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INTRODUO
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
A questo primordial que se coloca acerca desse objeto refere-se funo que
deve desenvolver a indenizao por danos morais, quando arbitrada pelo magistrado. A
doutrina divide-se entre os que defendem a funo meramente compensatria e os que dizem
que a indenizao tem de desenvolver uma forma de punio do causador do dano moral. A
doutrina majoritria e a jurisprudncia em geral fundam-se nesta ltima tese e o fazem sob o
pretexto da necessidade de se prevenir novas condutas danosas. Para boa parte da doutrina,
alis, a necessidade da punio pelo meio indenizatrio vista como o nico caminho para se
alcanar um efeito preventivo.
A noo de uma funo punitiva a ser desenvolvida pela indenizao por danos
morais, ou de uma dupla funo compensatria e punitiva , fruto do influxo da doutrina
norte-americana, especificamente os punitive damages.2 Por obra de uma importao jurdicocultural considerada, neste estudo, dispensvel, o carter punitivo de algumas indenizaes do
sistema da Common Law alocou-se na realidade nacional de forma insubsistente e
improvisada.
Sob o pretexto de se defender a dignidade da pessoa humana e os direitos da
personalidade, os adeptos dessa opinio buscam prevenir as condutas danosas por meio da
ideia de uma indenizao punitiva, que atinja de modo exemplar o causador do dano.3
Entretanto, como se afirmou nos primeiros pargrafos desta introduo, as
solues jurdicas precisam se enquadrar no sistema para o qual so propostas. Antes de se
pretender adotar os contornos dos punitive damages, necessrio investigar sua viabilidade
no sistema civilista. Alm disso, imprescindvel verificar a real necessidade desta
importao, ou seja, deve-se antes, explorar as potencialidades preventivas postas pelo
sistema jurdico nacional.
Nesse sentido estrutura-se este trabalho. Em um primeiro momento, apresenta-se
um panorama geral dos danos morais, fundamental ao entendimento do problema aqui
Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano.
Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir,
equitativamente, a indenizao.
2
MORAES, Maria Celina Bodin. Punitive Damages em sistemas civilistas: problemas e perspectivas, Revista
Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro: Padma, ano 5, v. 18, p. 45-78, 2004. p. 46-47
3
A exemplo do que se afirma, Andr Gustavo Corra de Andrade defende que: De efeito, o julgador no pode
permanecer impassvel, espera de comandos legislativos que indiquem a melhor forma de proteger a dignidade
humana e os direitos da personalidade contra os atos de violao [...] Ser, portanto, no prprio princpio da
dignidade que devero ser buscados os mecanismos necessrios para a sua mais ampla tutela.
Nesse contexto, a indenizao punitiva surge como instrumento jurdico construdo a partir do princpio da
dignidade humana, como finalidade de proteger essa dignidade em suas vrias representaes. A ideia de
conferir carter de pena indenizao do dano moral pode ser justificada pela necessidade de proteo da
dignidade da pessoa humana e dos direitos da personalidade [...] In: ANDRADE, Andr Gustavo Corra. Dano
moral e indenizao punitiva. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 30-31.
CAPTULO I
DANO MORAL E SUA REPARAO: ASPECTOS GERAIS
1. Objeto da Reparao
BREBBIA, Roberto H. El dao moral: doctrina, legislacin y jurisprudencia. 2. ed. Crdoba: Obir, 1967. p.
75-76. ...se entiende por dao la violacin a uno o varios de los derechos subjetivos que integran la
personalidad jurdica de un sujeto producida por un hecho voluntario, que engendra en favor de la persona
agraviada el derecho que obtener una reparacin del sujeto al cual la norma imputa el referido hecho;
5
ZANNONI, Eduardo A. El dao en la responsabilidad civil. 2. ed. Buenos Aires: Astrea, 1993. p. 25.
Em outra tica, a terceira linha doutrinria define dano como sendo um prejuzo
decorrente de um ato lesivo aos bens tutelados pelo direito.6 Nessa situao, considera-se a
consequncia da ofensa e no apenas o ato lesivo. De tal modo, pode-se supor um ataque a um
bem jurdico, sem a necessria decorrncia de um dano ao seu titular. Hans Albrecht Fisher
explica que dano todo prejuzo que o sujeito de direito sofra, atravs da violao dos seus
bens jurdicos, com exceo nica daquela que a si mesmo tenha inferido o prprio lesado:
essa juridicamente irrelevante.7 No mesmo sentido, Karl Larenz define dano como o
menoscabo que a pessoa sofre em seus bens vitais naturais e em sua propriedade ou
patrimnio, em consequncia de um acontecimento ou evento determinado.8
A par de outras possveis e provveis definies, contentamo-nos com as posies
doutrinrias apresentadas; ensejo til para se entender o conflito que cerca a conceituao do
dano moral, especificamente. As diferentes concepes sobre dano moral e tambm os
critrios de diferenciao postos entre estes danos e os danos materiais decorrem, certamente,
do conceito que se tem do dano em sentido amplo.
Antes da exposio acerca dos diferentes critrios pelos quais se define o dano
moral, deve-se, primeiro, afastar a tendncia de se conceituar o dano moral por meio da crua
oposio ao material. Procederam dessa maneira Henry e Len Mazeaud e Andr Tunc, ao
declararem que o prejuzo material o prejuzo patrimonial; o prejuzo moral o
extrapatrimonial, ou no econmico.9
Ora, uma vez reconhecido e reparvel o dano moral pelo ordenamento jurdico,
coerente que se enalteam as definies que trazem atributos prprios do dano, pautas
positivas para a conceituao deste, evitando-se a vinculao conceitual do dano moral ao
material. O dano moral define-se por seus prprios elementos, dispensando a dependente
referncia ao dano material.10 Afirmar que o dano moral, quando no patrimonial, o
mesmo que no dizer coisa alguma.
6
Nesse sentido, Rne A. Padilla defende ser o dano o menoscabo sofrido pela vtima, em decorrncia de uma
leso. PADILLA, Rne A. Sistema de la responsabilidad civil. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1997. p. 38.
7
FISHER, Hans Albrecht. A reparao dos danos no direito civil. Traduo de Antnio de Arruda Ferrer
Correia. So Paulo: Saraiva, 1938. p. 07.
8
LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958. t. 1. Verso
espanhola de Jaime Santos Briz. p. 193. el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento
determinado sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio.
9
MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, Lon, TUNC, Andr. Tratado terico y prctico de la responsabilidad civil
delictual y contractual. Traduo de Luis Alcal-Zamora y Castillo. 5. ed. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas
Europa-Amrica, 1963. t. 1, v. 1. p. 424. el perjucio material es el perjuicio patrimonial; el perjuicio moral es el
perjuicio extrapatrimonial, el no econmico.
10
Nesse sentido, tecem crticas: BREBBIA, Roberto H. El Dao moral: doctrina, legislacin y jurisprudencia, p.
77; ANDRADE, Andr Gustavo Corra. Dano moral e indenizao punitiva, p. 37; PIZARRO, Ramn Daniel.
Dao Moral: prevencin. Reparacin. Punicin. Buenos Aires: Hammurabi, 2000. v. 17. p. 29; LANERI,
Feito tal esclarecimento, observa-se que o dano moral , por vezes, conceituado
em funo do direito violado em sua ocorrncia. Seria, ento, a violao de um ou de vrios
direitos subjetivos que integram a personalidade de um sujeito de direito. O que caracterizaria
juridicamente a noo de dano a transgresso tutela outorgada pelo Direito ao possuidor
do direito violado.
Nessa viso, no h preocupao com interesse ou bem lesionados, ou com as
consequncias que a atitude lesiva poderia causar. O foco da questo est no direito violado.
De acordo com esse conceito, o dano ser moral toda vez que atingir um direito da
personalidade. Ocorrida a leso, presume-se o dano moral, falando-se em damnum in re
ipsa.11
A prpria Constituio Federal, em seu art. 5, X, relaciona o dano moral leso a
alguns direitos da personalidade, como a intimidade, vida privada, honra e imagem, de forma
que se poderia, inclusive, supor que esta foi a tnica adotada pelo ordenamento brasileiro.
Entretanto, como se demonstrar, a realidade no se traduz assim.
So muitas as crticas feitas a essa definio. Antonio Jeov dos Santos explica
que a viso pela qual se identifica o dano moral com violao aos direitos da personalidade
traz graves complicaes ao momento da fixao da indenizao. Argumenta o autor que, se
o que vai definir o dano a prpria leso, o atingimento de direito da personalidade, a
indenizao deveria ser praticamente idntica para cada tipo de leso.12
Como se sabe, entretanto, uma leso a um mesmo direito da personalidade de duas
pessoas pode desencadear diferentes reaes. Por exemplo, a dor que causa a morte de um
filho ao pai que o criou e com ele convivia diariamente, acompanhando seu crescimento e
desenvolvimento intelectual bem diferente da dor porventura sentida pelo pai que nunca
teve contato com o filho, vindo a conhec-lo apenas superficialmente, depois deste j haver
atingido sua idade adulta.13
Ademais, no s a violao aos direitos da personalidade passvel de causar
danos morais. Com efeito, outras esferas de direito, como os direitos sociais, polticos e at
mesmo patrimoniais, podem vir a gerar o referido dano. E, todavia, a leso a um direito da
Fernando Fueyo. De nuevo sobre el dao moral y su resarcibilidad. Merida: Universidad de los Andes, 1972. v.
8, p. 36. (Coleo Justitia et jus Seccion Investigaciones.)
11
Nesse sentido BITTAR, Carlos Alberto. Reparao civil por danos morais, 3. ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: RT, 1999. p. 216; GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil. 3.
ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2005. v. 3, p. 6.
12
SANTOS, Antonio Jeov. Dano moral indenizvel. 4. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: RT, 2003. p. 92.
13
Nesse sentido so as observaes de Georges Ripert, quando explica a diferena entre uma pessoa sensvel e o
estoico de corao seco. RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigaes civis. Traduo de Osrio de
Oliveira. So Paulo: Saraiva, 1937. p. 352.
personalidade, com certeza, pode gerar um dano de natureza patrimonial. Assim explica
Ramn Daniel Pizarro em sua obra Dao Moral:
14
[Traduo
livre.]
Sob outro enfoque, parte da doutrina traduz o dano moral, de acordo com a
natureza do bem lesionado.15 Define-se, ento, o dano moral como o ataque aos bens ideais do
homem, ao patrimnio ideal deste. Mas quais seriam esses bens? Para Wilson Melo da Silva,
so o conjunto de tudo aquilo que no seja suscetvel de valor econmico.16 Na mesma
direo, Clayton Reis prope que a personalidade do indivduo o repositrio de bens ideais
que impulsionam o homem ao trabalho e criatividade. As ofensas a esses bens imateriais
redundam em dano extrapatrimonial, suscetvel de reparao.17
Roberto H. Brebbia critica essa definio sobre o dano moral, destacando que,
todo dano, ainda que recaia na esfera exclusivamente patrimonial, causa alguma turbulncia
na tranquilidade espiritual do sujeito passivo, o que leva ao inconveniente de se definir quais
so os bens cuja leso pode configurar o dano moral.18
Frisa-se que h uma semelhana grande entre esse critrio de definio e a
anteriormente apresentada. Observa-se que, em ambos os casos, os doutrinadores se valem do
objeto sobre o qual recai a leso entenda-se o direito lesionado, ou o bem , para a
caracterizao do dano moral. Desse modo, repetem-se as crticas j feitas, pois no esse o
critrio que se considera acertado para a definio do dano moral.
14
Pizarro, Ramn Daniel. Dao moral: Prevencin. Reparacin. Punicin, p. 30. No es exacto que la lesin a
un derecho extrapatrimonial arroje necesariamente un dao de esa ndole. La realidad demuestra que, por lo
general, un menoscabo de aquella naturaleza- v.gr. lesin a la integridad sicofsica de una persona- puede
generar, adems del dao moral, tambin uno patrimonial (si, por ejemplo, repercute sobre la aptitud productiva
del damnificado, produciendo una disminuicin de sus ingresos).
15
Nesse sentido, SILVA, Regina Tavares da. Critrios de fixao da indenizao do dano moral. In:
DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figuerdo (Coord.). Questes controvertidas. So Paulo: Mtodo,
2003. v. 1, p. 257.
16
SILVA, Wilson Melo da. Dano moral e sua reparao. 3. ed., rev. atual. e ampl. So Paulo: RT, 1997. p. 45.
17
REIS, Clayton. Dano moral. 4. ed., 3. tir., atual e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 78.
18
BREBBIA, Roberto H. El dao moral, p. 81.
Outro enfoque dado para definio do dano moral leva em conta o interesse
lesionado. Nesse sentido, o dano seria moral quando recasse sobre um interesse no
patrimonial. A justificativa bsica desta posio doutrinria a necessidade de se evitar a
excessiva proliferao de pretendentes a indenizaes, a partir de um mesmo dano.19 Busca-se
assim limitar os legitimados ao de reparao, tendo em vista os titulares dos interesses
atingidos. Entre os defensores desse conceito, esto Adriano de Cupis e Eduardo Zannoni.
A distino entre dano patrimonial e moral (extrapatrimonial) no est no carter
distinto do direito lesionado, mas no interesse diverso, que pressuposto desse direito.20
Podem, portanto, coexistir ambos os interesses como pressupostos de um mesmo direito, por
exemplo, a ofensa ao direito integridade fsica que gera dano moral e patrimonial. Justificase, ento, para o autor, o que se chama de dano patrimonial indireto, qual seja, aquele dano
patrimonial decorrente de um ataque a um direito extrapatrimonial. Na doutrina nacional,
defende esse conceito de dano moral Clayton Reis, em sua obra Avaliao do Dano Moral.21
A crtica que se faz a tal conceituao que se trataria de uma definio
incompleta, vez que se refere ao dano unicamente como um evento, sem prestar ateno s
consequncias prejudiciais do ato danoso. Para se apreciar a ressarcibilidade de um dano, no
basta a ofensa ao interesse juridicamente protegido. Alm disso, faz-se necessrio observar as
consequncias prejudiciais para o titular do interesse.22 Deste modo, considera-se tambm
insatisfatria essa linha doutrinria.
Por consider-la mais adequada, apresenta-se, por fim, a opinio daqueles que
consideram o dano moral algo mais que a simples leso a um direito.23 Para essa parte da
doutrina, o dano moral representa uma consequncia prejudicial e pode decorrer do ataque ao
direito ou interesse patrimonial, ou extrapatrimonial. O dano moral caracterstico por
19
10
MINOZZI, Alfredo. Studio sul Danno non Patrimoniale, p. 31. Teniamo intanto a far osservare que la
distinzione del danno in patrimonale ed in non patrimoniale non se riferisce al danno nella sua origine, ma al
danno nei suo iffetti.
25
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Estudos e pareceres de direito privado. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 33.
26
VARELLA, Joo de Matos Antunes. Direito das obrigaes, p. 240.
11
27
ECHENVESTI, Carlos A.; STIGLITZ, Gabriel A. Cap. XXI Las acciones por daos y perjuicios, p. 242.
PIZARRO, Ramn Daniel. Dao moral, p. 36. El dao moral importa, pues, una minoracin en la
subjetividad de la persona, derivada de la lesin a un inters no patrimonial. O, con mayor precisin, una
modificacin disvaliosa del espritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir,
consecuencia de una lesin a un inters no patrimonial, que habr de traducirse en un modo de estar diferente de
aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de ste y anmicamente prejudicial.
29
PIZARRO, Ramn Daniel. Dao moral, p. 35.
28
12
30
DIAS, Aguiar. Da responsabilidade civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1954. v. 2, p. 721.
CRICENTI, Giuseppe. Il danno non patromoniale. Milo: Cedam, 1999. p. 50.
32
ZANNONI, Eduardo A. El dao en la responsabilidad civil, p. 292-293.
33
SANTOS, Antonio Jeov. Dano moral indenizvel, p. 74.
34
PIZARRO, Ramn Daniel. Dao moral, p. 41.
31
13
Como se pode notar, pelo ttulo proposto, a anlise evolutiva da reparao do dano
moral restrita ao ordenamento jurdico nacional. Importa, ento, fazer o necessrio
esclarecimento: a abordagem histrica mais consistente sobre o tema refere-se,
principalmente, ao estudo das razes romanas do instituto, de modo que se reserva a
oportunidade para ressalvar que isso ser feito no segundo captulo desta dissertao, na
anlise do processo de separao entre a responsabilidade civil e penal. Por enquanto,
percorrer-se- o caminho traado pela reparao do dano moral no Brasil.
Na poca do Brasil Colnia, no se pode admitir a consistncia da reparao por
danos morais. A princpio, aplicavam-se as Ordenaes do Reino de Portugal que, de um
modo geral, no traziam regras especficas sobre a questo dos danos morais.
Com a independncia, surgiu a necessidade de uma lei civil prpria e Augusto
Teixeira de Freitas encarregou-se da primeira Consolidao do Brasil: a Consolidao das
Leis Civis, de 1858. No houve, na primeira legislao civil, referncias expressas sobre a
indenizao por danos morais. As regras referentes indenizao de danos eram gerais no
havendo preocupao expressa com o dano moral.35
Arnold Wald explica que Teixeira de Freitas considerava que os direitos da
personalidade, embora absolutos, deviam ter sua proteo fora do direito privado, ou seja, no
direito pblico, conforme entendimento da poca.36
Assim, apenas com o Cdigo Civil de 1916, Lei n. 3.071/16, que se podem
vislumbrar as primeiras discusses acerca do dano moral. Clvis Bevilqua, autor do projeto
da referida lei, ao comentar o art. 1.537, fez as seguintes consideraes sobre a ausncia da
tnica adotada pelo Cdigo em relao ao dano moral:
Em meu sentir, o sistema do Cdigo Civil, nas suas linhas gerais, relativamente
ao ponto de questionamento, o seguinte: [...] c) para a reparao do danmo
moral, aquelle que se sente lesado dispe de aco adequada (art. 76, pargrafo
nico); d) Mas o danno moral, nem sempre, ressarcvel, no somente por no se
poder dar-lhe valor econmico, por no se poder apre-lo em dinheiro, como
35
O art. 800 dispunha que a indenizao seria sempre a mais completa possvel; no caso de dvida, seria a favor
do ofendido; j o art. 801: Para este fim o mal, que resulta pessoa e aos bens do ofendido, ser avaliado por
rbitro, em todas as suas partes e consequncias. In: CARMIGNANI, Maria Cristina da Silva. A evoluo
histrica do dano moral. Revista do Advogado, n. 49, p. 39-40, dez. 1996.
