Este tercer volumen de Derecho Penal inicia el estudio de la parte

especial, labor compleja y, si se quiere, atrevida. Es frecuente. que

los trabajos nacionales sobre esta rea del saber no logren superar
la etapa de la parte general, lo que es comprensible dada la extensin y dificultades de las materias, como la variedad de figuras a
las que corresponde hacer referencia. Ello explica que buena parte de la ltima bibliografa extranjera sea la resultante de estudios
colectivos, producto del esfuerzo de varios especialistas.
No obstante las naturales aprensiones, hemos intentado iniciar la publicacin de una parte especial que aspira a suministrar
un texto sencillo, donde se expongan los distintos delitos descritos
por el Cdigo Penal, con su problemtica fundamental.
Principalmente est dedicado a los estudiantes de Derecho,
pero pensamos que puede servir tambin al profesional como respuesta primera a sus inquietudes sobre estas materias.
Este volumen se ocupa de los delitos contra la vida, contra la
integridad fsica, contra el honor, contra el orden de la familia y
contra la honestidad. En otros trminos, no se ha seguido una
ordenacin sistemtica de los tipos, sino los comprendidos en los
ttulos VI1 (Crmenes y simples delitos contra el orden de las familias y
contra la moralidad Pblica) y VI11 (Crimenes y simples delitos contra las
personas) del Libro Segundo del Cdigo.
En esta obra el autor no se propuso agotar los temas; seguramente en mltiples ocasiones se observarn vacos y omisiones, a
pesar del esfuerzo que se emple para escribirla.
En el futuro, si es posible, se continuar con el resto de las
dems figuras penales.

EL AUTOR

Santiago, enero de 1998

DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
TOMO 111

1. NATURALEZA Y CARACTERSTICAS
DE LA PARTE ESPECIAL
La parte especial del Derecho Penal en el Cdigo est desarrollada en los Libros 11 y 111. Se sabe que la parte general se
encuentra reglada en el Libro 1, al que no se le puso epgrafe,
como se hizo en el Libro 11, denominado "Crmenes y simples
delitos y sus penas", y el Libro 111, el cual no tiene un nombre
especial, pero que se refiere a las "faltas".
Cada uno de estos libros lia sido dividido en ttulos, y stos a
su vez en prrafos. El Libro 11 tiene diez ttulos y el Libro 111, tres,
incluido el denominado "Ttulo final", que seala la vigencia del
nuevo texto y la derogacin de las leyes penales preexisteiites.
Al distribuir los tipos penales en los respectivos ttulos, el
legislador no se atuvo a un criterio sistemtico doctrinario, bsicamente respet la estructura del Cdigo Espaol de 1848,
que le sirvi de modelo. Tal ordenamiento ha-sido objeto de
crticas; suficiente es mencionar que el Ttulo VII, bajo el enunciado de "Crmenes y simples delitos contra el orden de las
familias y contra la moralidad pblica ', en su prrafo 1"rata el
delito de aborto, que no tiene una vinculacin especfica con la
familia o con la moralidad pblica, es un delito contra la vida
en formacin.
Otro tanto sucede con el Ttulo V, "De los crmenes y simples delitos cometidos por empleados pblicos en el desempeo de sus cargos", que contiene tambin figuras que pueden
cometer quienes carecen de tal calidad.

DERECHO PENAL

10

Se ha objetado el orden de ubicacin de los ttulos, porque

se inicia con los que afectan al Estado, engeneral a la sociedad
(delitos contra la se.guridad exterior e interior del Estado), y no
as con los delitos qe afectan al individuo como persona. Conforme a los modernos criterios, debera darse primaca a estos
.ltimos.' El Cdigo nacional al ubicar los delitos sigui criterios propios de la poca en que fue elaborado, representado,
entre otros, por el pensamiento de Hegel. que reconoce trascendencia al individuo slo en cuanto est insert en una sociedad polticamente organizada, de manera que lo determinante
es el Estado como tal, sin l sera impertinente hablar de la
persona en particular. Dentro de cada titulo se ubicaron los
delitos con criterios pragmticos, que si bien pueden vincularse
en ocasiones con los bienes jurdicos, no es algo absoluto, y
aun a veces ni aproximado.
Es demostrativo que entre los delitos contra la propiedad se
comprendan los qui afectan a la posesin y mera teencia; se
excluye de este grupo a hechos que normalmente amparan la
propiedad, como sucede con las malversaciones, que son apropiaciones indebidas calificadas; sin embargo se describen en el
Ttulo V.
No sorprende el hecho de que el Cdigo Penal mantenga
una nomenclatura como la sealada, porque cdigos penales
de pases de cultura jurdico-pena1 histricamente reconocida,
como Italia y Alemania, conservan en sus textos un sistema semejante al nacional. El Cdigo Penal de Alemania comienza
describiendo los delitos contra la paz, sigue con los que afectan
al Estado y slo en sus ltimas secciones se refiere a los delitos
contra la vida, el honor y la propiedad. El Cdigo Penal de

'

El Cdigo Penal suizo inicia la descripcin de los delitos con aquellos

que afectan al individuo, otro tanto sucede con el Proyecto de C. P. de Espaa de 1980. El C. P. espaol de 1822 divida los delitos entre aquellos que
afectan a la sociedad y los que se referan al indi~iduo,y los trataba en el
orden recin sealado, o sea, primero los vinculados con la sociedad y luego
los referentes al individuo; el C. P. de Espaa de 1848 modific el sistema, y
en l se bas la Comisin Redactora del C. P. nac~onal.En Amrica el moderno C. P. de Per de 1991 inicia la parte especial con los delitos contra la
vida (art. 106).

PARTE ESPECIAL

11

Italia describe primeramente los atentados contra el Estado y

termina con los que afectan a las personas -Ttulo XI-, delitos
contra la libertad -Ttulo XII- y delitos contra la propiedad
-Ttulo XIII.

Criterios empleados para clasificar los delitos

Son numerosos los reparos de la doctrina respecto de la rnanera cmo los textos legales, en particular los cdigos penales,
agrupan los hechos que describen como injustos. Se afirma en
contrario, que esos reparos son producto de una lamentable
confusin entre lo que es ley penal y el derecho penal. El legislador enfrenta situaciones histricas contingentes con dificultades concretas, y las debe solventar con leyes adecuadas a las
circunstancias. El legislador no hace doctrina, no crea derecho
penal, esta creacin es obra del jurista, de la ctedra, del tribunal. Ellos son los que deben precisar, por va interpretativa. el
alcance y los lmites del respectivo instituto penal. La ubicacin
del hecho y su descripcin son consecuencia y resultado de un
momento y una contingencia social dada. La labor de creacin
corresponde a la dogmtica jurdica, considerando la criminologa y la poltica criminal. De all que se hable de un tipo sistemtico y de un tipo literal.2
El legislador es a veces ms acucioso y pormenoriza las circunstancias de la conducta que describe, lo que facilita su interpretacin, pero en otras ocasiones es ambiguo y se autolibera
de la obligacin de precisar el hecho. lo que requiere que el
juez extreme el celo para desentraar el exacto alcance de la
figura penal. Tal sucede con el art. 342, que sanciona al que
"maliciosamente causare un aborto", sin expresar qu se entiende por "aborto".
Esta diversidad entre ambas clases de tipo -el legal y el sistemtico- conlleva que no siempre el ordenamiento de los he-

z Schmidhauser expresa qu tipo de texto "es el supuesto de hecho legal tal como se da en una primera comprensin" y tipo de comprensin es
ese supuesto de hecho como resultado de la interpretacin para la aplicacin del derecho (citado por Bacigalupo, Estudios de la parte especial del Derccho Penal. p. 9 ) .

DEFSCMO PENAL

12

chos delictivos realizado por el legislador corresponda al que

determina la doctnna, lo que se explica por cuanto ambos no
se desarrollan en el mismo plano: el legal es de orden poltico,
el doctrinal es de naturaleza teleolgica y sistemtica. Las nuevas tendencias penales aspiran a suprimir tales diferencias analizando los tipos a travs de las conclusiones alcanzadas por la
poltica criminal, en otros trminos, interrelacionando la dogmtica jurd~capenal con la poltica criminal y las constataciones empricas de la criminologa, que parece ser el camino ms
adecuado y efectivo para construir un derecho vlido.
Doctrinariamente, uno de los mejores criterios clasificadores es el seguido a partir de Carmigr~ani,~
que considera los
bienes jurdicos en juego.4 Se sabe, por lo sefialado al comentar
la teora general del delito, que stos tienen por objeto amparar ciertos bienes socialmente preferentes. La determinacin
de cules de esos bienes son los que cada delito tiene como
objeto de proteccin permite, a su vez, agrupar las distintas figuras penales que se dirigen a la proteccin de un mismo bien
o bienes anlogos, de all que se reconozcan delitos que protegen la vida, la propiedad, la libertad individual, etc. Las leyes
penales, en particular los cdigos, generalmente tienen en cuenta esa circunstancia para clasificar los hechos que sancionan,
pero no siempre obran as, pues a veces relacionan ese supuesto clasificatorio con los objetivos y fines perseguidos al dictarse
una ley en particular o al reglar un conjunto de conductas prohibidas, que llevan a abarcar en un mismo sector a delitos que
no siempre tienen igual bien jurdico en consideracin. No obstante, el legislador los rene sea porque esos delitos requieren
de autores con una determinada caracterstica, o porque tienen una clase especial de vctimas, o una modalidad dada de
ejecucin, o cualquier otro aspecto o criterio valedero. De modo
que no slo los bienes jurdicos han de considerarse al hacer el
anlisis, sino tambin la ratio legis. Esto aparece evidente en el
prrafo de los delitos de los funcionarios pblicos en el Cdigo

Creus, Carlos, Derecho Penal, parte especial, Buenos Aires, 1983, p. 1.

Cfr. Labatut. D. E, t. 11, p. 9; Etchebeny, D. i?, t. 111, p. 7; Bustos, Grisola y Politoff, D. i? parte especial, p. 33.
S

PARTE ESPECIAL

13

Penal (Ttulo V), donde se describe una gama de conductas

que no siempre tienen por objeto proteger un mismo bien jurdico, pero que se vinculan por la calidad del sujeto que las
realiza: un funcionario pblico. No puede, de consiguiente, el
intrprete alzarse como crtico severo del legislador n a ~ i o n a l , ~
que es quien estableci el sistema al describir los delitos en la
parte especial del Cdigo en vigencia. En el mensaje sus redactores sealaron -siguiendo las doctrinas poltico-sociales de la
poca- que "tomaron como punto de partida la organizacin
misma de la sociedad, y con el objeto de mantenerla principiaron considerando los atentados a la soberana o seguridad del
Estado, luego los que afectaban el libre ejercicio de los poderes
pblicos, y as sucesivamente, hasta terminar con los que tenan
relacin con la familia, con el individuo y con la propiedad.
Ese fue el criterio que se sigui para analizar los crmenes y
simples delitos, pero en el Libro 1.11 -dedicado a las faltastom en cuenta la gravedad de las mismas y no as aspectos
teleolgicos.

2. 2UNA PARTE GENERAL DE LA PARTE ESPECIAL?

Sectores doctrinarios creen en la conveniencia de crear una
parte general de la parte especial del Derecho Penal, la que
constituira un puente de unin entre la parte general propiamente tal y los delitos en especial (as Wolf en Alemania, Pisapia en Italia).6 El referido criterio no ha tenido repercusin, y
hasta hoy se considera como una simple propuesta. La doctrina
mayoritaria piensa que es suficiente con la parte general tradicional, que ha de construirse teniendo como sustento la parte
especial, y para el servicio de sta. Los problemas que plantean
el error, la autora, las justificantes, no tienen otro,fin que facilitar la solucin de las dificultades que encuentran su origen en
el anlisis de cualquier delito. Parece i~adecuadocrear una parte
general especfica para- los delitos, toda vez que, como se ha

As lo hace G. Labatut, D.E , c. 11, p. 9

Creus, op. cit ,p. 2.

14

DERECHO PENAL

anotado, la general est al servicio de la parte especial, que

tiene por objeto sealar los bienes jurdicos de que se preocupa y cules son los tipos de injustos que considera, materias
estas que escapan a la preocupacin de la parte general y marcan la diferencia entre ambas7
Histricamente la parte general se ha ido desarrollando con
los comentarios que en el tiempo se fueron reuniendo al analizar los delitos en particular; fue una labor lenta de los estudiosos de la ley penal -que en los primeros tiempos simplemente
se dedic a crear figuras penales y senalar su sancin- con motivo de su aplicacin, la que se tradujo en el establecimiento de
criterios generales sobre el iter &mina, la participacin y la culpabilidad. A travs de los siglos pasaron a constituir un conjunto de principios bsicos y fundamentales que dieron vida a una
parte general del Derecho Penal, y que en la etapa de la codificacin se incorpor como una seccin con cierta autonoma,
aunque siempre conservando su carcter dependiente de la especial. Esta modalidad dual del Derecho Penal -parte general y
parte especial- fue incorporada en la doctrina por autores de
prestigio como Romagnosi, Carrara, Feuerbach, y contina siendo respetada por la doctrina moderna.
No corresponde establecer diferencias tajantes entre ambas
partes, general y especial, porque son complementarias, de manera que no exigen puentes que las conecten, creando una particular parte general para los delitos en especial. Es cierto que
principios como la analoga, el delito continuado, quedan marginados de la parte especial, pero son compatibles con la parte
general, pues si bien es cierto que no hay posibilidad de crear
tipos penales analgicamente, si es posible por analoga establecer circunstancias modificatorias de responsabilidad en favor del procesado. Podra aun la costumbre en determinadas
circunstancias, tener un rol en relacin a la parte general, lo
que ha de descartarse categricamente en la parte especial. Empero, la parte general no se construye al margen de la especial,
por cuanto uno de sus principales objetivos es establecer de

' Vives Antn, T S.;D.P., parte especial, pp. 25-26.

PARTE ESPECIAL

15

modo genrico los elementos de todos los delitos, los presupuestos necesarios para atribuir a un sujeto cualquiera lesin o
peligro de lesin de un bien jurdico tipificado, aunque no determina cules son estos bienes ni qu actos peligrosos o lesionadores los constituyen, por cuanto estas materias las precisa la
parte especial, lo que evidencia la inseparabilidad ontolgica y
sistemtica de una y otra.8

3. METODOLOGAQUE SE EMPLEARPARA EXPONER

LA PARSE ESPECIAL
Quiz el sistema ms recomendable para el comentario de los
delitos en especial es respetar el criterio empleado por el legislador al describirlos. De ser as, se debera seguir estrictamente
el Cdigo Penal, que los ha dividido entre los diez ttulos que
constituyen su Libro 11: 1, Crmenes y simples delitos contra la
seguridad exterior y soberana del Estado; 11, 'Crmenes y simples delitos contra la seguridad interior del Estado; 111, De los
crmenes y simples delitos que afectan los derechos garantidos
por la Constitucin; IV,De los crmenes y simples delitos contra la fe pblica, de las falsificaciones, del falso testimonio y del
pejurio; V, De los crmenes y simples delitos cometidos por
empleados pblicos en el desempeo de sus cargos; VI, De los
crmenes y simples delitos contra el orden y seguridad pblicos
cometidos por particulares; VII, De los crmenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica; VIII, Crmenes y simples delitos contra las personas; IX,
Crmenes y simples delitos contra la propiedad, y X, De los
cuasidelitos.
Es cierto que, en principio, no es recomendable alterar el
orden seguido por el legislador, pero est justificad,^ hacerlo para
efectos sistemticos, sobre todo en obras como la presente, cuyo
destino principal es servir de complemento a la ctedra universitaria?

Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, D. E , parte especial p. 25.

En forma anloga razona Etcheberry (D. E, t. 111, pp. 10-11).

En la actualidad la doctrina distingue dos grandes grupos

de figuras delictivas:1 a) aquellas que afectan a los bienes jurdicos del individuo, y b) aquellas que afectan a los bienes jurdicos de la sociedad. Esta clasificacin en parte ha sido acogida
por algunos autores," y la consideraremos no slo por su sentido valrico, sino particularmente por sus cualidades didcticas.
La ctedra nacional generalmente inicia la enseanza de la parte especial con los delitos que afectan al individuo, camino que
se adoptar en esta exposicin.
Atendido lo comentado, a continuacin se analizarn los
delitos contra las personas que se tratan en el Libro 11, titulo VIII,
pero en el cual se incluir el delito de aborto, que est descrito
en el ttulo VTI. Se iniciar el estudio de estas figuras con los
delitos contra la vida, que el Cdigo sanciona entre aquellos
que protegen a las personas.
4. DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
A. Conceptos generales sobre estos delitos
El ttulo VI11 del Libro 11 se denomina "Crmenes y simples delitos contra las personas",12y est dividido en ocho prrafos: el 1"
"Del homicidio"; el 2"Del infanticidio"; el 3"'Lesiones corporales"; el 4"'Del duelo"; el 5"Disposiciones comunes a los prrafos 1, 11y IV de este tihilo"; el 6"'De la calumnia"; el 7"'De las
injurias", y el 8"'Disposiciones comunes a los dos prrafos anteriores".
A El simple enunciado de las diversas figuras que comprende
permite plantear reparos en relacin al empleo de la voz "personas" que los engloba. La Comisin Redactora no l~izo,al parecer, un mayor anlisis del titulo, simplemente lo recogi del

Cuello Caln, op. cit, t. 11, p. 5.

Cfr. T. S. Vives Antn, D. P , parte especial, pp. 25-26.
l 2 Cdigos penales ms modernos, como el de Colombia (1980), emplean una mejor denominacin: "Delitos contra la vida y la integridad personal'' (Tt. XIII); el de Pen (1991), "Delitos contra la vida, el cuerpo y la
salud'' (Tt. 1).
'O

"

PARTE ESPECLZL

17

C. P. espaol de 1848, que sirvi de modelo para redactar el

nacional. La expresin "persona" tiene distintos matices,&&
un n<gulojurdico-penal puede,_nsiderarse .q_ se
quien es titular de los derechos que el Cdigo seala como
objetos de proteccin; puede tambin entenderse como el ente
fsico que constituye la persona o podra hacer alusin a la esencia de la persona, o sea, su vida. Estos sentidos o alcances de la
expresin "persona" no son satisfactorios, pues e s r > n
los titulares de todos los derechos-pue-sonobjet~~dgp-r~oc~~a
c%e las leyes penaleky no slo de aguel-S a.q.u.e..sdrxm
i o ~ a e i x ~ s q u e ~ b ~ a n ~ e i : e .la
i t propiedad,
i ~ t i t ~ ~la famx-tado
civil, etc., siempre se vinculan con las personas.
No puede referirse el ente fsico de la persona, porque el ttulo
comprende a los delitos de injuria y calumnia, que dicen relacin con la persona como ente espiritual; y, de otro lado, existen demasiadas figuras regladas fuera de este ttulo que se
vinculan con la persona como cuerpo fsico; suficiente es recordar el robo con violencia, la violacin, el secuestro, entre muchas otras. Se descarta, a su vez, la posible referencia a la,?da
como valor esencial, porque sanciona al delito de lesiones, que
si mediatamente se relaciona con la vida, protege un bien jurdico diferente. Adems en este titulo se dej al margen el delito de aborto, cuyo objeto es la defensa de la vida en formacin;
sin embargo, su descripcin se hizo en un lugar distinto (el
titulo VII). Se puede sealar que aunque el Cdigo Penal espaol mantena la misma denominacin que se critica, en la Propuesta del Anteproyecto de un Nuevo Cdigo Penal de 1983, se
abandonan esas expresiones y se reemplazan por la de "vida" e
"integridad", que parecen ms apropiadas. No obstante, el Cdigo Penal de 1995 de Espaa, inicia la parte especial con los
delitos que afectan a las personas, pero sin emplear esta expresin. Sus prrafos los titula "del homicidio y sus formas", "del
aborto". "de las lesiones".
La palabra "personas" empleada para individualizar al
ttulo VI11 ha sido objeto de senas reservas. Autores como Cuello Caln13y Quintano Ripolls,14en Chile Alfredo Etcheberry,15

r~re~ea

'' Cuello Caln, op. cit., t. 11, p. 432

DERECHO PENAL

18

han estimado que excede el mbito de los delitos que en l se

reglan, toda vez que "persona" -como ya se seal- no es slo
el ente fsico y su honor, se extiende a otros valores inherentes
a la personalidad, as la libertad, la honestidad, que no estn
comprendidos en las figuras punibles de este thilo, pero que s
lo estn en las sancionadas en otros ttulos.

5. EL HOMICIDIO

El delito contra la vida por excelencia es el homicidio, pero

tambin hay otros tipos penales que coinciden en la proteccin
de este bien jurdico. En realidad existen numerosas figuras delictivas donde el bien "vida"' tiene relevancia y, no obstante, normalmente no se incluyen entre aquellas que especialmente la
protegen. Habra que hacer distincin quizs entre aquellas que
exclusivamente protegen la vida de las que de manera accesoria o secundaria lo hacen. Ante tal realidad, parece ms atinado respetar la denominacin que sobre la materia emplea la ley
penal, sin perjuicio que, con fines didcticos y sistemticos, se
analice a continuacin del homicidio la figura de aborto, que
es un atentado a la vida dependiente (en formacin), que histricamente ha constituido un tipo separadamente considerado y con denominacin propia.
El prrafo primero del ttulo VI11 del Libro Segundo describe y sanciona las conductas constitutivas de homicidio (391
N"), y entre ellas distingue (art. 390) la denominada homicidio simple, homicidio calificado (art. 392), parricidio, auxilio
al suicidio, y homicidio en ria (art. 394). Se excluye -de manera no explicable- el infanticidio, que se regla en un prrafo
especial, bajo el ttulo "Del infanticidio", siguiendo la tradicin
espaola, pues as lo haca el Cdigo Penal de 1848. En Espaa

l4
l5

Quintano Ripolls, op. cit., t. 11, p. 193

Etcheberry, D.i?,t. 111, p. 15.

PARTE ESPECIAL

19

mantuvo cierta vigencia esta nomenclatura hasta el ao 1995,

oportunidad en que el nuevo Cdigo elimin como figuras separadas el parricidio y el infanticidio.
La expresin "homicidio", de consiguiente, en nuestro sistema tiene doble alcance:16.uno genrico, cuando encabeza el
prrafo 1" comprensivo de varias;onductas, conformante cada
una de ellas de tidos de homicidio. El sentido de esta expresin
genrica -homicidio- usada por el Cdigo corresponder& al que
Beling seala para el "delito tipo" de homicidio -matar a otro-,
que no se define ni se pena en la ley, pero cuya nocin se desprende de las diversas figuras que s se sancionan. En sentido
restringido, "homicidio" se refiere al tipo penal descrito en el
art 392 N", como figura bsica de este grupo de delitos."
5.2. CMIFICACIN DE LOS HOMICIDIOS
Los delitos de homicidio se pueden agrupar en dos amplios
sectores: figuras princzpales y secundamas. Entre las principales
estn el homicidio simple, el homicidio calxcado, el parncidio
y el infanticidio. El homicidio simple es la figura base (genrica
y residual),18el homicidio calificado y el parncidio, desde el
punto de Msta de sus sanciones, son delitos agravados, y el infanticidio -en relacin al parricidio- es una figura privilegiada
(atenuada).
Son figuras secundarias el auxilio al suicidio y el homicidio
en ria, aunque la naturaleza de esta ltima descripcin es discutible, y con acertado criterio se elimin en el Cdigo Penal
de Espaa.
Todos estos delitos tienen por objeto proteger la vida plena
o independiente, o sea, la vida de la persona despus del naci-

l6 Cfr. Bajo Fernndez, Manual de Derecho Penal. parte especial, "Delitos

contra las personas", p. 3; M. Cobo del Rosal, J. C. Carbonell Mateu, D. !,
parte especial, p. 505; Muoz Conde, D. !,paitc especial, p. 10.
" Bustos, Juan, Manual de Derecho Penal. Parte especial, Barcelona, 1986,
p. 22.
l a Cfr. Cobo del Rosal-Carbonell, op. cit., p. 505.

DERECHO PENAL

20

miento. Como a su vez el aborto ampara la vida dependiente o

en formacin, o sea, la de un ser humano antes de que nazca,
se comentar a continuaan de estos delitos, por cuanto se
trate de existencia independiente o dependiente, lo protegido
en definitiva es la "vida". La diferencia incide en la intensidad
de la proteccin que en el mbito penal se presta a una y a
otra, pero el bien jurdico es el mismo, sin perjuicio que la ley
sea ms estricta con los atentados a la vida independiente, que
reprime con sanciones de mayor drasticidad.
El homicidio simple constituye la figura base o residual de
los delitos de homicidio, por ello se iniciar el comentario con
este tipo penal; los enunciados generales que en l se hagan
sern aplicables a las dems figuras, agravadas y privilegiadas,
que se tratarn de manera separada y slo en cuanto a las particularidades y modalidades que presentan.
Existen otros atentados a las personas que estn tratados en
el ttulo VIII, entre los delitos contra las personas, tales como
las lesiones y mutilaciones, que se califican como atentados a la
salud y la integridad fsica, pero que indudablemente deben
vincularse con la vida. Si no hay salud o cuerpo fsico, no lzay
vida para los efectos jurdico-penales, de suerte que estos bienes aparecen como presupuestos de la vida y podra estimarse
que se encuentran en relacin progresiva con sta. Si bien los
referidos principios son reconocidos por sectores de la doctrina,19 se debe concluir que los bienes vida, salud e integridad
corporal son diferentes y jurdicamente tienen distinta valoracin; sin perjuicio de ello, en las hiptesis lmite ha de tenerse
en cuenta la referida relacin.20

Cobo-Carbonell, op. cit., p. 504.

Vanse los comentarios que sobre el homicidio frustrado con resultado lesiones gravsimas se hacen en El h.omicidio y swjgurm penohs, M. Garrido, pp. 09 y SS.
l9

PARTE ESPECIAL

21

5.3. EL HOMICIDIO SIMPLE

A. Concepto

El delito de homicidio simple es la figura base de los delitos de

homicidio, porque sus elementos fundamentales integran tambin a las otras formas de homicidio y, adems, es residual, toda
vez que en l calzan aquellas muertes que siendo ilcitas no
conforman un tipo de homicidio especial. El homicidio simple
no se encuentra definido en el Cdigo Penal, que prcticarnente se limita a precisar su sancin en el art. 391 N".
Para determinar su concepto, hay que relacionarlo con lo
expresado por el NQ1 del art. 391, y los arts. 390 y 394.
De lo que dicen estas disposiciones se colige que homicidio
simple es "la muerte que una persona causa a otra sin que concurran las -c?cunstancias propias del parricidio, infanticidio u
homicidio calificad^".^'
Se trata. de consiguiente, de un tipo penal al cual se llega
por exclusin de las figuras agravadas y privilegiadas, lo que
autoriza a calificarlo como figura residual o subsidiaria.
A continuacin se analizar su objetividadjurdica, y el tipo
objetivo y subjetivo.

B. Bzen jurdzco protegzdo

El bien u objeto jurdico protegido por los distintos delitos de
homicidio es la vida, nocin que escapa a posibles definiciones
de orden normativo, pero -como expresa Bacigalupo- su sentido es obvio.22LO protegido por esta figura es la vida, sin distincin alguna, bien cuya garanta est avalada por la Constitucin
en el art. 19 NQ-1, donde se asegura la vida de la persona como
la del que est por nacer. Pero el homicidio protege nicamente la vida de la persona &a, que tiene existencia independiente, no la del nasczturus, cuya existencia es dependiente y que se
ampara con el delito de aborto.

__

"

P2

En el mismo sentido, Bustos, Gnsola y Politoff, op. cit., p. 51

Bacigalupo, op. cit., p. 13.

DERECHO PENAL

22

En el plano fsico-biolgicoz3laprofezc@nde,1aagda es a_
pha, opera a pesar de la voluntad del titular de ese bien, porque no es un bien dispzjble conforme a los deseos del dueo.
Si bien la proteccin de la vida es amplia, n _ c a l l e g a _ a _ ~ r
abso!~da; eso sucede, por lo dems, con todos los bienes califii d o s como valiosos en materia penal, porque sin perjuicio de
que se consideren dignos de ser amparados frente a las posibles lesiones o puestas en peligro
que
los afecten, su proteccin
.
.
encuentra lmite cuando entra en colisin con otros derechos
relevantes. La vida no escapa a ese ptrincipjo, se.permite su sacrificio fren~errl.a*fg~sa~te~Tmaen determinados casos
(art. 10 Nos4, 5 y 6), o ante la reaccin del Estado respecto de
hechos de al- gravedad, al imponer la pena de muerte, sancin que tiene reconocimiento en la Constitucin (art. 19 N"
de la C.P.R.), la que acertadamente restringe su imposicin al
exigir que la ley que la determine se aprulbe con un qurum
calificado.
Las legislaciones se inclinan por proteger con amplitud el
bien vida en sentido fsico-biolgico para ehtar que se incurra
en la distincin que hicieron pases comd Alemania e Italia,
con fundamento en aspectos raciales o en lanomalas squicas.
Como seala Bajo Fernndez, siguiendo a Esser, el mero extremo fsico de la persona o su consideracin como objeto con
contenido de valor (cuya proteccin depende de este ltimo)
"no se encuentra nunca en su total puridad kn un derecho con-

reto".^^
La doctrina nacional concuerda en que en principio la vida
es protegida con el delito de homicidio en su plano fsico-biolgico, libre de valoraciones sociales sobre la calidad o naturaleza de esa vida. En consecuencia, su debilidad o proximidad
de extincin no permite excluirla de proteccin, por ello se
rechaza la eutanasia. Todas las vidas son igualmente amparadas, sea que su titular sea hombre o mujer, nio o anciano, de
cualquier color o raza, viable o no viable (con o sin capacidad

Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 58.

Bajo Fernndez, Miguel, op. cit., p. 5.

PARTE ESPECIAL

23

para sobrevivir despus de nacido) .??Lo protegido-@ e l individuo como "funcin vital" inte ral; hay vida p
e
w
t
,
j
n
i -cgmo..~~~o$- .,
{ u n e como tal, no cuando a l g u y - i s ~ . ~ ~ & e
seguir operando.? As un co7aZon que se mantenga operativo
? W e e i cuerpo,'o cualquier otro rgano, no constituye vida
para estos efectos, y su destruccin no es homicidio.
La nocin seiialada es la concepcin tradicionalmente aceptada en relacin a la proteccin de la vida, pero en los ltimos
decenios se le han incorporado criterios valorativos con motivo
de los progresos cientficos alcanzados por la ciencia mdica,
que la han proyectado a planos que primitivamente se visualizaban como de un futuro lejano. Hacemos referencia a la denominada mecnica gentica, a los adelantos del tratamiento
mdico y, especialmente, a los trasplantes de rganos, que han
obligado a la revisin de numerosos conceptos que histricamente hasta esta segunda mitad de siglo no eran discutidos,
tanto sobre el inicio de la vida como de su tnnino. La Carta
Fundamental en este aspecto no es todo lo explicita que podra
haber sido; pretendiendo garantizar la vida dependiente hace
referencia a la ''@-del qu est por nacer:, expresin cuya interpretacin se presta~~@o?o<esdUdoso
sostener que el vulo
femenino recin inseminado es alguien.que est por nacer.
Hoy ofrece particular importancia determinar desde cundo y hasta cundo se extiende la proteccin de la vida plena
para los efectos del delito de homicidio. La respuesta podra
aparentemente ser simple: desde el nacimiento hasta la muerte; pero el problema se suscita en tomo a la precisin de ambas
nociones; lo que hasta hace pocas dcadas no era irnprescindible. Por el momento no se har referencia a la vida dependiente, que se analizar al estudiar el aborto. Puede afirmarse
categricamente, desde luego, que no hay interrupcin en la
proteccin de la existencia, no hay espacios entre la vida en

25 Cfr. Labatut, D. P, t. 11, p. 172, Etcheberry, D. E , t. 111, p. 22; Bustos,

Grisola, Politoff, op. cit., pp. 59-60; Cuello Caln, op. cit., t. 11, p. 436; Bajo
Fernndez, op. cit., p. 5.
26 Creus, op. cit., p. 6.

24

DERECHO PENAL

formacin y la vida independiente libres de ser amparadas por

el Derecho Penal. El problema radica en precisar cundo termina una y cundo comienza la otra, lo que puede repercutjr
en la calificacin del hecho delictivo, sea como aborto u homicidio.
C. El nacimiento
En materia penal, y sobre todo para efectos del homicidio, se es
persona desde que se nace, lo que se desprende de la descripcin de los tipos penales a la quse aludira a continuacin y p6r
el hecho que la Constitucin Poltica as lo establece. Suficiente
es leer su art. 1" que dice: "los hombres %a@ libres e iguales en
dignidad y derechos", de modo que la personalidad se adquiere
con el nacimiento y por esa sola circunstancia se es libre e igual a
los dems seres humanos; adems, el ya citado art. l 9 9 1 en su
incia-2"eclara
que la "1-protege
la vida del
estEor
nacer", en consecuencia, al vincular este precepto con el inciso
$mero se colige que se es persona desde que se nace.
La duda que wadicionalmente se ha presentado en el mbito penal se refiere a lo que se debe entender por "nacimients",
y ello porque en la primera mitad del siglo se pretendi proyectar los principios de orden civil al Cdigo Penal, criterio que la
moderna doctrina unnimemente ha descartado, por tratarse
de reas que reglan institutos diferentes. Basta recordar que el
inciso 2 V e l art. 74 del Cdigo Civil presume que no ha existido jams "la criatura que muere en el vientre materno", premisa que al aplicarla en materia penal podra provocar problemas
en el delito de aborto; adems los arts. 80 y siguientes del Cdigo Civil presumen la muerte del desaparecido. Pero aun recurriendo a 10s preceptos civiles se lIega conclusin anloga a la
que se sealar a continuacin.
En &&mk&oOp-e~~!~nocjn"nacimiento" o "inicio de la
personalidad" no ofrece dudas, pues el art. 394 aclaral-gue
podran s u s f i t ~ e .porque r e g l a ' e m e infanticidio entre
l& delitos contra las personas, de lo que se infiere que para el
Cdigo Penal el sqeto p g ~ i y i _ - ~ n - ~ s a . 5es
~ r~a a - ' ' p ~ o n a " . De otro lado, la referida disposicin calica como infanticidio

PARTE ESPECIAL

25

la muerte dpl hiJo o descdmte-2dentra-delas-y

ocho horas despub de1 parto", lo _ c implcitamente importa
hacer coincidir para los efectos penales la nocin de "parto"
en el - d e p e r s o n a .
De
con la de "namodo que ambos instantes-se refieon al mismo hecho consider
a
~
~
~
s
~
p s j a madre es parto. Indudablemente, despus del parto l q
y tener-circ-.
criatura debe_sobreviviz, o-sea,. h&-spira&o
cii-&,pne3 propia (autonoma de vida) s&uia;hmstante, pero no tiene- ascendencia que estP o n n carta
nurnbilical que la une a la placenta, quforma parte del cus_erpo de la rn-adrre, y que tambin se expulsa naturalmente. El C-'
digo Penal seala que la muerte causada al recin nacido dentro
de las 48 horas "despus del parto" constituye infanticidio -no
delito de homicidio-, pero aunque el infanticidio est en prrafo aparte, sistemticamente es una forma de homicidio. A su
vez, la muerte del producto de la concepcin antes del parto y
durante el parto es aborto, lo que se explicitar al analizar este
delito. En otras legislaciones se sigue u n sistema diverso respecto a este ltimo aspecto, calificando muertes como las recin
sealadas de i n f a n t i c i d i ~ . ~ ~
De modo que la expulsin del producto de la concepcin
del vientre materno marca
diferencia e . n t r e - e h b a ~ o _ y _ d
homicidio.@sta separacin -se haya cortado o no el cordn
umbilical- otorga individualidad a la criatura y la madre pasa a
ser prescindible o sustituible por una mquina (en el parto prematuro, una incubadora) o por otra persona.?'
Si se acude a las normas del Cdigo Civil, se puede llegar a
conclusiones anlogas a las que se desprenden del Cdigo Penal, aunque en este aspecto se han planteado ciertas discusiones a las cuales no haremos referencia por estar sobrepasadas

27 En el Cdigo Penal de Per de 1991, el delito de infanticidio se extiende a la muerte del hijo durante el parto (art. 110). En el Cdigo Penal
de Argentina la muerte provocada del producto de la concepcin, durante
el nacimiento, es infanticidio (art. 81, inc. 2"). Otro tanto sucede en el Cdigo Penal de Italia (art. 578).
28 Lpez Baja de Quiroga, Jacobo, Derecho Penal, parte especial,p. 18.

26

DERECHO PENAL

histricamei~te.~~
Como bien hace notar Etcheberry, los arts. 55
y 74 del Cdigo Civil permiten concluir que es persona todo
individuo de la especie humana nacido de mujer; el nacimiento segn la segunda disposicin es el inicio de su existencia
legal y se produce ''alseparose completamente de su madre"
(-Separacin completa es un concepto civil normativo que debe
F entenderse en el sentido jurdico, o sea, que la criatura haya
adqwrido la calidad de-indicluo, que materialmente teng&~xistengafsica independiente de la de su madre que est separado e s p a ~ i a l r n e n i x - d e e lf~ i~ ~ o < ~ ~ oque
, viva por s
mismo: tenga circulacin sangunea propia y respire por sus
pulmones Carece de trascendencia que el cordn umbilical est
o no cortado, porque ese cordn lo une a la placenta, que es
un rgano extrao al cuerpo de la mujer?'
De consiguiente, en nuestra legislacin no pueden proponerse situaciones como las suscitadas en Espaa, donde la doctrina disiente desde cundo un atentado a la vida constituye
homicidio o aborto. As existe un sector conforme al cual hay
homicidio cuando "comienza el nacimiento", de modo que los
atentados durante el proceso del parto constituiran homicidio
y no aborto,31en tanto que otros participan del criterio aqu
sostenido: slo se puede cometer homicidio en contra del nacido. El problema tiene importancia tanto respecto de la participacin-como del delito cdposo, en el sistemanacional no existe
aborto cutposo, las manipulaciones descuidadas que se realicen
por el facultativo durante el nacimiento no pueden castigarse
penalmente conforme a la doctrina del nacimiento, en tanto

'9 Sectores de la doctrina sostenan que los conceptos de parto y nacimiento eran diversos, el primero consistira en la simple expulsin de la
criatura del viencre de la madre, en tanto que el segundo requerira del
corte del cordn umbilical (Raimundo del Ro, Derecho Penal, 1939, Santiago,
pp. 369 y SS).
Vase la amplia argumentacin de Etcheberiy sobre este punto en su
D. ?, t 111, pp. 21 y ss. En igual sentido Bustos, Grisola, Politofi, op. cit., pp. 53
y SS.
-4s lo estiman autores como Cuello Caln, D. ?, t. 11, p. 435; Cobo del
Rosal y Carbonell, op. cit., p. 510. Autores como Muoz Conde exigen el
corte del cordn umbilical. D.P, p. 8; otro ranto hace Bacigalupo, op. cit.,
p. 16, y Bajo Fernndez, op. cit., p. 22.

PARTE ESPECIAL

27

que si se concuerda con la del comienzo del nacimiento, tales

comportamientos podran constituir cuasidelito de homicidio.

La muerte es una nocin de orden naturalista, para efectosjurdicos sin embargo tiene carcter normativo, fundamentalmente
porque el legislador se ha visto compelido a precisar la forma
de diagnosticarla, lo que importa en definitiva adoptar una posicin en cuanto a qu ha de entenderse por morir para los
efectosjurdicos. Esta situacin, que es relativamente nueva, deriva de los adelantos cientficos y de las modernas tcnicas mdicas, que han abierto la posibilidad de trasplantar rganos,
algunos tan vitales como el corazn, y tambin de prolongar el
funcionamiento biomecnico del cuerpo y de sus rganos ms
importantes.
La nocin de muerte es una sola: la cesacin de la vida,32
pero al Derecho no le interesa determinar la concepcin ontolgica de la muerte, sino precisar el momento en que se puede
afirmar -para los efectos legales- cundo una persona ha dejado de ser tal, por haberse iniciado el proceso de su extincin,
de manera irreversible.
Tradicionalmente la denominada muerte real se constataba
con los signos positivos de muerte; las alteraciones que por ese
motivo sufren las distintas partes del cuerpo, de orden qumico
y fsico, como la rigidez, las livideces cadavricas, la putrefac'Zn y otros anlogos. Pero como la muerte es un proceso donde los rganos del cuerpo van cesando en sus funciones en
e t q a s y momentos distintos, que se prolongan en el tiempo, se
acostumbr a diagnosticarla considerando los llamados signos
negativos de vida, o sea, la cesacin de las funcions vitales fundamentales, la circulacin sangunea, la respiracin, los reflejos, el movimiento. En el fondo, se trata del diagnstico de la
muerte, que constituye la "muerte clnica".33

Cousio, Luis, Manual de Mediana Legal,, t. 11, p. 213.

Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 62.

DERECHO PENAL

28

Como los diversos rganos del cuerpo en este proceso no se

deterioran coetneamente, unos lo hacen antes que otros y, al
mismo tiempo, existe la conveniencia de apiovechar esas partes
del cuerpo para salvar otras vidas cuya sobrevivencia depende
de que se les reemplace el rgano que tienen lesionado por el
sano de una persona recin fallecida, ha debido buscarse un
sistema que permita usar algunas de esas piezas antes de que
sufran detenoro. De all que el legislador nacional haya recogido el criterio de la muerte cerebral, al igual que lo han hecho
numerosas legislaciones. Este cnterio tiene como fundamento
que la corteza del cerebro i o puede subsistir sin oxgeno ms
all de unos pocos minutos't (entre 3 y 6 ) , muertas las clulas
cerebrales la funcin del cerebro cesa de manera irreversible
Si se conclbe la "vida" como el ''crecimiento y progreso finalista
de un ser hacia el cumplimiento de sus posibilidades potenciales", la muerte podra ser la "desaparicin de ese todo organizado armonica y teleolgicamenten que es el ser humano, sln
funcin cerebral no habra vida en el senudo de h u m a n ~ d a d . ~ ~
En nuestro pas, en forma relativa y para el solo efecto de los
trasplantes, se ha incorporado esa noun En efecto, la Ley No 19.451,
publicada en el Diano Oficial de 10 de abnl de 1996,que "Establece
nonnas sobre trasplante y donacin de rganos", dispone en el art 7"
que para efectos de esa ley "se considerar como muerte la refenda
en el art 1l", y en esta ihma disposicin prescribe que ''Para los
efectos previstos en esta ley, la muerte se aa&t-@
mediante c e d cacin unnime e inequvoca, otorgada por un equipo de mdicos,
uiio de cuyos integrantes, al menos, deber desempearse en el
campo de la neurologa o neurocimga
Los mdicos que otorguen la certificacin no podrn formar
parte del equzpo que uaya a efectuar el trasphnte
La certificacin se otorgar cuando se haya comprobado la
abolzczn total e zrrmerszble de todas las funczones enc~lzcas,lo que
se acreditar con la certeza diagnstica de la causa del mal,
segn parmetros clnicos corroborados por las pruebas o exmenes calificados El reglamento deber considerar, como mnimo, que la persona cuya muerte enceflica se declara, piesente
la>siguientes condiciones
1 Nmgiun mowniento voluntano observado durante una hora,
2 Apnea luego de tres minutos de desconexin de ventilador, y

''

Tozzini, Carlos. El problema de la m.uerte dlpl donante a los trasplantes de

m e o n . "Problemas actuales de las ciencias penales",Buenos Aires, 1970, p. 249.

11

PARTE ESPECIAL

29

3. Ausencia de reflejos troncoenceflicos.

En estos casos, al certificado de defuncin expedido por un
mdico, se agregar un documento en que se dejar constancia
de los antecedentes que permitieron acreditar la muerte".
El Reglamento de la citada Ley N" 19.451 (Decreto N" 656
del Ministerio de Salud Pblica, Diario Oficial de 17 de diciembre de 1997) en su artculo 22 dispone que la certificacin de
la muerte enceflica "se otorgar cuando se haya comprobado
la abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas, lo que se acreditar con la certeza diagnstica de la causa
del mal, realizando un diagnstico positivo del dao enceflico
estructural, segn parmetros clnicos corroborados por las pruebas o exmenes calificados". La disposicin agrega que la evaluacin debe ser hecha por dos mdicos cirujanos -uno de los
cuales tiene que ser neurlogo o neurocirujano, que no puede
formar parte del equipo a cargo del trasplante- y antes de llevarla a cabo debe excluirse toda circunstancia "que pueda restar validez o interferir el examen clnico y especficamente" hace
referencia a cuatro de ellas, entre las cuales menciona "la presencia de hipotermia, definida como temperatura corporal central inferior a 35" C" y la "intoxicacin con depresores del sistema
nervioso central". Precisa que durante el proceso de evaluacin
la persona deber presentar cuatro condiciones: "estar en coma
g sin ventilacin espontnea", no tener reflejos de decorticacin, ni descerebracin, ni coiivulsiones; carecer de reflejos fotomotores "corneales, ocuvestibulares, farngeos ni traqueales",
y 110 presentar movimientos respiratorios espontneos.
El referido artculo 22 en su inciso penltimo reglamenta la
certificacin en el caso de muerte de nios. Cuando se trata
"de menores de dos meses, la evaluacin clnica antes sealada
deber acompaarse de un electroencefalograma con resultado isoelctrico y repetirse con un intervalo mnimo de 48 horas", este intervalo va disminuyendo segn aumenta la edad del
menor, de modo que para los mayores de diez aos y menores
de quince es slo de seis horas.
Si en las evaluaciones en comentario no es posible cumplir
con algunas de las especificaciones a que se ha hecho referencia, el Reglamento dispone que se aplicarn las tcnicas de laboratorio que determine el Ministerio de Salud. De acuerdo al
artculo 23 el certificado, tratndose de muerte enceflica, debe
ir acompaado de un documento "en el que conste los anticedentes que permitieron acreditar la muerte". En aquellos casos

DERECHO PENAL

30

en que se sospeche que la muerte ha sido consecuencia de un

delito o ha sido causada por vehculo en la va pblica y, en
general, cuando pueda dar. lugar a un proceso criminal, se solicitar autorizacin al Director del Servicio Mdico Legal, o al
mdico cirujano en quien haya delegado esa atribucin (art. 24).
La Ley de trasplantes fue modificada en relacin a su artculo 11; el texto actualmente vigente que se ha comentado, es
ms estricto que el primitivo en las exigencias para certificar el
deceso, requiere la cesacin total e irreversible de todas las funciones enceflicas, en tanto que el texto anterior exiga la cesacin irreversible de las funciones del cerebro. El encfalo
importa un conjunto de funciones de mayor extensin, el tenor de la norma podra excluir casos en que una persona ha
sufrido una afeccin que lo haya dejado en estado vegetal. Pero
esto no autorizara para concluir que el legislador habra adoptado posicin -desde una perspectiva de valor- respecto a qu
debe considerarse vida para estos efectos, no significara que se ha
en
inclinado por la nocin de vida orgnica (fsico-bi~lgica)~~,
contraposiciii a la de vida identificada con la conciencia de la
propia existencia y del mundo que nos rodea (vida squica).

E. Prolongacin artzficial de la vida. Aceleracin

del proceso de muerte (eutanasia)

Los adelantos tcnicos han hecho posible que la vida pueda

prolongarse artificialmente cuando una persona est en proceso de muerte, sin que tales medidas se dirgan a la recuperacin de su salud. Salvo expresa voluntad del afectado, o de
quienes pueden manifestarla por l esa prolongacin no importa una obligacin inherente al tratamiento mdico. L a a tsr_upci&n d e los pec-edimient?? q u e n o tienen fines
teraputicos, s i n a q u e se d1ngen.a prol?Zngar artificialmsnte
el p r o c e s ~ - d ~ t e m i u a c i 6de
~ 1la wda (eutanasza paszva), no
de la vrda ayqfii m p a r t a , . h u i d i o . A s u j e z , la mante
npacleqcialmente (sobrevida), sin &jeto d ~ ~ e z a c i del
- --te=6riotanasta=no eS-piiELa situacin contrana es la aceleracin del proceso de muerte -eutanasza actzva-, que s constituye homicidio, porque la wda

S5

Cfr. Ranieri, Silvio, Manual de Derecho P a a l c. V, p. 315.

se protege sin importar su precariedad, por dbil que sea queda siempre bajo la proteccin del d e r e c h ~ . ~ '
No tiene importancia para estos efectos que el organismo
se mantenga funcionando con la colaboracin de medios artificiales, siempre que stos no reemplacen todas las funciones vitales. El que est sujeto a un pulmn meciiico, o a un
marcapasos, vive,37suspenderle esa ayuda importa homicidio, si
como consecuencia de tal acto fallece. No tiene trascendencia
que la vctima manifieste su voluntad para que se le prive de la
existencia, o de su consentimiento en tal sentido, porque la
vida, como se ha precisado, es un bien indisponible. La voluntad tiene trascendencia en el tratamiento mdico, porque no
puede ser impuesto a una persona, a mehos que sea el nico
medio de evitar su muerte. Es explicable que sea rechazado el
tratamiento por el paciente cuando con l se logra retardar
nicamente el proceso natural de terminacin de la vida o su
simple suspensin momentnea. El bien vida siempre es objeto
de una superior proteccin en el mbito constitucional y penal,
el facultativo que trata al paciente en semejantes contingencias
adquiere el papel de garante de ese bien, obligacin que debe
asumir a pesar de la voluntad en contrario del afectado. No
obstante lo sealado, amplios sectores de la doctrina se inclinan hoy por reconocer la preeminencia de la libertad del paciente pare renunciar a la atencin mdica dirigida a preservar
su salud o su vida, posicin que respaldan en el derecho que le
corresponde en su calidad de ser humano para decidir sobre su
propia existencia (muerte digna).

F. El tzpo penal del homicidio simple

Como toda figura penal, la descripcin que se hace de ella en
el art. 391 N" 2: "El que mate a otro y no est comprendido en
el artculo anterior, ser penado...", comprende dos fases, la
objetiva y la subjetiva. A continuacin se analizar Cada uno de
estos extremos.

Auiores como Muoz Conde piensan que "la mitigacin del dolor
que no produce un acortamiento verificable de la vida del paciente", sera
unaaccin lcita (op. cit., p. 9)
37 Cfr. Creus, D. i?,parte espaial, p. 7.

32

DERECHO PENAL

G. Tipo objetivo
El tipo objetivo est integrado por lakiescripcin de la conduc:
&prohibida (accin u omisin), que consiste en la actividad
dirigida a matar a otro; W r el resultado, que es precisamente el
deceso de una persona y como tercer elemento del tipo se requiere 1-m
i trihd
ilade
jw
ti de
esa muerte a la
conducta realizada por el agente (o como tradicionalmente se
ha expresado: la relacin de causalidad) .

G.1. La conducta

Consiste en matar a otro y se ha aceptado que ese comportamiento no slo comprende la accin positiva dirigida a provocar la muerte, sino tambin la omisin de una accin que pudo
impedir o evitar esa muerte. Se trata de un tipo re~ultativo5~
o
prohibitivo de causar el resultado muerte de otro39,de consiguiente no tiene importancia (salvo para los efectos del homicidio calificado) la forma o manera de provocar el deceso, lo
prohibido es causar una muerte, es un delito de medios abiertosa0y de resultado.
vil, G.2. La accin

Consiste en el coinportamiento positivo (o activo) de un sujeto

que se concreta en la muerte de otra persona distinta a aquella
que realiza la actividad (el suicidio no es un hecho tpico). Los
medios empleados para matar pueden ser matenales o iizmatcrzales. Los materiales son directos (cualquiera actividad personal
del sujeto como disparar a la vctima, golpearla) o indirectos,
coino usar a animales o a terceros inocentes que realizan la
actividad de matar sin saberlo (pueden ser inducidos a error);

S9
O'

Bajo Fernndez, op. cit., p. 7.

Cobo-Carbonell, op. cit., p. 505.
Labatut, D. R, t. 11, pp. 172-173.

PARTE E S P E C W

S3

es posible emplear a la vctima coino instrumento (colocar un

artefacto explosivo en la puerta de la habitacin de la vctima
de modo que al abrirla cause su propia muerte). Es homicidio
tambin aquella hiptesis en que la misma vctima provoca su
deceso (se entierra el cuchillo con que lo ataca su agresor al
pretender arrebatrselo) .4'
Los medios inmateriales pueden ser intelectuales (el agente
invita a la vctima a que recorra un terreno que l sabe que est
minado) o moraks, que son aquellos que actan sobre la psiquis
del sujeto pasivo, crendole una intensa impresin que causa
su deceso (anunciarle al anciano, enfermo grave del corazn,
que su hijo ms querido ha falle cid^).^^ Entre los medios intelectuales se puede incluir la palabra (decirle al no vidente que
contine avanzando cuando enfrenta un precipicio).

G.3. La omisin
Existe consenso en la doctrina nacional en el sentido de que la
omisin es una forma de cometer homicidio." La omisin pue. ., .
de da^ vida a un d e k o de homicidin
. - ~d
como
tambin puede dar lugar a la falta de omisin de socorro
(art. 494 N"4).
La posibilidad de que se consuma por omisin un delito
descrito como de accin, en particular cuando se trata de delitos contra las personas, encuentra respaldo sistemtico en el

Creus, op. cit., pp. 8-9.

Se piensa por algunos autores, como Jimnez de Asa, que matar empleando medios morales no constituye homicidio, porque el verbo rector del
tipo es "matar", pero no aterrorizar o hacer sufrir; asustar no seria matar
(Tratado t. 111, pp. 499-500). No obstante, mayoritariamente, tanlo en Espaiia como en Chile se estima que los medios morales son aptos para cometer
el delito. En este sentido, entre otros, Creus, op. cit., p. 9; Bustos, op. cit.,
p. 24; Lpez Baja de miroga, op. cit., p. 22; Etcheberry, D. P., t. 111, p. 20.
No sucede otro tanto en Francia, donde tradicionalmente la doctrina se inclina por rechazar tal posibilidad.
Cfr. Etcheberry, D. E, t. 111, p. 20; Lahatut, D. i!, t. 11, p p 172-173; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., pp. 68 y SS.;Gamdo, op. cit., p. 29.
41

42

DERECHO PENAL

54

art. 492, en cuanto ex~~esi:-Laspmifs..de~..if.r~

490 se i m p n d r ~ a m ~ e ~ e c t i v a m e na1t que,
e , con infraccin de los
r e g l a m m s Y por m c r s r n _ p E x g n c go ~ e & g z ~ c e i i u ~ e
un ~ o A i n c u r . r ~ ~ . . ue G
n r n i s i n E , a mediar malicia;
constituEa un-en
o .unsi"sp1e delito contra las personas;.
Se sabe que-cuando se hace refer&ncia'iilo~'ffelit~ntra
las
personas se alude a aquellos reglados en el titulo VI11 del Li..
bro 27 y entre ellos no se describe nin-pn tip.a.omi~ivo,de-%
n e r a s e i m w l i c i ~ e n t ese est reconociendo que las situaciones
y entre ellas
al~sealadasp~eden~r~~rizarse en forma 0misiva-a,4~
est comprendido el delito de homicidio. Los verbos rectores
empleados para describir los tipos penales se deben entender
como bien seiiaen sentido social y normativo, no natural~tico;~~
laba Antolisei, el hombre de la calle no hace ninguna diferencia entre la madre que deja morir de hambre a su nio de la
que lo arroja al ro.46
Respecto de los elementos tpicos en el delito de homicidio
de comisin por omisin (omisin impropia), se hace remisin
a lo sealado sobre este aspecto al tratar la parte general." Sin
peijuicio de ello deber recordarse que el sujeto activo del delito de homicidio requiere en esta hiptesis estar en una situag ~rela--?&
~~nt~
cin especial - d e n ~ m ~ ~ g < a ~ G n - . d e -en
vc.tima.-.Posicin.q,ue~ude un aspecto formal tiene dos&en-.
te~,~segiin
mayoritariamente se acepta;48ldey_(sobre todo con
motivo de las obligaciones de familia: los padres deben protecentendido en sentido
cin a los hijos) y-el negocio
...- --- jurid?:
amplio (v. gr. el contrato y el cuasicontrato, que obliga, por
ejemplo, a la enfermera contratada por el paciente a protegerlo durante la secuela de su enfermedad). No hay unanimidad
en relacin a calificar como fuentes de esta posicin el hacer
precedente (si un sujeto crea peligros para terceros, tiene la

Cfr. Cury, D. P., t. 11, p. 303; Lpez Barja, op. cit., pp. 18-19.
Cfr. Bajo Fernndez, op. cit., p. 8; Mir Puig, D. P,partegeneral, pp. 258259; Cobo-Vives, D. P., partegeneral, p. 403.
' T ~ i t a d por
o Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 69.
*' T. 11, PP. 183 y S S .
Cfr. Politoff,D. F!,t. 1, p. 318.
44

"

PARTE ESPECIAL

35

obligacin de impedir que stos se concreten: el que atropella

a un peatn estara obligado a prestarle auxilio; de no obrar
as, respondera de homicidio doloso si el herido fallece) y la
comunidad de peligro (cuando vanas personas enfrentan una
situacin de riesgos, adquieren el deber de auxiliarse mutua. .
mente, caso del equipo de a l p i n i ~ t a s )De
. ~ ~comagrisnte, el&
micid5co '
;.porque
utor c a l i f i a que debe cumplir con c h =
es, ep contraposicin con el homicidio por accin, que es un &1ito comn, porque su autor puede ser
cualquiera persona.
Adems de la posicin de garante y del resultado muerte de
la vctima, para que pueda darse el tipo de omisin impropia
deben en la realidad fctica darse las circunstancias de riesgo para la
vida de esta ltima (es el caso del lazarillo, cuando el no vidente
avanza hacia el precipicio donde puede despearse). Pero lo antes indicado es insuficiente, elzarante ha de estar en coi~diciones de realizar
la a c c i k necesaria para evitar. que el riesgo-s.e..
-...c o n c r ! z ~ .
Cuando l a n o realizacin de una acti.vidad evitadora del peligro que puede causar la muerte de una persona pudo ser cumplida por un tercero que no se encontraba en posicin de
garante de la vctima, sea que sta fallezca o no por tal motivo,
;o hay conducta tpica,
el legislador n<i_mqusc> como
norma -amenerai el cuidado de la vida de nuestros semejantes.
KG&itante, hay m c ~ espezal.
o
en que impuso tal-*%aci5n-&-----v es el consagrado en el art. 494 N"4 (la no ~restacind
"
auxilio a la persona que en despoblado e s e d a s rnalmhcla o
en peligro de perece_c.a lja que debe socorrer glvo el caso qceayuda, se incurre
de _hacedasufra detrimeng). Si no se
en un delito propzo de omzszn (carece de correlato en un delito
comn), que el Cdigo Penal califica y sanciona como falta

49

Cfr. Politoff, D. R,t. 1, p. 320..

" Este delito-falta est estudiado en el prrafo N"8.4.

DERECHO PENA!.

36

G.4. Modalidades de la accin (el sujeto activo,

el sujeto pasivo y el objeto de la accin)

(acc6n),cualr
Cuando se mata mediante una condg&aa&-a
quiera persona puede ~ ~ + t o y a . . d e l _ d e ~ t p - d e h a m i ~ i d
.sin
i~o,
distincin de-su sexo, edad o cualquier otra circunstancia, lo
mismo sucede con-el sujntopqivo
del+lito-, o sea el titular del
- .-. ... .
derecho a la vida. Las n i c , l~i m i & ~ i o - ~ - o n orden
de
ne,gati-ti
no se encuentren v-i
con la ola-.
vo, que ambos sujetos
ci~arentao
l cocpal a que se refiere el art. 390 (padre,m-sdre o hijo legtimo ;ilegtimo o ascendiente o descendiente
no ms, d e 48
legitimo), o c u a ~ d ~ _ s ~ ~una
- acrrir~rade
t a ~
horas de edah y quien lo prive -vida
sea uno de sus ascendientes (art. 394). El objeto de la accin se confunde aparentemente en este caso con el sujeto pasivo, pero son dos nociones
jurdicamente identificables: el objeto de la accin es el cuerpo
de la vctima, en contra del cual el agente dirige su actividad
para provocar el deceso, en tanto que el sujeto pasivo es la persona -como ente jurdico- titular del derecho a la vida que es
atacada.
Respecto del homicidio c o m e t i d o ( ~ ~ n plantean
~ s e
ciertas modalidades particulares~~&e~ne~~ujeto activo
no puede ser cualquiera persona, sino aquella que se encuentra en una posicin de garante de la vida de la vctima, de consiguiente se trata siempre de un saet~c.aIz&& y por ello el
delito deja de ser comn, se trata d e ~ ~ i i t i ~ ~ pues
a l ~ i o
de no actuar un sujeto calificado, s i m p l e i % ~ ~ otro
~ ~ "tipo
ii~
penal genrico (la institutriz es la encargada de evitar que el
menor a su cargo sea atropellado en la va pblica, pero no la
amiga que la acompaa o el transente que est presente y que
tampoco hacen nada). De otro lado, por la naturaleza de la
comisin por omisin, no hay actividad dirigida por el agente
en contra del cuerpo de la vctima. En el aspecto subjetivo tambin hay diferencias entre el homicidio por accin y el de comisin por omisin.51

''

Consltese prrafo G.8

PARTE ESPECIAL

37

G.5. El resultado
El delito de homicidio es un delito de lesin, requiere para su
consumacin de un resultado: la muerte de la vctima. Al comentar
.el bien jurdico protegido se analiz cmo se establece la muerte de una persona. En general la situacin del homicidio en
este aspecto no ofrece myores alternativas, pero puede presentar algunas frente a determinadas modalidades. al sucede cuan$0 la vctima no es slo una persona, sino dos o ms (con una
granada se causa la muerte de tres individuos que estaban reunidos), o cuando e1 deceso se produce con- postqrjiorida&
-ms o menos distanciada- a la realizacin de la actividad del i c t i w e l delincuente hiere-te
a su enemigo, que es
socorrido en forma oportuna, pero fallece semanas despus en
el hospital). Finalmente, p-uede ocurrir que. el resultado no se
produce_aEararar&g los esf%erzosrealizados por el autor (homicidio intentado).
La solucin a que se llegue respecto a la ejecucin por el
agente de un acto materialmente nico que se concreta en ms
y
de u n a muerte depender de si actu con dolo o con cude la concepcie que se ten,- sobre la naturaleza de a.acci&,
vale decir, si se adhiere a una nocin naturalista o normativa de
accin..52Como en esta obra se mantiene una nocin jurdica
del concepto de accin y, por otro lado, el delito de homicidio
doloso en el Cdigo Penal se colma con la perpetracin de u n solo resultado de nzuerte, porque el homicidio protege como bien juridico la vida
individual, o sea, la de una persona (c!>>gmgmj&+o dplosono puede-abarcar oFas muertes adems
d e aqulla), se conclu.-. ye que cada una - l a s vidas ~
u
~ trmino
~ constituye
~~
.un d e l ~ l i f c i d-i-osin
, que ten~rere=ciaTaTrma que
emp'g el autr para concretar su voluntad de pP~nsieer.
Por lo tanto, habr un concurso. %!erial
de delitos dolosos de
homicidio que podr sancionarse de conformidad con < m 4
del C. P. o 5'09 Gel C. de P. P. No corresponde en hiptesis como
la comentada aplicar el art. 75, que no rige el denominado concurso homogneo, sino el-hqterogne-o
y, por ello, nunca po-

52

Esta materia fue,comentada en el t. 11, prrafo 3 2.

38

DEECHO PENAL

drn esas muertes califica-e como un hecho njco_goi-que jurdica, y tambin materialmente, son varios: cada una de las
distintas muertes que su autor quiso provocar es un hecho disunto En-bito
-en la realidad fctica- y en el subjetivo -en la mente del autor- h
m muerte-9
Cuando el resultado mltiple corresponde a una muerte causada con dolo y otra can c$pa,_w_!eme-n~r se enfrenta un
u n h o m i c ~ d i odoloso g otro atribuible a
c o n c ~ r s ~ e aentre
l.
culpa.*
Es frecuente que la accin matadora del autor no se materialice de inmediato en el deceso de la vctima, deceso que
sobrenene con posterioridad. Normalmente la referida circunstancia no modifica la relacin exisSente g m l a aCurqLd
~s_=dO; dF2suerte_
q~~-mger~so_breeirine-.d.iafsyYaun
meses ms tarde, siempre se estar ante un homicidioi El prob ' i - e E =cita cuando e n ' ~ - ~ ~ ~ ~ muerte
l t a d
sobreviene algn otro_&_echo que interrumpe o modifica el
cu~o-~au~~!a~~@n~o las sitZcl0nes que se plantean enc en
tran solucin con los principios de la caus_alzdad_naturaly los-.
de la zmputaczn objetzva, que se analizarn en el prximo prrafo.
El resultado -muerte de la vctima- puede no presentarse
cuando se realiza el delito. debido a mltioles circunstancias.
-PueJ-""r~-u~e-l~in
reazilade-trrupcion es v
~ v definit~va
a (desistimiento eficaz), los actos realizadigs seran atpicos, salio el caso de que constituyeran
por s mismos un delito diferente (lesiones, coaccin u otro).
de -k
Si la ejecucin se m
p
e porys-4n-ixnntes
voluntad del agente, conforme al art. 7%e estara ante una%
~
m
p
~ no h &~e r = a ~d o a realizar
t
o
toda la acumdad personal que- corresponda, o sea, le queda(el del~ncuetesaca su
le arrebatan el arma,
de modo que le falt apretar el gatillo).5sPuede el autor incurrir en error que impida que el resultado se concrete (ejem ,

2,

i"

j3

Consltese t. 11, prrafos 85 y ss.

PARTE ESPECIAL

39

en el curso causal que pretendi dar a su accin: dispara, pero

apunta mal y la bala no hiere a la vctima, o sta se protege a
tiempo), s a e l caso de un h ~ t 4 d i o f u t r a d oEntre
.
otras
alternativas, puede suceder que no exista el bien jurdico protegido por el homicidio, o sea, la vida (dispara en contra de un
cadver. incurriendo tambin el autor en error de t i ~ oDero
.
al
revs), se tra? de1 dencm&dodeJto-imposible,
situacin que
corresponde estudiar conforme a los principios de la tentativa
A

El tercer elemento del tipo objetivo es la posibilidad de atribuir

el resultado a la accin realizada por el sujeto activo, matena
que debe determinarse de acuerdo aJ!x.paincigios normativos
- - ed
que presuponen a su vez una relacin
causal de orden naturalistico en los delitos de accin.56No se
detallarn en esta oportunidad las diversas alternativas que tal
materia presenta, pero es til precisar que, como primer paso
para poder atribuir ei resultado muerte a una conducta dada,
ha de establecerse si l mismo est en una relacin de causalidad con esa conducta, lo que atendida la posicin adoptada en
este libro, procede establecer con la doctrina que c o n s i d e y a e q ~ i ~
v a i _ t e _ a x I a s las c o n d i ~ i m e s(conditio szne qua non), que consiste en suprimir-m~nglmentela accin de que se trate, si al
hacerlo desaparece el resultado, se colige que ese r e ~ u i t a & o , e n ~ ~ ~
prinEpio,ha sido causado por la accin en cuestin. Cuando
se'trata de una omisin, se agrega mentalmente la accin esperada, si al hacerlo desaparece la muerte, se establece que esa
omisin es causa de aqulla.
8

"

Tales alternativas se comentan en el t. 11, prrafo 95.

" Con'exienrin se refieren a. esta materia en relacin al homicidio au-

:\ "

tores como Bajo Fernndez, op. cit., pp. 13 y SS.;Cobo-Carbo el1 op. cit., . ' \ --\
:{; ./:; p. 507 y SS;Bustos, Gnsola, Politoff, op. cit., p. 79.
. ..,,, ,
'"'.'"
56 Consltese esta maLeria en el t. 11, prrafo 10.

7:

'

40

DERECHO Y E N N

Es indudable que para la efectividad del sistema hay que

someterlo a correctivos, tales como el de la p r o h i b c i 4 ~ d e Jret r s s g y , en su caso, al de la suqresin hipottica acumulatma
de las condiciones concurrentes. De no ser as, la herida leve
que con voluntad de matar se infiere a la vctima, que la obliga
a dirigirse a un hospital en vehculo que sufre una colisin a
consecuencia de la cual muere, constituira homicidio consumado para el autor de la herida. La pfqhibicin del re-trocesz
p _ e r 2 t e e t e ~ m g a que
j
el fallecimiento de la vctima tuvo su_
caus~_in_~l a~~id~t~_aut~mo<lstico,
de modo que s e debe
estar al hecho-co111l~en examen y no retroceder ms all de
l Todo sin pequicio de que el autor de la lesin _respondapor'
el homicidio fmstrado que le es atribuible. El segundo correctivo permite resolver alternativas como la del conocido ejemplo
de ctedra: un individuo al que le disparan al mismo tiempo
dos delincuentes que le causan heridas mortales, si se elimina
mentalmente uno de esos disparos, la muerte subsiste como
resultado del otro disparo. ~ ~el sistema
u i de la supresin mental hipottica aparentemente fracasara, pero en hiptesis como
stas deben&nmirse
copulativame~te d_oscoi~diciones( m bos disparos), y si al hacerlo desaparece el resultado, quiere
decir q;e cada ;no de esos disparoifue causa del deceso.Establecida la causalidad en la forma indicada -que permite un primer descarte-, debe continuarse el anlisis recurriendo a los principios de la imputacin objetiva, en otros trminos,
corresponde establecer si el resultado muerte es consecuencia
de la creacin de un riesgo no autorizado por el sistemajurdico.
Es til recordar algunos principios bsicos: al que crea un riesgo no permitido contra la vida, se le atribuye el resultado muerte (si el cirujano dispone una intervencin quirrgica no
prescrita por la le3c artis y el paciente fallece durante la misma,
puede atribuirse objetivamente ese resultado fatal, a la accin
del cirujano); a quien realiza una accin aumentando el peligro inherente a un riesgo autorizado, se le puede atribuir objetivamente ese resultado (el mismo cirujano aludido prescribe y
realiza una operacin que corresponde llevar a cabo en el caso
en cuestin, pero si al efectuarla ensaya un procedimiento de
su invencin durante el cual fallece el paciente, le es imputable
objetivamente ese resultado). En todo caso, el resultado debe

PARTE ESPECIAL

41

producirse en el mbito de
de la norma; en las situaciones antes indicadas, por ejemplo, si el paciente fallece
durante la intervencin quirrgica, porque se desprendi la lmpara del quirfano, la que al caer le fractura el crneo mortalmente, este resultado fatal no puede atribuirse objetivamente
al cirujano. El mbito de proteccin de las normas que regulan
la actividad mdica no est destinado a evitar contingencias de
la naturaleza de la recin descrita; esa muerte queda fuera del
mbito de su proteccin" y de aquel al cual se extiende la posicin de garante del facultativo.

La doctrina no considera en la actualidad al homicidio concausal, porque los principios de la imputacin objetiva lo hacen
innecesario, y porque supone adherir a las tendencias zndividualzzadoras que seleccionan una condicin, entre las diversas
que concurren a la realizacin del hecho, y la elevan a la calidad de causa (teora de la causa adecuada, de la causa necesaria, de la relevancia, entre otras).
El profesor Labatut deca que hay homicidio concausal cuando "con intencin de matar, el -a
ejecuta-un hecho gue
p z s solo es insuficiente para producir la muerte, la queso
breviene por la concurrencia de causas preexistentes, concomita&> o supervinientes. ajenas a la voluntad del hechor".5B(El
agente hiere con una daga a la vctima que sufre de hemofilia,
con el fin de matarla, pero slo logra lesionarla superficialmente, no obstante, el herido fallece por anemia aguda). Como el
delincuente ignoraba el mal que sufra el herido, la hemofilia
se alza como una concausa aue no le sera atribuible v remandera por hzqtcidio intentado 59

&

/
1'
i

57 Consultese a Luzn Pea, Curso de Derecho Penal, pp 373 y S S , Mir

Puig D P. p 189, Bustos, Manuai p 314, C u q D P , t 1, p 290
Labatut, D P, t 11, pp 174175
59 Se ha de recordar que no habna homicidio concausal si el delincuente,
teniendo conocimiento de la enfemedad que aqueja a su vccima, la hiere

"

DERECHO PENAL

42

c-

--__

G.8. Comportamiento homicida que se concreta

/
--x-cn lesiones gravs~mas,

Puede presentarse un desvo del curso causal, el sujeto agrede con

voluntad de matar, pero en vez de alcanzar su objetivo slo logra
dejar lesionada a la vctima de alguna de las modalidades que indica el art..3=1.
(v. gr., con prdida de un miembro importante,
impotente) delito que se sanciona con una pena semejante a la
del homicidio consumado. rll seguir el criterio de que se frita de
un homicidio frustrado, habna que rebalar la pena correspondiente
al homicidio consumado en
grado; en &to que si-se castiga
como lesiones gravsimas, se debena imponer una anloga a la del
-homicidio consumado. Esta ltima es-la solucin adz~gexden~
atenin a que aquel que pretende causar una lesin de las$*;cadas como g r a o r l o n o s a ttulo de dolo-pgntgal,
s a b e _ - ~ p oen
~ eriesgo la vida de la vctima, como, a m v e z i _ e l
contra-a$da .tiene conocimien@_de]
ue
atenta
derechamente
q
cpc- esgs-!a po~jbfidadcierta de causar una lesin gravsima, la
que por ello suponeel.dr>loantes.indicado.
Adems, si bien es cierto que la vida y la integridad fsica
ron bienes jurdicos distintos, es indiscutible que ambos se encuentran en u n ~ ~ e ~ ~ ,intensidad:
+ ~ d e el dolo de matar generalmente conlleva el de lesionar; esto explica que el legislador
en el delito de lesiones gravsimas equipar el desvalor de la
accin con aquella que causa la muerte, asignndole la misma
pena, en su parte inferior (arts. 391 N" y 397 N").
En situaciones como la descrita no se da una hiptesis de
concurso ideal entre homicidio doloso frustrado en concurrencia con lesiones gravsimas cul~osas.Se trata de un sola accin
que objebvamen; se matenaliha en resultado, el de lesiones'

I;,

-A-__

levemente, porque sabe que se desangrar, hiptesis en que su conducta

constituira homicidio doloso. De consiguiente, el que la herida sea o no
causa de la muerte en estos casos depende en definitiva de la subjetividad
del agente (si conoce o no la existencia de la hemofilia) -que integra la fase
subjetiva del tipo homicidio, pero no la objetiva-, lo que suscita la crtica que
se hace a la tesis de la causa adecuada, que gener el denominado homicidio concausal.

PARTE ESPECIAL

43

,,grms@as, provocadas cuando menos con dolo e v e n t u d ~pelil

gro de la wda no concretado es consumido por el delito de lesiones gravsimas; el dolo homicida lleva nsito el de lesionar por lo
menos a ttulo eventual. Debe descartarse en este caso toda idea
de una responsabilidad objetiva o por el resultado, como a principios del siglo se sostuvo por algunos sectores d o c t r i n a r i ~ s . ~ ~
6 . T T i p o subje & - 7
L:
---J--=m.--

El tipo subjetivo no ofrece particulares alternativas en materia

de homicidio, sin pejuicio de que parte de la elaboracin sistemtica de esta fase del tipo haya logrado su desarrollo precisamente por el anlisis de este delito. Como se trata de una figura
de resultado, tiene que haber un comportamiento dirigido a
privar de la vida a otra persona, pero esa voluntad puede presentar distintas alternativas direcciona&s. Puede tener como fin
determinante la provocacin del deceso (dolo dzrecto. odia a su
enemigo y pretende matarlo), o considera esa m-uerte ccm-o
consecuencia gevigb'e de a! accin que desea recrlizar (dolo
zndsrecto: no persigue matar 4 conductor que duerme-en su*
tomwl, pero s quiere destruir el vehJ-lo y sabe_ que al Jogarlo e_n esas condiciones causar n e c e s a r ~ a m e n t g s i k d e c e s ~
prev el resultado como posibilidad, pero frente a su eventual
ocurrencia queda indiferente animicamente por su interes preferente en realizar la accin que se ha propuesto (dolo eventual.
el delincuente que huye en vehculo a gran velocidad por una
calle muy concurrida no pretende atropellar a los transentes,
pero ese posible.resultado lo deja indiferente en relacin a su
voluntad de mantener la v e l ~ c i d a d ) La
. ~ ~situacin es distinta

Hay diversos criterios e n cuanto a cmo resolver situaciones como la

planteada, sobre ellas puede consultarse a Bustos, Grisola, Politoff, op. cit.,
pp. 84 y SS.;y Cobo-Carbonell, Mateu, op. cit., p. 516.
En la doctrina nacional existe consenso en estimar que las distintas
modalidades de dolo son idneas por conformar el tipo subjetivo en el delito de homicidio, Etcheberiy, D. i?, t. 111, pp. 29-30; Garrido, El homicidio,pp. 60
y SS.;Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., pp. 90 y ss. La doctrina espaola tam-

DERECHO PENAL

+4

el1 el delito de homicidio en grado de intentado (tentativa propiamente tal y frustracin), donde mayoritariamente se estima
por la doctrina nacional que es p ~ & l e _ - U n i c ~ q ~ 1 _ d o l ~ , , d
reto, porque para que existe requiere que todos los actos realizados por el actor subjetivamente los haya dirigido hacia el
referido objetivo, lo que hace indispensable una intencionalidad que
1-e
no se da.=' 8En el delito de homicidio de comisin por omisin se requiere de dolo (cuasidolo), que se satisface con la fase cognitiva, no requiere por lo tanto de la volitiva (el querer provocar el
deceso), es suficiente que el agente tenga conocimiento del peligro de muerte que amenaza a la persona por cuya vida responde, de cul es la accin evitadora que debe realizar y ha de
estar en situacin de ejecutarla.

G.lO. El dolus generalzs 2

No es infrecuente la circunstancia que el homicida, creyendo
que ha concluido su accin letal (sin que en la realidad haya
provocado la muerte), realice una actividad posterior (como
enterrar al que cree un cadver) y sea esta accin la que realmente provoque el deceso de la vctima.63Se estara, segn se
dirma por algunos autores, frente a un dolo general, el sujeto
quera provocar la muerte y en el hecho concret su objetivo,
lo que inclinara a pensar que su dolo se extendi a todos los
actos por l realizados en relacin al hecho unitariamente considerado, y por razones de justicia material se debera sancionar como delito doloso consumado.64Percesta solucin n o es

bin da acogida a las diversas clases de dolo eii el homicidio, entre otros,
Mufioz Conde, D. P, parte especial, p. 14; Cobo-Carbonell, op. cit., pp. 5 1 4
515; Bajo Fernndez, op. cit., p. 31; Bacigalupo, op. cit., p. 24.

62

Cfr. Etcheberry, D. P, t. 111, p. 30; Cury, D. Ft, t. 11, p. 205.

Consltese t. 11, prrafo 13.6.3, leca a).
Cfr. Muoz Conde, Te& Gaeral del delito, p. 63; Welzel, op. cit., p. 198.

P a n ESPECIAL

45

compartida por algunos sectores, que califican al hecho como

un homicidio doloso frustr-do (la actividad hopicida que no
logra matar a la vctima) en concurrencia con.un homicidio
culposo consu&o
(enterrar vivo al herido) ; se tratara de un
c o n E s o real o material de delitos." Existe una variante de esta
posicin, que distingue dos hiptesis: la primera se da cuando
el sujeto desde el principio de la comisin del delito pretende
realizar la segunda actividad, situacin esta que se asimilara a l
dolus generalis; la segunda alternativa es aquella en que la decisin del comportamiento posterior fue adoptada por el agente
despus de haber llevado a cabo la actividad homicida, aqu
habra dos acciones distintas realizadas por el sujeto activo, cada
una con su particular subjetividad y, por ello, se tratara de un
concurso material de delitos, uno doloso frustrado y el otro
culposo consumado.
Conforme a los principios sostenidos en esta obra, se estima
que el denominado dolus generalis es en verdad una alteracin
del curso causal no esencial (error en el curso causal), que en
nada hara variar el hecho iniciado con voluntad homicida, pues
los actos posteriores tienen tambin naturaleza letal y el sujeto
activo lo sabe. De modo que eLd$oLnSerente a la@&delictiva comprende o abarca el acto fiostm'or que provoca la muerte, de
c o n s i g u i e i ~ e < % ~ m u ~ m ~en
~ su
ddolo
i d (dolus
a
generalis).
G . l l . El error en el homicidio
El error es el equivocado concepto que tiene el agente en relacin a la accin que realiza, en el homicidio n o presenta modalidades distintas a las sealadas al comentar la teora general
del delito." Es til recordar que tratndose del error en la persona se deben hacer algunas distinciones cuando la vctima es
el objeto sobre el cual recae la accin, particularmente cuando

65 Cfr. Sergio Politoff, Derecho Penal, t. 1, p. 462. Este autor trata el tema
con amplitud y resume las distintas posiciones sobre la materia.
" Consltese el t. 11, NV3.6.

46

DERECHO P E X A L

ste no es intercambiable (no es lo mismo matar a un extrao

que a un hijo o al cnyuge). Estas hiptesis ( m o r i n pmsonae y
aberratio ictus) han sido regladas en nuestra legislacin en el
art. 1"nc. final, que establece que es intrascendente para los
efectos penales que el mal recaiga sobre persona distinta a aquella que se pretenda ofender, salvo en.cuanto no deben tomarse
en cuenta las circunstancias no conocidas por el delincuente
que agravm'an su res.ponsabilidad, pero si las que la atenuaran. Si bien este precepto segn la doctrina mayoritaria estara
restringido en su aplicacin al error en la persona, se estima
por nuestra parte que atendido el tenor del texto y la finalidad
que subyace en l, comprende tambin al error en el golpe
(abmatw ictw). Segn la referida disposicin, tales errores no
beneficiaran al sujeto activo, salvo en lo que se ha sealado
respecto de las circunstancias que atenan la responsabilidad.

H . El homicidio y la culpa
El homicidio no slo acepta la hiptesis dolosa, sino tambin la
culposa. La falta de cuidado en la realizacin de la accin creadora de riesgo que se concreta en la muerte de otro (cuasidelito d e homicidio de accin) o en el cumplimiento de la
obligacin de garante (cuasidelito de homicidio de comisin
por omisin) constituyen culpa. Ambas modalidades de homicidio culposo son punibles en el sistema nacional, como se desprende de los arts. 490 y 492.
Es til precisar que si bien tanto el delito doloso de homicidio como el culposo aparentemente estn descritos en el Cdigo Penal con la misma estrcctura y fundamento, conforman
dos institutos diferentes. El homicidio doloso exige una voluntad dirigida a matar -en el sentido amplio indicado en el prrafo precedente- y que la actividad se concrete en una muerte;
en tanto que en el homicidio culposo dicha voluntad no puede
darse. El homicidio culposo requiere de una voluntad dirigida
a realizar una actividad cualquiera -generalmente atpica-, pero
por llevarla a cabo sin el cuidado debido o esperado segn las
circunstancias, se concreta en la lesin de un bien jurdico, la
vida de una persona o de varias; nunca esa voluntad va dirigida

PM'E ESPECIAL

47

a matar a la vctima, de modo que siempre habr un solo cuasidelito con resultado mltiple.67En el sistema nacional no se
regla especificamente el homicidio culposo (el art. 490 es un
tipo penal abierto), como se hace en otros sistemas, entre ellos
el de Argentina (art. 84), de Colombia (art. 329), el de Per
( a r t 111).No obstante, hay sectores nacionales de la doctrina
que consideran que en estos casos se trara de un solo hecho
constitutivo de dos o ms delitos y hacen aplicacin del art. 75,
imponiendo la pena mayor al delito ms grave.

'' Se sostiene que no existe en nuestro sistema un crimen culpac (una

culpa que se castiga por ella misma), sino una &mina culposa (un hecho
castigado con motivo de la culpa), pero pensamos que rzl afirmacin parte
de una exacerbacin del principio de lesividad sobre el principio de tipicidad que rige en materia penal y que tiene consagracin constitucional (art. 19
NP3 inc. final: slo pueden ser delitos las conducm, no los resultados, cosa
distinta es que ese comportamiento humano, que es el fundamen~osubstan:ial del delito, pueda ser sancionado nicamente cuando lesiona un bien
jurdico valioso (principio de lesividad). No se sanciona una muerte, la destruccin de un bien, sino la conducta de la persona que provoc tales efectos, los primeros son eventos comentes e inevitables, que ocurren en el mundo
de la naturaleza, lo nico que el derecho puede evitar con la conminacin
penal es la actividad de los individuos. De consiguiente, el delito protege
bienes jurdicos, pero esta proteccin se circunscribe exclusivamente a los
ataques que puede sufrir por el hacer o no hacer -normatimente entendido- de una persona, y esta proteccin tiene estructura y valoracin jurdica
diversa segn esa lesin sobrevenga por la voluntad de un hombre (dolo) o
por la falta de cuidado normativamente esperado de su parte (culpa). Y es
as, porque en la primera hiptesis hay una voluntad dirigida a lesionar, en
tanto que en la segunda se trata de un comportamiento generalmente lcito,
pero que se lleva a cabo sin el cuidado rxigido, lo que en s no es punible, a
menos que cause dao. En esta ltima alternativa se requiere tambin lesin
de un bien jurdico, pero el tipo no se determina por el dafio concreto, sino
por la lesin genrica al bien jurdico, sin perjuicio de que al determinar la
pena se tome en cuenta ese dao material causado. Opina en sentido conuano, en nuestro pas, Juan Bustos, para quien cada muerte o lesin constituye
un cuasidelito, siempre que la falta de cuidado objetivo se pueda relacionar
con cada una de ellas (El delito mlposo, en especial pp. 114115). La jurispmdencia nacional ha seguido ambas tesis, pero es interesante reparar que la
Corte Suprema, en fallo del ao 1992, se pronunci expresamente en el sentido de que una muerte y las lesiones causadas a otra persona con culpa, constituyen un solo cuasidelito y no varios (FaUos del Mes, NQ408, S. N*2, p. 838).

