comisin se preguntaron si, por consiguiente, acaso no
convena asimilar sencilla y llanamente las declaraciones interpretativas condicionales
a las reservas. Aunque esa posicin cuenta con cierto apoyo en la doctrina, la Comisin
considera que esas dos categoras de declaraciones unilaterales no son idnticas: aun
cuando sea condicional, una declaracin interpretativa no constituye una reserva, en el
sentido de que no tiende a excluir ni modificar el efecto jurdico de determinadas
disposiciones en su aplicacin al Estado o a la organizacin que la formula, sino a
imponer una determinada interpretacin de esas disposiciones. Aunque la distincin no
resulta siempre clara, ah estriba la diferencia entre aplicacin e interpretacin49.
Al contrario de las declaraciones interpretativas simples, las condicionales s

tienen una limitante temporal para su formulacin. Al igual que las reservas, las
47
CDI,
Informe 51 sesin. Comentario n 27 de la gua de la prctica.
48
CDI,
Informe 51 sesin, pgs. 211 a 219. Directriz 1.2.1.
49
CDI,
Informe 51 sesin. Comentario n 11 de la gua de la prctica.
684
VNIVERSITAS
declaraciones interpretativas condicionales deben presentarse al momento de la

firma, la ratificacin, la confirmacin formal, la aceptacin o la aprobacin de un
tratado o la adhesin a l, o cuando un Estado hace una notificacin de sucesin a
un tratado.
Distincin entre reservas y declaraciones interpretativas
La CDI50 ha establecido que la manera de distinguir ambos tipos de declaraciones
unilaterales es teniendo en cuenta el efecto jurdico que la figura pretende producir.
En este sentido es apropiado preguntarse cul fue la intencin del autor.
Valga la pena recordar, como se explic anteriormente, que por medio de las
reservas los Estados buscan excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas
provisiones del tratado internacional. En tanto que con las declaraciones
interpretativas, lo que hacen es aclarar disposiciones del mismo.
El anlisis respecto al tipo de declaracin unilateral, debe hacerse tendiendo en
cuenta el principio de la buena fe y el sentido corriente de las palabras dentro del
contexto del tratado51. Con base en lo anterior, se mirar cul es el resultado efectivo
que produce la aplicacin de la figura: excluye o aclara?52.
La CDI ha manifestado que el mismo mtodo de anlisis es aplicable en relacin
con las declaraciones interpretativas condicionales53.
Como se ha explicado con anterioridad, las definiciones de reservas y
declaraciones interpretativas son explcitas en indicar que el enunciado o
denominacin que se haga de las mismas no tiene relevancia, por ende lo importante
es el efecto jurdico buscado por el autor.
Frente a la realizacin de una declaracin unilateral cuando una reserva est
prohibida54 la CDI ha expresado que se entiende que dicha declaracin no constituye
una reserva, a menos que el objeto de la misma sea excluir o modificar el efecto
jurdico de ciertas disposiciones del tratado.
50
CDI,
Informe 51 sesin. Directriz 1.3. Distincin entre reservas y declaraciones interpretativas.
51 Vase CDI, Informe 51 sesin. Directriz 1.3.1. Mtodo de aplicacin de la distincin entre reservas y
declaraciones interpretativas.
52
CDI,
Informe 51 sesin. Comentario n 3 de la directriz 1.3.1.
53
CDI,
Informe 51 sesin. Comentario n 5 de la directriz 1.3.
54
CDI,
Informe 51 sesin, pgs. 235 a 236. Directriz 1.3.3.
685
Formulacin tarda de las reservas

y de las declaraciones interpretativas
Si bien la Convencin de Viena de 1969 y la CDI han establecido que la oportunidad
para presentar reservas es al momento de firmar, ratificar, confirmar formalmente,
aceptar, aprobar o adherirse a un tratado o por un Estado al notificarse de la sucesin
de un tratado, lo cierto es que en la prctica se ha aceptado que se presenten reservas
tardas para algunos casos puntuales.
La CDI55 ha determinado dos condiciones para que las reservas tardas sean
permitidas:
a) Que el tratado no lo haya prohibido; y
b) Que ninguna de las partes contratantes haga objeciones.
Este exigente estndar pretende que se mantenga la seguridad del ordenamiento
jurdico internacional, pues de lo contrario se abrira la puerta para que los estados
cambien las reglas de juego a su conveniencia.
El efecto jurdico de la formulacin de una objecin a una reserva tarda es que
el Estado autor permanecer sujeto al tratado en los mismos trminos en que se
encontraba obligado con anterioridad a la formulacin de dicha reserva56.
Cuando un tratado disponga que una declaracin interpretativa slo podr formularse
en momentos determinados, los Estados o las organizaciones internacionales no podrn
formular ulteriormente una declaracin interpretativa relativa a ese tratado, a menos
que ninguna de las dems partes contratantes haga objeciones a la formulacin tarda
de esa declaracin57.
Frente a las declaraciones interpretativas, el principio general es el de la

intemporalidad de su presentacin. Sin embargo, cabe la excepcin de que el tratado
establezca una oportunidad especfica para realizar una declaracin interpretativa.
De ser as, las declaraciones interpretativas no se podrn formular despus de
ese momento. Sin embargo, aqu cabe otra excepcin: si se presenta una declaracin
55
CDI,
Informe 53 sesin, pgs. 529 a 543. Asamblea General, documentos oficiales 56 perodo de sesiones,
suplemento n 10 (A/56/10). Directriz 2.3.1. Formulacin tarda de una reserva. Salvo que el tratado disponga
otra cosa, los estados o las organizaciones internacionales no podrn formular una reserva a un tratado despus
de haber expresado su consentimiento en obligarse, a menos que ninguna de las dems partes contratantes
haga objeciones a la formulacin tarda de la reserva.
56 Vase CDI, Informe 53 sesin. Directriz 2.3.3.

686
VNIVERSITAS
extempornea y los estados contratantes no hacen ninguna objecin, la declaracin

ser aceptada. En este ltimo evento, los efectos jurdicos de la objecin son los
mismos que los planteados para las reservas tardas.
Respecto de las declaraciones interpretativas condicionales, la regla general de
oportunidad es la misma que la de las reservas, esto es, que no se pueden formular
de manera tarda. No obstante, se presenta la misma excepcin que frente a las
reservas tardas, y es que sern aceptadas siempre y cuando ninguna de las partes
contratantes formule una objecin a la declaracin interpretativa condicional tarda58.
Posicin de la Corte Constitucional colombiana respecto

de las reservas y las declaraciones interpretativas
La Corte Constitucional ha sentado su posicin sobre el tema con ocasin de la
revisin constitucional de la Ley 67 del 23 de agosto de 1993 por medio de la cual
se aprueba la Convencin de las Naciones Unidas contra el trfico ilcito de
estupefacientes y sustancias psicotrpicas, suscrito en Viena el 20 de diciembre de
198859.
En su anlisis la Corte se refiere a la antigua discusin de la doctrina sobre las
similitudes y diferencias entre las reservas y las declaraciones interpretativas,
adoptando la siguiente posicin:
La Corte Constitucional colombiana no tiene por qu decidir ese debate a nivel del
derecho internacional; pero sin lugar a dudas considera que para el derecho constitucional
colombiano y para determinar las facultades del Congreso al aprobar los tratados es
ms adecuada la tesis que confiere una naturaleza jurdica similar a las reservas y a las
declaraciones, por las siguientes dos razones.
De un lado, porque la Convencin de Viena de los tratados 1969, aprobada por Colombia
por la Ley 32 de 1985 define una reserva como una declaracin unilateral, cualquiera
que sea su enunciado o denominacin, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar
o aprobar un Tratado o al adherirse a l, con objeto de excluir o modificar los efectos
jurdicos de ciertas disposiciones del Tratado en su aplicacin a ese Estado (artculo 2
literal d, subrayado de la Corte). Ahora bien, es obvio que una declaracin, en la medida
en que precisa cual es el sentido de una disposicin segn el Estado colombiano, tiene
como objeto sealar que Colombia no se obliga a respetar esas clusulas si se les atribuye
otro sentido; por eso la declaracin potencialmente modifica los efectos jurdicos de
ciertas disposiciones del tratado, por lo cual es asimilable a una reserva, conforme a la

59 Corte Constitucional, sentencia C-176 del 12 de abril de 1994.
687
definicin de la Convencin de Viena. La diferencia es entonces de grado: en la reserva

propiamente dicha o de exclusin de clusulas, Colombia explcitamente seala que
ciertas disposiciones no le son aplicables; en la declaracin o reserva interpretativa,
Colombia indica que se obliga a respetar el tratado o ciertos artculos slo si son
interpretados de determinada manera, que es la que Colombia considera correcta. Pero
la Corte considera que desde el punto de vista del derecho constitucional colombiano
ambas caben dentro de la denominacin genrica de reservas prevista por el ordinal
10 del artculo 241 de la Constitucin y por el artculo 217 del reglamento del Congreso,
puesto que son declaraciones que condicionan la aceptacin del tratado por nuestro
pas y delimitan as el compromiso del Estado colombiano (bastardilla fuera del texto).
De la anterior exposicin se desprende que para la Corte Constitucional las

reservas y las declaraciones interpretativas tienen los mismos efectos jurdicos y
por ende son figuras asimilables. Esta situacin podra llevar a que la Corte declare
como viciada una declaracin interpretativa formulada por Colombia dentro de un
tratado internacional, cuando en dicho tratado se prohban las reservas.
8. CONCLUSIN
En conclusin, por todas y cada una de las razones anteriormente expuestas, as
como de muchas otras ms que no fueron incluidas, tanto de orden legal, como poltico,
jurdico, econmico y social, la mejor opcin para el gobierno colombiano es ratificar,
sin ningn tipo de reserva o declaracin, el Protocolo Facultativo de la Convencin
para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer.
9. BIBLIOGRAFA
BRAGA CAMAZANO, JOAQUN, Discriminacin positiva a favor de la mujer en el derecho comunitario,
Temas de derecho pblico n 62, Universidad Externado de Colombia.
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688
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documentos oficiales 53 perodo de sesiones, suplemento n 10 (A/53/10).
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documentos oficiales 56 perodo de sesiones, suplemento n 10 (A/56/10).
Naciones Unidas, Comit de Derechos Humanos, Observacin general, n 28.
Naciones Unidas, Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Declaracin y programa de accin,
Viena, 1993.
DIRECTORIO DE DIRECTORES, COORDINADORES Y PROFESORES DE PREGRADO
689

DIRECTORIO DE DIRECTORES, COORDINADORES
Y PROFESORES DE PREGRADO 2003
ACOSTA TRUJILLO RODRIGO FERNANDO
(Profesor 2003)
CC:
11317.799 de Girardot 1 de mayo de 1970
racosta@dnp.gov.co
Correo:
Ctedra:
Economa Colombiana Dpto. D. Econmico
Residencia:
Cr. 52 # 134-52 bloque 3 Ap. 406
226 25 01
AGUILAR DAZ ROBERTO
(Profesor 1996-2003)
CC:
ltimo nivel formacin:
Correo:
Ctedra:
Residencia:
Oficina:
79295.439 de Bogot 17 de marzo 1964

Especializacin
raguilar@007mundo.com
Derecho Procesal Civil Especial Dpto. D. Procesal
Cr. 1 # 71-15 Ap. 502
248 36 44
Cr. 13 a # 97-82 Of. 406
616 66 90
AGUILAR DAZ RICARDO

(Profesor)
CC:
79486.349 de Bogot 7 de junio 1969
raguilard@yahoo.com
Correo:
Ctedra:
Dpto. D. Procesal Derecho Privado
(Facultad de Ciencias Econmicas y Administrativas)
Dpto. D. Privado.
Oficina:
Cr. 13 # 97-82 Of. 406
616 66 90
616 66 91
LVAREZ ECHEVERRI JUAN CARLOS
CC:
80408.613 de Usaqun 17 de agosto de 1965
jalvarez@panamco.com.co
Correo:
Ctedra:
Derecho Laboral Colectivo Dpto. D. Laboral
Residencia:
Tr. 1 A # 69-24 Ap. 201
248 08 12
Oficina:
Cr. 94 # 42-94 piso 2
418 20 77
690
VNIVERSITAS
LVAREZ LONDOO, S.J., LUIS FERNANDO

Decano Acadmico
CC:
19058.483 de Bogot 1 de junio
luisfer@javeriana.edu.co
Correo:
Ctedra:
Derecho Internacional II Dpto. D. Publico
Oficina:
Cll. 40 # 6-23 piso 6
320 83 20
Ext.:
5197
LVAREZ PEREIRA CARLOS
CC:
2894.133 de Bogot 30 de enero de 1938
ltimo nivel formacin: Maestra
cap@cable.net.co
Correo:
Ctedra:
Director Dpto. D. Laboral / Laboral Individual I
Dpto. D. Laboral / Procesal Laboral
Residencia:
Cll. 112 # 3-34
213 44 70
Oficina:
Cr. 6 # 26-85 piso 9
283 17 15
ALVIAR HELENA MARA
(Profesora 2002-2003)
CC:
Correo:
Ctedra:
Residencia:
Oficina:
39691.029 de Bogot 23 de marzo de 1965

halviar@uniandes.edu.co
Filosofa del Derecho
Dpto. Filosofa e Historia del Derecho
217 08 95
Cr. 1 # 18 A-70
339 49 49
Ext.:
3620
ALZATE CARDONA GILBERTO

CC:
19442.091 de Bogot 28 de junio de 1961
ltimo nivel formacin: Especializacin
gilberto.alzate@utadeo.edu.co
Correo:
elcipa@007mundo.com
Ctedra:
Derecho Pblico en Administracin Dpto. D. Pblico
Residencia:
Cll. 118 # 14-49 Ap. 302
629 73 01
Oficina:
Cr. 4 # 22-61 mdulo 7 piso 7
Universidad Jorge Tadeo Lozano
242 70 30
Ext.:
1215
691
ANDRADE PERILLA MARIO

(Profesor 2003)
CC:
79271.219 de Bogot, 10 de mayo de 1963
maandrade@deloitte.com
Correo:
Ctedra:
Tributario Dpto. D. Econmico
Oficina:
Cr. 12 # 96-81 piso 5
635 19 10
636 79 02
APONTE CARDONA ALEJANDRO DAVID
CC:
16663.773 de Cali Cali, 28 de enero de 1962
ltimo nivel formacin: Doctorado
alejandroapontec@yahoo.com.ar
Correo:
Ctedra:
Teora del Derecho
Residencia:
Cr. 17 # 107-03 Ap. 503
612 32 65
ARAJO SEGOVIA RAMIRO IGNACIO
CC:
79142.163 de Usaqun
Cartagena, 26 de julio de 1955
arrro@cable.net.co
Correo:
Ctedra:
Comercio Exterior Dpto. D. Econmico
Residencia:
Cll. 127 C # 29-28 Ap. 903 torre 2
Oficina:
Tr. 22 # 121-40 Of. 203
615 06 81
619 20 38
619 20 27
ARENAS MONSALVE GERARDO

CC:
19423.469 de Bogot
Mogotes (Santander), 25 de septiembre de 1958
ger_arenas@yahoo.com
Correo:
Ctedra:
Seguridad Social Dpto. D. Laboral
Especializacin en Derecho Laboral y Seguridad
Social
Residencia:
Av. 19 # 131-04 Ap. 401
258 16 50
Oficina:
Cll. 46 # 13-06 Of. 806
285 04 09
692
VNIVERSITAS
ARIZA FORTICH ALMA ROCO

CC:
45766.003 de Cartagena 6 de enero de 1977
fortich06@hotmail.com
Correo:
Ctedra:
Economa I - Dpto. Econmico
Residencia:
Cr. 16 # 93-65 Ap. 503
623 62 73
Oficina:
Dg. 35 # 5 A-22
323 01 11
ARIZA MARN EVER LEONEL
(Profesor 2002)
CC:
13954.413
leonelariza@yahoo.com.ar
Correo:
Ctedra:
Seminario Burstil - Dpto. Econmico
Residencia:
Cr. 14 # 75-12 Ap. 301
Oficina:
Cll. 14 # 8-79 Of. 401
211 56 38
342 29 58
BARBOSA RAMREZ DAVID HERNANDO

(Profesor 2000)
CC:
79413.356 de Bogot 8 de abril de 1967
dbarbosa@claustro.urosario.edu.co
Correo:
Ctedra:
Derecho Laboral en Ingeniera Dpto. D. Laboral
Residencia:
244 58 46
Oficina:
Cll. 103 A # 28-09
618 70 70
Cdigo: 18 11 51
BARRAQUER SOURDIS EUGENIA
CC:
eubarraquer@yahoo.com
Correo:
Ctedra:
Procesal Civil General Dpto. D. Procesal
Residencia:
Dg. 106 C # 40-69 Ap. 604
613 74 05
Oficina:
Cr. 7 A # 26-20 Of. 2301
288 02 11
BARRERA MUOZ WILLIAM EDGARDO
CC:
79594.907 de Bogot
Bucaramanga, 31 de enero de 1972
williamb@uolpremiun.net.co
Correo:
Ctedra:
Responsabilidad del Estado - Dpto. Pblico
Residencia:
Cll. 54 # 4-42 Ap. 402
310 72 06
Oficina:
Cr. 11 # 73-44 Of. 409
609 14 27
693
BARRERA TAPIAS CARLOS DARO

Director Dpto. de D. Privado
CC:
19087.003 de Bogot 12 de octubre 1949
Correo:
dario@trauco.colomsat.net.co
carlos.barrera@javeriana.edu.co
Ctedra:
Obligaciones I y II Dpto. D. Privado / tica
Oficina:
Dg. 35 # 5-22
560 63 33
285 80 23
BEJARANO ARIAS FERNN IGNACIO
(Profesor 2003)
CC:
19284.260 Bogot 3 de abril de 1956
Correo:
fernanbejarano@cable.net.co
Ctedra:
Derecho Fiscal Dpto. D. Econmico
Residencia:
Dg. 74 # 6-28
Oficina:
Cll. 114 # 9-07 torre A, Of. 506
312 84 48
629 16 17
629 16 40
BERMDEZ GMEZ HERNANDO

Director Especializacin en Derecho de Sociedades
Director Dpto. de Derecho Econmico
CC:
3182.057 de Suba 4 de mayo de 1956
Correo:
hbermude@javeriana.edu.co
Ctedra:
Sociedades Dpto. D. Econmico
Residencia:
Cll. 173 # 51 A-28
672 41 27
Oficina:
Cll. 40 # 6-23 piso 6 Ed. Central
320 83 20
Ext.
5219
Ext.
3114
Tr. 42 # 95 A-27
622 49 87
BOLAOS PALACIOS FERNANDO LEN
CC:
12982.968 de Pasto Pasto 28 de enero de 1964
Correo:
fernandob@ramajudicial.gov.co
Ctedra:
Criminologa Dpto. D. Penal
Residencia:
Cll. 126 A # 40-67 Unidad III Int. 4 Ap. 703
Urbanizacin Atabanza
613 71 58
Oficina:
Cll. 12 # 7-65 Of. 432 - Sala Casacin Penal 562 20 00
Corte Suprema de Justicia
Ext.
1474
694
VNIVERSITAS
BONILLA ESCOBAR LUIS FELIPE

CC:
lfbonilla2000@yahoo.com
Correo:
Ctedra:
Legislacin Laboral Dpto. D. Laboral
(Facultad de Ingeniera Industrial)
Oficina:
Cr. 9 A # 124-51
612 77 42
BORDA RIDAO ROBERTO
(Profesor 2002)
CC:
Correo:
Ctedra:
Residencia:
80412.556 de Bogot 3 de julio de 1967

rbordaridao@hotmail.com
Derecho y Economa - Dpto. D. Econmico
Cll. 123 # 12-31 Ap. 204
612 91 02
BOTERO BORDA CARLOS ALFONSO

CC:
19180.533 de Bogot Bogot, 4 de enero de 1953
ltimo nivel formacin: Posgrado
cbotero@dian.gov.co
Correo:
Ctedra:
Minas y Petrleos - Dpto. D. Econmico
318 68 00
Oficina:
Cr. 10 # 16-51 torre COLSEGUROS
BURITIC RUIZ FRANCISCO
Director Consultorio Jurdico
CC:
10529.620 de Popayn - Popayn, 30 de junio de 1955
fburitic@javeriana.edu.co / fburitica@terra.com
Correo:
Ctedra:
Dpto. D. Laboral
(Facultad de Administracin de Empresas)
Residencia:
Tr. 14 # 127-08 Ap. 402
649 31 25
Oficina:
Cll. 40 # 6-23 piso 2
320 83 20
Ext.
5232
BUSTAMANTE HERNNDEZ SCAR
(Profesor)
CC:
9525.271 de Sogamoso 12 de abril de 1962
Ctedra:
Dpto. D. Penal
Residencia:
Tr. 5 # 42-81 Ap. 102
232 86 82
Oficina:
570 20 00
Ext.
1520
695
CABANZO VILLAMIZAR ANA MARA