36
WALD, Arnold. A obra de Teixeira de Freitas e o direito latino-americano. Disponvel em:
<http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_163/R163-17.pdf>. Acesso em: 17 dez. 2007.
14
ainda, porque essa insuficincia dos nossos recursos abre a porta a especulaes
deshonestas, acobertadas pelo manto nobilissimo de sentimentos affectivos....37
37
BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. 5. ed. So Paulo: Francisco Alves, 1943. t.
2, v. 5, p. 319.
38
BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, p. 319.
39
Art. 84. Na estimao do dano moral, o Juiz ter e conta, notadamente, a posio social ou poltica do
ofendido, a situao econmica do ofensor, a intensidade do nimo de ofender, a gravidade e repercusso da
ofensa: 1 O montante ter o mnimo de 5 (cinco) e o mximo de 100 (cem) vezes o salrio mnimo vigente no
pas; 2 O valor da indenizao ser elevado ao dobro quando comprovada a reincidncia do ofensor em ilcito
contra a honra, seja por que meio for; 3 A mesma agravao ocorrer no caso de ser o ilcito contra a honra
praticado no interesse de grupos econmicos ou visando a objetivos antinacionais.
40
Art. 243, 1.. O ofendido por calnia, difamao ou injria, sem prejuzo e independentemente da ao penal
competente, poder demandar, no Juzo Civil, a reparao do dano moral respondendo por ste o ofensor e,
solidariamente, o partido poltico dste, quando responsvel por ao ou omisso a quem que favorecido pelo
crime, haja de qualquer modo contribudo para ele;
15
41
Art. 51. A responsabilidade civil do jornalista profissional que concorre para o dano, por negligncia,
impercia
ou
imprudncia,
limitada,
em
cada
escrito
transmisso
ou
notcia:
I a dois salrios mnimos da regio, no caso de publicao ou transmisso de notcia falsa, ou divulgao de
fato
verdadeiro
truncado
ou
deturpado
(art.
16,
incisos
II
e
IV);
II a cinco salrios mnimos da regio, nos casos de publicao ou transmisso que ofenda a dignidade ou
decoro de algum; III a 10 salrios mnimos da regio, nos casos de imputao de fato ofensivo reputao de
algum; IV a 20 salrios mnimos da regio, nos casos de falsa imputao de crime a algum, ou de imputao
de crime verdadeiro, nos casos em que a lei no admite a exceo a verdade (art. 49, 1).
42
Carlos Alberto Bittar faz forte crtica ao sistema fechado, ressaltando as vantagens de se confiar na
sensibilidade do juiz, no momento em que se determina o valor a ser pago a ttulo de indenizao, ou seja, as
vantagens de se adotar um sistema aberto de quantificao do dano moral, tal qual , atualmente, adotado no
ordenamento jurdico brasileiro. In: BITTAR, Carlos Alberto. Reparao civil por danos morais, p. 9-10.
43
Art. 126. Quem, na utilizao, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, deixar de indicar ou de
anunciar, como tal, o nome, pseudnimo ou sinal convencional do autor, intrprete ou executante, alm de
responder por danos morais, est obrigado a divulgar-lhe a identidade.
44
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes: V assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da
indenizao por dano material, moral ou imagem; X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;
45
Art. 1. Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzos da ao popular, as aes de responsabilidade por
danos morais e patrimoniais causados: I ao meio ambiente; II ao consumidor; III aos bens e direitos de
valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico; IV a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; V
por infraes de ordem econmica ou da economia popular; VI ordem urbanstica.
Pargrafo nico. No ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos,
contribuies previdencirias, o Fundo de garantia do Tempo de Servio FGTS ou outros fundos de natureza
institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados.
46
Art. 6. So direitos bsicos do consumidor:
16
Art. 944 - A doutrina define o dano moral de vrias formas. Todas as definies,
entretanto, so coincidentes no que diz respeito a ser referente ao dano de bens
no-patrimoniais ou no-econmicos do lesado. Em nenhum lugar a indenizao
por dano moral relacionada pena. justamente esse carter de pena que ora se
pretende dar quando o PL diz: adequado desestmulo ao lesante. Alm do mais,
confere-se ao juiz um arbtrio perigoso porque no delimita a fronteira entre o
dano efetivo e o adequado desestmulo ao cometimento de futuros atos ilcitos.
Cria tambm um duplo critrio de avaliao da indenizao. O critrio para clculo
do valor da indenizao do dano, tanto para o material quanto para o moral, deve
ser o da sua extenso.
Pela rejeio.49
VI a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
47
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano
a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
48 Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano.
49
Disponvel em: <http://www2.camara.gov.br/proposicoes>. Acesso em: 10 jan. 2008.
17
50
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 24. ed., 2. tir. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 59.
FISHER, Hans Albrecht. A reparao dos danos no direito civil, p. 280.
52
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
51
18
dos danos. Eis o objetivo deste tpico: apresentar as principais formas de reparao de danos
e analisar de que maneira elas se aplicam ao contexto do dano moral.
importante justificar, desde j, a terminologia adotada neste trabalho para se
referir reao do ordenamento jurdico em frente ocorrncia do dano moral. Falar-se-
sempre em reparao do dano moral e no em ressarcimento. Isso porque, para alguns
autores, o verbo ressarcir denota a ideia de um retorno situao precedente ao dano e, como
se demonstrar, h uma impossibilidade, acima de tudo fsica, de se restaurar o estado de
nimo do lesado. Giovanni Bonilini esclarece esse ponto quando explica:
livre.]
Sabe-se que dois so os meios pelos quais se repara o dano: a reparao in natura,
tambm chamada de reparao em espcie, ou especfica; e a reparao por equivalente. O
critrio distintivo entre a reparao por equivalente e a in natura justamente o modo pelo
qual se produz o restabelecimento da situao ex ante. Enquanto a reparao por equivalente
configura-se por meio da entrega de utilidades diferentes daquelas afetadas pelo dano, a
reparao especfica alcanada por meio das mesmas utilidades que se tinha antes do evento
danoso.54
53
BONILINI, Giovanni. Il danno non patrimonialle. Milo: Giuffr Editore, 1983. p. 260-261. Risarcire,
infatti, significa, anche etimologicamente, <<ricostruire>>, <<restaurare>>. termini, questo, che allude ad uma
attivit, materiale o economica, atta al ristabilicimento del patrimnio nello stato in cui si trovava prima che si
fosse verificato lillecito dannoso.[...]:Limpossibilit, dunque, di assegnare al danno non patrimoniale um
equivalente in danaro que sia Il frutto di uma stima basata su parametri oggettivi, comporta, come naturale
conseguenza, limpossibilit di retinere lattivit risarcitoria estensibile anche a questa voce di pregiudizio.
54
ZARRA, Maita Mara Naveira. El resarcimiento del dao en la responsabilidad civil extracontractual. 1. ed.
Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, 2006. p. 235.
19
55
ZARRA, Maita Mara Naveira. El resarcimiento del dao en la responsabilidad civil extracontractual, p. 234.
ZARRA, Maita Mara Naveira. El resarcimiento del dao en la responsabilidad civil extracontractual, p. 241.
57
MAZEUD, Henri; MAZEAUD, Lon; TUNC, Andr. Tratado terico y prctico de la responsabilidad civil
delictual y contractual. 5. ed. Traduo Luis Alcal-Zamora y Castillo. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas
Europa-Amrica. t. 3, v. 1, p. 481. El resultado ideal de una condena consiste en lograr suprimir, en borrar, el
dao causado por la culpa del demandado, en lugar de dejar subsistente ese dao procurndole a vctima un
simple equivalente. Cuando lo consigue as la condena, se dice en especie.
58
STIGLITZ, Gabriel A.; ECHEVESTI, Carlos A. La Determinacin de la Indemnizacin, IN: MOSSET, Jorge
Iturraspe (Coord.). Responsabilidad civil. Buenos Aires: Hammurabi, 1997. p. 293.
56
20
Nesse contexto, a reparao in natura se faz na exata medida dos danos apurados, perfazendose com a troca das peas deterioradas e restituindo o bem ao seu estado quo ante.
No entanto, ao colocarmos sob foco o dano moral, forosamente conclui-se que ,
seno impossvel, ao menos invivel, a reparao na forma especfica. Na concepo de dano
moral, defendida neste estudo, qual seja, o dano enquanto alterao (consequncia)
desvaliosa, a repercusso da leso na esfera pessoal do lesado, no se pode vislumbrar a
efetividade da reparao in natura.
A doutrina que aceita a reparao especfica como resposta ao dano moral
fundamenta-se, basicamente, na especfica hiptese de abalo honra de algum, por meio da
imprensa. Nesse prisma, a reparao dar-se-ia pela publicao de retificao da notcia
injuriosa, no mesmo jornal, com o mesmo destaque, ou at mesmo com a publicao da
sentena de condenao em danos morais, pelo rgo de imprensa responsvel.59
A esse exemplo comum, duas fortes objees so prontamente levantadas. A
primeira delas consiste no fato de que, ao se publicar a retificao da notcia desonrosa,
alcana-se, no mximo, a neutralizao dos aspectos externos do dano, no sendo suficiente
reparao global do dano. Isso porque, se o dano moral a repercusso da ao lesiva na
esfera ntima da pessoa, no h como apagar essas sensaes amargas ou vexatrias, que se
manifestam no campo dos sentimentos.60 A reparao especfica mostra-se, ento,
insuficiente, justamente por no trazer a vtima do dano moral ao estado de esprito em que se
encontrava antes de sofrer o dano.61
Tanto assim que, nesses casos, a doutrina defende abertamente a complementao
da reparao da vtima com uma indenizao pecuniria.62 Maita Maria explica porque isso
ocorre:
59
ANDRADE, Andr Gustavo Corra. Dano moral e indenizao punitiva, p. 235; BREBBIA, Roberto H. El
dao moral, p. 223; SANTOS, Antonio Jeov. Dano moral indenizvel, p. 155; CRICENTI, Giuseppe. Il danno
non patrimoniale, p. 379; ZARRA, Maita Maria Naveira. El resarcimiento del dao en la responsabilidad civil
extracontractual, p. 260.
60
BREBBIA, Roberto H. El dao moral, p. 223 En casos de injurias o calumnias, p. ej., la reaccin psicolgica
provocada por las cosas puede ser irreparable, pero en su aspecto externo las cosas pueden ser retrotraidas a la
situacin del hecho. Em caso de injrias ou calnias, por exemplo, a reao psicolgica provocada pelas coisas
que pode ser irreparvel, mas em seu aspecto externo as coisas podem ser retrotradas situao do ato.
[Traduo livre.]
61
Nesse sentido, ANDRADE, Andr Gustavo Corra. Dano moral e indenizao punitiva, p. 148: Mas embora
no seja concebvel apagar as reaes psicolgicas decorrentes do dano moral, possvel idealizar formas de
reparao para algumas consequncias externas do dano.
62
Nesse sentido: SANTOS, Antonio Jeov. Dano moral indenizvel, p. 155; ANDRADE, Andr Gustavo
Corra. Dano moral e indenizao punitiva, p. 149.
21
Isso se deve ao fato de que, como toda reparao em forma especfica, tem-se em
vista a eliminao da repercusso dos efeitos prejudiciais, da ofensa produzida no
interesse do direito atingido, mas sem atuar nas consequncias danosas verificadas
anteriormente... Por isso, no s no estranho, como tambm desejvel, que os
referidos modos de reparao in natura, alm da satisfao moral que possam
proporcionar ao lesado, venham completados com uma indenizao pecuniria.
[Traduo livre.]
63
63
ZARRA, Maita Maria Naveira. El resarcimiento del dao en la responsabilidad civil extracontractual, p. 260.
Ello se debe a que, como toda reparacin en forma especfica, miran hacia el futuro, eliminando para el
porvenir los efectos perjudiciales, de la ofensa producida en el interese o derecho daado, pero sin actuar sobre
las consecuencias daosas verificadas con anterioridad... Por eso, no solo no resulta extrao, sino que es,
adems, deseable, que dichos modos de reparacin in natura, al margen de la satisfaccin moral que puedan
proporcionar al daado, vengan completados con una indemnizacin pecuniaria...
64
Nesse sentido: GONZALEZ, Matilde Zavala de apud ANDRADE, Andr Gustavo Corra. Dano moral e
indenizao punitiva, p. 148.
65
ANDRADE, Andr Gustavo Corra. Dano moral e indenizao punitiva, p. 148. No mesmo sentido:
STIGLITZ, Gabriel A.; ECHEVESTI, Carlos A. La determinacin de la indemnizacin, p. 293; MAZEAUD,
Henri y Lon, TUNC, Andr. Tratado terico y prctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, t. 3,
p. 490.
22
23
o dinheiro o instrumento mais satisfatrio para tanto. Assim, quando se fala nesse modo de
reparao, logo se sobressai a ideia de substituio do dano pela entrega de uma quantia em
dinheiro. Isso porque, na evoluo econmica hoje assistida, nada capaz de desempenhar
melhor o papel de equivalente que o prprio dinheiro, com seu quase absoluto poder de
troca.70
Quanto aos danos materiais, a quantidade de dinheiro entregue vtima deve ser
equivalente ao valor do dano sofrido, facilmente verificvel pela avaliao dos prejuzos
materiais. Pode-se, ento, notar uma fiel relao de equivalncia, pois a indenizao ter
como base um elemento objetivo, o valor do bem danificado. Com o valor recebido a ttulo de
reparao, pode a vtima do dano, se assim lhe aprouver, reconstituir o patrimnio lesado.
Entretanto, esse cenrio modifica-se em relao ao dano moral. Nesse caso, a
indenizao fixada pelo juiz, ou seja, o dinheiro dado vtima na reparao por equivalente,
assume outra roupagem. Como o dano moral no passvel de avaliao pecuniria, no se
pode construir entre ele e a indenizao fixada em juzo uma relao de estrita
correspondncia.
Nesse contexto, a doutrina divide-se quanto funo desenvolvida pelo pagamento
fixado como forma de reparao por danos morais. Se em certa poca vingou fortemente, a
concepo, em parte da doutrina, de que a indenizao paga como forma de reparao por
danos morais tinha natureza de pena privada, hoje a questo coloca-se de forma um pouco
mais sutil.71
Por enquanto, em respeito ao desenvolvimento do trabalho, deve-se apenas expor
que a ciso doutrinria mais tradicional formou-se entre aqueles que defendem, to-somente,
a natureza compensatria da indenizao por danos morais e os que agregam a essa primeira
natureza o aspecto punitivo da indenizao.
Para a primeira corrente doutrinria, a finalidade da indenizao proporcionar
uma forma de satisfao ou compensao ao ofendido, ainda que imperfeita. Quem sofre o
dano moral pode, ao menos, amenizar os desgostos enfrentados pelas aquisies que o
dinheiro proporciona. Ora, ningum melhor que o prprio lesado para saber o que pode fazlo feliz.
Roberto H. Brebbia, ao comparar a funo exercida pela indenizao diante dos
danos material e moral, defende a funo estritamente safisfatria no caso deste ltimo
70
MAZEUD, Henri; MAZEUD, Lon; TUNC, Andr. Tratado terico y prctico de la responsabilidad civil
delictual y contractual, t. 3, p. 502.
71
BONILINI, Giovanni. Il Danno Non Patrimoniale, p. 299.
24
essa reparao compensatria do dano moral torna-se acessvel pela via indireta
do dinheiro, que apareceria como um meio tendente obteno daquelas
sensaes outras, positivas, de euforia e contentamento, capazes de aplacar a dor
do lesado.73
25
Adriano de Cupis, no mesmo sentido, explica que, aquele que sofre um dano no
patrimonial no pode, mediante o equivalente pecunirio, atingir um resultado final que, a tal
ttulo, se assemelhe situao preexistente. E exemplifica:
[...] no pode, com o dinheiro que lhe foi dado para ressarcir aquele dano,
procurar um bem-estar semelhante ao correspondente integridade do seu corpo,
nem remediar a reputao atingida, ou readquirir a serenidade de esprito derivada
da reputao intacta... Poder apenas, mediante aquele dinheiro, conseguir outras
vantagens e satisfaes pessoais, aptas a compens-lo em vrios setores da sua
vida, de forma que a balana alterada de sua felicidade pessoal recupere
novamente o seu equilbrio geral e total. [Traduo livre.] 77
77
CUPIS, Adriano. Il Danno, p. 233. Invece, qui ha subto un danno non patrimoniale, non pu, mediante
lequivalente pecuniario, realizzare un risultato finale che a tal segno si avvicini alla situazione preesistente: non
pu, col denaro datogli per risarcire quel danno, procurarsi un benessere simile a quello corrispondente
allintegrit (perduta) del suo corpo, n remediare alla reputazione monomata o riacquistare la serenit di spirito
gi derivante dallintatta reputazione...Potr soltanto, mediante quel denaro, conseguire altri vantiggi e
soddisfazioni personali, atte a compensarlo in diversi settori della sua vita, si che lalterata bilancia della sua
felicit personale recuperi nuovamente Il suo equilibrio generale e complessivo.
26
Como bem assevera Caio Mrio Pereira da Silva, tambm partidrio dessa
78
BITTAR, Carlos Alberto. Reparao civil por danos morais, p. 233- 235.
REIS, Clayton. Dano moral, p. 91.
80
LOPEZ, Tereza Ancona. O dano esttico. 3. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: RT, 2004. p. 139.
81
SANTOS, Antonio Jeov. Dano moral indenizvel, p. 164.
82
ANDRADE, Andr Gustavo Corra. Dano moral e indenizao punitiva, p. 171.
79
27
opinio:
Existe, no entanto, uma terceira corrente possvel, que agrega uma outra funo
indenizao por danos morais, a funo preventiva.
Regina Beatriz Tavares da Silva, discorrendo a respeito do carter sociolgico da
responsabilidade civil, enquanto instrumento de restabelecimento do equilbrio social,
defende a relevncia do carter de desestmulo na indenizao por dano moral, ao lado da
funo satisfatria.84
Rui Stoco, em seu Tratado de Responsabilidade Civil, prope que a eficcia da
contrapartida pecuniria est no s na aptido em proporcionar a satisfao em justa
medida do dano moral, mas tambm em produzir um impacto de dissuaso no causador do
dano.85
Yussef Said Cahali, tambm defensor da funo punitiva ao lado da reparatria,
acrescenta como terceiro escopo da indenizao por danos morais a funo preventiva.86
Com a reformulao dos escopos da responsabilidade civil, nos ltimos tempos, a
indenizao por danos morais vem assumindo um papel mais complexo de refreamento dos
atos danosos, de preveno de novos atos. Entretanto, o que se percebe que a maior parte da
doutrina limita-se a admitir essa preveno to-somente pela via punitiva, ou seja, agregando
o carter punitivo da indenizao ao lado do seu aspecto compensatrio, sem a preocupao
de expor um modelo de aplicao que d o nvel de segurana jurdica necessrio ao
jurisdicionado. O que se pretende justamente identificar a eficcia preventiva da indenizao
compensatria, afastando-se a necessidade de se assumir os riscos da indenizao punitiva.