DERECHO PENAL

48

1. El homicidio pretm'ntenczonal
Se habla de homicidio pr'eterintencional (o ultraintencional)
cuando un sujeto con dolo de lesionar (y no de matar) agrede
a otra persona causando su muerte. Lo que sucede es que el
resultado de su conducta sobrepasa su voluntad (ultraintencin).
Se requiere que el sujeto activo realice una accin dirigzda a lesionar a la vctima -y no a matarla-, pero que esa accin se colzcrete
en s u deceso, estando sta causalmente relacionada con aqulla. La
preterintencin supone que el actor -siendo la muerte previsible- no haya querido matar, sino lesionar. Indudablemente es
fundamental que el resultadofatal sea previsible por el sujeto, de no
ser as se podra estar frente a un caso fortuito.G8
La preterintencin se caracteriza por una progresin del mal
en la misma lnea de lesin que el agente pretenda causar a su
vctimaGg(lesionarla levemente y en el hecho le causa una lesin grave; pretende golpearla y la mata), es la intensificacin
del dao a un mismo bien jurdico afectado (integridad corporal) o a bienes jurdicos relacionados (salud-vida). Por lo tanto,
no debe confundirse con la abmatio delicti (el delincuente pretende romper la vitrina con una pedrada, y sta golpea a un
transente, matndolo); tampoco con la abmatio ictus (error
en el golpe: Pedro dispara para matar a Juan, pero por su mala
puntera mata a Diego, que pasaba por el lugar).
El tratamiento del homicidio preterintencional se discuti
en el pasado en nuestro pas, pero hay consenso en la actualidad de que su naturaleza es la de un colzcurso ideal de delitos70
entre el tipo penal correspondiente al delito de lesiones dolosas y el de homicidio atribuible a culpa. Una vez afirmada la
existencia de los dos delitos,71esto es, lesiones dolosas inteiita-

Cfr. Politof, D. E! t. 1, p. 439.

Bajo Femndez, op. cit., p. 37.
Cfr. Etcheberry, D. !,
t. 111: pp. 3435; Politoff, op. cit., t. 1, p. 441; Bustos, op. cit., p. 26; Bacigalupo, op. cit., p. 25; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit.,
p. 98. Cobo-Carbonell parecen inclinarse por el concurso ideal, pero con
reserva en atencin a que los bienes jurdicos salud y vida son diferentes
(op. cit., p. 516).
Bustos, D. P,parte especial, p. 27.
"

"

PARTE ESPECIAL

49

das o consumadas -segn el caso- y cuasidelito de homicidio

consumado, procedera hacer aplicacin del art. 75, porque se
tratara de un solo hecho que constituye dos delitos, de modo
que se castiga con la pena mayor correspondiente al delito ms
grave. Si no es posible distinguir ambos hechos, habr nicamente un delito: un homicidio culposo, porque no se estara
en posibilidad de separar las lesiones del homicidio, siendo as,
resultara impropio hablar de c o n c ~ r s o . ' ~
En el sistema nacional la preterintencin no est reglada en
la ley, lo que llev a pensar un tiempo que la muerte provocada
en tales condiciones deba calificarse por el resultado, como
homicidio doloso, lo que significara que en nuestra legislacin
se aceptara el principio del versari; principio en la actualidad
absolutamente incompatible con un derecho penal fundamentado en la culpabilidad, como el que nos rige. En otros cdigos, entre ellos el de Italia (art. 584), de Colombia (art. 325):
de Argentina (art. 82), se ha reglado expresamente esta situacin.

J . La antijuridicidad.El consentimiento de la vctima.

La eutanasia
La antijuridicidad se comentar con detencin cuando se analicen los delitos de lesiones. Pero esta materia presenta inters
particular en relacin al ejercicio de ciertas actividades, como
la mdica y la deportiva, cuando se concretan en un resultado
fatal; tambin ofrece inters respecto de la eutanasia.75
El consentimiento del paciente o del deportista para que
se lleve a efecto un tratamiento o se participe en una actividad deportiva siempre es necesario, pero nunca es suficiente
para justificar una alternativa fatal, porque dicha's actividades
por esencia estn destinadas a beneficiar la salud y la vida, no

'' Cfr. Bustos, op. cit., p. 28; Muoz Conde, op. cit.. p. 18, Cobo-Carbonell,
op. cit., p. 516. Etcheberry sostiene que se estara ante un concurso entre
lesiones menos graves y homicidio culposo (D. E, t. 111, p. 35).
'' Vase el prrafo N*12.

50

DERECHO PENAL

a extinguirla. Si as sucede en la actividad mdica y deportiva

con el referido consentimiento, menos podra ese consentimiento justificar el homicidio consentido, o sea, cuando la
vctima pide que un tercero lo prive de la vida, o acepta que
otro lo mate. Suficiente es sealar que implcitamente el sistema no permite que una persona acte como sujeto activo y
pasivo de su propia muerte, al sancionar al que auxilia al suicida, en el art. 393. Si se castiga al que colabora en la accin
de aquel que pone trmino a su existencia de manera cruenta, significa que tal acto no est autorizado por el Derecho y
por lo tanto es antijurdico. De consiguiente, la denominada
eutanasia activa (muerte piadosa o digna) queda descartada
en nuestro sistema, no obstante las voces que se alzan para
reconocerla. De otro lado, no puede esta materia enfrentarse
con criterios simplificadores, la situacin ofrece matices complejos que obligan a reflexionar sobre el tema, en atencin a
que los adelantos de la ciencia han creado una realidad inesperada, donde las posibilidades de la tcnica son inimaginables. Es recomendable evitar que la praxis sobrepase los
principios, como sensiblemente sucede en nuestro tiempo;74
pinsase en situaciones como la muerte cerebral, la hiptesis
de astronautas sin posibilidad de rescate y otras parecidas. En
Cdigos como el de Espaa (art. 409), de Colombia (art. 112)
y del Per (art. 326) se atena la pena en alternativas de muertes eutansicas o consentidas.

'"ecurdese
la situacin ocurrida en algunos estados de los Estados
Unidos de Norteamrica, en particular el de Michigan, donde se dict una
ley prohibiendo la eutanasia, con motivo de la actividad desarrollada por el
mdico Jack ILevorkian -que fue procesado y condenado-, quien desde el
ao 1990 estuvo ayudando a que enfermos terminales adelantaran su muerte
mediante una mquina que produca monxido de carbono, que a l ser aspirado por stos por su expresa voluntad, les causaba la muerte indolora y
rpida.

PARTE ESPECIAL

51

K. La culpabilidad en el hom.icidio
No ofrece especiales peculiaridades, de modo que se hace remisin a las explicaciones que sobre esta materia se dieron al
tratar la teora del delito.75

6. EL HOMICIDIO CALIFICADO

6.1.NOCIONES
GENERALES
La legislacin nacional no emplea la denominacin "homicidio
calificado", que en el ambiente acadmico se da al tipo penal
descrito en 61 art. 391 NQ1, pero existe consenso en quG es la
adecuada. En el Cdigo espaol el art. 406 describe una figura
en trminos muy parecidos a los empleados .por el Cdigo nacional; aquella disposicin fue la fuente de origen de la redaccin del art. 391. A pesar de ello ambas disposiciones presentan
varias diferencias, entre otras que el precepto espaol denomina al delito con la expresin asesinato, lo que el nuestro no
hace. En Chile se justificara el titulo de homicidio calfzcado, porque se trata de un delito de mayor desvalor en relacin a figu. ~ ~embargo,
ras como el homicidio simple y el i n f a n t i ~ i d i oSin
esta manera de individualizarlo ofrece reparos, por cuanto parece aludir a formas agravadas, en tanto que el homicidio calificado conforma un tipo particular, por-ello hay autores que
insinan el uso indistinto de la expresin calificado o
Tambin se ha propuesto emplear-los trminos homicidio circunstanciado, pero no es recomendable atendidas las razones antes
anotadas.
El homicidio calificado est descrito en el art. 391 N" en
los siguientes trminos: "El que mate a otro y no este"comprendido en el artculo anterior, ser penado:

75

Vase el t. 11, prrafos NQ57 y SS.

"

Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 149.

'' Etcheberry, D. 2,t. 111,p. 35.

52

DERECHO PENAL

1 T o n presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el hoini,cidio con alguna de las circunsiancias
siguientes:
Primera: Con alevosa.
Segunda: Por premio o promesa remuneratoria.
Tercera: Por medio de veneno.
Cuarta: Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido.
Quinta: Con premeditacin conocida".

Del precepto transcnto fluye la nocin del homicidio calificado, que puede definirse como la muerte causada a otra persona que no constituyendo parricidio o infanticidio, se lleva a cabo
con alguna de las cinco circunstancias que se enumeran en e1
art. 391 N q g .
6.3. NATURALEZA
DEL DELITO
Uno de los puntos dudosos respecto del homicidio calificado
se refiere a su naturaleza. Se trata de un delito independiente,
autnomo respecto del homicidio, o es una figura agravada o
circunstanciada en relacin al mismo. El homicidio calificado
constituye un delito con identidad propia, de hiptesis mltiple, pues admite las diversas alternativas que se describen en las
cinco circunstancias enumeradas por el art. 391. Estas circunstancias, si bien tienen semejanza con las cinco primeras agravantes del art. 12, no pueden considerarse coino tales, porque
son elementos del delito, de conformidad con el art. 63. Se trata
de un delito con vida independiente histricamente, pues ya
en la legislacin espaola -fuente de la disposicin nacionalse denomina asesinato y no homicidio.
La referida conclusin tendna como respaldo tanto el mayor injwto de la conducta como el mayor reproche que encierra.
Este homicidio adems de afectar el bien vida, conlleva, segn
sus modalidades, un mayor desvalor objetivo del resultado, al

P.4KTE ESPECLAL

53

soslayar la posibilidad de defensa de la vctima (en la alevosa,

en el uso de veneno) o al afectar la integridad fsica de la vctima con el maltrato de obra que significa aumentar innecesariamente el dolor de su muerte (en el ensaamiento) .78 Tambin
tiene incidencia en el reproche de la conducta en cuanto etidencia perversidad en el victimario (mayor c~lpabilidad).'~
Como
experiencia poltica criminal, se ha podido constatar que en la
conciencia pblica siempre ha existido el sentimiento de que un
delito como ste es algo ms que un homicidio simple.80No obstante, la subsistencia del homicidio calificado contina siendo
controvertida y se afirma que responde a una simple creacin de
la ley que carece de fundamento sistemtico definido.

6.4. CARAC~R~STICAS
TPICZS DEL HOMICIDIO CALIFICAO
Las caractersticas del homicidio calificado son las mismas que
se sealaron para el homicidio simple, de modo que en este
prrafo se dan por reproducidas y a continuacin se har alusin nicamente a las particularidades que presenta.
a) El tipo objetivo
El tipo objetivo corresponde al descrito en prrafos precedentes
al comentar el homicidio simple,81con la particularidad de que
sus posibles medios de comisin quedan restringidos a los cinco senalados en el art. 391 NPlo.Surgen dudas respecto de si
puede cometerse el delito mediante una omisin (comisin por
omisin). pero la respuesta debe ser positiva, siempre que el
sujero activo se encuentre en posicin de garante respecto de
la vida de la vctima.82Se da esa hiptesis cuan+ se emplea

7g

Bajo Fernndez, op. cit., p. 59.

Cobo-Carbonell, op. cit., p. 538.
Cfr. Quintano Ripolls, Cmnpmdio, t. 11, p. 202; Bajo Femndez, op. cit,

p. 59.

"

Supra N*5.3-G.
Cfr. Bajo Fernndez, op. cit., p. 61.

54

DERECHO PENAL

veneno (la institutriz, que odia al nio a su cargo, no impide

que el menor se beba un lquido con potencialidad letal). Se
menciona tambin como posibilidad de realizar este delito mediante una omisin, cuando se hace por precio o recompensa
(la enfermera que por una suma de dinero se abstiene de suministrar al enfermo grave a su cargo el medicamento prescrito
para evitar su muerte); pero esta itima situacin es discutible
que se pueda cometer por omisin en nuestro sistema, porque el
delito est integrado por dos conductas,83una "accin", que consiste en prometer o pagar u n precio y, adems, por otra "activid a d o "pasividad", que es la conducta del sicario que provoca el
deceso.84En los dems casos es difcil concebir una comisin por
omisin, as en una muerte con alaiosa es imprescindible "actuar" a traicin o sobre seguro; tambin es difcil concebir la
omisin cuando se acta con msa~iarnicnto.~~
b) El sujeto activo

El sujeto activo no presenta aspectos relevantes en general, salvo en cuanto a que debe cumplir con una condicin negatim:
que no tenga con la vctima alguna de las relaciones de parentesco o matrimonio descritas en los arts. 390 y 394. Por otra

Cfr. Cuello Caln, op. cit., t. 11, p. 457; Soler, op. cit., t. 111, p. 45.
La actividad compleja a que se ha hecho alusin, segn sectores de la
doctrina, no lo sera, por cuanto hay autores que consideran que es el sicario
quien comete homicidio calificado, y no quien lo induce a ello mediante un
precio o recompensa. (As Etcheberq D. R, t 111, p. 45.) En esta obra no se
comparte este criterio, porque la hiptesis del sicario en el art. 391 est concebida como una figura de participacin necesaria, integrada por dos comportamientos distintos.
85 Autores como Cobo y Carbonell seialan tal posibilidad en el caso del
ensaamiento: una muerte omisiva acompaada d e "acciones positivas que,
si bien no producen sta, s aumentan el dolor al mismo tiempo que no se
facilita la medicina salvadora al enfermo, se le aumenta el dolor fsico suministrndole otro frmaco contraindicado", pero en seguida descartan la posibilidad por ausencia de relacin causal entre la muerte y el ensaamiento
(op. cit., p. 540). Bajo Fernndez sostiene la posibilidad (op. cit., p. 61).

PAXTE ESPECLAL

55

parte, en la situacin del homicidio por premio o promesa el

sujeto activo es mltiple y presenta ciertas modalidades. Si entre el sujeto activo y el pasivo existe la vinculacin conyugal o el
parentesco inherente al parricidio (art. 390) o al infanticidio
(art. 394), concurriendo alguna de las circunstancias calificantes del delito, no se da el tipo homicidio calificado, sino el de
parricidio o infanticidio, segn corresponda, toda vez que expresamente el art. 391 dispone: "El que mate a otro y no est
comprendido en el articulo anterior..." aludiendo al art. 390,
que sanciona el parricidio. Sin perjuicio de que la circunstancia de que se trate, si calza en alguna de las cinco primeras
agrauantes del art. 12,86 se considere como una agravante del
parricidio. Si bien el art 391 no alude al infanticidio, procede
su exclusin por razones sistemticas: se trata de un delito autnomo, descrito en prrafo distinto al homicidio, que exige
como sujeto pasivo a un descendiente recin nacido de no ms
de 48 horas de edad, de modo que es una figura con tipicidad
propia que por su especialidad prefiere al homicidio en todas
sus manifestaciones.
Si media premio o promesa, necesariarnenre han de existir dos
sujetos activos, uno que ofrece el pago y otro que lo acepta y
lleva a cabo la accin. Se trata de un delito plurisubjetivo, donde el que ofrece la recompensa es autor inductor (art. 15 N")
y el que la acepta, autor material de1 delito.
c) Calzficantes del homicidio

El homicidio calificado exige que la muerte se cometa con alguna de las cinco circunstancias que se analizarn a continuacin.
Primera. "Con aleuosia"
En el art. 391 se hace referencia a la alevosa, sin explicar el
significado de la expresin, pero sistemticamente debe enten-

Cfr. Etcheberry, D. P. t. 111, p. 37; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit.,

p. 150; Garrido, Homicidio, p. 139.

56

DERECHO PENAL

derse en el alcance que el art. 12 N" prescribe para los efectos

de la circunstancia agravante all establecida: "Cometer el delito contra las personas con alevosa, entendindose que la hay
cuando se obra a traicin o sobre seguro". Esta nocin de alevosa
tiene antecedentes histrico-culturales que el legislador no ha
hecho sino recon~cer.~'
En la referida disposicin se albergan dos conceptos diversos: a trazcin y sobre seguro. Estas modalidades de realizacin
merecen precisarse. A traicin importa el oEuLtamiento de La intencin verdadera del agente, presentar ante la vctima una situacin con caractersticas distintas a las que realmente posee.
Traicin importa simulacin, doblez en el agente, una actuacin maosa de su parte (saludar con un abrazo a la vctima
ocultando en la mano la daga que se va emplear). Actuar sobre
seguro es hacerlo creando o aprovechando oportunidades materiales que eviten todo riesgo a la persona del autor, sea que
ese riesgo provenga de la posi'ole reaccin del sujeto pasivo (atacarlo por la espalda) o de terceros que lo protegen (distraer a
la institutriz a cargo del nio a quien se pretende matar). El
aseguramiento puede corresponder a la creacin por el delincuente de una situacin de seguridad para la consumacin del
hecho (una emboscada) o del simple aprovechainiento de circunstancias materiales que dejan en indefensin a la vctima,
condiciones que influyen en el autor para llevar a cabo el delito (el homicida encuentra accidentalmente a su enemigo mientras duerme bajo un rbol).
La alevosa se caracteriza porque el agente acta con el propsito de asegurar la realizacin del delito, aunque en el hecho
el riesgo no sea plenamente evitado." Pero, al mismo tiempo,
no siempre que se d una situacin de seguridad para el delincuente habr alevosa (cuando se mata a un recin nacido o a
un ciego no necesariamente se est ante un homicidio alevoso,
en estas hiptesis inevitablemente se da la seguridad, con inde-

'' Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 152.

Cfr. Quinrano Ripolls, Compendio, t. 1, p. 332; Creus, op. cit., p. 26

PAKTE ESPECIAL

57

pendencia de la voluntad del homicida) Es necesario que las

condiciones de seguridad sean las que de algn modo determinaron al sujeto a concretar el delito,g0si le han sido indiferentes, generalmente no habr alevosa.
La naturaleza objetiva o subjetiva de esta circunstancia ha
sido discutida; empero, para que se considere que concurre debe
objetiaamente presenrarse una situacin de seguridad para el agente, es ihsuficiente su mera creencia de que tal alternativa se
da.91Adems de pi-esentarse materialmente esa situacin, el delincuente debe subjetivamente haber sido su creador o haberlo
decidido a la ejecucin del hecho, o sea, aprovecharse de ella.gz
Por lo tanto, ha de estar en conocimiento de que esas modalidades se presentan y querer emplearlas. Lo sealado evidencia
que es una circunstancia de naturaleza objetiva y subjetiva.Q3
Se ha criticado esta circunstancia como calificatoria, porque sera castigar lo que se hace bien; es obvio que el delincuente
que decide cometer un delito asegura su resultado g la evitacin de riesgos para l, hace en definitiva una buena ejecucin
del hecho,94lo que no habra por qu considerar para agravar
su situacin. Pero el desmerecimiento jurdico de tal comportamiento no radica en la buena realizacin, sino en el mayor injusto que significa dejar en la indefensin a la vctima.
Segunda. "Por premio o promesa remuneratoria "
Primitivamente se denominaba esta modalidad del homicidio
calificado como latrocinio, matar por el mvil de lucro. Esta forma de matar hace necesaria la concurrencia de dos personas

Muoz Conde, op. cit., p. 25. La jurisprudencia nacional tiene igual

criterio, as lo sostuvo la Corte Suprema en sentencia de 26 de septiembre de
1990 (Fallos del Mes, N Q383, ao 1990, S. N" 1, p. 618).
O' Soler, op. cit., t. 111, p. 35.
Cfr. Novoa, Curso, t. 11, p. 52; Garrido, Homicidio,p. 181.
" Etchebemy piensa que esta circunstancia es esencialmente subjetiva
(D.P,c. 111,p. 43).
'' CfT. Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., pp. 155-156.
94 As Cobo-Carbonell, op. cit., p. 543.

''

58

DEECHO PENAL

por lo menos, una que ofrece el precio y otra que mata para
recibirlo (instigador e instigado, respectivamente, conforme el
art. 15 N").
Las expresiones premio o promesa importan que tanto el
pago anticipado como la oferta de pago para la realizacin del
homicidio son conformantes de la circunstancia, aunque no es
necesario que realmente se cumpla con la cancelacin de lo
prometido, lo que interesa es que se acte en la expectativa del
beneficio.95Existe acuerdo en la actualidad para reducir la nocin de premio y promesa a beneficios de orden e c o n m i ~ o , ~ ~
porque el desvalor del comportainiento incide en emplear como
medio de matar ventajas de esa naturaleza?' Algunos autores
en la primera mitad del siglo le reconocan un alcance ms
amplio a la expresin premio, hacindola comprensiva de cualquier beneficio, aun de ndole sentimental>' pero de ser as
casi en todo homicidio concurrira, porque siempre el que mata
persigue un beneficio, aunque sea satisfacer su nimo vindicativo. La circunstancia operar siempre que exista una clara relacin de causalidad entre el premio o promesa y la provocacin
de la muerte, el inductor debe pagar o prometer el precio para
que se mate y el que realiza la accin hacerlo precisamente
para recibir10.~~
El pago posterior que un tercero haga al homicida en reconocimiento de su hecho no convierte esa muerte
en homicidio calificado.
La calificante afecta tanto al que induce a matar mediante
premios como al inducido, la norma no distingue (el menosprecio normativo comprende tanto al que ordena matar pagando como al que lo hace por lucro),"'"Ias interpretaciones
semnticas no son decisivas sobre este punto. Por lo dems,

Cfr. Cuello Caln, op. cit., t. 11, p. 468; Soler, op. cit., t. 111, p. 46.
9 V r e u s , op. cit., p. 32.
'' Cfr. Cobo-Carbonell, op. cit., p. 543; Bajo Fernndez, op. cit., p. 65;
Muioz Conde, op. cit., p. 26; Etcheberry, D. i?, t. 111, p. 44; Bustos, Grisola,
Politoff, op. cit., p. 159.
Entre ellos Fuensalida, op. cit., t. 1, p. 97; Labamt, D. P., t. 11, p. 237 y
t. 1, p. 261.
" Cuello Caln, op. cit., t. 11, p. 468.
' O 0 Ck. Cuello Caln, op. cit., t. 11, p. 467; Soler, op. cit., t. 111, p. 45.
95

PARTE ESPECUU.

59

como el homicidio calificado es una figura independiente, conforme al sistema de participacin reglado en nuestra legislacin, el autor instigador est induciendo al mercenario a
cometer un homicidio calificado y no un homicidio simple, por
lo tanto responde del mismo delito, porque ha intervenido subjetiva y objetivamente en ese tipo penal y no en otro. De modo
que el desvalor de la conducta alcanza tanto a uno como a otro;
no obstante, mayoritariamente la doctrina sostiene que afecta
slo al instigado,lO'porque el agravamiento tendra su razn en
la codicia del mercenario, lo que se cree estara respaldado por
la diferencia de redaccin de la agravante general establecida
en el art. 12 N" ("Cometerlo mediante precio...") y de la calificante descrita por el art. 391 NP lQ circunstancia segunda ("Por
premio o promesa...").
Aquellos que comparten la tesis antes indicada sostienen
que la calificante afectara nicamente al sicario, en tanto que
el mandante o instigador respondera por homicidio simple con
la agravante del art. 12 N"2. En este libro se estima que este
tipo penal de homicidio calificado est descrito como delito de
participacin necesaria (plurisubjetivo), o sea, requiere de dos
sujetos, el comportamiento de cada uno de ellos integra el tipo,
no slo el del sicario. Aqu se exige la actividad de dos sujetos
activos y ambos son autores.
Tercera: "Pormedio de veneno"
Esta calificante es diferente a la agravante del art. 12 N",
que
exige -adems del uso del veneno- que se causen grandes estragos o se dae a otras personas; en la calificante el veneno no
necesita ser empleado como medio catastrfico.
Por veneno se entiende cualquiera substancia (slida, lquida. gaseosa) que incorporada al cuerpo en poca c;intidad (no
se trata de que se use poca cantidad, sino que produzca efectos

'O' Por esra interpretacin estn Etcheberry (t. 111, p. 63), Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 162; Bajo Femndez, op. cit., p. 65; Cobo-Carbonell,
op. cit., p. 543; Muiioz Conde, op. cit., p. 26.

DERECHO PENAi

60

nocivos al incorporarse al cuerpo en exigua cantidad)'02 cause

la muerte o serios daos a la salud. El veneno se puede introducir en el sujeto pasivo a tiavs de la respiracin, de la piel, inyectndolo, por va oral, anal o en cualquier forma. Se acepta
que sustancias que actan mecnicamente en el cuerpo, y no
qumicamente, como el vidrio molido, son veneno para estos
efectos. Se trata de un concepto relativo, el azcar para un diabtico puede calificarse de veneno, el licor para un recin nacido, el agua para un hidrpico.lo3
Amplios sectores de la doctrina estiman que el veneno debe
ser un medio alevoso, al que le es inherente la insidia;lo4no es
aceptable tal interpretacin, porque la alevosa es una circunstancia jurdicamente independiente y, adems, por el hecho de
que histricamente el envenenamiento ha sido uno de los delitos ms temidos por la sociedad, porque aparte de que generalmente va acompaado de insidia -lo que no es fundamental-,
siempre ha sido difcil determinar en el caso concreto si la muerte es o no consecuencia de un delito. En otros trminos, el veneno oculta el homicidio. Por ello corresponde calificar como
homicidio calificado inyectar a la vctima, que se resiste, una alta
dosis de morfina o cocana, caso en el cual no hay insidia.Io5

Cfr. Etchebeimq<
D. i?, t. 111, p. 47.
La doctrina descarca el criterio de "poca cantidad", pero es un elemento que debe considerarse tambin en forma relativa; de no ser as, la
comida, el a y a u otra substancia suministrada en grandes cantidades, al
grado de afectar a la vida o a la salud, debera calificarse como veneno. En
contra opinan Carrara (Programa,t. 111, prrafo 1174, cita 2); Bajo Fernndez
(op. cit., p. 67).
' O 4 As Etcheberry (D. TI, t. 111, p. 45; Bustos, Grisola, Politoff (op. cit.,
p. 168); Lpez Barja de Quiroga (op. cit., p. 85); Bajo Femndez (op. cit.,
p. 67).
' O 5 Muoz Conde parece aceptar la tesis, porque al referirse al veneno
comenta que "la circunstancia de veneno salvo raras excepciones es siempre
alevosa", lo que supone que la insidia no es elemento esencial, sino circunstancial, aunque de general ocurrencia (op. cit., p. 28).
'O2
!O3

Cuarta: "Con ensaa.miento, aumentando deliberada

e inlzumanamenteel dolor del ofendido"
Esta calificante presenta similitud con la causal de agravacin
de responsabilidad establecida en el art. 12 N":
"Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecucin". Como se desprende de sus textos, son
distintas, porque la calificante requiere aumentar el dolor del ofendido con motivo de su muerte, en tanto que la agravante, causar
otros mala innecesarios para la ejecucin, no necesita intensificar el mal, sino la provocacin de otros separados de aqul.
De modo que en el homicidio calificado por ensafiamiento
se intensifica el dolor que debe sufrir la victima y que es inherente al medio empleado para matar, es aumentar el sufrimiento propio del morir y natural a la modalidad usada por el agente.
Ese plus es el que desvalora la conducta del delincuente y demuestra su perversidad. No consiste, por otra parte, en un simple aumento del sufrimiento, sino que este aumento -objetivamente
considerado- ha de alcanzar intensidad que permita calificarlo
como inhumano, valoracin que corresponde hacer al tribunal
apreciando las circunstancias y modalidades del delito, se trata
de un elemento nomativo s o c i ~ c u l t u r a lLos
. ~ ~males
~
causados
de manera independiente a la actividad misma dirigida a matar
y que no se relacionan con el sufrimiento causado por el deceso, no conforman la calificante en estudio.'07
Es insuficiente que en la materialidad se presente este aumento de dolor en la victima, el mismo debe, subjetivamente,
haber sido perseguido por el delincuente. l a calificante exige
el nimo de provocar en el sujeto pasivo ese sufrimiento innecesario, porque matar haciendo sufrir aumenta el injusto, aparte de la mayor perversidad que revela en el criminal; no es lo
mismo morir simplemente que morir sufriendo con intensidad.
Han de descartarse los excesos en que incurra el 'delincuente
con posterioridad a la muerte, como descuartizar el cadver, o
cercenar rganos del cuerpo, pues ellos ya no pueden aurnentar el sufrimiento al que se refiere el precepto.

'OG
'O7

Bustos, Manual, parte especial, p. 31.

Bajo Fernndez, op. cit., p. 69.

62

DERECHO PEN.4L

Esta circunstancia puede coexistir con la agravante establecida en el art. 12 N" en casos excepcionales, pues ambas tienen contenidos distintos a pesar de sus semejanzas, no se
afectara al principio non bis in idem.
Quinta: "Con premeditacin conocida"
Esta circunstancia est en vas de ser suprimida y ha dado origen a serias reservas. Dar una nocin satisfactoria de su contenido ofrece problemas.
En doctrina se han barajado distintos criterios para determinar su contenido:
A. El cronolgico, segn el cual consistira en mantener en el
tiempo la resolucin delictiva, lo que supone la maduracin de
la idea, una mayor deliberacin en la ejecucin del delito. Esta
forma de entender la calificante plantea el problema de la determinacin del tiempo necesario para concluir que hay premeditacin; de otro lado no se divisa la razn de que una mayor
reflexin -lo que normalmente es inherente a todo dolo- sea
un elemento suficiente a considerar.
B. El psicolgico exige que adems de la persistencia de la
resolucin delictiva en el tiempo, concurra una frialdad de nimo en el sujeto activo, frialdad que no margina la posibilidad
de apasionamiento, porque incide en la calculada seleccin de
la forma o medios que se emplearn para matar y que no se
contrapone con un estado de violencia anmica.
C. El sintomtico cambia la perspectiva desde donde se observa la premeditacin. La simple meditacin que le es inherente no siempre ser considerada como constitutiva de la
calificante, lo ser en aquellos casos en que esa reflexin y su
tiempo revelen una mayor malignidad en el sujeto. La premeditacin se vinculara con las motivaciones del autor.
En el pas la doctrina se inclina por la nocin de premeditacin resul-mte de la conjuncin de los criterios cronolgico y
psicolgico,'o8sin perjuicio de que respetables sectores de la

Etcheberry, D.P, L. 111, p. 41

PATE ESPECIAL

83

misma sostienen la nocin sintomti~a,'~~

porque en situaciones tales como la del homicida por piedad segn las otras doctrinas operara la calficante, no obstante que no siempre en estas
hiptesis evidencia esa circunstancia perversidad en el agente.
Existe tendencia a suprimir la premeditacin como circunstancia ~alificante,"~
porque normalmente tambin en estos casos habra alevosa, pero esta afirmacin puede ser discutible
La disposicin exige que la premeditacin sea conocida para
que constituya la causal, exigencia que sera intil, porque todos los elementos y circunstancias del delito deben ser acreditados para que sean objeto de consideracin. La exigencia tiene
un fundamento de carcter histrico, porque la fuente de esta
disposicin es el Cdigo Penal espaol de 1848, que emple
el trmino para poner nfasis en la diferencia que tena con
el texto del Cdigo de 1822. Este texto haba dado origen a
interpretaciones en el sentido que se presuma la premeditacin cuando se daban determinadas modalidades de ejecucin
del hecho, o por la mera distancia temporal existente entre la
idea de realizar el delito y el momento en que se llevaba a
cabo."'
Es frecuente que se premedite un delito, pero su ejecucin
se sujeta a que sobrevenga un evento futuro (prernedztaczn condzczonada), v. gr., el marido celoso se arma con un revlver para ir
en bsqueda de su cnyuge con la decisin de matarla si la
encuentra en compaa de su amante. Mayoritariamente se estima que no puede hablarse de premeditacin, porque an no
hay determinacin de cometer el delito; en realidad no existe
decisin en tanto no sobrevenga la condicin. No pasa otro
tanto si el hecho futuro depende de la propia voluntad del sujeto (una vez que me compre una pistola matar a Juan) .'lg

lag

""fr.
p. 304.

"'

Cfr. Bustos, Grisola, Politofl; op. cit., p. 178.

Quintano Ripolls, op. cit., t. 1, p. 343; Maggiore, op. cit., t. N,

Rodrguez Mourullo, op. cit., t. 1, p. 599.

La premeditacin condicionada ha sido tratada por el autor en El
homicidio y sus figuras penales, p. 151; por Bustos, Grisola, Politoff, op. cit.,
p. 182; Rodrguez Mourullo, op. cit., t. 1, p. 605.

64

DERECHO PENAL

d) Situaciones especiales del tipo objetiuo: calzjicantes y

agravantes; concuwen,cia plural de calificantes
Lar circunstancias que califican el homicidio presentan algunas
alternativas de solucin difcil, en particular cuando en el mismo delito concurren coetneamente ms de una circunstancia
enumerada en el art. 391 N". Por otra parte, como las calificantes descritas en el art. 391 N" son muy semejantes a las
agravantes generales enumeradas en los cinco primeros nmeros del art. 12, procede preguntarse si sera procedente considerarlas, al mismo tiempo, como agravantes del homicidio
calificado.
No es excepcional que un homicidio se cometa en forma
tal que concurran dos o-ms calificantes (se mata con premeditacin y ensaamiento). La pregunta a contestar es cul debe
ser el tratamiento de las circunstancias sobrantes, una vez que
se ha escogido aquella que es necesaria para configurar el delito calficado. La doctrina nacional mayoritanamente concluye
que siendo el homicidio calificado un tipo de hiptesis mltiple, se presente una o ms calificantes, todas conservan siempre esa calidad y, de consiguiente, son elementos del tipo penal
calificado, de modo que ninguna de ellas puede ser considerada al mismo tiempo como agravante, sin perjuicio de que se
tome en cuenta su mayor nmero para determinar el monto de
la pena, conforme al art. 69."3 La doctrina espaola mantiene
una interpretacin distinta, afirma que al concurrir ms de una
~ a l ~ c a n en
t e una muerte, corresponde escoger una de ellas
para conformar el tipo homicidio calificado, y las que sobran
deben ser tratadas como agravantes generales, de modo que se
estara ante un homicidio calificado agravado.'14 El respaldo sistemtico de la tesis nacional -aparte del hecho de ser el homicidio calificado un hpo penal de hiptesis mltiple independiente
y autnomo- radica en lo que dispone el art. 63, en el sentido

La jurisprudencia reciente ha sostenido la misma tesis (Fallos del Mes,

ao 1990, NV86, p. 806, S. 1; ao 1995, NQ441, p. 1031, S. NQ4).
" 4 Cuello Caln, op. cit., t. 11, p. 465; Quintano Ripolls, Compendio, t. 11,
p. 203; Muoz Conde, op. cit., p. 23; Lpez Baija de Quiroga, op. cit., pp. 67-68.

que las agravantes que son elementos del tipo no se consideran

agravantes. -4un ms, en ciertos casos se podra tener en cuenta
el inciso segundo de la disposicin citada, en cuanto establece
que las agravantes muy inherentes a la comisin del hecho dejan de serlo, lo que podra suceder con la premeditacin en un
homicidio alevoso. La alevosa corrientemente supone cierta reflexin en el tiempo y una mayor perversidad en el sujeto, de
modo que constituyendo la premeditacin algo inherente a la
comisin del homicidio alevoso, no podra considerarse separadamente como agra~ante."~
La segunda interrogante que se plante en el comienzo de
este prrafo se refiere a la posibilidad de considerar en el delito de homicidio calificado la concurrencia de alguna de las cinco primeras circunstancias agravantes del art. 12 que, como se
ha sealado, son semejantes a las cinco calificantes sealadas
en el art. 391 N q g ; toda vez que al hacerlo se violara el principio non bzs in zdem. En el caso de la alevosa y de la premeditacin, esa imposibilidad es absoluta; no sucede otro tanto respecto
del empleo de veneno y del ensaamiento, donde tanto las calificante~como las agravantes ofrecen ciertas particularidades que
las diferencia, lo que hara posible un concurso material, que
excepcionalmente operen ambas, o sea, como calificante y como
agravante en un mismo delito de homicidio, sin infraccin del
principio non bzs zn idem. En otros trminos es concebible un
homicidio calificado por ensaamiento (art. 391 N q g , circunstancia cuarta) con la agravante de ensaamiento (art. 11 N").
El criminal puede matar aumentando inhumanamente el dolor
inherente al medio que emplea para privar de la vida a la vctima (lo que conforma la calificante), pero adems puede causarle otros sufrimientos inde~endientesal de la actividad de
matar, y que en el hecho eran innecesarios para alcanzar el
resultado muerte (que constituye la agravante del art. 12 N").
Con la calificante de emplear veneno (391 N"), si adems se

115 La Corte Suprema ha reconocido que en un homicidio calificado

pueden concumr coetneamente dos calificantes -alevosa y ensaamiente,
no obstante ha omitido hacer pronunciamiento sobre el punto comentado
(vase Fallos delMes, NP386, ao 1990, S. N").

66

DERECHO PENAL

pone en peligro a otras personas o se crea la posibilidad de

provocar grandes estragos, se conformara la agravante del N"
del art. 12.
e) El lipa subjetivo en el homicidio calificado
Este delito requiere de dolo, y un amplio sector doctrinario
sostiene que debe ser el directo, en tanto que otro considera que
puede darse un homicidio calificado con dolo eventual. Se afirma que es necesario el dolo directo, porque el uso de medios
como el veneno, el precio y dems circunstancias implican en
el sujeto una voluntad dirigida a alcanzar el resultado muerte.
No obstante, autores como Conde Pumpido, en Espaa, estn con la posibilidad de un homicidio calificado con dolo event ~ a l , "y~propone la hiptesis de suministrar fuertes dosis de
barbitricos a la vctima para dejarla inconsciente, aceptando
el peligro de su muerte; o la de pagar un precio a una persona
para que suministre una paliza a un tercero sea cual fuere el
resultado. Se aceptara, en estos casos, la concurrencia de dolo
directo en cuanto al medio empleado y eventual en cuanto al
resultado muerte. Escapara a esta posibilidad el homicidio premeditado y el alevoso, por la naturaleza misma de las calificantes que suponen una voluntariedad dirigida a lograr con esas
modalidades el efecto fatal.
La alternativa de un homicidio calificado atribuible a c u k a
ha de ser descartada en forma absoluta, las diversas circunstancias que lo conforman requieren de una voluntad en cuanto al
empleo del medio, lo que hace inconcebible que se acte con
descuido. Si por error (negligencia) se suministra a una persona una substancia txica que provoca su deceso, tal comportamiento constituye homicidio c~lposo(cuasidelito de homicidio)
y no homicidio calificado atribuible a culpa."'

"Witado por Lpez Baja de Quiroga. op. cit., p. 98.

"'Cfr. Lpez Baja de Quiroga, op. cit., p. 98.

PARTE ESPECW

67

f ) El erro? la participacin y el iter criminis en el homicidio

calijicado
Los rubros recin indicados deben resolverse aplicando los principios que fueron objeto de anlisis al estudiar la parte general,"s y a ellos se hace remisin. Para una adecuada solucin de
las situaciones que pueden presentarse, es conveniente recordar que el homicidio calificado no es una figura agravada de
homicidio, sino que un tipo penal independiente, por lo tanto
no procede aplicar el art. 64, que se refiere a las circunstancias
modificatorias y no a los elementos del tipo, como son las calificantes.llgEsto puede tener importancia en la comunicabilidad
de las calificantes a los partcipes; ha de recordarse que el dolo
del que interviene en el hecho debe abarcar todos los elementos del tipo objetivo, entre ellos del medio empleado -y que
califica el homicidio-, y se extiende al conocimiento de la calificante y a la voluntad de participar en tal sentido, aunque no
es imperativo que intervenga en la actividad misma que constituye la calificante.lZ0
Criterios semejantes se han de tener presente en los casos
de tentativa, hstracin y para apreciar las situaciones de error.
La tentativa de matar a otro empleando una sustancia venenosa
cuyo poder letal se ha extinguido por el transcurso del tiempo,
perdiendo su eficacia, conforma un delito imposible por absoluta inidoneidad del medio empleado.lzl
Un homicidio con ensaamiento intentado o frustrado resulta difcil, porque es necesario aumentar inhumanamente el
dolor inherente a la muerte, que en el delito imperfecto no
sobreviene. En el homicidio por precio, para que pueda existir
tentativa tiene que iniciarse la actividad material de ejecucin
del hecho por ei sicario, de manera que la simple proposicin y
aun el pago previo realizado por el inductor no podran constituir por s solos tentativa de homicidio caliicado, a h q u e -como
se ha sefialado- el instigado haya recibido la recompensa.
Debe consultarse lo expuesto sobre estas materias en los tomos 1"

y ZP de esta obra.
Cfr. Cobo-Carbonell, op. cit., p. 547.
Bajo Femndez, op. cit., p. 70.

11Q-120

68

DERECHO PENAL

7. EL PARRICIDIO
7.1. NOCIONESDEL DELITO. SU NATURALEZA Y JUSTWICACIN
El Cdigo Penal inicia el prrafo "Del homicidio" con el art. 390,
que define lo que es el parricidio: "El que, conoczendo las relacones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, sean leg'timos o ~legitzmos,a cualquier otro de sus ascendientes o
descendientes legtimos o a su cnyuge, ser castigado, como
parricida, con la pena de presidio mayor en su grado mximo a
muerte". Esta disposicin debe relacionarse con el art. 394, que
describe el infanticidio, del cual se desprende que est excluido del parricidio la muerte causada a los descendientes legtimos o ilegtimos dentro de las 48 horas despus del parto.
Histricamente se ha considerado el parricidio como uno
de los delitos de mayor gravedad y se ha sancionado con penas
de mxima severidad. En el Cdigo nacional se ha mantenido
tal criterio, el parricidio y el robo con homicidio (art. 433 N")
comprenden en sus alternativas de penas a la de muerte.
El pamcidio plantea dos cuestiones previas, de importancia
dogmtica y poltica. La primera se refiere a la naturaleza del
delito, la segunda, a la conveniencia de mantener al delito en
el sistema como tipo penal autnomo.
En cuanto a la naturaleza del delito, o sea, si se trata de un
tipo penal autnomo o constituye una figura agravada de homicidio, no hay acuerdo, aunque mayoritariamente se estima
que es un delito independiente.lZ2
El parricidio es un delito autnomo, zndependzente, no es una
figura agravada de homicidio, lo que corresponde tener en consideracin para resolver problemas como los que crea la participacin y el error. Es un delito independiente por razones tanto
formales como substanciales. Formalmente, porque el artculo
del Cdigo que trata el parricidio est ubicado antes del homicidio e inicia el titulo VI11 del Libro 2" 10 que es demostrativo

lZ2 Quintano Ripolls, Compen.dio, t. 11, p. 204; Muoz Conde, op. cit.,
p. 36; Cobo-Carbonell, op. cit., p. 519; Bajo Fernndez, op. cit., p. 45;
Etcheberry, D. i?, t. 111, p. 48; Bustos, Manual, parte especial, p. 20.

PARTE ESPECIAL

69

de la voluntad de reconocerle a u t o n ~ m a .Adems,

'~~
el art. 390
expresa que el responsable de la muerte all descrita se castigar "como parricida" (y no como homicida); por otra parte, el
parentesco a que se refiere la disposicin es diverso al que seala como circunstancia modificatoria de responsabilidad el
art. 13, de modo que se trata de un elemento del tipo penal, y
no una mera circunstancia. Si bien lo anotado puede calificarse
como secundario, porque los tipos penales responden en cuanto a su creacin al injusto y a la culpabilidad que suponen, el
parricidio tiene un mayor injusto, no consiste en la muerte de
otra persona simplemente, sino en la muerte de alguien unido
por vnculo de sangre o conyugal con el agente.''"
saber, si
bien el parricidio es un atentado a la vida de otra persona, afecta tambin a convicciones y sentimientos inherentes a la sociedad sobre formas de convivencia y vinculacin familiar o
conyugal que deben existir entre determinadas personas, aunque en el caso concreto esas relaciones no se cumplan, porque
esta ltima realidad resulta secundaria frente a los efectos simblicos que los hombres confieren a esas relaciones en su mbito tico, familiar y social. De consiguiente, hay un mayor injusto
en este delito, porque social y polticamente no es lo mismo
matar a un extrao que matar a un esriente prximo o al cnyuge. No pueden los bienes jurdicos apreciarse con criterios
objetivos elementales (la vida de un extrao tiene el mismo
valor que la de un pariente o del cnyuge), sino poltico-sociales. Los intereses y valores de los miembros de una comunidad
son consecuencia de sus particulares y vigentes estructuras culturales y afectivas. Lo sealado no significa que el parricidio sea
un delito pluriofensivo (donde adems de la vida se protege la
relacin familiar o conyugal), porque el objeto de proteccin
no condice con la mera faz naturalista de la existencia, sino de
su concepcin normativa, o sea, valorativa. Adems del mayor
. injusto, el parricidio conlleva a una mayor culpabilidad en el autor, su comportamiento es mucho ms reprochable al haber

Opina de modo diverso Labatut (D. P, t. 11, p. 177), para quien el

parricidio es un homicidio agravado.
lP4 Labatut, D. E , t. 11, p. 177.

70

DERECHO PENAL

infringido los deberes mutuos que aparejan las vinculaciones

parental o conyugal, que constituyen verdaderas "normas subjetivas de determina~in"~~"reexistentes en la sociedad.
La doctrina moderna tiende a la eliminacin del pamcidio
como delito independiente.Iz6Esa tendencia lo considera como
un resabio de sistemas polticos primitivos, donde la institucin
del pater famalia tena significacin interna en el grupo parentalmente unido y tambin en la estructura poltica, como sistema orgnico del Estado. Tena sena incidencia en la sucesin
del poder en los regmenes monrquicos, en la economa con
los mayorazgos, entre otros aspectos.
Se critica en la actualidad, en contraposicin al parricidio,
la imposibilidad que establece Ia ley de considerar en ciertas
hiptesis el vnculo parental o conyugal como causal de atenuacin, a pesar de que la experiencia criminolgica evidencia que
es frecuente que este tipo de delito corresponda a la reaccin
del familiar o cnyuge sojuzgado, vejado, por el padre, la madre o marido, el parricidio se presenta como reaccin de la
vctima frente a los maltratos prolongados y pertinaces que ha
sufrido. El autor no hace otra cosa que liberarse violentamente
de estados como los indicados (libencidio).
En Cdigos como el de Argentina (art. 80 inc. 1" y en el de
Colombia (art. 324 N" l ) ,el parricidio no existe como delito, y
la relacin parental o conyugal se considera como causal de
agravacin del homicidio. En el nuevo Cdigo Penal de Espaa
(1995) no figura el parricidio entre los delitos contra la vida
(arts. 138 y siguientes). No sucede otro tanto con el reciente
Cdigo del Per (promulgado el ao 1984), donde el panicidio se mantiene como tipo penal autnomo (art. 107).

IZ5 Del Rosal-Cobo-Rodrguez Mourullo, citado por Cobo-Carbonell,

op. cit., p. 520.
lP6 En tal sentido opinan Bustos, op. cit., p. 34; Cobo-Carbonell, op. cit.,
p. 520; Bajo Fernndez, op. cit., pp. 46-47.

PARTE ESPECIN

7.2.

71

B I E N ~ R D I C OPROTEGLDO POR EL PARRICIDIO

En el prrafo anterior se ha adelantado que el bien jurdico es

la vida del pariente consanguneo en lnea ascendente o descendente o del cnyuge. La proteccin de esta vida para el legislador presenta mayor valor que la de un extrao, fundamentado
en la constancia que la Comisin Redactora dej en las actas.
No consider las relaczones sentimentales existentes entre padres
e hijos, sino a "los vnculos que la naturaleza ha criado entre
ellos por el hecho de la paternidad",lZ7podemos agregar, y por
el matrimonio. Esta concepcin del bien jurdico encuentra explicacin en el mbito constitucional, pues el art. 1-stablece
que "la familia es el ncleo fundamental de la sociedad, y la
tradicional concepcin de la familia est ligada al matrimonio y
a la consanguinidad. De manera que no se tomaron en cuenta
aspectos subjetivos o sentimentales, sino la relacin objetiva de
sangre o legal del matrimonio, pero en cuanto se integra a la
vida. En otras palabras, lo amparado como bien es la vida del
consanguneo ascendiente o descendiente y del cnyuge, como
valor social nico. Existe, de consiguiente, un mayor injusto, es
ms grave la muerte de esas personas que la de un extraiio,lz8
sin perjuicio de que concurra tambin una mayor culpabilidad.

7.3. TIPO PENAL DEL PAWUWDIO

El parricidio es una figura penal autnoma, pero no por ello
deja de ser una clase de homicidio, de suerte que lo cornentado respecto de este tipo penal es aplicable tambin al delito en
estudio. En esta oportunidad la exposicin se limitar a los aspectos particulares que dicen con esta figura, del tipo objetivo y
del subjetivo.

Comisin Redactora del Cdigo Penal, sesin No 78.

En contra de esta tesis, Cobo-Carbonell, op. cit., p. 521; Bajo Fernndez, op. cit., pp. 46-47; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 106.
12'

72

DERECHO PENAL

7.4. TIPO OBJETIVO

El parricidio, como el homicidio simple, es un delito material o
de resultado; pero su tipo requiere siempre de un sujeto calificado, que slo puede ser un pariente o cnyuge de la vctima.
Se trata, por lo tanto, de un delito especial impropio, ya que cuenta con un correlato en un delito comn: el homicidio simple o
calificado.
Se sabe que el sujeto y la vctima no integran el tipo penal,
que jurdicamente son modalidades de la accin, pero las caractersticas o cualidades que se exigen del sujeto activo en el delito
especial constituyen elementos del tipo objetivo, lo que tiene trascendencia para los efectos de la comunicabilidad y del error. El
art. 390, al determinar que la vctima debe tener una relacin
parental o conyugal con el autor, ha incorporado al tipo de parricidio, como elemento normativo, la referida vinculacin.
Conforme al art. 390 pueden ser sujeto pasivo de parricidio
el padre, madre o hijo legtimo o ilegtimo, o cualquier otro
ascendiente o descendiente legtimos, o el cnyuge del sujeto
activo. En consecuencia, las posibles vctimas de un parricidio
son: a) determinados parientes consanguneos y b) quienes han
contrado matrimonio.
a) Parientes consanguineos en linea recta
Entre estos parientes hay dos grupos: A) El conformado por el
padre, la madre y el hijo legZtimo o ilegttimo y B ) el de los dems
ascendientes o descendientes legitimas. Es cierto que el art. 390
no hace referencia a la consanguinidad, pero hay acuerdo en la
doctrina en el'sentido de excluir el parentesco a j n , exclusin
que se fundamenta en dos circunstancias. El parricidio histricamente debe su existencia a la relacin natural de sangre, en
tanto que la filiacin afin tiene su origen en la unin sexual; en
el plano sistemtico, se puede constata- que cuando el legislador ha querido incorporar el parentesco afn, lo ha setialado
expresamente (v. gr. los arts. 13, 489, entre otros), lo que no se
hizo al describir el parricidio.
Quedan excluidos tambin como posibles vctimas de un
parricidio los hijos legtimos o ilegtimos y los dems descen-,

dientes legtimos siempre que su muerte se cause en las 48 horas siguientes al parto, porque esas muertes constituyen znfantzcidio (art. 394).
El parentesco en el parricidio debe acreditarse, como todos
los dems elementos del tipo, pero sobre ese punto especfico
la Comisin dej constancia que proceda hacerlo con cualquier
medio de prueba, y no slo por los autorizados por el Cdigo
Civil para ju~tificarlo.'~~
La situacin del adoptado ofrece dudas en relacin al delito
en estudio. En la legislacin nacional, como se recordar, existen dos textos que se refieren a la adopcin, la Ley NV.613
(publicada el 21 de octubre de 1943) y la que dicta normas
sobre la adopcin de menores, N"8.703 (publicada el 10 de
mayo de 1988). En la adopcin cumplida conforme a la Ley
NV.613, se puede afirmar que el vnculo jurdico que crea no
calza en los descritos en el art. 390. El art. 1 V e la referida ley
expresa que la adopcin crea entre adoptante y adoptado las
obligaciones y derechos que en ella se sealan, pero "no constituye estado civil"; a lo expuesto debe agregarse que el art. 15
prescribe que "el adoptado continuar formando parte de su
familia y conservar en ella sus derechos y obligaciones".
La Ley N" 18.703 establece dos inodalidades de adopcin.
la simpk y la plena, ambas formas se refieren a la adopcin de
menores de edad. La adopcin szmple hay que descartarla desde
luego, porque crea una relacin jurdica anloga a la establecida por la Ley NV.613, que se traduce en el conjunto de obligaciones y derechos que se indican en el art. 12 y siguientes, donde
se precisa que "no consYtuye estado civil". En la adopcin plena
la situacin es ms compleja debido a que el art. 36 dispone
que '.hace caducar los vnculos de la filiacin de origen del a d o p
tado en todos sus efectos civiles", y conforme el art. 1 5 n c . 2"

Comisin Redactora, sesin N V 8 . La jurisprudencia ha tenido un

criterio flexible sobre este punto; la Corte de Apelaciones de San Miguel
resolvi, el 14 de mayo de 1997, que no constitua parricidio la muerte causada por un varn a su segundo cnyuge, con la cual estaba unido en mauiinonio invlido por ser bgamo, aunque este segundo matrimonio no se haba
anulado (Gaceta, N* 203, p. 165).

74

DERECHO PENAL

"tiene por objeto conceder al adoptado el estado civil de hijo

kp'timo de los adoptantes". La doctrina extranjera se inclina por
rechazar la posibilidad de un parricidio en este caso;lgO
en nuestra legislaci&n tal exclusin resulta ms categrica, porque el
fundamento del parricidio -los vnculos de sangre- aqu no se
da, y de un examen cuidadoso de la Ley N"8.703 se desprende que esa es su voluntad. A saber, el art. 36 precitado hace
caducar la filiacin de origen "en todos sus efectos ciuzks" y el
que se est analizando no tiene este carcter (es penal), de
modo que para los dems efectos legales -entre ellos los penales- la fdiacin subsiste; adems la referida ley respeta los vnculos de sangre -que no puede por otra parte alterar, porque son
hechos-, dejando subsistentes "los impedimentos para contraer
matrimonio, establecidos en el art. 5"e
la Ley de Matrimonio
Civil" (entre descendientes y ascendientes por consanguinidad),
como dispone el referido precepto. Si los respeta para el matrimonio, por igual razn han de respetarse en el parricidio. De
modo que el adoptado puede cometer parricidio, pero nicamente si atenta contra la vida de sus consanguneos de sangre;
si atenta contra el adoptante o viceversa, incurre en homicidio.
Esta conclusin se confirma al recordar el principio de legalidad, que rechaza la posibilidad de aplicar analgzcamente la
ley penal, lo que impide extender al adoptado el tipo reglado
en el art. 390, por cuanto la referida disposicin -como todo
tipo penal, pero particularmente el de parricidio, por la gravedad de la pena que lo sanciona- debe interpretarse restrictivamente, o sea, limitarla a los casos expresamente descritos por
ella, y no a aquellos claramente no comprendidos -como es el
del adoptado-, aunque sean muy semejantes a los que en ella
se enumeran, ms an si tal aplicacin pejudica a l inculpado
(analoga malam parte).

lS0 Cfr. Bajo Fernndez, op. cit., p. 50; Cobo-Carbonell,.op. cit., p. 521;
Bustos, Manual, parte espacial, p. 35. En contra de la tesis, y que se inclinan
por incluir al hijo adoptivo como sujeto en el parricidio: Etcheberry, D. F?,
t. 111, p. 49; J. R Casab y Conde Pumpido (citados por Lpez Baja de Quiroga, op. cit., p. 48).

PARTE ESPECIAL

75

b) Los cnyuges
Primitivamente no se sancionaba como parricidio la muerte que
uno de los cnyuges causaba al otro, delito que se denominaba
uxoricidio, porque no mediaba vinculacin de sangre. Pero el
legislador nacional, siguiendo la tendencia de la legislacin espaola, extendi el parricidio a tal alternativa, aunque se trata
de una relacin de ndole legal. El vnculo conyugal es un elemento nomnativo del tipo, la vctima y el agente deben estar unido$ por matrimonio, lo que corresponde acreditar conforme a
las normas civiles.
El matrimonio que se considera es el civilmente vlido en el
momento de la muerte de uno de los contrayentes, sin que
tenga trascendencia que se encuentren divorciados legalmente
(porque en nuestro pas no disuelve el vnculo) o separados de
hecho. No constituye parricidio, por lo tanto, la muerte de uno
de los miembros de la pareja cuyo matrimonio fue declarado
nulo por sentencia firme, porque la nulidad disuelve el matrimonio (art. 37 de la Ley de Matrimonio Civil) o de aquellos
que viven en concubinato. Si se trata de un matrimonio que
adoleca de una causal de nulidad no declarada al momento de
la muerte, en principio debe considerarse como matrimonio
vlido en tanto no se declare judicialmente lo contrario en el
juicio civil respectivo. Sin perjuicio de lo anotado, hay que distinguir dos situaciones: a) si el juicio de nulidad se haba iniciado con anterioridad al da en que se provoc la muerte, el juicio
civil que estaba tramitndose puede continuar y en el evento
de que se declare la nulidad por sentencia ejecutoriada, no hay
parricidio, pero s homicidio; b) Si la accin de nulidad no se
haba iniciado con anterioridad a la comisin del delito, no es
posible interponer demanda despus, porque el art. 34 de la
Ley de Matrimonio Civil exige para deducirla que~amboscontrayentes estn vivos, salvo que se fundamente en la existencia
de vnculo matrimonial anterior no disuelto o se trate de un
matrimonio mortis causa, y en este ltimo slo podran incoarla los herederos del cnyuge fallecido, no as el sobreviviente.
En estas dos ltimas situaciones la accin prescribe en un ao
contado desde la muerte de uno de los contrayentes (art. 35 de
la L. de M. C.).

76

DERECHO PENAL

El matrimonio putativo (art. 122 del C.C.) es inidneo para

reputar como cnyuges a los contrayentes en cuanto se refiere
al parricidio. La muerte presunta disuelve el matrimonio en las
situaciones que seriala el art. 38 de la Ley de Matrimonio Civil,
de modo que si reaparece el cnyuge declarado muerto y mata
al otro, no incurre en parricidio.

7.5. LA OMISINY EL PARRICIDIO

La comisin por omisin es posible en el delito de p a n i ~ i d i o , ' ~ ~
sobre el punto se hace remisin a lo comentado al analizar el
homicidio simple (la madre que no alimenta al recin nacido,
que muere a consecuencia de ello, el hijo que no evita, pudiendo hacerlo, la muerte de su padre anciano y enfermo). Autores
como Bustos y PolitofPS2rechazan la posibilidad de la comisin
por omisin en el parricidio, porque el parentesco o el matrimonio sera la fuente de la posicin de garante y, por lo tanto,
no podra considerarse nuevamente como una circunstancia de
calificacin de la muerte del pariente, por el principio non bis
t n idem. Este criterio no puede compartirse en atencin a que
el parentesco en el parricidio no es una circunstancia de agravacin, sino un elemento del tipo penal. Son cosas distintas, la
obligacin civil de actuar que tiene su origen en un contrato o
en la relacin parental -en lo cual no interviene la ley penal-, y
el estado civil mismo como hecho ~ e r ~ c a bque
l e conforma el
elemento normativo del tipo, de modo que no hay violacin
del principio non bis in idem, porque la fuente de la atribucin
de la muerte al agente incide en la violacin del deber civil que
tena de actuar, y no el matrimonio, el parentesco o el contrato, de modo que no hay una doble valoracin penal de una misma
circunstancia. Por lo dems, el principio non bis i n zdem prohbe
una doble valoracin de un hecho para impedir que, al mismo
tiempo, sea considerado en distintos tipos penales que permi-

13' Cfr. Cobo-Carbonell, op. cit., p. 522; Lpa Baga de Quiroga, op. cit.,
pp. 51-52;Muoz Conde, op. cir., p. 37.
' 3 P Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 10'7.

PMJX ESPECIAL

77

tan un encuadramiento mltiple del hecho en normas o preceptos penales diversos, pero no para los efectos del anlisis de
los elementos de un solo tipo penal. Como bien sexiala Grisola, en la especie resulta inescindible la calidad de pariente o
cnyuge y la obligacin civil que dicha calidad impone.ls8 Esta
situacin se puede presentar en otros tipos penales, como sucede con las exacciones ilegales (art. 299), donde se requiere que
el autor sea un empleado pblico y, adems, que en la operacin que realice intervenga como empleado pblico, indudab k m e n t e , e n estos casos podra hablarse d e una doble
calificacin de la calidad de empleado, pero con ello no se infringe el aludido principio.

7.6. ELTIPO SUBJETIVO

El art. 390 requiere que el sujeto activo conozca las relaciones que
lo ligan con la vctima, de manera que el dolo abarca esa relacin, debe tratarse en todo caso de un conocimiento real y no
potencial.
Aparte del dolo directo inherente al delito, puede darse la
hiptesis de dolo eventual, lo que sectores doctrinarios no conciben en el
El dolo en este delito presenta las mismas modalidades que en el homicidio simple, ms el plus del
conocimiento cierto de la vinculacin familiar; de modo que la
alternativa de dolo eventual tambin puede presentarse, siempre que la duda o eventualidad propia de este dolo no incida
en la relacin parental o conyugal. Si el conocimiento de las
consecuencias posibles o inciertas se refiere a los medios o la
forma de concrecin de la muerte de la vctima, que el autor
identifica sin dudas como pariente, se est ante un parricidio
con dolo eventual155(el hijo que encuentra a su enemigo a quien

Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 107, nota 6.

admiten la posibilidad de un parricidio con dolo eventual Bustos,
Grisola, Politoff, op. cit., p. 119; Quintano Ripolls, Compendio t. 11, p. 205.
Cfr. E~cheberry,D. R, t. 111, p. 52; Cobo-Carbonell, op. cit., pp. 522523; implcitamente Muoz Conde, op. cit., p. 38; Bajo Fernndez, op. cit.,
p. 51; Lpez B a j a de Quiroga, op. cit., p. 52; Garrido, El homicidio, p. 187.
IJ9

"0

DERECHO PEN.U

78

se ha propuesto matar, que nene acompaado de su padre, no

obstante le dispara en conocimiento de que puede matar a su
padre, porque emplea un arma defectuosa e insegura, resultado que se produce en el hecho). Diversa es la situacin si la
duda se refiere al vnculo familiar, aquel que en un bar se ofusca con un individuo respecto del cual sospecha que podra ser
su padre, pero a pesar de ello lo hiere mortalmente, comete
homicidio y no parricid~o.
La culpa ha sido descartada casi unnimemente por la doctrina, porque la falta del cuidado debido que le es inherente
no condice con el conocimiento cierto del parentesco que importa el mayor injusto de la conducta. Este conocimiento cierto
de que se est atentando contra el pariente -que agrava el injusto y el reproche- en el cuasidelito no tiene cabida, resulta
impertinente; de modo que la muerte del pariente o cnyuge
provocada con culpa es cuasidelito de homicidio, y no de parricidio.13' En la prctica, por lo dems, no tendra mayor relevancia este punto, porque en ambas alternativas el hecho se
subsume en el art. 490 NV1.

7.7.

EL PARRICIDIO Y EL ERROR EN LA PERSONA Y EN EL GOLPE

(ABERRATIO ICTUS)

En este delito se presentan situaciones de cierta complejidad

cuando el agente incurre en error, cuya solucin se debera
encontrar aplicando los principios generales que rigen el error
y que fueron tratados al exponer la teora del d e l i t ~ . ' ~No
' obstante, se enunciarn las situaciones que ofrecen tres posibles
hiptesis: a) que el agente pretenda matar a un pariente y por
error mate a otra persona con parentesco anlogo (el padre

13G

Cfr. Etchebeny, D. FI,

t.

111, p. 52; Bustos, Grisolia, Potitoff, op. cit.,

p. 117; Garrido, Elhonzictdio, p. 199; Cobo-Carbonell, op. cit., p. 523; Bajo Fernndez, op. cit., p. 51; Lpez Baja de Quiroga, op. cit., pp. 52-53, aunque
con dudas. Acepta dogmticamente la posibilidad de parricidio culposo Mucoz Conde, op. cit., p. 38.
lS7 T. TI, prrafo 13.6.

PARTE ESPECIAL

79

quiere matar a su hijo Pedro y por error mata a su hijo Juan),

b) el agente quiere matar al pariente o cnyuge y por error
mata. a un tercero extrao, y c) persigue eliminar a un extrao
y al incurrir en error mata a un pariente o a su cnyuge.
El Cdigo Penal previ y resolvi estas situaciones en el
inc. 2"el
art. 1% "El que cometiere delito ser responsable de
l e incurrir en la pena que la ley seale, aunque el mal wcazga
sobre persona distinta de aquella a quien se propona ofender. En
tal caso no se tomarn en consideracin las circunstancias, no
conocidas por el delincuente, que agraviaran su responsabilidad; pero s aquellas que la atenen". Este precepto, a nuestro
juicio, tiene vigencia tanto en el error en la persona (el agente
confunde a Pedro con Juan y mata a este ltimo) como cuando
incurre en error en el curso causal (aberratio ictus: el delincuente pretende matar a Juan y al disparar hierra por mala puntera
y mata a Pedro).
Al aceptar la tesis antes sealada, en la alternativa de la letra a) el autor respondera de parricidio, quera matar a un
hijo y lo hizo, el error resultara irrelevante. En las hiptesis b)
y C ) respondera como autor de homicidio simple y no de parricidio, porque la circunstancia del parentesco -como lo perjudica- debera despreciarse. Si se estima que el art. 1"nc. 2" tiene
aplicacin slo en situaciones de error en la persona y no en la
aberratio zctus (error en el golpe), el error en el curso causal en
la situacin descrita en la letra a) constituira un concurso real
entre el parricidio doloso frustrado del pariente a quien se pretenda matar y el homicidio consumado atribuible a culpa (cuasidelito) de la persona que efectivamente se mat, pues aunque
tambin era un pariente el occiso, )m se precis que no hay un
cuasidelito de parricidi~."~
En el ejemplo b) hay concurso real
de parricidio frustrado doloso del pariente y cuasidelito de homicidio consumado del extrao, y en el c) concurso real de
homicidio frustrado doloso del extrao y cuasidelito de homicidio consumado del pariente.

ISs

N"10.2.

Sobre este punto se debe estar a lo comentado en el t. ZQ, prrafo

7.8.

RELACIN DE PARENTESCO O CONYUGAL

Y SU COMUNICABILIDAD

Cuando intervienen en la comisin de un parricidio ms de

una persona, se pueden presentar situaciones que los distintos sectores doctrinarios enfrentan con criterios dismiles. Las
alternativas son mltiples, pero se agruparn en la siguiente
forma: a) La muerte es provocada en coautora por una persona calificada (intraneus, o sea, pariente o cnyuge) y un tercero no vinculado ( e x t ~ a ~ e u sb)
) , hay un solo autor calificado
o intraneus (pariente o cnyuge), pero acta con la participacin de otros (instigador, cmplice) no calificados (extraneus)
y C ) el autor de la muerte es una persona no calificada (no es
cnyuge ni pariente), pero acta con la participacin de un
sujeto (como i~lstigadoro como cmplice) calificado (pariente o cnyuge).
Para pronunciarse sobre cmo atribuir el hecho en estas
distintas hiptesis, se ha de recordar que el parricidio es un
delito especial improfio, o sea, que requiere de un sujeto calificado o especial (cnyuge o pariente consanguneo en lnea recta), y que tiene su correlato en un delito comn: el homicidio
simple o calificado. La pregunta a contestar es si los terceros no
calificados que intervienen deben responder como coautores o
participes de parricidio o de homicidio. Los principios que particularmente entran en juego son: a) la indivisibilidad del ttulo
de la imputacin del hecho, b) la accesoriedad de la participacin, c) la posibilidad de asimilar las calificantes a las circunstancias agravantes generales, y d ) la de dar relevancia a la
naturaleza de la accin individual o colectiva que realiza cada
interviniente.
a) La indivisibilidad del titulo de la imputacin tiene su fundamento en que el delito, como tal, es nico, de modo que
todos los que han intervenido en l deben responder por el
mismo tipo penal, sea que acten como autores, instigadores o
cmplices. De consiguiente, si se cometi un parricidio, todos
los que han participado en su comisin, sean o no personas
vinculadas con el occiso, han de responder de ese delito. Algunos limitan este criterio en el caso de la coautora -uno de los
coautores es calificado y no as los restantes-, situacin donde

PARTE ESPECIAL

81

estiman que los coautores no parientes o cnyuges responderan de homicidio y el que est vinculado, de parricidio (la incgnita que subsiste es a qu ttulo se les atribuira en este caso
la muerte a los partcipes). Se critica esta posicin por cuanto
solamente el hecho -la muerte- es nico, pero no as la calificacin jurdica de ese hecho que puede ser distinta respecto de
los que han participa90 en l, segn estn o no vinculados parenta1 o matrimonialmente.
b) Con el principio de accesoriedad se sostiene que quien
determina la naturaleza del delito es el autor, y como los partcipes (inductores, cmplices y encubridores) intervienen en el
delito de aqul, sus conductas son accesorias y deben seguir la
suerte de la principal. Si el autor es un intraneus, el delito cometido es parricidio, los participes (instigadores, cmplices) * a pesar de que no estn vinculados parentalmente con la vctima,
responden como cmplices o inductores de parricidio, porque
lo accesorio sigue la suerte de lo principal. De contrario, si el
autor es un extraneus (no vinculado), comete homicidio, y aquellos que participaron en el hecho, aunque sean intraneus (estn
vinculados al fallecido), respondern por homicidio, con la agravante o atenuante de parentesco, segn los casos, establecida
en el art. 13. Se critica esta posicin, porque da lugar a situaciones arbitrarias: el cmplice no calificado que colabora con el
autor calificado, para quien el delito sera parricidio, responder como instigador o cmplice de parricidio, correspondindole una pena mucho mayor que si l personalmente hubiera
causado la muerte, que sera homicidio simple y que tiene una
pena menor.
c) Si se estima que las calificantes, aunque integren el tipo
penal de parricidio, n o pierden su naturaleza de circunstancias agravantes para otros efectos legales, la situacin es distinta. En efecto, correspondera aplicar el inciso primero del
art. 64, que expresa: "Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposicin moral del delincuente, en
sus reluciones particulares con el ofendido o en otra causa pmsonal,
servirn para atenuar o agravar la responsabilidad de slo aquellos autores, cmplices o encubridores en quienes concurran".
El parentesco o el matrimonio, siendo circunstancias personales, no se comunicaran a los dems inteninientes no califica.~-

S?

DERECHO PENAL

dos. Si un i n t ~ a n e ues
s el autor del parricidio, los que participaron en l sin estar vinculados con la vctima responden de
homicidio, porque no se les comunica la circunstancia del parentesco del autor con la vctima. Si el autor de la muerte n o .
es pariente o cnyuge, pero acta con la colaboracin de otras
personas que s lo son, aquel ha cometido homicidio, y como
la actuacin de sus colaboradores es accesoria, tambin son
partcipes nicamente de homicidio -y no de parricidio-, pero
con la agravante del parentesco del art. 13.
No obstante, es una impropiedad hacer aplicacin del art. 64,
porque las calificantes son elementos del tipo pam'cidio para todos
los efectos legales, y no circunstancias agravantes; la disposicin citada regula nicamente la situacin de las agravantes y atenuantes generales, no entenderlo as es hacer una aplicacin por
analoga del referido art. 64.
La respuesta a esta problemtica debe encontrarse en los
principios generales: si se da una situacin de coautora de parricidio donde hay sujetos caiiicados en concurrencia con otros
no calificados, todos han intervenido en una accin nica (de
sujeto'mltiple), lo que significa que hubo concierto previo y
dolo de matar al pariente o cnyuge de uno de ellos, o sea,
para cometer parricidio. De suerte que todos los coautores que
intervinieron e n el hecho responden de aquel delito. puede
suceder que alguno de los coautores ignore que se iba a matar
a un pariente o cnyuge de uno de ellos, se concert nicamente para matar a un extrafio, responder de homicidio, y los
coautores parientes o cnyuge, de parricidio, y ello porque la
c&?b&ia~$, g%psre?c$.>La inisma regla se aplica al caso de los
partcipes (instigadores o cmplices) no calificados, respondern conforme al dolo con que actuaron, si al intervenir partieron del supuesto que mataban a u n a persona extraa,
respondern de homicidio; si lo hicieron en conocimiento de
que colaboraban en la muerte de un pariente o cnyuge de
uno de los inteninientes, actuaron en ;n parricidio y pr ese
delito respondern. Igual sistema procede aplicar cuando el autor es un extraneus y los colaboradores son intraneus, stos respondern conforine a su personal dolo, participaron en la
muerte de un pariente o cnyuge y por tanto son cmplices o
instigadores de parricidio, aunque el autor material responda

PARTE ESPECIAL

83

de homicidio por ser e ~ t r a n e w . 'Aqu

~ ~ no tiene cabida el principio de accaoriedad, porque prima la naturaleza de la accin
individual de cada uno de los que intervinieron en la muerte.
En realidad, se ha magnificado el alcance del principio de accesoriedad el1 desmedro de la valoracin de las acciones individuales de los distintos participantes -que es lo relevante-, con
resultados a veces francamente absurdos.
Es un hecho cierto que ninguna solucin parece ser plenamente satisfactoria, por ello tanto la doctrina como la jurisprudencia de los tribunales ofrece una diversidad de posiciones,
algunas sobradamente discutible^.'^^

7.9. EL PARRICIDIO EN CONCURSO CON EL INFANTICIDIO,

CON EL HOMICIDIO CALIFICADO Y CON EL AUXILIO AL SUICIDIO
El parricidio es, en relacin al homicidio calificado, una figura
preferente por mandato del art. 391, que se inicia haciendo exclusin expresa del parricidio, de manera que si en este ltimo
delito se dan cualesquiera de las circunstancias que conforman
el homicidio calificado, deber apreciarse como agravante del
delito de parricidio, siempre que quede comprendida en alguno de los cinco primeros nmeros del art. 12.

'" Esta tesis ha sido aplicada por los tribunales nacionales, vase la sentencia d e la Corte de Apelaciones de San Miguel, de 31 de enero de 1990,
publicada en la Gaceta Jurdica N* 117, de 1990, p. 68.
I4"obre la comunicabilidad del parentesco en el parricidio puede consultarse la obra de Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., pp. 120 y SS.;Etcheberry,
D. l?, t 111, p. 52; Ganido, El homicidio, pp. 204 y SS.;Bustos, Manual, p. 37;
Bajo Fernndez, op. cit., p p 53-54; Cobo-Carbonell, op. cit., pp. 125 y SS.;L
pez B a j a de Quiroga, op. cit., pp. 54 y SS. Tienen un valor histrico sobre
esta materia los trabajos de Rafael Fontecilla, Concurso de delincuentes, de delitos y de [tyer penales y szls principales problema juridicos, Ed. Jurdica de Chile,
1956, pp. 39 y SS.;Eduardo Varas, "Comunicabilidad a los codelincuentes de
los elementos constitutivos de un delito", Reciissa de Ciencia Penda, segunda
poca, t. 1, N*1, ao 1941, pp. 49 y SS.;FranWin Quezada, "Consideraciones
acerca del parricidio en nuestro Cdigo Penal", Reuista de Ciencias Pnakr, segunda poca, r. EX,N3 2-3, ano 1946, p. 129; Enrique Schepeler, "Comunicabilidad y parricidio", Xeuista de CienciasPenales, t. XIII, ao 1953, pp. 49 y SS.

84

D E E C - 1 0 PENAL

El infanticidio (la muerte de un descendiente legtimo o

ilegtimo que no tiene ms de cuarenta y ocho horas de edad),
por ser un tipo penal privilegiado en relacin al parricidio, tiene aplicacin preferente y descarta al tipo parricidio.
Si un sujeto presta cooperacin al suicidio de su cnyuge,
padre, madre o hijo o al de un ascendiente o descendiente por
consanguinidad legtima, responde nicamente como autor del
delito de auxilio al suicidio (art. 393), por ser una figura especial, y no de parricidio, pero con la agravante o atenuante: segn corresponda, del parentesco establecido en el art. 13. Lo
comentado parte del supuesto que el auxiliador no se encuentre en posicin de garante de la vida del suicida, hiptesis sta
en que responder del delito de parricidio.'*'
8. EL INFANTICIDIO

8.1. CONCEPTO
DEL INFANTICIDIOY SUS ANTECEDENTES
El Cdigo Penal consagr para este delito un prrafo especial,
el 2"Del infanticidio), separado del que se refiere a los homicidios, en el Ttulo VIII, que se ocupa de los delitos que atentan en contra de las personas. Se trata de un prrafo que tiene
slo un artculo, el 394, cuyo texto es el siguiente: "Cometen
infanticidio el padre, la madre o los dems ascendientes le@&
mos o ilep'timos que dentro de las cua.renta y ocho horas despus
del parto, matan al hijo o descendiente, y sern penados con
presidio mayor en sus grados mnimo a medio".
La Comisin Redactora del Cdigo nacional no consider
el texto del Cdigo espaol, que us como modelo. Dicho texto -segn el tenor vigente en esa poca- no haca alusin al
padre de la criatura ni a los ascendientes en general, sino a la
madre y a los abuelos maternos. Adems, condicionaba la existencia del delito al mvil de ocultar la deshonra, inodaiidades
que no fueron recogidas en el art. 394 del Cdigo nacional.

"'Vase el prrafo 11.1letra b)

La mantencin de este delito en el sistema jurdico resulta

poco explicable. Responde, al parecer, a una tradicin histrica,
ya que normalmente este hecho se castigaba especialmente en
las legislaciones del pasado; en la romana se consagr tardamente por el Cdigo de Justiniano, con posterioridad al parricidio y, en un primer tiempo, se castig con severidad por la
imposibilidad de defensa que tiene la criatura. Despus se fue
atenuando esa rigurosidad al tomarse en cuenta que en estos
hechos seabra generalmente para ocultar el deshonor que afec, ta a la madre como resultado de una relacin sexual clandestina.
Amplios sectores doctrinarios estiman que la subsistencia del
delito en el ordenamiento jurdico no se justifica. Aparece como
una clara discriminacin del recin nacido en relacin con los
dems descendientes, sin que existan razones para respaldar tal
tratamiento; resulta inaceptable en estos das pensar como lo
haca Kant, "que la vida de un recin nacido al margen del
matrimonio deba quedar fuera de toda proteccin legal"; o
porque -segn deca Beccaria- por su corta edad no alcanzaba
a tener conciencia del dao que sufra al morir. Tampoco respalda la mantencin del infanticidio el fundamento jurdico
que histricamente se reconoce al delito: que consiste en el
hecho de que la madre al dar a luz a la criatura sufre -a vecestrastornos psquicos a consecuencia de la fiebre puerperal (factor endgeno), y porque con posterioridad tendr que enfrentar, asimismo, la presin (subjetiva) de que ser vctima por su
deshonra en el medio social (factor e x g e n ~ ) ; la
'~~
sociedad
del presente ha sufrido cambios culturales evidentes en este
aspecto que marginan tales consecuencias. Hay acuerdo en la
doctrina en cuanto a que no es posible aceptar que la muerte
de una criatura recin nacida importe un menor injusto; cuando ms se podra concluir que los factores -endgenos y exgenos- recin sealados repercutiran en la culpabilidad de la
madre, cuyo comportamiento debera ser objeto de un menor
reproche dadas estas eventual ida de^.'^^ En todo caso, es reco-

14'
14?

Bajo Femndez, op. cit., p. 101.

Cobo-Carbonell,op. cit., p. 530.

DERECHO PENAL

S6

mendable de lege ferada, la eliminacin de esta paradjica figura penal.144

8.2. (%L~cTERSTICA~DEL INFANTiCIDIO

Es un delito de b i n o material, porque necesita para consumarse de la produccin del resultado muerte del recin nacido, y es un delito especial impropio, porque el sujeto activo es
calificado (necesariamente ha de ser uno de los padres o un
ascendiente). A su vez tiene un correlato en un delito comn
(el parricidio o el homicidio) si el autor no cumple con las
condiciones recin sealadas.
El bien jurdico que protege es la vida plena, o sea, la de una
persona. Por esa razn el infanticidio se encuentra tratado entre aquellos que atentan contra la persona en el Ttulo VI11 del
Libro 2% Al comparar el infanticidio con el parricidio, se desprende que ha sido objeto de una proteccin menos enrgica
que en este ltimo delito, lo que resulta dificil de explicar en
nuestra legislacin, que no sigui el sistema del Cdigo espaol
de 1848, que estableca dos modalidades que diferenciaban al
infanticidio de los otros homicidios y fundamentaban al mismo
tiempo su mantencin como tipo penal autnomo. En el Cdigo espaol se restringa la posibilidad de quienes podan ser
autores de infanticidio a la madre y a los abuelos maternos del
recin nacido, y siempre que actuaran en proteccin de la honra de la madre (honoris causa). En aquella poca se consideraba que en este delito haba una meno7- culpabilidad en los
responsables, y el reproche de la muerte del nio quedaba disminuido por la proteccin de la honra que la haba motivado.
Esta visi del Problema es francamente inadecuada en nuestro tiempo, pero en parte legitimaba el tratamiento normativo
ms benigno de que se hizo objeto al infanticidio. El legislador
nacional adopt una posicin diferente, que lo llev a eliminar

'"

Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 142, categricamente; implcitamente, Etcheberry, D. E, t. 111, p. 55.

PARTE ESPECIAL

87

el mvil del honor y a ampliar la gama de los posibles responsables al padre y a los dems ascendientes, porque estim que "a
todos ellos alcanzan las consideraciones que hacen del infanticidio un delito especial".'45An ms, en la revisin que hizo la
Comisin Redactora del articulado del Proyecto, agreg un inciso en que aplicaba una pena un poco superior -pero inferior
a la del homicidio- a los "dems parientes y estraos (sic) que
mataren a un nio menor de cuarenta y ocho horas", lo que
evidenciaque en la mente de los redactores la vida de una criatura en es& condiciones tena un valor distinto a la de una
persona de mayor edad,'46felizmente este agregado no se incorpor al Cdigo.
En el Cdigo Penal alemn no se toma en cuenta el elemento honor, atendido el subjetivismo que ello importa, y pretendiendo mantenerse en un plano objetivo, califica como
infanticidio la muerte de una criatura producto de un parto
i1egti1no.l~~
Seguramente en nuestro pas tambin se aspir a
dejar de lado toda consideracin de carcter subjetivo en el
infanticidio, configurndolo slo con elementos objeti~os,'~pero
en el hecho tal posicin se tradujo en reconocer que para los
efectos del derecho penal, la muerte de un recin nacido provocada por sus parientes inmediatos constituye un menor injusto
que el de cualquier otra muerte, lo que obviamente es absurdo.
Situaciones como la sealada han llevado a legislaciones
modernas, como el actual Cdigo Penal de Espaa del ao 1995,
a suprimir esta figura penal, supresin que tambin se ha extendido al parricidio.
8.3. EL TIPO PENAL INFANTICLDIO

Como el infanticidio es un homicidio, debe cumplir con todas

las caractersticas objetivas y subjetivas que se analizaron al co-

'95

Comisin Redactora, Acta NP79, de 3 de mayo de 1872.

"' Comisin Redactora, Acta N1 163, de 30 de junio de 1873

'*'Bajo Fernndez, op. cit., p. 103.
Cfr. Etcheberry, D. E, .t 111, p. 56.

88

DERECHO PENAL

mentar el homicidio simple. No obstante, tiene diversas particularidades que le dan una f ~ o n o m aespecial, lo que hace aconsejable preocuparse del tipo objetivo y subjetivo en cuanto
corresponde a esas particularidades.