CC:
51550.226 de Bogot Bogot
ltimo nivel formacin: Maestra en Derecho de Seguros
cabanzo@javeriana.edu.co
Correo:
Ctedra:
Seguros - Dpto. D. Econmico
Residencia:
Cll. 61 # 9-38 Ap. 1304 255 44 85
Oficina:
Pontificia Universidad Javeriana Ed. Central 320 83 20
Ext.
2008
CABRERA ESCOLAR MARCELIANO
CC:
17133.421 de Bogot
Soledad (Atlntico), 10 de noviembre de 1945
mcabrera@007mundo.com
Correo:
Ctedra:
Economa II Dpto. D. Econmico
Residencia:
Cll. 142 # 51-21 Casa 51
613 16 09
613 82 87
CCERES RODRGUEZ LUIS ENRIQUE
(Profesor 2002)
CC:
79296.630 de Bogot 24 de febrero de 1964
lecaceres@yahoo.com
Correo:
Ctedra:
Contabilidad Financiera - Dpto. D. Econmico
Residencia:
Av. Padilla # 1-54 Casa 12
293 27 44
Oficina:
Cr. 46 B # 75 A-05
250 32 10
CADAVID LONDOO PAULA
(Profesora 2002)
CC:
39784.735 de Usaqun 20 de julio de 1970
pcadavid@hotmail.com
Correo:
Ctedra:
Dpto. D. Penal
Oficina:
236 96 89
CAICEDO NAVAS MIGUEL ERNESTO
CC:
5206.653 de Pasto, 20 de julio de 1978
ltimo nivel formacin: Pregrado
mcaicedo@veeduriadistrital.gov.co
Correo:
Ctedra:
Minas y Petrleos Dpto. D. Econmico
Oficina:
Cr. 7 A # 6-45 piso 1
340 76 66
Ext.
150 / 127
696
VNIVERSITAS
CRDENAS MEJA JUAN PABLO

CC:
79143.858 de Usaqun 9 de noviembre de 1958
jpcm2001@yahoo.com
Correo:
Ctedra:
Derecho Civil Contratos Dpto. D. Privado
Oficina:
Cll. 81 # 12-44
346 00 99
CARRILLO GUARN JULIO CSAR
CC:
3014.756 de Facatativa 27 de septiembre de 1950
carcia@andinet.co
Correo:
Ctedra:
Introduccin al Derecho Dpto. Filosofa del Derecho
Residencia:
Cll. 127 # 29-34 Ap. 301
627 55 60
Oficina:
Cr. 17 # 93 A-38
610 72 13
Fax: 610 71 82
CASTILLO RUGELES JORGE
CC:
3222.038 de Ubat 15 de marzo
elvg32@htomail.com
Correo:
Ctedra:
Derecho Civil Familia Dpto. D. Privado
Oficina:
Cll. 12 # 7-65 Of. 501 Palacio de Justicia
565 85 00
Ext.
1371
562 90 13
Fax: 562 62 99
CHAVARRO SANTAMARA NGELA DEL PILAR
(Profesora 2002)
CC:
52250.597 de Bogot 22 de diciembre de 1973
angela.santamaria@javeriana.edu.co
Correo:
Ctedra:
Oficina:
288 53 25
274 12 79
CONSTAN CROCE JUAN ESTEBAN
(Profesor 2003)
CC:
76333.473 Popayn, 10 de noviembre de 1979
besarion@terra.com
Correo:
Ctedra:
Historia de las Ideas Polticas
Residencia:
Tr. 5 # 51-42 Ap. 702
232 30 63
Oficina:
Palacio de San Francisco Of. 301
342 01 11
697
CRDOBA ANGULO MIGUEL FERNANDO

CC:
12966.402 de Pasto 9 de agosto de 1958
mcordoba@multi.net.co
Correo:
Ctedra:
Derecho Penal Especial Dpto. D. Penal
Oficina:
Cr. 13 # 94 A-25 Of. 408-409
622 44 18
622 43 39
CRDOBA ESCAMILLA JUAN CAMILO
Coordinador Dpto. D. Penal
(Profesor 2002)
CC:
79600.646 de Bogot Bogot, 26 de junio de 1973
jccordoba@javeriana.edu.co
Correo:
Oficina:
Cll. 40 # 6-23 piso 6
320 83 20
Ext.
5208
Cr. 4 A # 70-54 piso 1
346 23 29
CORTS MEJA EDWIN
(Profesor 2003)
CC:
79656.132 de Bogot
Pereira (Risaralda), 31 de agosto de 1973
cortesmejia@cable.net.co
Correo:
Ctedra:
Bienes I Dpto. D. Privado
Residencia:
Cr. 7 # 87-20 Ap. 504
Oficina:
Cr. 11 A # 94-76 Of. 203
257 92 34
616 19 10
CUELLO IRIARTE GUSTAVO ADOLFO

CC:
17169.428 de Bogot 7 de mayo de 1947
gcuello@consejosuperior.ramajudicial.gov.co
Correo:
Ctedra:
Derecho Probatorio Dpto. D. Procesal
Residencia:
Cr. 19 # 109-54 Ap. 502 629 10 35
Oficina:
Palacio de Justicia - Consejo Superior de la Judicatura
565 85 00
Cll. 12. # 7-65 Of. 501
562 63 11
Fax: 565 89 84
DANNA ENCISO ANTONIO JOS
CC:
79.354.528 de Bogot 3 julio de 1965
dannasan65@hotmail.com
Correo:
Residencia:
Cll. 79 # 106 A-21 Ap. 302
229 16 00
698
VNIVERSITAS
DVILA VINUEZA LUIS GUILLERMO

CC:
12975.508 de Pasto 11 de junio de 1963
lgdavila@cable.net.co
Correo:
Ctedra:
Contratacin Estatal Dpto. D. Pblico
Residencia:
Cr. 23 # 94-33
623 23 23
610 71 36
DAZ COLORADO FERNANDO
(Profesor 2003)
CC
19254.189 de Bogot
Bogot 30 de septiembre de 1954
ferdicol@hotmail.com
Correo:
Oficina:
Cr. 7 # 51-51 Of. 406
573 43 42
DAZ LPEZ MARA CLEMENCIA

(Profesora 2003)
CC:
63276.557 de Bucaramanga
Bucaramanga, 14 de abril de 1957
ltimo nivel formacin: Especializacin en Minero Energtico
maricdiaz@hotmail.com
Correo:
Ctedra:
Residencia:
Dg. 41 # 46-84
221 26 82
Oficina:
Av. El Dorado CAN Ministerio de Minas 324 52 62
Ext.
526
DAZ-GRANADOS ZARABAN EDUARDO
(Profesor)
CC:
79506.412 de 14 de diciembre de 1969
Ctedra:
Legislacin laboral Dpto. D. Laboral
Residencia:
Cr. 11 Bis # 123-31 Ap. 501
Oficina:
Tr. 20 # 60-60
619 92 64
254 48 88
DOMNGUEZ GUTIRREZ JUAN CARLOS

CC:
jdominguez@panamco.com.co
Correo:
Ctedra:
Contratos - Dpto. D. Privado
Oficina:
Cr. 94 # 42-94
294 28 00
699
DUSSAN HITSCHERICH JORGE

(Profesor 2003)
CC:
19315.416 de Bogot Bogot, 8 de agosto de 1964
jorge_dussan@hotmail.com
Correo:
Ctedra:
Servicios Pblicos Dpto. D. Econmico
Residencia:
Cr. 24 A # 149 A-51 Ap. 405
633 18 78
Oficina:
Cr. 6 # 67-09 Of. 101
217 40 62
ERASSO CAMACHO GERMN
(Profesor 2003)
CC:
79689.005 de Bogot Bogot, 24 de mayo de 1975
germanerasso@hotmail.com
Correo:
Ctedra:
Residencia:
Cr. 5 # 75-82 Ap. 604
248 48 23
Oficina:
Cll. 95 # 11-51 Of. 404
616 08 90
616 09 06
ESCALLN MORALES FERNANDO
CC:
19088.190 de Bogot 26 de noviembre de 1949
fescallo@elsitio.net.co
Correo:
Ctedra:
Derecho de Seguros Dpto. D. Econmico
Residencia:
Tr. 4 # 84-36
218 74 38
Oficina:
Cr. 4 # 73-71 piso 3
346 31 04
Fax: 345 22 10
ESCANDN JARAMILLO BEATRIZ
Secretaria Acadmica
(Profesora 2003)
CC:
30.294.320 de Manizales 26 de enero de 1965
escandon@javeriana.edu.co
Correo:
Ctedra:
Familia Dpto. D. Privado
Residencia:
Cr. 58 A # 135-37
643 38 60
627 13 77
Oficina:
Cll. 40 # 6-23 piso 6
320 83 20
Ext.
5190
700
VNIVERSITAS
ESCOBAR GARCA CLAUDIA

CC:
52420.501 de Bogot 28 de septiembre de 1976
Correo:
claudiae57@yahoo.com
Ctedra:
Teora y Manejo de Fuentes
Dpto. de Filosofa e Historia del Derecho
Residencia:
Cll. 114 # 10-17
629 65 36
Oficina:
Cll. 93 # 14-20 Of. 501
623 54 54
ESCOBAR HERNNDEZ MARA CONSUELO
CC:
mcescobar@javeriana.edu.co
Correo:
Ctedra:
Filosofa Prctica
Residencia:
Cr. 42B # 22G-42 Ap. 201 268 51 31
Oficina:
Pontificia universidad Javeriana
Facultad de Filosofa
320 83 20
Ext.
2696
ESCOBAR SAAVEDRA LESVIA
CC:
Correo:
lesvia_escobar@yahoo.com
Ctedra
Economa Colombiana - Dpto. D. Econmico
Residencia:
Cll. 106 # 22-32 Ap. 201
629 31 78
Oficina:
Cr. 7 # 40-62 piso 2
320 83 20
Ext.
2018
ESPINOSA PREZ BEATRIZ
(Profesora 2003)
CC:
ltimo nivel formacin:
Correo:
Ctedra:
Residencia:
31470.434 de Cartago (Valle), 14 de mayo de 1964

Estudiante de doctorado
bespinosa@puj.edu.co
Teora del Derecho
Cll. 119 A # 12-56 Ap. 202
214 07 85
FORERO CARDOZO ALBERTO

CC:
17155.488 de Bogot , 4 de diciembre de 1945
Correo:
frutaliofdizada@hotmail.ocm
Ctedra:
Derecho Pblico en Medicina
Residencia:
Cll. 7 # 16-13 Ap. 401 Zipaquir
18 091 852 31 38
Oficina:
Cll. 155 A # 17-19
674 10 91
701
FLOREZ PACHN JOS HERNN

(Profesor 2003)
CC:
jose.florez@jol.net.co
Correo:
josehflorez@fastauditores.com
Ctedra:
Tributario - Dpto. D. Econmico
Residencia:
Tr. 9 C # 130 C-26 Ap. 302
615 61 49
Oficina:
Cr. 101 A # 30-55
636 01 30
FLOREZ VILLEGAS ANDRS
CC:
79592.015 de Bogot 16 de noviembre 1972
aflorezvillegas@hotmail.com
Correo:
andres.florez@citicorp.com
Ctedra:
Contratos I Dpto. Derecho Privado
Residencia:
Cll. 72 # 4-73 Ap. 502
321 68 23
Oficina:
Av. Eldorado # 68-B-85 piso 2
427 06 36
FLOREZ VILLEGAS GERMN GUILLERMO
CC:
80422.160 de Bogot Bogot, 1 de agosto de 1971
ltimo nivel formacin: Posgrado
gflorez@ceba.com.co
Correo:
Residencia:
Cll. 73 # 16-27
530 68 79
Oficina:
Cr. 22 # 85-29 Ap. 202
217 14 00
GAITN BOHRQUEZ JULIO CSAR
(Profesor 2003)
CC:
79430.028 de Bogot Tobia, 24 de febrero de 1967
Correo:
juliogaitan@hotmail.com
Ctedra:
Historia Universal del Derecho
Residencia:
Cr. 66 # 22 B-42 Int. 6 Ap. 801
315 84 25
Oficina:
Cll. 14 # 6-25 Facultad de Jurisprudencia 297 03 02
GAITN MAHECHA BERNARDO
CC:
567 de Bogot 17 de julio de 1924
Correo:
bg000092@javeriana.edu.co
Ctedra:
Profesor Investigador
Dpto. D. Penal / Derecho Penal General
Residencia:
Av. 82 # 8-61 Ap. 402
Oficina:
345 99 09
6355320
702
GAITN PARDO JORGE

CC:
Correo:
Ctedra:
Residencia:
Oficina:
VNIVERSITAS

j.gaitan@inter.net.co
Derecho Civil Personas Dpto. D. Privado
Cll. 98 # 9-41 Ap. 802
236 45 78
Cr. 16 A # 80-65 Of. 403
635 53 20
Fax: 635 53 54
GALN SNCHEZ FABIO HERNANDO

CC:
79693.998 de Bogot Bogot, 24 de julio de 1975
fgalan@minhacienda.gov.co
Correo:
fabiogalan@hotmail.com
Ctedra:
Dpto. D. Pblico
Residencia:
Cr. 8 # 40-90 Ap. 201
232 13 75
Oficina:
Cr. 8 # 8-64 piso 8
297 13 10
286 14 00
Ext.
2823
GALINDO VCHA JUAN CARLOS
CC:
79154.152 de Usaqun 4 de marzo de 1962
crisja@lati#net.co
Correo:
Ctedra:
Procesal Administrativo Dpto. D. Procesal
Residencia:
Cll. 111 # 1-02
214 15 44
Oficina:
Cr. 10 # 16-82 piso 8
350 59 82
342 25 96
GALLN GIRALDO CARLOS ALBERTO
Director Especializacin Derecho de Familia
CC:
gallon@cable.net.co / cgallon@tutopia.com
Correo:
Ctedra:
Derecho Civil Sucesiones Dpto. D. Privado
Residencia:
Cll. 138 # 19-49
274 93 80
Oficina:
Cr. 7 # 67-02 Of. 1003
211 67 02
212 31 53
703
GALVIS GAITN FERNANDO

(Profesor 1999)
CC:
Ctedra:
Seminario Derecho Pblico
Residencia:
Tr. 9 A # 108-31
213 19 61
213 19 21
GAMBOA BERNATE JUAN FERNANDO
(Profesor 2000)
CC:
79555.342 de Bogot 23 de agosto de 1971
jfgb@bernateygamboa.com
Correo:
Ctedra:
Dpto. D. Pblico y Dpto. D. Procesal (seminarios)
Residencia:
Cr. 2 A # 70-66 piso 10
310 53 12
Oficina:
Cr. 7 # 26-20 Of. 2301
288 02 11
Fax: 288 46 06
GAMBOA SERRANO RAFAEL HERNANDO
CC:
rafaelhgamboa@bernateygamboa.com
Correo:
rhgs@bernateygamboa.com
Ctedra:
Teora General del Proceso,
Derecho Procesal Civil General Dpto. D. Procesal
Residencia:
Cr. 2 A # 70-66 piso 10
310 52 05
Oficina:
Cr. 7 # 26-20 Of. 2301
288 02 11
Fax: 288 46 06
GARCA ARBOLEDA JUAN FELIPE
(Profesor 2003)
CC:
75091.192 de Manizales, 15 de febrero de 1979
jufegarcia@yahoo.com
Correo:
Residencia:
Cr. 61 # 178-15 Casa 5
678 93 61
GARCA-HERREROS CASTAEDA MAURICIO
CC:
80417.713 de Bogot, 19 de noviembre de 1969
garciahe@cable.net.co
Correo:
Ctedra:
Seminario Derecho Aeronutico Dpto. D. Privado
Oficina:
Cr. 11 # 73- 44 Of. 610
347 06 52
347 06 56
704
VNIVERSITAS
GARCA SANTOS VILMA LEONOR

(Profesora)
CC:
Correo:
vgarcias@dian.gov.co
Ctedra:
Contabilidad Financiera
Residencia:
Cr. 5 # 45-30 bloque 2 Ap. 503
323 17 96
Oficina:
DIAN
607 99 99
Ext.
2328
GIRALDO LPEZ ALEJANDRO
(Profesor 2003)
CC:
79.505.592 de Bogot 14 de julio de 1969
Correo:
agiraldo69@hotmail.com
Ctedra:
Sociologa Jurdica
Dpto. Sociologa y Poltica Jurdica
Oficina:
Carrera 13 # 27-00 piso 10
382 26 63
382 26 68
GODOY FAJARDO JUAN PABLO
CC:
79159.787 21 de diciembre de 1964
Correo:
juan.p.godoy@bakernet.com
Ctedra:
Derecho Tributario Dpto. D. Econmico
Residencia:
Av. calle 124 # 11-60 Ap. 401
Oficina:
Av. 82 # 10-62 piso 5
637 78 07
634 15 00
634 15 44
GODOY FAJARDO XIMENA ISABEL

(Profesora)
CC:
51658.787 de Bogot 8 de octubre de 1962
Correo:
jgodoy@col-online.com
Ctedra:
Legislacin Laboral Dpto. D. Laboral
Oficina:
Cll. 19 # 5-51 Of. 1002
243 79 72
GMEZ SARMIENTO JOS MANUEL
CC:
91205.687 de Bucaramanga 26 de junio de 1960
Correo:
jgomez@laeasingdeoccidente.com.co
Ctedra:
Romano II - Dpto. D. Privado / Ttulos Valores
Dpto. D. Econmico
Residencia:
Cll. 86 A # 21-22 Ap. 702
530 05 82
Oficina:
Cr. 13 # 26-45 piso 15
336 13 66
342 87 11
Ext.
5203
705
GONZLEZ JCOME JORGE

(Profesor 2002)
CC:
jorgonja@yahoo.com
Correo:
Ctedra:
Historia del Derecho en Colombia
Residencia:
Tr. 40 B # 114-25
643 17 55
GONZLEZ LPEZ FERNANDO
CC:
19201-910
fegol@hotmail.com
Correo:
Ctedra:
Contabilidad Financiera Dpto. D. Econmico
Residencia:
Cll. 159 # 35-38 Int. 8 Ap. 502
674 51 35
Beeper: 676 76 76
Cdigo: 28322
GONZLEZ REYES GERMN
CC:
80408.313 de Usaqun 13 de julio de 1965
germangonzalez@007mundo.com
Correo:
Ctedra:
Servicios Pblicos Dpto. D. Econmico
Residencia:
Cr. 5 # 79-35 Ap. 101
313 01 52
Oficina:
Cr. 8 # 20-56 piso 6
561 05 25
561 84 20
GONZLEZ SNCHEZ EIDELMAN JAVIER
CC:
7170.035 de Tunja 23 de septiembre de 1975
eidelman@hotmail.com
Correo:
Ctedra:
Seguros Dpto. D. Econmico
Residencia:
Cll. 39 # 13-21 Int. 602
338 28 07
GONZLEZ SANDOVAL SERGIO
CC:
79425.101 de Bogot Bogot 29 de mayo 1967
sgonzal@javeriana.edu.co
Correo:
Ctedra:
Teologa y Derecho I, Teologa y Derecho II
Dpto. de Filosofa e Historia del Derecho.
Residencia:
Cr. 47 # 83-05 Ap. 102
640 81 89
Oficina:
Cll. 31 # 6-42 Of. 502
338 03 03
706
VNIVERSITAS
GUERRERO PREZ LUIS GUILLERMO

CC:
12967.238 de Pasto Paso 2 de septiembre de 1958
selgue@tutopia.com
Correo:
Ctedra:
Constitucional I Dpto. D. Pblico
Residencia:
Cll. 103 A # 19 A-36 Ap. 104
623 44 21
Oficina:
Cll. 12 # 12-67 piso 5
345 66 00
350 62 00
Ext.
3512
GUTIRREZ PRIETO HERNANDO
CC:
19301965 de Bogot 11 de enero de 1957
hergutie@javeriana.edu.co
Correo:
Ctedra:
Director Dpto. de Sociologa y Jurdica Poltica
Seminario de Sociologa I
Residencia:
Cr. 18 # 86 A-85 Ap. 302
257 71 51
Oficina:
Cll. 40 # 6-23 piso 6
320 83 20
Ext.
5209
GUTIRREZ TAPIAS JAVIER
CC:
79285.457 de Bogot
San Gil (Santander), 20 de diciembre de 1961
javiergutierrez@hotmail.com
Correo:
Ctedra:
Derecho Privado
(Facultad Ciencias Econmicas y Administrativas)
Bienes I - Dpto. D. Privado
Residencia:
213 06 07
Oficina:
Cr. 7 # 72-64 Of. 213
255 09 16
Fax: 235 56 17
HELLO KATTAH LUIS
CC:
Correo:
Ctedra:
Residencia:
Oficina:
19063.218 9 de enero de 1949

lhelo@mosquerayhelo.com
Derecho Financiero Dpto. D. Econmico
Cr. 3 # 77-39 Ap. 501
310 55 04
Cr. 7 # 71-21 Of. 603 torre A
317 34 04
707
HERNNDEZ GALINDO JOS GREGORIO