Conforme ser visto no tpico seguinte, a aplicao solta do carter punitivo da
indenizao por danos morais tem despertado algumas preocupaes.
83
SILVA, Caio Mrio Pereira. Responsabilidade civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 55.
SILVA, Regina Tavares da. Critrios de fixao da indenizao do dano moral, p. 261.
85
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 7. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: RT, 2007. p. 1707.
86
CAHALI, Yussef Said. Dano moral, p. 175.
84
28
4. A Atuao dos Tribunais no Julgamento das Aes de Indenizao por Dano Moral
As variadas questes sobre indenizao por dano moral ocuparam, por mais de
uma vez, o cenrio dos temas polmicos, no mbito jurisprudencial da responsabilidade civil.
Problemas relacionados ao reconhecimento do direito reparao por dano moral, tarifao
da indenizao devida na hiptese de dano moral decorrente dos meios de imprensa e
questo da cumulao do dano moral com o esttico so alguns exemplos de como essa
temtica reiteradamente se colocou aos Tribunais nacionais.
Hoje, porm, aps a superao das questes acima elencadas, uma nova questo
transparece da anlise jurisprudencial, merecendo a ateno dos juristas: a fundamentao das
decises no que se refere funo da indenizao por dano moral.
Uma prvia pesquisa realizada mostrou que a jurisprudncia em torno do dano
moral, alm de ampla, extremamente variada e apresenta-se hoje como uma fonte de
insegurana para o jurisdicionado. Isso porque, como se demonstrar, h uma profunda
dissonncia entre os juzes, no que diz respeito fundamentao das decises, quando da
fixao do valor da indenizao.
Antonio Junqueira de Azevedo, sensvel problemtica apresentada, explica que a
falta de um acordo acerca dos fundamentos da responsabilidade civil por danos morais foi
justamente o que contribuiu para o insucesso dos doutrinadores na busca de um critrio de
quantificao do dano moral. Em suas palavras:
29
A anlise dos fundamentos jurdicos das decises dos casos envolvendo a questo
do dano moral importa, principalmente, em pinar as funes carreadas indenizao e
perceber como essas funes influenciam na fixao do quantum indenizatrio.
O cenrio jurisprudencial, de modo geral, apresenta alguns graves problemas e o
mais importante deles justamente a falta de uniformidade na fundamentao das decises,
no que se refere s funes desenvolvidas pela indenizao por danos morais.
Assim, a depender do entendimento do rgo julgador a respeito das funes da
indenizao, percebe-se uma grande variao na argumentao apresentada pelo juiz e, em
regra, na valorao da indenizao arbitrada. Nesse sentido, algumas decises trazem,
unicamente, referncia funo compensatria da indenizao, outras, porm, fazem
referncia funo punitiva da indenizao, como embasamento do valor indenizatrio
fixado.
Acrdos selecionados, de diferentes tribunais estaduais, espelham bem este
cenrio, em que a fundamentao adotada para a fixao do valor indenizatrio percorre os
dois extremos, em relao s funes que deve desenvolver a indenizao.
O primeiro acrdo foi colhido do repertrio jurisprudencial do Tribunal de
Justia do Cear, no qual a Desembargadora Gisela Nunes Costa, defendendo a punio por
meio da indenizao, exps:
No creio, assim, que o valor fixado pelo douto juzo a quo cumpra a contento
uma das funes da estipulao de valores para a compensao do havido dano,
qual seja, o carter punitivo para o realizador, evitando, assim, que o mesmo
novamente incorra em idntica conduta, sob pena de no haver nenhum carter
punitivo ou aflitivo principalmente por ser o Suplicado instituio financeira,
sempre
mais
bafejada
[...]
Ante o exposto, sou pelo conhecimento do recurso [...] o que fao atenta a todas as
peculiaridades do caso sob anlise, mxime o carter punitivo para o Suplicado,
87
AZEVEDO, Antonio Junqueira. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o dano social.
Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, ano 5, n.19, p. 211-218, jul./set. 2004. p. 211.
30
88
TJCE, 2 Cm. Civ., Ap. 2000.0015.7132-0/0, Rel. Des. Gisela Nunes Costa, j. 10.12.2003, DJ 20.02.2004, p.
132-137.
89
MORAES, Maria Celina Bodin de. Punitive Damages em sistemas civilistas: problemas e perspectivas,
Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro: Padma, ano 5, v. 18, p. 46-47, 2004.
90
TJSP, 24 cm de direito privado, Apelao com reviso n. 7137872-2, rel. Des. Maurcio Simes de Almeida
Botelho Silva, j. 26.10.2007, data de registro 15.01.2008.
31
suposta funo punitiva da indenizao por danos morais, mas sempre sob o suposto escopo
da preveno de danos.
Esta uma faceta da jurisprudncia: a fixao do valor da indenizao, como
forma de punio do causador do dano.
Observe-se agora uma segunda faceta da jurisprudncia nacional: a que nega a
funo punitiva da indenizao por danos morais, admitindo to-somente a compensao do
dano.
No julgamento do recurso de apelao, no Tribunal de Justia de So Paulo, o
Desembargador Gilberto Pinto dos Santos assim fundamentou sua deciso:
91
TJSP, 11 Cm., Ap. 717.1478-3, rel. Des. Gilberto Santos, j. 10.10.2007, data de registro 31.10.2007.
32
Por maiores que sejam as dificuldades, e seja l qual for o critrio originalmente
eleito, o certo que, a meu ver, o valor da indenizao por dano moral no pode
escapar ao controle do Superior Tribunal de Justia. Urge que esta Casa, qual
foram constitucionalmente cometidas to relevantes misses, fornea e exera
controle, de modo tambm que o patrimnio do ofensor no seja duramente
ofendido. O certo que o enriquecimento no pode ser sem justa causa.93
Assim, o Superior Tribunal de Justia, por vezes adentra na anlise ftica da lide
e, inevitavelmente acaba por rever as provas, tamanha sua preocupao com os abusos que se
configuram em matria de indenizao por dano moral. No h outra forma desse Tribunal
exercer o controle que lhe cabe, sendo ele o uniformizador da jurisprudencial nacional:
preciso descer anlise dos fundamentos da deciso recorrida e reavaliar os critrios
valorados pelos julgadores de primeiro e segundo graus, mormente quando h patente abuso
da funo punitiva.
Seja por quais justificaes forem, o fato que o Superior Tribunal de Justia
expressa uma forte preocupao diante das atitudes dos Tribunais de Justia, no que se refere
ao tema ora discutido. Procura o Tribunal Superior barrar os abusos, tendo em vista as
enormes indenizaes que so fixadas ou mantidas em segunda instncia. Alm disso,
intervm o STJ tambm para ampliar indenizaes irrisrias, sempre que as julgar
incompatveis com os parmetros valorativos por ele postos.
Todavia, inevitvel notar que a maior preocupao do Superior Tribunal de
Justia centra-se nas indenizaes elevadas. Nesses casos, em que intervm para a diminuio
dos valores, os ministros invariavelmente trazem argumentos relativos proibio do
enriquecimento sem causa da vtima, ao princpio da razoabilidade, da proporcionalidade e
preocupao com as repercusses financeiras que a indenizao possa causar ao culpado pelo
dano. Eis a viso do referido Tribunal, nas palavras de Slvio de Figueiredo Teixeira:
92
93
33
5. No que diz respeito fixao dos danos morais, observo que vem
proclamando este Tribunal que "o valor da indenizao por dano moral no pode
escapar ao controle do Superior Tribunal de Justia" (dentre outros, os REsps n.
53.321-RJ, DJ 24.11.97, e 299.690-RJ, DJ 7.5.2001, relatados pelo Ministro
Nilson Naves e por mim). Esse entendimento, alis, foi firmado em face dos
manifestos e frequentes abusos na fixao do quantum indenizatrio, no campo da
responsabilidade civil, com maior nfase em se tratando de danos morais, pelo
que se entendeu ser lcito a este Tribunal exercer o respectivo controle.94
STJ, 4. T., Resp. 183.508-RJ, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 05.02.2002, DJ 10.06.2002, p. 212;
no mesmo sentido: STJ, 3.a T., Resp. 918.257 SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 03.05.2007, DJ 23.11.2007, p.
465.
95
STJ, 3.a T., Resp. 660.267 DF, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 07.05.2007, DJ 28.05.2007, p. 324.
34
julgadores entendem no haver motivos para a fixao de uma indenizao punitiva, ou seja,
que expresse mais que a simples compensao do dano moral.
Em que pese existir inmeras decises em que se faa citao dupla funo da
indenizao por danos morais punio e compensao percebe-se que, nos casos levados
ao STJ, em que a punio aparece refletida no valor indenizatrio, este Tribunal manifesta-se
expressamente contrrio adoo dessa postura, afastando o excesso pecunirio e, s vezes, a
prpria funo punitiva.
Em julgamento do Recurso Especial 719.354-RS, o Ministro Barros Monteiro
reproduziu o entendimento do STJ acerca da punio por meio da indenizao por danos
morais:
Portanto, nota-se que a funo punitiva da indenizao por danos morais perde a
fora que goza nos Tribunais de Justia e nos juzos de primeiro grau, ao chegar ao Superior
Tribunal de Justia. Quando muito aparece ao lado da funo compensatria, e cerceada em
seus efeitos pelo princpio da razoabilidade e da proporcionalidade e da vedao do
enriquecimento sem causa da vtima.97
Este aspecto segue-se por um segundo, dele decorrente: a ausncia de uma
justificao uniforme para utilizao da funo punitiva da indenizao por danos morais. Tal
funo, apesar de amplamente citada na jurisprudncia, ora utilizada para justificar a fixao
de indenizaes absurdamente altas, ora simplesmente citada, ao lado da funo
compensatria, sem representar qualquer expresso de punio, na medida em que aparece
aliada ideia de proibio do enriquecimento sem causa da vtima, por exemplo.
96
STJ, 4. T., Resp. 719.354 RS, rel . Min.Barros Monteiro, j. 24.05.05, DJ. 29.08.2005, p. 363.
Nesse sentido: REsp. 389879-MG, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 16.04.2002, DJ 02.9.2002, p.
196.
97
35
Outro aspecto de algumas decises que a questo da punio surge, por vezes,
desvinculada do valor indenizatrio, representando, sim, um efeito reconhecido da sano
civil. Transmite-se assim a noo de que a sano civil pura e simples reparao do dano
moral, sem o fardo punitivo j possui o efeito necessrio e suficiente ao refreamento das
condutas danosas. Eis uma importante constatao:
STJ, 4 T., Resp. 808688 ES, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 13.02.2007, DJ 12.03.2007, p. 248.
STJ, 1 T., Resp 842.515-DF, rel. Min. Jos Delgado, j. 03.10.2006, DJ 07.11.2006, p. 265.
36
Ministro que o valor originalmente fixado para indenizao por danos morais seria suficiente
punio do autor da conduta danosa, mas insuficiente compensao. Diante dessa
constatao, decidiu ampliar o quantum indenizatrio. Este um posicionamento interessante
que deixa transparecer os ideais norteadores do Superior Tribunal de Justia, quando se
dispe a rever as indenizaes por danos morais:
100
STJ, 3.a T., Resp. 899.869-MG, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 03.12.2007, DJ 26.03.2007, p. 242.
37
danos morais no parece ter uma correspondncia direta com as condenaes de elevado
valor.
Nesse ponto, de tudo o que foi exposto, pode-se extrair uma importante
concluso: a falta de uniformidade na fundamentao das decises, no que respeita s funes
da indenizao por danos morais, reflete-se diretamente no nvel de liberdade que tem o
julgador ao fixar o valor da indenizao. Quando o juiz busca unicamente a compensao do
dano, guia-se pelos parmetros postos pela doutrina e jurisprudncia, no intuito de garantir ao
lesado uma situao mais confortvel, que lhe permita desvencilhar-se, com mais facilidade,
das consequncias da ao danosa. Entretanto, ao assumir a funo punitiva da indenizao,
pode o julgador avanar o limite da compensao e imprimir ao causador do dano o
pagamento de indenizao muito superior.
Em casos como os expostos anteriormente, independentemente do dano moral
ocorrido, quando o julgador assume uma postura simpatizante com a funo punitiva da
indenizao, lana mo de um fundamento para fixar um valor indenizatrio
consideravelmente superior ao necessrio compensao do dano. De outro modo, quando
rejeita a punio do ofensor, pela indenizao, permite-se fixar o valor numa medida que
entenda justa compensao, nem mais, nem menos.
Se em um primeiro momento essa questo pode parecer secundria em
comparao famosa questo do valor em si fixado , deve-se ter em mente que justamente
a postura assumida pelo juiz que vai lhe dar maior ou menor liberdade para atuar na fixao
da indenizao por danos morais.
justamente neste ponto que se deve observar a importncia do tema! A assuno
da funo punitiva da indenizao transforma essa j consagrada liberdade judicial (de
arbitramento da indenizao) em um instrumento perigoso, que faz desaparecer qualquer
limite imposto pelo bom-senso ou pela prudncia.
Sob o ponto de vista do jurisdicionado, a preocupao acima exposta passa a ser
uma questo de sorte! A distribuio do processo, ou recurso de apelao pode orientar o
valor da indenizao, de forma expressiva.
Ora, a variao que se verifica, a depender da postura adotada pelo julgador em
relao s funes da indenizao, no condizente com o nvel de segurana necessrio ao
estabelecimento de uma relao de confiana entre juiz e jurisdicionado.
Isso porque o espao dado ao juiz, no momento da fixao da indenizao por
danos morais, deve ser preenchido apenas pela anlise dos aspectos especficos do caso
38
concreto. Anlise esta necessria definio de um valor apto a reparar o dano. E reparar o
dano no significa, necessariamente, punir o autor do dano!
Da, impossvel admitir como correta a atitude do juiz que se aproveita desse
espao para imprimir uma punio direta ao ru da ao. Essa postura ultrapassa os poderes
que lhes so conferidos na demanda indenizatria do dano moral e traz insegurana ao
jurisdicionado, em razo de questes que sero analisadas ao final do segundo captulo.
Se a legislao no traz parmetros objetivos da fixao do quantum
indenizatrio, isso no quer dizer que haja caminho para arbitrariedades. A concepo do
magistrado no pode refletir-se de forma to contundente em seus julgamentos. Cndido
Rangel Dinamarco traz uma oportuna explicao acerca dos limites postos influncia dos
valores do magistrado nos julgamentos por eles proferidos:
Nos ltimos tempos, vem ganhando fora a convico do poder que o juiz tem de
adaptar seus julgamentos s realidades sociais, polticas e econmicas que
circundam os litgios postos em juzo. [...] Mera iluso. Se isso fosse verdade,
aberto estaria o caminho para o arbtrio, numa verdadeira ditadura judiciria em
que cada juiz teria liberdade de instituir normas segundo suas preferncias
pessoais. Tal seria de absoluta incompatibilidade com as premissas do due
processo of law e do Estado-de-direito, em que a legalidade racional e bem
compreendida vale como penhor das liberdades e da segurana das pessoas.101
101
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 4. ed. rev. e atual. So Paulo:
Malheiros Editores, 2004. v. 1, p. 135.
102
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil, p. 135.
39
40
CAPTULO 2
INDENIZAO PUNITIVA E PUNITIVE DAMAGES
103
41
105
ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito romano. 6. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2001. v. 2, p. 223.
ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito romano, p. 224.
107
FISCHER, Hans Albrecht. A reparao dos danos no direito civil, p. 240.
108
GIBEILI, Mireille Bacache. Droit Civil : les obligations, la responsabilit civile extracontractuelle. Paris:
Economica, 2007. t. 5, p. 38.
109
A actio iniriarum era a ao adequada ao ressarcimento pelas ofensas inferidas personalidade humana.
Dessa forma, justifica-se a restrio deste trabalho anlise desta ao.
106
42
Essas aes tinham cabimento diante das ofensas diretas ou indiretas pessoa do
lesado. No delito de iniuria, as ofensas diretas surgiam com aes que afetavam diretamente a
honra, corpo ou liberdade do lesado, mas o delito tambm podia surgir de uma ofensa
indireta, sobretudo por meio de uma ofensa consciente a determinados direitos da esfera
jurdica do lesado, principalmente os de ndole patrimonial.110
importante notar que os romanos foram muito sensveis a tudo que lhes afetava a
personalidade, de modo que o delito de iniuria assumiu um contedo muito amplo: desde o
ato de cobrar indevidamente a dvida, at o simples fato de se mencionar o nome de uma
pessoa importante em um processo, tudo constitua iniuria.111
O autor da ao tinha, ento, que especificar a leso sofrida e indicar, na deduo
do pedido, certa quantidade de dinheiro. Alm disso, a ao s podia ser intentada contra o
executor do ato danoso, ou seu instigador, e era ativa e passivamente intransmissvel aos
herdeiros.112
Judith Martins Costa e Mariana Souza Pangendler asseveram que o escopo das
vrias actiones poenales era a sano ou a represso a determinadas condutas lesivas de
interesses privados e, nesse ponto, distinguiam-se das aes meramente ressarcitrias de
prejuzos, como a j citada actio reipersecutoriae.113
Observa-se, no Direito Romano Clssico, que a sano por ato ilcito podia
ocorrer, a depender das aes danosas, pela via punitiva, ou pela via ressarcitria.
Mas foi, ento, a evoluo jurisprudencial romana contribuiu para a separao das
responsabilidades civil e penal. Se por um lado, os delicta passaram a abarcar uma srie de
comportamentos prejudiciais, reprovados pela conscincia social, por outro, houve um
processo gradual de encampao dos delitos privados pelos pblicos.
Com a concesso da actiones legis aquiliae utiles, hipteses de danos causados por
simples omisso, passaram a ser sancionadas (dispensando-se o requisito do damnum
corpore, ou seja, do dano causado diretamente pelo agente e materialmente configurado na
coisa danificada).114
110
43
COSTA, Judith Martins; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e abusos da funo punitiva, p. 18
COSTA, Judith Martins; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e abusos da funo punitiva, p. 18.