La fase objetiva del infanticidio tiene como elemento substancial una conducta (accin u omisin), que debe concretarse en
un resultado (la muerte del recin nacido), y la existencia de
una relacin de imputacin objetiva (causalidad) entre esa conducta y el resultado.
a) La conducta

El comportamiento prohibido consiste en matar a otro, en este

caso a un recin nacido. Este delito se puede cometer por medio de una accin o de una omisin (omisin impropia o comisin por omisin). Aun ms, lo frecuente es que la omisin sea
la fuente principal de comisin de esta figura ~ e n a 1 .No
l ~ ~obstante, podra dudarse que la comisin por omisin procediera
en el infanticidio, por la argumentacin en contrario a que se
hizo referencia en el p a m ~ i d i o ; a' ~saber,
~
que el vnculo parental fundamentara la posicin de garante y al mismo tiempo se
considerara para efectos de tipificar esta figura, lo que contravendra el principio non b~ in idem. Esta argumentacin carece
de validez por los mismos motivos que se indicaron en aquella
oportunidad y, aun ms, en la presente hiptesis los sostenedores de la tesis negativa reconocen que puede darse la omisin
en el infanticidio, sin contravenir el principio en cuestin, debido a que el parentesco sera una circunstancia que ira en
beneficio del procesado, al ser este delito una figura privilegiada, ya que su penalidad es muy inferior a la del parricidio, y el

"q

Cfr. Cobc+Carbonell, op. cit., p. 531.

Supra prrafo NP7.5.

principio establece una prohibicin para no perjudicar al inculpado, la que no rige cuando lo fa~orece.'~'
b) Modalidades de la conducta

La conducta en el infanticidio debe cumplir con varias condiciones que integran el tipo objetivo. Se sabe que los sujetos
activo y pasivo no son elementos del tipo penal, pero s lo son
las caracfersticas especiales que deben cumplir y que los califican para ser autores de este delito. En la mayor parte de los
delitos el momento de su realizacin no ofrece inters jurdico,
a menos que la ley le otorgue relevancia, y es esto ltimo lo que
sucede en el infanticidio. En los prrafos que siguen se cornentarn las condiciones que debe cumplir una persona para ser
sujeto activo del delito y la importancia que tiene el tiempo o
momento en que se realiza la accin.
c) Cwndiciones que debe cumplir el sujeto activo
El art. 394 limita las personas que pueden ser autores del delito a "el padre, la madre o los dems ascendientes legtimos o
ilegtimos" de la vctima. La tendencia en las legislaciones ha
sido restringir el crculo de los posibles autores de infanticidio, pero la Comisin Redactora no adhiri a esa tendencia y
procedi a ampliarlo en la forma sealada, lo que merece reparos, porque se podra explica- un tratamiento ms benigno
para la madre, no as para las dems personas a que se refiere
la disposicin.
Se constata una notoria diferencia en cuanto a los responsables al comparar el infanticidio con el parricidio, toda vez que
en esta ltima figura pueden ser autores los ascendientes, pero
nicamente los legtimos, en tanto que en el infanticidio pueden serlo tambin los ilegtimos.

'"

CfT. BBUOS,Grisola, Politoff, op. cit., p. 145.

DERECHO PENAL

90

El parentesco se puede acreditar en el infanticidio con cualquier medio p r o b a t o r i ~ ,lo

'~~
mismo que sucede en el parricidio. Pero en el infanticidio la ampliacin de los medios
probatorios encuentra justif~cacinen la circunstancia de que
normalmente en casos como stos no se cumplen con las i n s
cripciones legales en el Registro Civil por las mismas razones
que inclinaron a causar la muerte del menor: mantener su nacimiento en la clandestinidad.
d) El sujeto pasivo

El sujeto pasivo y el objeto material de la accin necesariamente debe ser un recin nacido que no tenga ms de cuarenta y
ocho horas de vida. Se trata, por lo tanto, de una persona, y
por esa razn el infanticidio est reglado en el ttulo de los
delitos contra las personas. La voz parto debe equipararse a la
de nacimiento;para la madre es parto, para el hijo es nacimiento, pero ambas expresiones se refieren a un mismo hecho,15' de
manera que todo lo expresado sobre este punto cuando se trat el homicidio, es aplicable en la especie;'j4 suficiente es para
calificar como persona al producto de la concepcin, su expulsin del vientre materno y que logre sobrevivir con autonoma,
con independencia de su madre, est o no cortado el cordn
umbilical.

!j2

o. 144.

Cfr. Etcheberry, D. P,t. 11, pp. 53-54; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit.,

'" Cfr. E~hebei-ry,D. F!, t. 111, p. 54; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit.,
p. 144. Sostiene tesis diversa Labatut, para quien parto y nacimiento no son
la misma nocin, el nacimiento exigira separacin completa del cuerpo de
la madre debido a que en ese momento principiara la personalidad; no
obstante, estima que hay infanticidio aun en el caso d e que esa separacin
no se haya producido, de suerte que la muerte de la criatura entre el parto y
el nacimiento sera un delito sui gneris de infanticidio (D. i?, t. 11, pp. 182183).
'"'Supra prrafo NP5.3-C.

PARTE ESPECIAL

91

e) Tiempo en que debe realizarse la accin

La criatura no debe tener una edad superior a cuarenta y ocho

horm, lo que se desprende de la oportunidad sealada por el
art. 394 para realizar la accin homicida. La disposicin expresa que el agente debe matar al recin nacido dentro de las cuarenta y ocho horas despus del parto, se trata de un trmino de
horas. La Comisin Redactora del Cdigo redujo el plazo de
tres das que estableca el Cdigo espaol de la poca,'55al de
cuarenta y ocho horas, infiuenciada por los comentarios de Francisco P a c h e ~ o en
' ~ ~el sentido que si bien la accin podna explicarse cuando se realizaba de manera inmediata al nacimiento,
su ejecucin con posterioridad no 10 era.
f ) El resultado

Se seal que el infanticidio es un delito material o de lesin,

de manera que el tipo se integra con el resultado: la muerte de
un recin nacido, hijo o descendiente vivo; pero no es necesan o que el deceso tenga lugar dentro de las cuarenta y ocho
horas despus del parto, como se explicar al hacer referencia
al iter criminis. Para establecer que la criatura falleci debe acreditarse, a su vez, que naci viva, que haya tenido vida autnoma
con posterioridad al parto, lo que se lograr con la necropsias
de su cadver, donde tiene relevancia la denominada docimasia
pulmona; un examen de sus pulmones tendiente a determinar
si aspiraron aire, circunstancia que demostrar que respir por
s mismo.
g) La imputacin objetiva de Ea muerte a la accin realizada por el
autor (rela,cin de causalidad)
Este punto se dilucida conforme a los principios que se analizaron al estudiar la parte general. No consiste en el simple esta-

lS5

Comisin Redactora, Sesin NV9, de 3 de mayo de 1872.

Pacheco, op. cit., t. 111, p. 35.

92

DERECHO PENAL

blecimiento de una relacin de causalidad de orden fenomnico, sino de una relacin normativa de imputacin objetiva del
resultado muerte a la conducta del actor.lS7

El tipo subjetivo debe cumplir condiciones anlogas a las sealadas para el delito de parricidio; el dolo puede ser directo o
eventual, pero no es posible que opere la culpa. Es interesante
hacer notar que el infanticidio no requiere, como lo exiga la
legislacin espaola que le sirvi de modelo, que el sujeto activo tenga el nimo de ocultar ia deshonra (elemento sdjetzzio
del tipo). El art. 394 tiene un carcter, en cuanto a la descripcin del tipo, particularmente objetivo, el dolo se satisface con
el conocimiento de que se trata de un recin nacido descendiente, y querer matarlo.
El art. 394 no hace referencia, como lo hizo respecto del
parricidio, al conocimiento de parte del sujeto activo del vnculo parental que lo une con la vctima, pero tal conocimiento es
inherente a la accin de infanticidio,'" debe necesariamente
mediar en el autor. Si se incurre en error en cuanto a esta vinculacin, la situacin ha de resolverse conforme a los principios que rigen el error de tipo, que se enunciaron en la parte
generaI.'5g
S r controvierte la posibilidad de un infanticidio con dolo
eventual, pero ello es posible siempre que la duda del agente no
incida en la existencia de la relacin parental.16"uficiente es
recordar la situacin de la madre que provoca la muerte de su
hijo al ocultarlo apresuradamente entre las mantas del lecho al
ser sorprendida por un tercero, con el objetivo de que no se
percate de la existencia del nio, lo que hizo aun previendo la

15'

Consltese t. 11, prrafo N"0.

'" Cfr. Etchebeq. D. i?, t. 111, p. 56; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit.,
p. 117; Garrido, Ho.?nntcidio,p. 225.
15' Vase t. 11, prrafo NP 13.6.
O''
Cfr. Cobo-Carbonell, op. cit., p. 532.

PARTE ESPECIAL

93

posibilidad de que se pudiera asfixiar. La madre, en la hiptesis

recin planteada, si bien no pretenda matar al menor, conoca
la posibilidad del resultado fatal y qued en un estado de indiferencia ante tal alternativa; si el nio fallece en esas condiciones, su muerte puede imputarse a la madre a titulo de dolo
eventud.
La culpa no es posible en este tipo penal,161porque es inherente a su descripcin que el autor tenga conocimiento de la
relacin familiar que tiene con el menor, o sea, saber que se
mata o que puede matar a un descendiente, lo que margina la
alternativa de culpa. En el ejemplo de la madre que amamantando de noche a su hijo recin nacido, se queda dormida y en
ese estado lo asfixia al impedirle respirar, si hubo culpa de su
parte se estar ante un homicidio culposo, pero no ante un
infanticidio, porque aqu no tiene rol alguno el conocimiento
del parentesco: no ha matado conociendo la relacin familiar,
que es lo que caracteriza al delito. Sin embargo, sobre esta materia hay opiniones distintas. sectores de la doctrina aceptan la
posibilidad de un infanticidio c u l p ~ s o . ~ ~ ~

El infanticidio acepta las diferentes etapas de ejecucin del delito, pueden distinguirse en su desarrollo los grados de tentativa y de frustracin. En cuanto a la consumacin, es posible que
se presenten algunas dudas. En la comisin de este delito podra suceder que la conducta homicida se lleve a cabo dentro
de las cuarenta y ocho horas, pero que la muerte del recin
nacido sobrevenga con posterioridad, o que se d comienzo a
la accin homicida dentro del trmino indicado, pero se concluya cuando ya ha transcurrido. En esas situaciones la determinacin de si hay infanticidio o parricidio (u homicidio segn el
caso) queda sujeta a la oportunidad en que se concret la con-

Eiclieberry, D. E!, t. 111, p. 56; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 117;
Garrido, Ifomicidio, p. 225.
'62 Cobo-Carbonell. op. cit., pp. 532-533.

DERECHO PENAL

94

ducta del sujeto activo. En consecuencia, cuando la actividad

personal del agente se realiz en su totalidad dentro del plazo
de cuarenta y ocho horas, hay infanticidio, aunque la muerte
sobrevenga despus. De no ser as, vale decir cuando la actividad no se termin en el plazo de cuarenta y ocho horas, y la
continu despus de ese perodo, responder de parricidio u
homicidio, segn quin sea el sujeto activo (v. gr., la madre
suministra dentro de las cuarenta y ocho horas un veneno de
efecto retardado a su hijo, que le provoca la muerte en el tercer da: hay infanticidio, aunque el deceso se produjo pasadas
las cuarenta y ocho horas. No sucede otro tanto si comienza a
suministrarle pequeas dosis de veneno dentro de ese plazo,
pero contina hacindolo una vez que aquel ha vencido hasta
que el menor fallezca, aqu habr parricidio, porque la accin
material slo se concret pasado el trmino indicado).

Siendo el infanticidio un delito especial impropio, se plantea la

interrogante del ttulo de la atribucin cuando intervienen en
su comisin, aparte del sujeto calificado, otras personas no vinculadas parentalmente con el recin nacido; si respondern de
homicidio o de infanticidio. No se comentar esta materia porque se resuelve en igual forma que la expresada al tratar el
parricidio. Se ha de recordar que cada interviniente deber responder de su propio acto: de modo que si conforme su conocimiento y voluntad intervino en un infanticidio, responder de
este delito, si lo fue en un homicidio -por cuanto ignoraba la
relacin parental-, responder de homicidio. En la especie no
es aplicable el art. 64, porque el parentesco es un elemento del
tipo penal y no una circunstanca caliicatoria.

8.8.

CONCURSOS Y CIRCUNSTANCLU MODIFICATORIAS DE

RESPONSABILIDAD

El infanticidio es un delito independiente, no se trata de un

tipo agravado o privilegiado (propiamente). De consiguiente

PARTE ESPECIAL

95

no puede concurrir con el parricidio en relacin al cual prefiere por el principio de especialidad. Por la misma razn no puede concurrir con el homicidio calificado; si se comete infanticidio
con alguna de las circunstancias calificantes del homicidio (por
premio o promesa remuneratoria, por veneno u otra), tal circunstancia constituir una agravante general conforme al art. 12.
La alevosa, en relacin a la indefensin de la vctima, por ser
tan inherente al delito, normalmente no proceder como circunstancia de agra~acin.'~~
El mvil de actuar en proteccin
del honor de la madre se descart definitivamente como circunstancia de atenuacin de la pena, aunque en la primera
redaccin de la disposicin en el Proyecto se le haba reconocido importancia en ese sentido.
9. EL ABORTO

Se podr pensar que es inapropiado iniciar el estudio de este

delito informando sobre el nmero de abortos que se llevan a
cabo y que, en el hecho, en su mayor parte no son conocidos
por los tribunales. Como se trata de una situacin que puede
calificarse de abismante por sus negativas consecuencias sociales y las prdidas de vida que provoca, se hace imperativo darla
a conocer.
Conforme a los antecedentes suministrados por el,!?forme
M%&dicdo por Cristo her Tietze, se pode abordra tener como vaida la cantidad de cuarenta m 06;
tos voluntarios anuales en el mundo,164de los cuales se calcula
que 10 millones corresponderan a Rusia, ms de dos millones
a Japn y 5 millones a Iberoamrica. Segn ese mismo informe,
la tasa media de abortos a nivel universal es de un 30%. si bien
con serias diferencias entre las distintas regiones. Ha de agre-

Cfr. Bajo Fernndez, op. cit., pp. 109-110

Citado por Jos Luis Ibiiez y Garca-Velasco, La despenalizacin del
&orto voluntario en el ocaso del siglo ICX, Madrid, 1992, p. 37.
lb'

'64

96

DERECHO PENAL

garse que es prcticamente nulo el nmero de procesos criminales que por ellos se instruye; suficiente es citar el porcentaje
establecido en Espaa en el ao 1985, que fue del 1%.l6%
nuestro pas, la denominada czJra negra del aborto es tarnbrn
p T t e , - s e calcula que habra unos doscientos cincuen$
m
,-i
y hay sectores que sostienen que superaran sobradamente tal cantidad.
9.2. UBICACIN DEL DELITO DE ABORTO
EN EL CDIGO PENAL

Como se seal al hacer referencia a los delitos contra la vida,

la Comisin Redactora no sigui el sistema del Cdigo espaol
que generalmente us como modelo, y procedi a describir el
aborto en el Ttulo VII, que trata de los "Crmenes y simples
delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad
pblica". En el prrafo 1del referido titulo (arts. 342 y siguientes) reglament el aborto. En el hecho sigui el criterio del
Cdigo Penal de Blgica, vinculando el delito con la familia y
las buenas c o s t ~ r n b r e s ,lo
'~~
que ha sido objeto de crticas, porque -como se ver a continuacin- lo protegido por esta figura
es la vida y n o la familia, el nasctturw puede tener como madre
a una mujer soltera. Tampoco el delito se vincula con la moralidad sexual, como podra entenderse en razn de que el legislador ubic la figura entre aquellas que atentan en contra de las
buenas co~turnbres.'~~

16s

lGG

p. 186.

Jos Luis Ibcz, op. ciL., p. 39.

Etcheberry, D. P, t. 111, pp. 63-64; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit.,

'" Labatut, C. I I , t 11, p. 136; Etcheberry, D. i?, t. 111, p. 64; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 187.