CC:
jgh._asist@hotmail.com
Correo:
Ctedra:
Constitucional II Dpto. D. Pblico
Residencia:
Cr. 15 # 136-75
216 94 90
Oficina:
Cr. 11 # 73-20 Of. 502
310 52 20
310 41 09
HERNNDEZ RAMREZ FABIN ANDRS
CC:
93380.737 de Ibagu - Bogot, 9 de noviembre de 1970
fahr@007mundo.com
Correo:
Ctedra:
Servicios Pblicos - Dpto. D. Econmico
Residencia:
Cr. 14 # 104-63
637 25 00
HERNNDEZ SALAME BORIS DARO
CC:
borishernandez@hotmail.com
Correo:
Ctedra:
Financiero Dpto. D. Econmico
Residencia:
Cr. 10 # 93 B-42 Ap. 401
621 77 31
Oficina:
Av. 82 # 12-18 piso 7
634 43 60
HUMAR JARAMILLO FABIO ANDRS
CC:
79995.042 de Bogot - Bogot, 7 de octubre de 1977
fabiohumar@hotmail.com
Correo:
Ctedra:
Derecho e Industrias - Dpto. D. Econmico
Residencia:
Dg. 109 # 11 B-17 Ap. 802
612 32 82
Oficina:
Cll. 100 # 8 A-55 Ap. 1103
621 80 50
IBEZ GUZMN AUGUSTO JOS
CC:
6760.458 de Tunja 9 de octubre de 1958
ibamosac@express.net.co.
Correo:
Ctedra:
Derecho Penal Dpto. D. Penal
Residencia:
Cll. 138 # 54-79 Ap. 601
613 33 92
626 75 36
Oficina:
Cr. 16 # 80-11 Of. 701
611 10 68
257 20 89
708
VNIVERSITAS
IBEZ NAJAR JORGE ENRIQUE

Director Especializaciones D. Constitucional y D. Administrativo
CC:
6761.723 de Tunja 24 de junio de 1960
Ctedra:
Constitucional Colombiano Dpto. D. Pblico
Prof. Posgrado
jorgeibanez@javeriana.edu.co
Correo:
Oficina:
Cr. 7 # 16-56 Of. 804
340 58 33
281 94 62
281 94 45
281 94 83
Cll. 40 # 6-23 piso 6
320 83 20
Ext.
5214
ISAZA POSSE MARA CRISTINA
(Profesora 2003)
CC:
21067.729 de Usaqun
Bogot, 20 de junio de 1954
Ctedra:
Seguros Dpto. D. Econmico
mcisaza@iszazaposse.com
Correo:
ltimo nivel formacin: Maestra D. de Seguros
Residencia:
Dg. 109 # 1-39 este Ap. 101
Oficina:
Cr. 12 # 90-20 Of. 502
214 48 97
622 85 47
IRISARRI BOADA CATALINA

Coordinadora Dpto. D. Econmico
CC:
cirisarri@javeriana.edu.co
Correo:
Residencia:
Cll. 81 A # 8-52 Ap. 802
217 27 16
310 60 47
JAECKEL KOVACS JORGE
(Profesor 2002)
CC:
Correo:
Ctedra:
Oficina:

jorge@jaeckelabogados.com
Dpto. D. Privado
Cr. 9 # 94 A-32 Of. 308
622 78 92
622 78 83
JAIMES GARCA JUAN PABLO

CC:
91259.691 de Bucaramanga
Bucaramanga, 10 octubre de 1968
jabogados@sky.net.co
Correo:
Ctedra:
Economa II Dpto. D. Econmico
Residencia:
Cll. 92 # 12-17 Ap. 302
Oficina:
Cr. 11 A # 90-16 Of. 504
709
616 52 30
623 77 97
531 38 21
JARAMILLO CAMPUZANO MAURICIO

CC:
80421942 de Bogot 7 de julio de 1971
mjaramillo@gomezpinzon.com
Correo:
Ctedra:
Derecho Comercial, Seminario Competencia
Dpto. D. Privado
Oficina:
Cr. 9 # 73-24 piso 3
310 50 66
310 70 55
JARAMILLO JARAMILLO CARLOS IGNACIO
CC:
19443.805 de Bogot
Manizales, 24 de mayo de 1961
ltimo nivel formacin: Maestra en Derecho y Economa de Seguros
cijaramillo@cable.net.co
Correo:
Ctedra:
Historia Universal del Derecho
Residencia:
Cr. 12 # 124 A-15
562 90 12
Oficina:
Cll. 12 # 7-65 Of. 307
310 48 77
Magistrado Sala de Casacin Civil
Fax: 310 26 06
JARAMILLO SCHLOSS CARLOS ESTEBAN
CC:
cejabogado@andinet.com
Correo:
Ctedra:
Probatorio Dpto. D. Procesal
Residencia:
Tr. 13 A # 116-65 Ap. 401
215 63 78
Oficina:
Cll. 12 # 7-65 Of. 307
310 48 77
Magistrado Sala de Casacin Civil
Fax: 310 26 06
710
VNIVERSITAS
LARA CORREDOR DAVID EDUARDO

CC:
79342.022 de Bogot
Bogot, 4 de marzo de 1965
delara@javeriana.edu.co
Correo:
Ctedra:
Teologa y Derecho I
Residencia:
Cr. 60 # 3-55 Ap. 319
414 19 97
Oficina:
Cr. 7 # 40-62 piso 4 Ed. Pedro Arrupe
320 83 20
Ext.
5622
LAVERDE LVAREZ JUAN MANUEL
CC:
79.599.112 de Bogot 6 de mayo de 1972
jlaveral@banrep.gov.co
Correo:
Oficina:
Cll. 16 # 6-66 piso 17
343 11 11
Ext.
1461
LONDOO PINZN DANIEL
(Profesor 2003)
CC:
79782.067 de Bogot Bogot, 3 de junio de 1975
dlondoo@silvapineros.com
Correo:
Ctedra:
Romano I Dpto. D. Privado
Residencia:
Cll. 126 # 24 A-70 Int. 11
258 89 95
Oficina:
Cr. 9 # 74-08 Of. 210
345 50 66
LPEZ BLANCO HERNN FABIO
CC:
madamedupre@hotmail.com
Correo:
herfabio@hotmail.com
Ctedra:
Derecho Procesal Civil Especial Dpto. D. Procesal
Residencia:
Cr.1 # 69-23 Ap. 201
540 03 81
Oficina:
Cr. 7 # 12-25 piso 6
321 01 27
283 68 24
LPEZ BOTERO CSAR AUGUSTO
(Profesor 1997 2003)
CC:
17537.396 de Armenia 13 de noviembre de 1961
auditgen@auditoria.gov.co
Correo:
Ctedra:
Derecho Fiscal Dpto. D. Econmico
Residencia:
Cr. 11 # 118-51 Ap. 401
616 92 87
243 29 69
Oficina:
Cr. 10 # 16-51 torre COLSEGUROS
711
LPEZ MARTNEZ ADRIANA CONSUELO

CC:
adrianalopez@hotmail.com
Correo:
Ctedra:
Procesal Civil Especial - Dpto. D. Procesal
Residencia:
Cr. 19 # 85-22 Ap. 402
236 80 18
Oficina:
310 70 55
326 42 70
LPEZ MORENO JUAN PABLO
CC:
80418.542 de Usaqun 27 de diciembre de 1969
jplopezcr@cable.net.co
Correo:
Ctedra:
Derecho Laboral Individual Dpto. D. Laboral
Residencia:
Dg. 110 # 17-45
214 00 69
Oficina:
Cr. 7 # 24-89 Of. 1901-1902
284 23 16
LOZADA DE LA CRUZ RAMN ALBERTO
CC:
13882.142 de Barrancabermeja
26 de agosto de 1952
lozada@lalupa.co
Correo:
Ctedra:
Derecho Civil Sucesiones Dpto. D. Privado
Oficina:
Cll. 54 # 13-95 Of. 203
235 81 86
314 59 55
MADRIN PADILLA JUAN CARLOS
CC:
jmadrinan@andi.com.co
Correo:
Ctedra:
Economa Colombiana Dpto. D. Econmico
Residencia:
Cll. 126 A # 36-36
274 62 03
323 85 00
Oficina:
Cr. 13 # 26-45 piso 6 ANDI
MADRIN RIVERA MARA CAMILA
(Profesora)
CC:
camila.madrinan@co.royalsun.com
Correo:
Oficina:
Cr. 7 # 32-33 piso 6
561 03 80
Ext.
414
712
VNIVERSITAS
MADRIN RIVERA RAMN EDUARDO

CC:
80425.559 de Usaqun 27 de mayo de 1972
rmadrinan@lloredacamacho.com
Correo:
Ctedra:
Derecho Econmico Internacional
Dpto. D. Econmico / Derecho Comercial General
Dpto. D. Privado
Residencia:
Cr. 1 Este # 70 A-75 Ap. 403
347 28 40
Oficina:
Cll. 72 # 5-83 piso 5
326 42 70
MAHECHA PEZ YUDY ROSANA
CC:
39770.632 de Villavicencio (Meta)
18 de agosto de 1970
Correo:
yudyros447@hotmail.com
Ctedra:
Legislacin Laboral - Dpto. D. Laboral
Oficina:
Cll. 95 # 11 A-84 Of. 20
411 64 82
623 12 34
623 12 68
MALDONADO SERRANO JORGE FRANCISCO

CC:
88.208.602 de Ccuta 8 de marzo de 1974
jorgefcomaldonado@hotmail.com
Correo:
Oficina:
Pontificia Universidad Javeriana,
Facultad Filosofa
320 83 20
Ext.
2696
MANTILLA SERRANO AUGUSTO
CC:
73133.561 de Cartagena 15 de febrero de 1968
Correo:
mantilla.a@pg.com
Ctedra:
Tcnicas de Negociacin Dpto. D. Procesal
Residencia:
Tr. 1 Este # 68-50 Ap. 510
345 56 55
Oficina:
Cr. 7 # 115-33 piso 12
640 07 15
Ext.
1371
MARN NARANJO HCTOR
(Profesor 2003)
CC:
4.312.194 de 10 de abril de 1939
Correo:
hectormn@cable.net.co
Ctedra:
Responsabilidad Civil- Dpto. D. Privado
Oficina:
614 29 71
713
MRQUEZ ESCOBAR CARLOS PABLO

CC:
79941943 de Bogot 23 de marzo de 1977
pmarquez@cable.net.co
Correo:
Ctedra:
Profesor Investigador Dpto. D. Econmico
Derecho y Economa Dpto. D. Econmico
Residencia:
Cll. 126 # 11-28 Ap. 204
612 58 78
Oficina:
Cll. 40 # 6-23 piso 6
320 83 20
MRQUEZ CALLE FELIPE
CC:
79.694.724 de Bogot 7 de julio de 1975
felimarquez@hotmail.com
Correo:
Oficina:
Tr. 13 A # 119-22
324 52 24
MRQUEZ ROBLEDO FELIPE
CC:
fmarquez@cable.net.co / fmarquez@finca.com
Correo:
Ctedra:
Residencia:
Cll. 92 # 13-21 Ap. 404
257 57 15
Oficina:
Av. 13 # 114 A-32 piso 7
602 01 10
825 81 18
MARRERO AVENDAO DANNY
CC:
dannymarrero@yahoo.com
Correo:
Ctedra:
Interpretacin Jurdica. Argumentacin Jurdica
Residencia:
Dg. 143 # 31-97
274 12 79
MARTNEZ NEIRA NSTOR HUMBERTO
CC:
19266.052 de-Bogot 8 de febrero de 1956
marbe@andinet.com
Correo:
nhmartinezneira@cable.net.co
Ctedra:
Financiero Dpto. D. Econmico
Introduccin al Derecho Dpto. Filosofa del Derecho
Oficina:
Cr. 7 # 71-21 torre B Of. 602
317 47 20
714
VNIVERSITAS
MESTRE ORDEZ JOS FERNANDO

CC:
9495.801 de Bucaramanga, 5 de febrero de 1977
Correo:
jfmestre@hotmail.com
Ctedra:
Teora General del Proceso - Dpto. de D. Procesal
Residencia:
Cr. 12 # 79-60 Ap. 303
Oficina:
Cll. 40 # 6-23 piso 5
320 83 20
Ext.
5229
MILLN DE BENAVIDES CARMEN
(Profesora 2003)
CC:
21068.490 de Cali, 30 de agosto de 1955
Correo:
cmillan@javeriana.edu.co
Ctedra:
Romano I Dpto. D. Privado
Oficina:
Cr. 7 # 39-08
320 51 81
MIRANDA LONDOO ALFONSO

CC:
19489.933 de Bogot
Bogot, 3 de noviembre de 1962
Correo:
amirandal@cable.net.co
Ctedra:
Mercado y Competencia Dpto. D. Privado
Residencia:
Cll. 150 A # 7 A-50
274 73 71
Oficina:
Dg. 68 # 11 A-38
249 47 43
313 05 73
MOLANO LPEZ MARIO ROBERTO
CC:
Correo:
mmolano@procuraduria-gov-co
Ctedra:
Contratacin Estatal Dpto. D. Pblico
Oficina:
Procuradura
336 00 11
Ext.
11114
MORENO PINEDA MARA CONSUELO
Coordinadora Dpto. Derecho Procesal / Directora Centro de Conciliacin
CC: 41609.703 de Bogot
Correo:
mcmoreno@javeriana.edu.co
Ctedra:
Derecho de Familia Dpto. D. Privado
Residencia:
Tr. 13 B # 115-33 Ap. 201
619 81 60
Oficina:
Cll. 40 # 6-23 pisos 2 y 6
320 83 20
Exts. 5212 / 5233
715
MOSQUERA MORENO ANDRS MAURICIO

(Profesor 2003)
CC:
93405.465 de Ibagu 26 de junio de 1977
amosquera@confecamaras.org.co
Correo:
Ctedra:
Economa I Dpto. D. Econmico
Residencia:
Cll. 145 # 26-40 Ap. 202
626 10 69
Oficina:
Cr. 13 # 27-47 Of. 502
346 70 55
Ext.
117
MOTTA NAVAS LVARO ANDRS
CC:
alvaromott@hotmail.com
Correo:
Ctedra:
Dpto. D. Pblico
Residencia:
Cr. 9 # 107-51
214 51 79
Oficina:
283 43 85
MOYANO BONILLA CSAR FRANCISCO
CC:
220.978 de Choach 17 de septiembre de 1940
cesarmoyano@yahoo.es
Correo:
Ctedra:
Dpto. D. Pblico
Residencia:
Cll. 142 # 20-33 Ap. 101
Oficina:
Cr. 4. # 72-35 Of. 211
255 94 04
274 52 94
Beeper: 313 08 00
Cdigo: 13343
MUNEVAR ARCINIEGAS EDGAR
CC:
79347.931 de Bogot
Bucaramanga, 15 de agosto de 1965
edgarmunevar@cable.net.co
Correo:
Ctedra:
Derecho Probatorio Dpto. D. Procesal
Residencia:
Tr. 18 # 126-31 Ap. 902 torre 7
Remanso de Santa Cruz
Oficina:
Dg. 76 # 1-79 Los Rosales
615 59 34
211 95 83
716
VNIVERSITAS
MURCIA CELEDN ERIKA MARA

Profesora (1998-2003)
CC:
52146.764 de Bogot 25 de marzo
Correo:
emurcia@javeriana.edu.co
Ctedra:
Directora Centro de Educacin Continuada
Residencia:
Tr. 1 este # 68-50 Ap. 510
345 56 55
Oficina:
Cll. 40 # 6-23 piso 6
320 83 20
Ext.
5203
MUTIS VANEGAS ANDRS
CC:
13173.733 Villa del Rosario 21 de febrero de 1968
Correo:
armutis25@hotmail.com
Ctedra:
Procesal Administrativo Dpto. D. Pblico
Residencia:
347 68 29
Oficina:
297 13 10
Ext.
3810
NARANJO VILLAMIZAR CAMILA
CC:
Correo:
camila@colexpo.com
Ctedra:
Romano II - Dpto. D. Privado
Residencia:
Cr. 7 # 93 A-05
635 61 78
Oficina:
Av. 13 # 103 A-28
635 61 90
Fax: 635 61 78
NAVAS HERRERA MARA FERNANDA
Coordinadora Dpto. D. Privado
CC:
Correo:
roskilde@andinet.com
Ctedra:
Derecho Contable III Dpto. D. Privado
Residencia:
Cll. 128 A # 52 A-89
253 10 76
Oficina:
Cll. 40 # 6-23 piso 5
320 83 20
Ext.
5211
ORDEZ TERN LVARO
(Profesor 1999)
CC:
12972.821 de Pasto 19 de mayo de 1961
Correo:
aordonezteran@yahoo.com
Ctedra:
Derecho Contable III (Facultad de Contadura)
Dpto. D. Privado
Residencia:
Cll. 131 A # 13-20 Ap. 301
615 76 04
Oficina:
Cr. 12 A # 77 A-52 Of. 504
321 50 02
321 50 09
717
OSORIO TORRES AURA XIMENA

Coordinadora Especializacin en Derecho de Sociedades
Coordinadora Dpto. D. Pblico
CC:
Correo:
osorio@javeriana.edu.co
Ctedra:
Administrativo I Dpto. D. Pblico
Residencia:
Tr. 85 # 40 A-50 Ap. 102
412 43 95
Oficina:
Cll. 40 # 6-23 piso 6
320 83 20
Ext.
5204
OSORIO ARANGO MNICA LILIANA
Coordinadora Maestra en Derecho Econmico - Posgrados
CC:
52.411.773 de Bogot 13 de diciembre de 1975
Correo:
monica.osorio@javeriana.edu.co
Ctedra:
Comercio Exterior Dpto. D. Econmico
Residencia:
Cll. 119 # 98-60 Ap. 402
213 69 59
Oficina:
Cll. 40 # 6-23 piso 6
320 83 20
Ext.
5228
OVIEDO ARBELEZ CARLOS AUGUSTO
CC:
79520.534 de Bogot
La Plata (Huila), 8 de marzo de 1970
Correo:
carovia@yahoo.com
Ctedra:
Derecho Pblico en Administracin Dpto. D. Pblico
Residencia:
Cll. 62 # 3-B-25 Ap. 701
248 27 75
Oficina:
Cll. 81 # 11-68 Of. 512
618 05 70
OYUELA TABORDA LILIANA
Coordinadora Esp. D. Administrativo Posgrados
(Profesora 2003)
CC:
52.645.156 de Bogot 22 de noviembre de 1973
Correo:
loyuela@javeriana.edu.co
Ctedra:
Internacional Pblico I Dpto. D. Pblico
Oficina:
Cll. 40 # 6-23 piso 6
320 83 20
Ext.
5216
PABN SANTANDER ANTONIO
CC:
80409.653 de Usaqun
Correo:
pablia@colomsat.net.co
Ctedra:
Responsabilidad Civil - Dpto. D. Privado
Residencia:
Tr. 3 # 84-73
Oficina:
Cr. 18 # 78-40 Of. 401
257 15 79
621 82 65
718
VNIVERSITAS
PACHN PACHN MARA AMPARO

CC:
guchimap@tutopia.com
Correo:
Ctedra:
Contabilidad Financiera Dpto. D. Econmico
Residencia:
Cll. 21 A # 105-35
298 28 91
Oficina:
Cll. 21 A # 105-35
298 28 91
PALACIOS MEJA HUGO
(Profesor 1964-1981 / 1992-2003)
CC:
eplisa@cable.net.co
Correo:
Ctedra:
Derecho Fiscal - Dpto. D. Econmico
Oficina:
Cll. 110 A # 4-41
214 70 08
214 70 28
Fax: 213 54 87
PARDO MENDOZA JOHANNA
CC:
Correo:
johpardo@javeriana.edu.co
Ctedra:
Derecho en Economa - Dpto. D. Econmico
Residencia:
Cll. 101 # 12-14 Ap. 103
213 66 30
Oficina:
Cr. 7 # 40-62 Hospital San Ignacio piso 6 232 91 21
PARIAS GARZN ANDRS
CC:
79.795.272 de Bogot 11 de marzo de 1978
aparias@barriosvelez.com
Correo:
Oficina:
Cll. 79 A # 8-63 piso 6
317 15 13
PREZ PEUELA SERGIO IVN
(Profesor 1999)
CC:
80421.540 de Usaqun 31 de mayo de 1971
Correo:
sergioperez@hotmail.com
Ctedra:
Derecho Tributario Dpto. D. Econmico
Residencia:
Tr. 19 B # 109-79 Ap. 203
620 38 14
Oficina:
Cll. 70 # 4-60
346 20 11
PINILLA PINEDA LVARO
(Profesor 2003)
CC:
Correo:
Ctedra:
Residencia:
Oficina:

apinillap@hotmail.com
Derecho Familia Dpto. D. Privado
Cr. 62 # 126 B-80 Ap. 101
226 61 18
Cr. 7 # 67-02 Of. 1003
211 67 02
248 78 24
719
PINILLA PINILLA NILSON