117
GIBEILI, Marielle Bacache. Droit civil, p. 38.
118
COSTA, Judith Martins; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e abusos da funo punitiva, p. 18.
116
44
de ilcito civil, a sociedade tambm atingida, ainda que indiretamente, entretanto, deixa ao
particular a ao para restabelecer-se, custa do ofensor.119
119
45
autores, a pena privada constitui um tipo de sano que ocupa um lugar intermedirio entre a
reparao de danos e a pena do direito pblico.122
Henri e Lon Mazeaud e Andr Tunc explicam a semntica do termo: pena,
porque a finalidade no consiste em reparar, mas, sim, em causar ao autor do ato culposo um
dano, em castig-lo; pena privada, porque o dano sofrido pelo responsvel se traduz em uma
vantagem que usufruda pela vtima.
123
122
ZARRA, Maita Maria Naveira. El resarcimiento del dao en la responsabilidad civil extracontratual, p. 299;
CARVAL, Suzanne. La responsabilit civile dans sa fonction de peine prive. Paris: Librairie Gnrale de Droit
et de Jurisprudence, 1995. p. 251.
123
MAZEUD, Henri; MAZEUD, Leon; TUNC, Andr. Tractado terico y prctico de responsabilidad civil
delictual y contractual, p. 543. pena, porque la finalidad no consiste ya en reparar, sino en causarle un dao al
autor de la culpa, en castigarlo; pena privada, porque el dao sufrido por el responsable se traduce en una ventaja
de que se aprovecha la vctima.
124 Art. 42. Pargrafo nico - O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito repetio do indbito, por
valor igual ao dobro ao que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de
engano justificvel.
125 Art.1.992. O herdeiro que sonegar bens da herana, no os descrevendo no inventrio quando estejam em seu
poder, ou, com o seu conhecimento, no de outrem, ou que os omitir na colao, a que os deva levar, ou que
deixar de restitu-los, perder o direito que sobre eles lhe cabia.
46
apresenta: a reparao pode ser paga por pessoa diferente do autor do dano, entretanto, a pena
privada deve sempre recair sobre o autor.126
Da mesma forma, importante traar a relao entre as penas privadas e os
punitive damages e, para tanto, far-se- indispensvel um conceito do instituto anglo-saxo.
Portanto, pode se identificar os punitive damages como uma quantia adicional, fixada sobre, e
alm, do valor necessrio compensao dos danos sofridos, entregue vtima ou a
instituio definida pelo juiz, no intuito de punir o autor do dano, para desencoraj-lo a novas
condutas danosas e propor, aos demais membros da sociedade, a observao do exemplo.127
Os punitive damages so fixados em um montante separado do valor destinado
compensao da vtima e so, em alguns casos, entregues, da mesma forma, a ela.128
Nota-se grande semelhana com as caractersticas da pena privada j apresentadas.
A razo para tal concluso que os punitive damages so a forma pela qual a antiga pena
privada do Direito Romano Clssico fora recebida pelos ordenamentos de tradio anglosaxnica.
Ver-se-, neste trabalho, as bases do sistema da Common Law e notar-se-o as
grandes diferenas existentes em relao ao sistema brasileiro, mas, por enquanto,
importante j destacar que, se nos ordenamentos de tradio romanista, a pena privada perdeu
fora e a responsabilidade civil despenalizou-se, no direito anglo-saxo a condenao por
meio de mltiplos financeiros do dano, de alguma maneira, vingou.129
Outra questo, ainda pertinente aos esclarecimentos conceituais, refere-se relao
existente entre a pena privada e a indenizao por danos morais. certo que o dano moral
deve ser reparado e a relao que se forma, entre a indenizao e o dano em si, perfaz-se em
uma compensao, ante a impossibilidade de equivalncia entre o dano e o montante
pecunirio. Ocorre que parte da doutrina j defendeu que a indenizao por dano moral , na
126
47
verdade, uma pena privada aplicada ao autor do dano. A opinio minoritria e teve, como
seu maior propulsor, Georges Ripert.130
Um dos principais argumentos para a defesa da natureza de pena civil para a
indenizao por danos morais era a suposta imoralidade de se compensar dano moral com
dinheiro. No entanto, no esse o entendimento que prevalece na doutrina e jurisprudncia
nacionais. A indenizao por danos morais, em um primeiro momento, representa apenas uma
compensao pelo dano sofrido.131
Observa-se ainda que uma nova tnica surge no sentido de que a reparao por
danos morais deve ser implementada em uma indenizao punitiva, ou seja, a indenizao
deveria representar, alm da reparao do dano, uma punio ao autor do ato lesivo. Essa
questo envolve uma das principais discusses deste trabalho e ser enfrentada no momento
certo, mas importante, desde j, esclarecer a diferena da teoria anteriormente apresentada.
Nesse intuito, observa-se que, para Georges Ripert, a indenizao tinha natureza
de uma pena privada propriamente dita, no havia nela o intuito reparatrio. Atualmente, o
que parte da doutrina defende que a indenizao por danos morais tem um aspecto punitivo,
mas no se deixa de lado o escopo reparador.
A confuso acerca dos institutos anteriormente expostos bastante comum. O uso
indiscriminado de termos como funo punitiva, pena privada e punitive damages atrapalha, e
muito, a compreenso do tema, objeto desta dissertao; por isso, pretendeu-se esclarecer
esses conceitos para que este estudo se desenvolva com bases fortes.
A compreenso dos torts, bem como o estudo dos punitive damages, depende de
uma prvia anlise das caractersticas bsicas e fundamentais do ordenamento jurdico ao qual
pertencem esses institutos. Conforme explicado, este trabalho dar maior ateno ao
desenvolvimento dos punitive damages no direito americano, entretanto antes necessria
uma incurso nas bases da Common Law.
130
131
48
Para propor uma ao na corte era necessrio um writ uma ordem que poderia
apenas ser obtido da alta cpula do judicirio, o Lord Chancellor. Quando no
havia wrti, no havia direito. O nmero de writ era restrito e a lide devia possuir
um writ a ela aplicvel. Cada writ tinha suas prprias regras processuais e
requerimentos substantivos e, se o autor da ao se valesse do writ errado, a ao
132
Civil Law a denominao dada, pelos juristas dos pases da Common Law, ao sistema derivado da tradio
romano-germnica.
133
[...] na comparao dos sistemas da famlia romano-germnica dos direitos e da Common Law, reafirme--se
o postulado de que no permitido, em Direito Comparado, estabelecerem-se juzos de valor quanto a este ou
aquele sistema, uma vez que ambos so criaturas da cultura e da civilizao e plenamente cumprem com as
funes para as quais o engenho humano os criou: proteger e salvaguardar a sociedade humana. SOARES,
Guido Fernandes Silva. Common Law: introduo ao direito dos EUA. So Paulo: RT, 1999. p. 57.
49
no era admitida, ainda que se enquadrasse nas bases processuais de outro writ.
[Traduo livre.]134
Segundo Ren David, esse critrio processual rgido foi o maior responsvel pela
alienao da Inglaterra, no que diz respeito aos conceitos jurdicos romanos.135
Paralelamente aos tribunais reais, desenvolveu-se a equity, aplicada pelo Chanceler
toda vez que as pessoas no viam os problemas solvidos pelos meios normais de acesso aos
tribunais, em virtude dos entraves do formalismo processual, ou quando as partes,
inconformadas com a deciso do tribunal real, almejavam uma nova deciso.
Com isso, formou-se a estrutura dualista do direito ingls em que, ao lado das
regras da Common Law dos tribunais reais, apresentavam-se solues de equity.136
As diferenas entre a Common Law e o sistema romano-germnico crescem com a
evoluo dos tempos. Se, por um lado, no Civil Law, desenvolvia-se um sistema normatizado,
lgico, com regras substanciais, por outro, a Common Law estruturava-se, sem qualquer
preocupao lgica, nos quadros em que eram impostos os processos, baseada na regra do
precedente.137
Guido Soares explica que o precedente deve ser entendido, para o contexto da
Common Law, como a nica ou vrias decises de um apellant cour -, rgo julgador coletivo
de segundo grau - que serve como norte e inclusive obriga o mesmo tribunal e os juzes que
lhes so subordinados a seguirem-no.138
O direito ingls no recebia influncia dos pensamentos formados nas
universidades, no se baseava em princpios, ao contrrio, estruturava-se sobre o caso
concreto que era posto ao julgamento dos tribunais reais, era um direito fundado na prtica,
tendo no juiz a figura do grande jurista. Julgado o caso concreto, declarava-se uma norma a
ser aplicada nos casos semelhantes, surgindo assim o precedente.
Enquanto no sistema romano-germnico, o direito formou-se com base nos
princpios elaborados pela doutrina e pelas normas postas pelo legislador, o direito na
134
DAM, Cees van. European tort law. New York: Oxford Press, 2006. p. 87. To file an action in court one
needed a writ, which could only be obtained from the head of judiciary, the Lord Chancellor. When there was
no writ there was no right. The number of writ was restricted and the act of litigation was to have the applicable
writ. Each writ had its own procedural rules and substantive requirements and, if the claimant used the wrong
writ, the claim was dismissed even if it could been awarded on the basis of another writ.
135
DAVID, Ren. Grandes sistemas do direito contemporneo: direito comparado. Traduo de Hermnio A.
Carvalho. 2. ed. Lisboa: Meridiano, 1978. p. 294.
136
DAVID, Ren. Grandes sistemas do direito contemporneo, p. 298.
137
DAVID, Ren. Grandes sistemas do direito contemporneo, p. 306.
138
SOARES, Guido Fernandes Silva. Common Law, p. 40.
50
Inglaterra props a solucionar o caso concreto, sem maiores preocupaes com a formao de
uma estrutura legislativa.
Explica Cees van Dam:
139
DAM, Cees van. European Tort Law, p. 80. The common law system is not run by rules but by cases and
precedents. When a common law judge is called to decide a case he will look for a comparable case rather than
an applicable rule. Subsequently, he will try to find guindance in decision given in the comparable case. In
finding the rule in common law, the emphasis is on the comparison of the facts of the case and not, as is the case
in most continental system, on the application of an abstract standard.
140
DAVID, Ren. Grandes sistemas do direito contemporneo, p. 327.
141
DAVID, Ren. Grandes sistemas do direito contemporneo, p. 327.
51
142
Alm dos Estados Unidos receberam os fundamentos da Common Law, dentre outros, os seguintes pases:
Austrlia, Nova Zelndia, Canad (provncia de Quebec), ndia, Paquisto, Bangladesh, Qunia, Nigria, Hong
Kong, Trindad e Tobago e Barbados.
143
DAVID, Ren. Grandes sistemas do direito contemporneo, p. 359.
144
Ren David. Grandes sistemas do direito contemporneo, p. 363, explica que havia uma repugnncia pelas
marcas inglesas na colnia, de modo que cresceu, na poca, o anseio pelas codificaes que substitussem os
antigos precedentes. Alguns Estados americanos chegaram a proibir a citao de acrdos ingleses proferidos
depois de 1776.
145
DAVID, Ren. Grandes sistemas do direito contemporneo, p. 362.
52
146
53
Tort Law, em uma definio simplificada, consiste nas regras que regem a aes
civis por danos causados pelas ofensas esfera jurdica alheia... Esta a funo da
tort law, distribuir a justia a estes casos, dentro dos complexos e, algumas vezes,
contraditrios desejos da sociedade em geral, das vrias classes da sociedade, e at
mesmo dos indivduos. [Traduo livre.]150
A Tort Law cuida dos ilcitos civis e compondo-se da sistematizao desses atos,
ou de condutas que abrangem certos tipos de ilcitos. De modo geral, pode-se afirmar que o
campo de atuao da Tort Law so os ilcitos civis que atingem as pessoas e a propriedade,
excludos, portanto, os ilcitos meramente contratuais e os ilcitos penais.
Assim, h desde uma preocupao com os ilcitos intencionais, por exemplo, o
151
assault
150
SHAPO, Marshall S. Basic principles of tort law. St Paul, Minn: West Group, 1999. p. 2-3. Tort law, in
simplified definition, consist of the rules governing civil suits for injuries caused by wrong to othersIt is the
job of tort law to sort out the justice of these cases within the complex and sometimes contradictory desires of
the broad society, of various classes within society, and even of individual themselves.
151
Act by defendant that intentionally creates imminent apprehension in the plaintiff of physical contact that is
harmful or offensive. Ato do ru que cria intencionalmente uma apreenso iminente ao autor da ao, a partir
de um contato fsico prejudicial ou ofensivo. [Traduo livre] SHAPO, Marshall S. Basic principles of tort law,
p. 12.
152
Intentional contact with the person of another, either harmful or offensive that is unconsented and
unprivileged. Contato intencional com a pessoa, ou prejudicial ou ofensivo, no consentido [Traduo livre]
SHAPO, Marshall S. Basic principles of tort law, p. 16.
153
Intentional conduct that intrudes upon a sphere or zone of privacy in a way that the law deems especially
offensive. Conduda intencional que invade a zona de privacidade de uma forma que a lei considera
especialmente ofensiva. [Traduo livre] SHAPO, Marshall S. Basic principles of tort law, p. 25.
154
ANDRADE, Andr Gustavo Corra. Dano moral e indenizao punitiva, p. 183. Explica que a Tort Law trata
apenas esparsamente de figuras assimilveis ao dano moral, nas quais ele estaria compreendido, tais como a
nonpecuniary loss, general loss.
155
SHAPO, Marshall S. Basic Principles of tort law, p. 349-353. O autor fala em: pain, suffering, fear, capacity
of enjoy life, consortium, bereavement e intangible death damages generally.
54
Outro importante ponto a ser destacado, refere-se forma pela qual se processam
as demandas, em matria de torts.156 No sistema da Common Law, o julgamento dessas aes
se faz por um jri popular, de modo similar ao procedimento adotado, aqui no Brasil, para o
julgamento dos ilcitos penais dolosos contra a vida. No mbito da Tort Law, porm, os
advogados do autor e ru esforam-se, perante o jri para demonstrar as razes de seus
clientes.
Pode-se dividir o procedimento do julgamento de um tort em trs fases: a fase de
postulao e instruo (the pleadings stage) em que autor e ru, respectivamente, apresentam
petio inicial e defesa, seguindo-se a apresentao das provas dos fatos e respectivas
impugnaes.
A segunda fase (the trial stage) inicia-se pela escolha do corpo de jurados. Seguese, ento, a sustentao oral dos advogados do autor e ru nesta ordem , apresentao das
evidncias acerca das teses alegadas pelas partes, debates e concluses. Aps esses atos, o juiz
de direito das as instrues legais necessrias aos jurados que, por sua vez, concedem seu
veredicto acerca do caso.
H, por fim, uma terceira fase, considerada a fase recursal (appellate stage).157
Nota-se que os jurados tm um papel fundamental na anlise de questes jurdicas
e acabam por condenar ou absolver o ru, respondendo aos quesitos que lhe so postos. J os
advogados, alm do direito material, devem dominar as tcnicas processuais do procedimento
do jri, pois, na hiptese de receberem uma deciso prejudicial dos jurados, devem ter
argumentos suficientes para alcanarem a reviso no tribunal de apelao.
Simon Deakin, pesquisador do Center of Business Research da Universidade de
Cambridge, explicando o funcionamento e os reais efeitos da Tort Law na sociedade, destaca
trs ordens de funes desenvolvidas pelo instituto: uma funo intrnseca, ligada ao
estabelecimento de princpios ticos relacionados responsabilidade pessoal e uma funo
extrnseca, que se subdivide em duas outras.
A funo extrnseca direta expressa o efeito da Tort Law em relao ao interesse
especificamente protegido, ou seja, diz respeito ao efeito de proteo dos bens jurdicos
atingidos, tais como a integridade fsica, dignidade da vtima, perda econmica por ela
sofrida, etc.
156
O termo torts tambm utilizado para designar, de modo geral, os ilcitos civis.
LITTLE, Joseph W. Introduction to the law of torts, Saint Louis University Law Journal, v. 45, n. 3, p. 715724, Summer 2001. p. 720-722.
157
55
Por outro lado, a funo extrnseca indireta diz respeitos contribuio que as
decises individualmente dadas prestam sociedade como um todo, em relaes aos objetivos
econmicos, polticos ou sociais.
Simon Deakin ressalva a importncia da funo intrnseca e explica que, esta
funo no se desenvolve, ao menos, minimamente, no possvel falar-se em na existncia
da Tort Law, havendo, to-somente, neste caso, um instituto puramente instrumental para
recomposio de danos.158
Tradicionalmente, a Tort Law pode reagir diante dos danos por meio de trs
principais remedies. Os nominal damages, os compensatory damages ou estimate damages e
os punitive damages.159
Os nominal damages constituem uma pequena soma a que se condena o causador
do dano, quando no se pode quantificar o dano ocorrido. So concedidos na hiptese em que
no se busca uma compensao do dano, como nos casos em que no houve dano substancial,
mas que o jri reconhece que houve a violao de um direito. Um bom exemplo de aplicao
dos nominal damages so os casos de difamao em que a vtima provocou a ao danosa do
autor da conduta.
J os estimate damages ou compensatory damages so concedidos no intuito de
compensar a vtima pelo dano sofrido. Refletem a estimao do valor do dano e nunca
ultrapassam o que foi pleiteado. No h propsito de restituio. So calculados por
estimativa quando os danos sofridos so de difcil quantificao, tais como os danos
morais.160
J os punitive damages so cabveis nos casos em que, alm da simples violao
do direito, verifica-se um abuso, afronta por parte do causador do dano. A inteno do jri
expressar a indignao da sociedade a respeito da conduta do ru e, para tanto, fixam elevados
valores, a par do valor da compensao.
Para a doutrina norte-americana, os principais propsitos dos punitive damages
so a punio, intimidao, retribuio, enfim, a formao de ponte entre o direito civil e
penal.161
Assim, traado o panorama no qual se inserem os punitive damages, faz-se
necessrio o estudo do instituto propriamente dito, partindo da evoluo histrica, seguindo
158
DEAKIN, Simon. The evolution of tort. Oxford Journal of Legal Studies, Oxford, v. 19, n. 3, p. 537-546,
1999. p. 544.
159
POLLOCK, Frederick. The law of torts. 13. ed. Londres: Steven Ansons Limited, 1929. p. 187.
160
POLLOCK, Frederick. The law of torts. 13. ed. Londres: Steven Ansons Limited, 1929. p. 191.