PARTE ESPECIAL

97

9.3. BIEN JURDICO PROTEGIDO. DESDEQU MOMENTO SE

AMPARA LA VIDA EN FORMACIN.CONFLICTO
DE INTERESES

Existe acuerdo en la doctrina en el sentido de que el bien jurdico protegido es la vida en formacin.168Por lo tanto, se tratara de up delito contra la
vida, aunque el producto de la
/-*._-.
concep&~~ezca'-a~~-6-e
personalidad, en el concepto jurdico de la expresin. Esta posicin no siempre ha sido acogida
por los cdigos de otros pases. El Cdigo Penal de Alemania
nazi y el de Italia de 1932 consideraban que el bien jurdico
amparado era la pureza de la raza o estirpe, lo que llev al
legislador alemn, en un perodo, a despenalizar el aborto de
seres de origen no alemn, como los judos.
La idea fundamental en el aborto es la posible equiparacin del nasciturus -desde el momento de la concepcin hasta
su nacimiento- con el ser ya nacido.'69Si se e ~ t i m a - ~ uno
e corresponde diferenciar uno y otro, implcitamente se estara aceptando, a su vez, que el nacimiento del ser humano carecera de
trascendencia j u r ~ l i c ~ - p e n aell ,nasciturzls
~~~
y la persona estaran
equiparados en ese plano.
Lo protegido por el delito, como bien jurdico, es la vida en
gestacin (o incipiente o dependiente), algunos agregan como
bienes Secundariamente amparados la salud de la madre puesta en peligro por las maniobras abortivas171y el inters demogrfico del Estado.'72
Las interrogantes que plantea el bien jurdico inciden en
tres aspectos: a) desde qu momento se inicia la proteccin de
la vida del nasciturzls, b) intensidad que debe alcanzar esa proteccin y c) cul de los bienes jurdicos -vida y salud de lamadre o del nasciturus- debe tener preeminencia si entran en
conflicto.

Cfr. Labatut, D. i?, t. 11, p. 136; Etcheberry, D. i?, t. 111, pp. 64 y ss.;
Bustos, Manual, parte especial, p. 59; Creus, Derecho Penal. parte especial, p. 61.
Ibez y Garca-Velasco,op. cit., p. 143.
"O
Bustos, Manual, p. 56.
Cuello Caln, D. i?, t. 11, p. 491.
'72 Entre ellos Bajo Fernndez, op. cit., p. 121.

"'

DEmCHO PENAL

98

a) Uno de los temas ms debatidos es el que se refiere al

momento desde el cual la vida en formacin merece proteccin jurdico-penal. El problema se ha planteado en el terreno
biolgico tratando de establecer desde cundo se inicia la vida
del ser humano; esa perspectiva desplaza el problema del mbito estrictamente normativo al mdico-biolgico, asunto que no
es de naturaleza jurdica, y es a esta ltima la que le corresponde determinar el momento desde el cual un atentado a la vida
incipiente constituye aborto.
Las alternativas consisten en considerar dos momentos: la
concepcin (instante en que el vulo es inseminado por el espermio) o la anidacin (cuando el vulo inseminado se ubica en el
tero). En nuestro pas tradicionalmente se ha considerado que
la proteccin debe regir desde la inseminacin del v ~ l o . Y
'~~
se piensa de ese modo porque la inseminacin es consecuencia
de la natural relacin carnal entre el hombre y la mujer, lo que
tambin permite fcilmente determinar ese momento. En la
actualidad la situacin se ha complicado por las posibilidades
tcnicas alcanzadas sobre inseminacin, en particular con la denominada i n vitro (en un matraz, fuera del vientre materno),
toda vez que la destruccin de un vulo inseminado en esa forma podra -segn el concepto que se tenga del aborto- constituir delito. La doctrina en la actualidad, mayoritariamente, se
inclina por determinar que la proteccin penal procede desde
la anidacin del vulo fecundado, las razones que se dan para
respaldar este criterio son, entre otras, que normalmente un
50% de los vulos inseminados no logran alcanzar el tero y
son expulsados en forma natural y espontnea fuera del cuerpo
de la mujer y. adems, es muy complejo determinar el momento preciso de la
Se agrega que el vulo insemina-

Labatut, D. II, t. 11, p. 137; Etcbeberry, D. I I , t. 111, pp. 64, 66.

Un criterio tradicional sostiene que hay fecundacin desde que el
vulo ha sido penetrado en sus membranas protectoras por el espermatozoide, sin que se haya producido an la unin de los pronccleos (substancias
de uno y otro que contienen el material gentico, proceso que dura algunas
horas y que termina con la fusin de los proncleos, lo que se denomina
singamia). El otro criterio considera que hay fecundacin slo cuando se
'73

'74

PARTE ESPECiAL

99

do puede constituir un principio de vida humana nicamente

cuando se ha anidado en la matriz, y no antes, porque fuera de
la matriz no puede desarrollarse, es posible que se conserve;
pero no est en condiciones de evolucionar para alcanzar la
calidad de feto. Los vulos inseminados i n vitro slo pueden ser
objeto material de un delito de aborto cuando han sido anidados en el tero de una mujer, y no antes.17' Esta interpretacin
no se contrapone al texto constitucional nacional, que si bien
protege la vida en formacin, limita esa proteccin a la "del
, que est por nacer" (art. 19 N" 1 C. P. R.), como lo hace el Cdigo Civil en el art. 75; sera discutible ailrmar que el vulo
inseminado en un matraz est por nacer. pero si debe aceptarse que aquel que est anidado en el vientre de una mujer se
encuentra en dicha alternativa, porque est en el medio natural donde su desarrollo posterior es posible. El inciso final del
art. 75 del C. C., que ordena suspender todo castigo a la madre
"por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que
tiene en su seno", se vincula con la idea recin expresada. El empleo de anticonceptivos inasificado en la sociedad de este tiempo, uso que adems est autorizado por el ordenamiento legal
y que es objeto de promocin por el Estado -lo que parece
irreversible-, llevan a aceptar tal interpretacin por razones de
poltica criminal.
b) Intensidad de la proteccin de la vida enfomacin. Si bien la
nocin de vida es una, tratndose de la del ser humano se hace
distincin entre vida plena (o autnoma, o independiente) y
vida incipiente (o dependiente o en formacin), y cuando se
hace referencia a la intensidad del amparo se alude a la clase
de proteccin que se otorga a una y otra. Desde una perspecti-

produce la fusin de los proncleos (singamia),y no antes, de modo que en

el tiempo que antecede a la fusin podra disponerse del hueuo o cigoto (vulo penetrado por el espermio, pero en el cual an no se han fusionado los
proncleos).

175 Luis Rodrpez Ramos, Manual de Derecho Penal (con Miguel Angel
Cobos yJacobo Lpez Barja de Q.),p. 143.

100

DERECHO PENAL

va ontolgica puede que por la sola circunstancia de tratarse de

vida no correspoizda hacer distingo entre ambas alteriiativas;
pero no sucede otro tanto en el aspecto jurdico.
Histricamente, en las distintas culturas, siempre la vida plena ha sido objeto de una mejor proteccin que la que se encuentra en f ~ r m a c i n . An
' ~ ~ ms, podra afirmarse que en el
pasado esta ltima no siempre se consider digna de amparo
penal, el embrin o feto se reputaba una vscera de la mujer,
propiedad de ella o del marido. En el Cdigo de Hamurabi se
castigaba exclusivamente el aborto no ~ 0 n s e n t i d o .La
l ~ ~Iglesia
distingui hasta el siglo XWII entre feto animado e inanimado.
La equiparacin de la vida plena con la vida en formacin a
contar del dia de lafecundacin, logra consagracin con la Apostolicue Sed& de Po I X , de 12 de octubre de 1869,'78cuando triunf la tesis de la animacin inmediata del producto de la
concepcin, conforme a la cual se recibe el alma en el momento de la fecundacin. Tesis que super la de animacin retardada, que supona que el "alma se infunde cuando el embrin
humano" est preparado para recibirla, o sea, a los 40 das tra~ esa
tndose del masculino y noventa das del f e m e n i n ~ , "en
forma pensaban Aristteles, San Agustn, Santo Toms.180 Esta
lnea de pensamiento se ha mantenido en la encclica Casti Connubi de Po X I (1930); posteriormente se extendi la marginacin al empleo de anticonceptivos de toda clase como regulador
de la procreacin, autorizando nicamente la continencia y el
perodo de infe~undidad.'~'
No obstante, en la ley positiva la vida dependiente siempre
ha sido protegida con menor intensidad que la vida plena, para
constatarlo suficiente es observar que la sancin del delito de
aborto (art. 342) -que tiene como bien jurdico la primera- es
menor que la del homicidio (art. 391), cuyo bien jurdico es la

Cfr. Arroyo Zapatero, Proh~bicindel aborto y Constitun, p. 202.

Quintano Ripolls, op. cit., t. 11,p. 213.
Bajo Fernndez, op. cit., p. 114.
'"'Ibez Garca V., op. cit., p. 144.
18' Bajo Fernndez, op. cit., p. 115.
'" Bustos, ManuaL, parte especial, p. 56.
17'

PARTE ESPECIAL

101

segunda. Adems, se acepta generalmente que no se reprima la

omisin como medio de ejecucin del aborto ni el atentado
culposo, alternativas que s son consideradas en el homicidio.
c) Conficto de intereses entre Ea vida dependiente p la plena. La
discusin en la actualidad gira en torno al posible conflicto de
intereses que puede suscitarse entre ambas vidas, la del que
est por nacer y la de la mujer embarazada, y si tiene preeminencia una respecto de la otra (tendencias relativas).A pesar de
todo, subsisten las denominadas tendencias absolutas o radicales en uno u otro sentido, que rechazan la existencia de un
conflicto de intereses. En este sector, algunos se inclinan por
desconocer a todo evento la posibilidad de sacrificar la vida
incipiente, cualquiera sea el estado de su desarrollo y aun frente al peligro de la vida de la madre (posicin de la Iglesia Catlica); otros, al contrario, reconocen la ms amplia libertad de la
mujer embarazada para disponer de su estado de preez: el
derecho a tener hijos conllevara a su vez el derecho a no tenerlos (el de abortar) .Is2
Las doctrinas relativas aceptan que puede darse una situacin de conflicto de intereses entre los de la mujer y los del
producto de la concepcin. Estn por ofrecer una solucin valorando ambos bienes y reconociendo preeminencia a aquel que
se considere preponderante. Comparten, de consiguiente, el cnterio de que el producto de la concepcin es un sujeto digno de
proteccin, como tambin que a la mujer le corresponde decidir
sobre su probable maternidad. En esta posicin hay dos alternativas: c.1) la de los plazos y c.2) la de las indicaciones.
c.1) El sistema de los plazos considera varios antecedentes
para permitir que la mujer embarazada dentro de un plazo determinado -frecuentemente tres meses- pueda disponer libremente sobre si desea o no perseverar en su estado de preez.
La razn que respalda esta posicin radica en que el embrin
adquiere forma humana al tercer mes, oportunidad en que se
transforma en feto y, por ello, se hace digno de proteccin, que

'" En
p. 188.

esta lnea de pensamiento Jos Ibez Garca-Velasco, op. cit.,

102

DEWCHO PENAL

con anterioridad no merecera. De modo que el embrin no

tendra proteccin penal, pero s el feto. Adems, hasta ese instante resulta menos riesgosa para la vida de la mujer la eliminacin del producto de la concepcin. Los adherentes al sistema
concluyen que siempre el producto de la concepcin debe ser
objeto de reconocimiento por el derecho, y por lo tanto de
proteccin, pero distinguen -cuando se trata de la proteccin
penal, que consideran procedente nicamente en relacin a la
vida del feto, que posee los rganos esenciales del ser humano
y tendria en formacin una conciencia, no as del embrin,
que carecera de esas caractensticas. Durante el desarrollo del
embrin -o sea dentro de los tres meses siguientes a la concepcin- se cree que hay que reconocer a la mujer la facultad de
decidir sobre su posible maternidad, la renuncia a ese don sera un derecho que le es inherente, vinculado con la disposicin de su cuerpo y de su vida; la determinacin de un tiempo
para que decida sobre su situacin constituira una adecuada
medida de prudencia. Este sistema ha sido adoptado por las
legislaciones de algunos pases, como la de Francia.
c.2) Sistema de las indicaciones. El sistema de las indicaciones
oFrece ms garantas para el nascitum, pues a diferencia del
anterior, que lo margina de toda proteccin penal dentro del primer periodo de su desarrollo (doce semanas normalmente),
con este sistema se protege desde el inicio la vida, pero al mismo tiempo se trata de resolver la situacin que se crea cuando
esa vida entra en conflicto con los intereses de la mujer preada. No deja a su libre voluntad poner trmino a su estado de
embarazo, ya que exige que concurran circunstancias muy especiales (indicadas por la ley) para que se pueda concretar esa
voluntad. Acepta, por ejemplo, que la mujer pueda decidir si
desea o no mantener su preez cuando sta ha sido consecuencia de un atentado sexual en su contra (indicacin tica), o si
ese estado pone en grave peligro su vida o salud (indicacin
teraputica), y cuando el feto adolece de taras fsicas o psquicas de importancia (indicacin eugensica) . Normalmente este
sistema se armoniza con el de los plazos, dentro del cual debe
expresarse la voluntad de la mujer de poner trmino a su estado de embarazo, siempre que se encuentre en alguna de las
situaciones indicadas por la ley. En Espaa, la doctrina mayori-

PARTE ESPECIAL

103

tariamente defendi este sistema y se incorpor en definitiva

en el primitivo Cdigo Penal (art. 147 bis), pero en la actualidad, en el nuevo Cdigo Penal del ao 1995, ninguna disposicin del prrafo del delito de aborto hace referencia al punto
indicado (arts. 144 a 146). Corresponde hacer constar que dicho Cdigo, al sancionar el aborto causado por tercero con el
consentimiento de la embarazada, limita su aplicacin a los realizados "fuera de los casos permitidos por la ley" (art. 145 N"),
haciendo alusin -seguramente- al art. 417 del primitivo Cdigo espaol, que la primera disposicin derogatoria del texto
actual dej con vigencia. El art. 417 reglaba el sistema de las
indicaciones y declaraba "no punible" el aborto en hiptesis
como las recin sealadas.

9.4. CONCEPTODEL ABORTO COMO DELITO

El Cdigo Penal no define lo que entiende por "aborto", el
art. 342 se limita a sancionarlo, de modo que corresponde esta-=er
cul es la nocin sistemtica de esta figura penal. Del
conjunto de preceptos se desprende que aborto, para los efectos penales, es .la k t m u p c i n del proceso de ,cestaczn mediante la
destr~cun o muerte del Producto de la c o n c e p c ~ nEs. ~ ~improcedente limitar la nocin del aborto a la interrupcin del embarazo,
porque puede haber aborto y el feto haber sobrevivido. El delito de aborto requiere de la destruccin o deceso del producto
de la concepcin; a su vez, la simple destruccin o muerte del
producto de la c o n c e p ~ i nes
' ~ un
~ concepto insuficiente. Si es
expulsado el embrin en forma natural, no constituye aborto
su destruccin posterior; tampoco la del vulo inseminado i n
vitro podra ser calificada de aborto.

Por concepcin se entiende el vulo inseminado y anidado en la matriz

de una mujer.
'@As lo define Etcheberq: "la muerte inferida al producto de la concepcin que an no es persona" (D. l?,t. 111, p. 64); en el mismo sentido al
parecer Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 192.

DERECHO PENAL

104

En definitiva, el delito de aborto consiste en la' i n m c z n

d e l ~ ~ b a ~ ~ ~ - ~ o _ n _-1 d prod~c$
~ ~ n ~de~ hzjz _"_ancepczonn
~ u ~ t e
d e n t r ~ f ~ ~ ~ ~ ~ e e l ~ u e rEsta
p ~nocion
~ d ~ ~esl distinta
a ~ ~ j a~ la2 ~ ~
d e a b ~ g i n e c o l g i c oque
,
consiste en la expulsin prematura del embnn o feto dentro de los seis primeros meses de
gesiaczn
Quedan fuera del concepto de aborto la extraccin del mentre materno del embrin o del feto muerto por causas naturales, y el parto prematuro de la criatura que nace mva.ls6

9.5. TIPOSOBJETIVO Y SUBJETIVO DEL DELITO DE ABORTO

Hay vanas figuras de aborto y sus caractersticas tanto objetivas
como subjetivas se indicarn al comentar los diversos tipos que
sanciona el Cdigo Penal. Todos presuponen la existencia de
una m-er em6arazada; es elemento comn a los diferentes tipos
de aborto la preez de la mujer, cualquiera sea el grado de
evolucin de ese estado. Si la mujer no est embarazada, las
maniobras abortivas que ella misma o terceros realicen no constituyen delito, son atipicas'" (delito imposible por error de tipo).
El aborto siempre se dirige a provocar la destruccin o muerte
del producto de la concepcin, pero debe serlo mediante la
interrupcin del proceso de gravidez o durante el proceso del
parto.
El aborto requiere que el embrin o feto est vivo, nica
forma en que puede ser objeto de un atentado en contra de su
vida en el vientre materno; si no lo est, las actividades destinadas a su expulsin son atpicas.
De consiguiente, la destruccin del producto de la concepcin fuera del vientre materno, cuando ha sido expulsado en
forma natural, no constituye aborto. La destruccin del vulo
inseminado in vilro, en tanto no est anidado, no constituye
aborto. Tampoco es aborto la maniobra destinada a impedir
que el vulo sea i n ~ e m i n a d 0 . l ~ ~

'85.'86

'87-'88

Rodrguez Ramos, op.cit., p. 140 (con Cobos Gmez de Linares).

C r e ~ sop.
, cit., p. 60.

PARTE ESPECIAL

105

No hay duda que el delito de aborto normalmente se comete mediante una accin, pero no sucede otro tanto con la posibilidad de que se pueda cometer por omisin. El art. 442 se
refiere al que "causare un aborto", lo que aparentemente podra inclinar a pensar que en todo caso se exige una conducta
positiva; no obstante hay opiniones en el sentido de que es posible la comisin por omisin (omisin impropia) en este delito,
con excepcin del aborto violento (arts. 342, N" y 343) ,lag que
supone necesariamente una accin.

9.6. SUJETO PASIVO, OBJETO MATERiAL DE LA ACCIN

Poltica en el art. 19 N" y el Cdigo Civil en los arts. 75 y

siguientes reconocen como titular de derecho al no nacldo; en
ambos textos se hace referencia a la vida del no nacido, adems, el inc. 2 V e l art. 75 del Cdigo Civil extiende la proteccin que all consagra a su salud, y en el art. 77 adopta medidas
para amparar los dems derechos que pueden corresponderle.
El objeto
- material de la accin tambin es el pro&cto de 1.a
concep,~in,~~
p r. eol~~u c t oque est en proceso fisiolgico de
gestacion en el vlentre materno. Quedan fuera de esta proteca. ,
cion -como delito de aborto- los atentados de que pueda ser
objeto el vulo inseminado in vitro no anidado en el vientre de
una mujer.'g1
Para ser objeto material de la accin del delito de aborto se
requiere que el prod~ucde l a m- w a d c m o
tal, o sea. =a
~osjbilidadde continuar S% desarrollo natural
en el seno de su madre
, )a- (
10 que no sig--'
n x a exigir que sea viable fuera del tero que lo anida (extrau-

Cfr. Bustos, op. cit., p. 60.

lqWfr.Rodrguez Ramos, op. cit., p. 141 (con Miguel A. Cobos Grnez

lag

de Linares) .
Cfr. Muiioz Conde, op. cit., p. 67.

'''

106

DZRICHO PENAL

terina) .lg2El embrin y el feto que carecen de vida pueden ser

eliminados, aun la denominada mola, o sea, el vulo fecundado
sin poder de evolucin natural para generar una criatura humana, subsiste como parsito con la sangre de la madre,Ig3pues
en l no hay vida en el sentido del bien jurdico protegido por
la figura penal.
No corresponde hacer diferencia entre embmn y feto para
efectos del delito. tanto la destruccin del primero como la
muerte del segundo conforman el tipo penal. En Chile no existe el feticidio, que trata de los atentados a la vida del feto y que
circunscribe el mbito del aborto a los atentados contra el embrin.
Al hacer referencia al producto de la concepcin con potencialidad de desarrollo natural (viabilidad intrauterina), se
comprenden en el concepto los embriones y fetos con anomalas (siarneses, descerebrados, etc.), como los denominados
monstruos. Podra ofrecer dudas el denominado embarazo ectpico o extrauterino, pero tambin se estima que al no poder terminar con el nacimiento d e un ser vivo, quedara fuera de la
proteccin del delito de ahorto.lg4

9.7. SUJETO ACTIVO DEL DELITO

Cualquier persona puede ser sujeto activo, no se requiere de
una caracterstica especial, se trata de un delito comn que no
precisa de un sujeto determinado. No obstante, el sujeto activo
tiene importancia para efectos de la penalidad, pues las diversas modalidades de ejecucin descritas por los arts. 342 y siguientes inciden principalmente en la calidad del autor del
delito. Desde esa perspectiva se pueden distinguir tres clases de
aborto: A) El provocado por terceros, B) el provocado por la
propia mujer embarazada y C) aquel en que interviene un pro-

l g P Cfr. Bajo Fernndez, op. cit., p. 125; Cobo-Carbonell, op. cit., p. 572;
Etchebeq-, D. E , t. 111, p. 66.
'91
Huerta Tocildo, citado por Bajo Fernndez, op. cit., p. 126.
Ig1 Cfr. Cobo-Carbonell, op. cit., p. 372.

PARTE ESPECIAL

107

fesional de la salud. Cada uno de ellos se comentar a continuacin.

A. Aborto causado por tercero (no profesional de la salud)

Corresponde al que no es causado por la mujer preada y tampoco por un profesional de la salud, hay que distinguir dos
alternativas: a) el realizado sin el consentimiento de la mujer
(art. 342 No" y 2 y art. 343) y b) el llevado a cabo con su consentimiento (art. 342 N").
El consentimiento constituye un elemento importante para
diferenciar las dos modalidades del delito. El consentimiento
debe ser manifestado por una mujer con capacidad penal, que
sea imputable, pues as tendr aptitud para comprender la trascendencia de su decisin; adems su consentimiento debe otorgarse lzbremente, al margen de toda coaccin externa. Puede
ser manifestado explcitamente, aunque hay autores que aceptan que sea implcito.'95Corresponde rechazar el consentimiento presunto como manifestacin vlida de la voluntad de la
embarazada.lQ6
a) Aborto realizado sin el consentimiento de la mujer
Procede hacer una nueva distincin segn la forma o medio
empleado para provocarlo: a.a) con violencia y a.b) sin violencia.
a.a) Con violencia. Esta clase de aborto est reglada en los arts. 342
N" y 343, ambos preceptos sancionan comportamientos dolos o ~ pero
,
en el primero se regla la hiptesis en que el autor
persigue precisamente provocar el aborto, mientras que en el
segundo no sucede otro tanto.
El art. 342 N" expresa: "El que mal&iosamate causare un
aborto ser castigado:

Iq5

Enti-e ellos Creus, op. cit., p. 62

Cfr. Creus, op. cit., p. 62.

DERECHO PENAL

108

1 W o n la pena de presidio mayor en su grado mnimo, si

ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada".
El tipo subjetivo ofrece inters, porque la disposicin transcnta requiere a que se acte maliciosamente, expresin que emple la Comisin Redactora reemplazando la que usaba la
disposicin del Cdigo espaol de 1848, que le sirvi de modelo: de propsito.lg7 El sentido de esta palabra, como sucede en
buena parte de los casos donde el Cdigo Penal recurre a su
empleo, es limitar el tipo subjetivo de la figura al dolo directo o,
en otros trminos, excluir las hiptesis de dolo eventual y de culpa; la sealada es la opinin mayoritaria de la doctrina.lg8Opinin disidente es la de Etcheberry, que respaldado por el acta
de la Comisin Redactora -en particular el comentario de Rengifo en esa oportunidad- sostiene que el trmino maliciosamente
se vincula con la antzj'uridicidad, por cuanto lo que se pretendi
marginar del delito de aborto son los abortos realizados con
buena fe, como el recomendado por el mdico, que si bien
quiere eliminar al producto de la concepcin, no pretende violar la ley, sino velar por la vida de la mujer.'Qg
El alcance que se ha dado a la voz maliciosammte se extiende a
los diversos nmeros del art. 342, en todos ellos, como se ver ms
adelante, debe concumr dolo directo, el eventual queda excluido.
El tipo objetivo del aborto violento sin consentimiento de la
mujer consiste en emplear la fuerza, sea material o moral, para
interrumpir la preez de la mujer y eliminar al nasciturus, es
precisamente usar un medio de esa naturaleza lo que da ideiitidad a esta clase de aborto. La violencia puede ser fsica o moral
(coaccin o intimidacin), es igual para estos efectos emplear
medios materiales (golpes, manipulaciones con instrumentos o
substancias txicas y cualquier otro sistema semejante), que recurrir a la amenaza de emplear fuerza fsica, sea inmediata o
prxima (amedrentar con un arma a la embarazada para vencer su resistencia a la maniobra abortiva) .200

Ig7

Ig9

'O0

Comisin Redactora, Sesin N"G0 de 25 de junio de 1873.

Cfr. Labatut, D. El, t. 11, p. 139; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 203.
Etcheberry, D. El, t. 111, pp. 67-68.
Cfr. Etchebeny, D. i?, t 111, p. 68; Bustos, Grisola, Politoff, op. ciL, p. 205.

PARTE ESPECIAL

109

a.a.l. Situacin del art. 343

La segunda forma de aborto violento sin consentimiento de la mujer est reglada en el art. 343, que dice: "Ser castigado con
presidio menor en sus grados mnimo a medio, el que con violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propsito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer
sea notorio o le constare al hechor".
En esta hiptesis el autor emplea violencia en contra de la
mujer embarazada, pero sin propsito de provocarle un aborto y,
no obstante, se lo causa. La expresin con violencia es indiciaria
de la fuerza fsica, queda marginada la i n t i m i d a ~ i nse
, ~alude
~~
a comportan~ientosdel autor consistentes en malos tratos de
obra o lesiones realizados dolosa7nente (sea con dolo directo o
- El tipo
eventual), pero que no perseguan-provocar el aborto.
subjetivo en este caso es cmplejo, el sujeto activo quiere maltratarfsi-mar
a la m u j e ~ e r oal mismo tiempo n o
debe uuaer hacerla abortar, siendo este resultgdo previsible, porq u e ~ o n o c bsu embarazo o porque era notorio, lo que equivale a
ostensible. De consiguiente, el sujeto activo puede estar en relacin al aborto en situacin de haber actuado condolo euentual
(prev como posible el aborto, pero queda en situacin de indiferencia respecto de ese resultado) o, con cu&s (consciente
-lo previ como posible, pero obr en el entendido de que no
iba a provocarlo- o inconsciente -o sea, no se represent la
posibilidad del aborto, aunque aqul era previsible-). Esta descripcin tipica comprende situaciones ms amplias que las abarcadas por el delito preterintencional, porque se extiende al
resultado ms grave (o sea, el aborto) a titulo de culpa, y al
causado con dolo eventual. En el hecho constituye una especie
delictiva muy particular. porque sanciona, adems del aborto
con dolo eventual, una modalidad culposa de aborto. Esto ltimo es excepcional, porque no hay otro tipo de aborto atribuible a culpa, en general el aborto culposo es atpico al no
comprenderlo elque se refiere exclusivameilte a los
delitos contra las personas, y el nasczturus no lo es.

Cfr. Bajo Fernndez, op. cit., p. 147

110

DERECHO PENAL

El tipo objetivo de esta figura (la sancionada en el art. 343)

consiste en malos tratos de obra o en lesiones (hasta de mediana
gravedad) que el sujeto activo infiere a la vctima, que provocan,
junto con la interrupcin del embarazo, la muerte o destruccin
del producto de la concepcin. Se presenta as un concurso de
delitos de lesiones y de aborto; la lesiones o inalos tratos quedLn
sudsumidos en el art. 343, siempre que no superen, en cuanto a
intensidad, la mediana gravedad. Pueden plantearse situaciones
ms complejas cuando la violencia empleada se concreta en lesiones graves o en la muerte de la embarazada, alternativas stas
que escapan a la figura que se est comentando.
6

a.a.2. Concurso. Aborto y muerte. Las lesiones causadas a la mujer

embarazada a consecuencia de la violencia
Corresponde distinguir la naturaleza del dolo con el cual el
sujeto activo emple la violencia. A saber, si actu con dolo de
provocar la muerte de la mujer o de lesionarla gravemente, o iinicamente de causar eL aborto. En estos casos se presenta un concurso ideal heterogneo de un delito doloso con uno culposo, que
debesancionarse conforme el art. 75. Si hubo dolo de matar o
de lesionar gravemente, se trata de un delito de homicidio o
lesiones gra&imas dolosas en concurso ideal con el de aborto
c ~ l p o s oporque
, ~ ~ ~ hay dos bienes jurdicos independientes en
juego: la vida o la salud de la mujer y la vida del que est por
nacer, como tambin dos comportamientos humanos relevantes y jurdicamente separables (la accin dirigida a matar o lesionar a la mujer y la falta de cuidado en su realizacin con el
resultado muerte del feto, imputable a esa falta de diligencia).203
Tambin se plantea un concurso ideal heterogneo cuando
el dolo del agente es provocar el aborto, pero su actividad se
concreta, adems, en la muerte de la mujer (delito preterinten-

'O2 Autores como Buslos, Grisola, Politoff (op. cit., p. 206) estiman que
el homicidio absorbe el desvalor del aborto y habra un solo delito y no un
concurso, porque la tutela de la vida de la mujer incluye la del germen de
vida que lleva en su cuerpo.
Sobre este punto hacemos referencia a las explicaciones que se dan
en el t. 11de esta obra, prrafos 109 y 110.

PARTE ESPECLAL

111

cional); pero en esta hiptesis hay concurso entre un delito

doloso de aborto y el delito culposo de homicidio de la embarazada (cuasidelito), concurso que debe tratarse conforme lo
indica el art. 75, lo que expresamente hizo constar la Comisin
Redact~ra.~
Esta
" ~ interpretacin ha sido criticada por autores
nacionales como Labat~t;~O~
pero es compartida por otroszo6y
resulta ser la ms adecuada en nuestro sistema, por las mismas
razones sealadas precedentemente. Adems, es igualmente aplicable a las hiptesis de aborto doloso en concurso con homici, dio o lesiones gravsimas con dolo eventual.z07
Es til hacer notar que las lesiones a que se hace referencia
en concurrencia con el aborto han de ser las que estn fuera
del marco de aquellas que normalmente se infieren en un aborto
violento, porque estas ltimas quedan absorbidas por el aborto
y por lo tanto no se presenta una hiptesis de concurso.208
a.b) Sin violencia
Debe recordarse que se est estudiando el aborto sin consentimimto de la mujer; precedentemente se trat al que se causa
sin el consentimiento de la embarazada empleando violencia;
en seguida se pasar a comentar aquel en que tambin faltando
la voluntad de la mujer, se pone trmino a la vida del que est
por nacer sin emplear medios violentos.
En el art. 342 N" se sanciona esta clase de aborto, en los
siguientes trminos: "El que malzciosamate causare un aborto
ser castigado:
2 W o n la de presidio menor en su grado mximo, si, aunque n o la ejerza (violencia), obrare sin conseiltimiento de la
mujer".

Comisin Redactora, sesin 66 de 15 de noviembre de 1871.

Labatut, D. P,t. 11, pp. 140-141.
'O6 Etcheberry, D. R: t. 111, p. 76; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 209.
'O7
Para Bustos, Grisola, Politoff, el concurso de aborto doloso y homicidio con dolo eventual conforma un solo tipo penal -lo que descarta el concurso-, porque el desvalor del homicidio consume el del aborto (op. cit.,
pp. 206-207).
'O8
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 210.
204

El t+o subelivo en esta modalidad de aborto es de la misma

naturaleza del que se seiial para el aborto violento, queda comprendido en la expresin maliciosamente. que se emplea en la
parte inicial del art. 342, de suerte que requiere de dolo directo y queda descartado el eventual y la culpa (la mujer que entrega a su amiga recin embarazada un medicamento muy
efectivo para adelgazar, pero que tambin tiene posibilidades
a b o r t i ~ a s )De
. ~ ~manera
~
que no hay cuasideliro de aborto.
El tipo objetivo tiene un elemento positivo, cualquiera actividad idnea dirigida por el sujeto activo a provocar el aborto de
la mujer, y otro negativo, la ausencia de consentimiento de esta
ltima. La falta de voluntad de la embarazada existe tanto si no
est en condiciones de expresarlo (dormida, inconsciente) como
cuando lo manifiesta, pero es inhbil para ello, tal sucede si
carece de comprensin (lo da una menor de diecisis aos). Si
el sujeto activo incurre en una equivocada comprensin de la
voluntad de la mujer, se podra dar una situacin de error de
tipo.
La sancin que le corresponde al tercero que realiza este
aborto es ms grave que aquella que se le impondra si mediara
consentimipto de la mujer, y ello porque adems del atentado
a la vida del nasciturus, en este caso se agrega el desvalor del
atentado a la libertad de la mujer.
b ) Aborto causado por tercero con consentimiento de la mujer

Este delito est reglado en el N" del art. 342, que dice: "El
que maliciosamente causare un aborto ser castigado:
3"on
la de presidio menor en su grado medio, si la mujer
consintiere". En cita alternativa se requiere que quien caus; el
aborto sea un tercero -y no la propia mujer- y no tiene mayor
trascendencia que el sujeto activo haga uso o n o de violencia para
provocar el aborto. La hiptesis del aborto violento a que se
refiere el N" del art. 342, que ya fue analizada, exige que la
accin de aborto se lleve a cabo sil%la voluntad de la mujer, si
se acta con su asentimiento, el empleo de la fuerza para inte-

Etcheberry, D.E , t. 111, p. 71; Bustos, Gnsola, Politoff, op. cit., p. 210.

P m i E ESPECIAL

113

numpir el embarazo no presenta mayor inters jurdico. En

este ltimo caso el hecho se encuadra en el N" del art. 342, al
igual que si no se emplea violencia.
El consentimiento, para que se considere tal, debe corresponder a la voluntad de una mujer que tiene el desarrollo mental y
la edad adecuada para expresaro (ser mayor de 18 aos, o menor de esa edad y mayor de diecisis aos, siempre que se haya
declarado por el juez de menores que actu con discernimiento). Adems, esa manifestacin de voluntad debe ser emitida
vlidamente por la mujer, o sea, manifestada libremente-sin coaccin- y sabiendo el alcance del acto de que se trata. Si el consentimiento es el resultado del engao o del error, la situacin
escapa al N" y se desplaza al N", porque no habra voluntad
de la mujer.
El tipo subjetzvo corresponde al dolo directo, por las mismas
razones que se sealaron al comentar el N" del art. 342. No
procede, en consecuencia, el dolo eventual ni la culpa, a menos que excepcionalmente se presente la alternativa que se regla en el art. 343.210
Esta hiptesis en que la mujer da su consentimiento para
que un tercero le provoque el aborto constituye un caso de
c0auloria2~~
entre ste y aqulla. No obstante, la pena sealada
en el N" le corresponde exclusivamente al tercero, no as a la
mujer que consiente, porque su situacin est reglada en el
art. 344, que le impone una sancin de ms gravedad.

B. Aborto causado por la propia mujer (autoaborto)

o con su consentimiento
Esta figura penal se describe en el art.344: "La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, ser
castigada con presidio menor en su grado mximo. +
Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrir en "lapena de
presidio menor en su grado medio".

Supra prrafo A. a.a.1.

Muoz Conde, op. cit., p. 70.

DERECHO PENAL

114

Se trata de una figura calificada, pues se agrava la sancin

que corresponde al delito por ser la mujer la que comete el
aborto. Adems se trata de una figura de hiptesis mltiple, porque el artculo transcrito regla dos situaciones: B.1) la mujer
consiente en que un tercero le provoque el aborto, y B.2) el
autoaborto que ella misma se causa.

B.1. La mujer permite que un tercero le cause el aborto

Esta forma de abortar, en que la mujer consiente que otra
persona provoque la muerte del feto, presenta un caso de coautora y se hace remisin a lo expresado sobre el punto en el
prrafo anterior, insistiendo en que la mujer que consiente
debe ser sancionada con la pena que se establece en el art. 344,
en tanto que al tercero que lleva a cabo el aborto se castiga
con una pena
conforme a lo dispuesto por el art. 342 N",
ms benigna. El fundamento de esta mayor dureza del legislador con respecto a la mujer, incidira en su voluntad de abortar, que aumentara el reproche del hecho, puesto que se
encuentra en posicin de garante de la vida del nasciturus,
posicin que infringe categricamente al consentir en su destruccin o muerte,212situacin que tambin se da en el autoaborto. Cuando es el tercero quien causa el aborto con el
consentimiento de la mujer, ambos deben actuar con dolo directo, aunque hay opiniones en otro sentido.213Se seal precedentemente que el dolo eventual y la culpa estn descartados,
recurdese que en esta hiptesis, segn el art. 342 N",
se
sanciona nicamente al tercero siempre que acte maliciosamente, y que a su vez el art. 344 exige que la mujer consienta
en abortar, lo que hace necesario que acte con dolo directo,
pues su voluntad debe ser explcita; de modo que si bien la

'''

Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 219.

As Etcheberry, quien estiina que la mujer puede obrar con dolo eventual (D. P,t. 111, pp. 71-72); Bustos, Grisola, Poiitoff (op. cit., p. 220) en relacin al autoabono, fundamentados en que en tal hiptesis no se hizo
exigencia de obrar con malicia.

PARTE ESPEClAL

115

disposicion legal no exigi malicia, esto no era necesario por

las caractersticas mismas del tipo.
B.2. El autoaborto

O sea, cuando es la propia mujer embarazada la que provoca su

aborto -segunda alternativa sancionada en el art. 3 4 4 , ha de
concluirse que requiere dolo directo. As se desprende del contexto de la disposicin que se refiere a la que "causare su aborto", lo
que supone una actividad de su parte dirigida en tal sentido.
Esta conclusin guarda relacin con la situacin del tercero que
ejecuta el aborto, en la otra alternativa que describe el art. 344, a
quien tambin se le exige que acte con dolo directo.?14La conducta de la mujer que por su culpa provoca su aborto es atpica,
no tendra sentido que el aborto causado culposamente por un
tercero no sea punible y si lo sea el de la embarazada.215
La participacin en el autoaborto (complicidad, encubrimiento) debe regirse por el art. 342, como sucede con el tercero coautor del aborto consentido. De consiguiente tales
intervenciones no se sancionan conforme el art. 344, que califica el aborto slo para la mujer embarazada.
B.3. Aborto honoris causa
Si la mujer acta para ocultar s u deshonra, el art. 344 inc. 2Ve
impone una pena ms atenuada que la prescrita por la referida
disposicin en su inciso primero. El inciso segundo expresa: "Si
lo hiciere por ocultar s u deshonra, incurrir en la pena de presidio menor en su grado medio".
Es una circunstancia que privilegia el delito, y beneficia nicamente a la mujer, es una circunstancia
no favorece

''' Autores como Bustos, Grisola, Politoff, estiman que es suficiente el

dolo eventual (op. cit., p. 220).
Bajo Fernndez, op. cit., pp. 14'7-148.
'16
m.B ~ t o sGrisola,
,
Politoff, op. cit., p. 221; Etcheberry,D. R, t. 111, p. 72.

116

DERECHO PENA1

a los terceros que pueden haber actuado como coautores o partcipes. A stos les corresponde un sancin conforme al art. 342;
no les es aplicable el art. 344 y es en esta disposicin donde se
regla el privilegio. Por lo dems, la naturaleza misma del beneficio es de ndole subjetivo y dice relacin slo con la mujer
embarazada.
Por ocultar su deshonra ha de entenderse la pretensin de la
afectada de impedir que en el medio en que se desenvuelve se
tenga conocimienio de que ha tenido una relacin sexual criticada, su objetivo ha de ser evitar la reaccin socialmente negativa que su embarazo puede provocar en tales circunstancias. El
privilegio consagrado en el inc. 2 V e l art. 344 obra en igual
forma y sin distincin en favor de una mujer que puede o no
haber tenido hijos con anterioridad, tampoco importa que sea
soltera o casada,z1itodas ellas estn en posibilidad de ser vctimas del reproche pblico.

C . Aborto con inteniencin de facultatiuo

La circunstancia de que el autor o partcipe de un aborto sea
un ~rofesionalde la salud. ha sido considerada como causal de
calikcacin del delito
ese profesional. El art. 345 dispone:
"El f a c m j u e , abusando&e su ofic9, causare el aborto o
cooperare a l, incurrir respectivamente en las penas sealadas
e4-2,
aumentadas en un grado".
La calificante afecta nicamente a los facultatiuos, voz que
mayoritariamente la doctrina entiende comprensiva de todo profesional que ha seguido y terminado estudios superiores sobre
el arte de sanar, como el odontlogo, el kinesilogo, la enfermera universitaria, la dietista y en general, profesiones anlogas,=18de suerte que la disposicin no queda limitada a los
mdicos. Esta forma de interpretar la palabra facultativo encuentra respaldo en la historia del precepto, pues si bien el Cdigo

Cuello Caln, op. cit., t. 11, p. 487.

Cfr. Labatut, D. l?, t. 11, p. 140; Etcheberry, D.l?, L. 111, p. 73; Bustos,
Grisola, Politoff, op. cit., pp. 223-224.

PARTE ESPECIAL

117

Penal espaol de 1848 -que sirvi de modelo al nacional- tambin la empleaba, en el Cdigo de ese pas de 1822 se enumeraba a los diversos profesionales de la salud de la poca; al
relacionar la norma del Cdigo de 1848 con otras disposiciones, se colega que no haba variado el criterio del legislador de
1822, sino que lo haba mantenido en cuanto a referirse con la
expresin facultativo a los diversos profesionales que practican
el arte de sanar.219
El profesional de la medicina debe intervenir en el aborto
como autor (mediato, directo, coautor) o como partz'czpe (inductor o cmplice) y ha de hacerlo abusando de su oficio. El facultativo al incurrir en la conducta delictiva debe, por lo tanto, estar
ejerciendo la actividad que le es inherente como tal, pero adems ha de abusar de su ejercicio. Se entiende que abusa en el
ejercicio de su funcin curati% cuando sobrepasa los limites,
a la lex artis medica. El ejercicio de t o d a m e s i n , en
la a i n a , se rige por ciertos principios y reglas
que constituyen la denominada lex artis, a las cuales debe sujetarse el que desarrolla tal actividad; si se infringen esas reglas,
podr concluirse que ha habido abuso; en tanto el profesional
las respete, estar amparado por lajustificante del art. 10 NQIO
-el gercicio legtimo de un oficio- y su actuar no ser antzj'ulzd i c ~Sectores
. ~ ~ ~ de la doctrinli<an un alcance ms restringido
al concepto de abuso, y piensan que lo habr cuando el facultativo no a c ~ u acon fines t e r a p w s , de manera que si interviene in-fines teraputicos pero sin atenerse a la lex artis, su
conducta no sera a b u s i ~ a Cuando
. ~ ~ ~ el mdico participa en la
comisin de un aborto, fuera del mbito del Gercicio de su
profesin, no obra en su contra la calificante del art. 345, y su
comportamiento se sancionar conforme a lo preceptuado por
el art. 442, o sea, segn las reglas generales del aborto. Si con
culpa un mdico, en el ejercicio de su profesin, causa un aborto, su comportamiento no puede sancionarse, porque no hay

219 Lase la amplia fundamentacin histrica de Bustos, Grisola, Politoff,

op. cit., pp. 223 y SS.
Cfr. Cuello Caln, D. I I , t. 11,p. 503; Etchebeq-, D. I I , t. 111, p. 73.
"' Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 226.

118

DERECHO PEN.4L

aborto culposo punible, su actuar se podra subsumir en el delique castiga el descuido

to falta descrito en el art. 494 N"0,
culpable del mdico que no causa dao a las personas.
De suerte que el art. 345 establece una circunstancia calificante en contra del facultativo, que agrava su responsabilidad
por ser profesional de la salud y obrar abusando del oficio. En
conductas como stas hay uiia mayor culpabilidad cualquiera
sea la forma de comisin del aborto regladas en el art. 342, de
manera que el profesional puede cometer el delito con violencia o sin violencia, con o sin el consentimiento de la mujer.
Segn cul haya sido su intervencin en el aborto y la naturaleza de ese ilcito, le corresponder la pena sealada para cada
caso en el art. 342, aumentada e n un grado.
Hay consenso en el sentido que el art. 345 equipara, para
los efectos de la penalidad, la intervencin del facultativo como
autor o como participe (instigador, cmplice), porque se refiere
al que causare o cooperare en el delito, a ese profesional le correspondern las penas indicadas en el art. 342 aumentadas en un
grado,2" tanto si acta en calidad de autor como si lo hace en
calidad de cmplice.

C.1. El aborto teraputico

Los sistemas legales han reconocido generalmente el denominado aborto teraputico, que es aquel-realizado con el-cogsentimiento de la mujer de acuerdo a los principios mdicos,
cuan* aparece necesario para mantener su vida que por su
embarazo est en peligro, y que algunos extienden tambin a
la conseivaciil de su salud psquica o fsica. El C&go Sanitario nacional lo estableca primitivamente en el art. 226 (que
exiga el diagnstico de tres facultativos para llevarlo a efecto),
disposicin que se reemplazo el ao 1967 por el ar&.-119,que
autorizaba el aborto nicamente con fines teraputicos y exiga

Cfr. E~cheberry,D. l?, L. 111, p. 73; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit.,
p. 222.

PARTE ESPECiAL

119

la "opinin documentada de dos mdicos cirujanos" para realizarlo. La referida disposicin fue reemplazada por la Ley
N"8.826, de 15 de septiembre de 1989, por una del siguiente
tenor: "No podr ejecutarse ninguna accln cuyo fin sea provocar un aborto".
Pero, a pesar de que la disposicin impide realizar cualquiera
"accin" de aborto, se ha estimado que no hay. impedimento
para poner trmino al estado de preez si por razones propias
de la lex artzs medtca corresponde hacerlo como "tratamiento
curativo", considerando tal situacin conforme a los principios
.generales que rigen la tipicidad y la antijuridicidad. En todo
caso, en estas hiptesis se requiere siempre el consentimiento
explcito de la mujer.ng

El delito de aborto es una figura penal de ksin (de resultado),

de modo que para su consirnacin exige la interrupcin del
estado de preez y la muerte o destruccin del prod;cto de la
concepcin. De suerte que pueden darse situaciones de delito
frustrado (se suministra a la mujer un poderoso abortivo que
no causa el efecto perseguido, o slo logra que expulse el feto
prematuramente, pero ste sobrevive a tal maniobra), o de mera
tentativa (la embarazada recibe el vaso con el abortivo que se le
ofrece, y cuando lo va a beber, un tercero se lo arrebata con el
fin de impedirlo).
La muerte o destruccin del producto de la concepcin puede tener lugar en el cuerpo de la mujer siempre que sea conse-

Se pieiisa que la actividad mdica se justificara al calificarla como

legtima defedsa de un tercero (art. 10 N' 6), que sera la embarazada en
peligro. Esta es una opinin discutible, porque la agresin supone el ataque
de una persona, y el nas~itum
no ataca y tampoco es persona. El mdico, al
velar por la vida de la mujer conforme a la /ex artis, cumple con su funcin,
lo que es atpico. De no compartirse esta opinin, esa actividad profesional
se debe encuadrar en la justificante dei art. 10 N"0
(ejercicio legtimo de
un oficio), porque su finalidad no es caxsar un aborto, sino salvar una vida.

DERECHO PENAL

120

cuencia de la interrupcin del embarazo, o durante su expulsin. Si el feto sobrevive despus de las maniobras destinadas a
su expulsin y se provoca su muerte fuera del vientre materno,
se presenta una situacin de concurso material (real) entre un
aborto frustrado y un homicidio consumado (podra tratarse
de un infanticidio segn quien haya sido el sujeto activo). Si
resulta lesionado el feto con motivo de un aborto frustrado,
esas lesiones no constituyen un tipo especial independiente, simplemente quedan subsumidas en el delito de aborto.2Z4

10.1. CONCEPTOS
GENERALES
La Comisin Redactora recogi del Cdigo Penal espaol de
1848 el precepto que en el texto nacional est en el art. 392,
que regla la situacin que se presenta con el homicidio causado en una ria. A indicacin del seor Reyes, al iniciar el estudio del Proyecto de Cdigo, se pretendi reprimir con dureza
esta figura, "considerando a cada uno de los culpables como
verdadero homicida" e imponindoles una pena correspondiente a dicha califica~in,'~~
criterio que felizmente fue modificado con posterioridad.
El art. 392 vigente, tiene el siguiente tenor: "Cometindose
un homicidio en rifia o pelea y no constando el autor de la muerte,
pero s los que causaron lesiones graves al occiso, se impondr
a todos stos la pena de presidio menor en su grado mximo.
Si n o constate tampoco quines causaron lesiones graves al
ofendido, se impondr a todos los que hubieren ejercido violencia en su persona la de presidio menor en su grado medio".

225

Creus, op. cit., p. 63.

Comisin Redactora, Sesin NQ79, de 3 de mayo de 1872.

PARTE ESPECLU.

121

10.2. NATURALEZA
DEL DELITO
No es fcil establecer la naturaleza de esta figura, cuya calidad
de tipo penal independiente podra controvertirse, aunque en
la prctica no ofrece relevancia, por cuanto es una norma de
muy escasa aplicacin en los tribunales nacionales, y en las legislaciones extranjeras se observa una tendencia a su supresin,
en especial en los cdigos modernos. En Espaa se elimin, en
Colombia y Pen no existe esta figura delictiva.
Se puede explicar el art. 392 por la necesidad existente en
pocas pasadas de castigar el homicidio cuando no se contaba
con cargos para atribuirlo a una persona determinada,-&ba de solucionar un problema de carcter probatorio,226Que en
. .
hecho se proyect al
de una resfionsabilid~d
o@&u,.lo que merece serias reservas y forma.la conviccin de
que se trata de un precept0,desfasado en el tiempo. En el pas
ha sido objeto de preocupacin esta norma-ue
ha dado
origen a cuidadosos estudios.2z7
En realidad es un delito sui gneri.s de lesiones,zz8no es uno
de homicid'i0,2~~
puesto que'lo sancionado son las lesiones o la
violencia ejercida sobre el fallecido, pero no su muerte; tarnpoco se trata de un delito de s o s p e ~ h a , 2por
~ ~ cuanto aunque se
sepa positivamente que el sujeto activo de las lesiones no es el
autor de la muerte, la norma debe aplicarse.

Cfr. Pacheco, op. cit., t. IIi, p. 29; Quiniano Ripolls, op. cit., t. 11, p. 200.
Consltese a Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., pp. 339 y SS.;Etcheberry, D. II, t. 111, p. 57, en especial nota 2 de p. 58; Yez, Sergio, "Homicidio
en Riiia", Revista de Ciencias Penales, t. XXV, p. 209.
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 340; Bajo Ferilndez, op. cit.,
p. 74.
Cfr. Labatut, D. R, t. 11, p. 180; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 340;
Bajo Fernndez. op. cit., p. 74. Para Etcheberry es un homicidio simple o
parricidio (D. P., t. 111, p. 56); segn Bustos -comentando el texto del Cdigo Penal espaol- es un delito contra la vida (Manual, parte erpecial, p. 52).
'$"En contra opina Labatut, para quien importa una presuncin de autora (D. II, t. 11, p. 181); Bustos estima que se est ante un delito de sospecha, porque habra una presuncin de autora en el sujeto activo que emple
la violencia (Munua< p. 52); otro tanto hace Muoz Conde (op. cit., p. 57).
226

DERECHO PENAL

122

Se trata de una figura anmala, inadecuada, que si bien esta

en el prrafo del homicidio, lo que sanciona en forma agravada
es el empleo de violencia en contra de la integridad fsica de
una persona durante una ria. Pero se exigen adems dos circunstancias que deben concurrir copulativamente: que en esa
ria materialmente se cometa un homicidio y la condicin objetiv a depunibilidad de que se ignore quin es el autor de esa muerte. Algunos autores han pretendido sostener que la ria
constituira un delito de peligyo concreto -peligro que se producira por el solo hecho de que se participe en ella-, cuya sancin
quedara sujeta a la causacion de lesiones graves y a la condicin -que califican de punibilidad- de la muerte de una persona durante la misma;23'dentro de tal concepto -como delito de
peligro- se comprenderan tambin a las lesiones en ria sancionadas por los arts. 402 y 403. Esta ltima tesis es interesante,
pero de difcil aceptacin en nuestro sistema, en verdad la exisiencia de esta figura penal carece de toda justificacin y procedera eliminarla del catlogo de delitos.

El legislador ha pretendido sancionar el homicidio causado durante una ria, pero lo que en el hecho castiga son las lesiones
graves o la violencia ejercida previamente sobre la vctima. El
art. 392 enumera los siguientes requisitos para su aplicacin:
@el hqmicidio de una persona sin que se sepa quin fue, el
cuna
i dria
~ o
autor,@ que ese h ~ m & ~ J ~ - ~ . - ~ r o d en
pEl-%a, y a >que est acr*tadidquicn caus en esa oportunidad
l e s i o n ~ a v e as la vctima o, por -------lo menos, quien+.ef@?5Cvio. .",.
lencia en su contra.
-

--

'S'

Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., pp. 340-341

PARTE ESPECIAL

123

a) El homicidio de una persona sin que se conozca a su autor

El art. 392 requiere que alguien haya sido vctima de un delito
de homicidio, que haya fallecido a consecuencia de la actividad
dolosa de otro sujeto, cuya identidad se ignora.
El desconocimiento del autor de la muerte es una condicin
importante establecida por la norma, porque si se sabe quin lo
es, corresponder que se aplique la normativa propia del homicidio o del parricidio, segn las circunstancias. En este caso el autor de las lesiones graves o de la violencia responder conforme
a las reglas generales (arts. 397 y SS.),a saber, por las lesiones
graves o los actos de fuerza que ejecut, y no conforme al art. 392.
Esta ausencia de conocimiento de quin es el autor del homicidio no es un elemento del delito, sino una c o n d z c i ~
funibilidad. se trata de una circuns,~cia.aienaa la actividad del
autor de las lesiones; necesaria para apqicar la penaseaida en-'
el aTt.392, por ello no es un elemento tpico de la
Como el art. 392 se refiere al homicidio causado en ria, debe
tratarse entonces de un delito de homicidio y no de una simple
muerte, que podna ser consecuencia de un caso fortuito (durante una tormenta se produce una ria y, en tanto se desarrolla, un
rayo mata a uno de los intervinientes), o podra ser un deceso
culposo (uno de los participantes choca con otro, que resbala y
a l caer muere por una fractura craneoenceflica). La disposicin
exige que se cometa un homicidio y la regla es que slo los dolosos lo son (por excepcin se tipican los culposos), de manera
que el art. 392 no podra hacer referencia a la culpa.233

Autores como Bajo Fernndez afirman qiie no es condicin objetiva

de punibilidad, se tratara de una cuestin de p t a de prueba. En efecto,
siempre las condiciones en referencia no dan motivo por s mismas a que
por ellas responda el agente (op. cit., p. 75), 10 que aqu s sucedena, atendido a que la mayor pena impuesta al agente encontrara all su razn de ser.
Opina en sentido contrario Bajo Fernndez, quien no ve inconveniente para que tambin queden comprendidas las muertes atribuibles a culpa (op. cit., p. 76); esta interpretacin puede ser valedera para la disposicin
del primitivo Cdigo espaiiol, que sancionaba la nria "si hubiese resultado
muerte", nocin muy distinta a la del texto nacional que requiere la comisin de un homicidio.

Se ha planteado califica- al homicidio de uno de los contendientes como una condicin objetiva de b~n,ibilidad,'~"
Sirmacin es discutible.'La condicin de punibilidad est al margen
por lo
de .-~. ~ ~ e s ~ o n s a b i l del
i impu.tasb,
d a d
tanto el hecho en que consiste no modifica su responsabilidad,
simplemente posibilita que se haga efectiva la sancin; no sucede as en la especie, porque pasa a calificar esa responsabilidad
al agravar la que corresponde por las lesiones o la violencia.255
Tampoco se trata de un delito califica&-l;or el resultado, ya
que el homicidio no es el resultado de la ria; la ley penal distingue claramente entre la ria y el delito de homicidio, sin
perjuicio de que no pueda castigarse este ltimo como tal por
ignorarse quin es el responsable. Coino esa muerte no es posibel-dao
l
o culpa del autor de las lesknss. necesariamente debe concluirse que se tratade una resfiovsabilidad
que desde todo
punto
de vista es
objetiva impuesta por la ley, lo
..
...
- .criticable e inaceptable.

b) Que el homicidio haya tenido lugar m u n a ria o pelea

El homicidio debe haberse causado durante una ria o pelea,
segn las expresiones del legislador, voces que podran inducir
a ms de una duda en cuanto a su alcance. Histricamente se
ha entendido que se refieren al concepto de ria turnultuaria;
en efecto, el comentador de la norma espaola que sirvi de
modelo a la disposicin nacional, Francisco Pacheco, expresaba: "aqu se trata de esas muertes ocurridas en una revuelta de
~arios''.~~~
Por ria ha de entenderse el mutuo acometimiento de un
grupo de individuos, normalmente indeterminado (se acepta
que por lo menos deben ser tres), existiendo confusin del sentido en que lo hacen (quedan comprendidos los apaciguado-

234 En esa forma la califican Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 341;
Muoz Conde, op. cit., p. 59.
Cfr. Bajo Femndez, op. cit., p. 75.
Pacheco, op. cit., t. 111, p. 29.

PMTE ESPECIAL

125

res).237Generalmente se trata de un tumulto, en el que hay

gran desorden que hace confusa la determinacin de la actividad que desarrollan los que en ella inter~ienen."~
Hay consenso de que ha de tratarse de por lo menos tres sujetos siempre
que se agredan mutuamente, porque si dos atacan al tercero,
deja de haber ria, los autores de las lesiones o de la muerte
estn determinados. Lo trascendente es el desorden, la confusin entre atacantes y agredidos, parte de la doctrina estima
que deben haber bandos contrincantes. Algunos autores exigen que la ria se inicie de manera espontnea, repentina;?jg
pero no parece que tal condicin sea fundamental, la contienda puede tener comienzo en forma ordenada o predeterminada, y en su desarrollo volverse tumultuaria y adquirir el carcter
de ria en el sentido normativo.240
c) Que en la ria se ejerza violencia en contra de la vctima o se le
causen lesiones graves
En la ria, finalmente, deben haberse causado lesiones graves o empleado violencia en contra de la persona que posteriormente muere, y
conocerse a los autores de esas lesiones. El legislador consider un
sistema subsidiario para reaccionar en contra del homicidio causado en ria si se ignora quin es el autor de este delito; agrava
la sancinde los autores que infirieron lesiones graves a la v i 2
tima, y21 lesionador le impoile la pena de presidio menor en
su grado mximo (inferior a la del homicidio, pero superior a
la de las lesiones simplemente graves); si no consta quines causaron lesiones graves, pero s aquellos que emplearon violencia

'"

En fallo reciente lajurispnidencia ha precisado el concepto de ria o

pelea en el sentido indicado, en sentencia dictada por la Corte Suprema
(Fallos del Mes, ano 1995, N"36,
p. 153, sent. 4").
Labatut, D. P , t. 11, p. 181; Etchebeny, D. P., t. 111, p. 57.
Cuello Galn, op. cit., t. 11, p. 454; Labatut, D. i?, t. 11, p. 181; Etcheberry, D. P.>t. 111, p. 59.
240 Quintano Ripolls, op. cit., t. 11, p. 200; Bajo Fenlndez, op. cit:, p. 77;
Bustos, Grisola, Politoff, op. ciL., p. 345.

126

DERECHO PENAL

en su contra, se sanciona a stos con presidio menor en su grado medio (castigo ms alto que el de las lesiones de mediana
gravedad). Se eleva la sancin del que lesiona gravemente a la
vctima o del que emplea violencia en su contra, siempre que
esa persona sea sujeto pasivo de un homicidio en el referido
incidente y se ignore quin fue su autor.
No se trata de reprimir un delito de homicidio, sino de lesiones, imponiendo al autor de las mismas una sancin ms
rigurosa, porque en esa oportunidad se cometi un homicidio
cuyo autor se desconoce. Se establece as una evidente responsabilidad objetiva.241

10.4. EL TIPO SUBJETIVO DE LA FIGURA

Lo comentado con anterioridad permite concluir que lo sancionado en el art. 392 es un delito de lesiones y no uno de homicidio, e n cuya comisin deben concurrir determinadas
circunstancias que enumera, a las cuales ya se ha hecho referencia.
El tipo subjetivo requiere de dolo, integrado por un doble
"querer': el de participar en una ria o pelea y el de lesionar a la
vctima (aquella misma que con posterioridad, pero durante la
ria, alguien proceder a matar dolosamente), no se exige que
ese dolo se extienda a la muerte de la vctima.242Quedan ex-

241 Para Bustos, Grisola, Politoff, "la ria es un delito de peligro concreto, pero en el cual no es la experiencia comn la que basta para fundar el
nexo de probabilidad, sino que es la propia ley la que fija el grado de peligrosidad al crear una condicin objetiva de punibilidad" (op. cit.: p. 348).
Estos autores hacen un excelente esfuerzo sistemtico para calificar el homicidio en ria como delito de peligro; pero precisamente al reconocer que
sera una condicin de punibilidad el deceso de la vctima, la idea de peligro
aparece normativamente superada, porque para reprimir la ria en particular se est exigiendo la lesin de un bien jurdico: la muerte de una persona,
o sea, el mero peligro es insuficiente, se requiere que el peligro se concrete.
Todo ello sin pe juicio de que la nocin de peligro pueda haber estado subyacente en la mente del legislador cuando estableci la figura del art. 392.
Muoz Conde, op. cit., p. 59.

PARTE ESPECIAL

127.

cluidos los simples malos tratos o lesiones causados con culpa,24s

y ello porque figuras como las regladas en el art. 392 deben ser
interpretadas restrictivamente, como todos los tipos penales,
pero adems porque la voz "violencia" que emplea en su inciso
segundo conlleva una voluntad dirigda a maltratar o emplear
fuerza, lo que margina la alternativa del descuido o falta de
cuidado inherente a la culpa.

10.5. SUJETOS
ACTNO Y PASNO
El sujeto de las lesiones o violencia reprimidas, conforme al
art. 392, debe ser uno de los, que intervienen en la ria. Si el
autor es un individuo ajeno a la pelea, no es aplicable la disposicin y responder de las lesiones que infiri, conforme a las
reglas generales (la persona que desde la ventana de su morada
observa la ria y aprovecha de lanzar una pedrada a la vctima,
que queda lesionada de gravedad, circunstancia que aprovecha
uno de los peleadores para herirla mortalmente con una daga).
El sujeto pasivo debe ser uno de los contendientes y, adems, la vctima -luego de lesionada- ha de ser objeto del delito
de homicidio durante la ria. No alcanza la disposicin a la
muerte de un sujeto ajeno a la pelea, aunque sea a consecuencia de ella (el transente que inocentemente pasa por el lugar
y recibe una pedrada lanzada por uno de los contendientes), el
homicidio en este caso se rige por las reglas generales y no por
el art. 392.

Como se trata de un delito de lesiones con sancin calificada,

se perfecciona cuando las lesiones graves se han consumado. El
posterior homicidio de la vctima es un elemento del tipo del
delito sancionado en el art. 342, y la circunstancia de ignorarse

243

Cfr. Bajo Fernndez, op. cit., p. 80

128

DERECHO PENAL

quin es el autor de la muerte es una condicin objetiva de

punibilidad.
Las caractersticas del homicidio en ria hacen inimaginable un delito imperfecto, slo puede darse la figura consumada, la tentativa y la frustracin estn descartadas.

11. AUXILIO AL
11.1. DEEINICI~N
Y NATURALEZA DEL DELITO. EL TIPO OBJETIVO

El Cdigo se ocupa de esta figura en el prrafo del homicidio,

expresa: ' ~ que
1 con conocimiento de c=sa
en el &t. 393,
prestare auxzlzo a otro para que se suicide, sufrir la pena de
presidio m e n o r e S r a d o s medio a mximo, si se e-&
muerte': Existe a c u e r d o d e n o se trata de un d e 6 0 de hom i ~ i d i opor
, ~ ~cuanto
~
aqu "no se mata a otro", es una figura
especial donde lo sancionado es la colaboracin que se presta a
la conducta antjjurdica de un tercero. La conducta de este tercero, del que pretende privarse de la vida, es contraria al Derecho, pero que no constituye delito, toda vez que el suicidio no
lo es. En el pasado era sancionado el suicidio con penas como
la confiscacin de los bienes y otras anlogas. Pacheco, comentando el Cdigo espaol de 1848, consideraba que el legislador
haba obrado bien cuando procedi a eliminar al suicidio como
delito.246
Suicidio es causarse la muerte a s mismo, conducta que es
contraria al Derecho en atencin a que la vida es un bien no
disponible, aun para el propio titular. No obstante, hay autores
que piensan que no corresponde calificar como injusto el suici-

'" Sobre esta materia y el homicidio consenudo, consltese el completo

trabajo de Enrique Daz Aranda, Dogmtica del suzcidio y homicidzo co7zsen.lid0,
Madrid, 1995; y a Carmen Juanatey Dorado, Derecho, Suicidio y Eutanasia, Madrid, 1994.
Etchebeny, D. l?,t. 111, p. 59; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 329;
Bustos, o p cit., p. 44.
Pacheco, op. cit., t. 111, p. 31.

PARTE ESPECIAL

129

dio, y menos aun como delito; de ser delito, seria uno sin vctima y, al sancionarlo el Estado, invadira la esfera de la intimidad, sera un atentado a la libertad, criterio que al aceptarse
autorizara para que cualquier comportamiento riesgoso se calificara como actividad suicida, hasta los socialmente adecuados, como beber
Desde el punto de vista criminolgico, se califica el suicidio
como el ltimo sntoma de una enfermedad mental (con generalizada frecuencia); pero aunque sea el efecto de un acto libremente determinado, es evidente que no merece ser penado.
Al sujeto que llega al extremo de decidir privarse de la existencia, el posible efecto intimidatono preventivo de la sancin le
es totalmente inefecuvo y, de otro lado -contrariamente a la
finalidad de la pena- podra inducir al suicida frustrado a perseverar en su objetivo-ante la amenaza de ser sancionado por
su tentativa.248
De modo que el art. 392 n o reprime un comportamiento
accesoriojurdicamente (aunque el auxilio en el hecho lo sea),
por cuanto el suicidio no es delito, y lo accesorio debera seguir
la suerte de lo principal. El legislador reprime como principal y
en s misma esa conducta de colaboracin prestada al suicida.
Hay varios aspectos que en doctrina se discuten sobre la
naturaleza del delito de auxilio al suicidio. Entre ellos249si se
trata de un tipo penal de mera actividad o de resultado, lo que
ofrece importancia para determinar cundo est consumado y
si es viable la frustracin; se duda tambin sobre si es un delito
comn o uno de los denominados de propia mano o sea, aquellos
que puede realizar slo aquel que -en este caso- presta la colaboracin (lo que tiene trascendencia para establecer si puede
haber instigacin) y, por ltimo, si es un delito de participacin
necesaria, o sea, de aquellos en que para su realizacion se exige
la intervencin del sujeto activo y del pasivo.

''' Bustos, op. cit., p. 45.

Cfr. Etcheberry, t. 111, p. 60; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 329;
Bajo Fernndez, op. cit., p. 86.
Estos rubros han sido planteados y colnentados por Carmen Juanatey
Dorado, Derecho, Suiczdio y Eutanasia,Madrid, 1994, pp. 209 y ss.
248

130

DERECHO PENAL

Se ha de observar que en nuestro pas lo sancionado es el

auxilio al suicidio exclusivamente, no as la instigacin para que
otro se suicide, que sera una actividad apica,z50porque el que
induce a alguien a privarse de la vida puede no intervenir en la
accin misma que el instigado realiza para autoeliminarse. No
ocurre en otras legislaciones, como la de Colombia (art. 327) y
de Espaa (art. 143), donde la induccin es punible. En Espaa se castiga, adems, el homicidio consentido (eutanasia), pero
reducido a los casos de enfermedad grave que conduce necesariamente a la muerte o produce padecimientos intensos, permanentes e insoportables a la vctima.
Tipo objetivo. La conducta sancionada es la de "auxiliar" a
otro para que se suicide, o sea, prestarle cooperacin, ayudarlo.
Importa, en definitiva, desarrollar actividades que tcnicamente podran calificarse de complicidad, conforme al art. 16. El
lmite de la ayuda lo precis la Comisin Redactora al eliminar
parte de la disposicin espaola que tuvo como modelo, considerando que si la cooperacin llegaba al extremo de que el
auxiliador haya sido el que caus la muerte de la vctima, tal
hecho constituye homicidio y debe castigarse como tal;251por
lo ranto, nunca puede esa ayuda consistir en que el cooperador
provoque por s mismo la muerte del que pretende terminar
con sus das.
Se seal precedentemente que la induccin o instigacin para
que una persona se suicide no constituye una actividad de auxilio, y tal induccin no es punible en nuestra legislacin. Tampoco es auxilio la denominada auton mediata, porque aquel que
instmmentaliza a,la propia vctima para que realice una actividad que le causar la muerte (inducir a una persona que sobrepase un rea que est minada, lo que aquella no sabe) comete
homicidio, porque no est instigando a otro a privarse de la
existencia, sino que lo induce a que haga algo cuya significacin fatal ignora, aqu la vctima es instrumentaiizada para que
se provoque la muerte.

j 5 W r . Echeberry, op. cit., t. 111, p. 60.

Comisin Redactora, Acta NP79 d e 3 d e mayo de 1972

PARE ESPECIAL

131

Lo normal ser que el auxilio se preste realizando una accin, un comportamiento positivo, pero podra presentar duda
la alternativa en que ese auxilio se preste mediante una omisin.
En nuestro pas se sostiene que no puede haber auxilio al
suicidio por omisin,252primeramente porque aqul es un delito
de actividad, as est descrito en el art. 392 ($ratare auxilio), y
no requiere de un resultado (la muerte del suicida jurdicamente no lo es). Generalmente los delitos de mera actividad se
llevan a efecto con comportamientos positivos. No obstante lo
sealado, hay que distinguir dos alternativas:
a) La del art. 494, que dispone: "Sufrirn la pena ... N" 14:
El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en
despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio". El que encuentra a otra
persona en despoblado que est a punto de quitarse la vida,
est "en peligro de perecer", y en tal situacin quien lo encuentra tiene la obligacin de impedirlo, siempre que est en condiciones de hacerlo sin detrimento propio. A saber, si en las
circunstancias indicadas el sujeto omite evitar que el suicida se
prive de la vida, incurrir en el delito falta recin indicado a
menos que se encuentre en posicin de garante en relacin al
suicida, hiptesis que se comentar en el prrafo siguiente. Aquel
que sorprende al suicida en los instantes en que lleva a la prctica su voluntad de eliminarse, y no se est en ninguna de las
dos situaciones recin sealadas (en posicin de garante o en
despoblado), no comete delito alguno.
b) Si el que omite evitar que el suicida se prive de la vida
tiene la posicin de garante de ese bien (el padre sorprende a
su hijo tratando de ahorcarse, el enfermero no impide que el
paciente a su cuidado se saque la mscara de oxgeno que lo
mantiene con vida), y el suicida tiene xito, no incurre en

'"

Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 330; Ercheberry, D i?,t. 111,
p. 63. En Espaa este punto es controvertido, as Muoz Conde, op. cit.,
p. 55; Bajo Fernndez, op. cit., p. 91; Cobo-Carbonell, op. cit., p. 558; Cobos Gmez de Linares, op. cit., pp. 119-120, aceptan la posibilidad de la
omisin.

DERECHO PENAL

132

auxilio al suicidio, sino en homicidio por

porque sobre l pesaba la obligacin de velar por la existencia de esa
persona, frente a los peligros de cualquier clase que pudiera
sufrir en el mbito de su posicin, aun los provenientes de la
propia vctima.
En la actualidad estas situaciones ofrecen algunas alternativas, como la denominada huelga de h a d r e , que no se tratara de
una situacin de suicidio, porque el huelguista no persigue privarse de la vida, aunque en la actualidad ese criterio es puesto
en duda precisamente como motivo de las referidas huelgas.
En Espaa hay sectores jurisprudenciales que han estimado que
la vida es un derecho disponible, de manera que medidas tales
como la alimentacin forzada, podran constituir un trato deOfrece duda tamgradante y contrario a la libertad
bin la situacin de la eutanasia pasiva, a la que se aludir ms
adelante.
La accin de colaboracin que se presta al suicida queda
comprendida en el tipo penal cuando y siempre que cumpla
con un requisito fundamental: ~ ~ c f i c para
a z el sujeto que se
priva de la vida. No se castiga un propsito, sino una actividad
que materialmente haya facilitado la provocacin de la muerte.
Si se facilit un revlver para
El auxilio ineficaz es
que lo use el suicida, que en definitiva se envenena, el prstamo del arma de fuego no es punible, por cuanto no fue la
causa eficaz del deceso.256
La ayuda que se presta no necesariamente ha de ser material, puede ser de naturaleza intelectual, por ejemplo ilustrar al
sujeto sobre la forma de usar el arma que pretende emplear
para su muerte. En todo caso, esa colaboracin nunca puede
llegar al lmite de constituir el acto consumativo de la muerte.
La distincin entre colaboracin al suicidio y homicidio incide
en determinar qu persona (el suicida o el colaborador) es la

'jS Consi~esea Bustos, Grisoia, Politoff, que hacen un cuidadoso anlisis

de la hiptesis comentada y sus diversas alternativas (op. c i ~pp.
, 330 y ss.).
Juanatey, op. cit., p. 359.
Cobo-Carbonell, op. cit., p. 558.
256 Cfr. Etchebeny, D. i?, t. 111, p. 62.

'"

que tuvo el concreto poder de provocar o evitar la muerte, ejecutando o desistindose de la accin.257Cuando un tercero le
ofrece un vaso con el veneno al suicida, que de consiguiente
puede o n o beberlo, porque eso queda sujeto a su voluntad,
hay colaboracin al suicidio; cuando esa posibilidad la tiene el
extrao, como sucede si es el tercero el que coloca al suicida la
inyeccin letal que este ltimo le entrega, hay homicidio.

11.2. TIPOSUBJETNO
El art. 393 establece que el que realiza la accin de auxilio debe
hacerlo con conocimiento & cau?a, de suerte que el colaborador
subjetivamente debe actuar con dolo. Ese dolo supone dos condiciones, primero, saber que la ayuda es una forma de facilitar
que el suicida se prive de la vida, y segundo, tener conciencia
de que la ayuda es eficaz para ese efecto. Ese doble conocimiento descarta la posibilidad de dolo eventual, y tambin de la
culpa.258
Necesidad de que el suicida muera para la punibilidad del delito.
La muerte del suicida w t - a l
descrito en el art. 393, porque la conducta por l descrita -que se ha
comentado al hacer referencia al tipo objetivo y subjetivo- queda perfecta desde que la ayuda es suministrada por el auxiliador. La circunstancia de que el tercero que decide poner
trmino a sus das lleve o no a cabo su pretensin es algo ajeno
al comportamiento de quien le presta auxilio, y queda al margen de la voluntad y actividad de este ltimo. El art. 393 establece que la pena se puede imponer exclusivamente si se efecta
la muerte, condicionando as la sancin al evento posterior e
incierto de la muerte del suicida; de no ocurrir, la colaboracin
no es punible. La muerte del suicida -como hecho independiente de la voluntad del colaborador y necesario para imponer la sancin- es una condicin obletiva de punibilidad. En Chile

257

p. 335.

Bajo Fernndez, op. cit., p. 95.

Cfr. Etcheberry, D E , t. 111. p. 62; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit.,

131

DZREMO PENAL

sta es la tesis adoptada por la unanimidad de !a doctrina. Desde una perspectiva poltico-criminal parece conveniente esa posicin, pero es susceptible de controversia; para sectores
mayoritarios en Espaa, la muerte es el resultado del delito,259
criterio que permite aceptar la posibilidad de la omisin, como
tambin la frustracin, en el auxilio al suicidio.
Sin perjuicio de lo sealado, la muerte debe estar vinculada
causalmente con el auxilio prestado, la colaboracin ha de ser
eficaz; el deceso posterior del suicida desvinculado absolutamente
de la colaboracin, no tipifica el delito en estudio.

11.3. AUTORA; PARTICIPACIN, ITER CRIMINIS

El autor en la induccin al suicidio no requiere de condiciones
o particularidades especiales, salvo la de no estar en posicin de
garante de la vzda de quien pretende quitrsela, porque en esa alternativa pasara a ser autor de homicidio por omisin.
No se ve inconveniente para una posible "coautora", los
colaboradores eficaces pueden ser dos o ms personas que de
acuerdo prestan el auxilio; lo que no procede es la znstzgacin o
complicidad a la cooperacin, porque sera castigar una actividad accesoria de un comportamiento -el del auxilio- que en la
vida real tambin es accesorio. Siendo la colaboracin-al suicidio una conducta .que se reprime por poner en peligro la vida,
si se castigase la instigacin o la complicidad de la cooperacin
se estara sancionando el peligro de un peligro.
El delito de auxilio al suicidio es punible slo si se ha consumado, no admite formas imperfectas.260La Comisin RedactoraZ6lal establecer, alejndose del modelo del Cdigo espaol,
que para imponer la sancin al delito de colaboracin al suicidio era necesario que se produjera la muerte, margin toda posi-

15Wfr. Muoz Conde, op.cit., p. 62; Cobo-Carbonell, op. cit., p. 560;

Juanatey, op. cit., p. 211.
26Wfr.Etchebeny, D. i?, L. 111, p. 65; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit.,
p. 337.
Comisin Redactora, Sesin N' 79, de 3 de mayo de 1872.

PARTE ESPECIAL

195

bilidad de que la tentativa o la frustracin pudieran operar. No

sucede otro tanto en la legislacin de Espaa, por cuanto el texto del precepto es diverso; en ese pas la doctrina se inclina por
reconocer la posibilidad de formas imperfectas del delito.262

19 . LA EUTANASIA

Quiz como consecuencia de las serias alteraciones valricas que

se plantean en una sociedad en transicin como la actual, marcada por la preeminencia de lo individual, en estos ltimos decenios han entrado en etapa de relativizacin varios de los
intereses calificados como fundamentales histricamente, entre
ellos el de la vida. Se estima que proce* reconocer como derecho el de morir dimamente, facultad que -de aceptarse- aparejara
. ~ ~ ~ expreun correlato en el derecho a matar con d i p ~ i d a dComo
sin incipiente de este principio podra mencionarse la tipificacin legal del homicidio consentido, como delito privilegiado
en numerosas legislaciones. Entre los pases europeos se pueden citar los Cdigos de Italia, que en el art. 579 lo sanciona de
en Sudamrica
manera e s p e ~ i a l , ~ ~ QEspaa
e
(art. 143 N");
legislaciones como la de Per (art. 112) y Colombia (en el
art. 326) sancionan el homicidio por piedad. Se est analizando en la mayor parte de los sistemas jurdico-penales la posibilidad de legislar sobre la materia ante una realidad social que
principia a sobrepasar los lmites tradicionalmente respetados
sobre este punto. Pases como Holanda, Dinamarca, han dictado leyes que se ocupan del problema de la muerte.265

As Muoz-Conde, op. cit., pp. 52-53; Bajo Fernndez, op. cit., p. 89;
Cobo-Carbonell, op. cit., p. 560.
Bajo Femndez, op. cit., p. 95.
264 Ranieri, op. cit., t. V, p. 327.
265 En Holanda la eutanasia contina siendo delito, pero el ao 1993 se
legisl autorizando la denominada muerte por compaszon, que se puede practicar en pacientes terminales cuando stos, con plena conciencia y personal-

La voz eutan,asia tiene distintos alcances; en su genuino sentido se entendera como el auxilio mdico (con analgsicos u
otros medicamentos) o psicolgico que ayuda a una persona
en el proceso de su muerte, sin que ese auxilio signifique acortamiento de la existencia que le queda; actividades como las
sealadas no plantean mayores alternativas jurdico-penales.
No sucede otro tanto con la eutanasia propiamente tal, que siempre importa el adelantamiento del natural deceso de una persona.
La eutanasia propiamente tal puede ser activa o pasiva.
a) Eutanasia pasiva
La pasiva tiene atinencia con los enfermos terminales, cuyo deceso es inevitable, y donde los sistemas de prolongacin artificial de la vida son normalmente empleados, como el pulmn
mecnico, el corazn artificial y en general los sistemas reanimadores. La duda en la eutanasia pasiva se plantea respecto de
la suspensin de ese tipo de auxilio. No se considera en estas
situaciones la del enfermo cuya muerte enceflica ha sido dictaminada conforme al art. 11 de la Ley N"9.451 (10 de abril de
1996) para efectos de trasplantes, que estn sujetos a una normativa especial. El problema lo enfrentan aquellos sujetos que
estn vivos, aunque en proceso irreversible de muerte (enfermos terminales).

mente -no sus parientes- la soliciten para evitar grandes sufrimientos. Esta
legislacin sera el corolario de una prctica al parecer tolerada desde la
dcada de 1970.
En Dinamarca, si bien no habna reglamentacin sobre la eutanasia, existe
el denominado testamento mdico, por el cual quien lo otorga puede manifestar su voluntad de impedir que frente a la posibilidad de un accidente o
enfermedad lo mantengar artificialmente con vida.
En Estados Unidos la situacin es ms compleja, suficiente es recordar
el procesamiento (a50 1993) del mdico Jack Kevorkian, que colabor en la
muerte de ms de una decena de personas -pacientes terminales- que le
solicitaron someterse a un procedimiento de su invencin que les provoc la
muerte sin sufrimiento, hasta que el Estado de Michigan estableci la expresa prohibicin de esa prctica.

PARTE ESPECIAL

137

Tratndose de enfermos terminales, las situaciones antes

enunciadas se resuelven teniendo en cuenta primero que la proteccin de la vida no depende de su calidad o intensidad y que,
por otra parte, no corresponde que los equipos tcnicos sean
empleados para prolongar de modo desproporcionado e irracional un proceso de trmino irreversible de la vida. Es inaceptable jurdicamente que el momento de la muerte dependa de
la mera posibilidad tcnica de prolongar con artificios un proceso de muerte (Zugalda). De consiguiente, respecto de enfermos terminales, corresponde distinguir si estn o no en situacin
de manifestar su voluntad:
a.1) Si e l - ~ n f ~ r ~ - - se
. n encueo
de expresar
opinin, la asistencia que debe*-arle
el facultativo se limita
corresponde prolona aquella que l a a x a r & e & a n o
gar esa asistencia ms all de la necesidad de su curacin, tratamiento que es el objetivo de la actividad mdica. Desde que se
establece que no hay posibilidad de recuperacin, es inadecuado insistir en la asistencia teraputica, porque no existe obligacin mdica de prolongar un proceso de muerte inevitable
( ~ r t o t a n a s i a )Esta
. ~ ~ ~es una hiptesis de eutanasia pasiva -no
activa- permitida por el ordenamiento jurdico; de consiguiente, se puede desconectar al enfermo de los sistemas mecnicos
que artificialmente lo mantienen con vida.
en condiciones de ex- ,
a.2) Cuando el paciente terminal&e<uentra
presar su voluntad pueden darse dos situacaes:
"a.2.1) El enfermo no desea continuar con el tratamiento.
Ante su decisin en el sentido de que el natural proceso de
muerte no se retarde, el facultativo n o puede forzarlo a que
observe el tratamiento no curativo. './
a.2.2) La voluntad del paciente es que se contine asistindosele, esta voluntad debe ser r a p e t a c h p o r el mdico, pero si
al efecto se estn ocupando equipos escasos que otro paciente
con amplias posibilidades de recuperacin necesita, surgir una

Cfr. Cobos Gmez de Linares, op. cit., t. 1, p. 122

DERECHO PENAL

138

colisin de intereses entre ambos enfermos, que se resuelve de

conformidad con los principios que rigen el estado de necesidad supralegal: optar por el mal menor, en este caso no satisfacer los deseos del enfermo terminal y destinar los equipos a
salvar al paciente con opcin de obrev vida.^^^ Esa actividad estara justificada, no sera injusta segn criterio mayoritario. En
nuestro sistema podra constituir una causal de inculpabilidad
por no ser exigible al mdico otra conducta.
Todos los casos antes analizados constituyen hiptesis de eutanasia pastva no punible, en principio.

b) Eutanasia activa

'

Son situaciones tpicas desde el punto de vista penal, porque

importan la realizacin de actos positivos que van dirigidos a la
provocacin de la muerte de una persona. El1 estos das se alzan voces para que se permita esta clase de eutana~ia.~"
Se distingue entre eutanasia directa e indirecta, aunque la diferencia no
es categrica;269en ambas alternativas se llevan a efecto acciones positivas dirigidas a acortar la existencia de una persona, la
diferencia entre una y otra, de existir, incidira en que la indirecta no est dirigida a causar el deceso del paciente que est en
proceso de muerte, pero s le acorta la escasa vida que le queda
(v. gr., suministrar calmantes al paciente que al mismo tiempo
disminuyen el perodo natural de vida), los dems casos de eutanasia constituiran la denominada eutanasia directa.

Cfr. Bajo Fernndez, op. cit., p. 97; Cobo-Carbonell, op. cit., p. 565.
De lege ferenda, Cobos Gmez de Linares estima que debera la ley
permitir la eutanasia para "enfermos que lo quieran y lo pidan por motivos
que no slo para ellos, sino para la mayona de la colectividad resulten plausibles" (op. cit., p. 122).
Cobo-Carbonell, op. cit., p. 564.
2G7

PARTE ESPECIAL

139

Se har una muy breve referencia a este delito en atencin a

que, como bien anotaba Etcheberry hace varias dcadas, es
una figura totalmente fuera de poca, a n a c r n i ~ a .En
~ ~un
~
buen nmero de Cdigos (de Espaa, Colombia, Pen, entre
otros) ha sido eliminada, y aunque en el nacional subsiste, es
un hecho que la institucin misma del duelo ha quedado como
unacosa-del pasado, totalmente ajena3 la mentalidad y cultura de esta poca. La tendencia legislativa es suprimir este delito y someter las muertes o lesiones que en tales circunstancias
puedan producirse a las reglas generales del Derecho Penal
comn.
En los Cdigos del siglo pasado el duelo como delito era
cuidadosamente reglado, con el mismo criterio de la poca la
Comisin Redactora lo sancion en un prrafo aparte, teniendo como fuente no slo el Cdigo de Espaila, sino tambin el
de
El Cdigo nacional, en su Ttulo VIII, entre los
atentados contra las personas, en el prrafo 4, bajo la denominacin "Del duelo", describe este delito (arts. 104 y siguientes).
No deja de ser curioso que en la cultura griega y romana el
duelo, como institucin, fuera desconocido; en realidad se trat de una costumbre de los pueblos brbaros que, cuando invadieron Europa luego de la cada del imperio romano se extendi
por el continente, llegando a alcanzar en ciertos momentos reconocimiento jurdico, como sucedi con el llamado juicio de
Dios.A pesar que las legislaciones con la colaboracin de la
Iglesia lo fueron suprimiendo como institucin, la costumbre
lo mantuvo hasta principios de este siglo. Que algunos Cdigos
an lo mantengan como delito especifico -generalmente con

270 Esta figura penal ha sido especialmente estudiada por Mano Ramrez
Boisson, Estudio sobre el duelo, Santiago, 1960.
271 Etchebeny, D. 2,t. 111, p. 101.
Acta de la Comisin Redactora N* 83, de 13 de mayo de 1872, en la
que se dej expresa constancia de las referidas fuentes.

DERECHO PENAi

140

el objetivo be atenuar las penas pertinentes- es una reminiscencia de tales tradicione~.~'~

13.2. CARACTERSTIM DEL DUELO COMO DELITO

El duelo es un delito que se pena por el solo hecho de que se
lleve a efecto, a pesar de que no se lesionen los bienes jurdicos
vida o integridad fsica de los que intervienen. Es un delito de
pelzgro concreto, sin perjuicio de que si resulta herido o muere
alguno de los participantes, la pena correspondiente se agrava
para el que provoc la muerte o lesin. Adems de sancionar el
duelo en s mismo, se castiga al provocador; al incitador y a los
padnnos.
El duelo es un combate entre dos contendzentes, por causas de ndole pnvada n o deshonorables, sujeto a las normas preuzamente acordadas por terceros (padnnos), tendientes a d q a r a los contendzentes en
pandad de s ~ t u a c z n .Los
~ ~ ~motivos de honor no siempre son
incorporados, pero la tradicin evidencia que all encuentra particularmente su origen, y explicaran normas como la del
art. 405, que castiga al que desprestigia a la persona que desafiada a duelo, rehsa aceptarlo. El Cdigo Penal no expres el
concepto de lo que entiende por duelo, de modo que corresponde hacerlo por la va sistemtica. Etcheberry agrega como
requisito que el combate se realice con el empleo de armas
Si se hace una interpretacin proaptas para matar o lesionar.275
gresiva del delito, es concebible que la contienda pueda ser sin
armas, dado el actual incremento de las denominadas artes marciales, que pueden provocar gravsimas lesiones y aun matar,
sin que se use otro instrumento que no sea el cuerpo mismo de
los combatientes.

Soler, D. i?, t. 111, p. 176.

274Engeneral dan conceptos semejantes Labatut (D. i?, t. 11, p. 1931,
Ramrez Boisson, op. cit., p. 90; Etcheberry, D. II, t. 111, p. 102; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 358. Ramrez Boisson (p. 89) y Etcheberq exigen,
adems, que se empleen armas capaces de matar o lesionar.
275' Etcheberry, D. i?, t. 111, p. 102.
273

PARTE ESPECIAL

141

La doctrina diferencia en el delito de duelo un tipo bsico

(art. 406 inc. final), y el duelo regular e zn-egula~;lo que se desprende del art. 409.

13.3. EL DELITO BSICO DE DUELO

Su nocin se desprende del inciso final del art. 407, que luego
de precisar las penas que corresponde imponer si se causa la
muerte o lesiones en el duelo, expresa lo siguiente: "En los
dems casos se impondr a los combatientes reclusin menor en su
grado mnimo o multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales".
bsico son los que se indican a conLos elementos ciel tipo\%
tinuacin:
a) Un cowtbate entre dos*qfitqnc,ainies; La intervencin de ms
petsonas bo es admisible, pues no sera duelo, sino que se tratara de una w t f i ~ . %Es
~ esencial, entonces, un enfrentamiento
entre So? nzd~vz+os~
porque se trata de un &elftd"dled@&irso
z.lerc~&o;~:~
puede que los dos contendientes se ataquen recprocamente, como tambin que uno solo lo haga y el otro limite su actividad a defenderse.278
b) Xtelzt'que-habuse celebrado un acuerdo O pacto prevzo,'normalmente convenido por terceros, Ei *gm@B
que persigue colocar
en eq.u,iii&ddb co~&clone.$a los contendientes, particularmente fijando las reglas de cmo se llevar a cabo el combate279
(tipo de armas, distancia desde la cual se usarn, lugar, oportunidad, y dems circunstancias semejantes).
lesio~~~.gravsimas
(art 397 N' 1) o-simple-qenr !grai<s (art 397
Y-2). De suerte que en el tzpo basFs1o"eS posible que se cau-

P76
?'
27a

27g

Soler, D.R, t. 111, p. 179.

Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 359.
Soler, D.R, t. 111, p. 179.
Ramrez Boisson, op. cit., p. 89.

142

DERECHO PENAL.

sen*l@siones
menos i g r ~ v ~ ~ & e vsebsp~l~e .m e a ~ em@ seqcause3;;,si
se provocan lesiones de mayor gravedad que las sealadas, o la
muerte de uno de los combatientes, el hecho no se subsume en
el tipo base que describe el art. 406 inc final.
Para efectos del tipo base carece de trascendencia .que se
den o n a las condiciones para calfiiG6 derteguiar dirregular3el
d ~ e 3 b . ~ ~ Vsie rseo caus~la,rnuert&deuno de los contrincantes
o se 1esiona"i.enalguna de las formas sealadas en el art. 397,
,c~reieupomide
examinarvi@
.elp&
eg vegularo iwepla2:
De modo que si en el duelo se provoca la muerte o se causan lesiones graves, de conformidad con lo dispuesto en el
art. 409 hay que distinguir si se trata de un duelo regular o
irregular. Para precisar el alcancc de estas dos modalidades es
conveniente hacer referencia primeramente al irregular.
13.4. DUELOIRREGULAR

Esta modalidad de duelo est descrita en elart. 409, que expresa lo iipiente: "Se impondrn las penas generales de este Cdigo para los casos de homicidio y lesiones:
1-i el duelo se hubiere verificado sin la asistencia de padnnos.
2" Cuando se provocare o diere causa a un desafo proponindose un inters pecun,iario o un objeto inmoral.
"3
combatiente que faltare a las condiciones esenciales concertadas por los padrinos".
De la norma transcrita se desprende que los padrinos constituyen un elemento moderador en el duelo, con ellos se garantiza cierta igualdad entre los contendientes, al establecer reglas
que aminoren los riesgos; adems deben indagar sobre la posibilidad de evitar el combate.z81Para el legislador la ausencia de
padrinos es un indicio de irregularidad en la lid, que lo lleva a

2Bo
28'

Bustos, Grisola, Politof, op. cit., p. 359.

Etcheberry, D. P, t. 111, p. 103.

PARTE ESPECIAL

143

aplicar las penas propias del delito de lesiones y de homicidio

si el duelo se concreta en alguno de tales efectos.
Sucede algo semejante cuando el que provoca el duelo o
quien es causa del mismo persigue un inters pecuniario o un
objeto reprochable, o sea, siempre que medie un inters considkrado no honorable por la sociedad,?82aunque no sea inmoral, pues normalmente el duelo tiene como causa el honor.
Calificado el duelo como iwegulai; las consecuencias de esa
calificacin afectan exclusivamente al provocador o al que es cau_del duelo por los motivos indicados, pero no as a su contrincante, y siempre que el duelo realmente haya tenido lugar Si no
se realiza el combate, se trata slo de una provocacin que debe
sancionarse conforme al art. 404, que no hace diferencia entre
duelo regular o irregular. Provocar es desafiar a otro y ser causa
es colocar a una persona en tal situacin que se sienta obligado
a tomar la iniciativa del desafo.
Por ltimo, tambin es irregular el duelo cuando alguno de
los combatientes infiirnge las reglas acordadas por los padrinos, siempre que se trate de una que pueda calificarse como esenczal. Los
padrinos son terceros que normalmente tienen por objeto alcanzar un desistimiento de los duelistas; si no lo logran, se preocupan de establecer las condiciones en que debe llevarse a
efecto y lo presencian para garantizar su cumplimiento.

13.5. DUELO REGULAR

De lo anotado en el prrafo que precede se desprende que el
duelo es regular cuando en l se provoca la muerte del contendiente o alguna de las lesiones sealadas en el art. 391 (gravsimas o simplemente graves), y siempre que no concurra alguna
de las circunstancias que hacen calificar el duelo como irregular. A saber, deben estar los padrinos, quienes han d e sealar
las condiciones del combate y presenciarlo, se preocuparn de

"' Cfr. Ramrez Boisson, op. cit., p. 88; Etcheberry, D. P, t. 111, p. 103;
Bustos; Grisola, Politoff, op. cit., p. 361.

144

DERECHO PENiV

que los contendientes respeten las reglas preacordadas y que

ninguno de ellos se gue por un inters deshonroso. Las p e n a s
que corresponden al duelo regular estn sealadas en el art:-&-@3,
que en lo pertinente expresa: "El que mataw en duelo a su adversano sufrir la pena de reclusin mayor en su grado mnimo.
Si le causare las Zeszones sealadas en el nmero 1"el art. 397,
ser castigado con reclusin menor en su grado mximo.
Cuando las leszones fueren de las relacionadas en el nzme1-0 2"e
dzcho art. 397, la pena ser reclusin menor en sus grados mnimo a medio".

13.6. TIPOSSECUNDARIOS
Hasta el momento se han analizado las conductas que configuran el delito de duelo que requiere de una contienda, sea que
se cumplan o no las reglas acordadas y sobrevengan las consecuencias a que se ha hecho referencia. En el prrafo 4"e sancionan otras conductas vinculadas con el duelo: a) La
intervencin de padrinos, b) la provocacin a duelo, c) incitacin a provocar o aceptar el duelo y d) desacreditar por rehusar la lid.

El art. 408 expresa: "Los Budenos de un duelo que se lleve a efecto

incurrirfin en la pena de reclusin menor en su giado nlnimo,.
pero si ellos to hubieren coizcertado u m W o con venfaja conocida de alguno de los comb?tientes, la pena ser reclusin rnrnozk~~smgfizldp
mxima"./
Los padrinos son terceros cuya funcin preferente es tratar
de disuadir a los duelistas o, si no lo logran, establecer condiciones de equiparidad en la lid, y con s i presencia garantizar
que ellas se respeten. Si bien la ley penal parte del entendido
de que los padrinos son necesarios en el duelo, castiga su intervencin en este delito. Esta intervencin, de no estar descrita
como tipo especial, debera castigarse por lo menos como complicidad. Ha de repararse que 1%ihterv62in de los padrinos

PARTE ESPECIAL

145

se castiga aicrnente si _ J.vduelo: !e & 1 p ~ I I ~ - ~ b b ~ 3 J ~

objetiva de punibilidad), &emodo que p o r lo menos -tiene que
yi.a%Z~~ri~~~~enz-o.de-ej.ecucin
del combatel.

cometcr un
Se recordar que conforme al art. 8"la p~opostcyo~-a
crimen o un simple delito no es punible, a menoS7je'e.xkepmentario conscimve una de las excepciones, que se consagra en
el art. 401: "La proz~ocacina duelo ser castizada con reclusin
rnenfi'h = d ~ ~ &fnSnim$'.
ab
Provocar es ''i&a$dil&loi',
y resulta anmalo que tenga una sancin que no parece proporcionada con la impuesta a los duelistas mismos por el art. 406.283

c) Tnlncztaczn a provocar~i?acqtar elfduedo

Esta conducta se castiga en el art. $07: "El.que i@oi$area otro a
9rovocal; o aceptar un duelo, ser casugado respecti~amentecon
las penas sealadas en el artculo anterior, si el duelo se lleva a
efecto;. Se trata de la inrervencn d e u n ,tercero +ajeno a los
duelistas y sus padrinos- que incita a otra-pasonas a provocar
o-acaptariin comba-. Esta accin podra calificarse como de
instiga?6n a uda %kxigacih (el desafo). S 6 o - e ~punible si se
de punibili~Z"LtlipqiZeel c ~ r n ~ a ~ K 3 ~ ~ l z
da la condz~bn,o~stzv~a
>e h CaS~fi"EZrLo~%&~c~~~~sPOn'die:
1Irporrek-pena, ya que el '
ait. 15 N@2:no resulta 2plicable, porque la situacin que se est
comentando importa la instigacin a la provocaczn de un duelo, y no al duelo mismo,284como debera suceder para poder
aplicar el citado art. 15.

lB3
Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 363.
2 8 V i e n ~disunto
a
Etcheberry, para quien en la situacin descrita correspondera aplicar el art. 404 (D. R, t. 111, p. 106).

DERECHO PENAL

146

d ) Desn~redztarpwrehusar el duelo
Esta figura penal la describe el art. 405: "En igual pena incurrir el que d m o s t a w o pziblicamente desa~&az a otro por h & ~ #
rehusado un duklo".
El tipo emplea dos formas verbales, &~zostar;~~que
significa
osender, ntentar a la honra de una persona, y desacreditar pUblzcamelzk lo que importa atemw, )en tonrra. de la fama o estima
que, Los dems tengan, d e esa pexsona,r es una manera de lesionar su reputacin y, como es obvio, debe hacerse pblicamente. El deli~oexige un elemento negatzvo: que n o se l l a v a cabo el
duelo; si el duelo se celebra, corresponde aplicar el art. 407.gorque la referida conducta habra importado provocar a otro a
"acep"tar un duelo?'.
EI denuesto o descrd~topblico ha de nncularse con el
rechazo a batirse. porque si no existe tai negativa -las expresiones o acciones atentatorias al honor o a la reputacin se sahrionaTn-como in~uria-o-caiuinxiiq segn los casos, conforme los
arts. 412 1: siguientes. Etcheberrv comenta que par la ley es
meritorio rehusarun dueio ); de consiguiente, no permite que
se atente er, contra de la dignidad o del respeto del afectad^.'^^

14. DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS

DE HOMICIDIO, LESIONES Y DUELO
En el prrafo N 9 del Ttulo VIII, que regla los delitos contra
las personas, se establecen dos disposiciones que son aplicables
tanto a las distintas iiguras de homicidio -con excepcin del
infanticidio-, como a las lesiones que se estudiarn en los prrafos siguientes y al duelo. En ellas se establecen la obligacin
de pagar alimentos a la familia del occiso o del lesionado, como
a costear los gastos mdicos. Precisa, adems, el concepto de lo
que debe entenderse porfamilza para estos efectos.

Etcheberry, D.P, t. 111, p. 106.

PARTE ESPEClAL

147

El art. 410 se explica por s solo y tiene el siguiente tenor:

"En los casos de homicidio o lesiones a que se refieren los prrafos 1,
111 y IV del presente titulo, el ofensor, a ms de las penas que
en ellos se establecen, quedar obligado:
1% suministrar alimentos a la familia del occiso.
2% pagar la curacin del demente o imposibilitado para el
trabajo y a dar alimentos a l y a su familia.
3% pagar la curacin del ofendido en los dems casos de lesiones y a dar alimentos a l y a su familia mientras dure la imposibilidad para el trabajo ocasionada por tales lesiones.