(Profesor 2002- 2003) Director Dpto. D. Penal
CC:
17152.198 de Bogot
Barrancabermeja, 19 de agosto de 1946
Correo:
npinilla@javeriana.edu.co
Ctedra:
Penal Especial - Dpto. D. Penal
Residencia:
Cll. 114 A # 42-10
533 08 04
Oficina:
Cll. 40 # 6-23 piso 6
320 83 20
Ext.
5224
PINZN JIMNEZ IVN MAURICIO
CC:
Correo:
ivanpinj@etb.com.co
Ctedra:
Dpto. D. Privado
Oficina:
Cr. 8 # 20-56 piso 6
242 23 50
242 21 06
Fax: 336 58 73
PRAS BERNAL JUAN CARLOS
CC:
Correo:
juancarlos.prias@eipvabog.com
Ctedra:
Penal Especial Dpto. D. Penal
Residencia:
Dg. 109 A # 16-39 Ap. 102
612 73 39
Oficina:
Cll. 100 # 8-55 torre C Of. 1103
621 17 89
Fax: 621 13 78
PRIETO VANEGAS OLGA DELFINA
CC:
Correo:
olgap@cortesuprema.ramajudicial.gov.co
odprieto@uol.com.co
Ctedra:
Taller de Procesal Civil
Oficina:
562 20 00
Ext.
1344
Fax: 562 62 99
PRIETO MONROY CARLOS ADOLFO
(Profesor 2003)
CC:
79794.738 de Bogot Bogot 2 de marzo de 1978
Correo:
carlosprieto@lycos.com
Ctedra:
Profesor Auxiliar Derecho Procesal Especial
Residencia:
Cll. 158 A # 24-24 Int. 15 Ap. 301
674 41 80
Oficina:
Cr. 17 # 93 A-38
610 72 13
720
VNIVERSITAS
QUINTERO DELGADO PABLO JOS

Coordinador Especializacin en Derecho Comercial
CC:
10268.417 de Manizales
Manizales, 31 de marzo de 1965
pjquin@javeriana.edu.co
Correo:
Ctedra:
Derecho Privado
(Facultad de Ciencias Econmicas y Administrativas)
Dpto. D. Privado.
Residencia:
Cll. 107 A # 7-36 Ap. 402
619 47 04
Oficina:
Cll. 40 # 6-23 piso 6
320 83 20
Ext.
5231
RAMREZ GMEZ JOS FERNANDO
CC:
8294.770 de Medelln
Armenia, 15 de mayo de 1949
joser@cortesuprema.ramajudicial.gov.co
Correo:
Ctedra:
Derecho Procesal Civil General Dpto. D. Procesal
Residencia:
Tr. 22 # 101-32
635 52 62
Oficina:
Cll. 12 # 7-65 Palacio de Justicia Of. 305
562 20 00
Ext.
1341
REED HURTADO MICHAEL
CC:
mreedhurtado@007mundo.com
Correo:
Ctedra:
Argumentacin Jurdica
Residencia:
Tr. 19 # 119-21
620 97 04
REYES POSADA MAURICIO
CC:
17176.723 de Bogot Bogot, 6 de febrero de 1947
reyes@cable.net.com
Correo:
Ctedra:
Residencia:
Cll. 127 # 28-44 Int. 1
258 91 83
Oficina:
Cr. 7 # 26-20 piso 10
210 78 35
721
REYES TRUJILLO CAMILO

(Profesor Monitor 2001)
CC:
camilo.reyes@javeriana.edu.co
Correo:
Ctedra:
Residencia:
Cll. 12 # 28-44
258 91 83
Oficina:
636 04 61
RICO SANDOVAL MAYRA
Coordinadora Dpto. Laboral
CC:
60.386.123 de Ccuta 20 de diciembre de 1977
rico@javeriana.edu.co
Correo:
Oficina:
Cll. 40 # 6-23 piso 5
320 83 20
Ext.
5452
RIBERO TOBAR LUIS JOS
CC:
79159.920 de Bogot
Bucaramanga, 13 de enero de 1965
ltimo nivel formacin: Magster
Correo:
lusjort@nescape.net
Ctedra:
Legislacin Profesional Dpto. D. Laboral
(Facultad de Ingeniera Electrnica)
Derecho Privado en Administracin
Dpto. D. Privado
Residencia:
Cll. 22 D Bis # 43B-10
368 24 15
368 20 43
RODRGUEZ CELY LEONARDO

CC:
Correo:
Lacely@javeriana.edu.co
Ctedra:
Seminario Derecho Procesal Dpto. D. Procesal
Residencia:
570 31 05
Oficina:
Facultad de Psicologa
320 83 20
Ext.
4250
ROJAS ARROYO SANTIAGO
CC:
80412.203 de Usaqun 12 de febrero de 1967
Correo:
santiagor@mincomex.gov.co
Ctedra:
Profesor Auxiliar Comercio Exterior
Dpto. D. Econmico
Oficina:
Cr. 1 este # 70-46
283 32 84
606 76 76
Exts.: 1417-1418
722
VNIVERSITAS
ROMERO BRACHO JOS ANTONIO

(Profesor)
CC:
joserom@hotmail.com
Correo:
Ctedra:
Dpto. Econmico
Residencia:
Cr. 43 A # 145-87 Int. 2 Ap. 706
528 87 08
Oficina:
249 20 47
SALAZAR MEJA MARA CLAUDIA
(Profesora)
CC:
21067.497 de Usaqun 26 noviembre de 1953
ssabogados@hotmail.com
Correo:
Ctedra:
Econmico en otras facultades
Oficina:
Cr. 14 # 94-A-44 Of. 201
623 31 17
SAMPEDRO ARRUBLA JULIO ANDRS
Director Dpto. Derecho Procesal
CC:
79232.457 de Suba
Bogot, 3 de noviembre de 1960
sampedro@javeriana.edu.co
Correo:
Ctedra:
Procesal Penal Dpto. D. Procesal
Residencia:
Cll. 121 # 24-23 Ap. 304
Oficina:
Cr. 16 # 80-11 Of. 701
629 43 17
257 20 89
611 10 98
320 83 20
Cll. 40 # 6-23 piso 6

Ext.
5210
SNCHEZ ZAPATA MARTHA LORENA

(Profesora)
CC:
65770.719 de Ibagu
Rovira (Tolima), 19 de mayo de 1976
mlorenasanchez@uol.com.co
Correo:
mlsanche@fiducolombia.com.co
Ctedra:
Derecho Contable IV Dpto. D. Privado
Residencia:
Tr. 4 # 43-09 Ap. 306
285 34 80
Oficina:
Cll. 30 A # 6-38 piso 19
339 05 40
Exts.
113/179
723
SANTAMARA CHAVARRO NGELA DEL PILAR

(Profesora 2003)
CC:
angela.santamaria@javeriana.edu.co
Correo:
Ctedra:
Filosofa del Derecho
Residencia:
Dg. 143 # 31-97
274 12 79
288 53 25
258 07 36
SANTOS BALLESTEROS JORGE
CC:
jsantosb@dobaiba.fij.edu.co
Correo:
Ctedra:
Responsabilidad Civil Dpto. D. Privado
Residencia:
Dg. 109 # 2-28 Ap. 103 612 47 57
Oficina:
Cr. 7 # 27-18 piso 22 Corte Suprema
562 20 00
Ext.
1309
SARQUIZ MATTA ERIKA
(Profesora 2003)
CC:
Correo:
Oficina:
52.147.725 de Bogot 4 de junio de 1974

esarquis@javeriana.edu.co
Cll. 40 # 6-23 piso 6
320 83 20
Ext.
5190
SARRALDE DELGADO LUIS JAVIER, S.J.

CC:
12993.396 de Pasto 28 de octubre de 1967
ea000@javerian.edu.co
Correo:
Ctedra:
Teologa del Derecho II
Residencia:
Cr. 5 # 8-01 Sur
637 32 11
337 32 11
SEPLVEDA GARCA HERNANDO
CC:
19115.638 de Bogot
Marquetaua (Caldas), 10 de febrero de 1950
sepulpe@hotmail.com
Correo:
Ctedra:
Economa Colombiana - Dpto. D. Econmico
Residencia:
Cll. 94 A # 16-71 Ap. 101
611 47 19
Oficina:
Cll. 86 A # 13-57 Of. 403
712 49 55
724
VNIVERSITAS
SERNA FORERO MARA AMALIA DEL PILAR

CC:
35509.602 de Bogot
Bogot, 30 de septiembre de 1967
amalia@sernaabogados.com
Correo:
Ctedra:
Economa I Dpto. D. Econmico
Residencia:
Cll. 128 A # 52-81
Oficina:
Cr. 13 A # 89-38 Of. 701
253 18 71
618 53 63
618 54 16
SILVA BUSTOS RAIMUNDO

CC:
19161.781 de Ipiales
Ipiales (Nario), 11 de abril de 1951
jorasil@hotmail.com
Correo:
Ctedra:
Economa I - Dpto. D. Econmico
Residencia:
678 02 03
Oficina:
Cr. 27 # 162-04 Int. 19
428 04 00
Exts. 1233/1243
SILVA CALDERN MARA DEL ROSARIO
(Profesora)
CC:
mrsilva@javeriana.edu.co
Correo:
Ctedra:
Directora Especializacin D. Laboral
Residencia:
Cll. 141 # 13-51 Ap. 403
615 63 45
Oficina:
Cll. 95 # 11 A-84 Of. 202
623 12 68
623 11 42
SUREZ PARADA ALEJANDRO
(Profesor 2002)
CC:
79655.746 de Bogot 21 de agosto de 1973
oclcopa@starmedia.com / alsupa@starmedia.com
Correo:
Ctedra:
Derecho Pblico en otras facultades
Dpto. D. Pblico
Residencia:
Tr. 85 # 40A-50
412 43 95
725
SZEGEDY-MASZAK ILDIKO
Profesora de Planta Dpto. de Sociologa y Poltica Jurdica
(Profesora 2002)
CE
ildiko@javeriana.edu.co
Correo:
Residencia:
Cr. 12 # 101-19 Ap. 501
629 33 78
Oficina:
Cll. 40 # 6-23 piso 6
320 83 20
Ext.
5457
TAPIAS TORRADO NANCY ROCO
CC:
52419.807 de Bogot - 2 de abril de 1977
Correo:
ntapias@javeriana.edu.co
Ctedra:
Seminario Dpto. Filosofa del Derecho
Residencia:
Cll. 145 # 17-89
Oficina:
Cll. 40 # 6-23 piso 6

Ext.
TLLEZ NEZ ANDRS

(Profesor)
CC:
Correo:
Oficina:
274 87 19
528 25 26
320 83 20
5223
79.784.872 de Bogot 31 de enero de 1976

atellez@lloredacamacho.com
Cll. 130 B Bis # 9-B-09
606 97 00
Ext.
1209
TINOCO COTE ANA PAOLA

CC:
52249.998 de Bogot, 21 de septiembre de 1973
Correo:
atinoco@javeriana.edu.co
Ctedra:
Historia del Derecho en Colombia, Filosofa III
Coordinadora Dpto. de Filosofa e Historia del D.
Residencia:
Cr. 7 # 84-20 Ap. 501
616 53 61
Oficina:
Cll. 40 # 6-23 piso 6
320 83 20
Ext.
5225
TORRES SALAMANCA CARLOS EDUARDO
(Profesor 2003)
CC:
Correo:
carlos_eduardo_torres@hotmail.com
Residencia:
Tr. 15 # 125 A-52 Ap. (602)
626 22 73
615 15 62
726
VNIVERSITAS
TREJOS BUENO SILVIO FERNANDO

CC:
10214.052 de Manizales - 29 de septiembre 1948
Correo:
silvioft@cable.net.co
Ctedra:
Obligaciones I - Dpto. D. Privado
Oficina:
562 90 08
TRUJILLO SNCHEZ JUAN MANUEL
(Profesor 2002)
CC:
17657.751 de Florencia 24 de junio de 1978
Correo:
juant@minhacienda.gov.co
Ctedra:
Economa II - Dpto. D. Econmico
Residencia:
Dg. 128 B # 17-50 Ap. 501
259 24 58
URIBE GRANJA CAMILO
CC:
Ctedra:
Oficina:
79157.261 de Usaqun 3 de octubre de 1963

Medicina Legal Dpto. D. Penal
Dg. 107 # 28-11
610 70 90
USTRIZ GONZLEZ LUIS HUMBERTO

Director Maestra en Derecho Econmico- Posgrados
CC:
79506.541 25 de marzo de 1970
Correo:
luisustariz@corfivalle.com.co
Ctedra:
Derecho Financiero Dpto. D. Econmico
Oficina:
Cr. 7 # 71-21 torre A piso 7
376 56 66
Ext.
1840
VACA TORRES MARCELA
(Profesora 2003)
CC:
51903.390
Correo:
mvaca@ghkcc.com.co
Ctedra:
Responsabilidad Civil I Dpto. D. Privado
Oficina:
Cll. 114 # 9-01 torre A Of. 707
629 15 80
Ext.
203
275 79 45
VALENCIA PARIAS HERNANDO
(Profesor)
CC:
16741.720 de Cali 22 de agosto de 1967
Ctedra:
Derecho Contable I Dpto. D. Privado
Residencia:
Cr. 18 # 106-71 Ap. 106
620 66 14
727
VARGAS JCOME CAMILO

CC:
80409.265 de Usaqun 3 de febrero de 1966
vargas10@andinet.com
Correo:
Ctedra:
Responsabilidad Civil Dpto. D. Privado
Residencia:
Cll. 54 # 5-18 Ap. 302
345 78 46
Oficina:
Dg. 76 # 2-79 Of. 101
211 95 83
Fax: 217 73 36
VARGAS MENDOZA MARCELO
(Profesor 2001)
CC:
79779.763 de Bogot
marcevarg@yahoo.com
Correo:
Ctedra:
Teora y Manejo de Fuentes
Oficina:
Cll. 93 # 14-20
623 54 54
VSQUEZ VELANDIA ALEJANDRA

(Profesora 2002)
CC:
alevasquezv@hotmail.com
Correo:
Ctedra:
Obligaciones Dpto. D. Privado
Oficina:
Cr. 6 # 34-62 Of. 302
245 69 30
VSQUEZ FRANCO DANIEL
CC:
80420.841 5 de enero de 1971
daniel-vasquez@fundacin-social.com.co
Correo:
Ctedra:
Bienes II Dpto. D. Privado
Oficina:
Cr. 7 # 77-65 piso 5
321 69 05
VELSQUEZ VELA MARA CONSUELO

(Profesora 2002)
CC:
39.779.383 de Usaqun 2 de abril de 1968
mvelasquez@javeriana.edu.co
Correo:
Ctedra:
Coordinadora Dpto. de Sociologa y Jurdica Poltica
Seminario Competencia Dpto. D. Privado
Oficina:
Cll. 40 # 6-23 piso 5
320 83 20
Ext.
5206
728
VNIVERSITAS
VIDAL LPEZ ROBERTO CARLOS

Director Departamento de Filosofa e Historia del Derecho
CC:
vidal@javeriana.edu.co
Correo:
Ctedra:
Historia del Derecho En Colombia
Residencia:
Cr. 11 # 118-67 Ap. 301
215 32 96
Oficina:
Cll. 40 # 6-23
320 83 20
Ext.
5206
VILLAMIL JARAMILLO EDGAR ANTONIO
CC:
6758.642 de Tunja
Bogot, 23 de marzo de 1954
villajota@yahoo.com
Correo:
Ctedra:
Derecho Contable II - Dpto. D. Privado
Residencia:
Av. Cll. 62 A # 58-98 bloque 14 Ent. 2 Ap. 501
482 18 08
Oficina:
Cr. 13 # 27-00 Of. 621
599 99 17
VLEZ OCHOA RICARDO
CC:
Correo:
Ctedra:
Residencia:
Oficina:

revelez@barriosvelez.com
Bienes II Dpto. D. Privado
Cr. 13 # 86 A-95 Ap. 201
256 69 95
Cr. 9 # 80-15 Of. 1001
217 56 16
217 60 47
VIVEROS RUBIANO SERGIO ANDRS

CC:
79.785.959 de Bogot 10 de abril de 1976
sviveros@deloitte.com
Correo:
Oficina:
Cll. 120 # 40-06
635 19 10
WILCHES ROJAS CLAUDIA

(Profesora 2003)
CC:
51652.032 de Bogot
Bogot, 20 de junio 19762
ltimo nivel formacin: Especializacin en Derecho Laboral
cwilches@legis.com.co
Correo:
Residencia:
Cll. 137 A # 56 A-43
Oficina:
Av. Eldorado # 81-10
Ext.
729
253 84 28
425 52 55
343
YEPES ARCILA JULIO HERNANDO

Director Dpto. D. Pblico
CC:
4319.970 de Manizales 6 de octubre 1942
Ctedra:
Derecho Constitucional Colombiano I
Dpto. D. Pblico
Residencia:
Cll. 64 # 7-18 Ap. 901
346 65 79
Oficina:
623 07 33
Cll. 40 # 6-23 piso 6
320 83 20
Ext.
5227
ZAFRA ROLDN GUSTAVO
CC:
14953.829 de Cali
Cali, 28 de octubre de 1948
gzafra@javeriana.edu.co
Correo:
Ctedra:
Introduccin al derecho
Dpto. de Filosofa del Derecho - Constitucional I
Dpto. D. Pblico
Residencia:
Cr. 76 # 11-68 Ap. 302 El Nogal
212 85 98
Oficina:
Cll. 40 # 6-23 piso 6
320 83 20
Ext.
5242
ZARTA ARIZABALETA JOS FERNANDO
(Profesor 2003)
CC:
79.344.303 de Bogot - 24 de julio de 1965
jzartaa@mapfre.com.co
Correo:
Ctedra:
Sociedades Dpto. D. Privado
Oficina:
346 87 12
DIRECTORIO DE PROFESORES DE POSGRADO
731

POSGRADOS
ESPECIALIZACIN DERECHO COMERCIAL
DIRECTORIO DE PROFESORES
Director
DARO LAGUADO MONSALVE
CC:
19.139.571
Ctedra:
Introduccin al Derecho Mercantil. Instrumentos Asociativos
Oficina:
Cll. 70 A # 11-83
Telfono:
543 98 50 / 543 98 55
Fax:
543 98 50 / 543 98 55
Correo:
laguadogiraldo@yahoo.com
dlaguado@javeriana.edu.co
Coordinador
PABLO JOS QUINTERO DELGADO
CC:
10.268.417
Ctedra:
Contratacin Electrnica
Oficina:
Cll. 40 # 6-23 piso 6 Of. 30
Telfono:
320 83 20 Exts. 5215 5231
Celular:
356 83 99
PROFESORES
CC:
19.087.003
Ctedra:
Contratos
Oficina:
Dg. 35 # 5-22
Telfono:
560 63 33
BLANCO SERRANO JOS ALEJANDRO
CC:
79.313.488
Ctedra:
Mercado Pblico de Valores
Oficina:
Cr. 61 # 126 A-51
Telfono:
617 66 38
732
VNIVERSITAS
CHACN LVAREZ NSTOR RICARDO

CC:
437.934 de Usaqun
Ctedra:
Ttulos Valores
Oficina:
Banco de la Repblica, Cr. 7 # 14-78
Telfono:
343 11 11 Ext. 1181
GMEZ JIMNEZ CARLOS JOS
CC:
11.315.302 de Girardot
Ctedra:
Inversin Extranjera y Derecho Cambiario
Oficina:
Cr. 9 # 74-08 Of. 210
Telfono:
345 50 66 / 616 36 21
Correo:
cjgomez@sivapineros.com
GONZLEZ ARANA SCAR
CC:
8.666.537 Barranquilla
Ctedra:
Procedimientos Mercantiles
Residencia:
635 52 83
Oficina:
Cll. 93 bis # 19-40 Of. 303
Telfono:
618 52 32 / 618 49 23
Correo:
osgonara@latino.net.co
Celular:
239 91 99
IBARRA PARDO GABRIEL
CC:
3.181.441
Ctedra:
Derecho de la Competencia, Mercados y Metrologa
Oficina:
Cll. 100 # 8-55 torre C. Of. 1103
Telfono:
621 80 50
Fax:
621 80 50
JAECKEL KOVACS JORGE BERNARDO
CC:
80.410.552
Ctedra:
Derecho de la Competencia
Oficina:
Cr. 9 # 94A-32 Of. 308
Telfono:
622 78 83 / 622 78 92
Fax:
622 77 05
JIMNEZ EDUARDO RAMREZ
CC:
19.100.453 Bogot
Ctedra:
Contabilidad
Residencia:
Cr. 51 A # 130 A-51 Ap. 202
Telfono:
643 21 17
Oficina:
Cr. 7 # 40-62
Telfono:
320 83 20 Exts. 2288 / 2312 / 2313
LOZANO ORTIZ DE ZARATE MARIA CLARA