161
SHAPO, Marshall S. Basic principles of tort law, p. 358-359.
56
por suas caractersticas, as crticas recebidas, de modo a constatar se , ou no, possvel adotar
a tnica punitiva na indenizao por danos morais, no ordenamento jurdico brasileiro.
Utiliza-se a expresso Direito anglo-saxo referindo-se ao direito vigente na Inglaterra, antes da invaso
normanda, pois, a partir desse fenmeno, como se sabe, estruturou-se a Common Law.
163
COSTA, Judith Martins; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e abusos da funo punitiva, p. 18.
164
EXEMPLARY damages in Law of Torts Note, Harvard Review, Cambridge, n. 3, v. 70, p. 519-520, jan.
1957. p. 519.
165
EXEMPLARY damages in Law of Torts Note, p. 520.
166
EXEMPLARY damages in Law of Torts Note, p. 520.
57
Nos Estados Unidos, explica Maria Celina Bondin de Moraes, que a partir da
dcada de 70 at meados da dcada de 90, o instituto de punio foi amplamente utilizado, em
especial nas demandas envolvendo acidentes de consumo. A partir de ento, pode-se observar
um refreamento na aplicao dos punitive damages, e sua restrio aos casos de condutas
maliciosas, temerrias, fraudulentas, ou grotescamente negligentes.167
Na Inglaterra, a partir da segunda metade do sculo XX, aps o julgamento do
caso Rookes v. Barnard, em 1964, a Englands House of Lords restringiu severamente, a
aplicao dos punitive damages, admitindo-a, to somente em trs casos especficos: em
processos envolvendo aes opressivas, arbitrrias e inconstitucionais dos agentes estatais,
contra os cidados; nos casos em que causador do dano enriquece-se com sua conduta
culposa; e nos casos especificamente previstos em lei.168
Como se pode observar, os tribunais lanam mo dos punitive damages no
especfico intuito de punir e voltam seus olhares no mais para a espcie de dano, e sim para a
conduta do causador. Atualmente, a tradicional definio de exemplary ou punitive damages
envolve necessariamente a anlise da inteno do autor do dano e expressa todo sentido
punitivo do instituto. Esclarece Glower W.Jones:
MORAES, Maria Celina Bondin de, Punitive damages em sistemas civilistas, p. 56-57.
GOTANDA, John Y. Punitive damages: a comparative amalysis, Columbia Journal of Transnational Law, v.
42, n. 2, p.391-444, 2004. p. 399.
169
JONES, Glower W. Punitive Damages as an Arbitration Remedy, Journal of International Arbitration,
Geneve, n. 2, v. 4, p. 35-44, 1987. p. 38. The traditional concept has been that punitive damages are for
punishment and to deter future similar wrongful action. The allowance of punitive damages is an extreme
measure and permitted only in cases of substantial malice, fraud, oppressive and willful conduct. It is a form of
civil punishment. Punitive damages are not permitted for breach of contract or ordinary negligence; only
compensatory damages are allowed.
168
58
damages (ou compensatory damages), de modo que aos punitive damages restou apenas o
intuito punitivo: o foco de anlise volta-se, especificamente, para a conduta do ofensor e no
para o dano em si.
A aplicao dos punitive damages s tem cabimento nos casos em que h forte
inteno em causar o dano e a funo primeira do instituto punir o ofensor pela conduta.
Cabe observar, por fim, que a reparao dos non-pecuniary damages que
corresponderia, aqui, ao dano moral no tem o escopo punitivo no direito americano. Nos
casos em que no houve dolo por parte do causador do dano, aplicam-se os compensatory
damages. No h, portanto, uma vinculao entre os punitive damages e os non-pecuniary
damages.
SEBOK,
Anthony
J.
The
difference
punitive
damages
make.
Disponvel
em:
<http://edition.cnn.com/2001/LAW/06/columns/fl.sebok.punitive.damages.06.14>. Acesso em: 1. jul. 2008.
59
A princpio, doutrina e jurisprudncia admitem que mister algo mais que a mera
negligncia na realizao de um tort para que se apliquem estas punies.
Temeridade, malcia, m-f, maldade, inteno, perverso, atitude moralmente
culpvel ou grosseira negligncia so alguns qualificativos que a jurisprudncia
utiliza para justificar a sano.173
171
60
61
PRIEST, George L. La reforma del rgimen de daos punitivos: el caso de Alabama. In: ROSENKRANTZ,
Carlos F. (Coord.). La Responsabilidad Extracontractual. Barcelona: Editorial Gedisa, 2005. p. 309-310.
Biblioteca Yale de Estudos Jurdicos.
62
poder de punio do Estado est carreado a uma srie de garantias que asseguram os direitos
dos cidados contra abusos, dentre a qual se destacam como principais a presuno de
inocncia, a ampla defesa, a verdade real, o princpio da legalidade, da anterioridade da lei
penal etc. A condenao a ttulo de punitive damages, malgrado consubstancia-se em uma
forma de punio, insere-se no mbito do processo civil, em que o estandarte probatrio
menos rigoroso e no qual as presunes (principalmente no campo da responsabilidade civil)
so aceitas com certa frequncia.180
A essa questo soma-se a ausncia de critrios legais precisos, para imposio das
condenaes. Os jurados das aes indenizatrias, no sistema da Common Law, tm em suas
mos um poder de condenao que somente se v limitado em suposta sede recursal. O
contexto em que ocorrem tais condenaes j causa, por si s, profunda estranheza aos
juristas pertencentes famlia da Civil Law, em que as demandas civis so, em regra, julgadas
por um juiz togado.
Mas no apenas esse fato que gera a crtica aqui levantada. Isso porque, em
qualquer dos grandes sistemas citados, as punies, seja no mbito criminal, administrativo
ou mesmo civil, devem sempre ser norteadas pelo princpio da legalidade, uma das garantias
mais valiosas do Estado Democrtico de Direito. No mbito dos punitive damages, entretanto,
no se pe qualquer limitao atuao dos jurados, o que gera, constantemente, abusos nas
condenaes impostas.
Outra crtica que se pe relativa questo dos seguros de responsabilidade civil.
Ora, se a principal funo dos punitive damages a punio do causador do dano, para que
no volte a praticar a mesma conduta, a possibilidade de a atividade causadora do dano estar
sob a cobertura de um seguro de responsabilidade civil afasta a eficcia da condenao.
Em relao a esse tema, a jurisprudncia estadunidense inclina-se no sentido de
proibir a cobertura dos punitive damages pelas seguradoras. A principal fundamentao dos
tribunais, para adoo dessa postura, a de que se afasta toda efetividade punitiva e
preventiva do instituto, ao se permitir os seguros neste campo da responsabilidade civil.181
Os punitive damages, portanto, destoam totalmente das tendncias da
responsabilidade civil anunciadas nos dois ltimos sculos. A objetivao da responsabilidade
civil seguida da coletivizao dos danos so sendas que vm sendo abertas pela
responsabilidade civil e a admisso dos punitive damages a essncia da orientao contrria,
180
Neste sentido: CODERCH, Pablo Salvador; PALOU, Maria Teresa Castieira. Previnir y castigar,
p. 166- 167.
181
PIZARRO, Ramn Daniel. Dao moral, p. 393.
63
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros da reparao
diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2007. p. 205.
183
MORAES, Maria Celina Bondin de. Punitive damages em sistemas civilistas: problemas e perspectivas, p.
70.
184
Sobre as demandas de responsabilidade civil envolvendo empresas de Fast-Food. MELLO, Michelle M.;
RIMM, Eric B.; STUDDERT, David M. McLawsuit: The Fast-Food Industry na Legal Accontability for
Obesity. Disponvel em: <HTTP://paper.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=468641>. Acesso em: 3 jul.
2008. Acesso em: 03 jul. 2008.
185
PIZARRO, Ramn Daniel. Dao moral, p. 391.
64
Ainda nessa anlise um tanto econmica do direito, George Priest esclarece que,
na verdade, os punitive damages prejudicam diretamente os consumidores, sobretudo os de
pouco poder econmico. Tratando agora especificamente de demandas que envolvem
consumidores e empresas, explica o autor que os custos das condenaes elevados so
repassados aos consumidores, de modo que os consumidores de baixa renda so os primeiros
a sentir os efeitos de se somar o custo dessas condenaes a ttulo de punitive damages, ao
custo dos produtos e servios.187
Entretanto, em que pese a fora dos argumentos que lhes so contrrios, os
punitive damages ainda desfrutam de afamado espao na jurisprudncia norte-americana e,
por vezes, aparecem na jurisprudncia brasileira, como fundamento da funo punitiva da
indenizao por danos morais.
186
PRIEST George L. La reforma del rgimen de daos punitivos, p. 304-305. No necesitamos de los daos
punitivos para incentivar a las sociedades a que tomen las precauciones costo-efectivas: los daos
compensatorios per se pueden lograr dicho resultado. El lugar comn de los abogados respecto de la necesidad
de dar a las sociedades una seal para que aumenten sus precauciones ignora totalmente la visin acadmica,
universalmente acepta, de que los daos compensatorios no solo son una seal efectiva sino tambin la nica
seal que necesita las sociedades.
187
PRIEST George L. La reforma del rgimen de daos punitivos, p. 309.
65
188
66
Um desses institutos tem tido a mais ampla repercusso em nosso pas, gerando,
porm, grande perplexidade: a atribuio de um carter punitivo punitive
damages reparao do dano extrapatrimonial. Esta concepo, embora
proveniente da equity anglo-saxnica, s foi assumida completamente, como
veremos, pelo sistema jurdico norte-americano, e agora se encontra, de certo
modo, assimilada pela jurisprudncia e pela doutrina brasileira, querendo ganhar
consistncia legislativa.189
Outros, porm, defendem a ideia de punio pelo que ficou conhecido como
Teoria do Desestmulo, na qual se introduz as diretrizes dos punitive damages, de forma
amenizada. Um dos responsveis pela ideia, segundo a qual a indenizao por dano moral
deva servir como forma de punio ao causador do dano na doutrina brasileira, foi Carlos
Alberto Bittar. Em sua obra Reparao Civil por Danos Morais, o autor faz aluso expressa
influncia dos punitive damages na jurisprudncia nacional, relativa aos danos morais,
quando expe seu posicionamento quanto ao valor da indenizao:
189
67
Os dois critrios que devem ser utilizados para a fixao do valor da indenizao
do dano moral so a compensao ao lesado e o desestmulo ao lesante. Inseremse neste contexto fatores subjetivos e objetivos, relacionados s pessoas
envolvidas, como a anlise do grau de culpa do lesante, que, quanto maior, dever
agravar o valor da indenizao, da situao econmica das partes, para que se
verifique se o quantum indenizatrio atenua o dano moral sofrido pela vtima e
desestimula o lesante quanto a novas prticas ofensivas, e da proporcionalidade ao
proveito obtido com o ilcito.194
importante observar, entretanto, que essa estreita relao entre o dano moral e a
punio por meio da indenizao construiu-se custa de artificialismos. Com efeito, no
sistema da Common Law, do qual provm os punitive damages, essa conexo entre os danos
morais e os punitive damages foi desfeita, h muito tempo. Conforme se analisou (3.2.1Evoluo histrica dos punitive damage), j no decorrer do sculo XIX os non-pecuniary
damages foram acobertados no contexto de actual damages, restando to-somente aos
punitive damages o escopo punitivo.
No sistema da Common Law, os compensatory damages so concedidos maioria
dos casos de responsabilidade civil, enquanto os punitive damages so reservados s situaes
192
68
em que a conduta do causador do dano reclama para aquele sistema punio exemplar,
independentemente da espcie de tort que se pretende reparar. Conclui-se, portanto, que no
existe, no mbito da Common Law, a funo punitiva da indenizao por danos morais, tal
qual defende parte da doutrina nacional. Judith Martins-Costa e Mariana Souza Pargendler
explicam a questo:
Em sentido idntico, ensina Fabio Ulhoa Coelho, em seu Curso de Direito Civil:
COSTA, Judith Martins; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e abusos da funo punitiva (punitive
damages e o Direito brasileiro), In: Revista CEJ Conselho da Justia Federal, n. 1, 1997, p. 23.
196
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. v. 2, p. 432.
69
Judith Martins Costa e Mariana Souza Pargender aduzem a essa questo, tratando
como um paradoxo o quadro nacional doutrinrio que se observa em relao indenizao
por danos morais:
197
COSTA, Judith Martins, PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e abusos da funo punitiva, p. 22.
70
conhecer em que medida est sendo apenado, e em que medida est simplesmente
compensando o dano.198
Essa realidade, que aparece fortemente na jurisprudncia, afasta exatamente o
efeito dissuasivo dos punitive damages e gera uma srie de inconsistncias e
incompatibilidades com o sistema jurdico nacional.
A ideia de dupla funo compensatria e punitiva j expressa, em si mesma,
uma incompatibilidade: tenta unir, num mesmo contexto, teorias to antagnicas. A
indenizao sob o enfoque da pena privada e a indenizao sob o enfoque da compensao de
dano moral trazem implicaes prticas muito distantes entre si, de modo que, pretender unilas, num mesmo plano, torna-se algo inconsistente.199
Alm disso, para atingir o escopo punitivo, a doutrina e a jurisprudncia chamam
a ateno observncia de critrios como a capacidade econmica do ofensor, da vtima, bem
como o grau de culpa do ofensor, no momento da fixao da indenizao por danos morais.
Essa tendncia, porm, mostra-se isolada e anacrnica, no contexto atual da responsabilidade
civil que revela-se no sentido de assumir cada vez mais hipteses de objetivao, afastando-se
assim da anlise da questo da culpa.
O prprio Cdigo Civil de 2002 parece repugnar a ideia de punio por meio das
indenizaes, ao considerar o grau de culpa, para permitir, to-somente, a reduo do valor
indenizatrio. Com efeito, o art. 944, pargrafo nico, dispe que, havendo excessiva
desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, equitativamente, a
indenizao. No caso da reparao dos danos morais, entretanto, o grau de culpa
considerado pretexto para ampliar o valor indenizatrio, no intuito de se punir o causador do
dano.
Outra crtica pertinente, posta por Anderson Schreiber, refere-se violao da
dicotomia entre direito civil e direito penal. Explica o autor:
sempre
atribui
SCHREIBER, Anderson. Arbitramento do dano moral no Cdigo Civil, Revista Trimestral de Direito Civil,
v. 12, ano 3, p. 03-24, out./dez. 2003. p. 201.
199
PIZARRO, Ramon Daniel. Dao moral, p. 92.
71
entendesse mais graves. O carter punitivo do dano moral viola esta dicotomia e
vai de encontro s diretrizes estruturais do ordenamento ptrio.200
1) Princpio da legalidade.
Uma das principais crticas ideia de que a indenizao por danos morais deva
constituir-se em um meio de punio do responsvel refere-se violao do princpio da
legalidade, eternizado por Fuerbach na expresso nullo crinen nulla peona sine lege.202
A noo bsica do princpio da legalidade traduz na ideia de que ao Estado dado
o poder de sancionar penalmente o indivduo e, em contrapartida, lhe cobrado (do Estado) a
predefinio dos bens protegidos e das medidas de punio aplicveis a cada caso. Trata-se de
limitao ao poder punitivo do Estado e, portanto, garantia fundamental dos cidados. Claus
Roxin, em obra clssica de direito penal pontua:
200
72
203
ROXIN, Calus. Derecho Penal: parte general. Traduo de Diego Manuel Luon Pea, Manuel Daz y Garca
Conlledo e Javier de Vicente Remesal, Madrid: Civitas, 1997. t. 1, p. 137: Es decir, el ordenamiento jurdico no
slo ha de disponer de mtodos e medios adecuados para la prevencin del delito, sino que tambin ha de
imponer lmites al empleo de la potestad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de
una intervencin arbitraria o excesiva del Estado Leviat () el principio de legalidad, que ahora vamos a
exponer, sirve para evitar una punicin arbitraria y no calculable sin ley o basada en una ley imprecisa o
arbitraria.
204
Nesse sentido, ANDRADE, Andr Gustavo Corra de. Dano moral e indenizao punitiva, p. 306.
73
ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral.
3. ed. rev. e atual. So Paulo: RT, 2001. p. 100-101.
206
Art. 49 A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitencirio da quantia fixada na sentena e
calculada em dias-multa. Ser, no mnimo, de 10 (dez) e, no mximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
1 O valor do dia-multa ser fixado pelo juiz no podendo ser inferior a um trigsimo do maior salrio
mnimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salrio.
2 O valor da multa ser atualizado, quando da execuo, pelos ndices de correo monetria.
74
proporcionalidade, esta garantia probe que o mesmo fato seja sancionado duas ou mais
vezes.207
Nesse sentido, impe-se observar que o ato ilcito causador do dano moral muitas
vezes corresponde tambm a um ilcito penal, despertando-se assim a possibilidade da dupla
punio, nas esferas penal (com todas as garantias que lhe so inerentes) e civil, a critrio do
magistrado.
Esse quadro, absolutamente incompatvel com o princpio do ne bis in eadem,
torna-se ainda mais grave ao atentar-se para o fato de que as garantias do processo penal
tampouco so observadas na aplicao da indenizao punitiva. No processo penal, vigoram,
ao lado de outras garantias, o princpio da presuno de inocncia e o postulado da ampla
defesa, de modo que ao acusado somente dada a condenao, na hiptese em que restarem
indubitavelmente comprovadas a autoria e a materialidade do crime - em funo do princpio
processual do in dbio pro reo -, no estando ele acobertado por nenhuma excludente de
ilicitude.
Acrescenta-se ainda que, na esfera civil, no mbito da responsabilidade civil, so
aceitas presunes absolutamente incompatveis com a ideia de punio: a ideia de ampla
defesa relativizada, aceitam-se situaes de responsabilidade objetiva e v-se em alguns
casos at mesmo a inverso do nus da prova. Todas essas caractersticas fazem do juzo civil
uma seara um tanto inadequada para a punio. Como poder ser verificado, no que o
direito civil seja alheio ao escopo punitivo, mas quando se permite punir porque o legislador
predefiniu as situaes e os limites e formas pelos quais atuar.
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 8. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008. v. 1, p. 149.
208
Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de outrem, ser obrigado a restituir o
indevidamente auferido, feita a atualizao dos valores monetrios.
75
O enriquecimento sem causa pode ser assim descrito: consiste num acrscimo
injustificado de um patrimnio com o sacrifcio da perda do elemento de um
outro, sem que para tal deslocamento tenha havido uma causa justificada,
produzindo, em consequncia, um desequilbrio patrimonial. Em razo deste
mesmo desequilbrio, surge o problema de dois patrimnios interligado por este
duplo fenmeno: o enriquecimento, de um lado; o empobrecimento de outro.209
209
210
LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995. p. 56.