Los alimentos sern siempre congruos tratndose del ofendido, y la obligacin de darlos cesa si ste tiene bienes suficientes
con que atender a su cmoda subsistencia y para suministrarlos
a su familia en los casos y en la forma que determina el Cdigo
Civil".
El art. 411 da un concepto de familia, cuya aplicacin procede slo respecto del articulo antes transcnto, y que expresa lo siguiente: "Para los efectos del artculo anterior se entiende por
familia todas las personas que tienen derecho a pedir alimentos
al ofendido".

15. DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD FSICA

Y LA SALUD INDMDUAL
15.1. UBICACI~N
DE ESTOS DELITOS.
ANTECEDENTES
GENERALES
En el Titulo VIII, que se ocupa de los atentados contra las personas, el\prrafo 3%e denomina "Lesiones corporales" (art. 395
y siguientes) y en l se sancionan los delitos qqe tradicionalmente en nuestro pas se han denominado contra la integridad
fiica, entre los cuales se ubican las mutilaciones, las lesiones y
la remisin de cartas o encomiendas de cualquier tipo que afecten la vida o la integridad fsica de las personas o las pongan en
peligro.
Estas figuras, con excepcin de la ltima, cuyos modelos
se encuentran en descripciones anlogas del Cdigo Penal es-

148

DERECHO PENAL

paol de 1848, estn sobrepasadas por la poca y obedecen a

principios doctrinarios superados. Los tipos que se describen
diferencian su identidad segn el resultado que causen y su
punibilidad est regulada por la gravedad de ese resultado, lo
que involucra la sobrevivencia solapada de principios propios
de la responsabilidad objetiva, altamente criticable. Los adelantos di la medicina y los requerimientos sociales han creado la posibilidad de diversas alieraciones o modificaciones de
la apariencia fsica (ciruga esttica) y de manipulacin del
cuerpo humano (donacin de rganos, operaciones transexuales), que estn llevando a una crisis los criterios que se mantienen sobre la indisponibilidad absoluta d e la integridad
corporal y de la salud como bienes jurdicos. El coizsentimiento de
la persona adquiere especial trascendencia para estos efectos,
a pesar que el sistema nacional no le reconoce el rol que le
corresponde. Por otra parte, el criterio que consagra el Cdigo Penal para dimensionar la gravedad de la lesin (enfermedad o incapacidad para el trabajo) urge revisarlo, por cuanto
se encuentra distanciado de la realidad, resulta impreciso e
ineficiente (en el sistema legal nacional una herida con arma
de fuego puede resultar de menor gravedad que un golpe de
puo). Repensar las descripciones tpicas de estas figuras, como
su penalidad, es apremiante.
Los delitos contra la salud se vinculan con la persona individual, no as con la salud pblica, estos ltimos estn descritos en
el Libro 2" Ttulo VI, prrafo 14, arts. 313 a. y siguientes.
Hay otros tipos penales que consideran a la salud como bien
jurdico, pero generalmente con carcter secundario, porque
esa proteccin se dirige de modo principal a un bien jurdico
distinto (delito pluriofensivo), como ocurre con el delito de
robo con lesiones, sancionado en los arts. 433 y siguientes, donde
si bien se protege la integridad fsica, tiene preeminencia la

PARTE ESPECIAL

149

15.2. BIENJURDICO PROTEGIDO

La salud individual o personal, psz'quica
fsica. constituye el
bien jurdico de estos delitos.Z86NO obstante, esta &rmacin
podra calificarse de insatisfactoria; puesto que es posible controvertir si quedan comprendidos en esa nocin los atentados a
la i n t e p d a d corporal que objetivamente van en pro de la salud
de la vctima, y que suponen una lesin fsica al cuerpo (intervencin quirrgica que elimina una grave malformacin de un
rgano, llevada a cabo contra la voluntad del afectado). De all
la conveniencia de aludir expresamente a la i.nt-eg~.daddc.orporal, adems de la salud, cuando se hace referencia al bien jurdico de estos delitos, como tradicionalmente lo ha hecho la
doctrina nacional.z87
La salud es un concepto omnicomprensivo de un conjunto
de factores, como el bienestarfzsico, el buen funcionamiento de los
rganos del cuerpo y de la mente.2ss El concepto de salud para estos
efectos queda limitado al del individuo, al de la persona, como lo
indica la ubicacin de estas figuras en el ttulo de los delitos
contra las personas. De consiguiente las lesiones inferidas al nasciturus (embrin o feto) quedan fuera de esta proteccin y, conforme a nuestro sistema legal, son a t i p i ~ a s . ' ~ ~
Algunos sectores de la doctrina dan un alcance ms amplio
a la nocin salud, siguiendo en parte el criterio de la Organizacin Mundial de la Salud, que toma en cuenta, aparte de la
ausencia de enfermedad o de invalidez, el bienestar social de la
persona y ampla el concepto al plano ecolgico y socioeconmico.290En consecuencia, y por va de ejemplo, segn esos au-

Ranieri, op. cit., t. V, p. 352.

Labatut, D. El, t. 11, p. 185; Etcheberry, D. El, t. 11, p. 79. bustos, Grisola, Politoff, aluden particularmente a la salud individual (op. cit., p. 243).
Cfr. Muoz Conde, op. cit., p. 78.
28g En Cdigos modernos, como el de Espaiia de 1995, el art. 157 castiga
al que por cualquier medio causare en un feto una lesin o enfermedad que
perjudique gravemente su desarrollo o le provoque una tara psquica o fsica.
Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., pp. 266267; Bustos, Manual, parte
apecial, p. 70.
286

150

DERECHO PENAL

tores la castracin, adems de los efectos fsicos, fisiolgicos,

hormonales y psquicos, apareja efectos sociales, por cuanto repercute en el status viril de la vctima y su interrelacin con los
dems miembros de la sociedad. Este criterio es vlido como
concepto general de salud, pero al centrarlo en el bien jurdico
que realmente se considera en los delitos del prrafo 3"n
estudio, parece sobrepasar los objetivos de estas figuras penales,
que estn limitados a la proteccin de la integridad fsica y de
la salud en el sentido mencionado en el apartado que precede.
De consiguiente, lo protegido es el derecho a la integridad fsica (a no ser privado de ningn miembro u rgand), a la salud
corporal y mental (a no sufrir enfermedad), al bienestar fsico
y psquico (a n o padecer dolor o sufrimiento), a la apariencia
personal (a no sufrir deformacin corporal) .291
15.3. CLASIFICACIN DE LAS FIGURAS DESCRITAS EN EL CDIGO

PENALBAJO LA DENOMINKI~N DE "LESIONES"

El Cdigo Penal, en los arts. 395 a 403, describe diversas figuras

que pueden agruparse en mutilaciones (arts. 395 y 396), le~iones
prophmente tal& (arts. 397 a 403), y la remisin de cartas o encomiendas explosivas (art. 403 bis). La clasificacin es un tanto arbitraria, porque no corresponde a un criterio que justifique
plenamente la distincin, pero en general se puede expresar
que la mutilaci&consiste en el cercenqiento..de-~-6rganoo
par~e-del cuerpo, siempre que el ~ ~ ~ o . . ~ c ~ y o la
. h a
voluntad de concretar tales resultada. Cualquier otra clase de
- .cercenamiento, herida, golpe o maltrato de obra importa lesiones propiamente tales. El envo de cartas o encomiendas explosivas que cause una lesin o que pueda inferirla, constituye una
figura especial de peligro cuya inclusin en este prrafo resulta
censurable, ms aun cuando tambin comprende el peligro que
puede sufrir la vida, lo que supera el atetado a laintgridad
personal o a la salud.

291

Rodrguez Moumllo, citado por Bajo Fernndez, op. cit., p. 172.

PARTE ESPECIAL

151

Las mutilaciones a su vez constituyen tres tipos penales distintos: la castracin (art. 395), la mutilacin de miembro importante (art. 396 inc. 1" y la mutilacin de miembro menos
importante (art. 396 inc. 2 9 .
Las lesiones propiamente tales presentan distintas modalidades: lesiones graves (arts. 397 y 398, las primeras con sus dos
y lesiones simplealternativas: lesiones graviszmas -art. 397 N"mente graaes -art. 397 N"), lesiones menos graves o de medzana gravedad (art. 399) y lesiones lmes (art. 494 N").
La remisin de cartas o encomiendas explosivas es una figura
relativamente nueva, fue incorporada a los delitos de lesiones
por el art. 4We la Ley NV9.047, de 14 de febrero de 1991, con
criterio muy discutible y que ofrece ms de un problema interpretativo.

Se ha sealado que se describen tres tipos de mutilaciones: la

castracin, la mutilacin de miembro importante y la mutilacin de miembro menos importante. Estas distintas figuras se
caracterizan porque la conducta que se describe en el tifio objetiverbo rector comn:-mutil~i:
vo de todas ellas corresponde a
a r parte del cuerpo
Mutilar significa cortaz cercenar o e x t ~ ~ h una
de una persona, no se trata de inutilizar o daar un miembro u
rgano, o de poner trmino a su funcin, sino de la ablacin de
ese miembro u rgano del resto del cuerpo, o de su destrucczn.
Debe, entonces, tratarse de la prdida por cer5eyamiento o destruccin de un miembro o de un rgano.2g2Miembre esuna parte
deLcuerpo que est unida a l, pero no de cualquiera, sino d e
una que s i r v m v i d a d fsic-in
(una mano,
una pierna, una oreja, el rgano sexual masculino), de consicarne que.-se corte del
guiente, no es miembro un trozo
cuerpo.293
P o r rgano ha de entenderse aquella parte o pieza

292

295

un

Cobos Gmez de Linares, op. cit., p. 367.

Bustos, ManuaL p. 73.

152

DERECHO P!%AL

que permite que el cuerpo funcione como tal, fisiolgcamente

(un rin, el vaso)
Este medio de comisin -cortar, cercenar, destruir- es el
nzco poszble en el delito de mutilacin, no ocurre otro tanto en
el delito de lesiones, las que normalmente se infieren mediante
la actividad de henr, golpear o maltratar de obra, aunque en ellas
es posible la ablacin, pero de manera ms excepcional.
En todas las mutilaciones el suleto actzuo puede ser cualqpiera persona, hombre o mujer, y no requiere cumplir con ninguna condicin o caracterstica especial, salvo la de ser otro, como
lo seala el art. 395. No puede ser autor el propio mutilado, la
automutilacin es atpica en s misma.294
Se trata de delitos comunes que no exigen un agente calificado; sucede otro tanto
con el sujeto pasivo que no necesita cumplir con caractersticas
individuales especficas, salvo que debe ser una persona. Como
se hizo notar al analizar el delito de aborto, el que est por
nacer no puede ser sujeto pasivo de lesiones o mutilacin, porque an carece de personalidad. Si con el fin de provocar un
aborto, la actividad dirigida en tal sentido no logra su objetivo,
pero se concreta en lesiones al feto, hay aborto frustrado,295
pero no delito de lesiones.
En las hiptesis de mutilaciones el sujeto pasivo del delito
se identifica con el objeto material de la accin. Pero el objeto
concreto debe ser un miembro, y por tal se entiende cualquier
parte del cuerpo que estando unida al trax o a la cabeza tenga
funciones propias (una mano, un pie, la oreja) y tambin debe
extenderse el concepto a los rganos, o sea, aquellas partes del
cuerpo que desarrollan funciones fisiolgicas determinadas (el
corazn, un rin, una glndula) .*$=
El t~posubjetiuo~en
las distintas formas de mutilacin queda
limitado al dolo d'rk~to,~"tanto el art. 395 como el art. 396 sea- -. -

Cfr. Labatut, D. i?, t. 11, p. 189.

Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 249.
Cfr. Etcheberry, D. i?, t. 111, p. 88; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit.,
p. 272; Bajo Fernndez, op. cit., p. 1'74.
La voz malicia empleada por los ans. 395 y 396 reemplaz a las expresiones de propsito que usaba el Cdigo Penal espaol de 1848, en la misma

PARTE ESPEClAL

153

lan que el agente debe actuar en el primer caso malzczosamente,

y en el segundo con malzcza, expresiones que suponen una zntenczonahdad dirigida a provocar la mutilacin, lo que descarta
la alternativa de una castracin o mutilacin con dolo eventual
o con culpa. De presentarse en la realidad estas ltimas situaciones, esto es, una mutilacin atribuible a dolo eventual o culpa, e l hecho constituir un delito de leszones graviszmas o un
cuasidelito de lessones, pero no de mutilacin.
A contiiluacin se comentar cada uno de los tres tipos de
mutilacin que se sancionan en el Cdigo.

0.

A. Castracin
El art. 395 se ocupa de describir este delito en los siguientes
trminos "El que malzctosanzente castrare a otro ser casugado
con presldio mayor en sus grados mnimo a medio"
La castracin consiste en la abluczon o destrucczlz de los rgay los sujetos activo y pasivo pueden ser, indistinnos generatzuos,
---.
tameilte, un hombre o una mujer;29sel tipo subjetivo requiere
de dolo dzrecto, conforme a los principios generales antes sealados Es ul hacer constar que conforme al Cdigo, los rganos
generativos son considerados como rganos zmportantes dentro
de la nomenclatura legal, por ello en la disposicin que sigue a
la transcrita, el art. 396, se expresa "Cualquiera otva mutilacin

forma que se hizo en el delito de aborto en el art. 342. El referido reemplazo

podra suscitar duda sobre si la modificacin se refiere a la anryuridicidad
(para excluir del mbito de los actos injustos las castraciones realizadas por
los mdicos con fines teraputicos), como se sostiene respecto del delito
aborto, o con el dolo para circunscribirlo al directo. Mayoritariamente se ha
concluido que limita el tipo subjetivo al dolo directo (Cfr. Labarut, D. i?, t. 11,
p. 189; E~cheberiy,D. i?, t. 111, pp. 85-86; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit.,
pp. 273-2741,

"' Cuello Caln, op. cit., t

11, p. 514.

154

DERECHO PENAL

de un miembro zmportante que...", o sea, castrar es mutilar un

rgano zmportante especial, de particular trascendencia para el
ser humano.
La estalizacziz (la vasectoma, por ejemplo);-no queda abarcada por el concepto de castracin, que exige cercenamrento o
destruccin de los rganos generativos, en &to que la esterilizacin es la anulacin de la capacidad reproductora, lo que
puede lograrse por medio de drogas, de anticonceptivos y aun
de intervenciones de tipo quirrgico, sin que se produzca la
prdida de los rganos sexuales y de la posibilidad de tener
relaciones con el sexo contrario.299En otras legislaciones, como
t a r i a con
la espaola, se sanciona,la e s t e r i 1 i z a c ~ n ~ o ~ v ~ l u njunto
la castracin (arts. 149 y 156),en el sistema nacional la esterilizacln podra constituir un delito de lesiones gram'simas sancionado en el art. 397 N", pero no constituye castracin.
Un tema debatido es el que dice relacin con la prdzda parczal de los rganos generativos (de un testculo, de un ovafi,
parte del pene), si ha de calificarse o no de castracin. Mfap~ritariamente se estima que para determinarlo debe tenerse en
cuenta que, en definitiva, la castracin va dirigida a la E t e c cin de la facultad de procrear, de suerte que si con 1s prdrda
p a r c i ~ ~ ~ s e P , ~ v - n ,
en cualquiera
de sus dos aspectos (coeundz -de real@.r la cpula< o generandz
-de engendrar o concebir) o ambos a la vez, siempr*
caswacin consumada, en caso contrario (si ambas funciones se
cona-y
un delito frusy&o de castraci6h. Etchebeny
fundamenta esta conclusin en el hecho de que la castracin
no es otra cosa que una mutilacin, y el art. 396 -que se refiere
a las mutilaciones- califica de miembro importante a aquel cuya
prdida deja al sujeto en la imposzbzladad de qecutar las funciones
naturales que antes gecutaba; en el caso de la castracin esas funciones son la de realizar la cpula y la de procrear, cualquiera
de ellas que se pierda obliga a calificar al rgano eliminado de
importante, ms an si se considera que los generativos han
sido calificados por el legislador como de la mayor trascenden-

._---

Cuello Caln, op. cit., t. 11, p. 514.

PARTE ESPECIAL

155

cia sancionando su prdida como delito de castracin con una

pena igual a la del homicidio simple 300 De consiguiente, la prdida del miembro masculino pero conservando los testculos, o
No lo es la prdida de un ovario o de
viceversa, es
un testculo, porque no impiden la realizacin de la cpula y la
procreacin.302
La castracin ha sido tratada por el Cdigo Penal con severidad, la pena que corresponde al delito es presi-dio mayor en
su grado mnimo a medio, o sea, igual yncin que aquella que
C6iesponde al homicidio simple (art. 391 N") .-

B. Mutilacin de un miembro importante

~-

El art. 396 inc. 1%e preocupa de describir este delito: 'C&quiera ogauutiki& de u n miembro importante que deje al pal w ssie mismo o de ejecutar las
ciente e n _ ~ i m p _ s i b i ~ & _ d e ~ ~ u a por
funciones naturales que antes ejecutaba, hecha tam?i-Fn-m~~
cm, ser penada con presidio menor en su grado mximo a
presidio mayor en su grado mnimo".
Para los efectos de las mutilaciones corresponde distinguir
entre miembro- importante y menos importante. Por miembro importa* debe entenderse aquel que, como sefiala el inciso transcrito, provoca una de las dos consecuencias que menciona: dejar
a la vctima en la imposibilidad de elerse por s misma o de
realizar las funciones naturales que ejecutaba con anteriondad
al deli6, y siempre que no se trata de un rgano ~ e n e r a b v o . ~
La explicacin legal &aparentemente simple, pero su alcance hay que determinarlo cuidadosamente en cada caso, por
cuanto calificar de importante o menos importante un rga-

%O0

Etcheberry, D.P, t. 111, p. 87.

'" Legislaciones como la de Italia (&nien,

op. cit., t. V, p. 369) y la de

Argentina (Soler, t. 111, p. 155) dan importancia en las lesiones a la Funcin
sexual misma?a la capacidad de reproducir, aunque no haya extirpacin de
los rganos generativos.
"' Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 275.
.,
Cuello Caln, op. cit., t. 11, p. 515.

156

D E E C H O PENAL

no es algo relatzvo y valedero slo para efectos de las mutilaciones. Quedar iinposibilitado para valmse por si mzsmo no involucra q u e el sujeto quede invlido como resultado d e la
mutilacin, sino que dele de ser autosuficzmte en el sentldo &
su relacin con la s ~ c i e d a d , caminar,
~"~
sentarse y dems anlogas (normalmente todo individuo est en condiciones de
caminar, pero la amputacin de un pie se lo imposibilita oblrgndolo a emplear una prtesis, una silla de ruedas o muletas). Funczones naturales son aquellas inherentes O propias de
los d i v e r ~ o s ~ r ~ a del
n o sc u e r ~-dtoda
e
persona en su sistema
org~nico_(eIfuncionamiento del tubo d i g e s t i ~ o , ~ ~ i i i ~ ~ s
Algunos autores esuman que para estos efectos debera considerarse, adems de las circunstancias naturales de todo ser
humano, aquellas que corresponden a las actividades personales o propias de la vctima;s06otros acuden a un concepto
funczonal del mzeinbro, analizando la importancia del mismo desde el bien jurdico, en la1 caso un dedo para el pianista sera
miembro importante
Debe recordaise que esta clase de mutilaciones segn el
art 396 exige que el autor acte con dolo dzrecto, la expresin
con malzna usada por la disposicin as lo demuestra De suerte
que el dolo eventual y la cuka quedan excluidos y si en el hecho
se dan estos erementos subjetivos, se desplazar el delito al de
lesiones, reglado en los arts 397 y siguientes, o al cuasiddi-to de
lesiones a que se refieren los arts. 490 a 493. Puede darse tarnbin una situacin de mutilacin con dolo directo que en7rar
en concurso gp-arente con el tipo de lesiones reglado en el a r t . 3 7 ,
en particular con el N", al cual se har referencia al comentar
las leslones 308
La sancin que corresponde a la mutilacin de un miembro importante es pres~diomenor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo; se trata de un castigo severo,

'O'

306

Etcheberry, op. cit., t. 111, p. 88; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 281.
Etcheberry, op. cit., t. 111, p. 88.
As Labatut, D. P, t. 11, pp. 187-188.
Bustos, Manual, p. i 3 .
Infra prrafo NQ15.5-E.

PARTE ESPECL4L

157

porque su grado ms alto alcanza el nivel de pena que tiene la

castracin y el homicidio.

C . Mutilacin de miembros menos importantes

De lo comentado se desprende cul es el sentido que para el
legislador tiene la expresin miembro menos importante, nocin que adems se precisa en el 'inc. 2"el
art. 396: "En los
casos de mutilaciones de miembros menos importantes, como
un dedo o una oreja, la pena ser presidio menor en sus grados
mnimo a medio".
Se coment que mutilar es cercenar o cortar, si dicha lesin
recae sobre un miembro que al perderlo no deja al sujeto
imposibilitado de valerse por s mismo o de realizar una funcin
natural que antes de ser vctima del delito poda llevar a cabo.
se trata de un rgano menos importante. La ley penal grafic la
disposicin considerando como menos importante la prdida
de un dedo o de una oreja, lo que ha motivado cierta crtica al
sostenerse que no se tomaron en cuenta situaciones donde esos
rganos pueden ser fundamentales, tal sucedera con un pianista
o un artista del espectculo; como bien observa Etcheberry, La
disposicin no se refiere a la posicin individual del afectado,
sino a la salud e integridad corporal genricamente apreciadas,
la de cualquiera persona, con independencia de sus particulares
condiciones.309
Subjetivamente el delito exige do- d ~ e c t o si
, bien no lo
dice expresamente el inciso segundo del art. 396, se colige de
la redaccin y del sentido del precepto que tal elemento es
necesario.si0 La mutilacin de un miembro menos importante
con dolo eventual se sanciona como delito de lesiones graves o
de-mediana gravedad, segn el uernpo de recu~eracinde la
vctima, y no como delito de mutilacin del art. 396.

'O9
''O

Etcheberry, D.P,t 111, p. 89.

Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 282.

158

DERECHO PENAL

15.5. DELITODE LESIONES PROPIAMENTE TALES

A. Conceptos generales
Los delitos de lesiones estn descritos en el Cdigo Penal en
los arts. 39'7 a 403. Estas figuras se caracterizan por tres circunstancias, la primera es negativa, que no constituyan un delito de
mutilacin descrito en los arts. 395 y 396. La segunda consiste
en causar un dao o menoscabo a la integridad corporal o la
salud de una persona, entendiendo en este ltimo concepto los
meros sufrimientos fsicos inferidos a su cuerpo, y la tercera se
refiere a la conducta material o medio de comisin del delito,
esto es, en ha'l; golpear o maltratar por vias de hecho. Excepcionalmente puede cometerse el delito en forma distinta, forma que
est descrita en el art. 398, suministrando a la vctima substancias o bebidas nocivas o aprovechando su credulidad o flaqueza
de espritu (slo en las lesiones graves).
A diferencia del delito de mutilacin, en las lesiones el t@o
subjetivo se satisface con cualquier clase de dolo, sea directo o
eventual; tambin pueden cometerse con culpa.
El delito de lesiones es una figura de resultado (de lesin) y
por lo tanto susceptible de que en su desarrollo se den las distintas fases del iter criminis: tentativa propiamente tal, frustracin y consumacin.

B. Formas de presentacin del tipo objetivo

del delito de lesiones
Los tipos de lesiones descritos en el Cdigo son tres: las lesiones graves (art. 397) -con sus modalidades de grav&imas (art. 35'7
N") y simplemente graves (art. 397 N")-,
las lesiones de mediana gravedad (o menos graves) (art. 399), y las Zcues (al-t. 494 N").
Ya se indic que existe una modalidad de lesiones graves reglada en el art. 398.

PARTE ESPECIAL

i59

C. Tres problemas que plantean estos tipos penales

Antes de comentar cada uno de estos tipos penales, se analizarn algunas materias de ndole general, pero problemticas, que
se plantean: a) ?constituyen delitos de lesiones los simples maltratos de hecho?, b) ?es posible cometer estos delitos por omisin? y c) modalidades de la accin de lesionar.
a) Constituyen delitos de lesiones los simples maltratos de hecho?

A la primera interrogante hay que responder afirmativamente.

Constituyen lesiones los simples malos tratos de obra, aunque
despus de que se hayan inferido no queden secuelas posteriores o seales de ellas en la vctima, siempre que le hayan provocado un sufrimiento.
No es necesario que queden huellas de las lesiones en el
cuerpo, as sucede con los simples sufrimientos fsicos que se
provocan al lesionado (aplicarle corriente elctrica y, en general, emplear tortura, inclusive aquella que puede dirigirse a la
mente) .311 El contexto de las disposiciones que se refieren a las
lesiones obliga a tal conclusin, pues el art. 397 sanciona al que
hiriere, golpeare o maltratare a otro y regula la sancin "si de
resultas de las lesiones queda el ofendido demente ..." El Nc 2
de la referida disposicin expresa "si las lesiones produjeren
enfermedad...", de lo que se desprende que se hace categrica
diferencia entre la accin de lesionar y el resultado o efecto de
dicha accin. El art. 409 confirma lo expresado cuando precepta: "si resultaren lesiones graves de una ria o..." De los referidos preceptos aparece que la ley hace diferencia entre la accin
de lesionar (herir, golpear: maltratar de obra) y las consecuencias o el resultado de tal actividad, que puede consistir en el
simple sufrimiento fsico o psquico. Por lo dems,'desde una
perspectiva de poltica criminal, resulta inadecuada toda interpretacin que pueda dejar fuera del marco del delito de lesiones, actividades -desgraciadamente tan frecuente en estos das-

'" Cir. Etcheberry, D.P,t. 111, p. 81; Bustos, Manual, p. 74.

160

DERXCHO PENAL

como la tortura. No obstante, hay sectores que niega1 que estas

acciones puedan conformar un delito de lesiones, al identificar
el concepto de lesin con el resultado de la accin, o sea, con
un efecto de cierta duracin312en el cuerpo de la vctima.
b) iEs posible cometer estos delitos por omisin?
La otra duda que se suscita es la posibilidad de cometer el
delito de lesiones por omisin. El de lesiones siempre es un
delito de resultado, aun en la alternativa de los malos tratos
de obra, porque el sufrimiento es efecto de ese maltrato, siendo as, 110 se ve obstculo para su comisin por omisin cuando el autor se encuentra en posicin de garante respecto de
la vctima.313No hay razn valedera para excluir los diversos
tipos de lesiones de la alternativa de consumarse por medios
omisivos; no obstante, hay opiniones en el sentido de que las
lesiones graves no podran inferirse con conductas pasivas, porque las diversas hiptesis all descritas corresponderan a verbos rectores que involucran accin. Los que as piensan aceptan
la posibilidad de omisin slo tratndose de las figuras descritas en el art. 393 y de las lesiones menos graves, que no precisan una manera dada de e j e c ~ c i n , de
~ ' ~modo que lesiones
gravsimas y graves causadas por omisin deberan ser reprimidas como lesiones de mediana gravedad. Esta tesis restringe la aplicacin de los tipos desconociendo la realidad de la
experiencia histrica que demuestra que con la omisin es
posible herir o maltratar a una persona, aun se puede provocar su muerte (no suministrar alimento a un menor o a un
anciano). En el delito de homicidio no se discute la posibilidad de su comisin por omisin, no se ve diferencia entre el
verbo rector matar y los verbos golpeal; herir o maltratar, en las
dos hiptesis debe recurrirse al sentido del tipo penal y al

Bustos, Grisola, Politoa op. cit., pp. 283 y ss.

Cfr. Bustos, Manual, p. 74.
Muxioz Conde, op. cit., p. 85; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., pp. 289

v 314.

PARTE ESPECIAL

161

bien jurdico protegido, y en ambas la respuesta resulta positiva para su comisin por omisin.315

C)

Modalidad de la accin de lesionar

La conducta de lesionar, conforme a la descripcin que de ella

hace el art. 397 al referirse a las lesiones graves, consiste en henl; golpear o maltratar de obra a otra persona. Se trata de una
figura penal de hiptesis mltiple, porque puede concretarse
en las tres formas distintas sealadas por los respectivos verbos
precitados, aunque pensamos que no son las nica~;~'%e
debe
recordar que el art. 398 alude a otra manera de lesionar: administrando substancias o bebidas nocivas o abusando de la credulidad o flaqueza de espritu de la vctima, nociones que no
responden a los verbos rectores antes aludidos. Por otra parte,
parece indiscutible que, adems de las referidas rnodalzdades de acczn, el kgzslador ha aceptado otras, suficiente es considerar el
art. 399, que dice textualmente: "las lesiones no comprendidas
en los artculos precedentes se reputan menos graves...", disposicin de ndole subsidiaria que da cabida a formas distintas de
atentar a la integridad fsica o psquica, aunque esas modalidades de lesionar no calcen en los verbos henl; golpeal; maltratar de
obra, que se circunscnben nicamente a las lesiones graves, pero
no a las que no tengan esa calidad.
Lo que no parece compatible con estos delitos para amplios
sectores de la doctrina, es la posibilidad de extenderlos al contagio de enfermedades, en particular el venreo o el nutricio
(el arriendo de ayas para alimentar al recin nacido), se ha
sostenido que podra esta clase de lesin quedar comprendida
en el art. 398 (suministro de substancias nocivas), pero al efecto deberan concumr todos los supuestos a que alude la disposicin, que se comentarn ms adelante?17

'15
'16

Cfr. Bajo Fernndez, op. cit., pp. 177-178.

Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 288
Bajo Fernndez, op. cit., p. 178.

162

DERECHO P E N X

Herir es romper o abrir la carne o un hueso del cuerpo,

gobear es dirigir un objeto material pala encontrarse con el cuerpo de la vctima en Iorma repentina y violenta y maltratar e
obra es cualquiera actividad dirigida a daar fsicamente al lesionado o hacerlo sufrir causndole dolores fsicoss1so psquicos (pero no morales). Es til precisar la diferencia entre meras
molestias y causar dolm o sufrimientos, como bien seiiala Etcheberry, hacer cosquillas o lanzar al agua a una persona importa
para sta una incomodidad, pero prolongar considerablemente
tales acciones pueden significar un martirio; otro tanto sucede
con los ruidos, escuchar msica desafinada es molesto, pero
constituye sufrimiento or permanentemente ruidos estridentes
o en~ordecedores.~'~

D. Lesiones gravikimas
Estn descritas en el N" del art. 397, que expresa: "El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, ser castigado como reo
de lesiones graves:
1 W o n la pena de presidio mayor en su grado mnimo si de
resultas de las Iesiones queda el ofendido demente, intil para e2
trabajo, impotente, impedido de algn miembro importante o notablemente deformk'.
Segn la disposicin, lo que da el carcter de gravsimas a
estas lesiones, que le aparejan una pena tan alta como la que
corresponde al delito de homicidio simple, depende de las consecuencias que produzcan en la vctima, lo que fluye de las expresiones si de resultas de... que emplea. De manera que la
calificacin est sujeta a que la lesin se concrete en alguno de
los cinco resultados all enumerados, lo que le da cierta naturaleza propia de los delitos calijcados por el resultado, mas cuando
no exige un tipo subjetivo particular, se satisface con cualquier
clase de dolo (directo, indirecto, eventual).

Soler, op. cit., t. 111; p. 135.

Etcheberry, D.P , t. 111, p. 84.

PARTE ESPECIAL

163

A continuacin se examinar cada una de las hiptesis en

cuestin.
a) Demente
Es sabido que en psiquiatra no se usa la expresin demente,
pero para los efectos jurdico-penales hay consenso en que la
palabra involucra cualquier enfermedad mental de trascendencia, corresponde al concepto de enajenado mental, comprensivo
tanto de la df$zczencza como del trastorno mental; afecta al intelecto, volicin o efectividad del sujeto. La interrupcin o detencin del desarrollo mental de una persona (as de un nio)
tambin queda comprendida.32o
Para que una alteracin psquica permita calificar como demente a la vctima, debe cumplir con ciertas condiciones:
a.1) Debe tratarse de un trastorno mental que tenga una
intensidad adecuada, o sea, que provoque una seria alteracin
de la personalidad del afectado, y
a.2) Dicha alteracin debe tener cierta duracin en relacin a la vida de la vctima, ha de extenderse por u n lapso notorio en el tiempo; de no ser as, se tratara de un enfmzedad.
Por lo menos ha de ser superior a 30 das, que en nuestro sistema es el perodo lmite de la enfermedad o incapacidad laboral
inherente a las lesiones menos graves (art. 397 N" 2). Quedan
descartados los trastornos mentales transztonos (la prdida de
los sentidos momentnea a consecuecia de un golpe, la confusin mental sufrida por una anestesia), de otro lado, no es indispensable que el trastorno sea permanente o zwecuperable para
cal~ficara quien lo sufre de demente.

b) Intil para el trabajo

Hay acuerdo en el sentido de que no se hace referencia a la
inhabilidad de la vctima para realizar toda clme de trabajos. Para
calificar de gravsima una lesin es suficiente que imposibilite

520

Cfr. Etcheberry, D.i?, t. 111, p. 93.

164

DERECHO PENAL

al sujeto pasivo para efectuar cualquier trabajo de aquellos que estaban comprendidos entre los anlogos a los que realizaba con antenondad a la consumacin del ~ k l i t oPor
. ~ ~otra
~ parte, tampoco se trata
de que la vctima quede incapacitada para realizar precisamente el trabajo que estaba ejecutando en la poca de comisin del
hecho.322En efecto, la Comisiii Redactoraszsconsider el texto que tena el art. 343 del Cdigo Penal de Espaa de 1848,
que, a su vez, haba abandonado la redaccin del Cdigo del
ao 1822, en cuyo art. 642 se expresaba que la lesin deba
provocar "una incapacidad perpetua para trabajar como antes",324
valga el repetido ejemplo del concertista en violn que pierde
una falange que le impedir dar conciertos, pero no ensear
msica o dirigir conjuntos, de modo que no se podra calificar
de intil para el trabajo.
La inutilidad requiere de cierta duracin, anloga a la que
se seal para los efectos de la demencia, pero no exige que
sea irreversible, por lo menos ha de ser superior a treinta das.
-

... ..

c) Impotente

Cuando las lesiones inferidas a la vctima la dejan impotente, se

presenta este tipo de lesin gravsima. Es suficieiite que el ofendido haya sufrido una afeccin que lo deje impotente para enpuede
gendrar (generandz) o para realizar el coito (coeund~);~'~
ser un hombre o una m u j o El tipo reclama que la lesin provoque esos efectos, no exige que se le corten o cercenen los
rganos generativos, se satisface con el estado de impotencia,
siempre que dicha impotencia tenga cierta duracin en relacin a la vida del sujeto, por lo menos ha de ser superior a
treinta das, de no ser as sera una lesin menos grave.

"' Cfr. Labatut, D. II, t. 11, p. 189; Etcheberry, D. E?, t. 111, p. 94; Bustos,
Grisola, Politoff, op. cit., pp. 298-299.
Soler, op. cit., t. 111, p. 149.
Comisin Redactora, sesin No 81, de 8 d e mayo de 1872.
929 Pacheco, op. cit., t. 111, pp. 5455.
925 Cfr. Labatut, D. II; t. 11, p. 189; Etcheberry, D. II, t. 111, p. 94; Bustos,
Grisola, Politoff, op. cit., p. 301.

PARTE ESPECIAL

165

Se comprende tambin en esta clase de lesiones gravsimas

a la mutilacin de los rganos generativos cuando el sujeto activo la caus con dolo eventual, porque si la caus con dolo di,recto, es autor del delito de castracin y no de lesiones.sz6
d) Impedido de un miembro importante
Para que una lesin merezca la calificacin de gravisima conforme a esta hiptesis, ha de provocar en el sujeto pasivo la
prdida de la funcin de uno de sus rganos, o la prdida material, parcial o total del rgano, siempre que, en este ltimo
caso, la haya causado el agente activo con dolo eventual (si lo
hace con dolo directo hay mutilacin).
La nocin de zmpedzcin es ms amplia que la de muttlacin,
a la cual ya se hizo referencia anteriormente. Se recordar que
el cercenamiento o destruccin del rgano o miembro cuando
es provocado con dolo directo normalmente constituye una mutilcin ( y no una lesin), aunque sobre este punto abundaremos con mayor cuidado a continuacin.
Por rgano ha de entenderse todo miembro o parte del
cuerpo que tenga una funcin propia o particular, es miembro
tanto una pierna o mano, el estmago o el pncreas. Tambin
debe comprenderse en el concepto de la prdida de un sentido
(como la vista, la audicin),327que no corresponde c a l i c G como
rgano, sin perjuicio de que sea una funcin de l. Como al
cesar esa funcin se queda impedido del servicio que le presta
ese rgano, hay que concluir que la impedicin de la funcin
queda comprendida en la real inteligencia y alcance del precepto legal., En consecuencia, la cesacin de la funcin de un
miembro importa estar impedido del mismo para estos efectos.
El art. 39'7 N" exige que la prdida afecte a un rgano
importante, y determinar qu se entiende por importante plantea
dudas interpretativas. Se ha entendido por algunos sectores que
la distincin entre rgano importante (aquel que conforme al

Vase prrafo N* 1 5 , 4 A .
Cfr. Bajo Fernndez, op. cit., p. 180

DERECHO PENAL

166

art. 396 deja al sujeto imposibilitado de valerse por s mismo o

de realizar las funciones naturales que antes ejecutaba) y menos
importante, establecida por el legislador en la disposicin recin
citada, se extendera a su vez al art. 397 N".52S NO obstante,
como ese criterio puede arrastrar a situaciones claramente irregulares, no se comparte en este libro. En efecto, la mutilacin
de un rgano importante realizada con dolo directo quedara
sancionada con menor pena que una lesin gravsima del mismo rgano causada con dolo eventual. Es suficiente comparar
la sancin que corresponde a cada uno de los referidos delitos
para
(mutilacin, art. 396 y lesiones gravsimas, art. 397 N")
constatarlo.329
La determinacin de cul es el concepto de miembro importante para los efectos del art. 397 N". o sea, para las lesiones gravsimas, es independiente de aquel que se regla en el
art. 396, y debe deducirse del contexto del precepto contenido
en el art. 397 N", que alude a varias situaciones de extrema
gravedad (quedar demente, intil para el trabajo, impotente,
notablemente deforme), estas situaciones extremas conforman
criterios rectores que permiten determinar la naturaleza de lo
que ha de considerarse como rgano importante en las lesiones
gravzkmas. Ha de resultar afectado un miembro de tal entidad
cuya impedicin tenga efectos de trascendencia semejante a las
dems lesiones enumeradas en la disposicin (art. 397 N") y
que se califican de g r a v s i m a ~ . ~ ~ ~
Es posible que se plantee un problema de concurso aparente de leyes entre los arts. 396 y 397 N", en casi todos los casos,
al aceptar la interpretacin antes sealada; frente a tal hiptesis se debe hacer aplicacin del principio de subsidiariedad, el
art. 396 es una norma subsidiaria en relacin a los arts. 397 y
siguientes, que tendran aplicacin preferente, lo que implcitamente se infiere del contexto de las disposiciones penales. De
manera que una mutilacin de un rgao importante causada

3P9
"O

LOsostiene el profesor Etcheberry, D. fl, t. 111, pp. 9495.

Bustos, Grisola, Politoff, o p cit., pp. 277 y SS.
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 278.

PARTE ESPECIAL

167

con dolo directo queda comprendida entre aquellas a que se

refiere el N" del art. 397, atendida su naturaleza, aunque tambin quede comprendida en el art. 396 inc. 1" debe ser castigada conforme al arr. 397, porque el art. 396 slo entrar a operar
en subsidio de aqul.
Como se ha precisado en las dems hiptesis constitutivas
de lesiones gravsimas, la impedicin del miembro debe ser permanente, entendiendo por tal una duracin prolongada en relacin a la vida de la vctima, que en todo caso tiene que ser
superior a treinta das, pues de no ser as se desplazara la lesin al art. 399, y correspondera calificarla como una lesin de
mediana gravedad. Tampoco se exige que la impedicin sea
irrmersible, basta que sea duradera.
e) Notablemente deforme
El art 397 N" hace referencia a la lesin que provoca una
deformidad notable en la vctima; debe cumplir al efecto con
dos condiciones: causar defomzdad y que sta sea notable, todo
ello sin perjuicio que ha de tener tambin permanencia, en la
forma que se ha dejado establecido en las hiptesis ya comentadas, lo que no exige -como tambin se ha anotado- que sea
irreversible.
Por defomzdad debe entenderse cualquiera alteracin de naturaleza esttica que afecta al sujeto pasivo, se vincula con una
alteracin ostensible de las condiciones fslcas externas del individuo. De consiguiente, quedan marginadas las afecciones que
no permiten un buen funcionamiento del cuerpo o de un rgano, como la inmovilidad de un brazo o de una pierna. Se
refiere a desfiguraciones de orden fsico y no psquico, aunque
tampoco debe equipararse afealdad, ello ~uceder~generalmente, pero deformidad no es lo mismo que fealdad."" Un rostro
se deforma si queda con una permanente mueca de risa, que
objetivamente no afecte a su belleza

"'

Soler, op. cit., t . 111, p. 151.

168

DERECHO PENAi.

La deformidad puede afectar a cualquier parte del cuerpo,

o a todo ste, no hay razn para radicarla en el rostro nicamente;332tampoco ha de referirse a partes visibles, puede corresponder a las no visibles, coino las que generalmente estn
ocultas por la vestimenta (los senos, la espalda).
Puede ser objeto de este delito una persona deforme, sea
causndole otra deformidad o agravando ostensiblemente la que
tenga.
La simple deformidad, a saber, la alteracin del aspecto fsico de la vctima, es insuficiente para encuadrar una lesin en el
N" del art. 397, debe cumplir con una segunda condicin,
que sea notable. Este trmino ha de ser comprendido en un
sentido esttico valorativo que depende del sexo, edad y condiciones de la vctima,333es de naturaleza objetivo-subjetiva, no
slo se aprecia conforme al alcance medio que se reconoce a la
voz "deformidad", sino coiisiderando la sensacin que la persona tenga de su propio aspecto fsico personal, dentro -indudablemente- de supuestos normales.334En todo caso, se requiere
de una alteracin tan ostensible, que calce en la esfera de situaciones de tanta gravedad como las mencionadas en el art. 397
(impotencia, inutilidad para el trabajo y anlogas). De suerte
que ha de tratarse de una alteracin fsica de envergadura en
cuanto a sus consecuencias de relacin de la persona afectada
con los dems seres humanos, que le plantee dificultades en
ese orden de vinculacin. Una cicatriz en la cara, aunque provoque cierta fealdad, es insuficiente por s sola para calificar la
lesin que la produjo de gravsima, porque debe alcanzar para
ello cierto sentido catastrfico.s35
Existe acuerdo en cuanto a considerar que las posibilidades
de superar la deformidad con tratamiento de ciruga esttica
no hace variar la calificacin de gravsima de la lesin.336

ss2 Legislaciones como la argentina limitan esta calificacin slo a la deformacin del rostro (Soler, op. cit., t. 111, p. 151).
S33 Muoz Conde, op. cit., p. 86.
Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 303.
336 Bustos, Ma?2ual, p. 76.

PARE ESPECIAL

169

Finalmente es aconsejable tener en cuenta que la notable

deformidad se refiere a deformaciones de tipo esttico, no a las
de naturaleza funcional (como cambiar la voz, o quedar con
incontinencia de orina)
E. Lesiones simplemente graves
El N" del art. 397 describe cules son las lesiones simplemente graves: .El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro,
, ser castigado como procesado por leslones graves.
Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesio1 nes produjeren al ofendido enfermedad o incapacidad para el
trabqo por ms de treinta dias". a.
La disposicin considera dos elementos copulativos para que
1 una lesin se califique de simplemente grave: a) que cause una
1 enfermedad o incapacidad para el trabajo y b) que esa enfer1 medad o incapacidad tenga una duracin mnima.
Los conceptos enfermedad e zncapacidad, si bien generalmeni
te se darn coetneamente, no se superponen exactamente. Enfermedad es un proceso de alteracin de la salud corporal o
mental, un proceso de mal funcionamiento de nuestro cuerpo,
de sus rganos o de la psiquis; en tanto que zncapaczdad es la
imposibilidad para realizar algo, que en la especie es trabqar,
I estos efectos constituyen el resultado de la lesin. La imposibilidad de trabajar debe entenderse referida a la labor que nor1 malmente desarrollaba la vctima cuando sufri la
pues
a esa actividad concreta es la que afecta la lesin inferida. Se ha
estimado que las nociones de zncapaczdad y enfermedad son difciles de diferenciar,339pero es el hecho que el legislador las
1 distingui, de modo que son jurdicamente alternativas.340
Que-

'

1
1

'

s37

Cuello Caln, op. cit., t. 11, p. 530, nota 7; Etchebeny, D. P, t. 111,

p. 96.

Cf?. Bajo Fernndez, op. cit., p. 181; Etchebeny, D. l?, t. 111, p. 96;
Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 295.
Bajo Fernndez, op. cit., p. 181.
140 Cfr. Etchebeny, D. P , t. 1
11, p. 96.

170

DERECHO PENAL

dan fuera de la nocin de trabajo las actividades recreativas o de

entretencin, pero s podran quedar comprendidas las actividades domsticas de una duea de casa.
La enfermedad o incapacidad laboral debe tener una duracin mnima El art. 397 determina que tiene que durar ms de
treinta das, o sea, hasta treinta das la enfermedad o incapacidad no puede calificarse de grave. para que lo sea ha de continuar un tiempo superior al sealado.
Finalmente hay que precisar que estas lesiones tienen que
corresponder a los verbos rectores sealados por la disposicin -heri~;golpear o maltratar de obra-; si son causadas por otros
medios no pueden encuadrarse en este tipo penal, a menos
que se cometan haciendo beber lquidos nocivos o abusando
de la credulidad de la vctima.

F. Lesiones causadas haciendo ingerir substancias nocivas

o abusando de la credulidad ojlaquaa de espiritu
de la victima (art. 398)
La disposicin indicada regla un tipo especial de lesiones graves: "Las penas del artculo anterior son aplicables respectivamente al que causare a otro alguna lesin grave, ya sea
administrndole a sabzendas sustanczas o bebuius noczvas o abusando de su credulzdad oflaqueza de espntu"
El precepto transcrito establece dos alternativas: admznzstrar
sustanczas o bebrdas noczvas o abusar de la credzbzlzdad de la vctlma o
su flaqueza de espintu
La primera hiptesis comprende aquellas lesiones gravsimas o graves que se provocan suministrando, por cualquier
medio, sustancras (slrdas, gaseosas u otras) o bebzdas noczvas,
pueden ser administradas inyectndolas, hacindolas beber por
engao, aspirndolas o por cualquier medio idneo al efecto
Sustancia o bebida nociva es toda aquella que, en las circunstancias concretas y particulares de la vctima pueden cusarle
una lesin grave (darle azcar a un diabtico), el concepto de
nocividad es relativo y depender de las caractersticas del ofendido Lesin grave en esta alternativa es tanto la inferida derechamente por la sustancia o bebida, como tambin cuando

impide o retarda la mejora de la vctimas4'por lapso superior

a treinta das.
En la tentativa de delito de homicidio, cuando se pretende
Cometer por los medios sealados, podra presentarse una situacin de concurso con este delito de lesiones graves, que debe
resolverse conforme a las reglas del concurso material o apapte,segn las circunstancias.
El tipo subjetivo de esta figura exige que el autor del hecho
acte a sahiendas, lo que significa que ha de tener conocimiento de la nocividad de la substancia o bebida que emplea, pero
no descarta la posibilidad de que, adems del dolo directo, pued'a actuar con dolo eventual, siempre que la duda no recaiga
sobre la naturaleza de la bebida o sustancia.
La segunda alternativa sancionada en e1 art. 398 consiste en
causar una lesin grave abusando el autor de la credulidad o
flaqueza de espritu de la vctima. Objetivamente debe causarse
en el sujeto pasivo una lesin gravsima o grave, y subjetivamente el agente tiene que aprovecharse de la situacin psquica
especial que afecta a la vctima (en eso consiste el abuso). Crdulo es aquel que confa en plenitud en otra persona, le tiene fe,
lo que es frecuente tratndose de personas que son parroquianos de individuos que actan como curanderos; adivinos-o astrlogos. La flaqueza de espritu hace referencia a una persona
dbil de entendimiento, ingenua.
Hay opiniones en el sentido que el art. 398 podra comprender situaciones como el contagio venreo y enfermedades de
caractersticas semejantes, los virus transmisibles podran asimilarse a las sustancias nocivas y si son suministrados dolosamente
(sea por contacto sexual, por aspiracin, inyeccin o cualquier
sistema anlogo) y causan una enfermedad grave o afeccin
clasficable como gravsima, quedaran comprendidos en este
tipo penal

Opinan en contra de lo sostenido Bustos, Grisoia, Politoff, op. cit.,

p. 307.

172

DERECHO PENAL

G . Lesiones menos graves y Ieues

El art. 399 se refiere a las lesiones menos graves. Es un tipo
penal residual o subsidiano, descrito en los siguientes trminos! "Las lesiones no comprendidas en los artculos precedentes se reputan menos graves, y sern penadas con relegacin o
presidio menores en sus grados mnimos o con multa de,.." Las
lesiones para ser de mediana gravedad deben cumplir con tres
caractersticas: dos positivas y una negativa. La primera caraeterstica positiva deriva de la naturaleza subsidiaria del tipo descrito en el art. 399, que comprende cualquier lesin que no
pueda adecuarse a las mutilaciones o a las lesiones graves, sin
que ofrezca trascendencia la modalidad o manera como se infiri. De consiguiente, la lesin menos grave puede ser causada
en forma o con modalidades disbntas, y no slo por las que se
desprenden de los verbos rectores sealados en el art. 397, esto
es, "herir, golpear o maltratar de obra".342Comprende tambin
a aquellas que consistan en ingerir sustancias nocivas y aun el
contagio de enfermedades doloso (contagio venreo y otros).
La segunda caracterstica de esta clase de lesiones consiste
en que causen una "enfermedad" o "incapacidad para el trabajo" que no puede sobrepasar los treinta das, de modo que su
duracin hasta el nmero de das sealados marca la diferencia
con las lesiones graves. Las lesiones de mediana gravedad tendrn esa calificacin siempre que, a su vez, concurra la condicin negativa de que no corresponda calificarla como leves.
De modo que las formas de comisin de las lesiones de
mediana gravedad pueden adoptar modalidades de cualquier
naturaleza, porque no estn limitadas a las que indican los
verbos rectores del art. 397, y la duracin de la enfermedad o
incapacidad que provoca no puede sobrepasar los treinta das,
pero aun as para ser tales no han de calificarse de leves por
el tribunal.

Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 314. En contra, Etcheberxy,

D. I I , t. 111, p. 90, para quien las lesiones deben quedar comprendidas en la
hiptesis de "herir", "golpear" o "maltratar".

PARTE ESPECIiV.

173

ILesiones leves son aquellas que se sancionan en el art. 494

N q 5 " ,que expresa: "Sufrirn la pena de multa de uno a cinco
sueldos vitales: [. .] 5" El que causare lesiones leves, entendindose por tales las que, en concepto del tnbuna4 no se hallaren comprendidas en el art. 399, atendidas la calzdad de las
personas y czrcunstanczas del hecho".
De consiguiente, lesin leve es, jurdicamente, una les~n
menos g r a e que segn la valoracin del tnbunal (hcr de las
partes o del perito mdico), corresponde ser tenida como leve.
El tribunal no es libre para hacer esa valoracin, debe considerar dos elementos copulativos y ajenos a la naturaleza misma de
la lesin,'" a saber "la calidad de las personas" y las "circunstancias del hecho". De suerte que caractersticas como la edad de
los afectados, la jerarqua que puede ligarlos, el lugar y condiciones en que se infirieron las lesiones y cualquier otra modalidad relevante, debe ser tenida en cuenta por el tribunal para
apreciar la lesin, siempre que est comprendida en los dos
referidos rubros.
El sistema adoptado por la ley para distinguir una lesin de
mediana gravedad de una leve ha merecido crticas, porque deja
sujeta esa determinacin a la valoracin del tribunal de elementos ambiguos y discutibles en cuanto a su validez, en lugar
de sustentarla en circunstancias objetivas, como lo hace la Ley
de Alcoholes, Bebidas Alcohlicas y Vinagres en el art. 121 inc.
1" que precisa que son leves las lesiones que causan una enfermedad o incapacidad de duracin no superior a siete das.
Aparte de lo sealado, el delito de lesiones leves ofrece en
el tipo subjetivo otra diferencia con el delito de lesiones de
mediana gravedad, el delito de lesiones menos graves admite el
dolo y la culpa (art. 399 en relacin con- el art. 490), en tanto
que el de lesiones leves exige siempre dolo. No hay delito cuiposo de lesiones leves (cuasidelito), es una conducta at@zca (art 10
N"3), porque el art. 490 -que describe el delito atribuible a
culpa- limita su aplicacin a los "cnmees" y "simples delitos"
contra las personas, de consiguiente las faltas estn excluidas;

545

Labatut, D.i?, t. 11, pp. 190-191.

174

DERECHO PENAL

de otro lado, el art. 494 N q 5 "no extiende su tenor a la culpa,

como s sucede con otros delitos falta (ejemplos son el art. 494
NVO yelart. 495N"l).

H. El tipo subjetivo. Las lesiones culposas.

L a preterintencin

En los prrafos anteriores se ha hecho alusin al elemento subjetivo y se han adelantado algunas explicaciones sobre los aspectos que ofrece, pero limitadas siempre al caso particular del
tipo especial que se ha estado estudiando. En esta oportunidad
corresponde comentar las caractersticas generales del tipo subjetivo requerido por las diferentes figuras delictivas de lesiones.
Es til precisar, desde luego, que aquella doctrina que a mediados del siglo cont con cierta acogida en el medio nacional en
el sentido que el delito de lesiones era un caso claro de responsabilidad objetiva, ha sido abandonada. Se pensaba que el sujeto
activo deba responder por el resultado de su comportamiento,
aunque ese resultado no hubiere sido abarcado por su voluntad; los partidarios de esta tesis partan del entendido que era
suficiente que el agente realizara la accin con anzmus necandz.
Para los que as pensaban, los distintos upos de lesiones requeran de un dolo genrico, el agente deba realizar su accin
delictiva sabiendo que afectara la integridad fsica o la salud
de la vctima, sin importar la intensidad del dao que se propona causar, pero responda, indistintamente, de lesiones gravsimas, simplemente graves o de mediana gravedad, segn fuera
la importancia que objetivamente tena la lesin provocada con
su actuar. De suerte que en las lesiones el autor responda por
el resultado, y no por lo que persegua o pretenda.
La amplia evolucin que ha tenido el Derecho Penal en
estas ltimas dcadas, en particular la efectiva consagracin del
principio de culpabilidad en la interpretacin y aplicacin de
la ley penal, ha permitido que visiones como la sealada hayan
sido abandonadas por la doctrina.
En la actualidad no se duda en cuanto a que los distintos
delitos de lesiones requieren del dolo que el upo respectivo
describe, que puede ser directo o eventual; tambin se acepta

PARTE ESPECIAL

175

la posibilidad de culpa (cuasidelito de lesiones), salvo -como se

ha sealado en el prrafo anterior- cuando se trata de lesiones
leves, que no admiten la forma culposa.
Los tipos de lesiones gravsimas y graves se dan tanto con
dolo directo (querer causar el dafio que ellas conllevan), como
con dolo eventual (el sujeto sin perseguir precisamente el resultado en que su accin se concreta -impotencia de la vctima,
notable deformidad, etc.-, se represent como posibilidad ese
resultado y, no obstante, qued en posicin de indiferencia sobre su acaecimiento. Lo sealado para las lesiones graves y g a vsimas es aplicable a las lesiones de mediana gravedad.
De acuerdo a lo dispuesto por el art. 490, es posible un delito culposo de lesiones gravsimas, graves o de mediana gravedad (cuasidelito de lesiones), lo que exige el tipo culposo es
que el resultado injusto haya sido previsible.
Puede presentarse en las lesiones el delito preterintencional, cuando el sujeto activo pretende causar dolosamente una
lesin de menor gravedad que aquella que realmente provoc
en la vctima, habiendo sido esta lesin ms grave previsible. El
resultado ms grave le es atribuible al agente a ttulo de culpa,
siempre que s i encuentre en una lnea de progresin con- el
mal que l pretenda causar (quera lesionar levemente y provoca una lesin gravsima). Las lesiones preterintencionales se
sancionan de acuerdo a lo dispuesto por el art. 75, como concurso ideal entre la lesin dolosa menos grave y la lesin culpe
sa de mayor gravedad. Las hiptesis de lesiones dolosas y muerte
culposa, o de lesiones causadas a la mujer embarazada que le
provocan un aborto, se estudiaron al tratar el homicidio y el
delito de aborto.544
Con el cuasidelito de lesiones se presenta la misma problemtica que se coment al estudiar el delito de homicidio atribuible a culpa. Si una conducta culposa del agente, se materializa
en ms de una lesin (el conductor de un automvil que no
respeta la luz roja y choca con un bus de pasajeros, lesionando
a varios de ellos), surge la duda si se trata de un solo delito o de
tantos delitos como resultados injustos se provocaron. En este

DERECHO P E N a

176

caso se da por reproducido lo expuesto en el homicidio culposo, o sea, se trata de una nica infraccin del deber de cuidado
que debe dar origen, a su vez, a un solo cuasidelito de lesiones,
sin perjuicio que para los efectos de regular la sancin se considere, de acuerdo a lo sealado por el art. 69, la pluralidad de
lesiones, o sea, la mayor entidad del dao causado.345

15.6. CIRCUNSTANCIAS
ESPECIALES DE AGRAVACIN EN LOS
DELITOS DE MUTILACIONES Y DE LESIONES GRAVSI..LAS, GRAVES Y
MENOS GRAVES (ART. 400)
En los delitos de mutilacin, de lesiones gravsimas, graves y de
mediana gravedad (quedan excluidas las lesiones leves), hay dos
tipos de circunstancias agravantes de responsabilidad que las
afectan y que estn descritas en el art. 400. Esta disposicin expresa: "Si los hechos a que se refieren los anteriores artculos
de este prrafo se ejecutaren contra alguna de las personas que
menciona el 390, o con cualquiera de las cz'rcunstancias segunda,
tercera y cuarta del LV1"el 391 las penas se aumentarn en un
grado".
Como puede observarse, es suficiente que concurra alguna
de las circunstancias sealadas en la norma transcrita para que
la pena del delito se aumente en u n grado, ms que agravantes,
constituyen verdaderas calificantes del delito; ya que aumentan
por s solas la sancin pertinente.
Estas calificantes son de dos rdenes, se refieren: a ) . a la
relacin parental o conyugal que liga a vctima y a victimario, y
b) a la modalidad de ejecucin del hecho.
a) Circunstancias que se refieren a la relacin parental o
conyugal. Es una circunstancia d e responsabilidad objetiva, para
que opere es suficiente la existencia entre el sujeto activo y la
vctima de la relacin parental descrita en el art. 390 (que sanciona el parricidio), esto es ser padre, madre o hijo legtimo o
ilegtimo o cualquier otro ascendiente o descendiente consan-

345

Vase el prrafo N' 5.3.H

PAKTE ESPECIAL

177

guneo legtimo, o ser cnyuges.346

Indudablemente esta circunstancia tiene que estar comprendida en el dolo del agente, que
debe tener conocimiento cierto que la persona a la cual lesiona
es una de aquellas a que se ha hecho mencin; en cuanto al
conocimiento se requiere de dolo directo, el eventual queda excluido.
La calificante especial del art. 400 margina la posibilidad de
aplicar la circunstancia modificatoria mixta del art. 13,347por el
principio n o n bis in idem.
b). Las otras circunstancias de agravacin estn constituidas
por -tres de las que califican el homicidio, establecidas en el
o sea, la circunstancia segunda (por premio o
art. 391 N",
promesa remuneratoria), tercera (por medio de veneno) 7 7 cuarta (con ensaamiento). Estas calificantes fueron comentadas al
analizar el homicidio,5" de modo que se reproduce lo all expuesto. Son circunstancias especiales que normalmente excluyen a su vez a las generales anlogas regladas en el art. 12, en
relacin a los delitos de mutilacin y lesiones.

15.7. EL CONSENTIMIENTO DEL AFECTADO, LA ACTMDAD MDICA,

EL DEPORTE Y LAS MUTILACIONES O LESIONES.
SU ATIPICIDAD O JURIDICIDAD

Varios son los problemas que plantean estos delitos que aqu
nos limitaremos a comentar en sus lneas fundamentales.
Primeramente se estudiarn la autolesin y el consentim.iento
de la persona lesionada. En seguida se har referencia a la actividad mdica y a la actividad deportiva.

Cfr. Etcheberry, D. R, t. 111, p. 98.

Opinan en sentido distinto Bustos, Grisola, Politoff, que piensan que
una interpretacin analgica bonam p a r t a llevara a limitar el art. 400 en
cuanto slo se aumenta en un grado la pena correspondiente zegn la natumleza y accidentes del delito, como lo seala el art. 13; d e no ser as, podra tal
relacin considerarse como atenuante, conforma a esta ltima disposicin
(op. cit., p. 319).
Supra p d o N" 6.4 c) .
346

J4'

178

DERECHO PENAi

A. Consentimiento. Autolesin
La autolesin es una actividad antijurdica, pero como es at@ica,
o sea, no hay una norma penal prohibitiva de lesionarse a si
mismo, queda al margen del Derecho Penal, salvo en los casos
excepcionales como el sancionado por el Cdigo de Justicia
Militar en el art. 295, esto es, al que con el objeto de substraerse al cumplimiento de sus obligaciones militares, se mutila o se
procura una enfermedad que lo inhabilita para el servicio, la
mutilacin o la enfermedad son en este caso un simple medio
de eludir el cumplimiento de determiilados deberes, y esto ltimo es lo que el precepto castiga. Son antijurdicas estas conductas, pero n o son tpicas, por cuanto -como se seal
oportunamente-, a pesar de que la salud no es un bien del que
puede disponerse libremente, no hay un tipo penal que sancione ese hecho.
El consentimiento de la persona a quien un tercero lesiona o
mutila es un elemento cuyo alcance en materia penal se ha
discutido. En principio, atendida la indisponibilidad del bien
salud e integridad fsica, no debera reconocrsele relevancia,349
pero se le reconoce en algunas legislaciones, v. gr., la de Espaa, donde el art. 155 le da valor de atenuante caiificada en los
delitos de lesiones.
Sin perjuicio de lo sealado, no es posible desconocer el
valor jurdico penal del consentimiento del afectado, porque
tiene trascendencia en mltiples situaciones. Suficiente es mencionar el tratamiento mdico, el ejercicio de actividades deportivas, entre otras actividades, donde puede desplazar la tipicidad
o, por lo menos, la antijuridicidad del hecho. Generalmente en
estas alternativas el consentimiento es cofundante,junto a o t r a
circuiistancias, de la atipicidad o de la justificacin del acto lesivo. Aun ms, desde una perspectiva jurdico-social, la autolesin por ingestin o iiitroduccin al organismo de substancias
nocivas no aparece prohibida penalmente, tal sucede con las bebidas embriagantes, el consumo de cocana, morfina, tabaco, etc.

'" Cfr. Ranieri, op. cit., t. 1,pp. 203-204.

PARTE ESPECIAL

179

Cuando ms, en determinadas circunstancias el sistema legal

sanciona el consumo pblico (Ley N"9.366, de 31 de enero
de 1995, que reprime el trfico ilcito de estupefacientes, art. 41;
Ley N"7.105, de 14 de abril de 1969 sobre alcoholes y bebidas
alcohlicas y vinagres, art. 113) como delito falta.
Se puede sostener que el consentimiento del afectado es un
elemento necesario para fundamentar la atipicidad de actividades como las lesiones temporales que normalmente se sufren
con motivo de tratamientos estticos (el quirrgico empleado a
ese efecto), actividad hoy socialmente adecuada, otro tanto se
puede decir del donante de sangre, y de otras situaciones parecidas. No se trata que tales conductas estn justificadas por el
consentimiento del afectado, simplemente son atpicas porque
en nuestra poca la comunidad las estima como acruaciones
normales, respetadas y legalmente regladas, en ellas el consentimiento del afectado constituye un elemento necesario para
que esa atipicidad se d, pero no constituye su fundamento:
Como regla general, el consentimiento del titular del derecho lesionado opera en relacin a los bienes jurdicos disponibles, entre ellos la propiedad. Pero n o tiene trascendencia
significativa cuando se refiere a bienes no disponibles, como la
vida y la salud; en todo caso, no parece ser la razn verdadera y
precisa de la posible atipicidad o antijuridicidad de la conducta
que se cuestiona, segn los casos, sino un elemento necesario
para que operen otras circunstancias (la adecuacin social de
la conducta, el ejercicio legitimo de una profesin autorizada)
que s fundamentan esa atipicidad o, por lo menos, su juridicidad.3M

B. La actividad mdica
"Durante muchos aos -dice Romeo Casabona- la medicina se
ha movido dentro de un contexto misterioso y mgico, al actuar
en los mecanismos desconocidos de la vida y de la muerte",35'y

"'

Cfr. Bustos, Grisola, Pohtoff, op. cit., p. 257.

Carlos Mara Romeo Cajabona. EL mdico ante elDerecho, Madrid, 1985, p. 3.

180

DERECHO PENAL

no obstante su evolucin como ciencia experimental, debe calificarse como "un compendio de ciencia y arte", cuyo cometido
ms importante es el tratmiento de enfermos, y no de enfermedades. En el ejercicio de esta actividad, en particular en el campo de las investigaciones, se ha avanzado a extremos donde es
difcil adoptar decisiones racionales, "teniendo que reconocer que
al menos el Derecho no puede dar siempre respuestas satisfactorias~~s5z
a una diversidad de situaciones complejas que en el ejercicio de aquella actividad se enfrentan. En estos das se ha estado
comentando la posibilidad que han creado las investigaciones
biofisiolgicas de crear seres humanos en serie (clonacin),555 la
prctica mdica enfrenta serias interrogantes en el campo de la
manipulacin gentica, el arrendamiento de vientres, la inseminacin i n uitro, el trasplante de rganos, operaciones transexuales, y tantas otras alternativas creadoras de problemas de dudosa
o difcil solucin desde una perspectiva mdica, tica, social y
sobre todo jundica. Los principios sobre el respeto absoluto a la
vida, la dignidad de la muerte, la integridad fsica, la libertad del
individuo, el estado civil son objeto de controvei-siay repercuten
en el derecho en general, y muy particularmente en el rea penal.
'Materias como las sealadas deben estar en constante revisin y anlisis, lo que dificulta la dictacin de una normativa
permanente, que en Chile se hace necesaria y que casi es inexistente. Se han establecido algunos principios fundamentales que
regiran esta materia, que giran en torno al inters pleponderante
en juego; el consentimiento de los afectados y la lex aartis medica.
En definitiva, siempre que se d una situacin de intereses
contrapuestos, que haga imperioso proteger a uno de ellos en
desmedro del otro, como frecuentemente sucede en la actividad mdica, corresponde dar preeminencia al de ms trascendencia jurdica: la vida plena prefiere a la vida en formacin, la

Romeo Casabona, El Derecho y la biotica ante los lmites de la uida humana, Madrid, 1994, p. 3.
En el Cdigo Penal de Espafia de 1995 se sanciona como delito la
"creacin de seres humanos idnticos por clonacin u otros procedimientos...", en el N" del art. 161.

PARTE ESPECIAL

181

vida a la salud, la salud al posible detrimento fsico temporal o

permanente. De suerte que puede sacrificarse el bien de menor valor en pro del preponderante, pero para que opere este
principio, debe primeramente haber consentido el titular del
bien jurdico a sacrificar.
El inters preponderante es uii primer criterio a considerar,
el que debe ir acompaado en todo caso del consentimiento del
afectado. El mdico no puede actuar si el paciente no expresa
su voluntad en tal sentido (el cirujano debe abstenerse de intervenir quirrgicamente al enfermo si ste no lo autoriza previamente), y si est imposibilitado para manifestarla, deben
hacerlo sus parientes prximos. En estas materias aun puede
considerarse el llamado consentimiento presunto (intervencin
del mdico frente a un accidentado inconsciente al cual hay
que amputarle un rgano o un miembro para salvarle la vida).
El consentimiento presunto se sustenta en el entendido que "el
interesado, en caso de haber conocido la situacin de hecho
real (en que se encontraba), habra prestado sin gnero de dudas su consentimiento expreso"354.El consentimiento lo pueden otorgar las personas capaces de darlo, o sea, que cuenten
con el discernimiento necesario, y ha de ser infamado, en el
sentido de que lo otorguen con el conocimiento del alcance
del mismo dadas las circunstancias del hecho, y debe ser libremente emitido (sin coaccin).
La lex artk medica tambin es importante en esta materia, la
constituyen el conjunto de reglas que norman el ejercicio de la
actividad curativa, tanto en relacin a los procedimientos que
deben emplearse como a los resguardos y garantas que han de
tenerse. El objetivo que fundamenta la-medicina es la proteccin de la vida y de la salud del enfermo, y ese fundamento es
el que tiene que considerarse permanentemente al analizar una
situacin de conflicto de intereses. La normativa ,que rige la
actividad mdica no es absoluta en todo caso, es variable en el
tiempo, por naturaleza. Est sujeta a la evolucin de los criterios socioculturales y a los adelantos alcanzados por la ciencia

182

DERECHO PENAL

curativa en una poca y sociedad dadas; depende adems de las

condiciones fcticas concretas en que el profesional de la salud
acta (puede que el cirujano m un caso de emergencia no
cuente con el instrumental adecuado, o con el anestesista, y
deba recurrir a sustitutos, con los peligros inherentes).
El legtimo ejercicio de la actividad curativa es socialmente
adecuado y, de consiguiente, queda fuera de la esfera a la que se
extiende lo t z ' p i ~ oDe
. ~ ~modo
~
que aunque objetivamente esa
actividad pueda encuadrarse en una descripcin penal, siempre queda al margen del tipo legal (el 'odontlogo que extrae
una pieza dentaria enferma, en el hecho mutila a una persona,
pero lo hace con fines teraputicos y en el ejercicio de una
profesin autorizada). Por lo tanto, se puede sostener en principio que el ejercicio de la actividad mdica es at$ico cuando se
respetan los mandatos de la lex artu, el paciente ha expresado
su consentimiento y se ha obrado con fundamento en un inters que es preponderante, como sucede si se trata de la proteccin de la vida o de la salud (no lo sera someter a una persona
a una riesgosa intervencin quirrgica para modificar su fsico
en un aspecto casi intrascendente).
No obstante lo afirmado, hay autores que estiman que si el
facultativo causa una lesin o amputacin -aunque sea con intencin curativa-356el coinportamiento es tpico. Slo quedara
liberado ese profesional en mrito de la juridicidad de su comportamiento o de su probable inculpabilidad, segn las circunst a n c i a ~En
. ~ nuestro
~~
pas, algunos autores estiman que se estara
ante comportarnientos tpicos, pero justificados por la eximente de responsabilidad establecida en el art. 10 N"0
(el que
obra en el ejercicio legtimo de un oficio) .3s8
En situaciones como el trasplante de rganos, los principios
sealados son aplicables en cuanto al sujeto receptor, pues ese
tratamiento va en pro de su salud. No sucede otro tanto respec-

Cfr. MUBOZConde, op. cit., p. 80; Romeo Casabona, El mdzco ante el

Derecho, p. 54.
356 Cfr.Bustos, Grisola, Politoif, op. cit., p. 257.
557 En ese sentido, Bajo Fernndez, op. cit , pp. 163-164.
358 Cfr. Etcheberry, D. R, t. 111, p. 27.

PARTE ESPECIAL

183

to del donante del rga~o,porque l sufre una mutilacin o una

lesin que no mejora su salud o salva su vida, sino que lo deja
en una situacin de detrimento al comparar su actual estado
con el anterior a la intervencin. No obstante, se puede afirmar con fundamento en lo dispuesto por la Ley NV9.455, pub1icad.a el 10 de abril del ao 1966, que se trata de una conducta
que si bien es tpica estjustz~cada,por cuanto los trasplantes y
la donacin de rganos entre personas vivas estn permitidos
siempre que se hagan en forma voluntaria y gratuita, para fines
teraputicos, en hospitales o clnicas autorizadas, que el donante
sea una persona capaz y cuente con informe positivo de su actitud
fkica (arts. 1" Y,
3 9 y4").
Si se trata de intervenciones quirrgicas con fines estticos,
corresponde distinguir entre aquella que es correctora de defectos fsicos (v. gr., labio leporino, pie equino) de la que persigue slo fines estticos (trasplantes de cabellos, reducir caderas).
Las primeras son intervenciones que tienen un objetivo teraputico, de modo que estn sujetas a los principios antes enunciados. Las intervenciones exclusivamente estticas en la
actualidad son actividades socialmente adecuadas, la comunidad las ha incorporado a los usos aceptados; podran quedar
incluidas en un concepto amplio de salud, dadas las repercusiones psicolgicas positivas que se observan en los que se someten a ellas. Quedan sujetas en todo caso a una adecuada
p-onderacin de los intereses en juego; como se indic precedentemente, no es posible aceptar qe se ponga en grave riesgo la salud de una persona, en pro cle aspiraciones estticas

insignificante^.^^"
C. La actividad deportiva y las lesiones
Con ocasin de la prctica de un deporte pueden inferirse lesiones, pero conviene diferenciar entre aquellas causadas con
dolo o con culpa, de las dems lesiones que se provocan en el

959

Cfr. Bustos, Gnsola, Politoff, op. cit , pp. 251-262.

184

DERECHO PENAL

ejercicio del deporte. Como resulta obvio, las dolosas y las culposas escapan al mbito de la referida prctica y simplemente
deben ser consideradas y tratadas por la normativa penal, no
as las otras.
Es previo diferenciar entre los deportes que por naturaleza
son violentos, como el boxeo (respecto del cual felizmente en
este tiempo se ha formado la conciencia de que escapa a lo que
debe entenderse por deporte), el karate, de otros que carecen
de tal caracterstica, as el atletismo, el basquetbol, el golf. En
stos, que no son violentos, no puede justificarse que se ideran lesiones, y si se infieren quedan sujetas a la ley penal. En
aquellos deportes violentos que, adems de ser tales, importan
una contienda entre dos o ms participantes, atacar al contrario es inherente a la actividad, sea con golpes o movimientos
dirigidos, por lo menos, a maltratar. En estas gestas deportivas
es permisible la causacin de lesiones que no sobrepasen-cierta
intensidad, porque son propias de su ejercicio; si exceden ese
lmite o son inferidas a l no respetarse las reglas que norman tal
actividad, procede que se traten conforme a los preceptos penales, pues el deporte es permitido en cuanto va en pro de la
vida y la salud, no puede aceptarse que atente en contra de
esos bienes jurdicos.
El punto a esclarecer es por qu esas lesiones que se infleren en los deportes violentos y que les son inherentes, han de
quedar al margen del tipo. La respuesta est en que son adecuadas socialmente; desde que en la humanidad se han estado desarrollando eventos deportivos se ha aceptado que los malos tratos,
y aun los detrimentos fsicos sufridos en la prctica deportiva,
constituyen un corolario de esa actividad. De otro lado, el Estado incentiva siempre la prctica deportiva, y ha dado reconocimiento jurdico a aquellos deportes catalogados como violentos.
, ~ ~ ~ que quien
De consiguiente, esas lesiones son ~ t i p p i c a ssiempre
las sufre haya consentido en participar en la actividad deportiva
voluntariamente y se hayan respetado las reglas a que est sujeto su ejercicio. Las lesiones que sufre el boxeador son naturales

Cfr. en principio, Cousio, D. II, t. 11, p. 531.

PARTE ESPECIAL

185

a la contienda en que voluntariamente interviene cuando se

han inferido con golpes permitidos; si corresponden a golpes
no autorizados (bajo el cinturn), quedan sujetas a la normativa penal.
Autores como NovoaS1
consideran que las lesiones a que se ha
hecho referencia son tipicas, pero que obra en favor de ellas una
causal de justificacin, consagrada en el N" 10 del art. 10, o sea, el
ejercicio legtimo de un derecho. Bustos, Gnsola, P o l i t ~ rpien~~
san que se trata de un caso de ausencia de dao social, porque
frente a la existencia de bienes en conflicto, uno de ellos debe
sacrificarse en pro del otro. Cousio afirma que las lesiones
causadas en actividades deportivas normalmente no violentas
tambin son atipicas por imposibilidad de s u b s u n ~ i n"por,~~~
que no son acciones finales que cumplan con ningn tipo doloso".

15.8. LESIONES
CAUSADAS EN RINA O PELEA
Los principios que rigen este precepto son anlogos a los comentados al estudiar el homicidio en ria,'% de modo que todo
lo all expuesto respecto de lo que se entiende por ria y su
naturaleza, se da por conocido y aplicable a los arts. 402 y 403,
que tratan de las lesiones causadas en ria o pelea y cuyo autor
no se ha podido determinar. La primera de esas disposiciones
se refiere a las lesiones graves, en sentido amplio, y la segunda a
las lesiones de mediana gravedad. De consiguiente, si se infieren lesiones leves en una ria y no consta su autor, se aplican
las reglas generales.
De modo que si en una ria se causa a uno de los intervinientes lesiones gravsimas o simplemente graves, y no se puede determinar quin fue su autor, corresponde aplicanel art. 402,
que expresa: "Si resultaren lesiones graves de una ria o pelea y

Novoa, D. l?,t. 1, pp. 406-407.

Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 206.
Cousio, D. i?, t. 11, p. 533.
36"upra N9 10.
3G'

DERECHO PENAL

186

no constare su autor, pero s los que causaron lesiones menos graves, se impondrn a todos stos las penas inmediatamente inferiores en grado a las que les hubieren correspondido por
aquellas lesiones.
No constando tampoco los que causaron lesiones menos pues, se impondrn las penas inferiores en dos grados a los que
aparezca que hicieron uso en la riiia o pelea de armas que pudieron causar esas lesiones graves".
Si en la ria se causaron Lesiones menos graves, se ha de estar
a lo dispuesto por el art. 403: "Cuando slo hubieren resultado
lesiones m m o s graves sin conocerse a los autores de ellas, pero s
a los que hicieron uso de a m a s capaces de producirlas, se impondr a todos stos las penas inmediatamente inferiores en
grado a las que les hubieran correspondido por tales lesiones.
En los casos de este artculo y del anterior, se estar a lo
dispuesto en el 304 para la aplicacin de la pena".
En general, se sanciona con la pena que corresponde al delito de lesiones graves o menos graves, segn corresponda, rebajada en los grados que se precisan, a los terceros que
participaron en la pelea o ria y que se encuentran en las situaciones indicadas en las disposiciones transcritas.

15.9. REMISIN DE CARTAS O ENCOiviENDAS EXPLOSIVAS

a) Aspectos generales

Es una figura penal de reciente creacin, incorporada en forma un tanto extraa en el prrafo de los delitos de lesiones,
por la Ley NV9.047, publicada el 14 de febrero de 1991, que
agreg el art. 403 bis al Cdigo Penal, cuyo tenor es el siguiente: "El que enmare cartas o encomzendas explosiuas de cualquier
tipo que afecten o puedan afectar la uzda o mtegndad corporal de
las personas. ser penado con presidio mayor en su grado mnimo".
El bien juridzco amparado por este delito puede ser dudoso,
pues el legislador lo ubic entre los delitos de lesiones, o sea,
aquellos que protegen la salud y la integridad corporal, lo que
llevara a pensar que se es el bien jurdico protegido. Pero--

tambin alude a la posibilidad de que con el envo se atente en

contra de la vida de las personas, circunstancia que -con el
criterio que al parecer se tuvo cuando se legisl- podra haberlo ubicado entre los delitos de homicidio.
Parece ser que, a pesar de la ubicacin de esta figura, el
bien jurdico es la s e p n d a d de las personas, respecto de su vzda o
de su znfepdadJZsica, est excluida la salud mental, por lo tanto
(como podra suceder con una encomienda o una carta cuya
explosin se dirija a causar pnico, pero que no ponga en peligro la vida o el cuerpo).
Se trata de un delito de pelzgro concreto, porque es suficiente
la remisin de la carta o encomienda para que el tipo se d,
siempre que realmente tenga potencialidad (o idoneidad) para
poner en peligro la vida o salud de una o ms personas determinadas o indeterminadas.
b) Tzpo objetzvo de lafigura
La acczn prohazda es envzar una carta o encomienda Enviar es
remitir algo, la disposicin no hace exigencia en cuanto a la
forma de hacerlo, puede ser por correo, por mano o cualquier
otra forma apta al efecto. Quedara excluida la sustitucin de
una carta corriente ya recibida por el afectado, por una explosiF.Si esta ltima es descubierta antes de que provoque lesiones
o prive de la vida al que la abre, constituira delito de tentativa
de lesiones u homicidio, respectivamente, y no as el descrito
en el art. 403 bis. Igual sucede con el paquete que se deja abandonado en cualquier lugar para que, cuando alguien lo recoja
o abra, explote, toda vez que no ha existido un envo, que es el
verbo rector del tipo penal.
Lo remitido ha de ser una caria o una encomzenda' La disposicin se refiere exclusivamente a esos objetos. Por carta se entiende cualquier escrito, normalmente cerrado, que permite a
una persona comunicarse con otra De consiguiente no se comprenden las cartas de un naipe o los mapas empleados para la
navegacin. Encomzenda, conforme al alcance que en Sudamrica se le da al trmino, es un paquete postal, de modo que abarcara a todo paquete que se enve por correo o por mano.

188

DERECHO PENAL

Para que el tipo penal se configure, tanto la carta como la

encomienda han de tener la caracterstica de ser exploszvas, y
siempre que cumplan con el elemento norm,ativo sealado e n e l
art. 403 bis, o sea, que puedan afectar a la vida o a la zntegridad
corporal. De modo que es insuficiente que sea meramente explosiva, sino que debe tener la cualidad de importar un peligro
para la vida o el cuerpo de cualquiera persona.
El tipo penal no requiere de resultado, se reprime la mera
remisin del libelo o paquete peligroso.
El sujeto pasivo puede ser cualquiera persona, una o varias
de manera indeterminada, tampoco se exige que efectivamente
haya corrido peligro, es suficiente que lo haya podido correr. De
otro lado, si nadie en el hecho sufri o pudo sufrir un riesgo,
no se da la figura.
No est de ms sealar que en este delito no entran en
juego las circunstancias modificatonas de responsabilidad establecidas en el art. 400, porque esta disposicin explcitamente
indica que rige solo para los delitos descritos en los artculos
anteriores, y el art. 403 es posterior.
c) Tzpo subjetivo
Se satisface con el conocimiento de quin remite la carta o encomienda, que sta es explosiva y que puede poner en peligro
la vida o integridad fsica de cualquiera persona, mas la decisin de enviarla no requiere que persiga o quiera matar o lesionar, de modo que procede el dolo eventual, adems del directo.
La culpa queda excluida, si por falta del cuidado esperado se
remite una carta que priva de la vida a una persona o la lesiona, el hecho podr adecuarse al delito culposo de lesiones u
homicidio, pero no al sancionado por el art. 403 bis.
d ) Participaciiz e iter crirninis

Puede ser sujeto activo cualquier persona, siempre que haya

tenido intervencin en el hecho, es posible la coautora y ia
parlicipacin. El acuerdo eiitre dos o ms personas para enviar

Y'ARTE ESPECIAL

189

la carta, aunque uno se limite a elaborarla y otro a remitirla o

entregarla, constituye a ambos en coautores. La colaboracin
que prestan podra dar lugar a la complicidad, as sucedera si
un tercero indica al remisor el lugar donde debe enviar o dejar
el paquete o misiva, sabiendo de lo que se trataba.
El delito se consuma con la remisin, el tipo legal no acepta
la posibilidad de tentativa y frustracin, que llegue o no a su
destmatario el objeto, que explote o no, no ofrece trascendencia, por cuanto se consuma desde que se remite. Como todo
delito de pelig~o,quedan excluidas las formas imperfectas de
presentacin.

e ) Concursos
La sancin que tiene este delito -presidio mayor en su grado
mnimo- es equivalente a la pena del delito de lesiones gravsimas, superior a las que corresponden a las mutilaciones y equivalente a la del homicidio y de la castracin en su grado inferior.
El resultado muerte, lesin o mutilacin quedara abarcado por
el tipo, en tanto seala como posibilidad "que afecten o puedan
afectar a la vida o integridad corporal". De manera que si se
concreta alguno de los resultados recin aludidos (muerte o
lesiones), se presentara una situacin de concurso aparente de
leyes entre las referidas figuras y la del art. 403 bis. Conforme al
principio de consunczn, se resolvera en la aplicacin preferente del art. 403 bis, porque el desvalor de esta accin consumira
el resultado lesiones, mutilaciones (salvo la castracin), lesiones leves, de mediana gravedad y simplemente graves; pero no
se dara la misma situacin tratndose de muerte o castracin,
porque el delito de resultado consume el desvalor del de mero
peligro, prefieren, en consecuencia, los tipos de par~icidio,homicidio y castracin.

190

DERECHO PENAL

16. LOS DELITOS CONTRA EL HONOR

16.1. UBICACI~N
DE ESTOS DELITOS EN EL CDICO
En el sistema nacional los delitos contra el honor estn considerados entre aquellos que afectan a las personas, por lo menos sus figuras fundamentales. En el Titulo VIII, que trata de
los crmenes y simples delitos contra las personas, a continuacin del duelo, se ubica el prrafo N", De la calu~nnia-arts. 412
a 4 1 5 , luego el prrafo N9 7, De las injurias -arts. 416 a 420- y
termina con el prrafo N", De las disposiciones comunes a los dos
prrafos anteriores, arts. 421 a 431.
La Comisin Redactora no sigui el sistema del Cdigo Penal de Espaa de 1848 en cuanto a la ubicacin de estos delitos; en lugar de agruparlos en un ttulo independiente, como
lo haca el referido Cdigo, los incorpor entre los delitos contra las personas, quiz influenciado por la opinin que en tal
sentido manifest Francisco Pacheco en sus conocidos coment a r i o ~ Tampoco
.~~~
consider, no obstante, la recomendacin
de Gandarillas, al delito de difamacin entre los que atentan al
honor,366porque estim que quedaba comprendido en el de
injurias; aunque hay Cdigos, como el de Alemania y el de Italia, que describen la difamacin como tipo penal, si bien con
contenidos discutibles.
En la mayor parte de las legislaciones los delitos contra el
honor son tratados de modo independiente. As lo hace el nuevo Cdigo espaol de 1995, en el captulo XI del libro segun-

Pacheco, op. cit., t. 111, p. 167; en las Actas no aparece comentario

sobre el punto.
Actas de las sesiones N"' 84 y 85, de 15 y 17 de mayo de 1872, respectivamente.
Hay sectores de la doctrina que critican en Espafia la ubicacin de
estos delitos en el Cdigo Penal, que los trata antes que aquellos que protegen la libertad, lo que tendra explicacin en que los atentados contra el
honor tienen como objeto de proteccin un bien muy prximo a la dignidad y respeto humano (as Bajo Fernndez, op. cit., p. 276).

PARTE ESPECML

101

16.2. BIENJURDICO PROTEGIDO (EL HONORY SU NOCIN.

HONORE INTIMIDAD)
Hay acuerdo en la doctrina en el sentido que lo amparado por
estos delitos es el honol; criterio que coincide con el bien jurdico que histricamente en el pasado se pretendi proteger mediante estas figuras.
En nuestra poca -.plantea la interrogante de qu se debe
entender por honor y el lmite que su proteccin debe tener.
-...
Las legislaciones, a nivel universal, han incorporado como deber del Estado reconocer y garantizar las libertades de expresin
y de informacin, derechos que frecuentemente entran en colisin con el bien honor. Esta realidad coloca al legislador frente
a un serio problema: el enfrentamiento de esos distintos dere
chos fundamentales obliga al sistema a reconocer preeminencia a
uiiode-ellos, decisin que conlleva, a su vez, al sacrificio total o
parcial de los otros. Los preceptos de la Constitucin son los
llamados a determinar cul es el derecho preferente, segn el al, cance que su texto les reconoce al honor y a la libertad de expresin, lo que a su vez depende y est en funcin de una opinin
pblica libre, consubstancial a todo Estado democrtico.s58Los
resultados logrados con la intercomunicacin y la proliferacin
de los medios de informacin, agravan ostensiblemente la situacin, y han obligado a poner especial atencin en otro bien,
derivado de la dignidad y que se inditidudiza como intim.idad.
Frente a esta nueva realidad social los sistemas legislativos se
han ido quedando a la zaga, y la doctrina indaga y se esfuerza
por encontrar enunciados que ofrezcan soluciones adecuadas a
los conflictos que se plantean, lo que an no parece haberse
logrado.
Util es adelantar que las nociones de honor e intimidad corresponden a ideas y objetos diferentes, sin perjuicio de que se
encuentren en ntima relacin, como se sealar en los prrafos siguientes.

Bacigalupo, Estudios da lnpnrle especial dtl Derecho Penal, p. 128

DERECHO PENAL

192

Concepto de honor

Existe -entre otrasHay diversas concepciones sobre el

una nocin fctica, que vincula este bien con un evento de naturaleza real, sea psicolgico o social (autovaloracin-reputacin).
Otra concepcin es la normativa, que remite su determinacin a
premisas valorativas, de naturaleza moral, social o jurdica (los
merecimientos de una persona consideraclos desde normas ticas, sociales o jurdicas).
Pero en verdad lo que interesa para el anlisis de los tipos
penales es la determinacin del honor como bien digno de proteccin segn el ordenamiento jurdico nacionaL3'0 Sin dejar
de lado las concepciones de ndole doctrinal tradicionales, que
pueden estar subyacentes en el sistema, el concepto ha de deducirse de los preceptos que reglan la materia, y es aqu donde
la Constitucin Poltica, los Tratados Internacionales y el Cdigo Penal ofrecen importancia.
La Constitucin Poltica, en el art. 1" expresa: "Los hombres
nacen libres e iguales en dignidad y derechos". Adems en el
art. 19 N" dispone en su inciso primero y parte del se<gundo
que la Constitucin asegura a todas las perSohas... "El respeto y
proteccin a la vida privada y pblica y a la honra de la persona y
de su familia.
La infraccin de este precepto, cometida a travs de un medio
de comunicacin social, y que consistiere en la imputacin de
un hecho o acto falso, o que cause injustificadamente dao o
descrdito a una persona o a su familia, ser constitutiva de delito y tendr la sancin que determine la ley".
Las referidas disposiciones han de relacionarse con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San Jos
de Costa Rica), que en el art. 11 declara que "toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su
dignidad ".

"' Consltese al erecto a Vives Ancn, op. cit., p. 676.

Concordamos con Bajo Fernndez que alirma que "el junsta debe
renunciar a obtener un concepto inequvoco de honoi-, dada la plurivalencia
de la expresin" (op. cit., p. 284).
O'

PARTE ESPECWL

193

La-dignidad, en el mbito jurdico, es el reconocimiento de la

capacidad del ser humano de comportarse conforme a valores, como de
su posibilidad de desarrollar su personalidad libremente ejercitando sus
propias opciones.371El menosprecio o descrdito de esas posibilidades de parte de terceros que afectan a la autovaloracin del
sujeto o a la consideracin que los dems deben tenerle, es lo
que constituye la lesin al honor, que n o es otra cosa que una
fase de la dignidad. Ello explica que el honor es ibgual para todas
las personas, porque es el ejercicio libre de sus personales posibilidades sin prdida de su autoestimacin y del aprecio de quienes las rodean.372
Los conceptos de dignidad y lzonra aparecen vinculados. Dignidad dice relacin con la honestidad y decoro del comportamiento de las personas, importa tambin merecimiento en
sentido positivo; honor involucra cualidad moral, buena reputaci.n. En realidad, el sentido del honor se acrecienta equiparndose a
lu dignidad humana,375se puede estimar, por lo tanto, que "la
dignidad de una-,persona, como sujeto de derecho, constituye
la esencia misma del honor y determina su sentido".s74Los ataques inmediatos a la di,gnidad en sus concreciones menores, seran ataques al honor, en sus dos aspectos: autoestiina (honor interno) y
r c p ~ t a c i n(honor
~ ~ ~ externo). El honor se alza entonces como
una nocin amplia, comprensiva del conjunto de derechos fundamentales que constituyen la dignidad, "es el derecho a ser
respetado por los dems, a no ser escarnecido ni humillado
ante uno mismo o ante otros".376En el sentido indicado es un
bien complejo, que se integra o complementa por dos fases, el
honor subjetivo (o interno) y el honor objetivo (o externo). El
honor en sentido amplio es un bien de ndole objetiva: conjunto de valores jurdicos de naturaleza poltico-social de una sociedad concreta, que sta reconoce como inherente a todo

Cfr.Vives Antn, op. cit., p. 679.

'" Ch- Vives Antil, op. cit., p. 679; Bajo Fernndez, op. cit., pp. 264235.
"
975

5b

Muoz Conde, D. i?, parte especzal, p. 96.

Vives iintn, op. cit., p. 077.
Vives Antn, op. cit., p. 676.
Bajo Fernndez, op. cit., p. 264.

DERECHO PENAl

194

individuo de la especie humana por el solo hecho de serlo; en

el sistema nacional la Carta Fundamental se ha limitado a declararlo y reglarlo, como algo preexistente.
Considerado el honor en el sentido indicado, hay que concluir que es igual por/a todos los hombres y mujeres, en atencin a
que conforme al art. 1 W e la Constitucin son iguales en dzgnidad y derechos. Esta disposicin debe relacionarse con el art. 19
de la Constitucin, que en su N" garantiza la igualdad ante la
ley y declara que en Chile no hay persona n i grupo privilegiados.
De suerte que todo individuo, por el solo hecho de vivir en
sociedad, debe ser tratado como persona, y no como
por lo tanto, se es titular del derecho al honor por tener la calidad de ser humano,378derecho que consiste en exigir respeto
de los dems sujetos y que -a su vez- conlleva la obligacin de
respetar a los otros miembros de la sociedad y darles un tratamiento digno.
Como sefiala Garca Pablos, el honor, por el peso del principio de la igualdad, se desliga de concepciones aristocrticas,
plutocrticas o meritocrticas, y corresponde a un contenido
gene^-al.37g Sin pe juicio de lo sealado, hay sectores que aceptando que el honor es una faceta de la dignidad, afirman que
existe una notoria diferencia entre ambos bienes. La dignidad
es inviolable, sostienen, pero el honor, como derecho reconocido y digno de proteccin, no lo es.380
Si bien todos los hombres tienen la misma dignidad y merecen el mismo honor desde la perspectiva del ordenamiento jund i ~ olos
, ~menoscabos
~ ~
que cada individuo puede sufrir han de

Cfr. Vives Antn, op. cit., p. 679.

Esta visin del honor fue esbozada, aunque de manera incipiente,
por el autor en su obra Los delitos contra el honol; Santiago, 1963, p. 10.
37Witadopor Vives Antn, op. cit., p. 678.
Cobos Gmez de Linares, op. cit., p. 256.
S8' Es interesante sobre este punto hacer notar el comentario que hizo
uno de lo miembros de la Comisin Redactora de la Constitucin, Jaime
Guzmn, cuando se discuta la redaccin del art. 19 de la C.P.R.: "toda persona tiene derecho a un grado de honra. A qu grado? Aquel que emana de
la dignidad de la persona humana. Eso no lo pierde nunca" (Evans de la
Cuadra, Enrique, Los Derechos Conscilucionales, Santiago, 1986, p. 182).
$17

978

PARTE ESPECIAL

195

ser evaluados considerando las circunstancias concretas y sus

condiciones particulares, pues las modalidades de trato -por
ejemplo- son diversas segn se refieran a un adulto o a un
ni~io.~"
El honor de todo sujeto es el mismo por mandato de la
Constitucin, pero el establecimiento fctico de la posible lesin de ese bien ha de determinarse y mensurarse en cada situacin concreta atendidas las peculiaridades y circunstancias
del afectado, y de la situacin en que se encontraba.

A. Honor interno (o subjetivo)

Puede expresarse como la nocin que posee todo individuo de
su propia dignidad, del sentimiento de su vala en relacin con
sus semejantes. Est conformada por aquella consideracin que
los dems habitantes y el Estado mismo le deben por la sola
circunstancia de ser persona. La deshonra se mide por lo que
socialmente se tiene por valioso o d e s v a l i o ~ o . ~ ~ ~
Hay autores que mantienen un concepto ms subjetivo y
abstracto del honor interno, como Etchebeny, que lo entiende
como "la voluntad de afirmar el propio valer o mrito ante los
dems".384

B. Honor externo (u objetivo)

Corresponde a la fama o reputaczn, es la opinin que los dems
tienen sobre una persona, normalmente corresponde a la concrecin material del honor subjetivo. En general, las personas
no tienen una opinin formada de las otras, en las ciudades
sobrepobladas es imposible que esto se produzca, salvo en relacin a un circulo muy reducido de sujetos vincul?dos socialmente, por motivos laborales, deportivos y anlogos, o tratndose
de personalidades pblicas, como los polticos, artistas, grandes

CfT Vives Antn, op. cit., p. 679; Bajo Femndez, op. cit., p. 285
Laje h a y a , op. cit., t. 11, p. 293.
Etchebeny, D. i?, t. 111, p. 109.

196

DERECHO PENAL

empresarios. En esta poca donde los medios de publicidad e

informacin son abundantes y de fcil acceso, lo frecuente es
que se "fabr~que"o "construya" una reputacin por los referidos medios. De consiguiente, lo habitual es que no se destruya
una buena reputacin, sino que se cree u n a conforme a las pretensiones del que persigue desacreditar, por lo tanto, se trata
de un bien jurdico que slo se posee potencialmente. Resultara ms adecuado para los atentados a este tipo de honor el
trmino d$ainar, que no es destruir una fama determinada, sino
formar una negativa.

C . Honor e intimidad
Estas nociones estn ntimamente ligadas,385Por intimidad se
entiende aquel espacio de privacidad que les es reconocido a todo
individuo y l grupo familia< el derecho &e tienen a mantenerse..apartados d ~ 1resto de les personas en determinados momentos y lugares.
Para precisar el objeto de proteccin de la intimidad podra
expresarse -siguiendo a Bacigalupo- que es el "mbito de la
vida altamente personal, especialmente en lo que se refiere a la
vida familiar y sexual y al estado de salud.s86En trminos muy
expresivos se ha propuesto por algunos constitucionalistas esta
nocin: "mbito en que el ser humano y la gente de sus afectos
conviven, conversan, se aman, planifican el presente y el futuro, comparten alegras y tristezas, gozan del esparcimiento, incrementan sus virtudes o superan sus defectos, y fomentan sus
potencialidades humanas para su progreso integral, todo ello
sin la inleruencin o presencia de terceros.387Algunos autores distinguen tres clases de-intimidad: la vinculad; a la esfera privada,
esfera ntinza g esfera del secreto, aunque se prefiere distinguir
nicamente entre las dos primeras clases. La intima compreiidera el mbito interno de la tida al que no tiene acceso el
mundo, en tanto que la privada sera una nocin ms amplia,

CCET. Cobos de Linares, op. cit., p. 256; Bajo Fernndez, op. cit.. p. 283.
38"acigalupo, op. c i ~ .pp.
, 150-151.
s87 Evans de la Cuadra, op. cit., t. 1, p. 172.

198

DERECHO P E N L

que el sujeto est desnudo tomando sol en su jardn). Esta diferencia entre honor e intimidad ha inclinado al legislador a establecer sistemas de proteccin penal indepeildieites para uno
y para otro,3g0en e1 Cdigo Penal. La distincin -entre otros
aspectos- tiene repercusiones en instituciones como la exceptio
ueritatis, que en el caso de los atentados a la intimidad -en principio- no debera proceder, aunque s en la injuria y la calumnia.
PRESUNCIX DE INOCENCIA
16.3. HONORY

La presuncin de inocencia es otra manifestacin del derecho

al honor y consiste en "recibir la consideracin y el trato de no
autor o no partcipe en hechos de carcter delictivo o anlogos
a stos y determina, por ende, el derecho a que no se apliquen
las consecuencias o los efectos jurdicos anudados a hechos de
tal naturaleza en las relaciones jurdicas de todo tipo", principio que tendra aplicacin en las situaciones extra procesa le^,^^^