CC:
51.875.335
Ctedra:
Oficina:
Cr. 9 # 74-08 Of. 305
Telfono:
322 00 00 / 317 50 55
Fax:
322 00 10
CC:
19.489.933
Ctedra:
Oficina:
Dg. 68 # 11 A-38
Telfono:
249 47 43 / 212 93 27 / 345 33 94
Fax:
313 05 73
NEYVA MORALES ARIEL IGNACIO
CC:
79.338.916 Bogot
Ctedra:
Contratos Financieros
Oficina:
Cr. 11 # 93-22 Of. 201
Telfono:
611 40 41 / 611 40 53
Correo
arineyva@insat.net.co
OVIEDO ALBN JORGE
CC:
98.384.689
Ctedra:
Contratos
Oficina:
Universidad de la Sabana
Telfono:
861 55 55 Ext. 2007
Residencia:
Cr. 6 # 55-45 Ap. 202
Telfono:
310 72 51
Correo:
oviedoalban@yahoo.com
Celular:
258 04 62
PALACIO GUSTAVO ADOLFO
Ctedra:
Derechos de Autor
Oficina:
Cr. 11 # 84-42 Int. 9
Telfono:
530 09 36 / 236 95 61
PARIAS GARZN ANDRS
CC:
79.795.272 Bogot
Ctedra:
Prcticas de Contratos
Residencia:
Cll. 146 # 43-36 Ap. 302
Telfono:
627 57 48
Oficina:
Cll. 79 A # 8-63 piso 6
Telfono:
317 15 13
Fax:
317 05 09
733
734
VNIVERSITAS
SUREZ BELTRN GONZALO

CC:
79.458.190
Ctedra:
Bases Constitucionales
Oficina:
Cr. 11 # 71-41 Of. 506
Telfono:
310 73 65 / 310 73 40
Fax:
543 98 50 / 543 98 55
TORRES FERNNDEZ DE CASTRO JOS FERNANDO
CC:
12.613.003 de Cinaga
Ctedra:
Liquidacin Obligatoria
Residencia:
Cll. 116 # 2-50 Ap. 204
Telfono:
656 83 85
Oficina:
Superintendencia de Sociedades CAN
Telfono:
222 05 66 Ext. 443
USTRIZ GONZLEZ LUIS HUMBERTO
CC:
79.506.641
Ctedra:
Contratos Financieros
Oficina:
Telfono:
376 56 66 Ext. 1840
VSQUEZ CORREA HERNN
CC:
19.211.433 Yarumal
Ctedra:
Matemticas Financieras
Oficina:
Dg. 18 # 38-54
Residencia:
Cr. 7 # 106-37 Ap. 101 A
Telfono:
368 03 00 / 214 80 45 / 437 51 50 Ext. 177
VLEZ OCHOA RICARDO
CC:
79.470.042 de Bogot
Ctedra:
Derecho del Transporte Areo y Martimo
Oficina:
Cll. 79 A # 8-73 piso 6
Telfono:
317 15 13
Correo:
rvelez@barriosvelez.com
ZAPATA LPEZ FERNANDO
CC:
16.208.575 Cartago
Ctedra:
Derechos de Autor
Oficina:
Cr. 13 # 27-00 Of. 617
Telfono:
341 81 77 / 932 11 39 19
Fax:
286 08 13 / 281 62 21
ESPECIALIZACIN EN DERECHO
DE LA COMUNICACIN
Director
CARLOS DELGADO PEREIRA
Abogado javeriano
CC:
17.028.858 de Bogot
Oficina:
Cll. 98 # 9-03 Of. 606
Telfono:
218 27 73 / 218 29 31 / 218 29 35
Correo
cadelpe40@yahoo.com
andacol@hotmail.com
Celular
349 54 42
Fax:
218 22 94 / 520 22 44
Coordinadora acadmica
DORIS RENIZ CABALLERO
Abogada Comunicadora social javeriana
CC:
22.392.036 de Barranquilla
Ctedra:
Fundamentos del Derecho de la Comunicacin
Oficina:
Cll. 40 # 6-23 piso 6 Of. 27
Telfono:
320 83 20 Exts. 5221 / 5215
Correo
doreniz@javeriana.edu.co
Fax:
338 45 35 / 320 83 20 Ext. 5214
Celular
345 60 14
PROFESORES
ALBA GUTIRREZ GABRIEL ALBERTO
Comunicador social javeriano
Ctedra:
Cine
Oficina:
Tr. 4 # 42-00 piso 6
Telfono:
320 83 20 Ext. 4582
Correo:
galba@javeriana.edu.co
Fax:
320 83 20 Ext. 4576
ANGULO HOYOS ENRIQUE CARLOS
Abogado Universidad Gran Colombia
CC:
15.038.718
Ctedra:
Convergencia - Internet
Oficina:
Cll. 24 # 6-100 Of. 106 (Montera)
Telfono:
(094) 781 15 50 (Montera)
Correo:
enrique.angulo@telefonica.net.co
Fax:
(094) 782 75 00 (Montera)
Celular:
631 75 74
735
736
VNIVERSITAS
BRCENAS ORTIZ EDSON NAIRO

Ingeniero electrnico javeriano
Ctedra:
Aspectos Tcnicos del Sistema
Oficina:
Cll. 24 # 6-100 Of. 106 (Montera)
Telfono:
(094) 781 15 50 (Montera)
Correo:
eca@monteria.net
Fax:
(094) 782 75 00 (Montera)
Celular:
631 75 74
BOTERO VILLA JUAN JOS
Abogado javeriano
CC:
7.542.144 Armenia
Ctedra:
Derecho de la Informacin en Internet
Celular:
310 762 74 63
CRDOBA ESCAMILLA JUAN CAMILO
Abogado javeriano
CC:
79.600.646 de Bogot
Ctedra:
Responsabilidad Penal y Medios de Comunicacin
Oficina:
Telfono:
283 75 41 / 320 83 20 Ext. 5210
Correo:
juancordoba@uol.com.co
Fax:
281 07 04 / 338 45 35
CORREA HENAO NSTOR RAL
Abogado Universidad Bolivariana
CC:
70.550.716 de Envigado
Ctedra:
Los Derechos del Receptor
Mecanismos de proteccin de los derechos
Oficina:
Cll. 74 # 4-26 Ap. 402
Telfono:
312 56 36
Fax:
312 56 36
Correo:
correa@latino.net.co
Celular:
332 72 44
DVILA PEA LVARO
Abogado rosarista
CC:
79.304.748 de Bogot
Ctedra:
Regulacin de los Servicios de Telecomunicaciones
Oficina:
Cr. 23 # 94-33
Telfono:
623 23 23
Fax:
610 71 36 / 621 86 02
Correo:
adavilap@cable.net.co
Celular:
219 99 16
DUSSN HITSCHERICH JORGE

Abogado javeriano
CC:
79.315.416 de Bogota
Ctedra:
Entidades de Regulacin en Control para las
Telecomunicaciones
Oficina:
Cr. 6 # 67-09 Of. 101
Telfono:
211 39 64
Fax:
217 40 62
Correo:
jorgedussan@007mundo.com
Celular:
FORERO RAMREZ JOS MARA
Publicista Universidad de Amrica
CC:
Ctedra:
Estrategia de la Publicidad
Oficina:
Dg. 108 # 8 B-40
Telfono:
213 36 02 / 481 84 57 / 646 64 64 Ext. 106
Fax:
620 38 55
Correo:
gabineteprensa@0007mundo.com
Celular:
310 481 28 30
JAECKEL KOVACS JORGE BERNARDO
Abogado javeriano
CC:
80.410.552
Ctedra:
Competencia Desleal y Publicidad Comercial
Oficina:
Cr. 9 # 94 A-32 Of. 308
Telfono:
622 78 92 / 622 78 83
Fax:
622 77 05
Correo:
jaeckelabogados@jaeckelabogados.com
LOZANO ORTIZ DE ZRATE MARA CLARA
Abogada javeriana
CC:
Ctedra:
Oficina:
Cr. 13 # 89-53 Of. 502
Telfono:
610 57 45 / 610 56 85 / 256 71 66
Fax:
610 57 25
Correo:
mclozano@cable.net.co
Celular:
270 31 69
737
738
VNIVERSITAS
MARTNEZ DE LEN JORGE

Abogado rosarista
CC:
79.326.725 de Bogot
Ctedra:
El servicio de televisin
Oficina:
Cll. 76 # 11-35 piso 10
Telfono:
321 17 09 / 319 08 60
Fax:
321 18 86
Correo:
jmartine@caracoltv.com.co
Celular:
315 333 13 23
Abogado javeriano
CC:
19.489.933
Ctedra:
Medios de Comunicacin y Libertad de Competencia
Oficina:
Dg. 68 # 11 A-38
Telfono:
249 47 43
Fax:
313 05 73
Correo:
amirandal@cable.net.co
Celular:
212 31 37
PALACIO CORREA GUSTAVO ADOLFO
Abogado javeriano
CC:
10.135.259
Ctedra:
Sujeto del Derecho de Autor
Oficina:
Cr. 11 # 84-42 Int. 9
Telfono:
236 95 61 / 530 09 36
Fax:
530 09 58
Correo:
gapc@cable.net.co
Celular:
355 78 03
PREZ MONTOYA GABRIEL JAIME, S.J.
Filsofo javeriano
CC:
17.177.909
Ctedra:
Implicaciones ticas de la Comunicacin
Oficina:
Tr. 4 # 42-00 piso 6
Telfono:
320 83 20 Exts. 4570 - 4572
Fax:
320 83 20 Ext. 4576
Correo:
gperez@javeriana.edu.co
Celular:
PINZN JIMNEZ IVN MAURICIO

Abogado javeriano
CC:
Ctedra:
Aspectos del Derecho Publico en el
Derecho de la Comunicacin
Oficina:
Cr. 8 # 20-56 piso 6
Telfono:
242 21 06
Fax:
336 58 73
Correo:
ivanpinzon@007mundo.com
Celular:
ROMERO RAAD DANILO
Abogado andino
CC:
79.547.687 de Bogot
Ctedra:
Derecho Marcario
Oficina:
Cll. 99 # 12-39 piso 4
Telfono:
621 97 21
Fax:
621 96 71
Correo:
pinzonromero@pinzonromero.com
Celular:
310 210 70 62
RUBIO TORRES JAIME FELIPE
Abogado andino
CC:
79.154.179 de Usaqun
Ctedra:
Propiedad Intelectual
Oficina:
Dg. 127 A # 17-34 Of. 301
Telfono:
216 12 86 / 216 16 46
Fax:
259 03 76
Correo:
frubio@rubioramas.com
Celular:
612 06 75
VARGAS JCOME CAMILO
Abogado javeriano
CC:
80.409.285
Ctedra:
Responsabilidad Civil y Medios de Comunicacin
Oficina:
Cll. 69 # 4-31
Telfono:
346 26 68 / 346 31 30 / 346 35 64
Correo:
vargas10@andinet.com
Celular:
233 33 05
739
740
VNIVERSITAS
YANCS PEA GERMN

Comunicador social javeriano
CC:
19.154.463 de Bogot
Ctedra:
Responsabilidad Social de los Medios de Comunicacin
Oficina:
Cr. 13 # 48-33 Ap. 318
Telfono:
336 83 83
Fax:
350 20 36
Correo:
gyances@sky.net.co
Celular:
310 48 17
ZAPATA LPEZ FERNANDO
Abogado Universidad Nacional
CC:
16.208.575
Ctedra:
Propiedad Intelectual y Medios de Comunicacin
Oficina:
Cr. 13 # 27-00 Of. 617
Telfono:
341 81 77 / 281 62 21
Fax:
286 08 13
Correo:
fezalo@cable.net.com
Celular:
213 30 36
ZULUAGA RODRGUEZ JOS OCTAVIO
Abogado javeriano
CC:
Ctedra:
Mtodos Alternativos de Solucin de Controversias en
Telecomunicaciones
Oficina:
Cr. 10 A # 69 A-02
Telfono:
346 14 00
Fax:
286 08 13 211 82 40
Correo:
joseoz@tutopia.com
Celular:
ESPECIALIZACIN DERECHO LABORAL

Directora
MARA DEL ROSARIO SILVA CALDERN
CC:
51.710.144 Bogot
Ctedra:
Directora Especializacin Derecho Laboral
Directora Especializacin en Seguridad Social
Residencia:
Cll. 141 # 13-51 Ap. 403
Telfono:
321 12 63 / 615 63 45
Oficina:
Cll. 95 # 11 A-84 Of. 202
Telfono:
623 12 68 / 623 11 42 / 623 11 87
Celular:
Coordinadora
MAYRA ZULAY RICO SANDOVAL
CC:
60.386.123 de Ccuta
Ctedra:
Coordinadora Especializacin Derecho Laboral
Coordinadora Especializacin en Seguridad Social
Residencia:
Cr. 13 # 42-36 Ap. 501
Telfono:
232 14 29
Oficina:
Cll. 40 # 6-23 piso 6
Telfono:
320 83 20 Exts. 5215 / 5217
PROFESORES
LVAREZ ECHEVERRI JUAN CARLOS
CC:
Ctedra:
Seminario de Derecho de la Seguridad Social
Residencia:
Cll. 112 # 3-34
Telfono:
213 44 70
Oficina:
Cll. 23 # 13-49
Telfono:
566 61 26
LVAREZ PEREIRA CARLOS
CC:
2.894.133 Bogot
Ctedra:
Derecho Colectivo del Trabajo
Residencia:
Cll. 112 # 3-34
Telfono:
213 44 70
Oficina:
Cr. 6 # 26-85 piso 9
Telfono:
334 85 32 / 401 14 35
741
742
VNIVERSITAS
ARENAS MONSALVE GERARDO

CC:
19.423.469 Bogot
Ctedra:
Introduccin a la Seguridad Social
Rgimen General de Pensiones
Residencia:
Av. 13 # 131-04
Telfono:
614 52 36
Oficina:
Cll. 46 # 13-06 Of. 806
Telfono:
320 32 68
Correo:
ger_arenas@yahoo.com
BURITIC RUIZ FRANCISCO
CC:
10.529.620 Popayn
Ctedra:
Taller Rgimen Jurdico de Administracin Personal
Residencia:
Tr. 14 # 127-08 Ap. 402
Telfono:
649 31 25
Oficina:
Cll. 40 # 6-23 piso 2 Edificio Gabriel Giraldo
Telfono:
320 83 20 Ext. 5236
CARRILLO GUARN JULIO CSAR
CC:
3.014.756 Facatativa
Ctedra:
Fundamentos Constitucionales para la Civilidad Laboral
Residencia:
Cll. 127 # 29-34 Ap. 301
Telfono:
627 55 60
Oficina:
Cr. 17 # 93 A-38
Telfono:
610 71 82 / 610 72 18
Fax:
Celular:
DACOSTA HERRERA ANDRS FERNANDO
CC:
80.505.099 de Bogot
Ctedra:
El Derecho al Trabajo y la Corte Constitucional
Seminario Derecho Procesal
Residencia:
Cll. 108 # 16-42 Ap. 304
Telfono:
213 82 43
Oficina:
Cr. 13 # 93-66
Telfono:
601 56 94
DANNA ENCISO ANTONIO JOS
CC:
79.354.528 de Bogot
Ctedra:
Rgimen General de Salud Seminario Seguridad Social
Residencia:
Cll. 79 # 106 A-21 Ap. 302
Telfono:
229 16 00
Oficina:
Av. 15 # 104-30 Of. 301
Telfono:
611 09 65
743
DAZ GRANADOS EDUARDO

Residencia:
Tr. 20 # 60-60
Telfono:
254 48 88
Farne Stefano
Residencia:
Cll. 139 # 19-90
GNECCO MENDOZA GUSTAVO JOS

CC:
19.431.641
Ctedra:
Rgimen de Transicin Pensional
Residencia:
Cll. 137 # 56-43
Telfono:
613 63 87
Oficina:
Corte Suprema de Justicia Cll. 12 # 7-65
Telfono:
562 20 00 Ext. 1013
Correo:
ggnecco@hotmail.com
GODOY FAJARDO CARLOS HERNN
CC:
19.251.626 Bogot
Ctedra:
Derecho Laboral Societario
Residencia:
Cll. 92 # 11-56 Ap. 601
Telfono:
635 89 35
Oficina:
Cr. 7 # 71-21 Of. 303 torre B.
Telfono:
317 46 28 / 317 46 36 / 317 46 39
GODOY FAJARDO JIMENA
CC:
51.658.787
Ctedra:
Seminario de Seguridad Social y Seminario de D. Procesal
Residencia:
Cr. 53 # 121-30
Telfono:
253 37 13
Oficina:
Cll. 19 # 5-51 Of. 1002
Telfono:
352 09 55
Correo:
GONZLEZ MORALES MAURICIO
CC:
19.426.760
Ctedra:
Bonos Pensionales Taller Seguridad Social
Residencia:
Cr. 38 A # 57-07 Ap. 101
Telfono:
222 45 01
Oficina:
Av. Ciudad de Quito # 75-32
Telfono:
548 01 03
Correo:
brujos91@tutopia.com
744
VNIVERSITAS
GIRALDO RINCN ANA MARA

CC:
51.936.982 Bogot
Ctedra:
Taller Rgimen Jurdico de Administracin de Personal
(monitora)
Residencia:
Cr. 13 # 107-20 Ap. 302
Telfono:
619 63 55
Direccin:
Cr. 7 # 16-56 Of. 803
Telfono:
281 31 80 / 286 32 63
GRANADOS YOLANDA
Telfono:
343 63 90
HERRERA VERGARA JOS ROBERTO
CC:
19.145.799 Bogot
Ctedra:
Casacin Laboral
Residencia:
Tr. 12 A # 119-28 Ap. 303
Telfono:
629 86 02
Oficina:
Cll. 19 # 3-10 Of. 1802
Telfono:
283 98 30 / 283 99 13
JARAMILLO HOYOS CSAR
CC:
19.278.922
Ctedra:
Empleo
Residencia:
Cll. 94 # 16-90 piso 5
Telfono:
610 88 42
Oficina:
Cll. 63 # 11-45 Of. 802
Telfono:
609 95 54
JIMNEZ DAZ ERNESTO
CC:
419.730 Tocaima
Ctedra:
Casacin
Residencia:
Cll. 119 A # 12-79 Ap. 312
Telfono:
214 35 49
Oficina:
Cll. 95 # 15-47 Of. 403
Telfono:
622 79 14 / 622 72 25
MAHECHA PEZ JUDY
Ctedra:
Seminario Seguridad Social - monitora
Telfono:
411 64 82
Oficina:
Cll. 95 # 11 A-84 Of. 202
Telfono:
623 12 68
MANTILLA JAVIER ROJAS

CC:
79.368.801
Ctedra:
Residencia:
Cll. 22 B # 62-51 Int. 5 Ap. 501
Telfono:
571 09 13
Oficina:
Cr. 10 # 90-35
Telfono:
618 02 87 / 618 00 11 / 618 03 39
PEDRAZA DE ARENAS DOLLY
CC:
20.229.919 Facatativ
Ctedra:
Funcin Pblica
Oficina:
Cll. 76 # 8-69 Ap. 202
Telfono:
347 00 19
PREZ PEUELA SERGIO IVN
CC:
Ctedra:
Laboral Impositivo
Oficina:
Tr. 19 B # 109-79 Ap. 202
Telfono:
620 98 14
Oficina:
Cll. 70 # 4-60
Telfono:
346 20 11
RAMREZ CARMEN BEATRIZ
CC:
Ctedra:
Seminario Laboral Sustantivo - monitora
Residencia:
Dg. 106 # 47-46
Telfono:
643 45 09
Oficina:
Cr. 43 B # 128 A-94
Telfono:
613 60 89
RAMREZ PIZARRO ALBERTO
CC:
79.151.289 Usaqun
Ctedra:
Seminario D. Laboral - Sustantivo
Residencia:
Tr. 14 # 130-60 Ap. 908
Telfono:
627 95 38
Oficina:
Cll. 16 # 41-43
Telfono:
368 42 55
RAMREZ PIZARRO CLAUDIA
CC:
Ctedra:
Taller Derecho Procesal - Conciliacin
Residencia:
Cr. 13 A # 101-09 Ap. 501
Oficina:
Cr. 13 # 27-75 piso 2
Telfono:
339 30 00 Ext. 2261
745
746
VNIVERSITAS
RUEDA OLARTE MARLENY