COELHO, Francisco Manuel Pereira. O enriquecimento e o dano. Coimbra: Almedina, 1999. p. 32.
76
Neste sentido: ANDRADE, Andr Gustavo Corra. Dano moral e indenizao punitiva, p. 294.
Marcius Geraldo Porto de Oliveira defende essa mesma ideia quando escreve: O critrio de justia no se
harmoniza com o estabelecimento de uma pena pecuniria exacerbada, com enriquecimento do ofendido. Essa
concepo rompe o necessrio equilbrio a ser mantido na aplicao do direito, que tem como objetivo a justia.
Transformar a reparao civil em pena, para favorecer o ofendido indevidamente, e esta em espetculo, no
parece ser a melhor soluo para evitar a repetio da ofensa moral do indivduo. In: OLIVEIRA, Marcius
Geraldo Porto de. Dano moral: proteo jurdica da conscincia. 2. ed. Leme: Editora da Direito, 2001. p. 58.
213
Maria Helena Diniz, em seu Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 7, traz as principais objees outrora
levantadas contra a reparao do dano moral. In: DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. 20. ed.
So Paulo: Saraiva, 2006. v. 7, p. 99.
214
LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Princpios polticos do direito penal. 2. ed. So Paulo: RT, 1999. p. 91.
212
77
que conduzem responsabilizao certas pessoas por atos praticados por outras. Nesses casos,
novamente, aplicao indiscriminada da indenizao punitiva representa perigosa ameaa aos
jurisdicionados, que podem ver-se penalizados por atos que sequer praticaram.
No Brasil, morre por subnutrio uma criana a cada dois minutos, mais ou
menos. A populao do nosso planeta j ultrapassou seis bilhes de pessoas e um
tero deste contingente passa fome, diariamente. A misria se alastra, os
problemas sociais so gigantescos e causam criminalidade e violncia
generalizadas. Vivemos em um mundo de excluso, no qual a brutalidade supera
com larga margem os valores humanos. O Poder Judicirio incapaz de
proporcionar um mnimo de justia social e de paz sociedade. E agora tenho que
215
A INDSTRIA DO DANO MORAL. Revista Viso Jurdica, So Paulo: Escala, n. 23,p.52-57, 2008. p. 52.
78
216
79
situaes em que o credor demanda por dvida ainda no vencida, ou por dvida j paga. Da
mesma forma, o acento punitivo to claro que o art. 941 diz respeito a essas hipteses por
meio da palavra pena. Considerando o escopo punitivo da sano posta cobrana excessiva,
o Supremo Tribunal Federal ainda sumulou o entendimento segundo o qual se condiciona a
aplicao da pena do art. 941 m-f do credor, reforando o intuito punitivo do artigo.220
Com efeito, a smula 159 dispe que: A cobrana excessiva, mas de boa-f, no d lugar s
sanes do art. 1531. 221
Mas, alm dos artigos que fazem referncia expressa palavra pena, para indicar
atividade punitiva do direito civil, observam-se outros institutos conduzidos por este objetivo.
Um dos casos mais caractersticos a clusula penal. Tambm chamada de pena
convencional, trata-se de uma prestao que o devedor promete como pena, ao credor, no
caso de inadimplemento total da obrigao principal, ou no caso de mora, ou ainda como
forma de garantia de uma clusula especialmente destacada no contrato.222 As caractersticas
de um instituto voltado punio destacam-se: a) a incurso da pena depende do elemento
subjetivo da culpa;223 b) a pena devida integralmente salvo a hiptese de reduo
equitativa pelo juiz, nas hipteses do art. 413;224 c) a pena se impe, ainda que o devedor no
tenha qualquer prejuzo.225
Ao lado da clusula penal, as arras tambm apresentam caractersticas de um
instrumento jurdico de punio, na hiptese de inexecuo culposa da obrigao contratual,
art. 418. Nesse caso, o legislador permitiu que aquele que deu as arras, mas no executou
culposamente o contrato, perdesse-as para quem as recebeu, como forma de punio em
contrapartida inexecuo culposa.226
220
Art. 939. O credor que demandar o devedor antes de vencida a dvida, fora dos casos em que a lei o permita,
ficar obrigado a esperar o tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros correspondentes, embora
estipulados, e a pagar as custas em dobro.
Art. 940. Aquele que demandar por dvida j paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou
pedir mais do que for devido, ficar obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver
cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrio.
Art. 941. As penas previstas nos arts. 939 e 940 no se aplicaro quando o autor desistir da ao antes de
contestada a lide, salvo ao ru o direito de haver indenizao por algum prejuzo que prove ter sofrido.
221
A smula 159 faz referncia ao artigo 1.531, correspondente, ipsis litteris, do art. 940 do atual Cdigo Civil.
222
COSTA, Judith Martins; TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Comentrios ao novo Cdigo Civil: do
inadimplemento das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003. t. 2, v. 5. p. 410.
223
Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na clusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a
obrigao ou se constitua em mora.
224
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido
cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e
a finalidade do negcio.
225
Art. 416. Para exigir a pena convencional, no necessrio que o credor alegue prejuzo.
226
Art. 418. Se a parte que deu as arras no executar o contrato, poder a outra t-lo por desfeito, retendo-as; se a
inexecuo for de quem recebeu as arras, poder quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua
80
De modo que, embora seja correto afirmar que o direito civil tem uma faceta
punitiva basta pensar nas diversas previses de multas de penas constantes do
Cdigo Civil o que se rechaa fundamentalmente a ausncia de previso
devoluo mais o equivalente, com atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos,
juros e honorrios de advogado.
227
Art. 1.814. So excludos da sucesso os herdeiros ou legatrios:
I que houverem sido autores, co-autores ou partcipes de homicdio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa
de cuja sucesso se tratar, seu cnjuge, companheiro, ascendente ou descendente; II que houverem acusado
caluniosamente em juzo o autor da herana ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cnjuge ou
companheiro; III que, por violncia ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herana de dispor
livremente de seus bens por ato de ltima vontade.
228
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. v.
20, p. 144.
229
Art. 1.961. Os herdeiros necessrios podem ser privados de sua legtima, ou deserdados, em todos os casos
em que podem ser excludos da sucesso.
Art. 1.962. Alm das causas mencionadas no art. 1.814, autorizam a deserdao dos descendentes por seus
ascendentes: I ofensa fsica; II injria grave; III relaes ilcitas com a madrasta ou com o padrasto; IV
desamparo do ascendente em alienao mental ou grave enfermidade.
Art. 1.963. Alm das causas enumeradas no art. 1.814, autorizam a deserdao dos ascendentes pelos
descendentes: I ofensa fsica; II injria grave; III relaes ilcitas com a mulher ou companheira do filho ou
a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta; IV desamparo do filho ou neto com
deficincia mental ou grave enfermidade.
81
qualquer espcie.
230
MORAES, Maria Celina Bodin de. Punitive Damages em sistemas civilistas: problemas e perspectivas, p. 74.
Art. 16. Se comprovada a alta periculosidade do produto ou do servio que provocou o dano, ou grave
imprudncia, negligencia ou impercia do fornecedor, ser devida multa civil de at um milho de vezes o Bnus
do Tesouro Nacional (BTN), ou ndice equivalente que venha substitu-lo, na ao proposta por qualquer dos
legitimados defesa do consumidor em juzo, a critrio do juiz, de acordo com a gravidade e proporo do dano,
bem como a situao econmica do responsvel. (Vetado)
231
82
Ainda que se admita a faceta punitiva do Direito Civil que existe e isso no se
nega , a indenizao punitiva foge aos parmetros do ordenamento jurdico nacional, uma
vez que desconexa de qualquer texto legislativo e atentatria, portanto, ao princpio da
legalidade e todas as garantias postas aos jurisdicionados contra o poder punitivo do Estado.
83
CAPTULO III
AS POSSIBILIDADES DE PREVENO DOS DANOS MORAIS NO
DIREITO BRASILEIRO
1. Um Panorama Atual da Responsabilidade Civil: um aceno em direo funo
preventiva
232
84
235
At se chegar ao estgio da responsabilidade individual, os povos antigos conheciam a responsabilidade tosomente coletiva, imposta inclusive pelos povos denominados brbaros.
236
MOSSET, Jorge Iturraspe. Introduccin a la responsabilidad civil, p. 33.
237
NORONHA, Fernando. Desenvolvimentos contemporneos da responsabilidade civil, p. 32.
238
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. 1. ed. Belo Horizonte: Del
Rey, 2005. p. 77.
239
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade Pressuposta, p. 77.
85
240
Nesse sentido: NORONHA, Fernando. Desenvolvimentos contemporneos da responsabilidade civil, p. 3144, So Paulo, p. 33; MOSSET, Jorge Iturraspe. Introduccin a la responsabilidad civil, p. 43.
241
SILVA, Caio Mrio Pereira da. Instituies do direito civil. 12 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
v. 3, p. 562.
86
87
medida em que, ao mesmo tempo em que se garante melhor a reparao do dano sofrido pelo
lesado, alivia-se o nus incidente sobre o responsvel, nus este transferido para a
coletividade das pessoas que exercem a mesma atividade, geradora do mesmo risco, e que
so quem paga os prmios relativos ao seguro respectivo.245
certo que o dito instrumento representa maior segurana conferida s potenciais
vtimas e aos assegurados, que se vem, na maioria das vezes, garantidos em suas pretenses.
Por outro lado, observa-se que a manipulao do seguro deve-se fazer com muita
cautela, de modo a no perder de vista o fato de que, o seguro de responsabilidade civil uma
consequncia da prpria responsabilidade civil e no pode pretender substitu-la. A
responsabilidade civil desenvolve um papel fundamental de preveno de danos na sociedade,
papel esse jamais cogitado quando se analisa as repercusses do sistema de seguros.
Expostas
as
principais
caractersticas
das
trs
concepes
acerca
da
88
Algumas questes podem ser analisadas, na justa medida em que se especifica o tema e aqui
se tratar apenas de responsabilidade civil extracontratual, em especial da responsabilidade
decorrente do dano moral - luz de alguns ensinamentos de Claus-Wilhelm Canaris.
O civilista alemo, na obra Direitos Fundamentais e Direito Privado, expe essa
problemtica de forma muito interessante. Em resumo, o autor demonstra a influncia dos
direitos fundamentais no direito privado, e, mais importante, como deve o legislador ordinrio
(no mbito civil) manifestar-se no que ele chama de funo de imperativo de tutela.
Havendo um reconhecimento, de ordem constitucional da proteo de um
interesse, surge o imperativo jurdico-constitucional de tutela. Entretanto, como bem explica o
autor, este imperativo necessita, em princpio, de complementao pelo direito ordinrio,
atravs da disponibilidade, pelo legislador infraconstitucional, de instrumentos teis de
proteo.247
A responsabilidade civil extracontratual, exemplificando, uma forma de
realizao dos imperativos de tutela dos direitos fundamentais, na medida em que representa
uma transposio do dever de proteo de direitos fundamentais, para o plano do direito
privado.
Mas essa proteo a ser implementada, no mbito do direito infraconstitucional,
pode se realizar de forma muito variada. O legislador ordinrio, a princpio, no encontra
regras constitucionais especficas sobre como deve estruturar a proteo. Pode entender ser
suficiente proteo de um determinado direito, a imposio de sanes civis; ou de outra
forma, sanes administrativas ou tributrias podem ser necessrias proteo do direito
tutelado, a depender do mbito em que leso ocorre; ou ainda, em casos extremos, a depender
da gravidade da leso ao direito tutelado, o legislador ordinrio lana mo das sanes penais.
Pode-se assim dizer que, para proteo de determinados bens jurdicos, existe uma
gama de medidas disposio do legislador, as quais se situam, basicamente, entre dois
extremos de uma total negao da proteo e da necessidade aprovao de normas penais.248
Entretanto, uma vez escolhido o ambiente em que ser implementada a proteo
do direito, h outra e no menos importante questo a ser solucionada. Assim, decidindo-se
pela proteo via direito privado porque a opo que interessa a este estudo preciso
analisar como esta tutela deve-se concretizar.
247
CANARIS, Claus Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado. Traduo de Ingo Wolfgang Sarlet e
Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2006. p. 15. (Reimpresso da edio de julho de 2003.)
248
CANARIS, Claus Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado, p. 116.
89
legislador
pode
reduzir,
consideravelmente,
proteo
pela
responsabilidade
extracontratual, da vida, sade e propriedade, em favor da liberdade geral de ao, sem com
isso cometer uma violao da Constituio.249
Colocada esta observao, deve-se perguntar qual a medida correta para a
proteo exercida pelo legislador ordinrio, no mbito do direito privado?
O autor trabalha com dois conceitos reguladores dessa liberdade do legislador
ordinrio. Explica ele que, a proteo dos direitos fundamentais, por meio do direito privado,
deve se empreender dentro dos limites da proibio da insuficincia e a proibio do
excesso.
O contedo da proibio da insuficincia exige, to-somente, que o direito
infraconstitucional oferea, genericamente, uma proteo eficiente ao direito fundamental,
mas deixe, com frequncia, diversas possibilidades de variao dessa proteo em aberto, no
que se refere ao modo como esse direito deve ser especificamente conformado.250
Entretanto, a proibio do excesso expressa a ideia de que os objetivos do
legislador devem ser controlados quanto a se saber se so constitucionalmente legtimos ou
se no podem ser considerados jurdico-constitucionalmente censurveis, ou seja, a noo
de proibio de excesso traz a ideia de que os objetivos buscados pelo legislador ordinrio
devem ser constitucionais.251
Transportando essas ideias para o estudo proposto, percebe-se que o legislador
reservou responsabilidade civil, a proteo geral dos direitos violados. Especificando um
pouco mais, pode-se afirmar que, ressalvadas as hipteses em que o direito penal interfere,
cabe responsabilidade civil a defesa dos direitos, cujo desrespeito pode gerar o dano moral.
Quais seriam ento os limites de atuao do legislador ordinrio neste caso?
Como vimos, a margem de conformao pode variar entre a proibio de
insuficincia e a proibio de excesso.
249
90
91
uni-las sob o manto da indenizao por dano moral assumir, expressamente, o retorno
barbrie!
Seria correto, ento, aceitar que o direito civil atue no mbito dos danos morais,
por meio da compensao dos danos morais?
A questo leva a perquirir se esse o limite mximo a que o direito civil pode
chegar no que se refere proteo dos direitos fundamentais. Pode-se, entretanto, afirmar que
a compensao dos danos morais, pode alcana o potencial mximo do direito civil, na
proteo dos direitos referidos, quando expressa sua potencialidade preventiva.
O direito aproveita melhor o espao de atuao deixado pelo Constituinte, quando
se direciona preveno das aes danosas futuras. E, neste ponto, se o legislador apenas se
referiu s regras gerais de fixao da indenizao, sem especificar a matria, em relao ao
dano moral, deve-se buscar, no caso concreto, a preveno condutas danosas futuras, atravs
dos variados instrumentos que o direito oferece.
Alm disso, a preveno das condutas danosas absolutamente consonante com o
princpio da dignidade da pessoa humana, um dos grandes fundamentos da Constituio
Federal. Tanto melhor seria evitar tais condutas, que remediar seus efeitos atravs da
indenizao.
Conclui-se da que o direito alcana seu nvel timo no campo dos danos morais
quando vislumbra a possibilidade de prevenir futuras condutas danosas, sem com isso, lanar
mo da indenizao punitiva. Assim, ultrapassa a linha da proibio da insuficincia, pois se
permite ir alm da simples compensao, mas mantm-se aqum da proibio do excesso.
Tratar da natureza da reparao civil por danos morais requer uma incurso na
teoria geral do direito, especificamente no estudo da sano.
Em obra clssica, intitulada Teoria da Norma Jurdica, Norberto Bobbio prope,
dentre outros critrios para caracterizao da norma jurdica, o da sano. O jusfilsofo
italiano recorreu hiptese de violao da norma para chegar ideia de que a sano,
92
BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurdica. Traduo de Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti.
2. ed. rev. Bauru: Edipro, 2003. p. 152.
253
BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurdica. Traduo de Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti.
2. ed. rev. Bauru: Edipro, 2003. p. 160-162.
254
TELLES JUNIOR, Goffredo. Iniciao na cincia do direito. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 75.
255
REALE, Miguel. Lies preliminares do direito, p. 73.
256
RIPERT, Goerges. A regra moral nas obrigaes civis, p. 16.
93
de interesses, prope-se um preceito a regular a situao. O preceito deve ser entendido como
uma frmula para aplicao de uma regra tica a um determinado caso.257
Ocorre que, diante das diversas situaes conflituosas, na maioria das vezes, o
preceito isolado insuficiente para a composio do conflito. Ao preceito acrescenta-se,
ento, uma situao que possa garantir sua observncia, ou seja, algo que force os sujeitos a
obedecerem a regra posta pelo preceito, abrindo mo de seus interesses. Eis a sano: a
consequncia jurdica aplicada inobservncia do preceito que neutraliza, desfaz, anula ou
repara o mal causado pelo ilcito, bem como cria uma situao desfavorvel para o
transgressor.258
Em que pese sua maior incandescncia no direito penal, em virtude do seu carter
de pena, a sano existe, naturalmente, em outros ramos do direito. No Direito Civil, o
exemplo que mais interessa o da reparao dos danos: dever imposto quele que viola o
preceito de que no se deve causar dano outra pessoa. A reparao do dano, neste caso, ter
sempre a natureza de uma sano: uma sano civil, mas no punitiva.
Pablo Stonze Gagliano deixa lmpida a questo ao explicar que a natureza da
reparao do dano moral sancionadora (como consequncia de um ato ilcito), mas no se
materializa por intermdio de uma pena civil, e sim por meio de uma compensao,
material ao lesado, sem prejuzo, obviamente, das outras funes acessrias da reparao
civil.259.
Em semelhante sentido, Carlos Roberto Gonalves salienta que o ressarcimento do
dano material e a reparao do dano moral tm igualmente natureza sancionatria indireta,
servindo para desestimular o ofensor repetio do ato. Explica ainda que o carter punitivo
meramente reflexo, ou indireto, mas a finalidade precpua do ressarcimento dos danos no
punir o responsvel.260
Transpondo tais ideias para o contexto deste estudo, v-se, em especial, um artigo
no Cdigo Civil cuja estrutura define a natureza da reparao por danos morais. Com efeito, o
art. 927 do Cdigo Civil, pintando os contornos da responsabilidade civil, impe ao causador
do dano a obrigao de repar-lo. Observa-se assim que, independentemente do dano causado
257
CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. Traduo de A. Rodrigo Queirs e Artur Anselmo de
Castro, Coimbra: Armnio Amado, 1942. p. 98.