porque lo perseguido en el proceso penal es precisamente destruir la presuncin de inocencia, para someter a proceso, acusar y condenar al inculpado.
16.4. EL HONOR Y LA LIBERTAD DE EXPWSIN E INFORMACIN
Como se ha expresado en los prrafos precedentes, el derecho al
honor est garantizado para todas las personas por la Carta Fundamental, pero sta a su vez garanuza otros derechos de particular trascendencia en los Estados democrticos, como son los
de emitir opiniones y de infomar; estos derechos son los que con
ms frecuencia entran en colisin con el honor y la intimidad.
El art. 19 de la C.P.R., en el inciso primero de su N"2 expresa: "La Constitucin asegura a todas las personas:

Cfr. Bacigalupo, op. cit., p. 150.

Sentencia pronunciada por el Tribunal Consutucional de Espaa, el
ario 1986, citada por Vives Antn (op. cit.. p. 681).
"O

39'

PARTE ESPECML

199

12. La libertad de emitir opinin y la de infonna~;sin censura

previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio
de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejerczczo de
estas libertades, en conformidad a la ley, la que deber ser de
qurum calificado". La determinacin de los lmites de esta 1tima libertad y del derecho al honor es una de las materias que
ms controversia suscita tanto a nivel legislativo como judicial,
en particular en el plano penal. El honor est protegido penalmente con los delitos de injuria y calumnia, pero tambin se
ampara el derecho de las personas para emitir opiniones o difundir informaciones, y es en el ejercicio de esta ltima facultad donde se pueden cometer atentados al referido bien,
situaciones que corresponde resolver determinando y considerando cul es el inters prepondwante en cada caso. En este ltimo aspecto es donde se generan problemas sistemticos,
problemas que hay que dilucidar con los principios polticojurdicos imperantes. El origen de esos principios est en la universalizacin del reconocimiento y consagracin de los derechos
a la informacin y a la libertad de expresin, considerados como
sustrato inescindible de todo Estado democrticamente organizado.
En este prrafo no es posible hacer un anlisis de un asunto
tan complejo como el propuesto, de modo que slo se enunciarn algunos de los principios a considerar.
En primer lugar, ha de tenerse en cuenta que el derecho al
honor aparece protegido por los delitos de injuria y calumnia,
que constituyen la concrecin legal de la proteccin constitucional del derecho al honor; pero esa proteccin del legislador
no puede superponerse a la voluntad del propio constituyente
en cuanto a la amplitud que reconoce al ejercicio a la libertad
de expresin y de informacin, que, a su vez, establece como el
principal pilar de una sociedad democrtica. De cansiguiente,
es insuficiente que una informacin pueda formalmente ser tpica y configurar un delito de injuria, porque podra estar justio sea, por el ejercicio legitimo de u n
ficada por el art. 10 N"0,
derecho (el de expresin e informacin). La ponderacin de tales situaciones se ha de hacer considerando entre ambos intereses, cul es el preponderante, y para establecerlo hay que tener en
cuenta los aspectos axiolgicos en juego tanto de la norma a apli-

200

DERECHO PENAL

car como de los sucesos reales en anlisis, en definitiva los presupuestos meramente formales son insatisfactorios. Segn las
alternativas, es posible que la libertad de expresin tenga preeminencia sobre el derecho al honor, atendida su naturaleza
trascendente para la existencia y funcionamiento del Estado en
su concepcin pluralista libertaria. En este caso, a pesar de la
adecuacin formal de la expresin o informacin a un tipo penal, puede constituir el autorizado ejercicio del derecho de expresin, o sea, tratarse de una actividad legtima. La libertad de
opinin y de informacin adquieren en un Estado democrtico
carcter constitutivo tratndose del ejercicio del derecho a intervenir en la formacin de una voluntad poltica en la sociedad3" y puede, en determinadas circunstancias, alcanzar rango
superior al honor.393
En general, corresponde que la informacin y la opinin
(crtica) sobre personas pblicas sean apreciadas con parmetros mucho ms amplios respecto de los posibles atentados al
honor, siempre que esa divulgacin se presente como necesaria
para cumplir los objetivos preeminentes de un adecuado conocimiento de la comunidad sobre el quehacer de aquellos que
tienen figuracin con esas caractersticas; no sucedera lo mismo si se trata de personas que no poseen esa calidad. Sin perjuicio de lo anotado, quedan excluidas de proteccin Ias
denominadas injurias absolutas o formales: aquellas que en s
mismas y por naturaleza son afrentosas, porque la dignidad siempre es merecedora de respeto. Se requiere adems que la opinin o la informacin se base en hechos subjetivamente veraces,
que quien la expresa o publicita las crea ciertas, para lo cual ha
de agotar -dentro de sus posibilidades- los medios para verificar su conformidad con la realidad (a pesar de que objetivamente puedan no serlo). Cuando el sujeto acta en conocimiento de
la falsedad de su idormacin y sta objetivamente no corresponde a la verdad, la proteccin del honor lesioiiado con ella
rige en plenitud.

393

Bacigalupo, op. cit., p. 130.

Bajo Fernndez, op. cit., p. 294

PARTE ESPECIAL

201

Como criterio rector, se puede expresar que el derecho al

honor, como tambin la privacjdad o mtimidad, estn en posibilidad de ser sobrepasados por la-informacin, siempre que exista
un inters pblico e; ello. Si existe un inters en la sociedad,
superior y general, en conocer determinadas conductas o actos
de una persona, aunque sean privados o se vinculen con su dignidad, los derechos de esa persona pueden ser sacrificados en
pro del inters superior social. Principios anlogos pueden hacerse extensivos al respeto de la F u n c i n de inocencia.

A. Concepto del delito. Tipo objetivo

El art. 416 define el delito de injuria en los siguientes trminos:
"Es injuria toda expresin proferida o accin ejecutada en des\honra, descrdito o menosprecio de otra persona". El delito se caracteriza por ser una exteriorizacin d e u n "contenido
significativonsg4
de menosprecio o descrdito, que puede lesionar tanto el honor subjetivo como el objetivo y llevarse a cabo
mediante la palabra oral o escrita, con gestos, alusiones, dibujos y cualquier forma viable de transmitir el pensamiento.
El legislador alude a dos formas: expresin y accin; la primera se refiere a la palabra hablada, la segunda comprende cualquier sistema de manifestar una opinin que no sea la palabra
hablada, quedan comprendidas en la voz ccin"formas de expresarse como la palabra escrita (art. 422), las caricaturas, los
movimientos, las alusiones. El Cdigo es expresivo en el art. 421
al aludir a distintas formas de cometer una injuria.
No es necesario que la expresin proferida o la accin ejecutada sean objetiuamente ofensivas, con frecuencia lo v r n ; pero
es suficiente que -no obstante que por naturaleza no tengan
un sentido afrentoso- alcancen tal significacin atendida la forma como se exteriorizaron, la ocasin y dems circunstancias
concurrentes.

394

Vives Ancn, op. cit., p. 693

DERECHO PENAL

202

No hay acuerdo en si la omzsznies una forma punible de

injuriar De la descripcin que Eace el art. 41 6 se desprendera
que necesariamente la injuria tiene que cometerse mediante
acczones -conductas positivas-, pues alude a expresiones profendas o acciones ejecutadas, lo que supone un comportamiento
activo. No obstante, en la literatura lurdica nacional se asepta
que se puede cometer el delito midiante una omisin, pero
limitando la posibilidad a la situacin en que el ofensor se encuentra en posicin de garante en relacin al ofendido, o sea,
cuando el ordenamiento le impone guardar ciertas Formalidades de respeto o tratamiento respecto del segundo, formalidades o tratamiento que omite395(dejar al superior con la mano
estirada negndole el saludo). En Espaa hay autor<?<ue as lo
sostienen,396pero existen tambin opiniones en contrario. que
estiman que la omisin no procede en esta clase de delitos.397
Las injurias, segn la Forma de ofende~queemplee el agente, se clasifican en directas e indirectas. Di?ecta>esla que der.echamente se dirige en contra del ofendido e indirecta pasa a ser la
que oblzcuanzente repercute en la vctima, como sucede si se deshonra a una persona empleando a una tercera como referencia
(cuando el agente se dirige a dos sujetos, Pedro y Diego, y arma: Diego no es el ladrn, dejando entender que Pedro s lo
es). Se hace distincin tambin entre injuria m~nijiestay encubserta o lamada. Manifiesta es aquella que no deja lugar a dudas
sobre su naturaleza ofensiva, en tanto que encubiertaes una
ofensa disfrazada, equvoca, que conforme al art. 423 permite
que la persona aludida exija "explicaciones satisfactorias acerca
de ella". si el autor no las da o las aue exmesa no son satisfactorias, se le castiga como responsable de injuria manifiesta. El
legislador distingue adems las ofensas hechas por escrito y con
publicidad de las restantes formas de injuriar. Segn la intensidad del atentado y para los efectos de determinar la penalidad,
la ley penal clasifica las injurias en graves, leues y livianas.

Labatut, D. i?, t. 11, p. 199; Etcheberry, D. P,t. 111, p. 113; Bustos, Manual, p. 167.

Muoz Conde, op. cit., p. 98.

Vives Anin, o p . cit., p. 695.

PARTE ESPECL4L

203

B. Tipo subjetivo
Tanto la injuria como-la calumnia requieren de dolo, este punto no se discute. Tampoco se discute la imposibilidad de que en
estos tipos penales se-d la alternativa. de la c u y a , hay acuerdo
en que la culpa no es concebible en estos delitos atendida la
exigecia subjetiva del art. 41 6: en bshonra, descrdtto o menospre~io,-~u
supone
e
en el agente el conocimiento de que sii expresin o accin, en las circunstancias en que fue proferida o
realizada, tena un sentido agraviante para otra persona. Ese
saber a que se refiere la disposicin, acompaado del querer
actuar, es lo que constituye el dolo.
La falsedad o veracidad objetiva de la afirmacin es materia
distinta al tipo subjetivo, y para los efectos del tipo penal podra afirmarse que carece de relevancia jurdica; puede s tenerla para efectos de la exceptio veritati., que tiene como fin limitar
la proteccin del honor al exactamente merecido.
Esta visin del tipo subjetivo puede ser diferente, segn el
alcance que se d al denominado animus injuriandi, que algunos consideran como integrante del elemento subjetivo del tipo,
adems del dolo (como elemento subjetivo del injusto).398
El a n i m w injuriandi generalmente se concibe como un anzm w necandi especial, como una voluntad de causar un dao al
ofendido, diverso al dolo, que involucra el conocimiento que la
accin o expresin es objetivamente agraviante para la vctima.
, ~ ~ ~ Labat~t,~OO
Bustos,401Vives
Autores como P a c h e c ~ Gustavo
A ~ ~ t nCobos
, ~ " ~Gmez de L i n a r e ~fundamentados
,~~~
en la preposicin "en" que emplea el art. 416, piensan que el tipo penal
reauiere de una intencionalidad dinmda
es~ecficamentea des"
honrar, menospreciar o desacreditar, para que haya injuria. Bustos sostiene que tal exigencia permite el ejercicio de la libertad

399
400
40'

*Os

Bajo Fernndez, op. cit., p. 290.

Pacheco, op. cit., t. 111, p. 479.
D. i?, t. 11, p. 200.
Manuas p. 168.
Op. cit., p. 691.
Manual, parte especial, t. 1, p. 264.

DERECHO PENAL

204

de informacin y de crtica, que sera ajena a la posibilidad de

probar la verdad; de consiguiente, la diferencia entre el delito y
la informacin radicara en que en el primer caso se ha pretendido daar la honra del ofendido, en tanto que en el segundo
slo se ha querido dar una opinin o informar.)
no parece necesaComo se sostuvo en otra oport~nidad,"~
rio diferenciar o exigir una particular iiitencionalidad adems
del dolo inherente al delito de injuria. El conocimiento del alcance agraviante que objetivamente tiene la expresin o accin
y de que al exteriorizarla en las circunstancias del momento
producir en la realidad tal efecto, es lo que constituye el dolo
y a su vez el elemento subjetivo para que se d el tipo descrito
en el art. 416, sin necesidad de animus especiales. La doctrina,
aparentemente, en el hecho incorpora el animus injuriandi al
dolo. Es indudable que las expresiones empleadas por el art. 416
suponen una voluntariedad dirigida a ofender (en deshonra,
descrdito...), voluntad que conlleva un conocimiento cierto de
que la accin o expresin alcanzar en la realidad tal efecto, lo
que margina la posibilidad de dolo e~entual,4~~
porque con ese
dolo el autor duda o ve como simple posibilidad que se produzca el referido efecto.
Conforme la teora del animus injuriandi, este elemento subjetiuo quedara descartado por la concurrencia de otros animus,
como el narrandi (de contar), critj@&z'(de l i a c crtica),
~~
jocandi (de hacer broma) entre muchos otios. Esta posicin, segn
los partidarios de esa doctrina, garantiza el ejercicio del derecho a informar y la libertad de expresin, al permitir difundir
el pensamiento sin el peligro de ser acusado de ofender, cuando slo se ha querido ejercer los derechos indicados. -Alconsiderar el animus injuriandi como elemento del tipo subjetivo, si
falta ese aninzus, se excluira el tipo penaLa6

4""Iarrido, Los delitos contra el honol; pp. 95 y 228.

405 Autores como Etchebeny consideran que el dolo eventual es posible
en esta clase de delitos (D. II, t. 111, p. 122).
Esta es la doctrina que frecuentemente ha sido sostenida por la Corte Suprema (vanse Fallos del Mes, N" 405, ao 1992, S. N", p. 536 y N Q6,
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:

PARTE ESPECIAL

?O5

*podra sostenerse que en el sistema nacional la doctrina del

animw injiuriandi como elemento del tipo subjetivo en la injuria
encontrara respaldo en la Ley sobre Abusos de Publicidad, que
en su art. 21 dispone g u e "No constituyen injurias las apreciaciones que se formularen en artculos de critica poltica, literaria, histrica, artstica, cientfica, tcnica y deportiva, salvo que
su tenor pusiere de manifiesto el propsito de injuria? adems
del de criticar"; pero resulta obvio que este precepto no est
aludiendo a un animw determinado, sino que al dolo directo,
que como se desprende'del tenor de la disposicin, puede coexistir con el de criticar.
Para otros sectores el animus injuriandi tendra relacin con
la antijuridicidad del acto (con su licitud), porque la facultad
de opinar o informar seran normas permisivas (causales de justificacin). Constituiran derechos reconocidos por el sistema
(por la Constitucin y por el Cdigo Penal). El ordenamiento
jurdico segn las circunstancias puede llegar a sacrificar el derecho al honor frente a intereses ms preponderantes, como
seran la conveniencia de que la opinin pbl'ica se sustente en
la verdad de lo que sucede en el quehacer social, y de que se
ejerza libre y adecuadamente el control sobre los actos de los
detentadores de la autoridad y del poder, como una de las mejores fonnas de prevenir la corrupcin y el nepotismo. La tesis
de que el animus injuriandi excluira el tipo subjetivo cuando
concurren otros animus, como el narrandi, el defindendi, no se
puede compartir. Hay cierto consenso en el sentido de que pueden concurrir dichos animw coetneamente con el de injuriar.407
De manera que adems de querer informar, criticar u opinar,
se puede tambin querer ofender a un tercero, esos animus no
siempre y necesariamente descartan al de injuriar.
En resumen, el tipo subjetivo en la injuria no requiere de
un elemento particular fuera del dolo; pero este debe ser directo
y, por lo tanto, queda excluida la posibilidad de una injuria con
dolo eoentual. Tambin queda excluida Ia posibilidad de culpa,
el texto del art. 16 margina su procedencia.

407

Cfr. Eccheberry,D.P, t. 111, p. 123.

206

DERECHO PENAL

C. Clmes de znjurias atendida su gravedad

by *

Atendida la naturaleza de la ofensa y la publicidad que se le d,

las injunas pueden clasificarse en tres grupos: graves, lmes y lmisimas.

D. Injurias graves
Estn descritas en el art. 417, que seala: "Son injunas graves:
lg La imputacin de un crimen o simple delito de los que no
dan lugar a procedimiento de oficio.
2PLa imputacin de un crimen o simple delito penado o fnzscrito.
3"a
de un vicio o falta de moralidad cuyas consecuencias
puedan perjudicar considerablemente la fama, crdito o intereses del agraviado.
4e Las injurias que por su naturaleza, ocasin o circunstancias fueren tenidas en el concepto Pblico por afentosas.
5PLas que racionalmente merezcan la calificacin de graves
atendido el estado, dignidad y circunstancias del ofendido y del
ofensor".
La disposicin transcrita seala cinco casos en que las ofensas deben ser calificadas como graves, los que requieren de cierta explicacin.
En el N" se expresa que la imputacin de u n crimen o de u n
simple delito no pesquisabb de oficio constituye ofensa grave; como
se ver al comentar la calumnia, la imputacin de estos mismos
delitos cuando son pesquisables de oficio constituye calumnia.
La faLa queda excluida, sin perjuicio de que pueda conformar
una injuria leve o levisima, segn tenga o no publicidad. De
suerte que son injurias graves las imputaciones de crmenes o
simples delitos no perseguibles de oficio, situacin en que se
encuentran los delitos que dan origen a la accin privada. Estos
delitos estn enumerados en el art. 18 del C.P.P., y son aquellos
cuya accin slo puede ser ejercida por el ofendido o su representante legal, no as el ministerio pblico; adems, las acciones a que dan origen presentan formas particulares de extincin.
Entre estas figuras se pueden citar el estupro, la provocacin a
duelo, la calumnia y la injuria a personas privadas. Se incluyen

+'"

PARTE ESPECLAL

207

tambin en este grupo los delitos llamados de accin mixta, que

en realidad son delitos de accin pblica con modalidades, porque exigen para que pueda ihiciarse el proceso denuncia del
ofendido o de su regi-esentante legal a la justicia o a la polita
(art. 19 del C.P.P.), una vez cumplido el trmite, se siguen de
oficio por el tribunal respectivo y, en general, terminan en la
misma forma que los delitos de accin pblica. Son de accin
mixta el delito de violaczn y el de rapto. En estos ltimos delitos
(los de accin mixta) corresponde distinguir dos alternativas: si
un delito de violacin o de rapto ya ha sido denunciado y se
atribuye falsamente a una persona, tal imputacin constituir
calumnia, porque se trata de un delito pesquisable de oficio; si
no ha sido denunciado y se atribuye a un tercero, su imputacin puede calificarse como injuria grave, porque calza en el
N" del art. 417.408
Constituye injuria grave la atribucin de un crimen o simple delito penado opresn'to. Entre las formas de poner trmino a
la responsabilidad penal est el cumplimiento de la pena y el
transcurso del tiempo, a estas situaciones se refiere el N" del
art. 417. Si se atribuye un delito prescrito o penado, tal imputacin no es calumnia, porque este delito comprende slo la imputacin de los actualmente pesquisables de oficio, y aquel cuya
pena est cumplida o cuya accin o castigo ha prescrito, no
tiene esa calidad.
a Otra injuria grave es la descrita por el art. 417 en su N",
y
consiste en la atribucin de un vicio o falta de moralidad cuya
prctica pueda perjudicar el honor de manera considmabb. Vicio
es un mal hbito, o un exceso en cuanto una costumbre, un
defecto, en tanto que falta de moralidad es incurrir en cualquier
atentado a la tica,-aun circunstancialmente. No se trata de-atribuir un simple vicio o falta, ha de consistir en uno que pueda
afectar gravemente la reputacin o los intereses del agraviado.
En el N" el Cdigo Penal se refiere a las injurias que en
concepto pblico se tengan por afrentosas. Se incorpora aqu un
elemento normativo cultural al que el tribunal debe acudir en

'OB

Cfr. Garrido, Delitos contra el honol; p. 234: Etchebeny, D. l?, t. 111,

pp. 124125.

208

DERECHO PENAL

cada caso para valorar la ofensa, no lo puede hacer conforme

su particular criterio, sino atenindose a aquel concepto pblico que tendr que determinar en forma previa.
4 Por ltimo, el N
" se refiere a las injurias que racionalmente
merezcan el calificativo de graves atendidas las condiciones del
ofensor y del ofendido, nocin cuyo sentido es claro.
La sancin que merece este delito est precisada en el
art. 418, que a su vez considera el medio empleado para cometerlo, si se hizo o no por escrig y condublicidad. El art. 422 seala cundo se entiende que han sido hechas por escrito y con
publicidad: ."cuando se propagaren por medio de carteles o pasquines fijados en los sitios pblicos; por papeles impresos, no
sujetos a la ley de imprenta, litografas, grabados o manuscritos
comunicados a ms de ciilco personas, o por alegoras, caricaturas, emblemas o alusiones reproducidos por medio de la litografa, el grabado, la fotografa u otro procedimiento
cualquiera". Esta norma ha sido complementada por la Ley
NY6.643 sobre abusos de publicidad, que en el art. 16 ampla
el concepto a los escritos peridicos, diarios, revistas, a la radio,
televisin y a la cinematografa, entre otros medios; esta ley en
el art. 21 hace referencia especial a las calumnias e injurias. Sin
pe juicio de lo sealado, el art. 418 determina que las injurias
graves hechas por escrito y con publicidad se castigan con las
penas de "reclusin menor en sus grados mnimo a medio y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales".
Tratndose de injurias que no se hayan hecho por escrito y
con publicidad, "las penas sern reclusin menor en su grado
mnimo y multa de seis a diez unidades tributanas mensuales".

E. Injurias h e s y livianas
El art. 419 sanciona las injurias leves en los siguientes trminos: "Las injurias leves se castigarn con las penas de reclusin
menor en su grado mnimo y multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales cuando fueren hechas por escrito y con publicidad. No concurriendo estas circunstancias se penarn como
faltas".
De modo que cuando las ofensas no se puedan calificar de

'

PARTE ESPECIAL

?O9

graves, cualquiera sea su naturaleza y siempre que hayan sido

hechas por escrito g con publicidad, constituyen injurias leves, y merecen la sancin reci? sealad.
Las mismas ofensas antes indicadas -o sea, aquellas que no
pueden calificarse de graves, sin importar su naturaleza- han
de reputarse como livianas y constituyen faltas, que se castigan
con la sancin indicada en el art. 496: "Sufrirn la pena de rnub
tu de dos a cinco unidades tributarias mensuales: N" 1: El que
injuriare a otro livianamente de,obra o de.'palabra, no siendo por
escrito y con publicidad".
De manera que las ofensas que no pueden calificarse de
graves conforme a l art. 417, constituyen injurias leves si han sido
hechas por escrito y con publicidad; si no se ha empIeado este
medio de ejecucin, se calican como livianas y se castigan como
faltas. No hay, de consiguiente, injurias de mediana gravedad.
Entre las mltiples anomalas que ofrece la tipificacin de este
delito, la ausencia de un criterio racional general evaluador de
las injurias es una de las ms ostensibles.

F. Los su+tosactivo y paszvo en la injuria

Slo las personas naturales pueden ser autoras o vctimas de
injuria; las personas jurdicas escapan al alcance que el
Ttulo VI11 da a la voz "personas". Por lo dems, el honor es
una manifestacin de la "dignidad, cuyo titular son exclusivamente las personas naturales.40g

La antijuridicidad ser comentada en los prrafos siguientes,

luego que se analice el delito de calumnia, porque lo que se
diga sobre esa materia afecta en igual forma a ambas figuras.

'O9

Cfr. Bqo Fernndez, op. cit., p. 306.

210

DERECHO PENAL

A. Nocin del delito

El Cdigo Penal se refiere a la calumnia con antelacin a la
injuria, pero se ha estimado por razones metodolgicas que parece ms adecuado hacerlo a la inversa. Como se adelant en
prrafos a n t e n o r e s w l i t o de calumnia puede calificarse como
una clase particular de i n j u r i p Osin perjuicio de que tal afirmacin pueda ser discutible.
El art. 412 define lo que se entiende por calumnia: "Es calumnia la imputacin de un delito determinado pero falso y que
pueda actualmente perseguirse de oficio".

B. Tipo objetivo
La caracterstica de este delito es que consiste en una imputacin o atribucin de un hecho delictivo a una persona, sin que
tenga inters el medio empleado para hacerlo, normalmente
ser la palabra oral, pero tambin puede ser la escrita, o;un
gesto, las alusiones, dibujos y cualquier otro medio idneo.' El
delito est descrito como tipo de accin, pero se discute si se
presentan casos de comisin por omisin, no parecen posibles situaciones en que personas, encontrndose en posicin de garantes del honor de la vctima, pudieran ser los calumniadores;
amplios sectores doctrinarios descartan tal posibilidad.*"
La imputacin tiene que consistir en la atribucin de un
crimen o u n simple delito, la de una falta queda descartada. Cuando se atribuye una falta, la ofensa puede constituir injuria, pero
nunca calumnia. Si bien el art. 412 exige que se trate de un
delito, sin especificar su gravedad, la limitacin a los crmenes y
simples delitos se desprende de los arts. 413 y 414, que determinan las sanciones que corresponden a la calumnia, preceptos

"O Cfr. Vives Antn, op. cit., p. 691; Busros, Manuai, p. 171; Muoz Conde, op. cit., p. 103; Creus, op. cit., p. 136; Etcheberry, D. E?, t. 111, p. 110.
*" Entre ellos, Bustos, ilJanual, p. 171.

PARTE ESPECIAL

211

que refieren exclusivamente a la imputacin de un crimen o de

un szmple delito, dejando fuera a las faltas.412
El n m e n o simple delzto imputado en la calumnia puede ser
doloso o culposo, erart. 412 no distingue, y conforme al art. 4"
ambas posibilidades quedan comprendidas por la expresin "delito" 413
Para constituir calumnia debe cumplir con ciertas condiciones y puede ser atribuido slo a una persona natural, en calilas personas jurdicas quedan
dad de autor; cmplice o
excluidas porque carecen de responsabilidad penal (art. 39
inc. 2"el
C.P.P.).
La calumnia no puede referirse a cualquier hecho delictivo,
el delito que se imputa tiene que cumplir con estas caractensticas: a) ser determinado, b) falso y c) actuulmentepesquisable de oficio.
a) Atribucin de u n delito determinado
El delito en que consiste la ofensa debe estar precisado en sus
circunstancias fundamentales, porque el art. 412 exige que sea
determinado. La imputacin ha de precisar quin es la persona
que tendra responsabilidad en el hecho, en qu consiste, cundo y el lugar en que se cometi (recurdese que un delito prescrito o penado no es calumnia, sino injuria grave) y todas
aquellas circunstancias que hagan posible determinarlo. Afirmar de alguien-que es un- estafador, o un violador no constituye
calumnia (podra seiinjuria) , porque no-'consiste-en la auibucin de un hecho determinado, el agente se ha limitado en
este caso a sealar una caracterstica negativa del agraviado. No
ofrece importancia la fase de ejecucin que alcanz el hecho,
puede tratarse de un delito consumado, frustrado o intentado; tarnpoco ofrece inters la circunstancia que su calificacin jundica
no sea la correcta415(sindicar a una persona como autora de
estafa y en verdad se trata de un hurto).

'12

Cuello Caln, op. cit., t. 11, p. 640.

"' Cfr. Etchebeny, D. I I , t. 111, p. 128.

41'"
'15

Muoz Conde, op. cit., p. 103.

Vives Antn. op. cit., p. 691.

DERECHO PENAi

212

b) Falsedad del delito

La falsedad del delito es otra condicin que debe cumplirse en
la calumnia. La falsedad debe ser subjetiva, que el calumniador
conozca la mendacidad de su imputacin, o sea, ha de tener
conciencia de que lo que atribuye a un tercero no concuerda
con la realidad o de que carece de antecedentes adecuados que
den verosimilitud a esa aseveracin. El delito debe ser real para
e1 sujeto activo, por lo menos en cuanto a sus elementos tpicos
esenciales, no importa que se limite a suponer las circunstancias secundarias. Esa posicin subjetiva de quien hace la atribucin es fundamental en el tipo calumnia, en atencin a que
puede eximirse de sancin probando que l verdaderamente
crea en la efectividad de su aseveracin, o que sta est respaldada por antecedentes verosmiles, situaciones que marginaran
la posibilidad de que haya actuado con dolo.
El tipo penal objetivo de calumnia no requiere que el delito
en que consiste no se haya realizado en la realidad, o que en el
misino el orendido no haya tenido intervencin. El tzpo calumnia
no exige lafahedad objetiva del delito, sin pejuicio del efecto liberatono de pena que una prueba en este ltimo sentido pueda tener
en el
prueba que constituye la excepto venla&, materia a
la cual se har referencia en los prrafos siguientes. La falsedad a
que alude el art. 412 es de carcter subjetivo, no objetivo. Y elio es

tencia de los elementos del tipo objetivo -entre los cuales estara
la falsedad de la imputacin-, lo que resulta absurdo. En tanto
que s corresponde ai tribunal o al calumniador acreditar la veracidad de la imputacin, porque al existir esa prueba, la pena que
corresponde a la calumnia deja de ser necesaria liberndose de la
misma al inculpado, porque la atribuciil ha resultaklo til para
poner en evidencia hechos que son merecedores de sancin por
revestir el carcter de delito, o tienen importancia social por incidir en la funcin pblica que sirve el ofendido.416

416

Cfr. Vives Antn, op. cit., p. 690

PARTE ESPECIAL

?i3

c) Delito actualmente pesquisable de oficio

El hecho atribuido, adems de ser falso en el momento en que
se atribuye al agraviado, debe ser pesquisable de oficio
la
autoridad judicial. Por ese motivo, comprende exclusivamente
los crmenes y simples delitos de accin pblzca, o sea, aquellos
que pueden ser denunciados por cualquiera persona capaz y
respecto de los cuales existe un inters social en su punicin.
Sin embargo, tambin se comprende a los de accwn rnzxta, siempre
que en el momento de la atribucin ya se encuentren denuniiados a la autoridad (actualmente), porque desde ese instante
estn sometidos al tratamiento de los delitos de accin pblica.
Quedan al margen los delitos de accin privada, los de accin
mixta que no han sido objeto de denuncia previa, los penados
y los prescritos, porque no son actualmente perseguibles de oficio. Respecto de los dems delitos cuya responsabilidad se ha
extinguido, como sucede con los indultados, no son actualmente
perse,pibles, de manera que su imputacin no constituye caiumnia; pero como bien comenta ~icheberry,estn en la posibilidad de dar vida al delito de injurias, aunque no graves,
porque el art. 417 N9 2 no los consider para ese efecto.417
El sujeto activo y pasivo en la calumnia. Se trata de un delito
comn, no requiere de un sujeto calificado, cualquiera persona
-siempre que sea natural y no jurdica- puede ser autor de una
calumnia. Con el sujeto pasivo sucede algo diferente, necesariamente debe ser una persona natural c o i capacidad para cometer el delito
Las personas jurdicas no pueden ser
sujetos pasivos de calumnia; slo cuentan con acciones civiles
para proteger su reputacin (honor objetivo).419

C. El tipo subjetivo
Lo comentado sobre el tipo subjetivo en relacin a la injuria es
aplicable a la calumnia, fase subjetiva que se satisface con el
l
41'

4'8

4'9

Etcheberiy, D.P,t. 111, p. 130.

Cfi. Vives Antn, op. cit., p. 691.
Bajo Fernndez-Daz Maroto, op. cit., p. 286.

214

DERECHO PENAL

dolo directo y que no requiere del animus injuriandi o de algn

El dolo en la calumnia debe estar inteotro animus ne~andi.~?O
grado por el conocimiento de la falsedad objetiva de la imputacin, el actor sabe que el delito no se ha cometido o que carece
de antecedentes uerosimiles sobre su comisin, o habindose cometido, que el agraviado no tiene responsabilidad en l. Subjetiuamente la imputacin tiene que ser falsa, el sujeto activo ha de
estar al tanto de la mendacidad de su afirmacin.
No quedan sujetos a los principios antes sealados los tipos
especficos de calumnia que constituyen delitos especiales, situacin que se presenta con las imputaciones dirigidas en contra de algunas autoridades, que constituyen desacato, o con la
denominada acusacin o denuncia calumniosa, que es un delito
contra la administracin de justicia. Estas figuras particulares
sern analizadas cuando se traten esos delitos, no estn descritas entre aquellos que afectan a las personas.

D. Claszjicacin de las calumnias y su penalidad

(calumnias por escrito y con publicidad)
Las calumnias se clas*can en calumnia simple y calumnia cometida por escrito y con publicidad; clasificacin que tiene importancia para los efectos de la pena, como se sealar a continuacin.
Los arts. 413 y 414 se ocupan de establecer las penas que le
corresponden al delito de calumnia, haciendo una doble distincin, segn se hayan perpetrado o no por escrito y con publicidad, y en ambos casos, segn se trate de la imputacin de
crimen o de un simple delito. Para establecer si han sido cometidas por escrito y con publicidad se ha de estar a lo que previene el art. 422, que se transcribi al analizar las injurias,
disposicin que considera que constituyen publicidad los carteles o pasquines que se exhiban en los sitios pblicos, papeles
no sujetos a la ley de imprenta y dems medios que en la disposicin citada se enumeran.

420

p. 173.

Sostienen lo coiltrario Vives Antn, op. cit., p. 691; Bustos, Manual,

PARTE ESPECIAL

215

Si la calumnia ha sido realizada por escrito y con publicidad, la sancin la determina el art. 413, distinguiendo si lo imputado es un crimen o un simple delito: "La c h n i a propagada
por escnto y con publiciZad ser castigada:
1 V o n las penas de reclusin menor en su grado medio y
multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, cuando
se imputare un crimen.
2 W o n las de reclusin menor en su grado mnimo y multa
de seis a diez unidades tributarias mensuales, si se imputare un
simple delito".
El art. 414 sanciona las calumnias en las cuales no ha mediado escrituracin y publicidad: "No propagndose la calumnia con publicidad y por escrito, ser castigada:
1 W o n las penas de reclusin menor en su grado mnimo y
multa de seis a quince unidades tributarias mensuales: cuando
se imputare un crimen.
2 W o n las de reclusin menor en su grado mnimo y multa
de seis a diez unidades tributarias mensiales, si se impitare un
simple delito".

CALUMNIA

-.

Se sabe que es insuficiente que la expresin o accin se subsuma en el tipo penal para establecer que hay delito, adems tiene que ser antijurdica, caracterstica de la cual la tipicidad es
un indicio, que se confirma si no concurre ninguna causal de
justificacin. Este aspecto ofrece importancia, en atencin a que
existen dos derechos que estn garantizados por la Constitucin y que siendo fundamentales para el funcionamiento y supervivencia de un Estado democrtico, pueden entrar en
conflicto con el honor; esos derechos son la libertad de emitir
opinin y la de informar sin censura previa (art. 19 N Y 2 de la
C.P.R.). El ejercicio de tales libertades constituye una facultad
cuya nica limitacin es la de responder de los delitos y abusos
que ello importe. Por lo tanto, la expresin o accin, aunque
formalmente pueda aparecer como constitutiva de una injuria
o de una calumnia, si es consecuencia del ejercicio de esos derechos no constituye delito, por cuanto tales conductas estn

216

DERECHO PENAL

permitidas por la causal de justificacin del art. 10 N V O (el

periodismo es el ejercicio legtimo de un oficio, y la libertad de
opinar e informar corresponde al legtimo ejercicio de un derecho) .421 Marginando las informaciones que son objeuvamente injuriosas o calumniosas, puede decirse que la proteccin al
honor y a la privacidad cede el paso al inters general de la
sociedad si existe la conveniencia pblica de conocer las conductas, hechos o cualidades de una persona. La proteccin del
derecho al honor queda sujeta a restriccin desde el momento
en que el honor de una persona est vinculado con su vida
pblica. En estos casos, por el inters superior de la sociedad
en mantener la transparencia del comportamiento de sus componentes, sacrifica el honor en pro de la verdad. Recurdese lo
comentado en prrafos precedentes sobre el derecho a opinar,
a informar y sobre el pr&cipio de inocencia.
Se relaciona frecuentemente a las facultades que tiene el
inculpado de probar la verdad de su aseveracin (exceptio veritatis) con la antijuridicidad. Pero esta ltima institucin no tiene
repercusin real en la legitimidad (juridicidad) del comportamiento tpico ii~juriosoo calumnioso, la-exgptio uerita4+,..~ino
se explicar a continuacin,, seuna mus&d~~clusinde
Si bien la verdad de lalmputacin
accin o expresin, tiene efecto liberadar di la pena, como se explicar en e1 prrafo siguiente.
Puede suceder que al ejercer la facultad reconocida constitucionalmente de expresar la opinin o de infonnar (el comunicador social ejerce su profesin), se atente en contra del honor o
la intimidad de una persona; no obstante, ese comportamiento
podra estar justtficado, siempre que conforme al ordenamiento
jurdico el inters pblico superior obligue a sacrificar el honor
o la. privacidad personal. En consecuencia, comportamientos
como los indicados no son contrarios a derecho: aunque tpicos,
estaran justificados, y en ellos no tiene rol la exceptio ueritatis.
Esta viene a operar slo cuando la ofensa es antijurdica, vale
decir, si no corresponde al ejercicio legtimo de un derecho o de
una profesin, situaciones que se comentarn a continuacin.
~

Bacigalupo, op. cit., PP. 126 y ss

PARTE ESPECiAL

16.9. h EXCEPTIO

217

WRITATIS EN LA INJURIA Y iA CALUMNIA

Consiste en la facultad que tiene el responsable de una accin

o expresin calificad5 como agraviante y constitutiva de delito,
de liberarse de la pena pertinente acreditando la veracidad de
lo que expres. La exceptio v a t a t i s presupone un cornportamiento t$ico (injurioso o calumnioso) y antijull;dico (no autorizado
pr-el-.ordenamiento jurdico); de no ser as, no cumplira su
objetivo. En efecto, si la accin o expresin ofensiva no es tipica o, sindolo, no es antijurdica, simplemente no hay delito, se
pruebe o no la veracidad del hecho agraviante atribuido. La
cualidad liberatoria de pena de la prueba de la verdad evita el
castigo por la atribucin de un hecho que importa una injuria
o una calumnia, y para serlo debe ser subjetivamente falso, vale
decir, el autor tiene que saber que su aseveracin es mendaz,
sin que tenga para ese efecto relieve que objetivamente sea verdadero o falso. Es cierto que el que informa -en particular el
periodista- no es un investigador policial; no obstante, debe
ejercer su derecho con el cuidado objetivo esperado por el orden social para evitar la lesin de otros derechos en juego (el
honor, la intimidad). El ejercicio de la libertad de informar tiene un objetivo: la bsqueda de la verdad; el que use esa liberDe consiguiente, la exceptio
tad debe esforzarse por establecerla.422
ueritatis es una excusa objetiva de lzbgracin de pena que beneficia a
todos los participes detdell,te,4z3y tiene naturaleza subsidiaria. Es
sri4sidiari?porque si el inculpado acredita que subjetivamente
era veras* informacin -esto es, que atribuy el hecho respaldado en antecedentes verosmiles- no liay tipo penal de injuria
o c-alumnia, sin que ofrezca importancia que realmente el hecho atribuido no se haya cometido o que el ofendido no haya
tenido intervencin en l (falsedad objetiva). De contrario, si
la imputacin era subjetivariente falsa -el ofensor saba que no
era cierta su aseveracin o careca de respaldo confiable-, pero
como el ordenamiento jurdico en este mbito de actividad protege nicamente el honor merecido, el autor de la imputacin

"' Cfr. Bajo Fernndez - Daz Maroto, op. cic . pp. 299-300.
4'3

Vives Antn, op. cit., pp. 688-689.

218

DERECHO P E N K

est en posibilidad de acreditar la efectividad de lo que atribuy, y si lo logra, se libera de pena. La falsedad objetiva no es u n
eletnento del tipo pen,nl en la calumnia y menos a n ~ e nla injuria,
cuando excepcionalmente respecto de ella se autoriza la exceptio veritatis; lo que s es elemento del tipo en estos casos es la
,falsedad subjetiva. Hay sectores de la doctrina, si bien rninoritarios, que critican el reconocimiento de la exceptio vcrilatis en
general, y en especial en la calumnia, sostienen que en definitiva significa una conculcacin del derecho a la intimidad y un
opinin que en esta obra no se
beneficio para el delincuente,424
comparte.
Con los principios antes comentados se analizarn los
arts. 415 y 420, que reglan la exccptio vmitatis en el delito de
calumnia e injuria respectivamente. Como regla general tiene
plena vigencia la procedencia de este instituto en el delito de
calumnia y nicamente de modo excepcional en el de injurias.
En relacin al delito de calumnia el art. 415 expresa:'"El
acusado de calum,nia quedar exento de toda pena probando el
lzecho criminal que hubiere imputado.
La sentencia en que se declare la calumnia, si el ofendido lo
pidime, se publicar por una vez a costa del calumniante en los
peridicos que aqul designare, no excediendo de tres".
Como lo establece la disposicin transcrita, en materia de
calumnia procede ampliamente la posibilidad de acreditar la
realidad del hecho delictivo materia.de la imputacin, y si se
tiene xito en este sentido, todos los partcipes en el hecho
(autores y cmplices) quedan exentos de sancin.
En el inciso segundo del art. 415 se establece que si se condena al calumniador, el agraviado puede solicitar al tribunal
que se publique a costa del condenado y en los peridicos que
ese agraviado seale -que no pueden ser ms de tres- la sentencia condenatoria.

424 As lo sostiene Edgar Saavedra RoJ~S,"El derecho a la inumidad y la

iilconsunicionalidad de la esceptio veritaus en los delitos d e calumnia e injuria', en Estudios Penales, Homenqe al profesor Luis Carlos Prez Ediuon
dirisda por Jorge Enrique Valencia, pp 248 y 251, Bogot, 1984

PARTE ESPECJAL

219

La exceptio voitatis en la injuria opera excepcionalmente conforme lo seala el art. 420, que expresa: "Al acusado de injuria
no se admitir prueba sobre la verdad de las imputaciones, sino
cuando stas fueren dirigidas contra einpleadospblicos sobre hechos concernientes al ejercicio de su cargo.
En este caso ser absuelto el acusado si probare la verdad de
las imputaciones".
En el delito de injurias la situacin es inversa a lo que sucede con el delito de calumnia. En la injuria lo general es que no
procda la prueba de la verdad, excepcionalmente puede rendirse cuando el injuriado es un empleado pblico, siempre que
los hechos constitutivos de la ofensa digan relacin con el ejercicio de su funcin. Si el ofensor logra acreditar la veracidad
del hecho que atribuy, queda liberado de la sancin penal.
Las reglas antes sealadas han sufrido una modificacin parcial por la Constitucin, cuyo art. 19 N",
que garantiza la vida
privada y pblica como la honra de la persona y su familia, establece en su inciso segundo: "La infraccin de este precepto,
cometida a travs de un medio de coinunicacin social, y que consistiere en la imputacin de un hecho o acto falso, o que cause
injustificadamente dao o descrdito a una persona o a su familia, ser constitutiva de delito y tendr la sancin que determine la ley. Con todo, el medio de comunicacin social podr
excepcionarse probando ante el tribunal correspondiente la verdad
de la imputacin, a menos que ella constituya por s misma el
delito de injuria a particulares. Adems, los propietarios, editores, directores y administradores del medio de comunicacin
social respectivo sern solidariamente responsables de las indemnizaciones que procedan".
De la disposicin constitucional se desprende que cuando
la injuria o calumnia se comete a travs de un medio de comunicacin social, ste puede excepcionarse probando la realidad
de lo que atribuy, aunque se trate de una injuria, salvo cuando por s misma lo sea, esto es, se trate de una injuria manifiesta. Se ampla la facultad de probar la veracidad de lo calificado
como ofensivo, en materia de injuna, ms all de las que afecten a empleados pblicos, siempre que se haga a travs de un
medio de comunicacin social. Esta norma, por tener rango
constitucional, prefiere en su aplicacin a la establecida en el

280

DEFSCHO PENAL

art. 420, siempre que se cumplan los presupuestos previstos por

la Constitucin. Tambin tiene aplicacin preferente en relacin a la reglamentacin de la prueba de la verdad reglada en
el art. 21 de la Ley N"6.643 sobre abusos de publicidad, en el
caso de la injuria causada por algunos de los medios de comunicacin enumerados en el art. 16 de dicho texto (diarios, revistas, escritos, peridicos, otros anlogos). El art. 21 de la ley
sobre abusos de publicidad, si bien ampla la posibilidad de
rendir prueba en la injuria al confrontarlo con el art. 420 del
Cdigo Penal, resulta ms restrictivo en algunos aspectos si se
compara con la facultad que confiere la Constihicin en el
art. 19 N"; por ello este precepto, cuando as suceda, prefiere
en su aplicacin a los orros dos antes citados, que son de rango
inferior. En efecto, el art. 21 de la Ley N"6.643 expresa: "Al
inculpado de haber causado injuria por alguno de los medios
sealados en el art. 16, no le ser admitida prueba sobre la verdad de sus expresiones sino cuando hubiere imputado hechos
determinados y concurrieren tambin una o ms de las circunstancias siguientes:
a) Que la imputacin se produjere con motivo de defender
un inters pblico real;
b) Que el afectado ejerciere funciones pblicas y las imputaciones se refirieren a hechos propios de tal ejercicio;
c) Que la imputacin aludiere a directores o adminisradores de empresas comerciales, industriales o financieras que solicitaren pblicamente capitales o crditos y versare sobre hechos
relativos a su desempeo en tales calidades, o sobre el estado
de los negocios de las empresas en cuestin, y
d) Que la imputacin se dirigiere contra algn testigo en
razn de la deposicin que hubiere prestado, o de ministros de
un culto permitido en la Repblica sobre hechos concernientes
al desempeo de su ministerio.
En estos casos, si se probare la verdad de la imputacin, el
acusado ser sobresedo definitivamente o absuelto de la acusai
cin".

P U E ESPECLU

221

Mayoritariamente la doctrina nacional califica a los delitos de

calumnia e injuria*como delitos formales, no requieren de un
resultado para que se consumen. De consiguiente, no puede
darse la hiptesis de frustracin o de tentativa. La doctrina espaola se inclina por estimar que estos delitos, aunque forrnales, slo se consuman desde que la expresin o accin llega al
conocimiento del agraviado; por lo menos requeriran de un
mnimo de publicidad, sobre todo cuando la injuria o calumnia es por escrito.425Por la misma razn, segn esta tendencia,
son posibles las formas imperfectas de estos tipos penales.
16.11. REGLAS COMUNES A LA INJRJA Y LA CALUMNIA
El prrafo 8 del Ttulo VI11 del Libro Segundo del Cdigo Penal se ocupa de establecer un conjunto de normas comunes a
los delitos de injuria y calumnia (arts. 421 a 431). A continuacin se transcribirn los preceptos respectivos, explicando slo
aquellos que lo requieran.
A. Ofensas encubiertas o equvocas
El art. 421 se refiere a esta clase de calumnias o injurias: "El
acusado de calumnia o injuria encubierta o equvoca que rehusare
dar en juicio explicaciones satisfactorias acerca de ella, ser castigado como reo de calumnia o injuria manifiesta". Norma que
debe relacionarse con el art. 421, que expresa: "Se comete el
deliro de calumnia o injuria no slo manifiestamente, sino por
medio de alegoras, caricaturas, emblemas o alus~ones".Las injurias pueden clasificarse en manifiestas y encubiertas c equfvccas,
segn est claramente expresado su sentido ofensivo o no. Las

IP5 Cfr. Cuello Caln, op. cit., t. 11, p. 658; Muoz Conde, op. cit., pp. 100
y 104; Vives Antn, op. cit., p. 698; Bustos, Manual, pp. 170-171; Bajo
Fernndez-Daz Maroto, op. cit., p. 306.

222

DERECHO P E N U

equvocas requieren de explicaciones, que normalmente se han

de dar en el proceso iniciado con motivo de ellas, y si son satisfactorias a juicio del
tienen el mrito de liberar de
pena al querellado. Por explicaciones satisfactorias han de entenderse aquellas que aclaran el alcance de la expresin o accin equvoca y descartan su posible sentido afrentoso; al no
darse las explicaciones o calificarse stas como insatisfactorias,
deben ser castigadas como ofensas manifiestas.

B. Ofensas recprocas
Estn regladas en el art. 430: "En el caso de calumnias o injurias rec+rocas, se observarn las reglas siguientes:
1-i
las ms graves de las calumnias o injurias recprocamente inferidas merecierm igual pena, el tribunal las dar todas
por compensadas.
2Wuando la ms grave de las calumnias o injurias irnputadas por una de las partes, tuviere sealado mayor castigo que la
ms grave de las imputadas por la otra, al imponer la pena
correspondiente a aqulla se rebajar la asignada para sta".
Es una situacin en que se reconoce el animus retorquendi,
que la Comisin Redactora estim -antes de redactar el precepto- que se presentaba cuando "sean hechas en un mismo
acto y merezcan igual pena";427sin embargo, una vez que se
aprob el tenor del art. 417, se limit a exigir que fueran ofensas recprocas, pero nada se expres sobre su simultaneidad y, a
su vez, se acept la hiptesis de que fueran de diversas gravedad y pena."*
Se trata de una regla de poltica criminal, si ambas ofensas
merecen igual pena, se compensan; si no es as, a la que tiene
asignada una pena mayor se le resta la sancin que le corresponde a la de menor gravedad y el saldo es la que se impone al

426 Cfr. Labatut, D. P., t. 11, p. 204; Etcheberry, D. P., t. 111, p. 134; Garrido, o p cit., p. 274.
Sesin No 88 de 24 de mayo de 1872.
12n Sesin Nn 89 de 27 de mayo de 1872.

PARTE ESPECIAL

223

que ia profin, solucin que ha sido objeto de reparo.429Este

sistema no abarcara los casos de legtima defensa, que se regiran por las reglas generales que consagra el art. 10 N".430
En principio se estima posible la compensacin de calumnias e injurias entre s, pues si bien la disposicin no es categrica en ese sentido, la calumnia es una especie de injuria ms
particularizada; no se observa obstculo para ese efecto, aun~ ~ 'consideran que
que hay opiniones en sentido c o n t r a n ~ que
procede nicamente tratndose de injurias entre s, o de calumnias, pero no entre uno y otro delito.

C. Calumnia o inju,ria causada en juicio

El art. 426 se refiere a esta situacin: "La calumnia o injuria
causada en juicio se juzgar disciplinanamenle, conforme al Cdigo de Procedimientos, por el tribunal que conoce de la causa;
salvo el caso en que su gravedad, en concepto del mismo tribunal, diere mrito para proceah m'minalmente.
En este l t i m o caso, no podr entablarse la accin sino despus de terminado el litigio en que se caus la calumnia o injuria".
Las ofensas que se causen durante un litigio generalmente
corresponden al denominado animus dgendadi, que -como puede observarse- a juicio del legislador no excluyen la voluntad
de injuriar, pues de no ser as no las reglamentara.
Conforme al precepto transcrito, las calumnias o injurias
cuando se expresan en un juicio tienen un trato diverso atendida su gravedad. La regla general es que deben ser sancionadas

Etcheberry estima que debilita la proteccin del honor (D. 2, t. 111,

p. 136).
480 Etcheberry, D. P, t. 111, p. 136.
'" Se sostuvo en la obra Los delitos contra el honol; que no era posible tal
compensacin, porque en el art. 430 se dice calumnias o injurias recZprocas. y
no emplea la conjuncin "e", lo que habra permitido entender que podan
ser indistintamente unas u otras (p. 281); en forma anloga piensa Labatut
(D. P, t. 11, p. 209). Etcheberry opina en contra (D. i?,t. 111, p. 136).

224

DERECHO PENAL

disciplinariamente por el tribunal que conoce del juicio, conforme a las reglas que seala el Cdigo Orgnico de Tribunales
(arts. 530 y SS.),siempre que no se califiquen de graves, o sea,
que no den mrito para proceder criminalmente. As lo indica
el art. 9'7 del C.P.P., que expresa: "Cuando la calumnia o injuria
hecha en juicio no d mmto para proceda criminalmente en concepto del tribunal que conoce de la causa en que se vertiere,
ste, de oficio o a peticin de parte, procediendo de plano y sin
formalidad especial, corregir la falta aplicando al que la huhiere cometido alguna de las penas disczplinarias que tuviere
facultad de imponer con arreglo a lo dispuesto en el Cdigo
Orgnico de Tribunales".
Si la ofensa es grave a concepto del tribunal que conoce de la
causa donde la misma se infiere y estima que da mrito para
proceder criminalmente, no podr deducirse querella sino una
vez que el litigio haya terminado y se cumpla con lo dispuesto
por el inc. 2Wel art. 96 del C.P.P.: "Si hubiere sido inferida en
juicio, acompaar el querellante un testimonio del escrito o documnzto en que se hubiere vertido un catij5icado en que consten la
terminacin del juicio y la resolucin del tribunal que hubiere declarado que la calumnia o la injuria dan mrito para proceder
criminalmente".
Los delitos de injuria y calumnia son de accin privada, de
modo que son los afectados los que deben iniciar la querella
criminal pertinente (art. 18 N" del C.P.P.). La autorizacin del
tribunal necesaria para estos efectos dice relacin nicamente
con las partes en el juicio donde se profirieron las ofensas, o
con sus representantes en l. Si las ofensas dicen relacin con
personas distintas de aqullas, sea como ofendidas o como ofensoras, y no estn vinculadas con el proceso misino, no requieren de esta declaracin previa para proceder criminalmente en
defensa de su honor.432
Esta clase especial de ofeiisas se diferencian de otras que,
infirindose durante un juicio, pueden constituir delitos espe-

432 Cfr. Cuello Caln, op. cit., t. 11, p. 671; Etcheberry, D. I I , t. 111, pp. 137138. En contra, Labatut, D. i?,t. 11, p. 208.

PARTE ESPECIAL

223

cficos, como el falso testimonio y el pequrio (arts. 206 y SS.),la

acusacin o denuncia calumniosa (art. 211), que afectan a la
administracin de justicia; o como el desacato (arts. 263, 264),
que atenta contra el okden y la seguridad pblica.

D. Calumnias o injurias en, peridicos extranjeros

El art. 435 se refiere a estas formas de atentar al honor: "Respecto de las calumnias o injurias publicadas por medio de pm'dicos extranjeros, podrn ser procesados los que, desde el tmitorio
de la Repblica, hubieren enviado los artculos o dado orden para
su insercin, o contribuido a la introduccin o expendicin de esos
peridicos en Chile con nimo manifiesto de propagar la calumnia o injuria".
Este prcepto confirma la idea de que estos delitos son de
mera actividad, es suficiente que la expresin accin se exteriorice para que el hecho est consumado. El legislador sanciona
en la hiptesis de las ofensas publicadas en el extranjero a aquel
que envi el escrito afrentoso o dio orden para su insercin.
Tambin castiga como autor a aquel que introduce al pas el
ueridico o lo distribuve en el territorio nacional. En esta ltiina modalidad agrega una exigencia subjetiva: el nimo de propagar la calumnia o injuria, lo que es innecesario, porque el
dolo en esta figura penal se caracteriza por el conocimiento y
la voluntad de perpetrar el atentado al honor; es indudable,
por lo tanto, que no incurre en este delito el sujeto que se
limita a importar o distribuir el peridico desconociendo la potencialidad agraviante del mismo; en su caso no hay dolo y, por
lo tanto, no hay tipo penal.
El art. 415 sanciona en definitiva un abuso de ~ublicidad
cometido desde Chile, respecto del envo u orden Ge expendicin, o en el pas tratndose de la introduccin del peridico,
pues limita el tipo penal exclusivamente a las publicaciones pm'dicas. Podran vincularse estas figuras con algn delito especial
descrito por la Ley NV2.927, sobre Seguridad del Estado, pues
en el art. 45 letra g), reprime conductas parecidas destinadas a
destruir el sistema republicano y democrtico, la seguridad del
pas, su rgiinen econmico y otros objetivos semejantes.

226

DERECHO PENAL

E. Ofensas consignadas en un documento oficial

Es frecuente que en un documento oficial se consignen hechos
que afecten la honra de una persona, documentos que normalmente son de carcter confidencial y no estn destinados a ser
divulgados. Previendo esta situacin el legislador establece en
el art. 427 que "Las expresiones que puedan estimarse calumniosas o injuriosas, consignadas en un documento ojcial, no destinado a la publicidad, sobre asuntos del servicio pblico, no dan
derecho para acusar criminalmente al que las consign".
La expresin documento oficial debe entenderse en sentido
amplio, como cualquier escrito o comunicacin emanada de
una autoridad o funcionario pblico en el mbito de sus facultades. Los hechos ofensivos para una persona que en tales documentos se contengan no dan derecho al afectado para deducir
querella criminal en contra del que los consign, cuando cumplen con dos coiidiciones: a) que los documentos no estn destinados a publicitarse y b) que tengan atinencia con el servicio
pblico.
Es necesario para la buena administracin del Estado que
se libere de responsabilidad a la autoridad, al funcionario o al
particular, que en un documento oficial y reservado da cuenta
o deja constancia de hechos que pueden afectar a la dignidad
de otra persona. La administracin no podra desenvolverse sanamente si sus agentes y los miembros de la sociedad estuvieren imposibilitados de dar cuenta de las faltas, corruptelas o
comportamientos reprochables de terceros, siempre que en alguna forma estn vinculados con el servicio pblico.

16.12. REGLAS RELATIVAS A LA ACCIN PENAL QUE TIENE

SU ORIGEN EN L4 CALUMNIA O INJURIA

En el Cdigo Penal se consagran disposiciones que se refieren

a la naturaleza de la accin penal que tiene como fuente un
atentado al honor, quines son sus titulares y cmo se extingue
por prescripcin.
La accin penal en los delitos de calumnia e injuria es pri,ada, no puede ser iniciada de oficio por el tribunal, y aun de-

nunciada es el titular de la accin quien debe activarla. El

art. 428 lo establece expresamente: "Nadie ser perseguido por
calumnia o injuria sino a instancia de la parte agraviada o de las
personas enumeradas t?n el art. 424, si el ofendido hubiere muerto
o estuviere fsica o moralmente imposibilitado. El culpable puede ser releuado de la pena impuesta mediante perdn del acusadoq
pero la remisin no producir efecto respecto de la multa una
vez que sta haya sido satisfecha.
La calumnia o injuria se entender tcitamente remitida cuando hubieren mediado actos positivos que, en concepto del tnbunal, importen reconciliacin o abandono de la accin".
El precepto debe relacionarse con el art. 18 N" del C. P. P.,
que mantiene igual criterio y expresamente seala que la injuria y la calumnia son delitos de accin privada: "No podrn ser
ejercidas por el ministerio pblico ni por otra persona que no
fuere la ofendida o su representante kgal, las acciones que nacen
de los delitos siguientes:
8. La calumnia y la injuria contra personas privadas, delitos
que pueden, adems, ser perseguidos por el cnyuge, los hijos,
nietos, padres, abuelos y hermanos legtimos y por los hijos y
padres naturales del ofendido, que se encuentre moral o fsicamente imposibilitado. Si ha muerto el ofendido, las mismas personas, y adems sus herederos, pueden deducir las acciones
correspondientes, y
9. La falta descrita en el nmero 11 del art. 496 del Cdigo
Penal" (se refiere a la injuria falta).
Adems de establecer que el titular de la accin penal es el
agraviado con la ofensa, en el Cdigo se reglan las situaciones
que se producen cuando el agraviado fallece antes de que inicie
la accin penal, o cuando est fzsica o moralmente zmposzbilztado
para hacerlo, hiptesis en que pueden deducirla -por l- las
personas indicadas en el art. 424: "Podrn ejercitar l a accin de
calumnia o injuria el cnyuge, los hijos, nietos, padres, abuelos
y hermanos l$timos, los hijos y padres naturales y el heredero
del difunto agraviado".
Ha de recordarse que los fallecidos no son personas y, de
consiguiente, mayoritariamente se estima que no pueden ser
sujetos pasivos de delitos contra el honor. Por las ofensas que se
les infieran pueden deducir querella sus parientes o cnyuge

228

DERECHO P E N X

cuando, a su vez, indirectamente la accin o expresin ofensiva

los agravie p e r s ~ n a l m e n t e . ~ ~ ~
Los parientes y cnyuge que pueden ejercer la accin de
calumnia o injuria conforme a las disposiciones antes transcritas tienen esta facultad cuando una persona ha sido ofendida
mientras viva, pero muere posteriormente sin que haya iniciado la pertinente querella criminal para sancionar el delito, no
se trata de las ofensas dirigidas en contra de un muerto.

A. El perdn del ofendido

Siendo la accin penal de naturaleza privada, es comprensible
que se haya aceptado que el perdn del ofendido y la recon,ciliacin releven de pena al acusado. El perdn tiene efecto liberador de la sancin, pero con limitaciones, porque el perdn no
afecta a la multa ya pagada, que no puede recuperarse. El perdn puede ser expreso o tcito, en este ltimo caso es suficiente
que no haga uso de la accin penal, o que se d la situacin
sealada por el art. 428: que medien actos positivos que -a concepto del tribunal- importen reconciliacin o abandono de la accin. El perdn se puede dar antes de iniciar la querella, durante
el proceso penal y aun despus de dictada sentencia firme.

B. Prescripcin de la accin penaal

La prescripcin penal puede referirse a la acczn o a la pena;
pues bien, en el art. 431 se regla la que afecta a la accin, de
modo que la prescripcin de la pena se sigue rigiendo por las
normas generales establecidas en el art. 97.
El art. 431 en su inciso primero expresa: "La accin de calumnia o injuria prescribe e n un ao, contado desde que el ofen-

Esta afirmacin podra ser discutible, ya que hay posibilidad de que

los precepLos respectivos se entendieran en el sentido de que es dable ofender la memoria de una persona fallecida (vase Garrido, Los Deliios contra el
Ifonor, pp. 65 y SS.).

PARTE E S P E C W

229

dido tuvo o pudo raczonalmente tener coizoczmtento de la ofensa" Y

en su inciso final agrega:
"En ningn caso podr entablarse accin de calumnla o injuria despus de cznco'aizos, contando desde que se cometz el
delito".
Existe, de consiguiente, una prescripcin especial de corto t i m po y otra de Largo tiempo respecto de la accin penal. La especial
determina el trmino de u n ao contado desde que el ofendido
tuvo o pudo tener conocimiento de la ofensa, esta presuncin de
co~iocimientotiene un efecto prctico, permite establecer desde cundo el querellante estuvo en posibilidad de ejercer la
accin; seria muy complejo en principio acreditar el momento
en que realmente tuvo ese conocimiento, es suficiente con probar el momento en que pudo tenerlo. Como se puede observar, el plazo n o corre desde la comisin del delito, el que por
su naturaleza formal se consuma desde que se exterioriza la
accin o expresin, haya o no llegado al conocimiento de la
v~tima,4~'
el plazo, para los efectos de la prescripcin, corre
desde este ltimo conocimiento.
E1 legislador estableci, adems, un plazo de cinco anos contados desde que se cometi el delito, dentro del cual se puede
deducir la accin penal; pasado el mismo prescribe definitivamente. Este plazo se cuenta desde la consumacin del hecho, o
sea, desde que se dijeron las expresiones agraviantes, o desde
que se realizaron las acciones, y no desde que se tom conocimiento de las mismas por el ofendido.435
El art. 431 da una regla particular para la prescripcin de
corto tiempo (un ao), e n el supuesto de que el ofendido fallezca mientras ese plazo se encontraba pendiente. El inciso segundo de la disposicin expresa: "La misma regla se observar
en el caso del art. 424; pero el tiempo transcurrido desde que

454 En sentido contrario piensa Etcheberry, para quien el delito se consuma cuando se tiene conocimienro de la ofensa por el agraviado o cuando
se publicita (D. E, L.111, p. 139).
435 Etcheberry, en atencin a que estima que estos delitos se perfeccionan con el conocimiento y publicidad de las ofensas, sostiene que el plazo
debe contarse desde esta ltima oportunidad (D. E, L. 111, p. 140).

230

DERECHO PENAL

el ofendido tuvo o pudo tener conocimiento de la ofensa hasta

su muerte, se tomar en cuenta al computarse el a i ~ odurante
el cual pueden ejercitar esta accii1 las personas comprendidas
en dicho artculo". En esta alternativa, el tiempo que durante
su vida el ofendido pudo haber deducido la accin de calumnia o injuria y no lo hizo, se computa para los efectos de la
prescripcin de corto tiempo (un ao); los parientes o el cnyuge del difunto agraviado debern, por lo tanto, deducir accin dentro del trmino que rejta para completar el ao, en esta
forma se les reduce el tiempo para interponer Ia querella criminal.
Las reglas seiialadas no son aplicables a las injurias y calumnias realizadas por los medios de publicidad que seala el art. 16
de la Ley N"6.643 sobre Abusos de Publicidad (diarios, revistas, etc.); en este caso el art. 43 de la referida ley dispone: "Tanto la accin penal como la civil provenientes de los delitos previstos
por esta ley, prescriben en el plazo de tres meses contados desde
la fecha en que se haya dijandido, por cualquiera de los medios
sealados en el art. 16, la produccin abusiva. Pero si sta fuere
un libro, la accin prescribir en u n ao.
Si la produccin abusiva ha sido dada a la publicidad en el
extranjero, los tres meses o el ario se contarn desde la fecha de
su introduccin en el territorio nacional.
El ejercicio de la accin penal i n t m m p e el plazo de prescripcin de la accin civil y, en tal caso, la prescripcin comenzar nuevamente a correr una vez ejecutoriada la sentencia que
se dicte en el juiclo criminal. Se entender ejercitada la accin
penal por el solo hecho de la presentacin de la querella correspondiente".
Si se comete con abuso de publicidad el agravio al honor, el
plazo de prescripcin de la accin tanto civil como penal se acorta
notoriamente, es de tres meses a contar de la fecha de su difusin como regla general, pero si se emplea un libro, el plazo es
de u n ano. Si la publicacin se hace en el extranjero, el plazo se
cuenta desde el da de su introduccin al pas. La simple presentacwn de la querella suspende el plazo de prescripcin de la
accin civil.

C . Regla especial para k d u c i r la accin por ofensas

a algunas autmdades
Se seal con anterioridad que la accin penal por estos delitos es privada y slo la puede deducir y mantener el agraviado
o, en caso de imposibilidad o de su muerte, ciertos parientes y
el cnyuge sobreviviente. No obstante lo anotado, el art. 429
determina una modalidad especial en beneficio de ciertas autoridades: "Si la calumnia o injuria fuere dirigida contra las autoridades en su carcter de tales, podrn stas requerir al ministerio
p ~ l i c opara que entable a su nombre la correspondiente accin.
Igual derecho corresponde al Presidente de la Repblzca, a los
ministros de las naciones extranjeras acreditados en Chile u otros
funcionarios que gocen de inm)un.idadesdiplomticas, aun respecto
de las calumnias o injurias hechas en su carcter privado". El
ministerio pblico (constituido por los fiscales) puede deducir
la accin penal en beneficio de las autoridades indicadas, siempre que la ofensa diga relacin con su funcin pblica. Tratndose del Presidente de la Repblica o de los diplomticos de
naciones extranjeras acreditados en el pas, esta posibilidad se
extiende tambin a las de ndole privada, o sea, no vinculadas a
su funcin oficial.

16.13. LAACCION C M L DEWVADA DE LOS AGRAVIOS AL HONOR

La accin civil en materia de injuria y calumnia est reglada
por el art. 2331 del C.C., que la limita exclusivamente a la reparacin del dao emergente y del lucro cesante, marginando la posibilidad de cobrar indemnizacin por daos de otro tipo, como
el moral. El artculo dispone: "Las imputaczones i7zjuriosds contra el
honor o el crdito de una persona no dan h e c h o para demandar
una indemnizacin pecuniaria, a menos de probarse dao emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun
entonces tendr lugar la indemnizacin pecuniaria, si se probare la verdad de la im$utacin".
Este precepto impide, como regla general, la indemnizacin
de los perjuicios, salvo los apreciables en dinero que se sufran

232

DERECHO PENAL

por lucro cesante o dao emergente. Adems, libera de esta

ltima obligacin a aquel
que
probare
la verdad de su asevera.
.
cin, autoriza con amplitud la exceptio uerilatis en la injuria y en
la calumnia. De consiguiente, para tener derecho a cobrar indemnizacin civ~lpor u11 delito de injuria y calumnia han de
reunirse las siguientes condiciones: a) que a consecuencia de la
ofensa se sufra un dao emergente o un lucro cesante susceptible de apreciacin pecuniaria, b) que lo atribuido sea falso y
c) que la accin civil no haya prescrito, pues su extincin por el
transcurso de tiempo es diferente a la de la accin penal, porque se rige por el art. 2332 del C.C., que establece el plazo de
cuatro aos desde la ejecucin del
La Ley de Abusos de Publicidad, en su art. 34, consagra un
sistema distinto respecto de la indemnizacin de los perjuicios
sufi-idos a causa de los agravios cometidos por los medios de
publicidad que indica su art. 16; el tenor de la referida disposicin es el siguiente: "La indemnizacin d e perjuicios provenientes de los delitos sancionados en los arts. 19, 21 y 22, podr
hacerse extensiva al da60 pecuniario que fuere consecuencia de la
depresin aninzica o psicol6pca sufrida por la uictima o su familia con
motivo del delito, y a la reparacin del dao meramente moral
que tales personas acreditaren haber sufrido. Si la accin civil
fuere ejercida por el ofendido, no podrkn ejercerla sus farniliares. Si slo la ejercieren stos, debern obrar todos conjuntamente y coilstituir un solo mandatario.
El tribunal fijar la cuanta de la indemnizacin tomando
en cuenta los antecedentes que resultaren del proceso sobre
la efectividad y la gravedad del dao sufrido, las facultades
econmicas del ofensor, la calidad de las personas, las circunstancias del hecho y las consecuencias d e la imputacin para el
ofendido". Segn esta normativa, los perjuicios ailmicos sufridos por la vctima deben ser indemnizados, particularmente
los morales.

Vase Garrido, Delitos contra el Honol; pp. 331 y

SS.

PARTE ESPECIAL

233

17. DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAR/lILIAS

Y LA MORALIDAD PBLICA
1'7.1. UBICACIN DE ESTOS DELITOS EN EL CDIGO PENAL.
SU FORMA DE AGRUPARLOS

Los delitos a que se refiere el epgrafe se encuentran tratados

en el Ttulo VII, y conforme a la estructura del mismo se ampararan dos rdenes distintos de bienes jurdicos. Uno constituido por la famzlia, unidad bsica de la sociedad conforme lo
dispuesto por la Constitucin (art. 15 inc. 2" y a la cual el Estado se obliga a proteger y fortalecer (inc. 49 El otro grupo son
los delitos contra la moralzdad pblica, bien jurdico difcil de
precisar y cuyo alcance literal podra ser discutible como objeto
de proteccin en al, porque la autoridad estatal aparece imponiendo una tica pblica, con figuras penales que -por lo dems- no responden propiamente a tal criterio. Se trata, en
realidad, de atentados en contra de la libertad sexual y de su
ejercicio. Adems, en este ttulo hay delitos que evidentemente
estn fuera de lugar, como sucede con el de aborto, anteriormente analizado,437que es un delito dirigido a poner trmino a
la vida en formacin; lo mismo sucede con el abandono de
nios y personas desvalidas, que es un delito de pelipo de la
vida o la integridad corporal de las personas. Hasta el ao 1994,
en el prrafo 9Wel Ttulo VI1 se sancionaba el delito de adulterio, pero la Ley N"9.335, publicada el 19 de septiembre de
1994, derog los ara. 375 y siguientes hasta el 381, inclusive,
que se ocupaban de describirlo y sancionarlo. El adulterio podra calzar, dentro de la denominacin empleada por el Cdigo, entre los que atentaban contra la familia, 1 0 - ~ u elleva a
pensar que el titulo que emple nuestro legislador a l agrupar
los delitos cuyo comentario se inicia, en la actualidad ha perdido toda vigencia, si la tuvo en alguna oportunidad.
La sistematizacin de los tipos penales que se adopta en este
Ttulo VI1 debera ser abandonada, porque puede ser objeto de
).

457

Supra No 9.

DERECHO PENAL

234

criticas desde varios aspectos, que en Lo esencial corresponden

a la ausencia de un fundamento valedero que la explique; el
Cdigo espaol de 1848, que le sirvi de modelo, tena un ordenamiento diferente.
Adems de los delitos de abandono de nios y personas desvalidas, de los que afectan al estado civil y el de celebracin de
matrimonios ilegales, se describen en el Ttulo VI1 figuras que
se pueden reunir bajo la denominacin de atentados a la moralidad pblica. Entre ellas el rapto, la violacin, el estupro, el incesto, la corrupcin de menores y los ultrajes pblicos a las
buenas costumbres. Si se considera para los efectos de una clasificacin de los tipos penales el bien jurdico que amparan, es
obvio que no responden a tal principio, en atencin a que la
iiaturaleza del objeto protegido con esas figuras es de una amplia diversidad, como se ver al analizar cada una de ellas, y es
discutible que calcen en el de moralidad pblica o de la honestidad, como la doctrina corrientemente lo ha estimado. Estas nociones, en definitiva, se alzan como conceptos de naturaleza
normativa, con sentido diverso al semntica, que en su alcance
estrictamente jurdico devienen en un nomen, legal que abarca
una pluralidad de bienes jurdicos cuya caracterstica comn es
su conexin con la esfera
18. DELITOS DE PELIGRO CONTRA LAS PERSONAS

En este apartado se analizarn tres delitos que tienen como

objeto de proteccin sancionar la puesta en peligro de la vida
de una persona o su integridad corporal: el abandono de nifios, de personas desvalidas y la omisin de socorro.
E11 el Ttulo VII, que se ocupa de los atentados a la familia y
a la moralidad pblica, se tratan en los arts. 346 y siguientes,

438

Polaino, op. cit., p. 41

PARTE ESPECIAL

295

que conforman su prrafo 25 los delitos de abandono de nios

y personas desvalidas; son dos tipos penales distintos, pero con

semejanzas entre s. En ambas figuras se pone en peligro la
seguridad de personas respecto de las cuales quien las abandona
tiene obligacin de asistirlas (deberes de asistencia), deberes
que tienen su fuente en leyes no penales. En el sistema nacional estos delitos se han estudiado entre aquellos que afectan a la
familia, aunque de manera inmediata atentan contra la seguridad de las vctimas (deban, por consiguiente, reglarse entre los
delitos en contra de las personas). Las vctimas, a consecuencia
de la ejecucin de la conducta prohibida, quedan en situacin
de peligro, sin posibilidades de evitarlo; as sucede porque no
estn en condiciones de proveer a sus propias necesidades de
sobrevivencia. Sin embargo, lo protegido -segn el espritu del
legislador- es el desarrollo adecuado de la familia, a la cual la
Constitucin Poltica le reconoce en el art. 1" inciso 2', su
carcter de "ncleo fundamental de la sociedad". La familia
tiene, entre otros, u n rol de mutua proteccin de los que la
integran, a los cuales el ordenamiento jurdico les 11a impuesto deberes recprocos de asistencia. La violacin de esa obligaciil cuando significa un riesgo para ia vida o salud de la
vctima, la reprime con sancin penal. El deber de asistencia
del cnyuge o pariente se alza como bien jurdico digno de
proteccin penal.
Los delitos de abandono son Eiguras de
de peligro
concreto (y no abstracto) ,440porque estos preceptos fueron recogidos del Cdigo Penal belga, donde tenan tal carcter.441A
continuacin de estos tipos penales se estudiar el delito de
"omisin de socorro", que si bien est sancionado como falta
en el art. 494 N"4, se trata en definitiva de un atentado donde
la vida o la salud es lo que est e n peligro."'

439 Muoz Conde, op. cit., p. 146. Bustos va ms lejos, analizando la norma del Cdigo espaol concluye que se trata de un delito de kstn (Manual,
p. 90)
" O Aslo considera Etchebeny, D. P , t. W,p. 11.
Bustos, Grisolia, Politoff. op. cit., p. 368.
142 Bajo Fernndez-Daz Maroto, op. cit., p. 71.

"'

DERECIHO PENAL

236

18.2. EL DELITO DE AFXVDONO DE NINOS

A. Nocin del delito
La conducta que se prohbe se deduce de los arts. 346 y 349,
que tienen el siguiente enunciado: "El que abandonare ... a uiz
nio menor... ser castigado con presidio menor en su grado ..."
La conducta sancionada es el abandono de u n nio, que puede
llevarse a cabo de cualquier manera (tipo abierto). Se discute si
se trata de un delito de-omisin propiao de comisin por omisin, pero mayoritariainente se califica como propio de
por cuanto lo infringido es un deber de asistencia, sin perjuicio
que la conducta que lleve a ese incumplimiento pueda consistir
en una accin positiva (irse de la casa donde est el menor);444
lo relevante est en que esa accin importa la voluntad de abstenerse de asistir al menor y s de dejarlo librado a su suerte.
Abandonar es, entonces, dejar librado a un menor a sus propios
medios, interrumpiendo la asistencia que se le debe prestar y
sin que otra persona se haga cargo de l.4GDe manera que hay
abandono tpico cuando, adems de la accin de abandono, se
expone al menor a un peligro concreto, sea de su vida o de su
salud. Si esa situacin de riesgo especfico no se produce, no
habra delito (la asesora del hogar que abandona subrepticiamente la casa donde trabaja, sin llevarse a su hijo de pocos
meses, confiada en que sus patrones lo atendern).
Existen ciertas clases de abandono oue no tienen carcter o
relevancia penal, a las que se refieren otras disposiciones legales, como el art. 267 N"" 3 y 4 del Cdigo Civil, al aludir a la
emancipacin, ~7 al que se refiere el art. 19 inciso 2Qe la Ley
sobre Abandono de Familia y- Pago de Pensiones Alimenticias.
Uno de los problemas que ofrece la nocin de abandono
de este tipo penal es poder diferenciarlo de una conducta de
abandono dirigida a privar de la vida o a atentar en contra de

""'CEr. Bustos, Manual, p. 90.

444
445

Muoz Conde, op. cit., p. 149.

Cfi-. en general, Del Ro, op. cit., p. 481; Labatut, D. E , t. 11, p. 141.

PARTE ESPECIAL

237

la salud del menor. Cuando la voluntad del sujeto que abandona al menor es la de causar su muerte o de lesionarlo, habr
homicidio o lesiones 511 grado de frustracin o consumacin,
pero no abandono. Corresponde al efecto hacer un cuidadoso
anlisis de las condiciones de hecho concurrentes y de la conducta misma del agente, sea que se concrete o no el deceso o
las lesiones.
Se presentan dos tipos de abandono de menores, uno simple
y otro califcado.

B. Fibpra simple de abandono de nios

De los arts. 346 y 349 se desprende que el delito de abandono
de nios puede ser de dos clases: enCugar no solitario y en lugar
solitario, respectivamente.
Siguiendo una interpretacin tradicional en nuestro pas,
basada en la opinin de Nypels al comentar el Cdigo Penal
belga, que sirvi de antecedente al
se puede entender como lugar solztario aquel que no es frecuentado durante el
abandono; extensivamente y con ms precisin, se tratara de
un lugar que en el momento en que se llev a cabo la accin
delictiva no presentaba para el menorposzbzlidades de u n socorro oportuno. Esta condicin deber ser determinada en cada caso por
el tribunal, considerando las circunstancias concurrentes. consecuente con el criterio sealado, el inciso final del art. 348 establece que una casa de expsitos es un lugar que no puede
considerarse como lugar solitario. El abandono de un nio en
una de estas casas no es constitutivo del tipo en estudio, y en la
actualidad son tales los establecimientos de asistencia c o ~ i a l , ~ '
pblicos o privados.
La accin de abandono puede concretarse de dos maneras.
Una positiva, llevando al menor fuera del lugar o recinto donde
se encuentra sometido a proteccin; otra pasiva, esto es, reti-

416

Cfr. Etchebeny, D. El, t. N, p. 13; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit.,

p. 374.
447

Etchebeny, D. F , t. N,p. 12.

DERECHO PENAL

238

rndose quien debe prestar la proteccin del lugar en que se

encuentra el menor, sin que haya otra persona que pueda auxiliarlo.448Las acciones descritas deben ser realizadas por el sujeto que est a cargo del menor; este tipo penal no se extiende a
la hiptesis del que deja abandonado a un nio que ya se encuentra
e n situacin d~ abandono, como se desprende del tipo falta descrito y sancionado por el art. 494 N"3: "El que encontrando
perdido o abandonado a u n menor de siete aos no lo entregare a
su familia o no lo recogiere o depositare en lugar seguro, dando
cuenta a la autoridad en los dos ltimos casos". En este ltimo
caso, si el menor tiene ms de siete aos el hecho es atpico.
Para determinar la edad del menor como sujeto pasivo del
delito hay que hacer diferencia entre dos situaciones: si se abandona en un lugar solitario o no, como se indica en los arts. 346
y 349. El primero de ellos seala: "El que abandonare en un
lugar n o solitario a un nio menor de siete aos, ser castigado con
presidio menor en su grado mnimo". El art. 349 se refiere al
abandono en lugar solitario: "El que abandonare en un lugar
solitario a un nio menor de diez aos, ser castigado con presidio
menor en su grado medio".
Conforme a las normas transcritas; el abandono de un nio
mayor de siete aos en lugar no solitario y el de un nio mayor
de diez arios en lugar solitario, son atpicos.
El sujeto activo, en ambas alternativas, tiene que ser calificado, puede ser autor de abandono quien tiene obligacin de
prestar proteccin al menor, por lo tanto este delito es un tipo
especial. Sujeto pasivo slo puede ser un menor no mayor de siete
aos en el caso del abandono en lugar no solitario, y de diez
unos en uno solitario.

C. El delito de abandono calqicado

Se califica este tipo penal por presentarse cualquiera de estas
dos circunstancias: a) cuando el autor est ligado por un vncu-

""oler,

op. cit., t. 111, p. 207

PARm ESPECIAL

239

lo parental con el menor o por la obligacin jurdica de cuidarlo, y b) considerando las consecuencias que tiene el abandono
para el menor.
a) La primera fuente de calificacin del delito est sealada
por el art. 347 para el abandono en lugar no solitario, y el
art. 349 si se produce en lugar solitario.
El art. 347, refi~indoseal abandono en lugar no solitario,
expresa: "Si el abandono se hiciere por los padres lep'timos o
ilegtimos o por personas que tuvieren al nio bajo su cuidado, la
pena ser presidio menor en su grado mximo, cuando el que
lo abandona reside a menos de cinco kilmetros de un pueblo o
lugar en que hubiere casa de expsitos, y presidio menor en su
grado medio en los dems casos".
El art. 350 agrega respecto del abandono en lugar solitario:
"La pena ser presidio mayor en su grado mnimo cuando el
que abandona es a l p n o de los relacionados en el art. 347".
Padres ilegitimis es una expresin empleada en sentido a m plio, comprensiva tambin de los padres naturales. Por "persona que tuviere al nio bajo su cuidado" ha de entenderse aquella
que se encuentra a cargo del menor por disposicin de la ley
(en general los guardadores). Se descartan, de consiguiente,
las personas que de hecho, accidental o circunstancialmente, lo
tienen a su cargo, en caso de que abandonen al menor quedan
sujetos al tipo simpledescrito en el a-t. 346 349.
- b) La segunda circunstancia calificante considera el efecto
o consecuencia que el abandono provoca en la vida o salud del
menor. Para el abandono en lugar no solitario se seala en el
inciso primero del art. 348: "Si a consecuencia del abandono
resultaren lesiones graves o la muerte del nio, se impondr al que
lo efectuare la pena de presidio mayor en su grado mnimo,
cuando fuere alguna de las personas comprendidas en el articulo
anteriog; y la de presidio menor en su grado mximo en el caso
contrario".
Si el abandono se lleva a efecto en lugar solitario, rige el
art. 351: "Si del abandono en un lugar solitario resultaren lesiones
graves o la muerte del nio, se impondr al que lo ejecuta la pena
de presidio mayor en su grado medio, cuando fuere alguna de
las personas a que se refiere el artculo precedente, y la de presidio
mayor en su grado mnimo en el caso contrario".

DERECHO PENAL

240

Las personas comprendidas en el artculo anterior -el 347 y

el 350, respectivamente- son los padres y los que por obligacin
de ndole jurdica lo tuvieren bajo su cuidado (los guardadores).
Los resultados muerte o lesin grave que sufra el menor, deben estar en relacin de causa a efecto con el abandono y ser
susceptibles de imputarse objetivamente a la referida accin.
De consiguiente la muerte o lesiones graves fortuitas o causadas por fuerza mayor quedan descartadas.
El tipo subjetzuo. Este tipo requiere de dolo. pero como se
trata de un delito de omisin propia, el dolo se satisface con la
fase cognitiva, no requiere de la voluntad precisa de abandonar
al menor, es suficiente saber que en el hecho se le est abandonando. De suerte que el conocimiento del sujeto activo de cul
es la accin que est realizando y de que al llevarla a cabo dejar al menor librado a sus propios medios, sea en lugar solitario
o no, segn las circunstancias, basta para conformar el dolo
exigido, no es necesario, adems, querer abandonarlo.
Si el agente, junto con saber que est abandonando al nio,
sabe tambin que a consecuencia de ese acto va a morir o lesionarse gravemente, el hecho conformara el delito doloso de hoinicidio o de lesiones graves, que podra entrar en concurso
aparente con el de abandono.

18.3. EL AFiANDONO DE PERSONAS DESVALIDAS

A. El tzpo penal y sus modalidades
El delito se encuentra descrito en el art. 352: "El que abandonare a su cnyi~geo a un ascendiente o descendiente: legtimo o ilegtimo,
enfmzo o imposibilitado, si el abandonado sufnere lesiones graves
o muriere a consecuencia del abandono, ser castigado con presidio mayor en su grado mnimo".
Se trata de un tipo especial, de omirin propia, y di peligro concreto,"" por cuanto requiere de un sujeto calificado y que la conducta
exponga a la vctima al peligro de perder la vida o dafiar su salud.

449

Cfr. Rustos, Grisola, Politoff, op. cit., pp. 371-372

PAPJE ESPECIAL

241

La conducta descrita es la de abandonar a un pariente o cnyuge, de modo que todo lo comentado sobre lo que se eiitiende por abandono en los prrafos precedentes se da por
reproducido en esta ciportunidad. El delito requiere que el s u j e
to activo, adems de ser cnyuge o un ascendiente o descendiente
legtimo o ilegtimo de la vctima, haya estado legalmente o de
~ ~no
~ ser as, no podra darse
hecho al cuidado de la n z i ~ r n a ;de
un abandono. No tiene trascendencia el lugar donde se hace el
abandono,451puede o no ser solitario.
El sujeto pasivo para ser tal no slo ha de estar vinculado
por matrimonio o parentalmente con el agente, debe ser una
persona enferma o imposibilitada. Cualquiera enfermedad que sufra un sujeto no permite calificarlo como desvalido; por lo tanto, slo lo ser cuando esa enfermedad lo deje e n la
imposibilidad de proveer a su propio cuidado, sea fsica o mentalmente. Se puede estar imposibilitado sin estar enfermo, como
sucede con algunos minusvlidos, o con personas de avanzada
edad. Tampoco importa si la enfermedad o imposibilidad es
permanente o transitoria.
Cuando la vctima es menor de '7 10 aos, segn lo sefialado al tratar el abandono de nios, prefiere ese tipo penal al de
abandono de personas desvalidas, porque aquel es especial en
relacin al menor.
El delito de abandono de personas desvalidas exige, para
que pueda imponerse la pena, la concurrencia de una condicin
objetiva de punibilidad: la vctima ha de sufrir lesiones graves o
morir a consecuencia del abandono. Esta consecuencia de la
conducta no es el resultado del delito, porque el tipo penal es
de peligro y no lo requiere para consumarse, pero s lo exige
para que se pueda
e1 delito se perfecciona por la simple inejecucin de la actividad esperada del agente.
Cfr. Etcl~eberry,D. i?, t. m,
p. 15.
Labatut, D. i?, t. 11, p. 143.
459 Califica como delito de lesin al tipo penal descrito en el art. 352
Alfredo Etchebeny, para quien la muerte o la enfermedad de la vctima sera
p. 15), lo que de aceptarse significara la posibilidad
su resultado (D. i?, t.
de tentativa y frustracin, etapas de ejecucin que no pueden darse en el
abandono.
450

451

m,

242

DERECHO PENAL

18.4. OMISINDE SOCORRO

A. Aspectos generales
Procede comentar el delito de omisin de socorro a continuacin
de los de abandono antes analizados, aunque en el sistema del
Cdigo Penal estos ltimos se describen entre aquellos que atentan contra la familia. Lo sealado se explica porque el objeto
jurdico en los delitos de abandono es la seguridad de la vida y
de la integridad fsica y psquica de las personas, castigando a
quienes las pongan en peligro, y con el de omisin de socorro
sucede otro tanto. La omisin de socorro, que en el Cdigo se
describe entre los delitos falta -como se adelant-, tiene como
bien jurdico la vida o la salud de una persona que se encuentra expuesta a peligro en cuanto a su vida o su salud;453
de modo
que al igual que las figuras de abando~zo,su ubicacin debera
estar entre los delitos contra las personas, en el Ttulo VIII. Sin
perjuicio de lo expresado, hay amplios sectores de la doctrina
que han sostenido que el bien protegido en la omisin de socorro es la solidan'dad h u m a n a y no la vida o salud (as Rodrguez
Mourullo, Muoz Conde, Rodrguez Ramos, entre otros) y aun
que sera la segun'dad (Bustos, Bajo Fernndez).
E t ~ h e b e r i yincluye
~~
como una de las modalidades de la
omisin de socorro, a la falta descrita en el art. 493 N"3, a la
que se aludi en el prrafo precedente, que consiste en no ainparar al menor de siete aos, perdido o abandonado, cuando
ha sido encontrado por una persona, que contrae - e n ese momento y por disposicin de la ley- la obligacin de entregarlo a
su familia o de recogerlo y ponerlo en un lugar seguro, en ambos casos dando cuenta a la autoridad. La disposicin se extiende tanto al nio que se ha extraviado como al que ha sido vctima
de abandono por quienes lo tenan a su cuidado.
No obstante, el tipo que generalmente se califica como omisin de socorro es el descrito en el art. 494 N-4.

45s Cfr. Cobo del Rosal-Carbonell Mateu, op. cit., p. 763; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 391; Etcheberry, D. FI, t. N:p. 17.
454 D.P, t. N, p. 16.

PARTE ESPECIAL

243

B. Ehnentos y caractersticas del tipo penal

El delito falta de omisin de socorro est descrito en el art. 494
"Sufrirn la pena de multa de dos a cinco unidades tributarias mensuales:
14. El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltralada o en peligro de perecq cuando pudiere hacerlo sin detrim,entopropio".
Como se desprende de la descripcin transcrita, se trata de
porque lo repriun tipo de omzsian propia, de peligro-con~reto,~~~
mido es la no prestacin de socorro o auxilio a una persona
que est en peligro de perecer (o sea, que est expuesta a un
riesgo preciso), un no hacer aquello que la ley espera que una
persona haga en tal situacin.
De modo que la conducta consiste en omitir prestar socorro,
que no es otra cosa que ayudar al sujeto en peligro, u omitir auxzliarla, lo que ha de entenderse en sentido amplio, que comprende
a su vez solicitar ayuda cuando no puede prestarla directamente.
Para que surja esta obligacin, el agente debe encontrar a
una persona en despoblado, concepto este ltimo que debe ser
interpretado progreszuamente. La voz despoblado no ha de limitarse en su alcance nicamente a los lugares donde no hay casas o construcciones habitadas, sino que es comprensiva de
cualquier lugar donde -en las condiciones concretas existentes
en el instante del encuentro- no haya personas en condiciones
de prestar auxilio a la vctima, aunqueWcuentecon construcciones habitacionales. Bien seala Etclieberry que no aparece justificada la diferencia entre poblado y despoblado en este caso,
por cuanto la razn de ser de la figura es el peligro efectivo en
que se encuentra la persona, y no el peligro posible que pudiera amena~arla.~~"adisposicin legal cuando alude al encuentro
de una persona, se refiere a ubicarla fsicamente, estar en presencia de ella, y no al mero conocimiento de que hay alguien
en peligro.457

N"4:

455 Cfr. Bajo Fernndez-Daz Maroto, op. cit., pp. 72-73; Fontn Balestra,
op. cit., p. 148.
456 D. P,t . N, p. 17.
457 Mufioz Conde, op. cit., p. 158.

DERECHO PENAL

244

La accin que debe realizar el sujeto es la adecuada para

evitar o disminuir el peligro a que est expuesta la vctima,45a
accin que debe tener eficacia potencial para que se entienda
cumplida la obligacin.45g
El tipo penal requiere de una condicin, que el sujeto activo est en situacin de prestar el socorro sin detrimento propio.
La mejor forma de interpretar esta condicin negativa es en
sentido de que el detrimento a sufrir se mensure conforme a
los principios propios del estado de necesidad; en otros trminos,
la omisin estar excusada cuaiido no haya podido exigirse al
agente una conducta adecuada a la norma de socorro, en el
(se tramomento y en las circunstancias materiales del
ta entonces de una exigencia que se refiere a la culpabilidad
del sujeto activo).
El sujeto activo puede ser cualquiera persona, pero el pasivo
slo puede ser aquella cuya integridad fsica se encuentra expuesta a un peligro, o sea, un riesgo de su vida o salud y, en
este ltimo caso, ha de ser grave, que importe un peligro serio
a su supervivencia, en ese sentido han de entenderse las expresiones "herida, maltratada o en peligro de perecer". Estas alternativas las puede enfrentar no slo aquel que est herido o
enfermo, sino tam.bin el sano que accidentalmente queda en
grave riesgo de su vida, como el alpinista extraviado, el nadador temerario. Se excluye de estas situaciones la persona que
est obligada jurdicamente a soportar el peligro4'j1 (como el
caso del salvavidas o el polica).

C. E l tipo subjetivo
Como se trata de un delito de omisin propia, requiere de dolo
que se satisface con el simple conocimiento de que concurren
las condiciones de hecho necesarias para que acte, y que sepa

Cfr. Cobo del Rosal-Carbonell Mateu, op. cit., p. 765.

Bajo Fernndez-Daz Maroto, op. cit., p. 77.
'" Cfr. Cobo del Rosal-Carbonell Mateu, op. cit., p. 764.
"' Soler, op. cit., t. 111, p. 220.
'59

PAKTE ESPECJAL

245

y est en condiciones de llevar a cabo la actividad de ayuda o

auxilio (conocimiento de su capacidad real de actuar).'62NO es
necesario que quiera que el resultado lesivo se concrete; en otras
palabras, es suficient; el conocimiento, no la voluntad de concrecin del riesgo.

D. Iter criminis. Participacin. Concursos

No puede darse una situacin de tenlatina ni de fmstracin, atendido que se trata de un delito propio de omisin, donde tales
alternativas quedan descartadas. Tampoco es posible la coauton'a,
por cuanto aunque sea ms de una persona la que omite, cada
una infringe su personal deber de actuar, cada una podr tener
la calidad de autor individual, pero no as la de coautoc4" Tampoco es posible la complicidad, por la misma razn recin anotada.
Es posible que se presente una situacin de concurso aparente
entre la omisin de socorro con resultado muerte y el homicidio por omisin, pero la diferencia incide en las caractersticas
del tipo objetivo de ambas figuras. Para que pueda haber hoinicidio por omisin el sujeto activo debe encontrarse en una situacin de garante de la vida de la victima, en tanto que en la
omisin de socorro el sujeto activo puede ser cualquiera persona que encuentre a la vctima, con la cual precisamente no ha
de estar en posicin de garante. Esta ltima, si no presta la
ayuda necesaria y el sujeto en peligro fallece, ~ i i r i ~ l e r n e ires~te
ponde de la omisin de socorro y no de esa muerte. Lo que en
definitiva consagra este delito, respondiendo a la concepcin
de un estado social, es la humanizacin del coinportamiento
del hombre.464

Bustos, op. cit., p. 97.

Cfr. Cobo del Rosal-Carbonell Mateu, op. cit., p. 766; Bustos, Manual,
p. 99.
464

Bajo Fernndez-Daz Maroto, op. cit., p. 70.

DERECHO PENAL

246

19. DELITOS CONTRA EL ORDEN LEGAL

DE LA FAMILIA
19.1. ASPECTOSGENERALES
Al iniciar el anlisis de los delitos contra el orden de la familia
se hizo notar que los descritos en el respectivo ttulo en el Cdigo Penal eran de muy distinta naturaleza. Se comprendan
entre ellos algunos que no tenan relacin con la familia, pero
s con la seguridad de la vida y la integridad corporal o salud,45
o sea, con el peligro de esos bienes jurdicos, como sucede con
los delitos de abandono comentados en el captulo anterior. A
continuacin se har referencia a varias figuras que dicen vinculacin con la familia, pero observada desde la perspectiva de
su estructura legal.
Los delitos que se estudiarn son aquellos que constituyen
un atentado al estado civil y al matrimonio. Esta ltima forma
de agrupar esos tipos penales es tradicional en nuestra literatura jurdica, a pesar de que la doctrina cuestiona la naturaleza
jurdica de los objetos protegidos con estos delitos. Se afirma
que el estado civil, por s mismo, no tendra por qu ser digno
de proteccin, y que en derecho resulta imposible su lesin, sin
perjuicio de que pudieran resultar afectadas las relaciones jurdicas que del estado civil se derivan.466Estas visiones llevan a algunos autores a sostener que tal proteccin adquiere sentido en
funcin de su incidencia en las relaciones jurdicas, en particular en cuanto a la posicin y forma de participar que cada cual
tiene en la sociedad (Bustos). Hay sectores doctrinarios que se
inclinan por considerar coino bien jurdico "el conjunto de facultades, derechos y acciones procesales (...) que se derivan de
un estado
Se distingue para estos efectos entre estado civil absoluto,
que sera el que no es posible modificar (entre ellos el estado
civil de ser hijo de determinada mujer), el relativo, que es el

465

467

Cfr. Labatut, D. l?, t. 11, p. 142.

En ese sentido Boix Reig, op. cit., p. 707.
Bajo Fernndez-Daz Maroto, op. cit., p. 314.

adquirido y sujeto a mutaciones (tal como sucede con el matrimonio, que se contrae y termina con la muerte de uno de los
contrayente^)."^ En el sistema nacional, en los delitos sancionados en el prrafo N" del Ttulo VII, lo amparado es el estado
civil, porque as lo seala explcitamente el enunciado del mismo. Protege el estado civil en cuanto su trascendencia social y
sus consecuencias jurdicas. En el prrafo se describen varios
tipos penales 'elacionados con el estado civil, que se estudiarn
a continuacin.

19.2. DELITOSCONTRA EL ESTADO C M L DE LAS PERSONAS

A. Figuras que se comprende7z en este prrafo
El prrafo N" del Ttulo VII, bajo el subttulo de "Crmenes
y simpes delitos contra el estado civil de las personas" (arts. 353
a 357), describe un conjunto de figuras que dicen referencia con
el estado civil, pero con el estado civilfamilia?; o sea, la pertenencia de una persona a una familia en particular.469
El estado civil ha sido definido por el Cdigo Civil en el
art. 304: "El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto
lo habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones
civiles". Como bien precisa Etcheberry, lo que se protege con
estas figuras penales no es el estado civil en abstracto, que posee un sujeto -que no puede perderse-, sino aquellos derechos
u obligaciones que le son inherentes4'0
A continuacin se har referencia a la suposicin de parto,
a la usurpacin de un estado, sustitucin de un nifio, supresin
de un estado civil y a la usurpacin del mismo, sin perjuicio de
tratar otras descripciones que estn vinculadas con las anotadas. Estas figuras penales protegen el denominado estado civil
absoluto, pues amparan a aquel que se adquiere normalmente

463

Rodrguez Ramos, op. cit., p. 276.

Muiioz Conde, op. cit., pp. 379-380.
Etcheberry, D. P, t. N, p. 20.

DERECHO PENhL

248