CC:
51.713.257 de Bogot
Ctedra:
Taller de D. Procesal Prctica Forense
Residencia:
Cll. 34 A # 84 A-99 Int. 6 Ap. 410
Telfono:
416 95 52
Oficina:
Cll. 14 # 7-36 Juzgado 19 Laboral piso 13
Telfono:
284 35 73
URIBE QUIONES EDUARDO
CC:
4.093.117
Ctedra:
Instancias
Residencia:
Cr. 9 C # 120-49 Ap. 407
Telfono:
215 55 11
Oficina:
Cll. 19 # 5-51 Of. 1003
Telfono:
243 11 76
USME PEREA VCTOR JULIO
CC:
79.367.388 Bogot
Ctedra:
Seminario de Derecho Sustantivo - monitor
Residencia:
Cr. 36 # 24-14 Int. 8 Ap. 232
Telfono:
570 02 95
Direccin:
Cll. 28 # 13 A-15 piso 22
Telfono:
281 43 84 / 341 15 11 Exts. 3164 / 4164
Celular:
560 09 99
VALDS SNCHEZ GERMN GONZALO
CC:
17.175.476 Bogot
Ctedra:
Seminario Derecho Laboral Sustancial
Residencia:
Cr. 4 # 52 A-64 Ap. 304
Telfono:
347 95 01
Oficina:
Cll. 12 # 7-65 Of. 312
Telfono:
562 90 17 / 562 20 00 Ext. 1031
VARGAS DAZ ISAURA
CC:
41.460.657 Bogot
Ctedra:
Derecho Probatorio
Residencia:
Cr. 17 # 107-03 Ap. 404
Telfono:
619 46 39
Oficina:
Cll. 12 # 7-65 piso 3
Telfono:
562 90 15
YEPES SANDINO ALFONSO

CC:
12.132.608 de Neiva
Ctedra:
Evolucin del Sistema de Seguridad Social
Residencia:
Cr. 4 B # 22 A-89 Ap. 104
Telfono:
244 23 68
Oficina:
Cr. 14 # 85-82 piso 4
Telfono:
636 74 00
747
748
VNIVERSITAS
ESPECIALIZACIN DERECHO DE SEGUROS

Director
BERNARDO BOTERO MORALES
CC:
17.067.060
Ctedra:
Principios Tcnicos del Seguro
Oficina:
Cr. 11 # 86-53 piso 1
Telfono:
623 70 09 Ext. 203
Fax:
622 22 22 / 622 22 33
Correo:
bernardo.botero@agl.aon.com
Celular:
Coordinadora acadmica
BEATRIZ EUGENIA GMEZ DE SABOGAL
CC:
35.466.290
Ctedra:
Seguridad Social - Riesgos Profesionales
Direccin:
Cll. 40 # 6-23 piso 6 Of. 29
Telfono:
320 83 20 Ext. 5218
Correo:
begomez@javeriana.edu.co
PROFESORES
ARBOLEDA MARA ALEJANDRA
CC:
31.920.698
Oficina:
Cll. 104 # 22-37
Telfono:
619 53 15
Fax:
214 10 73
Correo:
estraual@uolpremier.net.co
CC:
19.087.003
Ctedra:
Teora General de las Obligaciones
Oficina:
Dg. 35 # 5-22
Telfono:
323 01 11 / 560 63 38 /
Fax:
2873560
Correo:
carlosdbarrera@hotmail.com
Celular:
033 350 30 31
CABANZO VILLAMIZAR ANA MARA

CC:
51.550.226
Ctedra:
Seguro de Cumplimiento
Oficina:
Cr. 7 # 40-62 piso 2
Telfono:
320 83 20 Ext. 2008
Fax:
285 58 58
Correo:
cabanzo@javeriana.edu.co
Celular:
GALVIS SEGURA SONIA
CC:
41.558.864
Ctedra:
Organizacin y Control de Compaas de Seguros
Oficina:
Cll. 93 A # 11-48 Of. 404
Telfono:
257 55 86 / 530 00 54
Fax:
257 75 51
Correo:
soniag@latine.com
GALVIS SEGURA MARA DEL PILAR
CC:
35.469.189
Ctedra:
Seguros de Personas
Parte Jurdica
Oficina:
Cr. 19 # 85-65 piso 1
Telfono:
530 01 32 / 33 34 35
Fax:
257 87 46
Correo:
mpgalvis@elsitio.net.co
GARZN JOS ALBERTO
CC:
79.541.307
Oficina:
Cll. 28 # 13-15 piso 41
Telfono:
382 15 15 Ext. 2181
Fax:
282 73 21
Correo:
jgarzon@bancoldex.com
GMEZ HCTOR DARO
CC:
19.423.706
Ctedra:
Seguridad Social - Salud
Oficina:
Cll. 127 # 7-65
Telfono:
619 13 00 Ext. 128
Correo:
liebremarzo@yahoo.com
749
750
VNIVERSITAS
ISAZA DE BARVO MARA CRISTINA

CC:
21.067.729
Ctedra:
Metodologa de la Investigacin
Seguro de Responsabilidad Civil
Oficina:
Cr. 12 # 90-20 Of. 502
Telfono:
622 85 47 / 622 85 69 / 622 85 58
Fax:
622 85 80
Correo:
mcisaza@isazaposee.com
LPEZ BLANCO HERNN FABIO
CC:
17.109.148
Ctedra:
Aspectos Procesales del Seguro
Oficina:
Cr. 1 # 69-23 Ap. 201
Telfono:
326 18 50
Fax:
321 01 59
Correo:
herfabio@hotmail.com
MARN NARANJO HCTOR
CC:
4.312.194
Ctedra:
El Contrato de Seguro
Direccin:
Dg. 128 B bis # 20-37 Ap. 601
Telfono:
614 29 71
Fax:
626 77 68
Correo:
hectormn@cable.net.co
MARTNEZ GUTIRREZ WILLIAM
CC:
19.440.966
Ctedra:
Seguro de Personas
Aspectos Tcnicos
Oficina:
Cll. 95 # 11 A-67
Telfono:
646 51 88 / 635 56 38
Correo:
william.martinez@terra.com
wmar1037@agricoladeseguros.com.co
NARVEZ BONNET JORGE EDUARDO
Ctedra:
Seguridad Social - Pensiones
Oficina:
Cr. 9 # 80-15 Of. 706
Telfono:
255 78 46 / 312 33 95 / 210 00 76
Correo:
j_narvaez@hotmail.com
narvaezypelaez@hotmail.com
751
NAVAS PRIETO JOS PABLO

CC:
2.877.617
Ctedra:
Contratos y Tcnicas Aseguradoras en los Seguros de Daos
Oficina:
Cll. 128 A # 52 A-89
Telfono:
253 10 76
Fax:
561 63 96
Correo:
jose.navas@colseguros.com
jpnavas@cable.net.co
OSORIO FALLA SANTIAGO
CC:
11.304.420 de Girardot
Ctedra:
Aspectos Econmicos y Financieros del Seguro
Oficina:
Cll. 72 # 10-07 piso 2
Telfono:
322 03 04 Ext. 5001
Fax:
210 07 65
Correo:
santiao.osorio@aig.com.co
MEJA MARTNEZ CARMENZA YOLANDA
CC:
41.685.319 de Bogot
Ctedra:
Seguro de Vida Aspectos Jurdicos
Oficina:
Cr. 13 # 89-56 Of. 601
Telfono:
610 55 54 / 610 55 74
Fax:
610 55 94
Correo
carmenzamejia@cable.net.co
Celular:
NEZ VILLALBA CESAR
CC:
17.151.044
Ctedra:
Contratacin Administrativa
Oficina:
Cll. 71 A # 6-30, piso 3
Telfono:
212 49 00 / 376 53 30 / 317 20 15
Fax:
217 25 99 / 210 36 91
Correo:
Cesar.Nuez@Libertycolombia.com
Celular:
SALAZAR SANTAMARA JUAN PABLO
CC:
79.456.073
Ctedra:
Reaseguros
Direccin:
Av. Eldorado # 69 A-51 Int. 1 piso 5
Telfono:
426 99 99
Fax:
410 94 51 / 410 94 62
Correo:
Juan.P.Salazar@marsh.com
752
VNIVERSITAS
VENEGAS FRANCO ALEJANDRO

CC:
19.421.989
Ctedra:
Derecho Comparado
Oficina:
Cll. 100 # 20-76 Of. 702
Telfono:
6230330-6230767
Fax:
6007624
Correo:
venegasfranci@unete.com
ZARTA ARIZABALETA JOS FERNANDO
CC:
79.344.303
Ctedra:
Intermediacin
Oficina:
Cr. 7 # 74-36 piso 6
Telfono:
346 87 12
Fax:
346 87 86 Ext. 1113
Correo:
jzarta@mapfre.com.co
ESPECIALIZACIN EN DERECHO
DE SOCIEDADES
Director
CC:
3.182.057
Ctedra:
Introduccin, Teora General y Fiscalizacin
Oficina:
Tr. 42 # 95 A-27
Telfono:
256 05 17 / 622 64 05 / 622 64 06
Coordinadora
AURA XIMENA OSORIO TORRES
CC:
52.264.241
Oficina:
Cll. 40 # 6-23 piso 6 Of. 36
Telfono:
320 83 20 Ext. 5204
PROFESORES
CC:
13.954.413
Ctedra:
Intermediarios
Oficina:
Cll. 14 # 8-79
Telfono:
342 61 81 / 342 29 58
Celular:
765 17 34
BERNAL GUTIRREZ RAFAEL GUILLERMO
CC:
19.145.883
Ctedra:
Casustica
Oficina:
Cr. 13 # 92-57 piso 4
Telfono:
616 16 70 / 616 17 21 / 616 20 56
Residencia:
Cr. 62 # 128 B-09 Casa 08
Telfono:
271 98 70
DORIA GMEZ MARCELA
CC:
39.778.996
Ctedra:
Sociedad Unipersonal
Oficina:
Cr. 7 # 20-37 Of. Jurdica
Telfono:
242 22 15
753
754
VNIVERSITAS

CC:
79.154.152 Usaqun
Ctedra:
Seminario El Seguro y la Integracin Europea
y Latinoamericana
Oficina:
Cll. 14 # 7-19 piso 8 Procuradura 4 Delegada
Telfono:
342 25 96
Correo:
crisja@latino.net.co
GODOY FAJARDO CARLOS HERNN
Ctedra:
Derecho Laboral Societario
Oficina:
Cr. 7 # 71-21 Of. 303 torre B
Telfono:
31746 28 / 317 46 36 / 317 46 39
Residencia:
Cll. 92 # 11-56 Ap. 601
Telfono:
635 89 35
GONZLEZ RIBN GRACIELA
Ctedra:
Cooperativas
Oficina:
Cr. 4 Cll. 74
Telfono:
2489909
GUTIRREZ BONILLA ANTONIO JOS
Ctedra:
Instituciones Financieras
Oficina:
Cll. 7 # 4-49 of. 401 zona A
Telfono:
350 81 66 Ext. 1436 / 350 60 61
Residencia:
Cr. 7 # 106-37 Ap. 401
Telfono:
214 77 49
JIMNEZ ALBA LUIS IGNACIO
Ctedra:
Derecho Comparado
Oficina:
Cr. 13 A # 31-71 torre A Ap. 905
Telfono:
320 32 65
JIMNEZ RAMREZ JOS EDUARDO
Ctedra:
Oficina:
Cr. 15 A # 75-31
Telfono:
312 38 41 / 312 37 97 / 313 37 99
Fax:
217 23 61 Ext. 2312
Residencia:
Cr. 51 # 30 A-51 Ap. 202
Telfono:
253 40 65
LAUFAURIE ESCORCE CARLOS MARIO

Ctedra:
Derecho Tributario de las Sociedades
Oficina:
Cll. 100 # 11 A-35 piso 3
Telfono:
634 05 55
MORENO CASTILLO LUIS FERNEY
Ctedra:
Contratos de Colaboracin Empresarial
Oficina:
Cll. 69 A # 10-05 piso 2
Telfono:
321 71 03 / 321 09 59 / 341 99 00 / 282 60 66 Ext. 1161
Celular:
033 236 49 17
SABOGAL SABOGAL JORGE
CC:
5.921.842 Guamo
Ctedra:
Consorcio
Telfono:
342 19 16 / 341 52 36
755
756
VNIVERSITAS
MAESTRA EN DERECHO ECONMICO

Director
LUIS HUMBERTO USTRIZ GONZLEZ
CC:
79.506.641
Oficina:
Telfono:
376 56 66 Ext. 1840
Coordinador
PROFESORES
LVAREZ RODRGUEZ FERNANDO
Ctedra:
Costeo Tributario
Oficina:
Cll. 75 # 8-28
Telfono:
317 04 03
Ctedra:
Mercado Pblico de Valores
Oficina:
Cll. 14 # 8-79 Of. 401
Telfono:
342 29 58 / 500 92 80 / 427 02 22 / 211 56 38
Estudios:
Abogado Universidad Javeriana
Especialista en Derecho Financiero y Burstil
Especialista en Negocios Transnacionales
CC:
3.182.057
Ctedra:
Introduccin al Derecho Econmico
Direccin:
Edificio Gabriel Giraldo piso 6
Telfono:
256 05 17 / 672 41 27 / 288 76 75 / 93 334 38 02 / 320 83 20 Ext. 5219
BOTERO MORALES BERNARDO
CC:
17.067.060
Ctedra:
Mercado de Lloyds
Oficina:
Cr. 11 # 86-53 piso 1
Telfono:
623 63 19
Fax:
622 22 33
Correo:
bernardo.botero@agl.aon.com
Estudios:
Abogado Economista Pontificia Universidad Javeriana
Especialista Derecho Laboral Pontificia Universidad Javeriana
757

CC:
17.133.421
Ctedra:
Teora Econmica
Direccin:
Cll. 142 A # 51 A-23 Int. 51
Telfono:
613 82 87 / 033 221 07 55
Fax:
293 66 11
CALDERN LPEZ JOS MIGUEL
Ctedra:
Constitucin y Funcionamiento de las Entidades Financieras
Oficina:
Cr. 7 # 71-21 torre A Of. 701
Telfono:
312 21 65 / 371 33 68
Fax:
229 35 69
Correo:
jmcalderopez@hotmail.com
Estudios:
Abogado Pontificia Universidad Javeriana
Magster en Economa Pontificia Universidad Javeriana
Magster en Estudios Polticos Universidad Javeriana
CARO MANUEL GUILLERMO
Ctedra:
Pliza de Directores y Administradores
Oficina:
Cr. 12 # 84-12 Of. 701
Telfono:
622 44 74 / 530 43 51
Fax:
622 39 28 / 530 43 52 / 532 14 76 02
Correo:
manuel.g.car@guycarpcol.com
CONCHA DELGADO SANTIAGO
CC:
80.412.815
Ctedra:
Direccin:
Tr. 38 # 100-25
Telfono:
623 01 11
Fax:
217 19 50
FAGUA GUAQUE NSTOR
Ctedra:
Corporate govenance
Oficina:
Cll. 80 # 11-23 Of. 702
Telfono:
616 93 46
FERNNDEZ RIVA JAVIER
Ctedra:
Perspectivas Macroeconmicas
Oficina:
Cr. 13 # 92-51 Of. 202
Telfono:
523 54 00
Fax:
635 14 96
758
VNIVERSITAS
GMEZ JIMNEZ CARLOS JOS

Ctedra:
Inversin Extranjera
Oficina:
Cr. 9 # 74-08 Of. 201
Telfono:
345 50 66 / 616 36 21
Ctedra:
Anlisis Econmico del Derecho
Oficina:
Cll. 40 # 6-23 piso 6
Telfono:
320 83 20 Ext. 5209
HELO KATTAH LUIS
Oficina:
Cr. 7 # 71-21 torre A Of. 603
Telfono:
317 34 04
Fax:
317 33 48
Correo:
lhelo@mosquerayhelo.com
HERNNDEZ SALAME BORIS DARO
CC:
79.148.747
Ctedra:
Operaciones Activas y Pasivas del Crdito
Direccin:
Cr. 13 # 27-47 piso 10
Telfono:
241 98 50 Ext. 209 / 317 50 80
Correo:
bhernandez@colomsat.net.co
HOYOS VSQUEZ GUILLERMO
Ctedra:
Investigacin
Oficina:
Instituto Pensar
Telfono:
320 83 20 Ext. 5440
HUERTAS CAMPOS CARLOS ALFONSO
CC:
79.399.007
Ctedra:
Inflacin. UVR
Direccin:
Banco de la Repblica
Telfono:
343 01 90 Ext. 0765
IBARRA GABRIEL
Ctedra:
Oficina:
Telfono:
Cll. 100 # 8-55 torre C Of. 1103
621 19 92

CC:
6.761.723
Ctedra:
Derecho Econmico Constitucional
Direccin:
Cr. 7 # 16-56 Of. 804
Telfono:
281 94 62 / 281 94 45 / 033 236 56 09
Fax:
281 88 48
JAECKEL KOVACS JORGE

CC:
80.410.551
Ctedra:
Direccin:
Cr. 9 # 94-32 Of. 308
Telfono:
622 78 92 / 622 78 83
Correo:
JCOME FLAVIO
Ctedra:
Direccin:
Telfono:
Correo:
Teora de Juegos
Cr. 7 # 40-62
320 83 20 Ext. 5144
JIMNEZ RAMREZ JOS EDUARDO

Ctedra:
Oficina:
Cr. 15 A # 75-31
Telfono:
312 38 41 / 312 37 97 / 313 37 99
Fax:
217 23 61
Residencia:
Cr. 51 # 30 A- 51 Ap. 202
Telfono:
253 40 65
LARGACHA MARTNEZ MIGUEL
Direccin:
Cr. 9 # 72-21 piso 11
Telfono:
347 16 00 Ext. 1104 / 312 46 66
Lpez Medina Diego Eduardo
Ctedra:
Anlisis Jurisprudencial
LONDOO BENVENISTE FERNANDO
CC:
19.120.847 de Bogot
Ctedra:
Banca de Inversin
Direccin:
Cr. 36 # 24-68
Telfono:
269 51 11
Fax:
269 19 08
Correo:
presidencia@laboratoriobiogen.com
LOZANO ORTIZ DE ZRATE MARA CLARA
Ctedra:
Mercado y Competencia
Direccin:
Cr. 9 # 74-08 Of. 305
Telfono:
326 86 00
759
760
VNIVERSITAS
OSPINA BERNAL CAMILO

Ctedra:
Finanzas Pblicas
Direccin:
Cll. 81 # 12-44 piso 6
Telfono:
346 00 99
PABN SANTANDER ANTONIO
Ctedra:
Pliza de Cumplimiento
Direccin:
Cr. 18 # 78-40 Of. 702
Telfono:
621 84 23
PRAS BERNAL JUAN CARLOS
CC:
19.383.049 de Bogot
Ctedra:
Derecho Penal Econmico
Direccin:
Cll. 100 # 8-55 torre C Of. 1103
Telfono:
621 19 92
CC:
19.489.933
Ctedra:
Direccin:
Dg. 68 # 11 A-38
Telfono:
249 16 67 / 212 93 27 / 249 47 43
Fax:
313 05 73
MORENO VALCRCEL FRANCISCO
CC:
14.225.482
Ctedra:
Inversin Extranjera
Direccin:
Cr. 8 # 15-46
Telfono:
284 18 79
RAMOS GONZLEZ ALFREDO
Ctedra:
Derecho Econmico Internacional
Direccin:
Cr. 19 # 80-64 torre 5 piso 3
Telfono:
622 88 77
RESTREPO LONDOO DIEGO
CC:
79.236.692
Ctedra:
Intervencin y Regulacin del Estado
en el sector financiero
Direccin:
Cll. 26 # 13-19 piso 6
Telfono:
336 16 00 / (2080) 619 68 73
761
RESTREPO PINZN JAIME

CC:
80.415.785
Direccin:
Cr. 8 # 6-64 piso 3
Telfono:
297 13 10 Ext. 2359
Celular:
209 41 49
Correo:
restrepoja@hotmail.com
Estudios:
Abogado Universidad Javeriana
Especialista en Legislacin Financiera Universidad de los Andes
Master of Laws (LL.M.) Economic Regulation, London School
of Economics and Political Science
REYES VILLAMIZAR FRANCISCO
CC:
79.1556.527
Ctedra:
Derecho Societario Comparado
Direccin:
Cr. 11 A # 90-16 Of. 502
Telfono:
256 27 00 / 256 05 90
RUEDA SERRANO MANUEL GUILLERMO
CC:
80.419.750
Ctedra:
Bancoseguros
Oficina:
Cr. 7 # 26-20
Telfono:
210 80 80
Fax:
327 89 94
Correo:
mrueda@fasecolda.com
Estudios:
Abogado Universidad del Rosario
Especialista en Derecho de Seguros Pontificia Universidad
Javeriana
Diplomado en Impuestos Universidad del Rosario
SARMIENTO MARTNEZ LILIANA
CC:
31.158.538
Ctedra:
Autoridades de Supervisin en el sector financiero
Oficina:
Cll. 80 # 11-23 Of. 702
Telfono:
616 93 46
Correo:
lsarmiento@unete.com
Estudios:
Abogada Universidad Externado de Colombia
Especialista en Derecho Comercial Universidad de los Andes
762
VNIVERSITAS
SALAZAR HERRERA JAIME