258
GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao estudo do direito. 38. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 85.
259
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil, p. 87.
260
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 9. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 585.
94
261
Em relao ao dever de reparar e a indenizao, Hans Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito, faz uma
interessante diferenciao. Explica que a indenizao do dano deve ser encarada como sano, to-somente,
quando desobedecidos dois deveres sucessivos: o dever de no causar dano a outrem, como dever principal, e o
dever de ressarcir os prejuzos causados, como dever subsidirio que vem tomar o lugar do dever principal
violado. Defende, ento, que o dever de ressarcir os prejuzos no bem uma sano, mas, sim, um dever
subsidirio que, uma vez desobedecido, abre caminho aplicao da sano posta na indenizao compulsria
do prejuzo atravs do rgo aplicador do Direito. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista
Machado. 5. ed. Coimbra: Armnio Amado, 1979. p. 182-183 (Coleo Studium.).
262
CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. Traduo de A. Rodrigo Queirs e Artur Anselmo de
Castro, Coimbra: Armnio Amado, 1942, p. 100.
95
96
Por mais que seja tentador enxergar a indenizao por dano moral como uma pena
recebida pelo causador do dano, preciso ter clara a noo de que a indenizao por danos
morais, tal qual admitida no sistema jurdico brasileiro, no passa de uma sano civil, com
carter aflitivo e satisfativo, tanto quanto a indenizao por danos materiais. Esse carter
aflitivo desenvolve o importante papel da preveno de danos, mas no autoriza a punio,
propriamente dita.
O que se recrimina exatamente a punio do causador do dano moral, por meio
da indenizao, ao revs de todo o ordenamento jurdico e das noes da teoria geral do
direito. A condenao ao pagamento da indenizao por danos morais, efeito da violao do
preceito posto no neminem laedere , com certeza, uma sano civil, mas est longe de
alcanar o patamar de pena, admitida e devidamente regulada pelo Estado.
ASCENSO, Jos de Oliveira. O Direito: introduo e teoria geral. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1984. p. 46.
97
98
bem trabalhada pelo juiz, perfeitamente capaz de desenvolver um papel de preveno dos
danos, pois traz em si a essncia sancionatria responsvel por tal resultado.
99
MARTON, G. Les fondementes de la responsabilit civile. Paris : Librairie du Recueil Sirey, 1938. p. 347348.
270
MARTON, G. Les fondementes de la responsabilit civile, p. 349.
271
MARTON, G. Les fondementes de la responsabilit civile, p. 348-349.
272
MARTON, G. Les fondementes de la responsabilit civile, p. 351.
273
MARTON, G. Les fondementes de la responsabilit civile, p. 356.
100
Segundo ensinamentos de Adriano de Cupis a preveno dos danos faz verificarse em dois planos. Em um plano geral, a to-s expectativa da aplicao da represso quele
que causa o dano j capaz de refletir como um comando preventivo de danos. Explica que a
ao psicolgica intimidatria exercida pelo prvio conhecimento da sano reao do
direito quanto ao dano causado desenvolve uma funo preventiva em relao ao dano.274
Em outro plano, a preveno dos danos se desenvolve pelas medidas efetivas,
concreta e especificamente aplicadas, a situaes pontuais, em momento anterior possvel
realizao dos danos. So medidas voltadas preveno de danos, no caso concreto, em que a
ameaa da realizao do dano latente. Como bons exemplos, o autor italiano traz a ao de
nunciao de obra nova, a atuao do magistrado proibindo a publicao de notcia ofensiva
honra de determinada pessoa, a atuao dos rgos administrativos direcionada segurana
da sociedade de modo geral, como segurana das estradas, das construes, etc.275
Andr Tunc, em sua obra La Responsabilit Civile, tambm reconhece na
responsabilidade civil a funo preventiva de comportamentos antissociais, ao lado da funo
indenizatria.276
No mesmo sentido, Guido Alpa e Mario Bessone, reconheceram a funo
preventiva de que ora se trata afirmando que a regra de responsabilidade civil pode realizar
tambm uma funo de deterrence, de preveno da atividade perigosa, e por isso de
preveno de danos.277
Desse modo, percebe-se que a funo preventiva da responsabilidade civil h
muito foi reconhecida e enaltecida pela doutrina clssica.
Atualmente, confirmando o movimento pendular tpico dos importantes temas, a
doutrina moderna retoma o princpio da preveno, pondo-o como uma nova funo da
responsabilidade civil.
Assim, a doutrina mais recente descortina a finalidade preventiva, ou funo
preventiva da responsabilidade civil, trazendo-a, ora como uma funo secundria, ora como
um carter essencial, situando-a no mesmo plano da funo reparadora, desvinculando os
conceitos de preveno e punio.278
274
101
Para Maita Mara Naveira Zarra, a funo preventiva, em que pese redesenhada
pela doutrina atual, deduz-se do prprio sistema de responsabilidade civil, mais
especificamente da anlise do pressuposto da culpa do causador do dano.279
Assim, argumenta-se que, se a funo reparadora fosse a nica funo perseguida
pela responsabilidade civil extracontratual, se poderia haver prescindido, na construo do
sistema, de toda referncia culpa. Ora, se a finalidade fosse exclusivamente reparar o dano,
bastaria o dano e o nexo de causalidade. O que se quer dizer que a considerao culpa para
condenao ao dever de indenizar fomenta o comportamento diligente dos potenciais
causadores de danos.
Entretanto, poder-se-ia imaginar que essa mesma funo perderia sua virtualidade
no mbito da responsabilidade objetiva. Mas, como bem expe a autora em questo,
analisando o fundamento da responsabilidade objetiva pode-se tambm a se vislumbrar a
finalidade preventiva.
Ocorre que o sistema de responsabilidade civil objetiva desenvolveu-se na
necessidade de se diminuir os riscos das atividades empresariais. medida que se prescinde
da culpa para outorgar a responsabilidade quele que exercita atividade geradora de riscos,
ampliam-se as possibilidades de que esta atividade tenha seus custos de produo ampliados,
j que impreterivelmente os valores gastos em pagamento de indenizaes far-se-o presentes
no oramento daquele que causa o dano.
Desse modo, resta claro que a responsabilidade objetiva cumpre tambm sua
funo preventiva, uma vez que as empresas, com o fim de reduzir seus custos, empenhar-seo em diminuir os riscos de suas atividades, adotando medidas de precauo que redundaro
na minorao dos danos e prejuzos.280
Daniel Ramn Pizarro, por sua vez, refere-se ao princpio da preveno como uma
nova funo da responsabilidade civil contempornea. Refere-se a esse novo escopo como a
manifestao da preveno geral, que consistiria na ameaa efetiva de uma consequncia
legal, diante de determinada atividade. Os potenciais causadores de dano pem-se em alerta
ante o temor de se verem sancionados. Trata-se do efeito preventivo que se desenvolve pela
potencial condenao ao pagamento da indenizao.281
Em ensaio de sua tese de livre-docncia, Giselda Maria Fernandes Novaes
Hironaka destaca a importncia que toma o carter de preveno de danos no campo da
279
ZARRA, Maita Mara Naveira. El resarcimiento del dao en la responsabilidad extracontractual, p. 292.
ZARRA, Maita Mara Naveira. El resarcimiento del dao en la responsabilidad extracontractual, p. 294.
281
PIZARRO, Daniel Ramn. Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicacin. Buenos Aires:
Hammurabi, 1991. p. 320.
280
102
PIZARRO, Daniel Ramn. Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicacin. Buenos Aires:
Hammurabi, 1991. p. 151.
283
CODERCH, Pablo Salvador; PALOU, Maria Teresa Castieira. Previnir y castigar, p. 110.
284
CODERCH, Pablo Salvador; PALOU, Maria Teresa Castieira. Previnir y castigar, p. 110.
285
CODERCH, Pablo Salvador; PALOU, Maria Teresa Castieira. Previnir y castigar, p. 115.
103
286
CODERCH, Pablo Salvador; PALOU, Maria Teresa Castieira. Previnir y castigar, p. 175-176. Por su
parte, el Derecho de la responsabilidad civil no tiene por qu renunciar a contribuir a reducir el nmero y la
gravedad de los daos causados por los ilcitos civiles: compensar y prevenir, digmoslo por ltima vez, no son
funciones antitticas. La discusin sobre las <<indemnizaciones>> sancionatorias no obliga a renunciar a las
finalidades preventivas y disuasorias del Derecho de daos, ni abre la puerta a la reincriminacin de conductas
perfectamente controlables con los instrumentos de Derecho privado. La aplicacin judicial del Derecho privado
de daos puede contribuir a mejorar las cosas en mayor o menor medida, pero en ningn caso debera
empeoraras.
104
105
instrumentos processuais postos disposio dos jurisdicionados, para a preveno dos danos
morais decorrentes, daquelas hipteses de reiterao danosa.
Feitos esses esclarecimentos, passemos anlise da maneira pela qual o
magistrado contribui para a preveno dos danos morais.
287
Art. 1.553. Nos casos no previstos neste captulo, fixar-se- por arbitramento a indenizao.
Art. 946. Se a obrigao for indeterminada, e ao houver na lei ou no contrato disposio fixando a
indenizao devida pelo inadimplente, apurar-se- o valor das perdas e danos na forma que a lei processual
determinar.
289
A liquidao transformou-se numa fase do processo de conhecimento, com as modificaes trazidas pela Lei
11.232/2005 e o art. 475-C do Cdigo de Processo Civil prev a liquidao por arbitramento quando
determinado pela sentena, ou convencionado pelas partes, ou ainda quando o exigir a natureza do objeto
da liquidao.
288
106
Este sistema, o do livre arbitramento como regra tem sido o que menos
problemas traz e o que mais justia e segurana jurdica oferece, atento que est
para todas as peculiaridades do caso concreto. A fixao do quantum
indenizatrio atribuda ao juiz, o nico a ter os meios necessrios para analisar e
sopesar a matria de fato, permite que ele se utilize da equidade e aja com
prudncia e equilbrio.291
290
Nesse sentido: SCHREIBER, Anderson. Arbitramento do dano moral no novo Cdigo Civil, p. 6-10.
MORAES, Maria Celina Bondin de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos
morais, Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 270.
291
107
Ramn Daniel Pizarro traz, entre os possveis aspectos a serem observados pelo
juiz: a personalidade da vtima (idade, sexo, condio social, seu particular grau de
sensibilidade); se a vtima direta ou indireta; e neste ltimo caso, qual o vnculo existente
292
GAGLIANO, Pablo Stonze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de direito civil, p. 413.
Neste sentido, esclarece Oduvaldo Donnini e Rogrio Jos Ferraz Donnini explicam que os critrios postos
pelo art. 53 da Lei de Imprensa so aplicados na quantificao do dano moral geral, fora do contexto da
imprensa. DONNINI, Oduvaldo, DONNINI, Rogrio Jos Ferraz, Imprensa Livre, Dano Moral, Dano
Imagem, e sua Quantificao Luz do Novo Cdigo Civil, So Paulo: Mtodo, 2002, p. 149.
294
Grande parte dos parmetros utilizados pela jurisprudncia, na fundamentao do valor indenizatrio do dano
moral, est expressa no art. 84 do Cdigo de Telecomunicao (situao econmica do ofensor, intensidade do
nimo de ofender, a gravidade e a repercusso da ofensa) e art. 53 da Lei de Imprensa (intensidade do sofrimento
do ofendido, a gravidade, a natureza e a repercusso da ofensa e a posio social ou poltica do ofendido, a
intensidade do dolo ou o grau de culpado responsvel, sua situao econmica e condenao anterior por igual
motivo).
293
108
com a vtima; a ndole dos danos sofridos; a possvel influncia do tempo, como fator
coadjuvante para agravar ou mitigar o dano moral; e tambm a personalidade de quem o
produziu, sobretudo quando possa ter influncia sobre a intensidade objetiva do dano causado
vtima; a gravidade do padecimento espiritual, a realidade econmica do pas ao tempo em
que se prolata a sentena, etc.295
Neste ponto, imprescindvel que o magistrado detenha-se na fundamentao de
sua sentena. Os critrios considerados pelo juiz, no arbitramento da indenizao, devem ser
expostos de modo a expressar a lgica da deciso prolatada. Assim, no basta a referncia
genrica aos critrios comumente observados, necessrio que se explicite o porqu tal ou
qual critrios tiveram relevncia naquele caso concreto. Carlos Alberto Bittar esclarece:
Ramn Daniel Pizarro, da mesma forma, chama ateno para esse fundamental
papel do magistrado no momento da fixao do valor indenizatrio. Entretanto, destaca a
importncia de que essa tarefa se desenvolva no contexto do caso concreto. Em suas palavras:
295
109
Maria Celina Bondin de Moraes, numa leitura civil constitucional do dano moral,
traz baila a ideia de reparao integral do dano. Nesse entendimento, repara-se efetivamente
o dano, quando se considera, alm do dano moral causado, o dano moral efetivamente sofrido,
prudencia jurisprudencial debe desarrollarse dentro del marco referencial que le brinda la ley, sin perder de vista
las realidades objetivas que el caso concreto presenta.
298
MORAES, Maria Celina Bondin de. Danos pessoa humana, p. 274-275.
299
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil, p. 55.
300
ZARRA, Maita Mara. El resarcimiento del dao en la responsabilidad civil extracontractua, p. 199. En
concreto, deben tomarse en consideracin las circunstancias personales del perjudicado que inciden sobre el
dao, como los aspectos social, profesional, familiar y psquico de la persona daada, su edad y aquellas otras
circunstancias que asuman relevancia en la determinacin del dao producido.
110
o que reclama, acima de tudo, a anlise das condies pessoais da vtima, das consequncias
materiais ou imateriais, na pessoa da vtima, e de toda a sua extenso, no importando se a
conduta ofensiva foi mais grave ou menos grave.301
Justificando tal posicionamento, a autora indica a aplicao analgica da regra do
art. 402 do Cdigo Civil segundo a qual, no clculo das perdas e danos, considerar-se- o
que se perdeu e o que razoavelmente se deixou de ganhar. Propondo uma adaptao da
expresso latina restituto in integrum, aos danos morais, a autora explica:
301
111
Desse modo, a riqueza da questo se encontra no poder que tem o magistrado em,
diante de bens monetariamente incomensurveis, ponderar, sensivelmente, a quantia propcia
a trazer alguma forma de consolo, ou compensao, vtima do dano moral. Para tanto,
importante que o faa detidamente, diante do caso concreto, considerando as reais
repercusses do dano moral na esfera pessoal da vtima.
O magistrado, metaforicamente, extrair a essncia de cada dano moral,
considerando as repercusses do dano na pessoa da vtima em cada caso. A reparao integral
do dano moral , desse modo, suficiente real compensao dos danos morais sofridos e a
preveno de futuros danos morais, sem que seja necessria a recorrncia aos critrios
punitivos citados. Desenvolve-se assim, por meio da indenizao, a funo preventiva da
responsabilidade civil.
Na penosa tarefa de se arbitrar o valor da indenizao por danos morais, a
doutrina, de modo geral, chama a ateno para observncia de alguns critrios a serem
observados pelo juiz. Os mais citados so a natureza e a intensidade do dano, o grau de culpa
do ofensor, a situao econmica da vtima e a do ofensor.
importante observar que, se por um lado no h, atualmente, uniformidade na
doutrina a respeito de quais critrios legais devam ser considerados para o arbitramento da
indenizao por danos morais, h, por outro lado, alguns critrios que merecem ateno neste
estudo. So elementos que no devem ser considerados pelo juiz, no momento da fixao do
quantum, porque sua observncia esvaziaria a eficcia preventiva da indenizao
compensatria, implicando aceitao da suposta dupla funo da indenizao, ou mais
diretamente, da funo punitiva.
STJ, 4. T., REsp. 789548, j. 25.03.2008, DJ 14.04.2008, Min. rel. Joo Otvio de Noronha: Direito civil.
Acidente de trnsito. Ao de indenizao. Dano moral. Arbitramento adequado. Responsabilidade
extracontratual, juros moratrios e correo monetria. Termo inicial. Violao do art. 535 do CPC. noocorrncia. 1. Considerando que a quantia indenizatria arbitrada a ttulo de danos morais guarda
proporcionalidade com a gravidade da ofensa, o grau de culpa e o porte socioeconmico do causador do dano,
no deve o valor ser alterado ao argumento de que excessivo. [grifos nossos]
112
306
113
114
moral. Quer-se dizer que, quando o julgador minora o valor da indenizao, com base na
condio econmica da vtima, est com isso incentivando aes ofensivas contra os menos
favorecidos, em vez de preveni-las, pois fixa um valor inferior ao devido.
Entretanto, a considerao da condio econmica do ofensor tambm no deve
ocupar espao na fundamentao da deciso que o condena ao pagamento da indenizao.
Este critrio condio econmica do ofensor levantado por aqueles que consideram a
possibilidade de se fixar indenizaes punitivas. 312
Assim, tal critrio considerado para ampliar a indenizao devida, de modo a
punir o ofensor, sob o falso escopo de se prevenir danos. Adotando tal posicionamento, o
magistrado desvia seu olhar da vtima e passa a valorar a conduta do ofensor.313
Por todas as razes j apresentadas no segundo captulo, as indenizaes punitivas
no se justificam, e, se a anlise da condio econmica do ofensor apenas contribui para que
essa malfadada tendncia se concretize, no h razes para que se considere esse parmetro
no momento de se definir o valor da indenizao.
Guiseppe Cricenti tece, de uma s vez, uma crtica utilizao do critrio da
condio econmica do ofensor e da vtima:
Alm do fato de tratar-se de elemento estranho ao fato e, como tal, inidneo para
indicar a gravidade, o recurso condio econmica e social de uma ou de outra
parte do ilcito contrrio ao princpio da igualdade, que assegura a igualdade, em
termos de dignidade social a todos os cidados. 314 [Traduo livre]
TJPR, 10 Cm. Civ., Ap. 7798, Rel. Ronald Schulman, j. DJ 30.08.2007, p. 7.450. 3. Para fixao do
montante indenizatrio por dano moral, que visa compensar a vtima pelos prejuzos sofridos, assim como
aplicar uma punio ao ofensor, deve-se levar em conta a gravidade do ato, culpabilidade e capacidade
econmica do agente, os efeitos surtidos sobre a vtima e sua condio social. [grifos nossos]
313
SCHREIBER, Anderson. Arbitramento do dano moral no novo Cdigo Civil, p. 12.
314
CRICENTI, Giuseppe. Il danno non patrimoniale. Milo: Cedam, 1999. p. 370. Oltre al fatto che si tratta di
elementi estranei alla causazione del fatto, e come tali inidonei a indicarne la gravit, il ricorso alle condizioni
econimiche e socieali delluna o dellaltra parte delliliicito, in contrasto con il principio di iguaglianza, che
pari dignit sociale a tittu i cittadini.
115
que esse incremento patrimonial deve ser verificado e embutido no quantum indenizatrio a
ser entregue vtima.
Maia Mara Naveira Zarra entende que, nesses casos em especfico, o princpio da
reparao integral no adequado, pois se estaria, dessa forma, incentivando condutas
danosas, que pudessem trazer lucros ao ofensor:
Por isso, nesses casos pode resultar mais oportuno, na hora de determinar a
quantia da indenizao devida a ttulo de reparao, tomar como referncia o
montante que ascende em benefcio obtido pelo causador do dano, no lugar do
montante representado pelo dano causado ao prejudicado, pois somente privando
o responsvel da possibilidade de obter lucro ou benefcio, ser possvel
convenc-lo a cessar sua conduta danosa. [Traduo livre] 315
Pretende-se com tal atitude evitar que o ofensor se beneficie com a ofensa que deu
causa, retirando de seu patrimnio o lucro obtido e outorgando esse valor vtima, de forma a
refrear a repetio de tais condutas.
A injustia que se verifica com a obteno de lucro por parte do ofensor clara,
entretanto a soluo proposta pelo entendimento doutrinrio exposto afigura-se incompatvel
com a sistemtica de reparao at ento defendida. Com efeito, outorgar suposto lucro
vtima dar azo ao enriquecimento sem causa, j que o valor da indenizao ultrapassar o
necessrio compensao, recaindo sobre o ofensor como uma forma de punio.
Mas se a ampliao das indenizaes individualmente reclamadas no a melhor
soluo, necessrio que se analise quais os instrumentos legtimos que o sistema jurdico
pe sociedade, em casos como este de danos morais decorrentes, por exemplo, de situaes
em que o agente causador, em busca de lucro, capaz de atingir um grande nmero de
vtimas, por meio de condutas repetitivas.
315
ZARRA, Maita Mara Naveira, El resarcimiento del dao en la responsabilidad civil extracontractual, p.
190. Por eso, en los supuestos de este tipo puede resultar ms oportuno, a la hora de determinar la cuanta de la
indemnizacin debida en concepto de reparacin, tomar como referencia el montante al que asciende el beneficio
obtenido por el daador, en lugar del montante representado por el dao causado al perjudicado, pues solamente
privando al responsable de la posibilidad de obtener un lucro o beneficio, se le impulsar cesar en su conducta
daosa.
116
Como exemplo de tal conduta, o autor cita os casos em que as instituies financeiras enviam os nomes de
seus clientes aos servios de proteo de crdito, sem a necessria verificao de cada situao particular,
resultando, frequentemente, na inscrio de devedores cuja dvida encontra-se em estado de inexigibilidade por
alguma razo, como a discusso judicial do dbito, fraude de terceiro ou mesmo a extenso consensual do prazo
para pagamento. In: SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil, p. 202.
317
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil, p. 202.
117
vir a beneficiar-se com essa conduta. Nesses casos de danos, ditos de massa, no so todas
as vtimas que vo a juzo, de modo que o dinheiro gasto com as indenizaes porventura
pagas ser inferior ao lucro obtido com a comercializao do produto, ou com a economia
feita pela no-utilizao de dispositivos de segurana adequados.
A exemplo da relao de consumo, em que mais frequentemente se visualizam os
abusos em relao ao dano moral, outras hipteses de danos em massa podem ocorrer. No
se pretende, neste trabalho, porm, ater-se a casusmos; ao contrrio, pretende-se sugerir
solues alternativas aceitao dos punitive damages, principalmente nos casos em que
parece o instituto da common law ganhar maior aceitao.
Para essas hipteses, em que parece desvanecer a eficcia preventiva da
indenizao compensatria, sugerem-se instrumentos j postos pelo ordenamento jurdico
nacional que podem colaborar para a preveno de danos. Ou seja, antes de se aceitar que
nestas situaes a indenizao punitiva representa uma soluo adequada, deve-se observar
que o ordenamento jurdico dispe de alguns instrumentos processuais que, se efetivamente
utilizados, afastam a necessidade da via punitiva.
Tais instrumentos esto disposio da sociedade e contm um potencial
preventivo, que deve ser explorado antes de se cogitar da aceitao dos parmetros punitivos
da Common Law, postos nos punitive damages.
Neste contexto, merece referncia o sistema das aes civis coletivas, tambm
chamadas de aes civis pblicas.318 Este sistema processual compe-se, no ordenamento
jurdico nacional, especialmente pela Lei 7.347/85 e pelo Cdigo de Defesa do consumidor e
prev, de forma expressa, a reparao dos danos materiais e morais coletivamente
causados.319
Esclarece-se, porm, que o intuito aqui expresso o de analisar a eficcia
preventiva que pode se manifestar com tais demandas coletivas, e no o de se discutir se
318
Hugo Nigro Mazzili sugere as duas denominaes ao coletiva e ao civil pblica para fazer referncia
s aes propostas, respectivamente, pelas associaes civis e pelo Ministrio Pblico, no mbito das matrias
trazidas pela Lei 7347/85 e pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. In: MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos
interesses difusos e coletivos. 21. ed. rev. ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 74.
319
Art. 1. da Lei 7.347/85 Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de
responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados [...]; art. 6 Cdigo de Defesa do Consumidor So
direitos bsicos do consumidor: VI a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos e difusos;
118
320
119
322
Art. 91. Os legitimados de que trata o art. 82. Podero propor, em nome prprio ou no interesse das vtimas
ou seus sucessores, ao civil de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o
disposto nos artigos seguintes.
323
Nesse sentido, GRINOVER, Ada Pellegrini. Aes coletivas para a defesa de interesses individuais
homogneos, In: GRINOVER, Ada Pellegrini (et. al.). Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado
pelos autores do anteprojeto. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007. p. 907.
120
Nas aes coletivas para defesa desse tipo de interesse, a condenao genrica,
ou seja, apenas reconhece a responsabilidade da r pelos danos causados, nos
termos do art. 95 do Cdigo de Defesa do Consumidor, cabendo s vtimas, na
liquidao, demonstrar e quantificar os danos por ela suportados.324
Reparao Fluda:
121
Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitao de interessados em nmero compatvel com a
gravidade do dano, podero os legitimados do art. 82 promover a liquidao e execuo da indenizao devida.
Pargrafo nico. O produto da indenizao devida reverter para o Fundo criado pela Lei 7.347, de 24 de julho
de 1985.
326
GRINOVER, Ada Pellegrini. Aes coletivas para a defesa de interesses individuais homogneos, p. 915.
122
327
ALVIM, Arruda. Dano moral. Direito Privado, So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 2, p. 77-94, 2002. p. 83.
(Coleo Estudos e Pareceres II.)
123
CONCLUSO
Este trabalho versou sobre a relao havida entre as funes da indenizao por
danos morais e a preveno de novos danos da mesma natureza. O objetivo foi investigar a
necessidade, ou no, de se admitir a indenizao punitiva, como suposto meio eficaz de
preveno de danos.
No primeiro captulo, o objetivo foi estruturar uma base terica do dano moral e
de sua reparao, para em seguida explanar a situao jurisprudencial acerca do tema.
Assumiu-se, como mais adequada, a conceituao que condiciona da existncia do dano
moral reparvel a uma repercusso prejudicial da ao danosa. Partindo dessa conceituao,
refora-se a pessoalidade do dano e justificam-se as diferenas que se pode constatar entre
indenizaes arbitradas a diferentes vtimas, em face de ofensas semelhantes.
Seguiu-se a evoluo do dano moral nas principais leis brasileiras, podendo-se
constatar que, principalmente aps a atual Constituio Federal, no houve mais espao para
qualquer limitao sua indenizao. Outra importante observao a de que o legislador,
em que pese trazer a reparao do dano moral e diversas leis especficas, em nenhuma das
oportunidades manifestou-se acerca da punio, enquanto funo a ser desenvolvida pela
indenizao por danos morais, ou seja, no h autorizao legal para que o valor da
indenizao seja fixado com o objetivo de punir o responsvel pelo dano.
Ainda em sua primeira parte, o trabalho explorou o estudo das duas possveis
formas que a doutrina apresenta reparao do dano moral: a reparao in natura e a
reparao por equivalente. Concluiu-se pela inviabilidade da reparao in natura do dano
moral, tendo em vista a inexistncia da equivalncia qualitativa entre a esta forma de
reparao e o referido dano. Quanto reparao por equivalente, pde-se observar a diviso
da doutrina entre os que admitem a funo punitiva da indenizao e os que acreditam que
indenizao deve ser to-somente compensatria.
A anlise jurisprudencial, posta no item 4 do primeiro captulo, demonstrou quo
diversa a fundamentao dos tribunais acerca do tema. H uma constante referncia
funo punitiva da indenizao por danos morais, nos tribunais inferiores, que por vezes
chegam at mesmo fazer meno aos punitive damages. Entretanto, a indenizao fixada
sempre em um nico valor, sem se explicitar seu montante punitivo. H, entretanto, os
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128
atentar para as especificidades de cada caso, de cada vtima, de cada situao e a detectar
quais critrios sero relevantes para aquele caso concreto. imprescindvel, ademais, que o
juiz realmente fundamente sua deciso, explicando o modo pelo qual cada critrio escolhido
influenciou na definio do valor da indenizao, demonstrando assim a racionalidade de sua
sentena.
A doutrina, de modo geral, traz alguns critrios que considera relevantes para a
compensao do dano moral, dentre eles a personalidade da vtima; se a vtima direta ou
indireta e, sendo indireta, qual o vnculo existente com a vtima; a ndole do dano sofrido; a
possvel influncia do tempo, como fator coadjuvante para agravar ou mitigar o dano moral; a
gravidade do padecimento espiritual e a realidade econmica do pas ao tempo em que se
prolata a sentena.
De outro lado, entendeu-se que alguns critrios no devam ser considerados pelo
juiz, sob pena de se imprimir um carter punitivo na indenizao. So eles: a anlise do grau
de culpa do responsvel, quando considerada para justificar a aumento do valor; a anlise
econmica das partes e a verificao do proveito econmico advindo do dano moral causado.
Defende-se, assim, que quando a indenizao por danos morais fixada, de modo
a observar as caractersticas especficas do dano e permitir-lhe a compensao, ela capaz de
suscitar o nvel exato de preveno de danos, esperado nas relaes civis. A ameaa da
sano, posta no dever de indenizar, e a possvel condenao so suficientes preveno dos
danos morais, no se justificando a necessidade de uma punio. O responsvel condenado ao
pagamento da indenizao est sendo devidamente sancionado pelo direito e no h motivos
para se acreditar que esta sano imposta seja insuficiente para que este agente atue no sentido
de evitar o cometimento de novos danos.
Por fim, analisou-se a hiptese de danos causados por agentes que, em funo da
atividade que desenvolvem, so capazes de atingir um grande nmero de pessoas. Nesses
casos, defende-se que, se todos os atingidos ajuizassem suas aes para se verem indenizados
e, se os valores fossem adequadamente fixados, a indenizao bastaria para se alcanar uma
atuao mais cuidadosa do responsvel, prevenindo-se assim os danos morais.
Ocorre que, nessas situaes, no so todas as vtimas que vo a juzo em busca
da reparao devida, o que acaba favorecendo o causador do dano. Aqui, porm, em vez de se
defender o cabimento da indenizao punitiva, procurou-se arrolar alguns instrumentos
processuais que o ordenamento disponibiliza e que podem colaborar para a preveno de
danos. O sistema de ao civil pblica e a reparao fluida do art. 100 do Cdigo de Defesa
do Consumidor podem colaborar com a preveno de danos, seja porque se permite o acesso
129
justia, de maneira mais simplificada s vtimas dos danos morais, seja porque se permite que
se cobre do responsvel a reparao dos danos, mesmo que os jurisdicionados no busquem,
individualmente, a indenizao que lhes cabe.
Ao cabo de toda argumentao desenvolvida, conclui-se, finalmente, que a
indenizao compensatria dos danos morais, ao lado dos instrumentos processuais postos,
desempenha o nvel de preveno suficiente e, mais importante, legtimo frente ao sistema
jurdico nacional. A adoo de solues isoladas, tal qual a indenizao punitiva, representa
uma maior fonte de problemas que de solues e no deve, portanto, ser adotada.
130
REFERNCIAS
131
132
ECHENVESTI, Carlos A.; STIGLITZ, Gabriel A. Las acciones por daos y perjuicios, In:
ITURRASPE, Jorge Mosset. (Coord.). Responsabilidad civil. Buenos Aires: Hammurabi,
1997.
EXEMPLARY damages in Law of Torts Note, Harvard Review, Cambridge, n. 3, v.
70, p. 519-520, jan. 1957.
FISHER, Hans Albrecht. A reparao dos danos no direito civil. Traduo de Antnio de
Arruda Ferrer Correia. So Paulo: Saraiva, 1938.
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil. 3. ed.
rev. So Paulo: Saraiva, 2005. v. 3.
GIBEILI, Mireille Bacache. Droit Civil: les obligations, la responsabilit civile
extracontractuelle. Paris: Economica, 2007. t. 5.
GONALVES, Carlos Roberto; AZEVEDO, Antnio Junqueira (Coord.). Comentrios
ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 11.
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 9. ed. rev. So Paulo: Saraiva,
2005.
GOTANDA, John Y. Punitive damages: a comparative amalysis, Columbia Journal of
Transnational Law, v. 42, n. 2, p. 391-444, 2004.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Aes coletivas para a defesa de interesses individuais
homogneos, In: GRINOVER, Ada Pellegrini (et. al.). Cdigo brasileiro de defesa do
consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 2007.
GUIMARES, Patrcia Carla Monteiro. Os danos punitivos e a funo punitiva da
responsabilidade civil, Direito e Justia, Lisboa: Faculdade de Direito da Universidade
Catlica Portuguesa, v. 15, p. 159-206, 2001. t. 1.
GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao estudo do direito. 38. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006.
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo:
Saraiva, 2003. v. 20.
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. 1. ed.
Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta: evoluo
de fundamentos e de paradigmas da responsabilidade civil na contemporaneidade. In:
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; FALAVIGNA, Maria Clara Osuna Diaz
133
134
MELLO, Michelle M.; RIMM, Eric B.; STUDDERT, David M. McLawsuit: The FastFood
Industry
na
Legal
Accontability
for
Obesity.
Disponvel
em:
135
REIS, Clayton. Avaliao do dano moral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
REIS, Clayton. Dano moral. 4. ed., 3. tir., atual e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigaes civis. Traduo de Osrio de Oliveira.
So Paulo: Saraiva, 1937.
ROXIN, Calus. Derecho Penal: parte general. Traduo de Diego Manuel Luon Pea,
Manuel Daz y Garca Conlledo e Javier de Vicente Remesal, Madrid: Civitas, 1997. t. 1.
SANTOS, Antonio Jeov. Dano moral indenizvel. 4. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo:
RT, 2003.
SANTOS, Antonio Jeov. Dano moral na internet. So Paulo: Mtodo, 2001
SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Contribuies fixao da indenizao do dano moral
trabalhista A tese da aplicao dos exemplary ou punitive damages, LTR, So Paulo, v.
40, n. 90, p. 397- 402, 2004.
SCHREIBER, Anderson. Arbitramento do dano moral no Cdigo Civil, Revista
Trimestral de Direito Civil, v. 12, ano 3, p. 03-24, out./dez. 2003.
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos
filtros da reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2007.
SEBOK, Anthony J. The difference punitive damages make. Disponvel em:
<http://edition.cnn.com/2001/LAW/06/columns/fl.sebok.punitive.damages.06.14>.
Acesso em: 1. jul. 2008.
SHAPO, Marshall S. Basic Principles of Tort Law. St Paul, Minn: West Group, 1999.
SHULZ, Fritz. Derecho romano clsico. Traduo de Jos Santa Cruz Teigeiro.
Barcelona: Bosh, 1960.
SILVA, Caio Mrio Pereira da. Instituies do direito civil. 12 ed. rev. e atual. Rio de
Janeiro: Forense, 2006. v. 3.
SILVA, Caio Mrio Pereira. Responsabilidade civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992.
SILVA, Regina Tavares da. Critrios de fixao da indenizao do dano moral. In:
DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figuerdo (Coord.). Questes controvertidas.
So Paulo: Mtodo, 2003. v. 1.
SILVA, Wilson Melo da. Dano moral e sua reparao. 3. ed. rev. atual. e ampl. So
Paulo: RT, 1997.
SOARES, Guido Fernandes Silva. Common Law: introduo ao direito dos EUA. So
Paulo: RT, 1999.
STARCK, Boris. Essai dune thorie gnrale de la responsabilit civile, considre en sa
double fonction de garantie et de peine prive, Paris: L. Rodstein, 1947.
136
anlisis
econmico
del
instituto.
Disponvel
em:
<http://www.biglieri.org/images/Publicaciones/acerca%20de%20los%20punitive%20dam
ages.doc>. Acesso em: 2 jul. 2008.
TELLES JUNIOR, Goffredo. Iniciao na cincia do direito. 2. ed. So Paulo: Saraiva,
2002.
THEODORO JUNIOR, Humberto. Dano Moral. 5. ed. So Paulo: Juarez de Oliveira,
2007.
TUNC, Andr. La responsabilit civile. 2. ed. Paris: Economica, 1989.
VARELLA, Joo de Matos Antunes. Direito das obrigaes. 1. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1977.
WALD, Arnold. A obra de Teixeira de Freitas e o direito latino-americano. Disponvel
em: <http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_163/R163-17.pdf>. Acesso em: 17
dez. 2007.
ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal
brasileiro: parte geral. 3. ed. rev. e atual. So Paulo: RT, 2001.
ZANNONI, Eduardo A. El dao en la responsabilidad civil. 2. ed. Buenos Aires: Astrea,
1993.
ZARRA, Maita Mara Naveira. El resarcimiento del dao en la responsabilidad civil
extracontractual. 1. ed. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, 2006.