con el nacimiento. En puridad, esos estados no pueden perderse en la realidad de la vida, porque son inmutables, slo sus
efectos o los derechos que de l derivan son susceptibles de
privacin.

B. Los delitos de suposicin de parto y La sustitucin de nios

El art. 353 los describe en esta forma: "La suposicin de parto y la
sustitucin de un nifio por otro, sern castigados con,las penas de
presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de veintiuna a veinticinco unidades tributarias mensuales".
Se trata de dos tipos penales distintos, que el legislador ha
castigado con igual pena y coinprendido en un articulo nico,
pero que merecen conlentarios independientes:
a) L a suposicin de parto
Consiste en hacer aparecer a una mujer dando a luz un hijo
que no ha tenido; se altera en esa forma el estado civil de un
nio realmente existente -aunque haya muerto- para fingir que
tiene como madre a tina mujer que no lo es. La suposicin
exige la existencia real de un menor; si se pretende fingir la
existencia de un ser que no ha vivido en verdad, no corresponde hablar de suposic~nde parto.471Se trata de un delito de
peligro en que es suficiente suponer el parto, aunque no se concrete el nuevo estado civil del hijo aparente con las inscripciones pertinentes en el Registro
para la consumaciii del
delito no es fundamental que el cambio del estado civil se oficialice.
El tipo subjetivo del delito exige dolo directo, y de un elemento cubjetiGo: el nimo de cambiar oficialmente el estado
civil del nio.473

Labatut, D. P,t. 11, p. 144.

Cfr. Bajo Fernndez-Daz Maroto, op. cit., p. 318; Etcheberry, D. E ,
t. rV,p. 20.
475 Bustos, Manual, p. 126.
"l

472

El sujeto activo puede ser cualquiera persona, aunque normalmente ser la mujer a quien se atribuye el parto. El sujeto
pasivo necesariamente tiene que ser un nio, expresin que no
aparece precisada por la disposicin, pero ha de entenderse
como el de un menor impber,474por el alcance que en el lenguaje corriente se da al vocablo "nio" en nuestro idioma.
b) Sustitucin de un nio por otro
El art. 353 transcrito en el prrafo anterior sanciona este delito
que consiste en reemplazar a un nio por otro, lo que involucra que existiendo un nio en una familia, se le sustituye por
uno diferente para aparentar que pertenece a ella. Normalmente
esta accin importa que al nio reemplazado tambin se le cambia el estado civil, pero lo exigido es que uno, por lo menos,
pase a ocupar un lugar que no le corresponde en el orden civil
dentro de una familia, aunque slo sea su madre. Al igual que
en la hiptesis de suposicin de parto, el delito se consuma con
la materialidad de la sustitucin, no se exige que se oficialice
con las inscripciones de rigor el nuevo estado civil.
No importa el sexo del menor, por lo menos ha de tratarse
de un impber que debe, adems, ignorar cul es su verdadero
estado civil; si lo conoce, podr darse un delito distinto, pero
no el reglado en el al-t. 353. El nio sustituido puede ser hombre o mujer, pero a su vez y como se ha dicho, ha de ser un
impber. Carece de inters que tengan la calidad de legtimos
o ilegtimos, la ley no hace diferencia.
El sujeto activo puede ser hombre o mujer, de cualquiera
edad; se trata de un delito comn.
El tipo subjetivo se integra por el dolo, cuyo contenido es el
conocimiento del agente y su voluntad de reemplazar al menor; al dolo debe agregarse un elemento subjetivo del tipo consistente en el nimo de moddicar su estado civil.

474 Cfr. Etcheberry, D. E , t. N, p. 21 (si bien haciendo referencia al delito de sustitucin de u11 nirio).

DERECHO PENAL

250

C. Usurpacin de estado civil y ocultamiento o exposicin

de u n nio

El art. 354, en el inc. 2% expresa: "El que u,surpare el estado civil

de otro, sufrir la pena de presidio menor en sus grados medio
a mximo y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
Las mismas penas se impondrn al que subslrajere, ocultare o
expusiere a un hijo legtimo o ilegitinzo con nimo verdadero o presunto de hacerle perder su estado civil". En esta disposicin se
describen dos tipos penales distintos, que se analizarn separadamente.
Usurpacin de estado civil es aparentar -con cierta permanencia-O5 tener el estado civil de un tercero, atribuirse los derechos y, en general, las facultades inherentes a un estado civil
que es de otra persona (en trminos simples consiste en suplantar en su estado civil a otra persona). Es fundamental que
se trate de otro sujeto que realmente exista o haya existido, el
usurpado puede estar vivo o muerto. Si el agente se crea o inventa un estado que no le pertenece a l ni a un tercero, no hay
usurpacin y tampoco se dara este tipo penal. Como el delito
es comn, el sujeto activo puede ser cualquiera persona, sin distincin de su edad o sexo; otro tanto sucede con el sujeto pasivo. Adems es un delito permanente476y de mera actividad.
El deiito de ocultacin o exposicin de u n nio est sancionado
en el inciso segundo de art. 354. Es un tipo de hiptesis mltiple, pues los distintos verbos rectores empleados por la disposicin legal as lo evidencian: sustraer, ocultar o exponer.
Sustraer significa sacar a un nio de la esfera de proteccin
en la cual se encuentra o impedir que quienes lo tienen a su
cuidado cumplan esa funcin, funcin que normalmente est a
cargo de los padres o guardadores del menor. Esta clase de
sustraccin materialmente es igual a la que se describe en el
a-t. 142 como sustraccin de un menos pero se diferencia porque
en la sustraccin de un nio descrita en esta ltima disposicin

475

Bajo Fernndez-Daz Marolo, op. cit., p. 321.

"' C k Boix Reig, op. cit.,p. 716.

se castiga el atentado a la libertad del menor, en tanto que con

la figura que comentamos lo que se pretende es atentar a su
estado civil, a las facultades que tiene de ejercer ciertos derechos y estar
sujeto a deteminadas obfigaciones propias de ese estado civil.
Ocultar es esconder al nio, de manera que los dems no
sepan cul es su paradero, para disimular las circunstancias de su
nacimiento;477 exponer consiste en abandonar al menor en una
casa de expsitos o, en general, en cualquier establecimiento
de asistencia de modo que no se pueda determinar su situacin
familiaf 78 (se seal al tratar del abandono de menores que esa
accin no se adecuaba el tipo penal de abandono atendido lo
dispuesto por el art. 348 inc. 2". Las distintas modalidades de
accin recin sealadas deben llevarse a cabo para afectar el
estado civil del niro, porque se trata de delitos que amparan ese
bien jurdico.
El sujeto activo puede ser cualquiera persona, sus asceiidientes legtimos o ilegtimos, como cualquier otro tercero extrao.
La vctima necesariamente ha de tratarse de un hijo legitimo o
Ilegz'timo, sin que interese su edad o sexo.
El tipo subjetivo se integra por el dolo, que abarca la accin
que se realiza (sustraccin, ocultacin o exposicin) y la circunstancia fctica de ser la vctima un hijo legtimo o ilegitimo. Adems del dolo, se requiere de un elemento subjetivo: el
nimo verdadero o presunto de hacer perder a la victima s u estado
La voz "presunto" empleada por el precepto legal no
tiene otro alcance que el de permitir que se pruebe por presunciones el nimo en cuestin, as lo hizo presente el miembro de la Comisin Redactora, seor Reyes,"O que estim til
dejar constancia de ello porque la prueba por presunciones
no era aceptada normalmente en materia penal. El referido
comentario dio origen a este agregado, actualmente innecesario y equvoco.

Labatut, D. P , t. 11, p. 145.

L~ jurisprudeilcia ha declarado la necesidad del referido elemento
subjetivo del tipo (Repmtwio de Legislacin y Jurispmdencia, Cdigo Penal, p. 152).
480 Sesin NQ68 de 9 de diciembre de 1871.
4'-'78

479

'

252

DERECHO PENAL

D. No presentaczn de u n menor por el encargado

de su persona
El art. 355 se refiere a este tipo penal: "El que hallndose encargado de la persona de u n menor no lo presentare, reclamndolo sus
padres, guardadores o la autoridad, a peticin de sus dems
parientes o de oficio, ni dime explicaciones satisfactorias acerca de
su desaparicin, sufrir la pena de presidio menor en su grado
medio".
El tipo objetivo consiste en la no presentacin del menor por
quien lo tiene a su cargo o en no dar explicaciones satisfactorias sobre su desaparicin. Se trata de un delito especial que
requiere de un sujeto calificado (aquel que est a cargo de la
persona del menor). Este delito, aunque aparentemente sera
de omisin, no lo es en la realidad, por cuanto el tipo exige,
fuera del comportamiento omisivo, que el sujeto tenga a su cargo la persona del menor (sea contractualmente o de hecho), y
que ste sea reclamado por sus padres, por sus guardadores o
por la autoridad. Esta ltima puede actuar de oficio o a peticin de los dems parientes del menor. El delito podra confundirse con el de sustraccin de un menor, pero se diferencia
con l tanto porque supone una entrega previa y voluntaria del
niiio al encargado, como porque el objetivo del liecho es afectar al estado civil de la vctima481y no a su libertad, a pesar de
que el comentarista Pacheco lo considera como una presuncin de autora de sustraccin.482
El agente puede liberarse del cargo presentando al menor
o dando explicaciones satisfactorias de por qu no lo hace; sern satisfactorias las explicaciones cuando permitan descartar
las sospechas en su contra o justifiquen la desaparicin del nio.

481 Hay autores, como Etchebeny, que estiman que el delito tiene un
alcance mucho ms amplio y no siempre debe afectar al estado civil (D. P,
t. N,pp. 23-24). No es posible compartir esa interpretacin por cuanto la
denominacin del prrafo donde se describe la figura precisa que se trata de
delitos dirigidos a proteger el estado civil. Esta ltima opinin es tambin
compartida por Labatut (D. i?,t. 11, p. 147).
482 Pacheco, op. cit., t. 111,p. 250.

El sujeto pasivo tiene que ser un inenor, o sea, no mayor de

dieciocho aos cumplidos, y estar a cargo del sujeto activo.
Adems del dolo -saber y querer omitir la presentacin del
menor o las explicaciones adecuadas- debe concurrir un elemento subjetivo del tipo, o sea, el nimo de afectar al estado
civil del nio.

E. Inducir a abandonar el hogar a u n menor

El art. 357 describe esta figura en la siguiente forma: "El que
indujme a u n menor de edad, pero mayor de diez aos, a que
abandone la casa de sus padres, guardadores o encargados de su
persona, sufrir las penas de reclusin menor en cualquiera de
sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales".
El delito de induccin al abandono del hogar conlleva atentar al estado civil del inducido. Si no hay tal objetivo, se estar
ante un comportamiento atpico, salvo que se encuadre en figuras como el rapto o en la sustraccin de menores.
El tipo objetivo consiste en la accin destinada a convencer
(inducir) a un inenor para que abandone el hogar que lo protege, sea el de sus padres, guardadores o encargados de su persona; en otros trminos, consiste en hacerlo tomar la decisin
de que abandone su casa de manera permanente. No es necesario para que el delito se consume que colabore en el alejamiento, o que le facilite los medios o que participe en alguna
otra forma en el abandono.
El sujeto activo puede ser cualquiera persona que no sean los
padres, guardadores o encargados, y el sujeto pasivo tiene que
ser un menor, de diez o ms aos cumplidos y que no sobrepase los dieciocho aos de edad. Si tiene menos de diez aos, la
induccin importa sustraccin del menor conforme lo dispuesto en el art. 142, aunque el nio haya consentido.
El tipo subjetivo requiere de dolo y de un elemento subjetivo,
el mvil de atentar en contra del estado civil del menor. De
consi,piente, si se induce a abandonar el hogar a un nio mayor de diez aos y sin nimo de afectar su estado civil, no se
comete delito, sera una conducta impune.

DERECHO PENAL

254

F. Encargado de u n menor que lo entrega a u n establecimiento

pblico o a terceros
El art. 356 dispone: "El que teniendo a su cargo la crianza o
educacin de u n menor de diez aos, lo entregare a un establecimiento
pblico o a otra persona, sin la anuencia de la que se lo hubiere
confiado o de la autoridad en su defecto, y de ello resultare perjuicio grave, ser castigado con reclusin menor en su grado
medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales''.
El tipo objetivo de este delito se integra por la conducta del
encargado del menor de entregarlo a un establecimiento pblico
(en el concepto queda comprendida una institucin privada
O a un tercero, significa que el agente desabierta al
plaza su obligacin de cuidarlo a un tercero. Adems, debe concurrir un elemento negativo, no contar con la autorizacin de los
que le confiaron el encargo o de la autoridad.
El delito es esppecial porque requiere un sujeto calificado (una
persona encargada del cuidado del menor), que se consuma con
la entrega del nio a terceros. Pero para que ese comportamiento
tpico -ya consumado con la entrega- pueda sancionarse, se requiere que se cumpla una condinn objctiva de punibilzdad: que resulte un perjuicio grave para el menor. Si no se cumple esta
condicin -que no es el resultado del delito, sino la circunstancia
necesaxia
que la conducta consumada pueda sancionarse-, el
hecho no es punible, aunque es tpico, antijuridico y culpable.
El sujeto pasivo es un menor de diez aos de edad, que tiene
que estar al cuidado del sujeto activo en el momento de la comisin del delito.
El tipo subjetivo se satisface con el dolo del agente, esto es,
el conocimiento y la voluntad de entregar el menor a su cargo
a terceros; no es necesario que pretend causarle perjuicio, porque la condicin objetiva no requiere ser abarcada por el dolo.
El dolo tiene que ir aparejado del ebm.ento subjetivo de afectar el
estado civil del menor. Si falta ese elemento subjetivo, la conducta es a t p i ~ a . ~ ~ ~

n:

484

Cfi. Etcheberry, D.E , t.

p. 24.
Cfr. Labatut, D.i?, t. 11, p. 146.

PhRTE ESPECIAL

255

19.3. MATIUMONIO~
ILEGALES
A. Antecedentes generales
En el Titulo VII, el prrafo N"0 (arts. 382 a 389) se ocupa de
la descripcin de varios -quizs demasiados- delitos que se relacionan con el matrimonio. El referido prrafo tiene como
enunciado: "Celebracin de matrimonios ilegales", y se encuentra incorporado al titulo que trata los delitos contra la familia,
seguramente porque el matrimonio es la fuente de la familia
legtima.
Los distintos tipos que se sancionan se refieren a matrimonios celebrados con vicios de forma o de fondo. Aparte de lo
dudoso que pueda ser elevar a la categora de delito materias
como las sealadas, algunas son de tan poca trascendencia que
bien podran haber sido consideradas faltas,485
hoy es aconsejable su eliminacin.
El bien jurdico objeto de estas figuras penales no es el matrimonio en cuanto estado civil, sino la estructura de ese vnculo, concebido por razones de inters pblico, en forma
inonogmica; de suerte que lo amparado de modo inmediato
, ~ que
~ ~ adquiere relevancia en el caso
es el matrimonio m ~ s r n olo
de la bigamia.
19.4. EL DELITO DE BIGAMIA
A. Concepto del delito
Est descrito en el art. 382: "El que contrajere matrimonio estando
casado vlidamente, ser castigado con reclusin rhenor en su
grado mximo".
Del precepto legal se desprende que la bigamia requiere de
un antecedente o presupuesto previo: la existencia de un matri-

485
486

E~cheberry,D.E!, t. W,p. 25
Boix Reig, op. cit., p. 718.

256

DERECHO PENAL

monio vlido anterior. Procede, por lo tanto, determinar qu

ha de entenderse por matrimonio vlido para esLos efectos.
Se sabe que segn la Ley de Matrimonio Civil, el celebrado
en Chile, conforme a su normativa, se considera matrimonio
vlido en tanto no se haya declarado nulo por sentencia ejecutoriada. Tambin es matrimonio vlido para la ley nacional el
contrado en el extranjero conforme a las formalidades de la
ley del pas en que se celebr (art. 15 de la Ley de Matrimonio
Civil). En consecuencia, aunque el matrimonio previo adolezca
de un vicio de nulidad, en tanto no sea declarado invlido, debe
considerarse como matrimonio legalmente celebrado. Lo sealado vale para el caso de que con anterioridad exista ms de u11
matrimonio, lo que puede suceder.
Si el sujeto a quien se atribuye bigamia pretende que se
declare la nulidad del primer matrimonio (matrimonio anterior), no puede plantear esa materia en el juzgado del crimen
que instruye el proceso respectivo, debe iniciar formalmente
demanda civil de nulidad en el juzgado civil competente
(art. 173 incs. 2 9 s3"del C.O.T.); y en tanto se tramita este
juicio la investigacin en el proceso criminal se suspende (art. 4"
del Cdigo de Procedimiento Penal) .487

B. Tipo objetivo
La bigamia es un delito de actividad positiva (la comisin por
omisin no es posible y tampoco es delito propiamente omisiES un delito especial (el sujeto activo slo puede ser una
persona casada vlidamente con anterioridad) y es znstantneo
(se consuma en el momento en que se contrae el segundo mat r i m o n i ~ )Las
. ~ ~caractersticas
~
indicadas se desprenden de la
conducta tipificada en el art. 382: contraer un nuevo matrimon,io.

487 Hay jurisprudencia unifonne en el sentido sealado (consltese el

Repertorio, p. 162).
Cfr. Bustos, Manual, p. 179.
48g As lo ha declarado la Corte Supreina en jurisprudencia reciente (consltese el Repertorio, p. 162; Fallos del Mes, ao 1990, N" 380, S. 4%p. 348).

PARTE ESPECIAi

257

La recin sealada es la accin tpica, o sea, que el sujeto activo

celebre segundas nupcias a pesar de estar unido por vnculo matrimonial anterior no disuelto, al hacerlo se consuma el delito.4g0
El segundo matrimoxiio no requiere ser vlido, es suficiente que
cumpla con las condiciones de existencia establecidas por la ley
para ser calificado como matrimonio. Esas condiciones son que
los contrayentes sean de diferente sexo (un hombre y una mujer), que el matrimonio se celebre ante un oficial del Registro
Civil (aunque sea incompetente) y dos testigos (aunque sean
inhbiles), y que ios contrayentes hayan dado su consentimienSi~el
' matrimonio no se celebr en el pas,
to f ~ r m a l r n e n t e . ~
no se exige que haya intervenido un oficial civil.
Este segundo matrimonio es nulo por naturaleza, toda vez
que hay un matrimonio anterior vlido, por lo tanto no tiene
relevancia para los efectos de la bigamia que pueda adolecer de
otros vicios -diversos al sealado- que lo invaliden; por el solo
hecho de haber celebrado estas segundas nupcias invlidas se
incurre en el delito, o sea, aunque estos matrimonios adolezcan formalmente de otro vicio de nulidad.
C. Sujetos activo y pasivo del delito
Es autor del delito de bigamia quien contrae nuevas nupcias
estando casado ~lidainente,"~
se trata de un sujeto activo calz3cado, que puede ser hombre o mujer, siempre que haya celebrado un matrimonio anterior vlido. El otro contrayente del nuevo
matrimonio no siempre es autor, menos aun coautor, porque
se trata de un delito de participacin necesaria. Por lo tanto, la
circunstancia de que ineludiblemente deban intervenir dos personas en la bigamia, un hombre y una mujer, no significa que
ambas sean autoras. Si el tercero que contrae matrimonio con

'90

La jurispmdencia ha sostenido igual criterio (consltese el Rqjertono,

p. 161).
49' Cfr. Bajo Fernndez-Daz Maroto, op. cit., p. 324; Etchebeny, D. i?,
t. IV,p. 26.
492 Cfr. Bajo Fernndez-Daz Maroto, op. cit., p. 323; Rodrguez Ramos,
op. cit., p. 286.

258

D E E C H O PENAL

la persona vlidamente casada est en conocimiento de esa circunstancia, es autor del delito, porque se cumplen las condiciones subjetivas y objetivas del tipo penal bigamia; no sucede otro
tanto si ignoraba la condicin de casado del otro contrayente,
porque en ese caso no concurrira en l el dolo necesario inherente al tipo subjetivo de la figura punible. Esta tesis no es compartida por aquellos que sostienen que hay un solo autor en la
bigamia -el que estaba casado vlidamente con anterioridad- y
sera el nico que podra serlo por exigencias del tipo penal
especial; el otro contrayente, aunque haya sabido la existencia
del vnculo previo; nunca sera autor, porque no est unido por
vnculo matrimonial anterior no disuelto, cuando ms -segn
esta tendencia- podra tener la calidad de cmplice,493como
colaborador de la accin del autor.494Esta tesis no se comparte
en esta obra, porque el cmplice -como mero colaboradornunca debe realizar la accin prohibida, y el contrayente inocente en la bigamia s la realiza, en su calidad de interviniente
necesario; mas aun cuando lo hace con el conocimiento aludido, acta con dolo.
El sujeto pasivo es una cuestin difcil de determinar y depende de la naturaleza que se asigne al bien jurdico protegido.
Al aceptar que lo amparado es el matrimonio, si se le considera
en su naturaleza social, o sea, como institucin monogmica
conformadora de la familia, ncleo central de la sociedad (art. 1"
de la Constitucin), hay que concluir que el sujeto pasivo es la
sociedad como ente colectivo,4g5
haciendo diferencia entre sujeto pasivo y perjudicado. Doctrina esta ltima que est en armona con nuestro sistema, porque la bigamia est descrita entre
los delitos que atentan en contra de la familia. Si se mantiene
la idea tradicional en el sentido que lo protegido es nicamen-

Cfr. Muoz Conde, op. cit., p. 387; Boix Reig, op. cit., p. 720.
Para Etcheberry, es posible la coautora (D. P, t.
pp. 2627), opinin de la que disentimos por cuanto en los delitos de participacin necesaria los que intervienen en su comisin son autores, pero no coautores. Los
intervinientes necesarios tienen que realizar el hecho aportando cada uno
acciones individuales determinadas y generalmente personalsimas.
4s5 Cfr. Rodrguez Ramos, op. cit., t. 1, p. 283; Boix Reig, op. cit., p. 720.
4s4

PARTE ESPECIAL

259

te el estado civil, podra inferirse que el sujeto pasivo es el otro

cnyuge del matrimonio anterior, y el contrayente de buena fe
del nuevo matrimoniy.

D. Tipo subjetivo
La bigamia requiere de dolo para su conformacin, que se extiende al conocimiento del matrimonio previo. El sujeto activo
ha de tener conocimiento que se encuentra vlidamente casado, que ese matrimonio no est disuelto y, no obstante, quiere
contraer segundas nupcias. La duda en cuanto a la existencia
del primer matrimonio debe asimilarse a la ignorancia, de manera que en ese aspecto no procede el dolo eventual.

E. Iter criminis
La bigamia se consuma en el instante en que se celebra el segundo matrimonio, de manera que es un delito instantneo. Si
bien se trata de una figura de accin positiva, que no requiere
de resultado, admite la tentativa. Habra tentativa cuando se da
comienzo a la ejecucin del segundo matrimonio, o sea, cuando se realizan los actos iniciales de su celebracin;4g6pero no
as por la realizacin de los actos anteriores, como la manirestacin e informacin, que no son actividades de ejecucin, sino
de prqbaracin, y por ello no punibles.

19.5. hfATRIMONI0 CON VIOLACIN DE IMPEDIMENTOS

A. Descripcin del tipo penal. Tipo objetivo y subjetivo

El art. 383 se refiere a esta figura penal: "El que (...) contrajere
(matrimonio) a subiendas de que tiene un impedimento dirimente

Cfr. Bajo Ferilndez-Daz Maroto, op. cit., p. 325.

no dispensable segn la ley, sufrir la pena de reclusin menor

en sus grados medio a mximo.
Si el impedimentofuere dispensable, incurrir en una multa de
once a veinte unidades tributarias mensuales.
Cuando por culpa suya no se reoalidare el m,atrimonio, previa
dispensa, en el t h n i n o que el tribunal designe, ser castigado
con reclusin menor en su grado medio, de la cual quedar
relevado cuando se revalide el matrimonio".
La disposicin transcrita del Cdigo Penal tiene su presupuesto en la legislacin cannica que regia cuando se aprob
el referido Cdigo, pero como en la actualidad rige la Ley de
Matrimonio Civil, necesariamente hay que armonizarla con
las normas vigentes. Desde luego se ha de descartar lo relativo a las dispensas y a la revalidacin del matrimonio a que se
alude en los incisos segundo y tercero, por cuanto son institutos propios del derecho cannico n o reconocidos por la legislacin civil.
En los arts. 102 y siguientes se regla el matrimonio en el
Cdigo Civil, disposiciones que se complementan con las de la
Ley de Matrimonio Civil. De ambos textos aparece que se establecen una serie de impedimentos y prohibiciones para contraerlo.
de la Ley
Los impedimentos estn enumerados en los arts. 4%
de Matrimonio Civil (entre los cuales se menciona la imposibilidad de contraer nuevo matrimonio impuesta a los que ya estn casados, de contraerlo a los dementes, a los impberes, entre
ascendientes y descendientes), las prohibiciones se mencionan en
diversos preceptos del Cdigo Civil (v. gr., el art. 105, que prohbe a ciertas personas contraer matrimonio sin el asenso o licencia que prescribe). Los impedimentos traen como consecuencia
la nulidad del matrimonio celebrado, las prohibiciones aparejan
otro tipo de saiicioiies, pero el matrimonio subsiste. La mencin a los impedimentos dirimentes debe entenderse referida a los
impedimentos establecidos por la Ley de Matrimonio Civil, vale
decir, a aquellas restricciones para celebrarlo que tienen como
consecueiicia su invalidez.
Es intil sealar que hay solemnidades en el matrimonio
cuya infraccin puede traer aparejada la nulidad de su celebracin, como sucede con la incompetencia del oficial del Registro Civil, pero n o constituyen impedimentos porque son

a7"

PhRTE ESPECIAL

?Gl

precisamente requisitos de la celebracin misma del matrimoni~.4g7

De consiguiente, el tipo objetivo se conforma con la accin
de celebrar el matrimonio; el sujeto activo es calificado, porque
puede serlo nicamente aquel que tiene el impedimento para
contraerlo.
El lipo subjetivo requiere de dolo directo, la expresin "a sabiendas" empleada por el art. 383 descarta la posibilidad de dolo
eventual, por lo menos en cuanto al impedimento que afecta al
contrayente. De manera que la duda del agente sobre este punto margina el tipo penal.
Respecto del iter criminis y de la participacin, consistiendo
el delito en la accin de contraer matrimonio, al igual que sucede en la bigamia, damos por reproducido lo all sealado, en
el sentido de que es posible la tentativa como de la aurora del
contrayente no inhbil de mala fe.
19.6. CELEBRAR
MATRIMONIO CON INFRACCI~N
DE PROHIBICIONES

A. Explicacin general

Se establecen estos delitos en los arts. 385, 386 y 387, y se refieren a las violaciones de ciertas normas que dicen relacin con
el consentimiento, con las guardas y con las segundas nupcias.
La accin que constituye los diversos tipos es la misma que
se ha descrito en los delitos antes comentados: celebrar un mairimonio.

B. No contar con el consentimiento necesario

para contraer matrimonio
El delito est descrito en el art. 385: "El menorque de aacuerdo con
el funcionario llamado a legali~arsu matrimonio, lo contrajere

497

Etcheberry, D.E , t. N, p. 29

262

DEFZCHO PENAL

sin el conseiztimiento de sus padres o de las personas que para el

efecto hagan sus veces, ser castigado con reclusin menor en
su grado mnimo.
Esta pena slo podr imponerse a requisicin de las personas
llamadas a prestar el consentimiento, quienes podrn remitirla
en todo caso. Deber entenderse esto-dtimo Si no entablaren
la acusacin dentro de dos meses, despus de haber tenido conocimiento del mahimonio".
Este tipo pen,al tiene varias caractersticas q.ve le dan cierta
individualidad:
La accin, como se enunci. coiisiste en aue un menor contraiga matrimonio sin contar con el consentimiento exigido al
efecto. Lo importante radica en que es necesario un concierto p e vio, entre el menor -se entiende por tal aquel que aun no cumple dieciocho aos de edad- que contrae el matrimonio y el oficial
encargado de la celebracin, acuerdo que debe versar sobre la
celebracin del matrimonio sin el consentimiento aludido.
La voz f u n c i o n a ~ ose refiere slo al civil que desempea un
cargo, no al eclesiastzco, porque cuando el legislador ha querido
comprenderlo lo ha sealado expresamente, como lo hizo en
el art. 388. No se trata de un caso de coautora, ni de complicidad, cada uno es autor de su propio delito, el menor, del sacionado en el art. 385, el funcionario responde por el descrito en
el art. 388. El menor que comete el delito -que no puede tener
dieciocho o ms aos de edad- en principio es inimputable
conforme al art. 10 No" y 3, sahro que tenga ms de diecisis
aos y se declare que obr con discernimiento. Puede ser hombre o muier.
El consentimiento necesario para celebrar el inatrimonio, y
que en este caso se omite, debe prestarlo alguna de las personas sealadas en los arts. 105 a 106 del Cdigo Civil.
El tipo subjetivo requiere tanto en el menor como en el
uncionario de dolo directo, pues ha de existir en ambos el conocimiento de la exigencia que omiten y la voluntad de contraer
y celebrar, respectivameilte, el matrimonio. No obstante que se
requiere una omisin, se trata de un delito de accin, se necesita un comportamiento activo, celebrar el matrimonio, donde el
consentimiento es un requisito.
Si el funcionario celebra el matrimonio sin que haya llega-

PA!ATE ESPECIAL

263

do a un acuerdo con el menor, su conducta conforma el tipo

descrito en el art. 384, siempre que sea engaado o violentado;
o el desciito en el art. 388, si no mediare alguna de estas circunsiancias.
La accin penal es de naturaleza privada, o sea, pueden iniciarla slo sus titulares, que son las personas que debieron haber dado su consentimiento, ellos tambin estn en condiciones
de remitir la pena que se imponga. Se entiende que se produce
esta remisin si no dedujeran la querella dentro de los dos meses siguientes al dia en que tomaron conocimiento del matrimonio.
C. Infrinpx la prohibicin de guarda

El art. 387 establece: "El guardador que, en contravencin a lo

que dispone el Cdigo Civil, antes de la aprobacin le,m a l de sus
cuentas, contrajere matrimonio o prestare su consentim.iento para que
lo contraiga7z sus hijos o descendientes con la persona que tuviere o hubiere tenido en guarda, ser castigado con reclusin
menor en su grado medio y multa de once a veinte unidades
tributarias mensuales".
Este tipo penal debe relacionarse con la prohibicin que
impone el art. 116 del Cdigo Civil a los guardadores con administracin de bienes, de contraer matrimonio con sus pupilas menores de dieciocho aos de edad, sin que la cuenta de su
administracin haya sido aprobada por el juez con audiencia
del defensor de menores.
Se trata de un tipo penal con pluralidad de hiptesis. Las
acciones punibles son dos: que el guardador mismo contraiga
matrimoio con su pupila o que d su consentimiento para que
sta lo contraiga con aiguno de sus hijos o descendiente^.^^^ Se

4y8 Etcheberry estima que en esta ltima hiptesis para que exista delito
debera haberse celebrado el matrimonio (D. P , t. N,p. 30),lo que parece
dudoso por cuanto la disposicin sanciona la simple prestacin del consentimiento que, indudablemente, deber manifestarse en foima oficial. De aceptarse el criterio de este autor, el matrimonio sera una condicin objetiva de
punibilidad no establecida por la ley.

264

DERECHO PENAL

trata de un delito de accin, que presupone la omisin de un

requisito previo a su ejecucin, la aprobacin judicial de las cuentas por la administracin de los bienes del pupilo.

D. L a nzujer viuda o anulada que contrae nupcias

E1 art. 386 describe un delito que afecta slo a la mujer viuda o
anulada, no obstante que el varn viudo est afecto tambin a
ciertas prohibiciones para contraer nuevo matrimonio (art. 126
del Cdigo Civil), pero en su caso, si las infringe, no se establece sancin penal.
El art. 386 prescribe: "La viuda que se case antes de los doscientos setenta das desde la muerte de su marido, o antes de
su alumbramiento, si hubiere quedado encinta, incurrir en las
penas de reclusin menor en su grado mnimo y multa de once
a veinte unidades tributanas mensuales.
En las mismas penas incurrir la m u j a cuyo rnatkmonio se hubiere declarado nulo, si se casare antes de su alumbramiento habiendo quedado encinta, o antes de los doscientos setenta das,
contados desde la fecha de su separacin legal.
En los casos de este artculo deber aplicarse lo que dispone el 128 del Cdigo Civil en su inciso segundo".
La ley fue demasiado estricta con la mujer, viuda o con matrimonio anulado, que pretende contraer nuevas nupcias, para
evitar los posibles problemas de filiacin paterna que podran
presentarse si no respeta la prohibicin que le impone el art. 128
del Cdigo .Civil en el sentido de no contraerlo en tanto no
transcurran los plazos que en l se indican. La disposicin penal transcrita permite que se rebajen de esos plazos "todos los
das que hayan precedido inmediatamente a dicha disolucin o
declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente imposible
el acceso del marido a la mujer".

PARTE ESPECIAL

265

19.1. DELITOSEN QUE SE INFJLINGEN LAS FORMALIDhDES

DEL MATRIMONIO

A. Caractakticas de estos delitos

Se mantienen en el Cdigo Penal algunos tipos penales que
tienen por objetivo amparar las solemnidades que la ley civil
establece para su celebracin. Son normas de proteccin del
estado civil relativo, porque se trata de un estado que se adquiere o se pierde, segn las circunstancias.
Los tipos penales sancionados estn descritos en los arts. 384
y 388.

B. Celebracin de matrimonio por funcionario

engaado oforzado
El art. 384 expresa: "El que por sorpresa o engao hiciere intervenir al funcionario que debe autorizar su matrimonio sin
haber observado las prescripciones que la ley exige para su celebracin, aun cuando el matrimonio sea vlido, sufrir la pena
de reclusin menor en su grado mnimo.
Si lo l~iciereintervenir con uiohzcia o intimidacin, la pena
ser reclusin menor en sus grados medio a mximo".
El tipo ojetiuo consiste en la celebracin de un matrimonio
por el oficial del Registro Civil (que es el funcionario a que
alude la disposicin) sin que se respeten las formalidades legales, que pueden ser de cualquier orden, traigan o no la nulidad
como consecuencia. Esta celebracin puede llevarse a efecto
mediante dos modalidades:
a) Por engao, lo que supone la existencia de una actividad
dolosa realizada por un tercero y dirigida a hace-incurrir en
error al funcionario para que omita una exigencia legal. La disposicin acepta la alternativa de qUe sea sorprendido el funcionario, lo que podra importar que permite a su vez la posibilidad
de una conducta cu&osa de su parte;
b) El ~Sincionarioes compelido por la fuerza fsica (violencia) o coaccionado (intimidado), para que lleve a cabo el matrimonio omitiendo el cumplimiento de una formalidad legal.

266

DERECHO PENAL

En este ltimo caso el delito se califica, por cuanto se sanciona

con una pena ins rigurosa.
El sujeto activo puede ser un tercero ajeno o uno de los contrayentes. El tipo subjetivo exige dolo directo, el eventual no es
posible, porque el delito requiere de engao o violencia, lo que
presupone una voluntad dirigida a lograr que el funcionario
acte.
Para que el delito se consume se necesita que el matrimonio
se celebre; si no se concreta dicha celebracin, la maquinacin
engaosa O el uso de la fuerza pueden constituir un comienzo
directo de ejecucin del delito, actividad que sera punible como
tentativa.

C . Autorizacin de matrimonio prohibido

El art. 388 describe esta figura penal en estos terminos: "El funcionario eclesistico o civil que autorice matrimonio prohibido por la
ley o en que no se lzayan llenado las formalidades que ella exige
para su celebracin, sufrir las penas de relegacin menor en
su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales".
El tipo pena,l objetivo consiste en la celebracin de un matrimonio prohibido por la ley o con inobservancia de las formalidades requeridas.
Se trata de un delito especial, porque exige un sujeto calificado: un funcionario civil o eclesistico, la voz funcionario no
alude a uno del Estado, sino a aquella persona que por su actividad es la indicada para cumplir ciertas funciones. De consiguiente, el sacerdote que celebra un matrimonio religioso es
fuiicioiiario para estos efectos,49g
toda vez que a ese matrimonio

499 0p ina en contra de lo sostenido Etcheberry (D. 11, t. N, p. 31), fundamentndose nicamente en que "ni los eclesisticos ni otros funcionarios
administrativos pueden legalmente autorizar matrimonios". La afirmacin
del autor citado aparece categricamente desvirtuada por el art. 43 de la Ley
sobre el Registro Civil, que reconoce y da valor para determinados efectos al
"matrimonio religioso".

PARTE ESPECIAL

267

religioso el sistema jurdico nacional le reconoce efectos legales, entre otros, en el art. 43 de la Ley sobre Registro Civil, que
conmina con sancin penal a los esposos que habiendo contrado matrimonio religzos'o, sin que haya precedido el matrimonio
civil, les impone la obligacin de "contraer este ltimo antes de
expirar los ocho das siguientes a la celebracin del primero".500
El tipo subjetivo est integrado necesariamente por el dolo
directo con que debe actuar el funcionario civil o eclesistico, o
sea, saber que est celebrando un matrimonio en las condiciones antes indicadas, y querer hacerlo. Si incurre en error, podr excluirse el dolo; si acta por engao o violentado, el tipo
penal se desplaza al descrito en el art. 384.
En esta disposicin no se sanciona el comportamiento doloso de los contrayentes, que quedara comprendido en ohos tipos penales.

D. Simulacin de mahimonio
El art. 383 seala en lo que interesa a esta figura: "El que engafiare a una persona simulando la celebracin de matrimonio con
ella (...) sufrir la pena de reclusin menor en sus grados medio a mximo".
El tipo objetivo est conformado por la accin d e contraer
nupcias, pero slo en forma aparente, donde el sujeto activo
-hombre o mujer- debe engaar al otro contrayente, mediante
un solo recurso: simulando la celebracin de un matrimonio. A
saber, el sujeto activo debe actuar con dolo directo y puede ser
cualquiera persona, otro tanto sucede con el sujeto pasivo -que
es el engaiado-, pero como se trata de un delito de participacin necesaria, deben ser dos los intervinientes y entre ambos ha
de existir diferencia de sexo, esto es, sin perjuicio de que el
agente pueda tener cmplices.

La Comisin Redactora parti del entendido que la disposicin se

refera a los sacerdotes, debido a que en ese tiempo eran los nicos que
celebraban el matrimonio; pero previendo la posibilidad de que se crearan
en el futuro funcionarios civiles, acertadamente determina extender el precepto a estos ltimos (Sesin N' 76, de 26 de abril de 1872).

DERECHO PENAL

268

En este caso no se ha celebrado realmente el acto jurdico,

sino que se ha fraguado una maquinacin para hacer creer a
una persona que lo est haciendo. Ese engao, si bien no constituye un verdadero fraude (que xnvolucra lesin patrimonial)
en su sentido penal, podra consiituir un fraude muy particular
destinado a lograr el acceso carnal con la vctima. Pero no es
eso lo sancionado, sino la apariencia misma del matrimonio,
que, como bien comenta Etcheberry, no se divisa qu bien jurdico l e s i ~ n a , ~lo
' ' que hace discutible su ubicacin entre los
delitos contra el estado civil.

E. Obligacin de dotar a la vctima mujer

Para todos los delitos reglados en el prrafo "Celebracin de
matrimonios ilegales", o sea, en la bigamia, en la simulacin de
matrimonio y en todas las dems figuras a que se ha hecho
referencia, y siempre que la mujer haya sido uictirna de buenafe,
el art. 389 impone al contrayente doloso una obligacin civil:
"En los casos d e este prrafo ser obligado el contrayente doloso a
dotar; segn su poszbilidad, a la mujer que hubiere procedido de
buena fe. si el matrimonio no llegare a celebrarsevlidamente".

20. LOS DELITOS CONTRA LA HONESTIDAD

20.1. O~ENAMIENTO
DE LAS DISTINTAS FIGURAS
Se seal el alcance normativo de la expresin honestidad y que
de&u~aJ de1icliuas
bajo esa nominacin se comprenden una S&
con distin,tos inferesesjun'dicos protegdos. Entre ellos se pueden distinguir aquellos que atentan contra la libertad sexual (rapto, violacin, estupro, abusos deshonestos), contra el abuso sexual
familiar (el incesto), contra la moralidad pblica (la sodoma),
contra la explotacin sexual (promocin de la prostitucin, co-

jo'

Derecho Pefzrrl, t. N,p. 32.

PARTE ESPECIAL

269

rrupcin de menores) y contra el sentimiento de pudor sexual

(los ultrajes pblicos a las buenas costumbres).
En la actual doctrina penal, mayoritariamente, se considera
que la nocin "hone'stidad" como criterio genrico urnficador
de ciertos atentados no es acertada. La actividad deshonesta es
de mayor amplitud que aquella que se dirige a lesionar la libertad sexual, que es la tnica principal de este grupo de delitos,50z
una de cuyas caractersticas es la tendencia lasciva del sujeto
activo, que persigue la satisfaccin de impulsos impdicos o libidinoso~personales o de terceros.
Antes de entrar al anlisis pormenorizado de estas figuras
penales, es til transcribir los comentarios crticos del profesor
Carlos Kunsemller sobre la materia, con los cuales concordamos: "el derecho a la libre autodeterminacin en este mbito
del comportamiento humano slo acepta la intromisin de la
ley penal frente a acciones socialmente intolerables, que envuelven una grave lesin o puesta en peligro de bienes juridicos de alta significacin, cuya tutela penal es indispensable.
Existe un consenso en que la regulacin penal de la conducta
sexual debe limitarse a aquellas acciones que atentan contra la
libertad sexual del individuo, a aquellas que afectan el desarrollo sexual normal de los menores, a las que atentan gravemente
a la moralidad pblica y a aquellas que se refieren a la explotacin lucrativa por terceros de la actividad

A. Consideraciones generales
Es uno de los delitos ms arcaicos de todos los contra la honestidad, e histricamente se enlazaran con la cozmptio o compra
de la mujer, y sera una variedad del robo.50'

'OY

Cfr. Bajo Femildez-Da%Maroto, op. cit, p. 19%Fonril Balestra, op-cit..

p. 215.

''

Prlogo al libro d e Manuel A. Gonzlez Jara, El &lito de promocin o

aczt,tacin de corrupcin oprarltti~czonde menores. Santiago. 1986.

Qdininlano Ripolls, o p cit.. t. 11. p. 253.

270

DERECIIO PENAL

El delito de rapto se describe y sanciona en el Cdigo Penal

entre los delitos que atentan a la m.oralidad pblica, pero en los
cdigos de pocas posteriores se ubic entre aquellos que lesionan la libertad, v. gr., el primitivo Cdigo espaol que rigi
hasta que el actualmente vigente (de 1995) lo reemplaz, aunque ya en ese texto esta figura penal haba sido suprimida.
Dada la poca en que se redacto el Cdigo Penal nacional
es explicable que en el Ttulo VI1 se haya incluido entre los
delitos reunidos bajo el epgrafe "contra la moralidad pblica";
pero en la actualidad se discrepa del referido criterio, porque
la moral sera -segn amplios sectores doctrinarios y dentro de
una concepcin de respeto a la individualidad- una materia
que quedara sujeta a cada persona, y cuando se trata de la
sexualidad, se sostiene que estara conformada slo por "un conjunto de convenciones, tabes y preceptos religioso^...""^ No
obstante que la crtica pueda coilsiderarse acertada, es una realidad que-el legislador-nacional hizo referencia a la moralidad
"pblica", y 1x0 as a la personal, se preocupa de aquella moral
que la sociedad requiere como mnimo exigible.
Pero en la especie, el bien jurdico fundamental que se ve
afectado en el delito de rapto es la libertad,"'" concretamente
la de ambulacin o tra~lacin.~'~
La circunstancia de que esa
privacin de libertad fsica a que se somete la vctima tenga
como fundamento una motivacin en el sujeto activo de naturaleza lbrica, es un agregado que no altera el hecho de que el
bien jurdico inmediatamente amparado es la libertad de desplazamiento, secundariamente aparece afectada o en peligro la
incolumidad sexual de la vctima, lo que no necesariamente
debe materializarse, porque el delito se satisface con el animus
libidinoso del agente. En verdad, la libertad sexual de la mujer
con el rapto pierde seguridad, esta prdida de la indemnidad de
su sexualidad es lo que llev al legislador del siglo pasado a
ubicar este delito entre los que lesionan la moralidad pblica.
El delito est reglado en los arts. 358 a 360.

505
'O6
'O7

Diez Ripolls, cltado por Bustos, Manual, p. 132

Fontn Balestra, op. cit., p. 271.
Bajo Fernndez-Daz Maroto, op. cit., p. 251.

P.ARTE ESPECIAL

27 1

B. Concepto del delito y sus caractekticas

Cuello Caln deca,que rapto en su acepcin comn era la "sustraccin violenta o astuta de una mujer con fines deshonestos o
de matrimonio".508
Se ha definido en el sistema nacional como "la sustraccin
de una mujer de su propio domicilio o de cualquier otro lugar
en que se ncuentre, c o i fines deshonestos o matrimoniale; o,
mejor, con miras sexuale~''.'~~
Debe completarse la nocin agregando que no slo comprende la sustraccin de una mujer,
sino tambin su detencin o reiencin en el lugar donde se
encuentra, privndola de su libertad de desplazamiento, con
fines sexuales.
El rapto es un delito que requiere de un elemento subjetivo
del tipo, de naturaleza trascendente, las miras deshonestas, y es
pluriofensivo,510porque se dirige de manera inmediata a atentar en contra de la libertad de desplazamiento (bien jurdico
primario), y de modo secundario en contra de la libertad sexual.
Respecto del primer bien, es un delito de resultado, respecto
del segundo es de peligro (la seguridad de la mujer).511Es adems un delito permanente,512porque en tanto dure la privacin de libertad el delito se est consumando.
C. El t$o objetiuo
Los arts. 358 y siguientes se refieren al rapto de una mujer, lo
que involucra que se la priva de su libertad de desplazamiento,
sea trasladndola a un lugar diverso a aquel donde estaba (sustraccin), o retenindola en aquel en que se encontraba (detencin), sin que pueda salir del mismo. De manera que el rapto
puede concretarse llevndose a la mujer a otro lugar, o mante-

Cuello Caln, op. cit., t. 11, p. 607.

Labatut, D. R, t. 11,p. 146.
Rodrguez Ramos, Luis, op. cit., p. 215
Bustos, Manual, p. 127.
Ranieri, op. cit., t. IV,p. 107.

ja8

'''

DERECHO PENAL

272

nindola en el que se encuentra (sustraccin o detencin), pero

en ambas alternativas lo que resulta lesionado es su libertad de
movilidad.
El segundo elemento material del delito es la falta o "ausencia" de voluntad. vlida jurdicamente, de la vctima para su
sustraccin o detencin. El rapto para ser tal debe ser ejecutado contra la voluntad de la raptada, sea que se emplee la fuerza,
la zntzmidacin o el mgao. Estas alternativas permiten distin'guir
entre el rapto por fuerza (art. 358) y el por seduccin (art. 360).
El rapto es, de consiguiente, un delito de accin, es difcil
concebir una hiptesis de omisin.

D. El tipo subjeliuo
El rapto requiere de dolo, como sucede con todos aquellos tipos que incorporan un elemento subjetivo del tipo; no admite
una realizacin culposa, y el agente debe tener un mvil de
tendencia interna trascendente: las miras deshonestas. El dolo
qiie el tipo penal necesita es el directo, el eventual queda descartado por la propia naturaleza de la figura, que coiisiste en
obrar con engao o con fuerza. e iinpulsado por miras sexuales,
circunstancias que alejan la posibilidad de un dolo eventual.
De manera que el agente, adeins de la voluntad dirigida a. privar de libertad a la mujer, requiere tener un inters especfico
que el art. 358 describe como "miras deshonestas", nocin que
debe entenderse comprensiva del mvil sexual o de la intencin de contraer inatrimonio. El mvil sexual debe ser la realizacin de la cpula, pero hay autores que sostienen que se
comprende cualquier actividad de esa ndole en que la mujer
sea sujeto pasivo.513
La exigencia del elemento subjetivo aludido es lo que permite diferenciar este delito de la sustraccin de menores
(art. 142) y del secuestro (art. 141), que consisten en sustraer o
retener a una persona sin su voluntad; tambin lo diferencia

Creus, op. cit., p. 245

PARTE ESPECIAL

273

del delito de induccin al abandono del hogar, descrito en el

art. 357.
La inclusin del matrimonio como mvil deshonesto n o es
compartida por algunos autores, porque consideran que celebrar nupcias es una finalidad honesta y el rapto 110 podra alterar su naturaleza.514No obstante, en este delito la intencin del
agente de contraer el referido vnculo no puede calificarse de
honesta, porque lo hace sin la voluntad de la mujer, cuyo consentimiento es esencial para su celebracin y, adems, ese matrimonio se puede concretar en el acto sexual, tambin sin su
voluntad; resulta claro entonces que el referido nimo no puede legitimar la accin tpica del agente. Por lo dems, esta interpretacin responde al hecho de que histricamente se ha
reconocido al rapto con las dos alternativas; en efecto, ya en
tiempos de Constantino en el Derecho Romano se aceptaba la
posibilidad de que tuviera fines lbricos o matrimoniales, y se
sancionaba a veces con excepcional dureza: la pena de muerte
si la vctima era una mujer consagrada a Dios.515

E. Sujetos activo y pasivo

El sujeto activo del delito debe ser necesariamente un varn,
porque el tipo exige un elemento subjetivo especial, las miras
deshonestas, que son personalsimas y de orden sexual, de manera que no pueden cumplirse si el agente no es hombre, sin
perjuicio de que puedan haber participes o coautores mujeres.516El sujeto pasivo necesariamente, y tambin por exigencia
del tipo, ha de ser una mujer, y en algunas hiptesis debe cumplir condiciones especiales, coino sucede en el rapto por seduccin (art. 359), en el cual debe tener una edad determinada y
ser doncella.

As Groizard, op. cit., t. V, p. 251; Cuello Caln, op. cit., t. 11, p. 565.
Cuello Caln, op. cit., t. 11, p. 608.
Etcheberry estima que el sujeto pasivo puede ser cualquier persona
(D.R, t. n! p. 52); otro tanto, Bajo Fernndez-Daz Maroto, op. cit., p. 253.
514

Legislaciones ms recientes han variado el criterio respecto

del sujeto pasivo en el delito de rapto, y aceptan que, indistintamente, pueda ser un hombre o una mujer, porque parten del
supuesto de que ambos estn en la posibilidad de ser objetos
de privaciones de libertad con miras de abusar sexualmente de
ellos. El Cdigo de Espaa de 1995 as lo establece, tambin
tiene ese criterio la legislacin italiana.517

F. Consumacin del delito. Concursos

Se ha sealado que el rapto es un delito de resultado en cuanto
afecta a la privacin de la libertad personal, pero slo es de
peligro respecto de la seguridad de la vctima, porque puede ser
objeto de una agresin sexual. En otros trminos, se consuma
con la sustraccin o detencin de la vctima, no es necesario
que el mvil sexual se concrete. Si ello llegara a pasar, podra
darse una situacin de concurso aparente de leyes, por la naturaleza de los delitos en juego (rapto, violacin, abusos deshonestos). El delito de violacin consume al rapto, porque en
relacin al primero ste es de peligro, peligro que se concreta
al consumarse aqul, aun en el caso de una menor de doce
a i 7 0 s . ~Si~ el
~ raptor slo comete abusos deshonestos con la mujer, estos abusos quedan consumidos por el rapto, atendida la
gravedad del comportamiento de sustraccin o detencin que
constituye el rapto. En ambos casos se da una situacin de consuncin, donde un delito consume el desvalorjurdico del otro,
en la forma que se ha indicado.
Como el rapto es un delito de resultado, admite en su ejecucin la tentativa."lg

Ranieri, o p cit., t. V, p. 105.

Etcheberiy estima que tratndose de una mujer de no ms de doce
aos, el rapto consume el desvalor de su violacin, pero en realidad en la
actualidad, atendida la reaccin penal de uno y otro tipo peiial, dicha afirmacin no resulta aceptable.
Fontn Balestra, op. cit., p. 275.
51'

5'8

PARTE ESPECIAL

275

G. Clases de rapto
En el Cdigo Penal se han distinguido dos clases de rapto: el
propio (o con fuerza? en el art. 358, y el impropio (o por seduccin) en el art. 359. Para establecer esta distincin se acude
a diversas circunstancias, algunas de las cuales estn desfasadas
en el tiempo y son casi pueriles, lo que hace ms imperativa
una revisin de este delito.

G.1. Rapto propio o sin la voluntad de la mujer

El art. 358 se refiere a esta clase de rapto y considera dos elementos para calificarlo de tal: la ausencia de voluntad de la
mujer y su edad.
La edad de la vctima es determinante en esta hiptesis, puesto que la menor de doce aos cumplidos, si es objeto de detencin o sustraccin por terceros, sea que se obre con o sin su
consentimiento, siempre ser vctima de rapto "propio"; jurdicamente una mujer de esa edad no est en condiciones de disponer de su sexualidad y, por ello, su comportamiento se
considera normativamente no voluntario. La menor edad es un
elemento del tipo objetivo que debe ser abarcado, a su vez, por
el dolo del agente, respecto del cual puede darse la alternativa
del error, que debera ser tratado como error de tipo. En esta
materia tiene plena aplicacin lo dispuesto por el art. 1"nc.
final que excluye la circunstancia no conocida por el delincuente
que agravara su responsabilidad. Hay autores, que afirman
-equivocadamente- que la edad de la mujer no sera un presupuesto del tipo objetivo, sino una condicin objetiva que no
requerira ser abarcada por el dolo,52010 que alcanza especial
relieve si el rapto de la menor es consentido, hiptesis que se
castigara con la pena sealada en el inciso final del art. 358,
que es ms rigurosa que la sancin que corresponde al rapto
de una mujer mayor de esa edad. Es indudable que si la mujer
es menor y si la edad se considera elemento del tipo, siempre

Bustos, Manual, p. 129.

DERECHO PENAL

276

habr objetivamente rapto, aunque el agente incurra en error

en cuanto a la edad de la vctima, pero en esta ltima alternativa debe aplicarse la pena del rapto sealada en el inciso pnmero del art. 358 -y no la del inciso final-, o sea, sin atender a los
aos que tenga la mujer, considerndolo como contra su voluntad, porque jurdicamente prima su indemnidad sexual.
La segunda hiptesis del rapto propio es el de una mujer
mayor de doce aos cumplidos y sin su voluntad. El art. 358
precisa que debe actcarse en "contra de la voluntad" de la raptada, no obstante se presentan dos alterilativas:
a) Puede suceder que la mujer est imposibilitada de expresar su voluntad, como ocurre cuando se encuentra privada de
razn, inconsciente o dormida; si es sustrada en este estado se
comete rapto, y
b) Si la mujer no se encuentra en las circunstancias recin
indicadas, que ser lo normal, pero el sujeto activo, contra su
voluntad y empleando fuerza o coaccin, la sustrae o detiene,
se da la segunda posibilidad del rapto. La fuerza se puede ejercer sobre la mujer o sobre los terceros que tratan de impedir el
rapto; la intimidacin, slo sobre la mujer,j2' aunque el mal
que se anuncie pueda recaer en un tercero (su hijo, por ejemplo).
De consiguiente, el rapto propio comprende tanto el de la
mujer menor de doce aos (sea que consienta o no) y el de
una mujer mayor de esa edad, siempre que el acto se lleve a
cabo sin su voluntad y empleando fuerza o intimidacin.
La sancin del rapto se regula atendieiido a la edad de la
afectada, y a si goza o no de buenafama. El legislador 110 explic qu debe entenderse por Janla, pero dada la naturaleza del
delito, donde el mvil deshonesto es lo que le da carcter individualizador, y en el cual para categonzarlo se acude a circunstancias como la doncellez, o sea, antecedentes vinculados con
la sexualidad, procede concluir que la honestidad de la mujer
se relaciona con su sexo. Por lo tanto, fama para estos efectos
sera la opinin que los terceros se han formado sobre la vida o
comportamiento sexual de la vctima. Este criterio -como es

'" Creus, op. cit., p. 245

PARTE ESPEWAL

277

obvio- resulta altamente criticable, tanto porque esa opinin

n o tiene atinencia con la gravedad del acto injusto, como porque no se refiere a las cualidades personales verdaderas de la
vctima, sino a lo qlie la sociedad piensa de ella, antecedente
este ltimo que tampoco modifica un pice el mayor o menor
desvalor de la conducta delicriva.
Las penas que seala el legislador para las diversas hiptesis
de rapto no consentido son graves. Para el rapto de una menor
de doce aos se establece presidio mayor en cualquiera de sus
grados; para el rapto de una mujer de buena fama, presidio
menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo, y para el de una de mala fama, presidio menor en cualquiera de sus grados.

6 . 2 . Rapto impropio o por seduccin (por engao)

Est sancionado en el art. 359, y consiste en el rapto de una
doncella menor de dieciocho aos y mayor de doce, ejecutado
con su anuencia. El tipo penal necesita, aparte de los elementos generales antes comentados, algunos especiales que le dan
identidad:
a) Que la raptada sea una mujer mayor de doce anos y menor de dieciocho; si tiene menos de doce aos el hecho calza
en el inciso final del art. 358, porque una nia de esa edad
carece normativamente de facultad para disponer de su libertad sexual. Si es mayor de dieciocho aos, se estima que cuenta
con la suficiente madurez para disponer de su sexualidad y, d e
consiguiente, la sustraccin o detencin realizada con su anuencia es totalmente atipica, aunque carezca de directa experiencia respecto de la relacin enhe los sexos, como se explicar al
hacer referencia a la doncellez.
b) Debe obrarse con la anuencia de la mujer obtenida con
engao (seduccin). La vctima, al ser seducida, consiente en
la sustraccin o detencin; si falta esa condicin, se estar ante
un rapto propio, o sea, sin la voluntad de la raptada.
Sorprende que para el legislador, no obstante que la mujer
mayor de doce aos consiente en el rapto, el acto constituye
siempre delito, lo que se explica al tener en cuenta la ltima

278

DERECHO PENAL

condicin que se comentar a continuacin, que lleva a concluir

que aunque exista la anuencia de la vctima, si esa manifestacin
de voluntad no fue libre, sino consecuencia de la seduccin del
agente, normalmente involucra un engao. La anuencia de la
mujer ha de vincularse con las miras deshonestas, o sea, el propsito sexual o de contraer matrimonio del agente, quien para
lograr su objetivo induce a la raptada con argucias (seduccin);
ese consentimiento no se refiere especficamente a la privacin
de libertad que el delito conlleva, pero indudablemente tambin lo supone.522Si la anuencia de la mujer es libre y espontnea, o sea, no es consecuencia del engao, no hay deliro de
rapto.523
C) La mujer debe tener la calidad de doncella. La doncellez
se refiere a la falta de experiencia sexual directa de la vctima, a
la ausencia de relaciones carnales previas al hecho, normales o
anormales; de consiguiente, no importa que sea o no virgen
(mantencin del himen), lo que se exige es su inexperiencia
sexual, porque se puede ser virgen, pero haber tenido tratos
carnales anormales. La exigencia, como bien afirma Etcheberry, se refiere al conocimiento fcuco de la sexualidad y de las
consecuencias que de ello se derivan, nocin que se deduce del
hecho de que la ley sanciona el empleo de seduccin por parte
del agente, de que abuse de la credulidad o inexperiencia de la
mujer.524Estos conceptos armonizan con la exigencia que se
hace al sujeto de que tenga "miras deshorrestas", el engao de
la vctima debe estar referido a esos aspectos.
De modo que son conductas atpicas, tanto el rapto de una
mujer de ms de doce aos con su asentimiento obtenido sin
engafio, que no constituye delito, como el rapto de una mujer
mayor de dieciocho aos con su anuencia, obtenida libremente
o mediante seduccin.
La sustraccin o detencin de una nia de no ms de doce
aos, con o sin su consentimiento, mediando seduccin o no,

"' Autores como Creus estiman que lo trasceilden~een la anuencia es

precisamente la privacin de libertad (op. cit., p. 247).
523 Panieri, op. cit., c. V, p. 106.
Etcheberry, D. E?, c. N, p. 54.
jl'

PARTE ESPECIAL

2i9

sea que tenga buena o mala fama, siempre es rapto y constituye

el tipo descrito en el art. 358 inciso final.

H . Circunstancia esfiecial de calificacin

El art. 360 establece ciertas circunstancias especiales de calificacin del delito de rapto, que son aplicables a sus distintas categoras, sea al realizado sin la voluntad de la raptada o con su
consentimiento, empleando seduccin.525Estas circunstancias
-posteriores a la comisin del delito- son las siguientes:
a) Cuando el agente no da razn del paradero de la persona raptada, o
b) Cuando no da explicaciones satisfactorias sobre su muerte o desaparicin.
La sancin que impone el art. 360 al rapto en este caso es
elevada -presidio mayor en cualquiera de sus grados-, muy cercana a la-del homicidio calificado. En consec;encia, si se establece que el raptor cometi adems el delito de homicidio, no
podr imponrsele por el de rapto esa pena, sino la establecida
para este delito en los arts. 358 y 359, sin perjuicio de la que le
corresponder como autor del homicidio. Se trata de un concurso material de delitos, que se castiga como tal, pero no se
aplica en esta caso el art. 360, que iige slo en la hiptesis indicada por esta disposicin.
De la situacin sealada en el art. 360 puede liberarse el
sujeto activo dando explicaciones satisfactorias, que consistirn
en aquellas que hagan verosmil su ignorancia sobre la muerte
y desaparicin, aunque hay autores que estiman que debe justificar su no intervencin en las mismas.526
Parte de la doctrina ~
i e n s aaue estas condiciones constituI
yen una presuncin del homicidio de la mujer,5z7p sospecha de
su c0misin,5~~
que puede ser destruida por el agente dando

Quintano Ripolls, op. cit., t. 11, p. 256.

Etchebeny, D. i?> t. N; p. 55.
52' Cfr. Cuello Cain, op. c i ~ .t.
, 11, p. 612; Labatut, D.P,t. 11, p. 148.
"'Quintaiio Ripolls, op cit., t. 11,p. 256.
525

526

explicaciones satisfactorias sobre su muerte o desaparicin, o

razn de su paradero. Empero, esa opinin no puede compartirse; en realidad se trata de una simple sospecha que, atendida
la gravedad del hecho, llev al legislador a considerarla como
agravante de la culpabilidad del sujeto activo al negarse a colaborar con la accin de la justicia. Debe observarse que se trata
de un comportamiento que puede ser muy posterior a la comisin del delito -ya consumado- que el delincuente tiene frente
a la justicia o sus agentes, negndose a dar las explicaciones
aludidas, lo que es algo independiente a la comisin misma del
hecho. Esto significa que la ley sospecha, no de un homicidio,
sino de que el agente tiene conocimiento de la posible muerte
o paradero de la raptada, sobre lo que elude declarar. Situacin o actitud marginada del rapto mismo, que agrava la culpabilidad, pero no el injusto, y cuya consideracin en la forma
que lo hace el art. 360 resulta poco comprensible. De no aceptarse este criterio, habra que reconocer que el art. 360 constituye una lamentable infraccin al principio de inocencia.

20.3. EL DELITO DE VIOLACIN

A. Aspectos generales. Bien jurdico protegido
Es el segundo delito que el Cdigo Penal describe como atentatono a lo que mayoritariamente se denomina moralidad sexual
y que el primitivo Cdigo espaol -que le sirvi de fuenteubicada entre los que atentan contra la honestidad; en el actualmente vigente se castiga entre las agresiones sexuales y constituye una agresin ms entre las diversas que se describen en los
arts. 178 y siguientes.
En el medio nacional es frecuente que se hable de atentados a la honestidad al referirse a delitos como la violacin. La
nocin honestidad h a sido abandonada porque no alcanza a
abarcar en plenitud los diversos bienes jurdicos que tienen los
delitos sancionados en este apartado y, adems, es inadecuada,
porque hace referencia a aspectos ticos que deberan ser extraiios a una legislacin penal liberal. Menos apropiado aparece el vocablo nzoralidad pblica empleado por el Cdigo nacional,

PARTE ESPECIAL

281

salvo que la expresin se entienda en el sentido que le atribuye

~ o l a i n ode mo>al sexual soczal, esto es, como parte del orden
moral
Estas concepciones no resultan compatibles con
la evolucin de la s6ciedad, que no acepta que el derecho penal fundamente la creacin de delitos en la proteccin de zdeas
de algunos o muchos sobre los comportamientos ticos del hombre.530Desde esa perspectiva, que no compartimos, ciertos sectores doctrinarios estiman inadecuado mantener en la ley los
principios de la moral cristiana, que "considera tradicionalmente
incorrecto todo ejercicio de la actividad sexual que sea fisiolgicamente anormal o se desenvuelva fuera del matrimonio monogmico e indi~oluble".~~'
El delito de violacin es un tipo penal que conforme a su
descripcin en el art. 361, no tiene como objeto jurdico un
solo bien. En realidad, lo que protege es la libertad sexual de la
vctima en determillados casos y la zncolumzdad sexual de al,p
nas mujeres que se encuentran en situaciones especiales. Tratndose de la violacin propia, o sea, de aquella en que se emplea
fuerza o intimidacin para doblegar la voluntad de la mujer
(art. 361 N"), se protege su libertad sexual, porque esa voluiltad es lo violentado por el sujeto activo al obligarla a mantener
relaciones carnales no queridas. La libertad sexual es una manifestacin de la libertad personal, y como tal incide en la autodeterminacin de la persona en el mbito de lo carnal. Este
mbito se extiende a dos aspectos: dinmico positzuo, que consiste en la libre disposicin por el sujeto de su propio sexo, y
esttico paszvo, en cuanto se refiere a la proteccin de esa libertad, que una persona no sufra atropellos fsicos o morales, de
naturaleza sexual, en contra o sin su voluntad.532
En la violacin denominada de precialimiento (o impropia),
no opera la voluntad de la mujer, porque est privada de razn
o de sentido, o porque no est en condiciones d,e disponer de

Polaino Navarrete, Miguel, Introduccin a los delitos contra la honestidad, p. 35 y ss., Sevillz, 1975.
5 3 " u ~ t ~ ~Manual,
.
p. 132.
Etcheberry, D. i?,t. N, p. 47.
Cfr. Polaino, op. cit., p. 46.

282

DERECHO PENAL

su sexualidad (la menor de doce aos). La violacin impropia

se describe en el art. 361 No' 2 y 3, y su bien jurdico no es la
libertad sexual (en el caso de la privada de sentido no se manifiesta por la circunstancia especial en que se encuentra, y respecto de la menor de doce aos carece de esa libertad atendido
a que la ley no se la reconoce). Aqu el bien amparado es la
incolumidad o intangibilidad sexual de esas mujeres por la particular situacin que las
segn la ley seran sexualmente
intocables,534es precisamente la infraccin a esa incolumidad lo
castigado.535La pwsona ha de ser considerada inviolable sexualmeni
te,536-erigindoseesa inviolabilidad como el objeto de proteccin del delito.

En el mismo sentido opinaran Cobo del Rosal y Bustos (Manual,

p. 134). No obstante, autores como Luis Rodrguez Ramos se inclinan por
afirmar que el bien jurdico es el Lbre ejercicio de la libertad sexual, que se ve
lesionado en el caso de la violacin del NPl del art. 361 por la fuerza o la
intimidacin que se emplea por el agente para doblegar la voluntad negativa
de la vctima, y en los N"'2 y 3 por no constar el consentimiento de aquella y
cuando lo ha dado (tratndose de una menor de edad o de una enferma
mental) se considera como inexistente por su incapacidad (op. cit., p. 202).
Para E. Orts Bereilguer el real bien jurdico protegido "es el inters del Estado por preservar de injerencias intolerables la intimidad de las personas que
atraviesan por algunas de las repetidas situaciones" (aludiendo a las antes
sealadas) (D. I-1, con Vives Antn y otro, p. 617); este ltimo criterio presenta similitud al de Silvio Ranieri, para quien el bien jurdico "es el inters del
Estado por la defensa de la libertad sexual de las personas contra el acceso
carnal violento, abusivo o fraudulento, de modo que ese bien, no obstante
ser individual, es protegido penalinente desde el punto de vista de su naturaleza pblica" (Manual de Derecho Penal, t. V, pp. 77-78, Bogot, 1975).
Juan Jos Gonzlez Rus, "El Bien Jurdico en los Delitos de Violacin", en Estudtos Penales, p. 753. Segn este autor fue el penalista italiano
Enrico ConUeri quien acu la expresin intangibilidad sexual e hizo la distincin entre los dos bienes jurdicos que se protegen en el delito de violacin.
Como bien comenta Juan J. Gonzlez Rus, la in~ngibilidadsexual
que afecta a personas privadas de razn o sentido viene, en el hecho, a privarles del ejercicio de su derecho a la sexualidad, por cuanto cualquiera que
yazga con ellas cometer delito, pero eso no sera un problema del bien
jurdico, sino de la fundainentacin del tipo delictivo, que es lo que lleva a
tal consecuencia (op. cit., p. 754).
53"olaino, op. cit., p. 48.

P.4KTE ESPECIAL

285

B. Tipo objetivo
El delito de violacin es un tipo penal de accin -se consuma
por la mera realizacin de la conducta prohibida-, es de hiptesis mltiple -ofrece distintas modalidades de comisin- y est
descrito en el art. 361: "La violacin de una mujer ser castigada con la pena de presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado medio".
Se comete violacin yaciendo con la mujer en alguno de los
casos siguientes:
1Wuando se usa de f u m a o intimidacin.
2Wuando la mujer se halla privada de razn o de sentido por
cualquier causa.
3Wuando sea menor de doce aos cumplidos, aun cuando no
concurra ninguna de las circunstancias expresadas en los dos
nmeros anteriores.
En el caso del N q 3 "del inciso anterior, la pena ser de presidio mayor en su grado medio a mximo".
La conducta prohibida en la violacin est precisada en la
ley penal con la expresin yaciendo con u n a mujm Por yacer se
entiende la realizacin de la cpula carnal con una mujer, en
otros trminos, es la realizacin del coito entre un hombre y
una mujer (heterosexual). De consiguiente queda excluida la
vinculacin sexual entre personas del mismo sexo, que cuando
se trata de varones se denomina sodoma, delito sancionado en
el art. 365 y cuando se trata de mujeres, lesbianismo, que en general es una conducta atpica, salvo cuando falta la voluntad de
una de ellas. No obstante, se plantean discrepancias si el tipo
violacin comprende exclusivamente la relacin natural (coito
vaginal) o tambin se extiende al acto contra natura (anal, bucal o fellatio i n ore). La interpretacin mayoritaria de la doctrina537se inclina por circunscribir la conducta slo al,coito natliral,
las modalidades anormales se reprimen como abusos deshonesello por el alcance corriente que tiene el trmitos (art. 366);538

537 Cfr. Cuello Caln, op. cit., t. 11, p. 551; Quintano Ripolls, op. cit.,
t. 11, p. 231; Muoz Conde, op. cii, p. 344; Laje Anaya, op. cit., t. 11, p. 341.
5ss 0p'na en sentido contrario Etchebeny, que sostiene que las formas

284

DERECHO PENAL

no yacer y por la circunstancia de que el art. 361 admite como

nico sujeto pasivo del delito a la mujer, lo que -por lo demsconcuerda con el sentido que histricamente se le ha dado a
esta figura penal. Sin perjuicio de lo anotado, la tendencia legislativa en la actualidad es ampliar el referido alcance a las
conductas antinaturales sealadas; se pretende ampliar el tipo,
de modo que se sancionen como delito de Molacin los concbitos bucales y anales, de manera que la vctima pueda ser un
hombre o una mujer, indistintamente; para lograrlo se propone cambiar el verbo rector yacer por la expresin acceso camal,
nocin de ms amplitud y que claramente no queda circunscrita al coito vaginal; as lo ha hecho el nuevo Cdigo espaol en
su art. 179.
Otro aspecto controvertido incide en la significacinjurdica que deber reconocerse al vesbo yacq- aun identificndolo
con la idea de coito normal, esto es, si se requiere o no la egaculacin del miembro viril en los rganos femeninos. En torno
al p m t o se han gestado tres doctrinas: a) la coniuntio membrorum, o sea, el simple contacto de los respectivos rganos sexuales, el masculino con el femenino, sin necesidad siquiera de
penetracin, b) la inmissio penis, penetracin total o parcial del
pene en la vagina y c) la inmissio seminis, que importa invacin
del rgano masculino y eyaculacin.539En nuestra opinin, es

desviadas de realizar el coito deben castigarse como violacin, porque el delito es un atentado a la libertad sexual y las referidas formas tienen semejanza con la cpula normal ( t . 111, p. 56). La jurisprudencia nacional
generalmente ha acogido la doctrina del coito vaginal, no obstante, en oportunidades se ha inclinado por la tesis de Etcheberry. Por va ejemplar se
puede mencionar la sentencia diciada por la Corte de Apelaciones de Temuco, el 29 de noviembre de 1957, que en el prrafo final de su consideracin
11 expresa: "i~uestroCdigo Penal no distingue cul camino ha de utilizarse
para el acceso carnal. no se advierte por qu no ha de admitirse que la mujer
pueda ser violada por va anal" (R.DJ, ao 1957, N*54, parte 25 sec. N,
p. 521).

Luis Rodrguez Ramos, en Manual, t. 1, p. 203; Muoz Conde, op.

cit., p. 344.

PARTE LSPECLC

?E5

suficiente la penetracin del pene en la vagina, total o parcialmente (inmisszo penis), para que el yacer se haya cumplido,540
descartndose el mero contacto de los rganos, lo que podr
constituir abuso deshonesto, pero no violacin.

C. Los sujetos pasivo y activo

La naturaleza de la conducta descrita en la violacin hace que
el sujeto activo del delito necesariamente sea un varn y no
una mujer,"' porque se trata de un delito de propia mano, en el
que el pene masculino time que invadir el rgano sexual femenino. De manera que normalmente hay que descartar a la mujer
como posible autora del delito de violacin, con excepcin del
caso de coautoria en la hiptesis del N" del art. 361, o sea,
cuando se emplea fuerza o intimidacin, alternativa en que la
mujer est en situacin de intervenir como coautora, desarrollando -por ejemplo- actividades dirigidas a doblegar la resistencia u oposicin de la vctima.
El sujeto pasivo, por mandato de la descripcin legal del
tipo penal, necesariamente debe ser una mujer,5" casada o soltera, sin importar su edad o condicin; una mujer pblica puede ser violada, una nia tambin.
Se discute si una mujer casada puede ser violada por su marido. La tendencia moderna fundamentada en la libertad sexual
tanto de la mujer como del hombre (libertad a la que se le
reconoce naturaleza personalsima) se inclina por aceptar que
un marido, si violenta la voluntad de la mujer para obligarla a
realizar la cpula, comete el delito de violacin, porque el ma-

540

Cfr. Laje haya, op. cit., t. 11, p. 340; Bajo Fernndez: op. cit., pp. 203

y 205; Orts Berenguer, op. cit., p. 621. Este ltimo autor hace diferencia entre rganos sexuales internos p externos; la vulva es externo, la vagina es
interno, en cuyo borde inferior se inserta el himen; son estos ltimos los que
deben resultar afectados para que exista coito, no as los primeros; nocin
que segn dicho autor coincide con lo que la generalidad de las personas
ensende por tal relacin.
j"
BBo Femndez, op. cit, p. 204.
54? Cfr. Labatut, D. R, t. 11, p. 148; Etcheberry, D. I I , t. N, p. 57.

DERECIIO PENAL

286

trimonio no conlleva la oblzgacin de la cnyuge de aceptar esa

clase de relaciones. El principio es de que nadie puede ejercer
un derecho empleando para ello la violencia, menos an para
hacer uso de la ~exualidad,~"
que queda sujeta a la libre voluntad de los participantes, y no al arbitrio absoluto de uno de
ellos. Algunos autores agregan que si bien el marido tiene el
derecho de acceder a su cnyuge, al mismo tienlpo le debe
proteccin conforme al art. 131 del Cdigo Civil:" y otros comentan que la Ley de Matrimonio Civil, en el art. 21, causal
N",
faculta al marido nicamente a solicitar el divorcio cuando la mujer se niega, sin causa justificada, a cumplir con las
obligaciones conyugales, lo que implcitamente margina el empleo de la fuerza.545Pero sectores cle la doctrina espaola, sin
embargo, piensan de modo distinto, estiman que no existe violacin, sin perjuicio de que se responda por la violencia em-

lead da.'^^

La tendencia moderna se inclina por extender la ilocin de

vctima de violacin al varn; as lo han establecido entre otras,
las legislaciones argentina (art. 119) y espaola (arts. 178 y ss.).j4'

D. Ausencia de la voluntad de la vctim,a

Mantener relaciones heterosexuales es un comportamiento normal, de modo que cuando son voluntarias son atpicas en principio. Slo la ausencia de voluntad de la mujer, sea porque el
varn acte en contra de la posicin negativa de aqulla o porque la misma no este en condiciones de ejercer su autodeterminacin sexwal, es lo que hace que la referida conducta adquiera
connotacin penal. En atencin a esta particularidad se ha distinguido entre violacin propia y de prmalimienio; la primera se
caracteriza porque frente a la negativa de la mujer para realizar

54s

Cfr. Bustos, Manual, p. 135.

" Cfr. Del Ro, Elementos, p. 493; Labatut, D. E, t. 11, p. 149.

545

546
547

Etcheberry, D. E, t. N, p. 61.
Cuello Caln, op. cit., t. 11, p. 552; Muiioz Conde, op. cit., p. 345.
Cfr. Fontn Balestra, op. cit., p. 236; Bajo Fernndez, op. cit., p. 199.

PN(TE ESPECIAL

287

el coito se recurre a la fuerza o intimidacin, figura penal que

est descrita en el N" del art. 361; la de fvmalimiento se describe en los N"' 2 y 3 del referido artculo,548en estas hiptesis la
mujer est imposibilitada de manifestar su voluntad por circunstancias materiales o legales.549En estos casos se transgrede la intang-ibilidad sexual de las vctimas, o sea, la limitacin que se
impone a los terceros de hacer uso de su libertad sexual con
ellas; en otros trminos, el delito consiste en no respetar la prohibicin que pesa sobre los hombres de tener acceso carnal a
ciertas mujeres, por las especiales condiciones personales de
stas.

E. Violacin propia (conf u m a o intimidacin)

Se encuentra descrita en el N" del art. 361: "Se comete violacin yaciendo con la mujer en alguno de los casos siguientes:
l w u a n d o se usa de j u m a o intimzdacin".
La violacin propia, como se coment precedentemente,
importa la conculcacin de la libertad sexual de la vctima, cuya
oposicin al acto sexual es doblegada mediante dos medios violentos ejercidos en su contra: la f u m a o la intimidacin, los que
merecen precisiones.

Se han segaido las denominaciones empleadas por Gonzlez Rus

(op. cit., p. 718), porque son ms demostrativas de las situaciones a que se
refieren los diversos tipos de violacin.
549 Gonzlez Rus desvincula la negativa voluntad de la mujer, que entra
a presumirse en estos casos, como fundamento del tipo penal, negativa que
en la realidad no siempre exisle, y hace radicar el tipo de injusto en el hecho
de que el agente abusa del estado de incapacidad o inferioridad en que se
encuentra la mujer (op. cit., p. 721). Segn ese autor, lo que sucede en estas
hiptesis es que existira en el ordenamiento jurdico un deber impuesto a
los hombres "de abstinencia de relaciones sexuales con determinados sujetos, deber impuesto por la ley o por las condiciones o cualidades personales
de la eventual ofendida". Es esta situacin de incapacidad de las vctimas el
bien protegido en las violaciones de prevalimiento, no es propiamente la libertad lo amparado, de consiguiente, es esa intangibilidadsexual de las personas
en cuestin (pp. 752-753).

DERECIO PENAL

288

Por f u m a se entiende la fsica, ejercida sobre la mujer para

vencer su resistencia, tal fuerza puede ser ejercida por el agente varn o por un tercero (hombre o mujer)
que
lo ayuda. Pue.
.
de suceder tambin que el agente 110 ejerza l mismo la
violencia, es posible que la mujer se encuenire en situacin forzada por causas ajenas a su voluntad, incapacitada para oponerse (la vctima est amarrada al lecho por actividad de un tercero,
que la ha inmovilizado por motivos distintos, o sufre una parlisis total, o se encuentra aprisionada entre escombros a consecuencia de un accidente), situacin que el violador se limita a
aprovechar. De consiguiente, la fuerza puede tener un origen
independiente a la voluntad del agente, pero si utiliza el estado
de indefensin de la vctima para cometer el atentado sexual,
se califica como violencia.55o
Fuerza es cualquiera actividad material, fsica, que se ejerce sobre el cuerpo de la mujer. Debe ser intensa, o sea, tener la
gravedad suficiente para vencer o impedir la resistencia de la
vctima, pero no requiere ser
La gravedad se apreciar conforme a las condiciones fcticas del evento, pues las
edades de los intervinientes, sus condiciones personales y cualquiera. otra circunstancia hace variar su apreciacin. ~ i u e l l a
fuerza que no se ejerce sobre la mujer, pero que tiene por
objeto doblegar su resistencia (golpear a su hijo de corta edad)
no constituye fuerza para esos efectos, pero s podra constituir intimidaci~z.
La fuerza debe ser efica,~para superar la resistencia de la
violada, de consiguiente la mujer ha de oponerse firmemente
al acto, pero 1-10requiere que su resistencia sea desesperada; basta
que sea categrica, vale decir, decidida y permanente. En todo
caso, no hay que confundir la oposicin con aquella resistencia
que frecuentemente opone la mujer por razones de pudor.552
La fuerza tiene que ser precisamente la causa que permite el
acceso carnal; entre ella y la cpula ha de existir una relacin

jio
"j'

Cfr. E.Orts, op. cit., p. 622; Bajo Femndez, op. cit., p. 208.
Rodriguez Ramos, op. cit., p. 205.
Etcheberry, D. I I , t. W, p. 57.

PARTE ESPECIAL

289

de inmediatez temporal, que impida a la mujer ponerse a salsea necesario que coincida con la consumacin;
es suficiente que al momento de su empleo haya doblegado la
voluntad de la vctima, que considera intil toda reaccin.554
No hace variar la situacin si la mujer ha realizado previamente
concesiones libidinosas al varn, le ha hecho insinuaciones,
siempre que no haya mediado disposicin para la vinculacin
~ 0 , sin
" ~que
~

Intimidares presionar sicolgicamente de obra o de palabra

a la vctima mediante la amenaza de un mal prximo que recaer en ella o en una persona querida;556la amenaza debe ser
inmediata a la comisin del atentado, y tener cierta gravedad objetiva, que impulse a la vctima a preferir el abuso sexual ante el
peligro de que el mal se concrete. La gravedad de la amenaza,
en todo caso, se apreciar considerando las circunstancias de
hecho concurrentes, en particular las de la mujer afectada, sin
perjuicio de que se requiera un mnimo de objetividad en su
valoracin.557Si bien la intimidacin ha de ser grave, no significa a su vez que importe la comisin de un crimen o simple
delito, es suficiente que sea injusta.558

F. Violacin de prevalimiento
Existen en el art. 361 dos hiptesis de esta clase de violacin,
en los nmeros segundo y tercero. La referida disposicin ex-

'" E. Orts, op. cit., p. 623.

Bajo Femndez, op. cit., p. 207.
Cfr. Etcheberry, D. l?,t. N, p. 58.
j5' Quintano Ripolls, op. cit., t. 1
1, pp. 232-233.
557 Bajo Fernndez, op. cit., p. 209.
55S Sostienen que debe consistir en la realizacin de un delito de cierta
gravedad autores como Gimbernat; pero la mayora no comparte ese criterio
-extremadamente objetivo- y se prefiere ei sealado en esta obra; entre estos ltimos se pueden citar a Rodrpez Ramos (op. cit., pp. 205-206), Muoz Conde (op. cit., pp. 347-348), E. Orts (op. cit., pp. 624625), Bustos
(Manual, p. 136).
554

290

DERFCHO PENAL

presa: "Se conlete violacin yaciendo con la mujer en alguno

de los casos siguientes:
2Wuando la mujer se halla privada de razn o de sentido por
cualquier causa.
3Wuando sea menor de doce aos cumplidos, aun cuando no
concurra ninguna de las circunstancias expresadas en los dos
nmeros anteriores". Ambas situaciones se comentarn separadamente.
Mujer privada de razn. o de sentido. Se hace referencia a dos
hiptesis: la privacin de mzn y la de sentido. Por privacin de
razn ha de entenderse aquella afeccin mental que sufre una
mujer que le impide tomar conciencia de la naturaleza o significacin de los actos que realiza, la afeccin debe tener fundamento en una enfermedad de su psiquis. Podra asimilarse dicho
estado al del enajenado mental que el art. 10 N" denomina
loco o demente, y que a su vez se regula en los arts. 682 y siguiente del C.P.P., que tratan del procesado o delincuente enajenado, principios que se proyectan a la vctima en este caso.
De consiguiente, privacin de raz6n es una enfermedad menta!
que tiene el grado adecuado de intensidad para privar al que la
sufre de comprender el alcance y trascendencia de sus actos.55g
(v. gr., una oligofrenia, psicosis, esquizofrenia).
privacin' de sentido no se refiere a la prdida de sentidos
como el odo; el olfato y semejantes, sino a aquella ausencia
temporal de conciencia que se tiene por el sueo, por la bebida o la droga, por un golpe, por hipnosis, u otros medios.560El
art. 361 determina que tal privacin puede tener origen en cualquier causa, lo que resta trascendencia tpica al origen de la privacin de sentido o de razn, puede ser provocada por el agente,
por un tercero, o por un acto intencionado, culposo o fortuito,
de la propia mujer (de modo que la mujer que ha bebido voluntariamente hasta embriagarse est privada de sentido para
estos efectos).

55g

Cfr. Rodrguez Ramos, op. cit., p. 204; Etcheberry, D. P,t. ni p. 59

Cfr. Muoz Conde, op. cit., p. 348; E. Orts, op. cit., p. 625.

Esta violacin requiere de aprovechamientd6' del sujeto activo del estado de la mujer al abusar de ella; la cpula realizada
por el marido con su cnyuge drogada no cumplira las exigencias del tipo violacih en estudio, a menos que se acreditara
que hubo tal aprovechamiento. Tampoco es necesario que el
varn que realiza el coito haya provocado o participado en el
hecho que coloc a la mujer en estado de privacin de su conciencia; se requiere que se aproveche de tal estado, eso es sufi~iente.~~~
Mujer menor de doce aos cumplidos. Se trata de un elemento
objetivo del tipo: la edad cronolgica de la mujer, y no su desarrollo mental o fisiolgico. Si la violada es menor de doce aos
cumplidos, la intangibilidad de su sexualidad rige en plenitud.
La prohibicin que pesa sobre un varn de tener relaciones
sexuales con la menor es absoluta, porque el derecho es el que
establece la total incapacidad de autodeterminacin sexual de
la nia; de modo que aun mediando su consentimiento o su
provocacin para la vinculacin carnal, sta siempre es tpica.
Esta modalidad -la menor edad- no puede quedar fuera del
mbito del dolo del agente, como lo estiman algunos autores,663
debe conocer la edad de la mujer. el error en este aspecto se
apreciar conforme a las reglas del error de tipo, que excluir
el dolo segn sea o no insuperable. Esta exigencia margina del
cuanto
tipo penarla relacin heterosexual de dos menores,
la edad de la mujer carecera de significacin jurdico-social
frente a la tambin menor edad del varn.

6. Tipo subjetivo en el delito de violacin

El delito de violacin requiere de dolo directo en las distintas
alternativas que sus caractersticas tpicas ofrecen, en este punto no hay duda. El dolo consiste en la voluntad del sujeto de
realizar la cpula con la vctima, empleando fuerza o intimida-

561

565

Bustos, Manual, p. 137.

E. Orts, op. cit., p. 625.
As Bustos, Manuab pp. 138-139.

292

DERECHO PENAL

cin o aprovechndose de su inconsciencia o menor edad. Tampoco ofrece discusin en nuestro sistema que u n delito culposo
de violacin sea posible, no puede serlo, porque esta figura no
est comprendida entre los delitos contra las personas
(Ttulo VIII) -que son a los que se limita la aplicacin del
art. 490-, de modo que la culpa en esta figura penal queda descartada.
El dolo mentual es el que plantea dudas, pero hay que descartarlo al igual que la culpa. En efecto, cuando se emplea fuerza o intimidacin la naturaleza de la conducta hace iinposible
su concurrencia, porque la violencia que supone tiene que ir
dirigida al logro de la relacin sexual indebida, y esa circunstancia hace imperativa una voluntad dirigida en tal sentido. Tampoco procedera en las otras alternativas (vctima privada de
razn o sentido y menor edad), porque debe haber aprovechamzento por el agente de esas circunstancias, lo que presupone
una voluntad en tal sentido.

H . Iter criminis
El delito de violacin es de mera actividad (de accin), lo que
obliga desde luego a rechazar la posibilidad de la fr~stracin,'~~
que es difcil concebir en figuras de esa naturaleza.565El delito
se consuma por la realizacin de la cpula, pero hay acuerdo
en el sentido que no es necesario acreditar eyaculacin del varn en los rganos internos femeninos (inmissio seminis), suficiente es la invasin de la vagina por el pene (inmissio penis).
El problema se plantea en relacin a la tentativa propiamente
tal, frente a la norma contenida en el art. 362, que expresa:

Cfr. Muoz Conde, op. cit., p. 349; Rodrguez Ramos, op. cit., p. 209;
E. Oru, op. cit., p. 632. En contra, al estimar que es posible la fmstraciii,
Bustos, Manual, p. 139.
"' La Corte Suprema, en sentencia reciente, ha sostenido la tesis de que
procede la frustracin en el delito de violacin, desconociendo la naturaleza
de mera actividad de esta figura (sentencia de 12 de septiembre de 1995,
Gaceta Juedica, N' 83, p. 97).

PARTE ESPECIAL

293

"Los delitos de que trata este prrafo se consideran consumados

desde que hay principio de ejecucin". Sobre este punto hay opiniones dismiles, R. del o y Gustavo Labatut distinguen entre
los actos que importan un comienzo de ejecucin del d.elito y los
que significan comienzo de ejecucin de la cpula, los primeros estn constituidos por los actos anteriores a la penetracin del
rgano viril en la vagina (as los golpes para dominar a la mujer, colocarla en la posicin adecuada, desnudarla, y dems actos anlogos); el comienzo de realizacin de la cpula, por el inicio
de la invasin del miembro viril en los rganos internos de la
. ~ ~ ~ con
vctima, por comenzar la penetracin ~ l v a rConforme
este criterio, la tentativa de violacin es claramente diferenciable de los actos inmediatos dirigidos a concretar la cpula; el
sentido y alcance del art. 362 es claro, lo que la ley expresa es
que el principio de ejecucin del coito, o sea, el inicio de penetracin
por el rgano viril, ya es violacin. El precepto tiene por objetivo
precisar legalmente cundo se consuma el delito, evitando la
duda sobre si esa consumacin tiene lugar cuando se inicia la
invasin o cuando ha habido una penetracin completa o una
vez que se ha eyaculado. No se pretendi castigar como delito
consumado de violacin actos anteriores, como el empleo de la
fuerza, levantar la vestimenta o los tocamientos previos e inevitables del cuerpo de la mujer, porque tales actos mirados objetivamente constituyen otra figura penal, la de abusos deshonestos
descrita en el art. 366, que constituyen un tipo penal distinto, y
que cuando van dirigidos a violar, pueden constituir tentativa ok
este delito y entran en concurso aparente con el de abusos deshonesto~.~~'
El principio de especificacin de los tipos obliga a
diferenciar ambas situaciones claramente distinguibles en el pla-

'" R. del Ro, E2ementos, p. 494; Labatut, D. l?> t. 11, pp. 150-151.
567 La jutisprudencia ms reciente participa de este criterio: "El acto de
tender una mujer en el suelo, levantarle los vestidos, sacarle los calzones y
cubrirla mientras sta forcejea para zafarse de la agresin, constituyen hechos directos cles~inadosa consumar el coito forzado; pero no importan un
principio de ejecucin del delito si 110 se comprueba un comienzo de penetracin del pene del varn en la vagina de la mujer". R D J , t. LXXXVII,
sec. N, N". p. Il'i, C. S., 10 de septiembre de 1990.

DERECHO PENAI.

294

no objetivo.568La circunstancia que el Cdigo belga haya sido

la fuente del art. 362 no permite sacar conclusin alguna, por
cuanto en dicho Cdigo el precepto se encontraba en el delito
de abusos deshonestos (abusos al pudor) y 110 en el de violacin, vale decir, en otro contexto Finalmente siempre que el
legislador ha querido sancionar un delito como consumado desde la fase de tentativa, lo ha sealado expresamente, suficiente
es mencionar el art. 450.
El alcance antes sealado, y que ha mantenido la jurisprudencia nacional en forma ms o menos uniforme, como tambin lo ha hecho la jurisprudencia espaola, ha sido objeto de
criticas. Autores como Fernndez, Ortiz, Schweitzer y Etcheberry estiman que al emplear el art. 362 las expresiones comiozzo
de ejecucin, debe drseles igual alcance a esas expresiones que
el que tiene en el art. 7"nc. final, que define la tentativa. De
manera que conforme a ellas se comprenden todos los actos
que directa e inequvocamente tienden a la cpula y, por lo
tanto, en el delito de violacin no habra tentativa posible.569
1. Muerte de la vctima con, motivo u ocasin de l
a violacin.
Concursos. Delito continuado

La naturaleza particular de la violacin puede llevar a duda

sobre si se est ante un solo delito o ante un concurso de ellos,
en particular cuando se emplea violencia, que puede concretarse en lesiones y aun en la muerte de la vctima. En este ltimo
caso -el de la muerte con motivo u ocasin de la violacin- no
hay concurso, se est ante un delito compkjo descrito en el
art. 3'72 bis, que establece una pena gravsima: presidio perpetuo a muerte.
El art. 372 bis describe una situacin que ofrece varios problemas. Su tenor es el siguiente: "El que con motivo u ocasin
de violacin o de sodoma causaq adems, la muerte del ofendi-

56?

Cfr. Bustos, M ~ ~ L U
p. ~139.
Z ,
Etcheberry, D.R,t. N, pp. 61-62.

PARTE ESPECW

295

do ser castigado con la pena de presidio perpetuo a muerte".

Se exige que fuera de la violacin de la mujer, se cause su muerte, en otros trminos, no es necesario que cometa homicidio,
sino que se provoqne la muerte, lo que es diverso. Se han empleado expresiones semejantes a las usadas por eI art. 433 N"
al referirse al robo con homicidio, al sealar que debe producirse
el deceso con motivo u ocasin, lo que significa que la muerte se
podra presentar como un medio de cometer la violacin (con
motivo), lo que es absurdo, pues si priva de la vida a la mujer
para abusar de ella, en definitiva abusa de un cadver, de modo
que ha de entenderse dicha expresin en el sentido que la muerte se produce durante la comisin del delito (con ocasin), o
sea, durante la cpula. Esa muerte podra ser fortuita (un ataque al corazn de la vctima a consecuencia de la impresin) o
causada por la actividad del agente o de un coautor al emplear
la fuerza para dominar su resistencia durante la unin ilcita.
Tambin esa muerte puede producirse con posterioridad a la
comisin del delito para garantizar el ocultamiento del hecho
o la no identificacin del responsable y aun para facilitar la
huida. Estas formas de muerte deberan restringirse exclusivamente a las que son consecuencia de actividades dolosas o culposas, pero nunca fortuitas, porque significara aceptar en el
ordenamiento nacional el principio del versan, descartado desde hace dcadas de los sistemas penales, porque contraviene el
principio de culpabilidad. La muerte tiene que estar vinculada
causalmente con la violacin y por lo menos ha de ser atribuible a alguno de los intervinientes a ttulo de culpa. Lo razonado obliga a concluir que en el art. 372 bis se describe un delito
complejo (violacin y homicidio), de modo que el delito de
homicidio no puede entrar en concurso con el de violacin,
por cuanto la gravedad de la sancin que esa disposicin impone obliga a concluir que la voluntad del legislador fue la de
comprender la muerte dolosa o culposa en una'unidad con la
violacin, por ello hizo referencia a la causacin de la muerte de
la mujer y no a su homicidio -como se expresa en el art. 433 N" 1
en relacin al robo-, que permite extender el alcance del art. 472
bis a la muerte causada por culpa (cuasidelito de homicidio).
Es indiscutible, y en ello hay unanimidad de pensamiento,
que el empleo de la fuerza y su materializacin en lesiones o el

296

DERECHO PENAL

de las amenazas en la intimidacin son elementos del tipo objetivo del delito de violacin y lo integran, en tanto esa fuerza o
intimidacin haya sido necesaria e inmitable para la unin carnal;
el principio de la subsuncin lo confirma. Pero si esas lesiones
sobrepasan ese lmite y, por ejemplo, se trata de lesiones caliicadas conforme al art. 397 N" (gravsimas), stas se sancionan
en concurso material con la violacin. Si ainbos delitos -\iolacin y lesiones- conformasen un concurso idea4 la naturaleza del
mismo sera heterognea, y con el criterio que se ha mantenido
en esta obra,57ono se estara en puridad ante un concurso ideal,
sino ante uno real que, como tal, le correspondera trata conforme al art. 74. Lo comentado es sin pejuicio de que mayoritariamente la doctrina califique esa situacin de concurso ideal
reglado en el art. 75.
La situacin es ms compleja cuando se enfrentan alternativas donde ha habido reiteracin de relaciones sexuales con la
vctima. Es frecuente que se descarte la posibilidad del delito
continuado, pero tal afirmacin no puede ser absoluta. Si el aprovechamiento o la violencia empleada estn distanciados en el
tiempo o cuando se trata de sujetos pasivos distintos, siendo la
sexualidad un bien personalsimo del lesionado, corresponde
rechazar la posibilidad de continuidad; pero no puede llegarse a
la misma conclusin cuando estando separadas temporalmente
las cpulas realizadas con la misma mujer, obedecen todas a
una nica fuerza o amenaza mantenida sobre ella, o cuando el
aprovechamiento corresponde a una misma circunstancia, tambin mantenida en el tiempo; en estas ltimas alternativas la
continuidad es concebible.571Aun podra estimarse que en esos
casos, por ser uno de los elementos del tipo objetivo -la fuerza
O el aprovechamiento- el mismo que sirvi para realizar los
diversos coitos, se estara ante un hecho nico, si bien con una
mayor lesin del bien protegido (la libertad o la idemnidad
sexual), lo que podra ofrecer mayor discusin.
Cuando son varios los sujetos que han violado sucesivamente a la mujer, con ocasin de la misma fuerza o intimidacin

5'0

5"

Vase el t. 11, prrafo Nz102.2 de esta obra

Cfr. E. Orts, op. cit., p. 634.

PARTEESPECIAL

297

empleada, se est frente a un concurso material o real de delitos, porque la accin del sujeto activo en la violacin es de carcter personalsimo.
Con el delito de*rapto seguido de violacin, ambos tipos se
encuentran en relacin de medio a fin, y segn mayoritariamente se acepta, debera aplicarse la regla del concurso media1
del art. 75. Respecto del robo y la violacin, existe la figura compleja establecida en el art. 433 N" (robo con violacin).

J. Pena que corresponde al delito de violacin

La sancin establecida en el art. 361 es grave en todo caso. La
disposicin hace una diferencia entre aquellas formas de violacin que se describen en los nmeros 1" y2" (cuando se emplea fuerza o intimidacin o hay aprovechamiento de la
privacin de razn o de sentido), con la reglada en el N"'
(ser la mujer menor de doce aos cumplidos). En el primer
caso, la sancin es presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado medio, en tanto que en el segundo es
de presidio mayor en su grado medio a mximo. La rigurosidad de la saiicin aparece desproporcionada en relacin a otras
figuras, suficiente es recordar que la del homicidio simple es
inferior (presidio mayor en su grado mnimo a medio), de modo
que por causar la muerte de la nifia se aplicara una sancin
inferior a aquella que le correspondera al autor cuando nicamente se limita a violarla.
20.4. EL DELITO DE ESTUPRO

A. Nocin y antecedentes de la figurapenal

El estupro es un delito contra la libertad

al igual que
lo es la violacin, pero que tiene su fundamento en el engao.

57P

Cfr. Bajo Fernndez, op. cit., p. 234.

DERECHO PENAL

298

Se trata de una figura que ha tenido histricamente una larga

evolucin y cuya existencia en la actualidad podra discutirse.
Segn la Iiieratura jurdica espaola, la palabra estupro +tuprum- tuvo primitivamente un alcance muy amplio, que comprenda, en el hecho, casi todas las formas de acceso carnal
ilcito, iilcluidos la violacin y el adulterio. Fue el lenguaje clsico espaol el que restringi su sentido, el que acogieron a su