Ctedra:
Reestructuracin Empresarial
Oficina:
Cll. 95 # 15-33 Of. 602
Telfono:
623 24 87
Correo:
lsarmiento@unete.com
Estudios:
Abogada Universidad Externado de Colombia
VARN PALOMINO JUAN CARLOS
Ctedra:
Fiducia Mercantil
Oficina:
Cr. 7 # 73-55 Of. 1002
Telfono:
313 07 14
Fax:
313 07 47
Correo:
silvaron@latino.net.co
Estudios:
Abogado Universidad de los Andes
Master en Leyes (LL.M.) de Harvard Law School
VSQUEZ CORREA HERNN
CC:
19.211.433
Ctedra:
Matemticas Financieras
Direccin:
Cr. 7 # 106-37 Of. 101 A
Telfono:
214 80 45 / 312 57 11 / 348 29 05
VLEZ OCHOA RICARDO
CC:
79.470.042
Ctedra:
Contrato de Transporte
Direccin:
Cll. 79 A # 8-73 piso 6
Telfono:
317 15 13
Correo:
rvelez@barriosvelez.com
Estudios:
Abogado Pontificia Universidad Javeriana
Especialista Derecho de Seguros Pontificia Universidad
Javeriana
Magster en Derecho y Negocio Martimo Universidad de
Comillas
VILLAR GMEZ LEONARDO
Ctedra:
Poltica Monetaria
Direccin:
Cr. 7 # 14-78 Banco de la Repblica
Telfono:
343 11 11
VILLARREAL CIFUENTES RAFAEL

CC:
8.665.564
Ctedra:
Macroeconoma
Direccin:
Catastro Distrital Cr. 30 # 24-90 ventanilla 64
Telfono:
350 12 28 / 269 67 11
763
764
VNIVERSITAS
MAESTRA EN DERECHO DE SEGUROS

DIRECTORIO PROFESORES
Director
JARAMILLO JARAMILLO CARLOS IGNACIO
CC:
19.443.805
Ctedra:
Derecho Comparado del Seguro- Seguros Extraordinarios
y Catastrficos
Oficina:
Corte Suprema de Justicia
Telfono:
562 20 00 / 562 63 13
Correo:
acoldese@cable.net.co
Coordinadora
BEATRIZ EUGENIA GMEZ DE SABOGAL
CC:
35.466.290
Ctedra:
Seguridad Social-Riesgos Profesionales
Direccin:
Cll. 40 # 6-23 piso 6 Of. 29
Telfono:
320 83 20 Ext. 5218
Correo:
begomez@javeriana.edu.co
PROFESORES
DAZ-GRANADOS JUAN MANUEL
CC:
79.151.832 Usaqun
Ctedra:
Seguro de Transporte
Residencia:
Cr. 8 # 106-65 Ap. 302
Telfono:
619 09 56
Oficina:
Cll. 72 # 5-90 Liberty Seguros
Telfono:
326 70 90 Ext. 160
Correo:
juan.diazgranados@libertycolombia.com
DUERI EDUARDO
CC:
Ctedra:
Oficina:
Telfono:
Fax:
Correo:
79.312.571
Seguro de Transporte Areo
Av. Eldorado # 93-30 AVIANCA - Divisin de Seguros
413 95 11 / 295 89 77 / 413 91 27 Ext. 2700
413 81 05
ecosco@latino.net.co

CC:
79.154.152 Usaqun
Ctedra:
Seminario El Seguro y la Integracin Europea
y Latinoamericana
Oficina:
Cll. 14 # 7-19 piso 8 Procuradura 4 Delegada
Telfono:
342 25 96
Correo:
crisja@latino.net.co
GAST PINEDA ALICIA
CC:
41.692.082 Bogot
Ctedra:
Seguro Martimo
Oficina:
Cr. 12 # 70-31 MULTINESPEC Ltda.
Telfono:
540 00 22 / 345 20 79 / 310 50 79
Correo:
aamulti@cable.net.co
MADRIN DE LA TORRE RAMN EDUARDO
CC:
2.913.250 de Bogot
Ctedra:
Seminario La Intermediacin en el Seguro
Oficina:
Cr. 7 # 26-20 Of. 1002
Telfono:
210 70 88 / 210 78 35 / 74 57 65
Fax:
210 78 15
Correo:
madrinan@cable.net.co
MEJA CARMENZA
CC:
Ctedra:
Oficina:
Telfono:
41.685.319
Conferencista Arbitramento
Cr. 9 # 74-08 Of. 204
212 16 03 / 212 17 68
NARVEZ BONETT JORGE EDUARDO

CC:
3.228.441 Usaqun
Ctedra:
Reaseguros
Oficina:
Cr. 9 # 80-15 Of. 706
Telfono:
255 78 46 / 312 33 95
Fax:
622 39 28
Correo:
jenarvaez@hotmail.com
narvaezypelaez@hotmail.com
NAVAS PRIETO JOS PABLO
CC:
2.877.617
Ctedra:
Seminario Seguros Empresariales
Oficina:
Cr. 13 A # 29-24
Telfono:
560 06 00 Ext. 911 / 334 13 21 / 561 63 94
Correo:
navasj00@colseguros.com
765
766
VNIVERSITAS
ORDEZ ORDEZ ANDRS

CC:
19.092.549 Bogot
Ctedra:
Seminario Jursprudencia y Doctrina de Seguros
Oficina:
Cr. 7 # 24-89 piso 19 Of. 19-03
Telfono:
342 66 63 / 281 62 26 / 243 09 41
Fax:
281 71 31
OSORIO FALLA SANTIAGO
CC:
11.304.420 Girardot
Ctedra:
Aspectos Econmicos del Seguro: la solvencia
en el sector asegurador
Oficina:
Cll. 72 # 10-07 piso 2
Telfono:
322 03 04
Fax:
210 07 65
Correo:
santiago.osorio@aig.com.co
CC:
79.236.692 Suba
Ctedra:
Metodologa de la Investigacin
Residencia:
Av. 7 # 132-94 Int. 2 Ap. 403
Telfono:
619 68 73 / 93 336 76 15
Oficina:
Cll. 26 # 13-19 piso 6
Telfono:
283 09 02 / 283 09 55 Ext. 103
ROJAS CUBIDES JOS FERNEY
CC:
79.152.137
Ctedra:
Aspectos Actuariales del Seguro
Oficina:
Cr. 10 # 16-39 piso 2
Telfono:
243 28 31
Fax:
283 60 94
SNCHEZ CARRILLO ELIZABETH
CC:
23.272.461 Tunja
Ctedra:
Seminario La Intermediacin en Seguros
Residencia:
Cll. 94 A # 30-66 Ap. 30
Telfono:
256 13 95
Oficina:
Cr. 12 # 93-30
Telfono:
621 43 30 / 621 43 40
Fax
257 05 39
TAMAYO JARAMILLO JAVIER

CC:
8.343.937 Envigado
Ctedra:
Seguros de Responsabilidad Civil Parte Especial
Oficina:
Cr. 43 # 36-39 Of. 404 Edifico Centro 2000 Medelln
Telfono:
94 262 19 51 / 94 262 13 51
Celular:
442 58 94
Correo:
tamajillo@hotmail.com
VENEGAS FRANCO ALEJANDRO
CC:
19.421.989
Ctedra:
Seguros de Personas y Seguridad Social
Oficina:
Cll. 100 # 20-76 Of. 702
Telfono:
623 03 30 / 623 07 67
Fax:
600 76 24
Correo:
venegasfranco@unete.com
767
768
VNIVERSITAS
ESPECIALIZACIN EN DERECHO ADMINISTRATIVO

Director
CC:
6.761.723
Oficina:
Cll. 40 # 6-23 piso 6
Telfono:
320 83 20 Ext. 5215 / 5216
Fax:
338 45 35
Correo:
jorge.ibanez@javeriana.edu.co
Coordinadora
ERIKA PATRICIA SARQUS MATTA
CC:
52.147.725
Oficina:
Cll. 40 # 6-23 piso 6
Telfono:
320 83 20 Ext. 5190
Fax:
338 45 35
Correo:
PROFESORES
BETANCUR ESCOBAR LUIS IGNACIO
CC:
17.039.067
Ctedra:
Servicios Pblicos Domiciliarios
Oficina:
Cr. 14 # 94 A-61 Of. 306
Telfono:
621 87 93 / 621 88 68 / 611 48 16 / 611 9199
Fax:
622 30 15
BOTERO BORDA CARLOS
CC:
19.180.533
Ctedra:
Derecho Petrolero
Oficina:
Cr. 10 # 17 18 piso 9
Telfono:
318 68 00
BUITRAGO CAICEDO DAVID
CC:
19.460.162
Ctedra:
Derecho Urbanstico
Oficina:
Defensora del Espacio Pblico CAD piso 15
Telfono:
382 25 14 / 382 25 10

CC:
17.133.421 de Bogot
Ctedra:
Derecho Administrativo Econmico
Oficina:
Cll. 142 # 51 A-21 casa 51
Telfono:
613 16 09 / 613 82 87 / 451 57 64
Fax:
293 63 11
CAJIAO CABRERA ALFONSO
CC:
19.453.404
Ctedra:
Derecho Disciplinario
Oficina:
Cr. 21 # 85-54 Ap. 201
Telfono:
691 44 09
CALA MONCALEANO GONZALO
CC:
19.410.344
Ctedra:
Derecho Urbanstico Derecho Econmico
Oficina:
Cr. 30 # 24-90 Of. 811
Telfono:
368 07 27
Fax:
269 66 90
CEDIEL DE PEA MARTHA
CC:
41.450.023
Ctedra:
Mtodos Alternativos de Solucin de Conflictos
Oficina:
Cll. 114 # 9-45 torre B Of. 504
Telfono:
629 19 18 / 629 27 04 / 629 25 20
Fax:
629 26 10
CONCHA DELGADO SANTIAGO
CC:
80.412.815
Ctedra:
IBM Colombia
Oficina:
Telfono:
628 18 41 / 623 0 111
CORREA PALACIO RUTH STELLA
CC:
42.051.689
Ctedra:
Actuacin Administrativa
Oficina:
Cll. 72 # 10-07 Of. 907
Telfono:
210 42 96 / 210 42 83
CORREA RESTREPO JULIO ENRIQUE
Ctedra:
Procedimiento Tributario
Oficina:
Cll. 123 # 56-02
Telfono:
256 91 84
769
770
VNIVERSITAS
DVILA VINUEZA LUIS GUILLERMO

CC:
12.975.508
Ctedra:
Contratacin Estatal
Oficina:
Cr. 23 # 94-33
Telfono:
618 13 38 / 618 03 93
DE VEGA PINZN GABRIEL
CC:
19.374.431
Ctedra:
Acto Administrativo
Oficina:
Cll. 100 # 8 A-55 World Trade Center torre C Of. 1103
Telfono:
282 31 46 / 621 80 50
Fax:
621 18 70
DE VIVERO ARCINIEGAS FELIPE
CC:
79.347.459
Ctedra:
Contratacin Estatal
Oficina:
Cll. 70 # 4-27
Telfono:
325 46 40 / 325 46 30 / 325 47 90
ESGUERRA PORTOCARRERO SATURIA
CC:
41.463.738
Ctedra:
Servicios Pblicos
Oficina:
Cll. 98 # 9-03 Of. 701
Telfono:
256 37 00 / 257 42 00
FAJARDO GMEZ MAURICIO
CC:
19.388.264
Ctedra:
Contratacin Estatal
Oficina:
Cr. 10 #67-37
Telfono:
248 31 53 / 248 31 21
Fax:
248 31 27
FINO SERRANO GUILLERMO
CC:
19.403.214
Ctedra:
Procedimiento Tributario
Oficina:
Cr. 17 # 88 23 oficina 104
Telfono:
636 56 06 / 621 25 51 / 621 27 30 / 317 36 18
Fax:
621 27 30
FRANKY MNDEZ PABLO
CC:
79.532.519
Ctedra:
Polticas Pblicas
Oficina:
Cr. 7 # 40-62 edificio 9
Telfono:
320 83 20 Ext. 2505
GUTIRREZ VILLALBA ARMANDO

CC:
73.167.578
Ctedra:
Origen y Principios del Derecho Administrativo
Oficina:
Cll. 79 # 8-63 piso 6
Telfono:
317 15 13
Fax:
317 05 09
HERNNDEZ ENRQUEZ ALIER EDUARDO
CC:
12.956.419
Ctedra:
Responsabilidad Extracontractual del Estado
Oficina:
Palacio de Justicia Consejo de Estado
Telfono:
562 90 45
Fax:
350 94 85
HERRERA CARRASCAL GIOVANNI JOS
CC:
79.789.217
Ctedra:
Contratacin Estatal
Oficina:
Defensora del Espacio Pblico
Telfono:
382 25 10 Ext. 559
HERRERA MERCADO HERNANDO
CC:
80.414.839
Ctedra:
Mtodos Alternativos de Solucin de Conflictos
Oficina:
Cll. 100 # 8 A-49 torre B Word Trade Center
Telfono:
611 32 82 / 611 33 05
HOYOS DUQUE RICARDO
CC:
70.076.725
Ctedra:
Oficina:
Cll. 12 # 7-65 Of. 311
Telfono:
350 67 00 Ext. 311
HURTADO CUBIDES INS SOFA
CC:
24.294.124
Ctedra:
Procedimiento Administrativo
Oficina:
Cr. 1 Este # 77-34 Ap. 502
Telfono:
345 80 63
IBARRA MARTNEZ FREDY HERNANDO
CC:
12.981.396
Ctedra:
Oficina:
Palacio de Justicia Consejo de Estado
Telfono:
350 67 00 Ext. 2323 / 562 90 46 / 317 217 90 76
771
772
VNIVERSITAS
IBARRA PARDO GABRIEL

CC:
3.181.441
Ctedra:
Rgimen Aduanero
Oficina:
Cll. 100 # 8 A-55 torre C Word Trade Center Of. 1103
Telfono:
621 80 50
JOUVE GARCA ANTONIO
CC:
19.252.692
Ctedra:
Contratacin Estatal
Oficina:
Cr. 12 A # 77-41 Of. 203
Telfono:
312 38 20
MACIAS GMEZ LUIS FERNANDO
CC:
19.444.789
Ctedra:
Derecho Administrativo y Medio Ambiente
Oficina:
Cll. 100 #8 A-49 torre B World Trade Center Ofic.714
Telfono:
611 44 44 / 611 36 73
Celular:
315 324 55 56
Fax:
611 36 52
MIER BARROS PATRICIA
CC:
41.764.704
Ctedra:
Contratacin Estatal
Oficina:
Cr. 5 # 67-01
Telfono:
212 32 41 / 212 34 64 / 345 86 11
CC:
19.489.933
Ctedra:
Oficina:
Dg. 68 # 11 A - 38
Telfono:
249 47 43
Fax:
313 05 73
CC:
79.780.666
Ctedra:
Estructura del Estado
Telfono:
242 23 63
NARANJO FLREZ CARLOS EDUARDO
CC:
71.583.099 de Medelln
Ctedra:
Contratacin Estatal
Oficina:
Cll. 67 # 4 A-15
Telfono:
345 80 65
NAVARRETE BARRERO OLGA INS

CC:
41.517.182
Ctedra:
Poder de Polica
Oficina:
Cll. 12 # 7-65 Consejo de Estado
Telfono:
350 67 00 Ext. 2381
PALACIO JARAMILLO MARA TERESA
CC:
35.455.821
Ctedra:
Contratacin Estatal
Oficina:
Cr. 12 A # 77-41 Of. 203
Telfono:
312 37 90 / 325 41 20
PALACIOS MEJA HUGO
CC:
17.064.471
Ctedra:
Servicios Pblicos
Oficina:
Cll. 110 A # 4-41
Telfono:
214 70 28 / 214 70 08
PEDRAZA DE ARENAS DOLLY
CC:
20.229.919
Ctedra:
Derecho Laboral Administrativo
Oficina:
Cll. 76 # 8-69 Ap. 202
Telfono:
347 00 19
PINILLA PINILLA NILSON
CC:
17.152.198
Ctedra:
Responsabilidad Penal del Servidor Pblico
Oficina:
Cll. 40 # 6-23 piso 6
Telfono:
320 83 20 Ext. 5224
QUINTERO JIMNEZ MARITZA
CC:
51.642.426
Ctedra:
Control Fiscal
Oficina:
Cr. 8 # 6-64 DIAN Secretara General
Telfono:
382 13 56 / 382 13 57 Ext. 1425
CC:
79.236.692
Ctedra:
Metodologa
Oficina:
Cr. 30 # 48-51 piso 2
Telfono:
368 10 19 / 368 09 71
773
774
VNIVERSITAS
RIVERO ORTEGA RICARDO

CC:
12.756.125 (Espaa)
Ctedra:
Poder de Polica
Oficina:
Universidad de Salamanca Facultad de Derecho
Correo:
ricriv@gugu.usal.es
RODRGUEZ HERNNDEZ EBERTO
CC:
19.283.957
Ctedra:
Responsabilidad Penal del Servidor Pblico
Oficina:
Cll. 12 # 7-65 Of. 421
Telfono:
562 20 00 Ext. 1055
RODRGUEZ RODRGUEZ LIBARDO
CC:
19.066.657
Ctedra:
Oficina:
Cll. 100 # 8 A-49 World Trade Center torre B Of. 518
Telfono:
611 35 95 / 611 36 10
Fax:
256 26 92
SNCHEZ LUQUE GUILLERMO
CC:
11.437.030
Ctedra:
Servicios Pblicos
Telfono:
0918 422 23 40
SNCHEZ TORRES CARLOS ARIEL
CC:
3.093.636
Ctedra:
Derecho Electoral
Oficina:
Cr. 13 # 94 A-25 Of. 309
Telfono:
622 39 15 / 622 42 91
Fax:
620 66 28
CC:
79.458.190
Ctedra:
Poder de Polica
Oficina:
Cr. 11 # 71-41 Of. 506
Telfono:
310 73 65 / 310 73 40
TANGARIFE TORRES MARCEL
CC:
80.413.912
Ctedra:
Derecho Econmico
Oficina:
Av. 82 # 10-62 piso 6
Telfono:
634 15 71 / 634 15 00
Fax:
376 22 11
USTARIZ GONZLEZ LUIS HUMBERTO

CC:
79.506.641
Ctedra:
Derecho Econmico
Oficina:
Cr. 7 #21-71 torre A piso 7
Telfono:
319 07 30 / 319 07 04
VLEZ GARCIA JORGE
CC:
2.855.683
Ctedra:
Fundamentos del Derecho Administrativo
Oficina:
Cll. 74 # 14-14
Telfono:
540 03 00
VIDAL PERDOMO JAIME
CC:
53.957
Ctedra:
Oficina:
Cr. 8 # 15-42 Of. 805
Telfono:
297 02 00 Ext. 245
775
776
VNIVERSITAS
ESPECIALIZACIN EN DERECHO CONSTITUCIONAL

Director
CC:
6.761.723
Oficina:
Cll. 40 # 6-23 piso 6
Telfono:
320 83 20 Exts. 5215 / 5216
Fax:
338 45 35
Correo:
jorge.ibanez@javeriana.edu.co
Coordinadora
ERIKA PATRICIA SARQUS MATTA
CC:
52.147.725
Oficina:
Cll. 40 # 6-23 piso 6
Telfono:
320 83 20 Exts. 5215 / 5190
Fax:
338 45 35
Correo:
PROFESORES
BETANCUR ESCOBAR LUIS IGNACIO
CC:
17.039.061
Ctedra:
Ordenamiento Territorial y Servicios Pblicos
Oficina:
Cr. 14 # 94 A-61 Of. 306
Telfono:
621 87 93 / 621 88 68
Fax:
622 30 15
BUENAHORA FEBRES-CORDERO JAIME
Ctedra:
Antecedentes de la Constitucin de 1991
Telfono:
618 48 63
BEJARANO GUZMN RAMIRO
C.C:
14.872.948
Ctedra:
Mecanismos de Proteccin de Derechos
Acciones Populares y de Grupo
Direccin:
Cr. 3 # 18-55 Of 1304
Fax:
281 07 28
Telfonos:
284 20 92 / 282 85 48 / 282 56 04
BELTRN SIERRA ALFREDO

CC:
17.160.362
Ctedra:
Valores y Principios Constitucionales
Oficina:
Corte Constitucional Palacio de Justicia
Telfono:
350 62 00
CC:
3.182.057
Ctedra:
Contabilidad Pblica
Oficina:
Cll. 40 # 6-23 piso 6
Telfono:
320 83 20 Ext. 5219
CALDERN RIVERA CAMILO
CC:
79.153.458
Ctedra:
El Control Fiscal en el Rgimen Constitucional
Telfono:
610 91 14 / 611 58 08
CIENFUEGOS RIVERA ALBERTO ENRIQUE
CC:
8.752.427
Ctedra:
Conformacin, ejercicio y control del poder poltico
Oficina:
Dg. 57 A # 24-51 Of. 301
Telfono:
222 64 40
CORREA HENAO NSTOR RAL
CC:
70.550.716
Ctedra:
Aspectos Polticos y de Orden Pblico del Ordenamiento
Territorial. Mecanismos de Proteccin de Derechos
Acciones Populares
Oficina:
Cll. 74 # 4-26 Ap. 402
Telfono:
312 56 36
CORTS GONZLEZ JUAN CARLOS
CC:
79.483.031
Ctedra:
Principios Constitucionales
Oficina:
Av. 68 # 49 A-47
Telfono:
428 57 25
CHARRY URUEA JUAN MANUEL
CC:
79.147.236
Ctedra:
Los Derechos y Deberes Constitucionales
Oficina:
Cr. 16 A # 80-65 Of. 502
Telfono:
635 53 78
777
778
VNIVERSITAS
DANGOND GIBSONE CLAUDIA

Ctedra:
Derechos Internacional y Constitucin
Oficina:
Cll. 40 # 6-23 piso 6
Telfono:
320 83 20 Ext. 5193
DUEAS RUIZ SCAR
CC:
17.024.944 de Bogot
Ctedra:
Derechos Sociales, Econmicos y Culturales
(Segunda y Tercera Generacin)
Oficina:
Telfono:
350 62 00
ECHEVERRI URUBURU LVARO
CC:
17.158.298
Ctedra:
Funcin Pblica
Oficina:
Rincn de Yerbabuena Casa 4
Telfono:
865 04 58
ESCANDN HERNNDEZ LUIS RAMIRO
CC:
79.486.050
Ctedra:
Estados de Excepcin
Oficina:
Cll. 54 # 4-35 Of.405
Telfono:
482 38 00
ESGUERRA PORTOCARRERO JUAN CARLOS
CC:
17.122.948
Ctedra:
nfasis en Tutela
Oficina:
Dg. 35 # 5-22
Telfono:
323 01 11
GAVIRIA DAZ CARLOS
CC:
668.305
Ctedra:
Principios Fundamentales e Interpretacin Constitucional
Telfono:
350 11 00
GARCS LLOREDA MARA TERESA
Ctedra:
Estados de Excepcin
Oficina:
Cr. 16 # 86-53 Of. 503
Telfono:
610 79 69 / 610 77 74
GIRALDO GARCA FERNANDO

CC:
16.207.302
Ctedra:
Mecanismos de Participacin
Oficina:
Cr. 7 # 40-62 piso 2
Telfono:
320 83 20 Exts. 2472 / 2474
GONZLEZ RESTREPO JOHN MARIO
CC:
79.652.343
Oficina:
Cr. 4 # 54-34 Of. 601
Telfono:
249 68 33
GONZLEZ RUIZ HUGO
CC:
19.295.527
Oficina:
Cll. 32 # 13-32 torre 1 Of. 1002
Telfono:
232 27 03
GUERRERO PREZ LUIS GUILLERMO
CC:
12.967.238
Ctedra:
Derechos Fundamentales
Oficina:
Corte Constitucional
Telfono:
350 62 00 Ext. 3511
Ctedra:
Fundamentos Generales de las Ciencias Sociales
y Teora Jurdica
Oficina:
Cll. 40 # 6-23 piso 6
Telfono:
320 83 20 Ext. 5209
HERNNDEZ GALINDO JOS GREGORIO
CC:
19.231.121
Ctedra:
Historia Constitucional
Oficina:
Cr. 11 # 73-20 Of. 502
Telfono:
310 41 09 / 310 52 20
HERRERA VERGARA HERNANDO
Ctedra:
Mecanismos de Participacin Ciudadana
Oficina:
Cll. 100 # 8 A-49 bloque B Of. 515
Telfono:
611 32 82
CC:
6.761.723
Ctedra:
Derecho Constitucional Econmico
Oficina:
Cr. 7 # 16-56 Of. 804
Telfono:
281 94 45 / 281 94 62 / 281 94 83
779
780
VNIVERSITAS
AGUARN ARANA MARIO

Oficina:
Cr. 10 # 14-33 piso 18
Telfono:
336 12 47
LEAL RUIZ PABLO
CC:
80.410.391
Ctedra
Defensa de la Constitucin
LPEZ MEDINA DIEGO EDUARDO
CC:
79.441.767
Ctedra:
Conferencias
Oficina:
Universidad de los Andes
Telfono:
339 49 49 Ext. 2386 / 211 30 76
MARRERO AVENDAO DANNY
CC:
79.684.095
Oficina:
Cr. 7 # 40-62
Telfono:
320 83 20
MORELLI RICO SANDRA
CC:
51.751.461 de Bogot
Ctedra:
Accin de Inconstitucionalidad e Cumplimiento. Defensa
de la Constitucin
Direccin:
Cll. 73 # 8-13 torre A piso 9 Federacin Nacional de Cafeteros
Telfonos:
217 13 26 / 212 85 32
CC:
79.780.666
Ctedra:
Oficina:
Cr. 9 # 107-51
Telfono:
214 51 79
NARANJO MESA VLADIMIRO
CC:
8.241.568
Ctedra:
Historia Constitucional de Colombia
Oficina:
Cr. 6 # 88-35 Ap. 1301
Telfono:
256 72 57
OYUELA TABORDA LILIANA
CC:
52.645.156
Ctedra:
Mecanismos de Participacin
Oficina:
Cr. 13 # 28-01 piso 8
Telfono:
350 95 15 / 287 45 51
781
PALACIOS MEJA HUGO

CC:
17.064.471 de Bogot
Ctedra:
La Actuacin Estatal en la Prestacin de los Servicios Pblicos
Oficina:
Cll. 110 A # 4-45
Telfono:
214 70 08 / 214 70 28
QUINCHE RAMREZ MANUEL FERNANDO
CC:
19.424.262
Ctedra:
Carta de Derechos
Oficina:
Universidad del Rosario
Telfono:
297 02 00 Ext. 539
RESTREPO LUIS FERNANDO
Oficina:
Telfono:
350 62 00
RESTREPO SALAZAR JUAN CAMILO
CC:
17.157.059
Telfono:
211 37 17
REYES GONZLEZ GUILLERMO
Oficina:
Cll. 10 # 5-51
Telfono:
341 18 00
RODRGUEZ RUIZ MARA CAROLINA
CC
51.644.573
Ctedra:
Mecanismos de Proteccin - Accin de Cumplimiento
Oficina:
Cll. 125 # 27-89 Of. 201
Telfonos:
637 58 92
SCHICA LUIS CARLOS
CC:
575 de Bogot
Oficina:
Cr. 7 # 24-89 Of. 4401
Telfono:
281 51 18 / 284 65 99
SANN RESTREPO RICARDO
CC:
98.545.099
Ctedra:
Sistemas constitucionales comparados
782
VNIVERSITAS

CC:
79.458.190
Ctedra:
Derechos de Primera Generacin - Partidos Polticos
y Sistemas Electorales
Oficina:
Cr. 11 # 71-41 Of. 806
Telfono:
310 73 65 / 310 73 40
Celular:
259 57 41
TANGARIFE TORRES MARCEL
CC:
80.413.912
Ctedra:
Derecho Internacional y Constitucin
Telfono:
634 15 71
TOBO RODRGUEZ JAVIER
CC:
19.453.074
Ctedra:
Proceso Constitucional
Direccin:
Cll. 81 # 9-36
Telfono:
350 62 00 Ext. 3613
VIDAL LPEZ ROBERTO
Ctedra:
Fundamentos Generales de las Ciencias Sociales y Teora
Jurdica
Oficina:
Cll. 40 # 6-23 piso 6
Telfono:
320 83 20 Ext. 5206
ESPECIALIZACIN EN DERECHO DE FAMILIA

Director
CARLOS GALLN GIRALDO
CC:
19066.425
Ctedra:
Derecho Matrimonial Civil
Oficina:
Cr.7 # 67-02 Of. 1003
Telfono:
212 31 53 / 235 55 76 / 248 78 24
Fax:
212 91 55
Residencia:
Cll. 138 # 19-18
Telfono:
274 16 84
Correo:
gallon@cable.net.co
Coordinadora Acadmica
SONIA GALVIS PINO
CC:
41650.464
Ctedra:
Terapia de Familia
Oficina:
Tr. 55 # 113-48
Telfono:
624 76 02 / 253 22 03
Fax:
271 63 40
Residencia:
Cll. 101 # 44-75 int. 11 Ap.101
Telfono:
271 63 40
Correo
galviss@javeriana.edu.co
galvissonia@yahoo.com
PROFESORES
CRUZ SAMBONI PABLO EMILIO
CC:
4608.105 Popayn
Ctedra:
Filiacin
Oficina:
Cr. 17 # 39 A-01
Telfono:
245 38 70 / 287 77 09 Universidad Libre: 382 10 06
Fax:
287 78 42 / 382 10 06
Residencia:
Cr. 79 A # 40 A-54
Telfono:
263 19 17
783
784
VNIVERSITAS
GAITN PARDO JORGE

CC:
19441.376 de Bogot
Ctedra:
Biotica y Derecho de Familia
Oficina:
Cr. 16 A # 80-65 Of. 403
Telfono:
635 53 20 / 635 53 09
Fax:
635 53 54
Residencia:
calle 98 # 9-41 Ap. 802
Telfono:
236 45 78
Correo:
jorge.gaitan@neutel.net.co
GARCA OLAYA JAIRO ENRIQUE
CC:
19.424.321
Ctedra:
Jurisprudencia (seminario)
Oficina:
Cr. 11 # 82-76 piso 6
Telfono:
655 00 00 Ext. 211
Residencia:
Tr. 38 # 45-71 Int. 6 Of. 403
Telfono:
315 60 08
GARCIA SARMIENTO EDUARDO
CC:
2.198.371
Ctedra:
Procesal
Oficina:
Cr. 18 # 80-75 piso 3
Telfono:
622 48 73 622 48 74
Fax:
622 64 22
Residencia:
Cll. 45 # 47-32 /31
Telfono:
221 10 13
GIRALDO CASTAO JESAEL ANTONIO
CC:
14208.979 de Ibagu
Ctedra:
Prueba gentica y Filiacin
Oficina:
Dg. 22 B # 53-02 Bloque D Of. 528
Telfono:
423 33 90 Ext. 4324
Residencia:
Cr. 10 A # 119-48 Ap.202
Telfono:
619 52 98
Correo:
antoniogiraldoc@yahoo.com
GODOY FAJARDO JIMENA
CC:
51658.787 Bogot
Ctedra:
Derecho Laboral Familiar
Oficina:
Cll. 19 # 5-51 Of. 1002
Telfono:
352 09 55 / 352 16 43 / 243 79 72
Fax:
352 09 55
Residencia:
Cr. 53 A # 121-30
Telfono:
253 37 13
Correo:

Ctedra:
Biotica
Oficina:
Cll. 40 # 6-23 piso 6
Telfono:
320 83 20 ExtS. 5205 /5209
Residencia:
Cr. 18 # 86 A-85 Ap. 302
Correo:
hergutie@javeriana.edu.co
LOZADA DE LA CRUZ RAMN ALBERTO
CC:
13882.143
Ctedra:
Rgimen de Bienes
Oficina:
Cll. 54 # 13-95 Of. 203
Telfono:
314 59 55
Fax:
314 59 66
Telfono:
347 90 32
Correo:
lozada@lalupa.com
MALAGN PEZ JOS
CC:
17182.194
Ctedra:
Legislacin del Menor
Oficina:
Dg. 22B # 53-02 bloque A Of. 318
Telfono:
405 52 00 Ext. 3312
Residencia:
Cll. 130 # 33-19 torre 2 Ap. 601
Telfono:
253 89 70
Correo:
jompa1818@hotmail.com
OSPINA GAITN MARTHA RUTH
CC:
41781.270 de Bogot
Ctedra:
Sucesiones
Oficina:
Av. 19 # 6-28 piso 1
Telfono:
286 52 95
Fax:
338 15 25 / 338 14 31
Residencia:
cale 151 # 17-60 Casa 27
Telfono:
627 09 00
PINILLA PINEDA LVARO
CC:
79292.116 de Bogot
Ctedra:
Terapia Familiar, Mediacin y Conciliacin
Oficina:
Cr. 7 # 67-02 Of. 1003
Telfono:
211 67 02 / 235 99 85
Fax:
212 91 55
Residencia:
Cr. 61 # 126 B-80 Ap.101
Telfono:
226 61 18
Correo:
epinillap@hotmail.com
785
786
VNIVERSITAS
TOBN FRANCO NATALIA

CC:
51725.514
Ctedra:
Trabajo de investigacin dirigida
Oficina:
Cr. 4 # 72-35 piso 2
Telfono:
347 36 11
Fax:
217 92 11
Residencia:
Cr. 63 # 128 B-97
Telfono
643 60 93
Correo:
ntobon@cable.net.co
787
INSTRUCTIVO PARA LA PUBLICACIN

DE ARTCULOS EN LA REVISTA VNIVERSITAS
1. Remitir el artculo al editor de la revista en medio magntico y una copia
impresa. La copia impresa debe estar a doble espacio, en papel tamao carta y
letra tamao 12.
2. Por tratarse de una publicacin con arbitraje, el Comit Editorial designar un
evaluador para el artculo y decidir, con fundamento en el concepto del
evaluador y en los criterios de rigor cientfico, sobre su publicacin. El comit
tiene la facultad para: aceptar el artculo, solicitar modificaciones o rechazarlo
para su publicacin.
3. El Comit Editorial otorga prelacin a la publicacin de artculos que consistan en
informes de investigacin, o sean artculos de revisin o de reflexin. Han de ser
inditos y su contenido debe realizar un aporte significativo a la discusin jurdica.
4. Los artculos no podrn exceder en su extensin las 50 pginas y debern
contener un mnimo de 20.
5. Los artculos en su presentacin deben incluir un resumen en ingls y otro en
espaol con una extensin mxima de 25 y mnima de 20 lneas. Igualmente,
todo artculo debe incluir una seccin de introduccin y la determinacin de
palabras clave que describan su contenido.
6. Las referencias de las citas se consignarn a pie de pgina y su enumeracin
ser continua (no debe ser por captulos).
7. Las citas deben presentarse de la manera siguiente:
Apellidos y nombres del autor y sus iniciales en mayscula.

Titulo de la obra.
Volumen o tomo.
Editorial
Lugar y fecha de publicacin.
Nmero de la primera y ltima pgina del trabajo consultado.
Si se trata de un artculo de una publicacin peridica, el titulo ir entre
comillas y el ttulo de la revista o peridico en cursiva.
788
VNIVERSITAS
8. En la parte final del artculo se deben referenciar las obras consultadas en orden
alfabtico, segn el primer apellido del autor, teniendo en cuenta los datos para
la presentacin de citas bibliogrficas. (Numeral 6).
9. Al pie de pgina, de la primera hoja (con asterisco), se debe transcribir la
institucin a la cual pertenece el autor y sus grados acadmicos.
10. A la entrega del artculo se debe diligenciar un formato con los consiguientes
datos:
Ttulo del artculo.

Autor(es).
Institucin a la cual pertenece.
Grados acadmicos.
Direccin completa.
Nmero telefnico.
Fax y direccin electrnica.
11. Las opiniones expresadas en los artculos de la revista son responsabilidad

exclusiva de los autores.
12. Los artculos deben ser enviados al editor con al menos dos meses de
anticipacin a su publicacin, teniendo en cuenta que la revista sale en los
meses de junio y diciembre.
13. Publicada la revista, cada uno de los autores de artculos tiene derecho a recibir
4 ejemplares por su participacin en la edicin.
14. La recepcin de los artculos se realiza en la siguiente direccin:
Revista Universitas
Calle 40 # 6-23, piso 6
Bogot, D.C.
Colombia

Descentralizacin y EstadoUnitario

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3

RESOLUCIN N 2985 DEL MINGOBIERNO

Tarifa Postal N 229

Pontificia Universidad Javeriana

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

LA DESCENTRALIZACIN TERRITORIAL EN EL ESTADO UNITARIO .........................

LA LEY 80 Y LA TEORA ECONMICA ...........................................................................

LIDERAZGO, GOBERNABILIDAD Y PAZ. EL CASO COLOMBIANO .............................

ACTOS ADMINISTRATIVOS POR MEDIOS ELECTRNICOS .......................................

SEIS LUSTROS DE JURISPRUDENCIA MERCANTIL ....................................................

CONSIDERACIONES SOBRE LA NUEVA LEY ESPAOLA DE MARCAS .....................

LA REFORMA DEL DERECHO DE OBLIGACIONES

NUEVO RGIMEN DE PRESCRIPCIN CIVIL ...............................................................

CONDICIONES GENERALES, CLUSULAS ABUSIVAS

UNA APROXIMACIN A LOS PRECIOS DE TRANSFERENCIA ....................................

EL CONTRATO DE OBRA, RAZONES DE LAS RDENES DE CAMBIO

INTRODUCCIN. ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA ACCIN,

EL PASO AL ACTO EN LA PSICOSIS: INTERSTICIO PSICOANALTICO

EL ARBITRAJE EN EQUIDAD ..........................................................................................

LA CRISIS DEL SISTEMA JUDICIAL ...............................................................................

LOS PARASOS FISCALES Y LA REFORMA TRIBUTARIA ............................................

EL COMIT DE BASILEA Y LA SUPERVISIN BANCARIA ............................................

INSTITUCIONES JURDICAS EN PROCESOS DE INTEGRACIN

EL FACTORING INTERNACIONAL EN LA CONVENCIN DE UNIDROIT .....................

EL MARCO NORMATIVO DEL SISTEMA DE RIESGOS PROFESIONALES

TRIBUNAL SUPERIOR ECLESISTICO DE COLOMBIA:

CONCEPTO SOBRE LA RATIFICACIN DEL PROTOCOLO FACULTATIVO

DIRECTORIO DE PROFESORES PREGRADO Y POSGRADO 2003

LA DESCENTRALIZACIN TERRITORIAL EN EL ESTADO UNITARIO

Fecha de recepcin: 25 de marzo de 2003.

De lo que se trata es de armonizar los distintos intereses y no

Lo anterior no implica fraccionamiento de la soberana por ser sta unitiva e

El Estado unitario y la descentralizacin

Evolucin de la centralizacin y la descentralizacin

LA DESCENTRALIZACIN TERRITORIAL EN EL ESTADO UNITARIO

El presidente de la Repblica conserva en la prctica la centralizacin de

Conciliacin entre el Estado unitario y la autonoma en la descentralizacin

Conjugacin de los principios de unidad y autonoma

No hay fraccionamiento de la soberana con la autonoma de las entidades

No puede haber paz social con el desconocimiento de la autonoma territorial

En el artculo 209 de la Constitucin, se dice que:

Interpretando los textos constitucionales, se observa que la Constitucin

ARMONA ENTRE LA DESCENTRALIZACIN TERRITORIAL

1. El Estado unitario y la descentralizacin

LA DESCENTRALIZACIN TERRITORIAL EN EL ESTADO UNITARIO

Observa el profesor ANDR HAURIOU, antes citado:

Compartimos el anlisis del profesor HAURIOU, por cuanto la descentralizacin

2. La descentralizacin territorial se caracteriza por el

Bien estudiada la descentralizacin territorial en el Estado unitario colombiano,

3. No existe verdadera descentralizacin territorial

LA DESCENTRALIZACIN TERRITORIAL EN EL ESTADO UNITARIO

II. EVOLUCIN DE LA CENTRALIZACIN POLTICA Y LA

El profesor LIBARDO RODRGUEZ5 siguiendo los conceptos de GEORGES BURDEAU,

3. El Presidente de la Repblica conserva en la prctica la

LA DESCENTRALIZACIN TERRITORIAL EN EL ESTADO UNITARIO

NO HAY INCOMPATIBILIDAD ENTRE EL ESTADO

1. Conciliacin entre el Estado unitario y la autonoma

Luego en la sentencia C-478/92, se agreg:

Corte Constitucional, sentencia de noviembre 23 de 1995 (C-539), referencia: expediente D-813,

3. Los diversos grados de descentralizacin territorial

En dicha norma se encuentra el fundamento de las competencias que de manera

En tal virtud tendrn los siguientes derechos:

LA DESCENTRALIZACIN TERRITORIAL EN EL ESTADO UNITARIO

Quiere decir lo anterior, que el principio de la descentralizacin consagrado