vez los cdigos, que desde el ao 1848 lo limitaron al yacimien.~~
Espaa
~
el Cdito obtenido por engao o por s e d u c ~ i i iEn
go Penal mantena hasta mediados del siglo varias modalidades
de ejecucin que consideraba como delitos de estupro; fue en
el nuevo Cdigo Penal de 1995 donde se reemplaz por las
figuras de "abusos sexuales" (arts. 181 a 183), con caractersticas diversas a las que se mantienen en el texto del Cdigo nacional.
El delito est descrito en el art. 363, entre otros que se agrupan bajo el epgrafe de abusos deshonestos. La referida disposicin expresa: "El estupro de una doncella, mayor de doce afios y
menor de dteciocho, interviniendo engario, ser castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados".
El delito lo define Pacheco como "el goce de una doncella,
conseguido por seduccin"; este comentarista de la ley espaola se planteaba -ya en esa poca-: ES el estupro un delito que
deba castigar la ley?"574
B. El tipo objetivo

El estupro es realizar el coito, la accin en que consiste es materialmente igual a la descrita en la violacin, o sea, la realizacin de la cpula por va vaginal con una mujer. Quedan
marginadas las acciones llevadas a cabo en forma antinatural
(anal, bucal) ,575 que podran dar vida al tipo abusos deshonestos.

Quintano Ripolls, op. cit., t. 11, p. 245.

Pacheco, op. cit., t. 3Q,p. 130.
En sentido distinto Etcheberry, quien incluye tales modalidades como
p. 63).
formas de accin en el estupro (D. P, L.
574

, .,a1 '4
PARTE ESPECIAL

299

El Cdigo se limit a referirse al estupro, sin precisar en qu

consiste la accin prohibida, pero la naturaleza de sta se colige de la historia de este delito, que hace referencia implcita a
la cpula carnal;m6en el Fuero Juzgo, en el Fuero Real y en las
Partidas se vinculaba con el matrimonio o con el yacer entre
parientes inmediatos. Pacheco, en sus conocidos comentarios,
as tambin parece entenderlo al criticar la existencia de este
delito, porque a su juicio la ley no debe "constituirse en cancerSi bien en las Actas de la Cobero de virginidades d~dosas".~"
misin Redactora no se dej constancia del alcance del tipo
penal, es el hecho que cuando modific el nombre del prrafo 65 donde se sancionaba el estupro y el incesto, hizo constar
que este ltimo era el concbito entre parientes, parti del entendido que el estupro consista en esa accin (de yacer) y no
en otra, toda vez que este delito -como se ha sealado- coinprenda primitivamente a la vinculacin carnal entre parientes.
La Comisin prefiri independizar del estupro el coito entre
parientes, para sancionarlo como delito separado en el incesto.
Por lo dems, todos los comentadores del Cdigo Penal han
entendido constantemente que la conducta prohibida en el estupro es la relacin
De manera que el concbito consentido de un hombre y
una mujer es la accin que est descrita en el estupro,579pero
esa accin debe cumplir con determinadas caractersticas que
dicen relacin con el sujeto pasivo (edad y doncelh), y con el
consentimiento dado por la mujer (por engao). Si bien el sujeto activo puede ser cualquier varn, la vctima slo puede ser
una mujer que cumpla dos condiciones: a) tener una edad de-

576 Soler extiende tambin a la cpula anonnal la nocin de estupro

(op. cit., t. 111, p. 341). El actual Cdigo Penal de Espaa no hace diferencia
en esta materia (art. 183) y autores como Bajo Fernndez as lo sostienen
(op. cit., p. 238).
Pacheco, op. cit., t. 111, p. 130.
Fuensalida, op. cit., t. 31, p. 36; Del Ro, Elemnztos, p. 496; Labatut, D.
P: t. 11, p. 152; Etcheberry, D. P,t. N,p. 64.
Comparten esta opinin autores argentinos como Fontn Balestra,
op. cit., p. 242; Creus, op. cit., t. 1, p. 198. Soler ampla el concepto y lo extiende a la cpula anormal (op. cit., t. 111, p. 341).

'"

DERECHO PENAL

300

terminada (mayor de doce aos cumplidos y menor de dieczocho) y

b) ser doncella. En doctrina hay tendencia a ampliar el mbito
del estupro y comprender en l como sujeto pasivo a los varones, debido a que podran ser objeto de situaciones anlogas a
las que afectan a la mujer; el art. 183 del Cdigo Penal espaol
vigente incorpora como posibles vctimas tanto a la mujer como
al hombre mayor de doce aos y menor de diecisis.
a) La mujer debe tener ms de doce aos cumplidos y no
ser mayor de dieciocho; si tiene menos de doce aos el hecho
y si es
es constitutivo de violacin conforme al art. 361 N",
mayor de dieciocho aos la accin es atipica, porque el acceso
carnal a una mujer de esa edad con su consentimiento, aunque
sea obtenido con engao, no es punible, se presupone que por
su madurez personal ha adquirido la experiencia necesaria para
desenvolverse en ese mbito.
b) La mujer, adems de tener la edad antes indicada, ha de
ser doncella, lo que significa que debe carecer de experiencia
sexual directa.580Esta en lo cierto Et~heberry5~'
cuando disiente
de Del Ro, que -siguiendo una tradicin hispnica- sostiene
que debe ser
es suficiente que carezca de experiencia
personal, o sea, que no haya realizado el coito voluntariamente
o por la fuerza, por vas naturales u otras. La virginidad supone
la mantencin del himen, pero una mujer puede cumplir con
esa condicin y no ser doncella, ya que puede haber tenido
relaciones contra natura. De contrario, puede ser doncella y
estar desflorada, a consecuencia de un accidente o por cualquiera circunstancia que no sea la de una relacin
El engao. La mujer tiene que consentir en el yacimiento, y
es aqu donde el hecho para constituir el delito de estupro requiere que esa voluntad positiva de la m.ujer haya szdo obtenida por

Cfr. Creus, op. cit., t. 1, p. 198; Fontn Balestra, op. cit., p. 243, si bien
haciendo referencia a la exigencia de honestidad que la legislacin argentina
requiere.
Etchebeny, D. E, t. W,p. 63.
Del Ro, Elementos, p. 496.
La Corte Suprema ha sostenido esta tesis en relacin a la legislacin
ilacional recientemente, en fallo de casacin (Fallos del Mes, ao 1995, N* 446,
p. 2086, sent. N").

"'

PARTE ESPECIAL

301

el varn con engaro. Esta condicin es esencial para la existencia

del tipo, la aprobacin de la vctima tiene que ser el resultado
de una maquinacin dirigida a hacerla incurrir en error, eso es
lo que constituye 61 engao. Se exige ms que la mera seduccin, el engao supone el empleo por el agente de cualquier
medio fraudulento dirigido a que la mujer ceda a su voluntad y
consienta en realizar el
ese consentimiento debe ser
precisamente la consecuencia del engao, con el cual debe estar
causalmente ligado. La promesa matrimonial o el contrato de
esponsales incumplido no constituyen por s solo el engao requerido por este delito. Si bien en las legislaciones siempre se
consideraba que la promesa de matrimonio incumplida que haba llevado a la mujer a tener relaciones sexuales con quien
esperaba contraer matrimonio era una forma de cometer el delito de estupro, en la actualidad se estima insuficiente, porque
el compromiso de contraer nupcias no constituye engao, es
una mera promesa que no tiene por qu dar motivo a que la
comprometida ceda a los requerimientos del varn, y si cede
no hay mrito para sostener que ha sido engaada, porque la
promesa en s no est dirigida a tal objetivo.js5La restriccin al
engao del tipo penal estupro es o b j e : ~de crticas, hay propensin a extender esta figura a situacio?~~:~
en que no se recurre al
fraude para lograr el asentimiento (iz la vctima, como sucede
cuando el agente se prevale de su au~oridado superioridad (un
profesor con su alumna).

C. El

t$o

subjetivo

El delito de estupro requiere de dolo directo, por cuanto exige

del agente, aparte del conocimiento cierto de la edad de la
mujer y de su doncellez, de una maquinacin destinada a engaarla. De suerte que se debe descartar, en principio, el dolo eventual, salvo en cuanto diga relacin con la menor edad de la

M U ~ OConde,
Z
op. cit., p. 358.
Cfr. Bajo Fernndez-Daz ;.iuoto, op. cit., p. 243; Etclieber~y,D. i?,
t. iV, p. 65. En contra Labatut, D. i?, L. 11, p. 152.
585

302

DEECHO PENAL

vctima o con su doncellez. El dolo, en consecuencia, se extiende a todos los elementos del tipo,586la naturaleza de la accin,
la actuacin artificiosa constitutiva del engao, la doncellez de
la vctima y, sobre todo, a su edad, que es un elemento esencial
que diferencia la figura de otros tipos penales. El error de la
edad cuando es insuperable excluye el dolo y la culpa, si es superable se excluye nicamente el dolo, y subsiste la culpa, lo que
en Pa especie no ofrece importancia en atencin a que no hay
estupro culposo.

D. CaracteI-kticas del tipo

El estupro es un delito de mera actividad y de propia mano,
importa un comportamiento personalsimo del sujeto activo, que
admite tentativa pero no frustracin.587El tipo penal admite la
coautora, donde una mujer podra resultar responsable, y ello
porque debe concurrir "engao", que puede ser efectuado por
terceros concertados con el varn ejecutor de la unin sexual
materialmente. El delito se consuma una vez que el rgano viril
ha invadido la vagina de la mujer, aunque la penetracin no
sea completa (inmissio penis). No se requiere eyaculacin para la
consumacin (inmissio seminis); los tocamientos externos de los
rganos sexuales podran excepcionalmente conformar abusos
deshonestos, pero no estupro. Si bien el delito supone una maquinacin fraudulenta que debe tener xito, o sea, engaar a la
doncella, el delito se consuma con la inmissio penis y no antes,
de consiguiente, desde ese momento corre la prescripcin de
la accin penal. Es admisible la hiptesis de delito continuado
cuando con el mismo engao el agente logra vanos accesos carnales en el tiempo con la vctima.588

"' Cfr. Rodrguez Ramos, op. cit., p. 214.

j8'
588

Rodrguez Ramos, op. cit., p. 219.

Cfr. Rodrguez Ramos, op. cit., p. 215.

PARTE ESPECIAL

303

E. Sa~zcindel delito
La pena sealada por el art. 363 al estupro es presidio menor
en cualquiera deTsusgrados. Esta sancin puede variar si concurren las circunstancias sealadas en los arts. 368, 371 y 372,
que se comentarn al tratar las reglas comunes a estos delitos.

A. Nocin del delito

El delito de incesto es una figura prcticamente abandonada
en los cdigos penales. En el Cdigo espaol de 1848 su tipifcacin era criticada por Pacheco, que expresaba: "Esos misterios
domsticos ?qu bien se seguir a la sociedad de esclarecerlos
con la luz de un
En la actualidad en las legislaciones
de origen latino hay tendencia a suprimir este delito como tipo
penal independiente, no as en las sajonas, donde hay inclinacin a mantenerlo (en Alemania e Inglaterra).
Por incesto se entiende la cpula iealizada voluntariamente
entre personas de distinto sexo ligadas entre s por vnculos de
parentesco precisados por la ley penal.jgOEn otros trminos,
consiste en la relacin sexual entre personas que no pueden
casarse entre si por razn de parentesco por consanguinidad o
afinidad.5g1
El bien jurdico protegido por este delito, que la Comisin
Redactora ubic entre aquellos que atentan contra el orden de
la familia, es el abuso de la sexualidad en ese grupo fundamental de la sociedad. No es un delito en contra de la libertad sexual,
pero s se dirige a limitar su ejercicio en el seno de la clula
familiar. Se pretende mantener cierta sanidad en las relaciones
sexuales en el seno de la familia (condicin social) y, a su vez,
evitar la posible degeneracin de la especie -consecuencia de

'91

Pacheco, op. cit , t. 111, p. 165

Del Ro, El~mentos,p. 498.
Labatut, D. l?, t. 11, p. 152.

304

D E E C H O PENAL

la relacin entre parientes- constatada como experiencia histrica (consideracin eugensica) .

El incesto se encuenua descrito en el art. 364 en los siguientes trminos: "en igual pena incurrir el que, conociendo las relaciones que lo ligan, cometiere incesto con un ascendiente o
descendiente por consanguinidad legtima o ilegtima o afinidad legtima o con un hermano consanguneo legtimo o ilegtimo, aunque sea mayor de veinte aos".
El Cdigo Penal se refiere al incesto, pero no ofrece una
nocin de cul es su sentido, corresponde determinarlo por la
va interpretativa. En verdad, es aquel que se seal precedentemente: la cpula sexual de un hombre y una mujer que son
parientes inmediatos, consanguneos o afines. La disposicin
tiene una frase final cuyo rol no es claro y ms parece intil:
"aunque sea mayor de veinte aos". El incesto es una relacin
camal voluntariamente realizada entre parientes, donde la edad
no tiene relevancia, salvo cuando la inujer es menor de doce
aos cumplidos, porque en ese caso constituira el delito de
violacin y no de incesto, conforme al art. 361 N", la mencin
final del precepto a la edad de veinte anos carece de atinencia.

B. Tipo objetivo m el incesto

La accin prohibida es la voluntaria realizacin de la cpula
entre un hombre y una mujer; para su consumacin es suficiente que el miembro viril del primero invada la vagina de la
segunda, aunque sea parcialmente, como se expres al comentar el delito de violacin. Pero esa relacin sexual debe cumplir
con ciertas caractersticas para que conforme el tipo incesto:
a) Ambos sujetos, hombre y mujer, han de ser entre s parientes: en la lnea recta ascendientes o descendientes por consanguinidad legtima o ilegtima o por afinidad legtima; y en la
lnea colateral ser hermanos consanguneos legtimos o ilegtiinos. De modo que se trata de un delito especial, que requiere
de un sujeto activo calificado por el parentesco.
La posibilidad de que la adopcin plena -vnculo de ndole
jurdica que asimila la situacin del adoptado a la del hijo legtimo- pueda conformar la condicin parental necesaria en el

PARTE ESPECIAL

905

delito de incesto, es algo controvertible. Autores como Etcheberry aIirman que es posible, en atencin a que el delito tiene
como fundamento, junto a los aspectos biolgicos (la probable
degeneracin de la descendencia), la proteccin de la familia.
Y si bien en esta hiptesis no se dara lo primero, lo segundo s
resulta lesionado. Este autor agrega que si en el incesto se considera el parentesco afn, donde no existe problema de naturaleza biolgica, resulta que el orden de la familia sera lo principal
y no los peligros de la descendencia, razn que lo lleva a contestar &rmativamente la posibilidad del incesto tratndose del
adoptado.5g2Por los motivos que llevaron a negar la posibilidad
de parricidio entre adoptante y adoptado y que se expusieron
al comentar aquel delito, en este libro se afirma que tampoco
es posible en el incesto.5g3Ha de recordarse que la ley sobre
adopcin de menores N"8.703, en el art. 36 establece como
efecto de la adopcin plena la caducidad de los vnculos de la
filiacin de origen, pero los limita "a todos los efectos civiles", y
deja vigente respecto de su filiacin de sangre los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el art. 5-e
la
Ley de Matrimonio Civil (entre ascendientes y descendientes
por consanguinidad o afinidad y hermanos). Por lo tanto, no
constituyen incesto las relaciones sexuales entre adoptante y
adoptado, pero si las de este ltimo con sus parientes de sangre. Como el delito de incesto alcanza a los hermanos, no parece dudoso que se extienda a los hermanastros, porque les afectan
las mismas circunstancias que a los que tienen un mismo padre
y madre.
b) Debe tratarse de una cpula normal (vaginal), lo que se
desprende de la naturaleza de este delito, que tiene como bien
jurdico la conservacin de la honestidad en el ejercicio de la
sexualidad en la familia, evitando los posibles efectos degenerativos en la descendencia, peligro que la expeiiencia histrica
ha considerado siempre como serio. La voluntad del legislador
en el sentido anotado se colige de la preocupacin de la Comisin Redactora, al dejar constancia en las Actas de la limitacin

592

Etchebeq, D P,t. 11, pp. 44-45

Supra prrafo N* 7.4.

DERECHO PENAL

i06

del incesto al concbito de las personas que estn en la imposibilidad de contraer matrimonio,594y una de las finalidades principales del matrimonio es la procreacin. Queda marginada,
por lo tanto, la situacin de una relacin carnal antinatural
(anal, bucal), sin perjuicio de que ese acto sea susceptible de
encuadrarse en el tipo de abusos deshonestos en su caso, de no
ser as, seran atpicos. La diferencia de sexos entre parientes es
fundamental, porque la Comisin hizo referencia -como recin
se indic- a la imposibilidad de contraer matrimonio entre los
que intervienen, y el matrimonio slo es posibk si se d a esa difr e n ~ i aA. ~su~ vez,
~ tampoco podra sostenerse que si se acredita
en tales circunstancias que la descendencia era imposible, la
cpula entre esos parientes sera atpica, y ello porque el incesto no es un delito de peligro, sino de mera actividad, donde lo
desvalorado es la relacin en s misma, sin perjuicio de que
subyacente a esa prohibicin est el peligro para una hipottica
descendencia.

C. El ttpo subjetivo en el incesto

Subjetivamente el ayuntamiento debe ser voluntariamente realizado por el hombre y la mujer parientes. De consiguiente, hay
que marginar la posibilidad de incesto con un familiar menor
de doce aos cumplidos, por cuanto aunque mediara su consentimiento, no puede disponer de su sexualidad, y conforine
al art. 361 N" ese acto constituira violacin. Otro tanto sucede si la mujer est privada de razn o sentido por cualquier
causa (art. 361 N"). Estas posibles vctimas, como les afecta la
incolumidad de su sexualidad, segn sectores mayoritarios de
la doctrina, slo podran ser objeto de violacin con la agravante del parentesco reglada en el art. 13, solucin que es la que
mejor encuadra en nuestro sistema;5g6
pero, segn otros, se tratara de un concurso ideal de delitos de violacin y de inces-

jQ4

595
5g6

Comisin Redactora, acta de la sesin N V l , de 10 de abril de 1 8 i 2 .

Etcheberry, D. i?, t. N,p. 43.
Etcheberry, D. P, t . N, p. 42.

PARTE ESPECIAL

307

to,"' donde la agravante no tendra atinencia por ser un elemento del tipo penal. La jurisprudencia nacional ha mantenido ambos criterios, pero ha habido sentencias de la Corte
Suprema ltimarntmte en que se ha sostenido que si el agente
emplea violencia o intimidacin para realizar el coito con la
pariente, o sta es menor de doce aos de edad, el tipo penal a
aplicar es "violacin", con la agravante del parentesco (art. 13)
y no "incesto", por cuanto esta figura exige que la mujer acepte
libremente la relacin carnal con su pariente. O sea, no habra
concurso de delitos. Se estara ante k n concurso aparente de
leyes que se resuelve con el principio de la especialidad, pues la
violencia es un elemento del tipo violacin y por ello resulta
especial respecto del incesto (GacetaJuridica, 7 de mayo de 1996,
o Fallos del Mes, ao 1996, N-50, S. 3, p. 1013).
El dolo como elemento del tipo subjetivo -en el incesto queda conformado, por lo tanto, por el conocimiento que deben
tener ambos autores (mujer y hombre parientes) del vnculo
parental que los une, y por la voluntad de cohabitar. Se trata de
un delito plurisubjetivo, de convergencia de voluntades, donde
ambos participantes son necesarios y al mismo tiempo autores
del hecho, en el cual no hay vctima. La ignorancia o el error
en cuanto a la existencia de la relacin parental descarta el
dolo y, por ende, el tipo penal.
El dolo de los partcipes debe ser directo, por cuanto el
art. 364 requiere el conocimiento del parentesco, no puede darse la alternativa de dolo eventual, porque el que duda sobre la
relacin de familia que los une, no la conoce en la forma exigida por la disposicin. El dolo requiere un conocimiento cierto
y actual en este delito.
Existe incesto aunque uno solo de los intervinientes tenga
conocimiento del parentesco y no as el otro, siempre que la
relacin carnal sea voluntaria para ambos, alternativa en que
habr un solo autor; el que ignoraba la relacin familiar no
comete incesto. De consiguiente, si el varn engaa a una parienta menor de dieciocho y mayor de doce aos, doncella, y
realiza con ella la cpula, siempre habr incesto, pero la vcti-

597

Labatut, D.P,t. 11, pp. 152-153.

3C8

DERECI3O PENAL

ma izo ser autora de ese delito, porque el error provocado por

el engao del varn no modifica la calificacin del hecho, aunque aparentemente se pueda encuadrar en el estupro.
La maquinacin fraudulenta de uno de los sujetos para inducir a la doncella al acto sexual no cambia la naturaleza de la
lesin causada al ejercicio de la libertad sexual en la familia,
atentado en el cual la edad y el fraude no hacen variar el tipo,
siempre que medie consentimiento de la mujer (salvo que sea
menor de doce aos, caso en que habr violacin con la agravante del parentesco).

20.6. EL DELITO DE SODOMA

A. Antecedentes del deSto

Esta figura penal, que en la legislacin nacional vigente constituye un tipo independiente, en las legislaciones modernas se
ha dejado de describir como tal. En Espaa, siempre se consider como una modalidad del delito de abusos deshonestos y
en definitiva desde mucho antes de la vigencia del nuevo texto
de 1995, los cdigos no lo describan como tal. Se castigaba
excepcionalmente cuando constitua abuso de menores (pederastza) o cuando se sorprenda a varios sujetos practicando la
homose~ualidad.~~~
El delito de sodoma no es una figura que atenta en contra
de la libertad de la sexualidad en s misma, sino en cuanto a
una modalidad de su ejercicio que constituye, segn lo estim
el legislador, un peligro social. La Comisin Redactora del Cdigo dej expresa constancia que la razn de la prohibicin de
tales comportamientos, con conminacin de pena, radicaba en
el "peligro de que se extienda su contagio y llegue a constituir
una plaga en la sociedad"; por ello tambin se abstuvo de castigar la bestialidad5" (contacto sexual entre personas y animales).

Cuello Caln, op. cit., t. 11, p. 568.

Sesin N V l de 10 de abril de 1872

PARTE ESPECIiV.

509

El bien jurdico protegido sera la moral social en el aspecto indicado, ello justificara su inclusin por el Cdigo entre los
delitos contra la moralidad pblica, junto con los de promocin de la prostitu'cin y la corrupcin de menores.
Lo comentado es vlido para el delito de sodoma simple, o
sea, el que constituye propiamente sodoma, pero sucede que
en el art. 365, en los incisos segundo y siguientes, se incorporaron ciertas modalidades de abuso sexual que por escapar al esquema antes sealado, Etcheberr-ha denominado -coi aciertoviolacin s o d o m t i ~ adelito
, ~ ~ ~que s constituye un atentado, sea
a la indemnidad sexual, sea a la libertad sexual, y que se comentar a continuacin de la sodomia propiamente tal.
La sodoma considerada como delito merece serias reservas,
pues la sancin penal de esta conducta se califica por amplios
sectores como una invasin de la libertad positiva interna del
sujeto (el disponer de sus propias potencialidades), la que podra ejercer sin considerar los criterios morales que sobre esa
actividad puedan tener los terceros y siempre, claro est, que no
afecte a los derechos que les corresponden a esos terceros, toda
vez que la ley no es un instrumeiito para imponer una determinada moral.60'Por otra parte, se sostiene que el delito de sodoma viene a constituir la imposicin de una prohibicin del
ejercicio de su sexualidad a un segmento social, pues los homosexuales, aunque son minona, tendran derecho su sexualidad.
En la legislacin espaola se elimin este tipo penal.

B. Nocin del delito de sodornz'a propiamente tal

La sodoma est sancionada por el inc. 1Wel art. 365, que expresa: "El procesado por el delito de sodoma sufrir la pena de
presidio menor en su grado medio". En realidad el legislador
no dio un concepto de cul es la conducta prohibida y se limit
a castigarla, en el entendido que el vocablo empleado era suficientemente claro en cuanto a su alcance. De consiguiente, la

Etchebeny, D. i?,t. IV, p. 68.

Consltese la tesis de grado de Andrea Soto haya, El bzen~undzcoen el
delito de violacin, Universidad de Chile, Santiago, octubre de 1996, pp. 78 y ss.
'O0
'O'

310

DERECHO PEN4i

expresin ha de entenderse en su sentido vulgar. a saber concbito entre ~ a r o ~ z eSe

s . trata
~ ~ ~ de una manifestacin de la homosexualidad entre hombres, y eso es lo que los legisladores
estimaron como prctica socialmente peligrosa, condigna de sancin
Queda descartada la prctica sexual entre mujeres o lesbianismo como tambin la bestialidad, a la cual se aludi
pre~edentemente.~'~
La accin objetiva en el delito de sodoma es la realizacin
del coito entre varones, por va
Otras conductas de ndole sexual entre varones podrn conformar el delito de abusos deshonestos, pero no de sodoma.
El tipo subjetivo de sodoma requiere de la voluntad de ambos varones para realizar el concbito, voluntad que debe ser
libre, no forzada. De modo que es necesario el dolo directo,
dirigido a la realizacin del acto contra natura; se trata de un
delito de mera actividad y de particzpacin, necesaria, de los denominados de encuentro:06 en el que deben intervenir necesariamente dos hombres por su propio y espontneo consentimiento,
directa y personalmente (de propia mano). De consiguiente, si
uno de ellos emplea fuerza o intimidacin para forzar al otro
contra su voluntad, el hecho se desplaza al delito de violacin
sodomtica (art. 365 inc. 2.W."l)."' Deben tener ms de ca-

so' Este es el alcance que la jurisprudencia nacional le ha dado al texto

de la disposicin. Consltese al efecto el eperto7io, p. 157; a Etcheberry, El
Derecho Penal en lajursfiruden~cia,
t. V,p. 295 (1Qdicin).
'O3
En el mismo sentido Del Ro (Elementos, p:497); Labatut (D. I?, t. 11,
p. 153); Etcheberry (D. i?, t. N, p. 71).
'O4 Tanto Labatut (D. I?, t. 11, p. 133) como Etcheberry (D. I?, t. m, p. 70)
hacen referencia a los diversos significados que tiene la expresin sodoma,
pero en la especie lo que interesa es establecer su alcance jurdico penal, o
sea, qu se entiende por delito de sodoma, y ese alcance es el que se ha
sealado en el texto.
"O"
Cfr. Etcheberry, D.i?, t. N, p. 72.
'O6 Respecto de esta modalidad de participacin, puede consultarse a
Maurach, Tralado, t. 11, pp. 351 y SS.
'O7 En otros sistemas, el acto de realizar forzadamente la cpula, aunque
sea e n u e varones, constituye el delito de violacin, donde el sujeto pasivo
puede ser tanto una mujer como un hombre, v. gr., el Cdigo espaol
(art. 179); el argentino (art. 119).

P.ARTE ESPECIAL

311

torce aos cumplidos, pues si uno no los tiene, se dar la situacin de violacin sodomtica, que se comentar a continuacin,
y si ambos autores son menores de la referida edad, se estara
ante un acto atpico, o por lo menos inculpable, por cuanto la
ley les desconoce a esos menores la posibilidad de disponer de
su sexualidad, sea en sentido activo o pasivo, como tambin del
discernimiento necesario.
Es til sealar que la necesidad de que intervengan dos hombres en el delito no constituye una situacin de coautoria, sino
de participacin necesaria, en la cual cada uno de los varones es
autor directo, y ninguno es vctima del otro.

C . Sancin de la sodomb simple

La ley establece la sancin de presidio menor en su grado medio para cada uno de los autores del delito.

D. Violacin sodomttica
Este es un tipo penal distinto al de la simple sodoma antes
comentado. Est descrito en los incs. 2 9 siguientes del art. 365:
"Se impondr la pena de presidio menor en su grado mximo
a presidio mayor en su grado medio al que cometiere el delito
concurriendo algunas de las siguientes circunstancias:
1Wuando se use de fuerza o intimidacin sobre la vctima; y
2 T u a n d o se halle la vctima privada de razn o de sen,tido por
cualquier causa.
Se impondr la pena de presidio mayor en su grado medio
a mximo si el ofendido fuere menor de catorce a7ios cumplidos,
aun cuando no concurra ninguna de las circunstancias expresadas en los dos nmeros del inciso anterior".
Este delito se caracteriza -al contrario de lo sealado en el
de sodoma simple- por la ausencia de voluntad en la vinculacin carnal de parte de uno de los intervinientes. Se requiere
de un sujeto activo y de una vctima, esta ltima es obligada
por la fuerza o la intimidacin al concbito, o lo sufre a consecuencia de estar sin conciencia o se encuentra jurdicamen-

312

DERECHO PENAL

te en la imposibilidad de disponer de su sexualidad (el menor

impber).
El lzpo obletzvo, en consecuencia, se integra por el acto carnal por va anal entre dos varones, empleando para concretarlo
por parte del agente alguno de los medios sealados en la disposicin antes transcrita, a saber, fuerza o intimidacin, aprovechamiento de la privacin de razn o sentido de la vctima,
cualquiera sea la causa que la haya provocado, o que esta ltima sea menor de catorce aos cumplidos. En otros trminos,
deben concurrir las mismas circunstancias que se indicaron en
el delito de violaczn, con la diferencia de que la menor edad
en la sodoma es catorce aos y no doce, porque se hace referencia a un hombre, que es el sujeto pasivo necesario en este
delito, a dserencia de la violacin, donde es una mujer, cuya
pubertad es ms temprana, se comienza a los doce aos.
Por lo tanto, en cuanto al alcance de las modalidades requeridas se da por repetido lo que se seal al estudiar el delito de violacin.60e
El tzpo subjetivo requiere de dolo directo, constituido por el
conocimiento del sujeto activo del estado de conciencia de la
vctima o de su edad o de la fuerza empleada y dirigida a
violentar su posicin negativa, como tambin de la decisin
de ese sujeto de realizar el concbito en tales condiciones.
Excepcionalmente podra darse una situacin de dolo eventual cuando la duda de parte del agente incide en la edad del
menor ofendido. Si el menor tiene ms de catorce aos cumplidos y acta voluntariamente, y no forzado, pasa a ser autor
-y de consiguiente no es vctima- del delito de sodoma conjuntamente con el agente, aunque su culpabilidad quedar
condicionada a la determinacin previa de su posible discernimiento.
Son del todo atinadas las crticas que formula E t c h e b e r ~ y ~ ~ ~
a la forma en que se estableci este tipo penal en el Cdigo,
porque modific el criterio que su propio texto consagra res-

Supra prrafo NQ20.3 13, E y F

"' Duecho Penal, t. N pp. 68-69,

PARTE ESPECIAL

313

pecto de la sodoma, cuya caracterstica es el consentimiento

en la relacin carnal entre los hombres que intervienen en el
acto, lo que obliga a establecer que en la comisin de este delito
no se atenta a la libertad sexual, en tanto que en la violacin sode
mtica el bien jurdico afectado es precisamente esa libertad, por
cuanto se coacciona o violenta a un hombre a soportar un acto
sexual desviado en su propio cuerpo y contra su voluntad.
La tipificacin d e la sodoma de la manera antes sealada,
deja en evidencia que se hace urgente replantear toda la reglamentacin de los delitos denominados contra la honestidad o
la moralidad pblica.
E. Pena que corresponde a la violacin sodomz'tica
El art. 365 seala la de presidio menor en su grado mximo a
presidio mayor en su grado medio, pero cuando la vctima es
un menor de catorce aos determina la de presidio mayor en
su grado medio a mximo, sea o no que se haya empleado violencia o intimidacin o el afectado se haya encontrado privado
de razn.
Si con motivo o con ocasin de la sodoma resulta muerta
la vctima, la pena se agrava ostensiblemente, en la forma sealada en el art. 372 bis, disposicin que se comentar a l analizar
las reglas comunes a esta clase de delitos.
20.7. LOS AsUSOS DESHONESTOS

A. Concepto de abuso deshonesto y s u tipicidad

El tipo penal est descrito en el art. 366, a continuacin de las
disposiciones que sancionan los delitos de estupro, incesto y
sodoma, todos los que conllevan, junto con la violacin, la realizacin de la cpula sexual. De consiguiente, el abuso sexual
tiene que ser algo distinto a la accin que se describe en aquellas figuras, pero siempre vinculado con lo lascivo, y como se
trata de un abuso, ha de faltar en el acto de que se trate la

voluntad de la persona afectada,610

de modo que aparte del agente, se requiere de un sujeto pasivo, de una vctima del abuso,
que indistintamente puede ser un hombre o una mujer."l
En consecuencia, el bien jurdico protegido es la libertad
sexual de la vctima o su incolumidad (en el caso del menor de
edad o del privado de razn). El legislador se refiere al abuso
deshonesto, pero la deshonestidad a que alude es la relacionada con la lascivia.
El art. 366 expresa: "El que abusare deshonestamente de persona de u n o u otro sexo mayor de doce aos y menor de dieciocho,
ser castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados.
Si concurriere alguna de las circunstan,cias expresadas en el
art. 361, se estimar como agravante del delito, aun cuando sea
mayor de veinte aos la persona de quien se abusa".612
El tipo objetivo del delito consiste en .la accin de abusar
deshonestamente de otra persona, de modo que en atencin a lo
comentado precedentemente, se requiere una conducta que
no alcance a constituir una unin carnal vagina1 con una mujer (violacin, estupro o incesto) o anal con un hombre (sodoma), pero que constituya un contacto corporal con la vctima,
aunque sea un simple tocamiento con contenido sexual, y consista en el compromiso de zonas ergenas de los cuerpos de
los sujetos que intervienen.613En este delito quedan comprendidos lo actos de lesbianismo no consentido, de homosexualidad, la cpula anal o bucal, no consentida por la mujer,614

"O

Cfr. Bustos, Manual, p. 145.

'" Cfr. Antonio Bascun Valds, El delito de abusos deshonestos, Editorial

Jurdica de Chile, 1961, p. 109.
La Ley NP 19.221, de lode junio de 1993, modific el art. 366 en el
sentido de sustituir la palabra ueince por diectocho, pero por circunstancias
que no se explican, en la decimoquinta edicin oficial del Cdigo Penal se
sustituy nicamente la referida palabra la primera vez que el artculo la
emplea, y no as la segunda. Esta modificacin incompleta viene a hacer ms
compleja la comprensin de la referencia a la edad que se hace en esa disposicin. El tenor del art. 9 V e la Ley N"9.221 es el siguiente: "Sustityese en
los arts. 359, 363 y 366 del Cdigo Penal la palabra "veinte" por "dieciocho".
E. Orts, op. cit., p. 637.
La jurisprudencia nacional mayoritariamente as lo ha entendido.

PARTE ESPECIAL

325

entre otros. Pero quedan fuera del mismo conductas tales como
la bestialidad, o actividades libidinosas con cadveres (necrofilia) , en general los actos solitarios (onanismo).61%as expresiones usadas en 'el artculo no son felices: "el que abusare
deshonestamente..."; como se ha comentado, el tipo slo comprende atentados de ndole libidinosa, en tanto que la expresin "deshonestidad" tiene un alcance ms amplio, por ello
parece ms apropiado que la disposicin se refiriera simplemente a "los abusos sexuales".
El tipo subjetivo en el delito de abusos deshonestos est integrado, adems del dolo, por u n elemento subjetivo especial,
el nimo libidinoso, porque se trata de un tipo de tendencia interna trascendente. El dolo est constituido por el conocimiento
y la voluntad del sujeto activo de realizar la accin de tocamiento de la vctima, pero ello es insuficiente para que se d
el tipo, por cuanto estas acciones por lo general son atpicas y
normalmente son aceptadas (abrazar a una persona no tiene
relevancia penal), adquieren connotacin tpica cuando se ejecutan con un mvil lbrico y se llevan a cabo abusando de
otra persona. Adems, el criterio para determinar objetivamente si ha habido abuso vara en el tiempo y depende de la cultura de una poca, lo que ha de tenerse muy en cuenta por
los tribunales, pues las exteriorizaciones de naturaleza sexual
o amorosa, como u n beso, una caricia, en la actualidad han
perdido i r n p o r t a n ~ i a . ~ ~ "
Hay autores que agregan al tipo subjetivo en este delito un
elemento negativo, que consistira en la awencia en el agente del
p~opsitode realizar el coito con la ~ l c t i r n a . ~Pues
' ~ de mediar esa
intencin los actos constituiran principio de ejecucin del delito de violacin o de sodoma, segn las circunstancias, pero
no abuso deshonesto.
Como ocurre con todos los tipos de tendeqcia trascendente, no hay posibilidad de culpa en este delito, la culpa queda
descartada.

Cfr. Etcheberry, D.l?,t. n!p. 66.

Cfr. Mutioz Conde, op. cit., p. 361
E. Or&,op. cit., p. 637.

316

DEmCHO PENAL

B. Sujetos activo y pasivo. Czrcunstancia de agravacin.

Sancin del delito
Pueden ser autores y vctimas del delito de abusos deshonestos
tanto un hombre como una mujer, y es viable su comisin por
una mujer en contra de otra mujer, de un hombre en contra de
otro hombre o entre una mujer y un hombre. Tampoco ofrece
importancia la edad de los autores, pero sobre ese aspecto se
presenta ms de alguna duda tratndose del sujeto pasivo, porque el art. 366 exige que la vctima sea mayor de doce aos cumplidos y que no sobrepase los dieciocho. Enseguida agrava el delito si
concurren las circunstancias del art. 361, aunque sea mayor de
veinte aos la persona de quzen se abusa. La exp<cacin dei precepto en cuanto a la edad parece ser la sealada por Etchebeny:
a) Si la vctima es mayor de doce aos pero menor de dieciocho, y el agente, para abusar de ella, emplea engao o sorpresa (pero no fuerza o violencia y tampoco se aprovecha de su
privacin de razn o de sentido). Hay delito de abuso deshonesto y la sancin que le corresponde es presidio menor en
cualquiera de sus grados. Si la vctima es mayor de veinte aos
(el Cdigo debe decir de dieciocho) .618 Si e1 ofendido es mayor
de esa edad y el agente ha actuado en condiciones iguales a las
sealadas, el hecho es atpico.
b) Cuando la vctima es menor de doce aos (hombre o
mujer, consienta o no en el abuso) o si se trata de una persona
mayor de edad (aunque haya sobrepasado los veinte aos, en
realidad debe decir dieciocho aos) ,619 si el agente ha empleado fuerza o intimidacin o se ha aprovechado de la falta de
razn o de sentido de la vctima, o sta es menor de doce aos
de edad, cada una de estas circunstancias se considera como
una agravante del delito de abuso deshonesto cuya pena se ha
indicado en la letra a). Las referidas circunstancias de agravacin, atendida su naturaleza -y por no sefidar otro efectospecial el art. 366-, deben ser tratadas conforme a las normas
generales precisadas en los arts. 65 y siguientes, de modo que

Vase la nota 612 de la p. 314.

PARTE ESPECIAL

317

se pueden sumar y aun compensar con las dems circunstancias modificatorias descritas en los arts. 11 y 12.620
20.8. PROMOCI~N
DE LA PROSTITUCINDE MENORES
A. Nocin del delito
El tipo penal est descrito, conjuntamente con el de corrupcin de menores, en el art. 367: "El que habztuahnente o con
abuso de auloridad o conjianza, promovzere o facilztare la prostituczn
o corrupcin de menores de edad para satisfacer los deseos de
otro, sufrir las penas de presidio mayor en cualquier de sus
grados y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales".
La prostitucin no ha sido tipificada como delito en nuestro pas, el ordenamiento jurdico implcitamente la permite,62'
y aun la reglamenta. As el art. 41 del Cdigo Sanitario, en su
inciso pnmero, dispone que debe llevarse una estadstica sanitarla de las personas que se dedican a la prostitucin y se les
prohbe que se agrupen en prostbulos o casas de tolerancia.
Norma que debe complementarse con el Reglamento sobre Enfermedades de Transmisin Sexual, D. S. N 9 6 2 del Ministerio
de Salud, publicado en el Diario Oficial el 7 de mayo de 1984,
que en su; arts. 12 y siguientes se ocupa de la materia y encomienda el control de tales actividades a Carabineros y al Servicio de Salud.
La prostitucin puede definirse como la entrega sexual de
NO
una persona -hombre o mujer- a cambio de un
parece necesaria la liabitualidad del ejercicio sexual pagado,
estimamos que la caracterstica bsica de la prostitucin es la

''O La jurisprudencia de los tribunales nacionales as lo ha declarado.

Vase R D.J.,NP90, ao 1993, sec. N, p. 115, C. A. de San Miguel, 25 de
marzo de 1993.
Cfr. Del Ro, op. cit., p. 500.
G22 E. Orts, op. cit., p. 661; Bajo Fernndez, op. cit., p. 258.

318

DERECHO PENAL

fijacin de un precio,"' en lo que concuerda Labatut, que entiende por prostitucin -siguiendo a Samuel Cajardo- "el comercio sexual ejercido pblicamente por la mujer con propsito
NO obstante, hay autores que incorporan el elede lu~i-o"."~
mento habitualidad como necesario, y algunos lo limitan a la
n~ujer.~~"lejercicio de esta actividad no queda reducido a la
mujer, como se desprende del concepto sealado al iniciar este
prrafo -o sea, la entrega sexual de una persona por precio-;
puede tambin ser desarrollado por el hombre, el art. 367 no
alude especficamente a la prostitucin femenina, de modo que
queda comprendida la del varn, que, desgraciadamente, va en
aumento en esta
El Cdigo Penal sanciona una conducta vinculada con la
prostitucin, pero no la actividad misma. El sistema nacional
ha preferido no seguir el camino prohibuionista en este aspecto
y se ha limitado a controlar el ejercicio de la prostitucin y
sancionar a los terceros que se dedican a promoverla o facilitarla.627Por ello la prohibicin de la existencia de lenocinios.
El bien jurdico protegido con este delito no es claro, pero
podra estimarse que lo constituye la libertad sexual, porque afecta
a personas que, motivadas por el lucro, son usadas para satisfacer los deseos de otras.628Pero hay tendencias a considerar que
aquello que en verdad se protege es la moral sexual

La nocin que Etcheberry ofrece sobre la prostitucin parece ser demasiado amplia y por ello ambigua: "radica en que haya un trato sexual
frecuente, en el cual importe ms el acceso carnal mismo o el lucro que con
l se obtiene, que la consideracin de la persona con quien se realiza" (D. P,
t. N, p. 73).
Labatut, D. P,t. 11,p. 158.
625 El profesor Manuel Angel Gonzlez sostiene que "es prostituta la mujer que, mediante un precio, se entrega a quien la solicita. El ejercicio de tal
actividad, realizado habitualmente, es constitutivo de lo que denominamos postitucin" (op. cit., p. 75). (Lo destacado es nuestro.) Por nuestra parte se disiente de este criterio, porque la nocin de prostitucin del Cdigo Pena! no
restringe su alcance slo a las mujeres.
Cfr. Rodrguez Ramos, op. cit., p. 234.
627 Cfr. Etcheberry, D. P , t. N, p. 73.
~ Z R .n este sentido piensan autores como Rodrguez Ramos, op. cit, p. 236.
629 Muoz Conde, op. UL, p. 365; Bajo Fernndez-Daz Maroto, op. ut, p. 259.

PARTE ESPECJAL

319

B. El tipo penal
El tipo penal es de niera actividad, porque no requiere de un
resultado, y es de'hiptesis mltiple, porque reconoce dos clases de actividades prohibidas: la de promover y la de facilztar la
prostitucin de un menor de edad. Promover importa inducir o
inclinar a otros a dedicarse al comercio sexual y facilitar es posibilitar el ejercicio de la prostitucin, como sera proporcionar
los medios para ese efecto (rufianismo, proxenetismo, alcahuetera). l a actitud pasiva de los padres guardadores respecto
del comercio sexual de sus hijos o pupilos o del marido respecto de la conducta de su mujer, no alcanza a constituir este tipo
En otros trminos, no procede la comisin por omisin,
aunque esta afirmacin ha sido controvertida, si bien con argumentos no convincentes. No procede la omisin porque el tipo
penal es categrico en cuanto se refiere a comportamientos activos, como lo son promover o facilitar, y lo sancionado es esa
forma de operar, nb el resultado o efecto de que una persona
se pro~tituya.~~'
La conducta de promocin o facilitacin que realiza el agente, para ser tpica, debe cumplir con cualquiera de estas dos
condiciones, que son alternativas: ser habitual o con abuso de autoridad o confianza.
La habitualidad exige una reiteracin de actos sea de promocin o facilitacin, por lo menos ms de uno, sea en relacin a
una nica persona que se prostituye o a distintas, lo que envuelve a su vez en el agente una inclinacin o tendencia a la realizacion de tales actos. Parte de la doctrina estima que se requiere
de una pluralidad amplia de actos,632y algunos llegan a identificar la habitualidad con la costumbre de obrar en esa forma.
Abusar de la autoridad o confianza significa prevalerse en alguna forma, o aprovecharse de la situacin que ,tiene aquel que

Cfr. Etcheberry, D.P., t. IV, p. 73.

En nuestro pas Manuel A. Gonzlez sostiene que es posible la conducta omisiva en estos delitos (op. cit., p. 114).
En esa forma lo entienden Labatut (D.R, t. 11, p. 157), Etcheberry
(D.P,
l. N,p. 74), Manuel A. Gonzlez (op. cit., p. 122).

320

DERECHO PENAL

posee autoridad sobre el menor (el padre o madre, el tutor, el

maestro, entre otros) o la relacin de-confianza que media entre
el agente y ese menor (el empleado domstico, el amigo intimo)
para inducirlo o facilitarle la actividad sexual ilcita.
El tipo subjetivo requiere de dolo directo y no admite culpa. El dolo importa el conocimiento y la voluntad de facilitar o
promover la prostitucin de un menor, de modo que el agente
debe tener conocimiento claro de que se trata de un menor.
Adems se requiere que el sujeto activo acte con el mvil de
satisfacer los deseos de otro; el sefialado es un elemento subjetivo
de iendencia trascendente, de consiguiente no es necesario que se
cumpla para la consumacin del delito, el tipo penal se satisface con el hecho de que el sujeto haya obrado con ese sentido.633Por otra parte, si el mvil del sujeto activo era el de
satisfacer sus propios deseos, no se conforma el tipo subjetivo
necesario, porque tienen que tratarse de los deseos de un tercero, de un individuo distinto. La exigencia de un elemento
subjetivo del injusto hace que la cu@a quede descartada como
posibilidad en esta figura penal.
Sujeto activo y pasivo. El agente en esta clase de delitos puede
ser cualquiera persona, hombre o mujer, se trata de un delito
comn. El sujeto pasivo, o sea la persona que se prostituye, necesariamente debe ser menor de edad. En la actualidad ha de
entenderse no mayor de dieciocho alzos cumplidos, que corresponde a la edad de capacidad, tanto civil como penal.
Se ha presentado la duda en relacin con el sujeto pasivo,
sobre la posibilidad de promover o facilitar la prostitucin de un
menor ya prostituido, pero a pesar de los reparos que tal alternativa pueda ofrecer, es el hecho que la legislacin nacional no
hace distingo al respecto. Por lo dems, no es la conducta disipada del menor la que se castiga, sino la del tercero mayor que la
promueve o facilita con el mvil de satisfacer los deseos de otro,
de consiguiente la circunstancia de que el menor est o no prostituido no presenta -para estos efectos- especial importancia.634

Cfk-. Manuel A. Gonzlez, op. cit., p. 126.

Cfr. Cuello Caln, op. cit., t. 11, p. 599; Etcheberry, D. i?, t. W, p. 73;
Labatut, D. P. t. 11, p. 158; Manuel Gonzlez, op. cit., 105.

PARTE ESPECIAL

321

C. Iter criminis
El delito de promocin de la prostitucin de un menor slo
puede darse en l a fase de consumado. En atencin a que requiere de la mera actividad, por lo tanto hay que descartar la
posibilidad de frustracin y de tentativa.

20.9. CORRUPCI~N
DE MENORES (PROXENETISMO)
A. Nocin del delito
Este delito est comprendido en el art. 367, que se transcribi
en el prrafo que precede, y del cual se desprende que consiste
en la actividad habitual desarrollada por el sujeto activo de facilitar o promover la corrupcin de un menor de edad para satisfacer los deseos de un tercero. De suerte que todo lo que se ha
explicado en relacin con el delito de promocin de la prostitucin de un menor, es aplicable a este tipo penal, y por ello en
este apartado se limitar la exposicin a aquellos aspectos que
requieren explicacin especial. El tipo penal, como buena parte de las figuras que se refieren a la honestidad, es defectuoso,
sanciona la conducta nicamente cuando tiene como mvil subjetivo satisfacer los deseos de otro, cuando lo frecuente es que
se prostituya a menores para satisfacer los propios, situacin
que con el actual sistema podra reprimirse slo si se dan las
circunstancias del delito de abusos deshonestos o de sodoma.
El tipo objetivo est constituido por la conducta de promover
o facilitar la corrupcin, concepto que es necesario determinar.
Pensamos que el alcance que le seal Labatut a la referida
expresin es el adecuado: "por corrupcin debe entenderse la
perversin o depravacin sexual de una persova, alterando las
condiciones normales de su sexualidad en un sentido antinatural o degenerado".635Consiste, de consiguiente, en una alteracin con cierta permanencia de la personalidad de la vctima

635

Labatut, D. i?, t. 11, p. 158.

322

DERECHO PENAL

en el plano biopsicolgico, que lo inclinan a la realizacin de

una actividad sexual no natural, atendidas sus circunstancias
personales; debe dejarse en el menor una huella profunda, "torComo bien
ciendo el sentido natural y sano de la sexualidad".636
anota Etcheberry, no es una cuestin de moral, sino biolgiconatural, "no es hacer cosas malas con un menor, sino hacer
malo a un menor", en el sentido indicado.637Es una modalidad
de la actividad denominada "proxenetismo".
El alcance de corromper comprende, adems de la promocin de una prctica desviada o antinatural de la sexualidad, la
actividad del sujeto activo destinada a que el menor desarrolle
una actividad sxual natural, pero que-para ese menor resulta
prematura. La perversin consiste en esta ltima hiptesis, en
despertar anticipadamente en el nio su sexualidad o a practicarla cuando aun no ha alcanzado el desarrollo normal adecuaSobre las dos modalidades de la accin, promover y facilitar, se da por reproducido lo comentado en el prrafo anterior;
se satisface el tipo con la conducta dirigida a promover o facilitar al menor la prctica de ac~vidadeslbricas, aunque stas no
se concreten en el hecho. Esa actividad debe ser cumplida con
abuso de confianza o habitualmente, conceptos tambin &alizados
con anterioridad. Se reproduce a su vez lo relacionado con el
tipo subjetivo, del prrafo anterior, pues el delito de promocin
de la corrupcin requiere de dolo directo en el agente, ms el
elemento subjetivo del injusto de tendencia trascendente, el mvil
de satisfacer los deseos de otro siendo indiferente que el menor consienta o no en su c o n ~ p c i n Queda
. ~ ~ ~ descartada la
posibilidad de comisin de este delito por omisin, como tambin la culpa. Este es un delito de mera actividad, no requiere
de un resultado para consumarse. Ello descarta la posibilidad
de tentativa.""

Soler, op. cit., p. 362.

Etcheberry, D. l?, t. N,p. 75.
""8oler, op. cit., t. 111, p. 362.
639 Manuel Gonzlez, op. cit., pp. 119120.
"""ajo
Fernandez-Daz Maroto, op. c i ~ .p., 261

PARTE ESPECIAL

323

El sujeto activo puede ser cualquiera persona, el legislador

no hizo exigencia particular en ese aspecto; el sujeto pasivo tiene que ser un menor, hombre o mujer, que no tenga ms de
dieciocho aos crimplidos de edad, y no importa si era o no
corrupto, pues si lo era, la depravacin puede aumentarse o
vanarse en su modalidad.641
Sancin de los delitos de promocin. El art. 367 resulta excepcionalmente riguroso con los comportamientos comentados,
tanto la promocin de la prostitucin como de corrupcin
del menor de edad es castigada con una pena que merece ser
revisada: presidio mayor en cualquiera de sus grados, ms una
multa.

20.10. FACILITAR
LA ENTRADA O SALIDA DEL PAS PARA EJERCER
LA PROSTITUCIN

A. Nocin del delito

Esta figura penal es de reciente creacin. La Ley NV9.409, de
7 de septiembre de 1995, la incorpor al Cdigo Penal con el
nuevo art. 367 bis, que expresa: "El que promoviere o facilitare la
entrada o salida de personas del pas para que stas ejerzan la
prostitucin en el territorio nacional o en el extranjero, ser castigado con la pena de presidio menor en su grado mximo y
multa de veinte unidades tributarias mensuales.
No obstante, se impondrn las penas sealadas en el artculo
anterior en los siguientes casos:
1.Si la vctima es menor de edad.
2. Si se ejerce violencia o intimidacin.
3. Si el agente acta mediante engafio o con abuso de autoridad o confianza.
4. Si el autor fuere ascendiente, descendiente, marido, hermano,
tutol; curador o encargado de la educacirtde la vctima.

G"

Cfr. Etcheber, D. P,t. IV,p. 76. En conrra, Soler, op. cit., t. 111, p. 363.

DERECHO PENAL

324

5. Si el agente se vale del estado de desawpam econmico de la

vctima.
6. Si existe lzabitualidad en la conducta del agente".
Con esta nueva figura penal el legislador mantiene su tendencia a crear delitos de peligro, en este caso vinculados a la
prostitucin. Se trata de la actividad que se denomina trata de
blancas, pero con un sentido ms amplio, porque no distingue
en cuanto al sexo de la vctima. La mayor parte de las expresiones que emplea han sido precisadas en su alcance al comentar
los delitos de promocin de la prostitucin y de la corrupcin
de menores, como el alcance de promover o facilitar, prostitucin, habitualidad y anlogos, de manera que se dan por reproducidas las referidas explicaciones.
El tipo objetivo est conformado por las conductas de facilitar
o promover la entrada o salida del pas de .personas; conductas
que en s son atipicas a menos que se den las condiciones d e
ndole subjetiva que el tipo requiere. Cualquiera actividad en el
sentido indicado -que es quiz de una criticable amplitud-,
como reclutar personas para tal efecto, publicitar la referida
posibilidad, obtener los pasajes para el viaje, los pasaportes o
autorizaciones y otras anlogas, quedan comprendidas en los
referidos verbos rectores. El hecho se consuma con la simple
realizacin de la actividad prohibida, no se exige que las vctimas salgan o entren al pas para que el tipo se d, porque es un
delito de mera actividad y no requiere resultado.
La disposicin no aclara lo que ha de entenderse por salir
del pas o por entrar en l, de modo que desde una perspectiva
material es suficiente eso, promover la salida de gente desde el
territorio nacionaI o la introduccin de personas desde fuera
del pas, sea para radicarse o para permanecer slo temporalmente; la concrecin de tal circunstancia -o sea, entrar o salir
del pas- es irrelevante, porque lo que confiere connotacin
tpica a la conducta es el mvil del agente en tal sentido. Territorio nacional es el mbito precisado en el capitulo en que se
analiz la aplicacin de la ley penal, y comprende el terrestre,
martimo y areo.G42

64P

Consltese t. 1, N",

11, a)

PARTE ESPECIAL

325

El artculo se refiere a la entrada o salida de personas, lo que

inclina a pensar que debe tratarse de ms de una, aunque no es
necesario que deban hacerlo simultneamente.
El tipo suQetivo requiere dolo directo -el conocimiento y la
voluntad de que entren o salgan personas del pas-, y como se
trata de una fi,gura de tendencia trascendente, exige adems un
elemento subjetivo, que el navil del agente cuando lleva a cabo
su accin de facilitar o promover la eiltrada o salida del pas,
sea para que las personas de que se trata ejozan la prostitucin,
para que se dediquen al comercio sexual. No es necesario que
ese propsito se concrete, es suficiente que lo tenga el agente
cuando facilita o promueve la entrada o salida.
Como se est ante de un delito comn, el sujeto activo puede
ser cualquiera persona, sea hombre o mujer, otro tanto sucede
con el sujeto pasivo, para lo cual el consentimiento de la vctima
no es necesario. Puede obrar aun en contra de su voluntad y
ser mayor o menor de edad, pariente o no.
Este delito tiene un tipo calificado, y se presenta cuando
concurre cualquiera de las seis circunstancias que enumera la
disposicin transcrita, a saber, la menor edad de la vctima
(menor de dieciocho aos cumplidos); si siendo mayor el agente emplea violencia o intimidacin, engao, abuso de confianza o autoridad; si est unido por la vinculacin parental
sealada en el N", o es curador o encargado de la educacin
de la vctima o se prevale de su desamparo econmico. Tambin califica el delito si el sujeto activo habitualmente incurre
en esas conductas. No deja de sorprender el casuismo reiterado del legislador en esta materia y resulta dudoso que se haga
referencia a medios de comisin como la fuerza, la intimidacin o el engao, pues su empleo necesariamente debe vincularse con la vctima, lo que resulta extrao, porque en esta
oportunidad no se sanciona la conducta de abligar a que un
tercero se prostituya, sino la de promover o facilitar su entrada o salida del pas; y si hiciera referencia al transporte impuesto por la fuerza o en engao, podra darse la figura de
secuestro y, segn las circunstancias, la de rapto. No parece
que los medios engaosos, abusivos o violentos hagan referencia a los medios empleados por el agente sobre terceros para
facilitar o promover la entrada o salida, porque normalmente

326

DIrRECHO PENAL

ellos conformarn otra clase de delitos. La habitualidad se explic cuando se trat la promocin de corrupcin de menores, y el desamparo econmico no debe identificarse con la
carencia total de recursos financieros de la vctima, suficiente
es un estado de inseguridad de recursos o de permanente pobreza.
La sa~zciizdel delito depende de si se trata de la figura simple o de ia calzjcada. E1 delito simple se castiga con presidio
menor en su grado mximo y multa; el calificado, con una pena
evidentemente excesiva, presidio mayor en cualquier de sus grados y multa (o sea, la sealada por el art. 367 a la promocin
de la prostitucin).

20.1 1. D ~ s ~ o s r c COMUNES
~ o ~ ~ sA LOS DELITOS DE RAPTO,
VIOMCIN, ESTUPRO, INCESTO, CORRUPCI~NDE MENORES
Y OTROS ACTOS DESHONESTOS

El Cdigo Penal, en el prrafo sptimo del ttulo sptimo, contiene varias disposiciones que se refieren a los delitos que describe en los tres prrafos anteriores, pero que en cada caso va
precisando, y ellas se refieren a los sujetos activos de esos delitos (arts. 368, 371 y 372), a ciertas obtigaciones de ndole civil
en favor de las vctimas (art. 371), sobre el ejercicio y extincin
de la accin penal (art. 369) y respecto de algunos delitos con
resultado muerte de la vctima (art. 372 bis).

A. Disposiciones sobre los sujetos activos

Existen un conjunto de disposiciones que determinan penas o
calidades de participacin especiales respecto de ciertos delitos
cuando intervienen como agentes personas que tienen vinculacin parental con la vctimaio de autoridad, Como se indicar a
continuacin:
los
Art. 368: "Si el rapto, la violacin, el estupro, la ~odonza~
abusos deshonestos o la corrupcin de menores han sido cometidos
por autoridad pblica, sacerdote, guardador, maestro, criado o
encargado por cualquier titulo de la educacin, guarda o cura-

PARTE E S P E C I N .

327

cin de la persona ofendida o prostituida, se impondr al p r e

cesado la pena sealada al delito en su grado mximo".
Art. 371: "LIS ascendientes, guardadores, maestros y cualesquiera personas que con abuso de autoridad o encargo, cooperar a como cmplices, a la perpetracin de los delitos comprendidos
en los tres prrafos precedentes, sern penados como autores.
Los maestros o encargados en cualquier manera de la educacin o direccin de la juventud, sern adems condenados a
inhabilitacin especial pmpetua para el cargo u oficio".
Art. 372: "Los comprendidos en el artculo precedente y cualesquiera otros procesados por corrupcin de menores en inters de terceros, sern tambin condenados a las penas de interdiccin del
derecho de ejercer la ,parda y ser odos como parientes en los
casos que la ley designa, y de sujecin a la vigilancia de la autoridad por el tiempo que el tribunal determine".

B. Disposiciones sobre indemnizaciones civiles

Es el art. 370 el que determina para algunos delitos, como condena, el pago de ciertas reparaciones: "Los procesados por violacin, estupro o rapto sern tambin condenados por va d e
indemnizacin:
1% dotara la ofendida si fuere soltera o viuda.
2% dar alimentos congruos a la prole que, segn las reglas
legales, fuere suya". El Cdigo Civil determina cules son esta
clase de alimentos y la forma de pagarlos.

C. La accin penal
En el art. 369 se disponen algunas modalidades de la accin
penal para los delitos de estupro, violacin y rapto, como tambin una forma muy particular de extinguir las mismas. La referida disposicin expresa: "No puede procederse por causa de
estupro sino a instancaa de la agraviada o de sus padres, abuelos o
guardadores.
Para proceder en las causas de violacin y de rapto se necesita,
a lo menos, la denuncia hecha a la justicia por la penonu inimsa-

328

DERECHO PENAL

da, por sus padres, abuelos o guardadores, aunque n o f m a l i c e n

instancia.
Si la persona agraviada, a causa de su edad o estado moral,
no pudiere hacer por s misma la acusacin o denuncia, ni tuviere padres, abuelos o guardadores, o tenindolos se haiiaren
imposibilitados o complicados en el delito, podr el ministerio
pblico entablar la acusacin.
En todo caso se suspende el procedimiento o se remite la pena
casndose el ofensor con la ofendida.
No produce estos efectos la proposicin de matrimonio desechada por la ofendida, por la persona que debe prestar su consentimiento para el acto o por el juez en su caso, o cuando no
pueda verificarse el matrimonio por impedimento legal".
El matrimonio de la ofendida con el ofensor produce serias
consecuencias en los procesos que corresponde instruir por los
delitos de estupro, rapto y violacin. A saber, suspende el curso
del procedimiento si ste est en tramitacin (se sobresee), si
el proceso est tramitado y en l se dict sentencia condenatoria firme, el efecto es la remisin de la pena impuesta por esa
resolucin.
Eii general, los delitos contra la libertad sexual y la honestidad son delitos de accin pblica, o sea, en ellos la accin
penal se inicia y se ejerce de oficio por el tribunal. Empero,
excepcionalmente el legislador restringe en algunos de ellos
el inicio y el ejercicio de la accin penal correspondiente, en
beneficio del ofendido. Eso sucede en el delito de estupro,
que es de accin privada, o sea, que slo puede ejercer el ofendido o sus representantes; el tribunal no puede actuar de oficio. Algo semejante -aunque no igual- acontece con los de
violacin y rapto, que son de accin mixta, lo que significa que
siendo pesquisables de oficio por el tribunal, requieren -para
iniciar esa investigacin- la denuncia de las personas ofendidas o de sus representantes (no es necesario que se deduzca
querella criminal, como se exige en los delitos de accin privada; es suficiente la denuncia de la comisin del hecho ante
la autoridad).

PARTE ESPECW

329

20.12. EL RESULTADO MUERTE EN LOS DELITOS

DE WOLACIN Y SODOMA

El art. 372 bis S; ocupa de la situacin: "El que con motivo u

ocaszn de vtolacin o de sodoma causare, adems, la muerte del
ofendido ser castigado con la pena de presidio perpetuo a
muerte".
En los delitos de vzolaczn y de sodoma, tanto simple como
calificada, si se causa la muerte de la vctima, el delito se califica
y se castiga con una pena de la ms alta gravedad: presidio perpetuo a muerte. Se trata del establecimiento de delitos cal~icados pm el resultado, que a pesar de las reservas que la doctrina
manifiesta en contra de ellos, siguen siendo gratos al legislador.
Sin perjuicio de lo sealado, debe concluirse que para que el
resultado muerte de la vctima pueda encuadrarse en la situacin en referencia, se requieren dos condiciones, aparte de la
exigencia que el sujeto pasivo fallezca: el deceso debe estar en
posibilidad que objetivamente se impute a la actividad del agente
(lo que supone que causalmente est relacionado), y ha de tratarse de una consecuencia preoisible. Por lo tanto, no toda muerte de la vctima ocurrida en la ejecucin de los delitos en
cuestin ha de sancionarse conforme al art. 372 bis; slo lo sern aquellos resultados que estaban dentro del marco de los
eventos previsibles, con ello quedan marginados el caso fortuito y la fuerza mayor (fallecimiento a consecuencia de una inundacin o de un terremoto), por ser imprevisibles e irresistibles;
como tambin cuando el origen del deceso no tiene vinculacin normativa cierta con la actividad tpica del agente.
No es necesario, por otro lado, que quede abarcado por el
dolo del violador o sodomita. En todo caso, no es un tipo
complejo,643pues el art. 372 bis, a diferencia de como lo hace
el art. 433 Ng 1 en el delito de robo con violencia en la persona (donde junto con el robo debe cometerse homicidio), no
requiere que se ejecute adems de la sodoma o violacin un

La jurisprudencia ha calificado, a nuestro entender indebidamente,

como delito complejo la violacin con resultado muerte (R D.J, N' 87, ao
1990, parte Y ,sec. N, p. 18, C. A. de Santiago, de 29 de marzo de 1990).

DEIlECHO PENAL

330

Izomicidio, es suficiente la causacin de la muerte. Lo sealado

es sin perjuicio que en la realidad delictiva puedan presentarse situaciones donde se cometa coetnea o sucesivamente violacin o sodoma y homicidio, lo que supondra un concurso
de delitos, hiptesis estas que quedan abarcadas por el art. 372
bis, la gravedad de la pella consume el desvalor de ambas figuras penales. Ello, sin embargo, no involucra que la disposicin slo pueda aplicarse en este ltimo caso (violacin o
sodoma con homicidio), podra aplicarse a una muerte atribuible a culpa.
El precepto en estudio emplea las expresiones con motivo u
ocasin, cuyo alcance puede suscitar alguna duda tratndose de
delitos de violacin y sodoma. Si se sigue la interpretacin tradicional, se ha de entender que con motivo consiste en causar la
muerte para cometer el delito de violacin o de sodoma, y como
la muerte a que se refiere la disposicin es de la vctima y no de
terceros, es dificil o imposible concebir una hiptesis donde
ello pueda suceder, pues la vinculacin carnal y los actos deshonestos con un cadver no constituyen el tipo violacin o sodoma. Al parecer slo operara la alternativa con ocasin, porque
se puede matar al violar o abusar sexualmente, o despus para
ocultar el delito o eludir la responsabilidad, adems la vctima
puede fallecer de inmediato o con posterioridad a consecuencia de las lesiones sufridas.

20.13.

ULTRAJES PBLICOS A LAS BUENAS COSTUMBRES

A. _Naturaleza de los bienes juridicos prote@dos

por estas figuras
En el prrafo octavo del Titulo VII, bajo la denominacin de
"De los ultrajes pblicos a las buenas costumbres", el Cdigo
Penal sanciona en los arts. 373 y 374 dos figuras penales cuyo
bien jurdico es el pudor pblico y las buenas costumbres. Sobre el
alcance de estos conceptos no existe un consenso pleno, pero
para los efectos de nuestra normativa penal pueden sealarse
como los ms adecuados a la realidad nacional los que se indi-

PARTE ESPECIAL

S31

carn enseapida. Por pudor se entiende aquel sentimiento, de

ndole colectiva, "de reserva relativo a las manifestaciones del
sexo, que es susceptible de ofrecerse coi1 mayor o menor intensidad y que puede asimismo reaccionar -all donde es ofendido- con emociones ms o menos a~entuadas".~~%n
la sociedad
el pudor se manifiesta en aquel respeto o consideracin que
esa sociedad debe guardar y mantener como mnimo hacia cada
individuo como sujeto sexual; en este sentido puede afectar al
pudor la desnudez del cuerpo humano. Entendiendo con mucha amplitud el concepto de pudor, se arma que tambin resultara afectado con los delitos ante estudiados (violacin,
abusos deshonestos), porque infringe ese respeto. Pero los tipos penales que se analizarn a continuacin dicen relacin
directamente con el sentimiento mismo del pudor y con el de
buenas costumbres.
Buenas costumbres son aquellas modalidades, aceptadas por
una sociedad determinada a travs del tiempo (o sea, consuetudinariamente), sobre la forma de ejercer y practicar la actividad sexual. Es ese criterio medio sobre lo que se estima decente
en la sexualidad, de modo que cuando el precepto legal hace
referencia a las buenas costumbres, no pretendi comprender
las innumerables que existen, sino aquellas que dicen relacin
con la sexualidad. La prctica de la homosexualidad, del lesbianismo y de perversiones anlogas, constituyen atentados a las
buenas costumbres. Los tipos penales que se estudiarn a continuacin se refieren a las buenas costumbres y al pudor pblzco
sexual.615Estos delitos tienen en cuenta la honestidad, pero no
mirada desde la persona individual, como sucede con las figuras antes analizadas (violacin, estupro, abusos deshonestos y
anlogas), sino desde la sociedad en su conjunto, el pudor como
ESposible que el pudor individual de un sujeto no
bien
resulte afectado, pero s el pblico, y viceversa.,Los delitos contra la moralidad y las buenas costumbres tienen mucha rela-

644

M5

Polaino, op. cit., p. 130.

Ranieri, op. cit., t. V, p. 118.
Soler, op. cit., t. 111, p. 393.

332

DERECHO PENAL

cin con los delitos contra la familia, porque varios de ellos

afectan adems a este grupo
En la actualidad estos bienes son discutidos en cuanto a considerarlos como dignos de proteccin penal, las ideas imperantes sobre la libertad individual, los amplios cambios de orden
tico-cultural que se estn produciendo en la sociedad, sobre
todo los que se refieren al comportamiento sexual y a la libertad de pensamiento y de opinin, ponen a prueba los criterios
hasta ahora existentes. De suerte que -al aplicar estos tipos penales- corresponde evaluar con extrema cautela los eventos concretos que suceden en la realidad social.
Las figuras descritas en el Cdigo son los ultrajes pblicos
(art. 373) y la promocin pornogrfica (art. 374).

Estn descritos en el art. 373: "Los que de cualquzer modo ofendieren el pudo7 o las buenas costumbres con hechos de grave escndalo o
trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artculos
de este Cdigo, sufrirn la pena de reclusin menor en sus grados mnimo a medio".

A. El tipo objetivo
El tipo objetivo del delito est conformado por la realizacin de
actividades de cualquier naturaleza (hechos), siempre que no
sea la promocin de pornografa, porque a esta conducta se
refiere el art. 374, o que conforme cualquier otro delito descrito en el Cdigo Penal. Se trata de un tipo reszdual que, en caso
de entrar en concurso aparente con otro tipo especial, queda
descartado por el principio de la subsidiariedad.
El acto debe objetivamente constituir una ofensa alpudor o a
las buenas costunzbres. Nociones comentadas precedentemente.

"7

Cfr. Polaino, op. cit., p. 128.

PARTE ESPECIAL

333

La constatacin de esta circunstancia queda entregada a la valoracin del tribunal penal. Los actos realizados pueden, en s
mismos, no ser c~nstitutivosde delitos o de alguna ilicitud, pero
no obstante ser ofensivos al pudor (las relaciones sexuales entre cnyuges son lcitas, pero si las tienen en la va pblica afectan al pudor) .648
La ofensa al pudor o a las buenas costumbres debe consistir
en hechos de grave escndalo o trascendencia, cada una de estas
consecuencias constituye un elemento normativo del tipo, de ndole cultural que ha de ser apreciado por el tribunal. Como
dice Soler, corresponderan a exhibiciones i n v e r e ~ u n d a sdes,~~~
vergonzadas, que causen escndalo, o sea, que lleguen al conocimiento de muchas personas y provoquen una reaccin de
reprobacin o de mal ejemplo. La trascendencia a que se refiere
la disposicin, como bien expresa Etcheberry, importa una idea
semejante a la sealada, pero referida a la mayor publicidad o
repercusin que alcanza en la sociedad.650El escndalo o trascendencia debe ser consecuencia del hecho realizado, y no de
la difusin que con postenondad terceros que tomaron conocimiento del hecho pueden haberle &ado.
Si el hecho no alcanza a provocar grave escndalo o trascendencia, puede conformar el delito falta sancionado en el
art. 495 N".

B. El tipo subjetivo
Este delito requiere de dolo en el sujeto activo, que conlleva el
conocimiento de que el hecho es ofensivo al pudor o a las buenas costumbres, como tambin de su aptitud -dadas las circunstancias en que se realiza- de provocar escndalo o trascendencia
y, no obstante, querer ejecutarlo. No es posible'la fonna culposa en este delito.

Etchebeny, D. E , t. N, p. 80.
64"oler, op. cit., t 111, p. 393.
Etchebeny, D. P, t. n7,
p. 81.

648

334

DERECHO PENAL

C . Caractekticas del delito y su sancin

El delito de ultrajes pblicos es de mera actividad, se perfecciona por la simple realizacin del atentado al pudor con la consecuencia escndalo, que no es el resultado del delito, sino un
elemento ms de su tipicidad. De consiguiente tampoco este
delito admite tentativa.
La sancin establecida por el art. 373 es reclusin menor en
su grado mnimo a medio.

A. Descripcin del delito y su sancin

Se encuentra descrito en el art. 374, que expresa: "El que uendiere, distribuyere o exhibiere canciones, folietos u otros escritos, impresos o no, figuras o estampas contrarios a las buenas costumbres, ser
condenado a las penas de reclusin menor en su grado mnimo y multa de seis a diez unidades tributanas mensuales.
En las mismas penas incurrir el autor del manuscrito, la
figura o de la estampa o el que los hubiere rqmducido por un
procedimiento cualquiera que no sea la imprenta".
Esta disposicin en el hecho ha quedado sin uso, porque la
Ley NV6.643, sobre abusos de publicidad, en su prrafo 111,
bajo la denominacin de "Delitos contra las buenas costumbres",
describe en el muy extenso art. 20, una serie de conductas que
sanciona cuando se han realizado por algunos de los medios de
publicidad que se indican en el art. 16; entre ellos se comprende a los diarios, publicaciones peridicas, carteles, altoparlantes, radio "y en general cualquier artificio apto para fijar, grabar,
reproducir o transmitir la palabra, cualquiera sea la forma de
expresin que se utilice, sonidos o imgenes".
El art. 20 de la Ley de Abusos de Publicidad contiene una
serie de formas de atentar en contra de las buenas costumbres,
entre las cuales se menciona: "l%os que internaren, vendieren o pusieren en venta, ofrecieren, diStribuyeren, exhibieren

o difundieren o hicieren distribuir, exhibir o difundir pblicamente escritos, impresos o no, figuras, estampas, dibujos, grabados, emblemas, objetos o imgenes obscenas o contrarios a las
buenas costumbr&.
La venta, oferta, distribucin o exhibicin a menores de edad,
ser punible aunque no se efecte pblicamente.
La distribucin a domicilio de los escritos u objetos enumerados
ser castigada tambin con la misma pena; pero el simple hecho
de entregarlos al correo o a alguna empresa de ti-ansporte o
distribucin slo ser pesquisable cuando la entrega se hiciere
bajo faja o en sobre abierto. En todo caso sern pesquisables
despus de llegar a poder del consignatario.
2"os
que
profineren,
hicieren proferir, transmitieren o
.
difundieren expresiones, hechos o acciones obscenos o contrarios a las
buenas costumbres
3 x 0 s que valindose de cualquier medio de difusin divulgaren avisos o correspondencia obscenos o contrarios a las buenas costumbres.
La pena se elevar al doble si el ultraje a las buenas costumbres en cualesquiera de las formas enunciadas, tiene por objeto
la perversin de menores de dieciocho aos.
Se presume que el ultraje a las buenas costumbres tiene por
objeto la perversin de menores de dieciocho aos cuando se
empleen medios de difusin que, por su naturaleza, estn al
alcance de los menores o cuando a un menor de esa edad se
ofrezcan, vendan, entreguen o exhiban escritos, figuras, objetos o imgenes obscenos o contrarios a las buenas costumbres, o
cuando el delito se cometiere dentro del radio de doscientos
metros de una escuela, colegio, instituto, universidad o cualquier establecimiento educacional o de asilo destinado a nios y jvenes.
impresores o editores de diarios, revistas, peridicos, es4"os
critos, impresos, carteles, afiches, avisos, inscripciones, volantes
o emblemas, en cuyos talleres se impriman o multipliquen fotografas, imgenes, dibujos, palabras, frases o artculos de contenido obsceno atentatorios contra la moral o las buenas costumbres.
Para estos efectos los editores o impresores sern conszderados autores, y slo podrn excusar su responsabilidad en el caso de
que se presente el que materialmente, sin su conocimiento o

336

DERECHO PENAL

autorizacin, haya ordenado o realizado alguno de los hechos

referidos en el inciso precedente".
La disposicin transcrita incorpora un nuevo concepto valorativo: lo obsce?zo, que significa algo impdico, ofensivo al pudor,
pero no meramente ofensivo, sino groseramente y, en especial,
torpe o repugnantemente; eso es lo que constituye la pornografa. De modo que lo obsceno conlleva siempre una ofensa al pudor, pero para que esa ofensa se califique de obscena, debe
hacerlo de manera intensa y grave, en la forma recin sealada.
El artculo transcrito peca -como es frecuente en el legislador nacional- de incurrir en casuismo exagerado y no en descripciones generales de los comportamientos prohibidos. En el
nmero primero se prohbe la venta, distribucin y dems conductas all enumeradas, de escritos, estampas, dibujos o imgenes obscenas o contrarias a las buenas costumbres, siempre que
se haga pblicamente, o cuando se distribuyan a domicilio, o cuando se hagan a menores de edad (en este caso aunque no sea pblicamente).
Tambin sanciona a los que divulguen, transmitan, profieran. o
hicieren pr0fm.r expresiones o acciones pornogrficas, y a los que
por cualquier medio de difusin divulguen avisos o correspondencia obscenos.
En el N" se sanciona a los editores o impresores del material
obsceno o contrario a las buenas costumbres, a los que castiga
como autores, a menos que se presente el que dio la orden de
ejecutar el trabajo.
Las sanciones se elevan al doble si los atentados antes indicados tienen por objeto la perversin de menores (o sea, su coy se presume -legalmente- esa circunstancia: a)
rrup~in),6~'
cuando se emplean medios que por su naturaleza estn al alcance de esos menores, b) cuando el material se ofrezca al menor, y c) cuando los actos se hagan dentro del radio de
doscientos metros de cualquier establecimiento educacional o
de un asilo de nios o jvenes.

Cfr. Etcheberry, D.F!, t. N:p. 83.

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Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 . Naturaleza v caractersticas de la parte especial . . . . . . . . . . . . . . . .
2. ?Una parte general de la parte especial? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3 . Metodologa que se emplear para exponer la parte especial . . . . .
4. Delitos contra las personas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Conceptos generales sobre estos delitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. El homicidio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.1. Enunciado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.2. Clasificacin de los homicidios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.3. .El homicidio simple . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A.Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Bien jurdico protegido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C.Elnacimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
D.Lamuerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
E. Prolongacin artificial de la vida. Aceleracin del proceso
de muerte (eutanasia) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
F. El tipo penal del homicidio simple . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
G.Tipoobjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
G.1. La conducta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
G.2. La accin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
G.3. La omisin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
G.4. Modalidades de la accin (el sujeto activo, el sujeto
pasivo y el objeto de la accin) . . . . . . . . . . . . . . . . . .
G.5. El resultado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
G.6. Relacin de causalidad. Imputacin objetiva . . . . . .
G.7. El homicidio concausal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
G.8. Comportamiento homicida que se coilcreta en lesio..
nes gransimas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
G.9. Tipo subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
G.lO. E1 dolw generalis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
G . l l . El error en el homicidio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
H . El homicidio y la culpa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

342

INDICE

1. El homicidio preterintencional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
J . La antijuridicidad . El consentimiento de la vctima. La

eutanasia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
K. La culpabilidad en el homicidio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6. El homicidio calificado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6.1. Nociones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6.2. Definicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6.3. Naturaleza del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6.4. Caractersticas tpicas del homicidio calificado . . . . . . . . . . . .
a) El tipo objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b)Elsujetoactivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Calificantes del homicidio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
- Primera . "Con alevosa" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
- Segunda . "Por premio o promesa remuneratoria" . . . . .
- Tercera. "Por medio de veneno" . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
- Cuarta . "Con ensariamiento, aumentando deliberada
e inhumanamente el dolor al ofendido" . . . . . . . . . . . . .
- Quinta. "Con premeditacin conocida" . . . . . . . . . . . . .
d ) Situaciones especiales del tipo objetivo; calificantes y agTavantes; concurrencia plural de calificantes . . . . . . . . . . . . .
e) El tipo subjetivo en el homicidio calificado . . . . . . . . . . . .
f ) El error, la participacin y el iter cminis en el homicidio
calificado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7. El parricidio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7.1. Nociones del delito . Su naturaleza yjustificacin . . . . . . . . . .
7.2. Bien jurdico protegido por el parricidio . . . . . . . . . . . . . . . . .
7.3. Tipo penal del parricidio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7.4. Tipo objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Parientes consanguneos en lnea recta . . . . . . . . . . . . . . .
b)Loscnyuges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7.5. La omisin y el parricidio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7.6. El tipo subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7.7. El parricidio y el error en la persona y en el golpe (aberratio
zctm) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7.8. La relacin de parentesco o conyugal, y su comunicabilidad .
7.9. El parricidio en concurso con el infanticidio, con el homicidio
calificado y con el auxilio al suicidio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8. Elinfanticidio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8.1. Concepto del infanticidio y sus antecedentes . . . . . . . . . . . . .
8.2. Caractersticas del infanticidio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8.3. El tipo penal infanticidio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8.4. Tipo objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a)Laconducta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Modalidades de la conducta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Condiciones que debe cumplir el sujeto activo . . . . . . . . .
d) El sujeto pasivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
e) Tiempo en que debe realizarse la accin . . . . . . . . . . . . . .

i ) El resultado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
g) Imputacin objetiva de la muerte a la accin realizada
porelautor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.5. Tipo subjetwo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.6. Iter cnminis . Consumacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8.7. Comunicabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8.8. Concursos y circunstancias m ~ d ~ c a t o r ide
a s responsabilidad
9. Elaborto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
9.1. Antecedentes estadsticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
9.2. Ubicacin del delito de aborto en el Cdigo Penal . . . . . . . .
9.3. Bien jurdico protegido . Desde qu momento se ampara la
vida en formacin . Conflicto de intereses . . . . . . . . . . . . . . . .
9.4. Concepto del aborto como delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
9.5. Tipos objetivo y subjetivo del delito de aborto . . . . . . . . . . . .
9.6. Suieto pasivo, objeto material de la accin . . . . . . . . . . . . . . .
9.7. Sujeto activo del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Aborto causad8 por tercero (no profesional de la salud) .
a. Aborto realizado sin el consentimiento de la mujer . . .
a.a. Con violencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a.a.1. Situacin del art . 343 . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a.a.2. Concurso .Aborto y muerte . Las lesiones
causadas a la mujer embarazada a consecuencia de la violencia . . . . . . . . . . . . . . . . .
a.b. Sin violencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b . Aborto causado por tercero con consentimiento de la
mujer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Aborto causado por la propia mujer (autoaborto) o con
...............................
su consentimiento
b.1. La mujer pennite que un tercero le cause el abono
b.2. El autoaborto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b.3. Aborto honoris causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Aborto con intervencin de facultativo . . . . . . . . . . . . . . . .
c.1. El aborto teraputico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
9.8.Itacriminis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
10. El Iiomicidio en ria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
10.1. Conceptos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
10.2. Naturaleza del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
10.3. Elementos objetivos de la figura .............. .........
a) El homicidio de una persona sin que se conozca a su autor
b) Que el homicidio haya tenido lugar en una ria o pelea .
c) Que en la ria se ejerza violencia en contra de la vctima
o se le causen lesiones graves . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
10.4. El tipo subjetivo de la figura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
10.5. Sujetos activo y pasivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
10.6. Consumacin. iternminis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11. Auxilio al suicidio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11 .1. Definicin y naturaleza del delito . El tipo objetivo . . . . . . . . .

11.2. Tipo subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11.3. Autora. participacin; iter c7-irnilli.s . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
12. Laeutanasia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
- Nocin de eutanasia y su clasificacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Eutanasia pasiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b)Eutanasiaactiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
13.Elduclo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
13.1. Antecedentes histricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
13.2. Caractersticas del duelo como delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
13.3. El delito bsico de duelo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
13.4. Duelo irregular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
13.5. Duelo regular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
13.6. Tipos secundarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Intervencin de padrinos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Provocacin a duelo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) Incitacin a provocar o aceptar el duelo . . . . . . . . . . . . . . .
d) Desacreditar por rehusar el duelo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
14. Disposiciones comunes a los delitos de homicidio. lesiones y duelo
15. Delitos contra la integridad fsica y la salud individual . . . . . . . . . . .
15.1. Ubicacin de estos delitos . Antecedentes generales . . . . . . . .
15.2. Bien jurdico protegido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
15.3. Clasificacin de las figuras descritas en el Cdigo Penal bajo
la denominacin de "lesiones" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
15.4. Mutilaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A . Castracin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Mutilacin de un miembro importante . . . . . . . . . . . . . . .
C. Mutilacin de miembros menos importantes . . . . . . . . . . .
15.5. Delito de lesiones propiamente tales ....................
h. Conceptos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B . Formas de presentacin del tipo objetivo del delito de leslones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C . Tres problemas que plantean estos tipos penales . . . . . . . .
a) ;Constituyen delitos de lesiones los simples maltratos
dehecho? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Es posible cometer estos delitos por omisin? . . . . . . .
c) Modalidad de la accin de lesionar . . . . . . . . . . . . . . . .
D. Lesiones gravsimas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a)Demente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Intil para el trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Impotente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
d) Impedido de un miembro importante . . . . . . . . . . . . . .
e) Notablemente deforme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
E . Lesiones simplemente graves . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
F. Lesiones causadas haciendo ingerir sustancias nocivas o
abusando de la credulidad o flaqueza de espritu de la
vctima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

INDICE

G. Lesiones menos graves y leves . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

H . El tipo subjetivo. Las lesiones culposas. La preterintencin
15.6. Circunstancias especiales-de agravacin en los delitos de
mutilaciones y, de lesiones gravsimas. graves y menos graves .
15.7. El consentimiento del afectado. la actividad mdica, el deporte y las mutilaciones o lesiones. Su atipicidad o juridicidad
A. Consentimiento. Autolesin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. La actividad mdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. La actividad deportiva y las lesiones . . . . . . . . . . . . . . . . . .
15.8. Lesiones causadas en ria o pelea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
15.9. Remisin de cartas o encomiendas explosivas . . . . . . . . . . . . .
a) Aspectos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Tipo objetivo de la figura ...........................
c) Tipo subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
d) Participacin e ita criminZr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
e)Concursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
16. Los delitos contra el honor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
16.1. Ubicacin de estos delitos en el Cdigo . . . . . . . . . . . . . . . . . .
16.2. Bienjurdico protegido (el honor y su nocin . Honor e intimidad) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Honor interno (o subjetivo) ........................
B. Honor externo (u objetivo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C . Honor e intimidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
16.3. Honor y presuncin de inocencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
16.4. El honor y la libertad de expresin e informacin . . . . . . . . .
16.5.Lainjwia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Concepto del delito . Tipo objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B.Tiposubjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Clases de injurias alendida su gravedad . . . . . . . . . . . . . . .
D . Injurias graves . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
E . Injurias leves y livianas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
F. Los sujetos activo y pasivo en la ii?juria . . . . . . . . . . . . . . . .
16.6. La antijuridicidad y la injuria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
16.7. La calumnia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A . Nocin del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Tipo objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Atribucin de un delito determinado . . . . . . . . . . . . . .
b) Falsedad del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Delito actualmente pesquisable de oficio . . .%. . . . . . . .
C. El tipo subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
D . Clasificacin de las calumnias y su penalidad . . . . . . . . . . .
16.8. La antijuridicidad en la injuria y la calumnia . . . . . . . . . . . . .
16.9. La exceptio veritatis en la injuria y la calumnia . . . . . . . . . . . . .
16.10.Itercriminis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
16.11. Reglas comunes a la injuria y la calumnia . . . . . . . . . . . . . . .
A. Ofensas encubiertas o equvocas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B . Ofensas recprocas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

305

C. Calumnia o injuria causada en juicio . . . . . . . . . . . . . . . .

D. Calumnias o injurias en peridicos extranjeros . . . . . . . .
E. Ofensas consignadas en un documento oficial . . . . . . . .
16.12. Reglas relativas a la accin penal que tiene su origen en la
calumnia o injuria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. El perdn del ofendido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B . Prescripcin de la accin penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Regla especial para deducir la accin por ofensas a
algunas autoridades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
16.13. La accin civil derivada de los agravios al honor . . . . . . . . . .
17. Delitos contra el orden de las familias y la moralidad p9lica . . . . .
17.1. Ubicacin de estos delitos en el Cdigo Penal . Su forma
deagruparlos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
18. Delitos de peligro contra las personas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
18.1. Antecedentes generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
18.2. El delito de abandono de nios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A . Nocin del delito . . . . . . . . . . . . . . . . : . . . . . . . . . . . . . . .
B. Figura simple de abandono de nifios . . . . . . . . . . . . . . . .
C. El delito de abandono calificado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
18.3. El abandono de personas desvalidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. El tipo penal y sus modalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
18.4. Omisin de socorro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A . Aspectos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Elementos y caractersticas del tipo penal . . . . . . . . . . . .
C. El tipo subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
D. Itm criminis. Participacin . Concursos . . . . . . . . . . . . . . . .
19. Delitos contra el orden legal de la familia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
19.1. Aspectos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
19.2. Delitos contra el estado civil de las personas . . . . . . . . . . . . .
A . Figuras que se comprenden en este prrafo . . . . . . . . . .
B. Los delitos de suposicin de parto y la sustitucin de ni110s . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) La suposicin de parto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Sustitucin de un nio por otro . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Usurpacin de estado civil y ocultamiento o exposicin
deunnio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
D. No presentacin de un menor por el encargado de su
persona . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
E. Inducir a abandonar el hogar a un menor . . . . . . . . . . . .
F. Encargado de un menor que lo entrega a un establecimiento pblico o a terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
19.3. Matrimonios ilegales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A . Antecedentes generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
19.4. El delito de bigamia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A . Concepto del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B Tipoobjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

C. Sujetos activo y pasivo del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

D . Tipo subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
E . Itercrimznis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
19.5. Matrimonio con violacin de impedimentos . . . . . . . . . . . . .
A. Descripcin del tipo penal . Sipo objetivo y subjetivo . . .
19.6. Celebrar matrimonio con infraccin de prohibiciones . . . . .
A . Explicacin general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. No contar con el consentimiento necesario para contraer matrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Infringir la prohibicin de guarda . . . . . . . . . . . . . . . . . .
D . La mujer viuda o anulada que contrae nupcias . . . . . . . .
19.7. Delitos en que se infringen las formalidades del matrimonio
A. Caractersticas de estos delitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B . Celebracin de matrimonio por funcionario engaado
oforzado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Autorizacin de matrimonio prohibido . . . . . . . . . . . . . .
D . Simulacin de matrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
E. Obligacin de dotar a la vctima mujer . . . . . . . . . . . . . .
20. Los delitos contra la honestidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
20.1. Ordenamiento de las distintas figuras . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
20.2. Elrapto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Concepto del delito y sus caractersticas . . . . . . . . . . . . . .
C. El tipo objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
D . El tipo subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
E. Sujetos activo y pasivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
F. Consumacin del delito . Concursos . . . . . . . . . . . . . . . . .
G. Clases de rapto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
G.1. Rapto propio o sin la voluntad de la mujer . . . . . . .
G.2. Rapto impropio o por seduccin (por engao) . . .
H: Circunstancia especial de calificacin . . . . . . . . . . . . . . . .
20.3. El delito de violacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Aspectos generales . Bien jurdico protegido . . . . . . . . . .
B. Tipo objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Los sujetos activo y pasivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
D . Ausencia de la voluntad de la vctima . . . . . . . . . . . . . . . .
E. Violacin propia (con fuerza o intimidacin) . . . . . . . . .
E. Violacin de prevalimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
G. Tipo subjetivo en el delito de violacin . . . . : . . . . . . . . .
H . Ite~cnminis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Muerte de la vctima con motivo u ocasin de la violacin .
Concurso. Delito continuado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
J . Pena que corresponde al delito de violacin . . . . . . . . . .
20.4. El delito de estupro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Nocin y antecedentes de la figura penal . . . . . . . . . . . . .
B. El tipo objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. El tipo subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
D . Caractersticas del tipo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .