Voces: SOCIEDAD CONYUGAL

Ttulo: La restriccin prevista por el artculo 1277 del Cdigo Civil

Autores: Chiapero de Bas, Silvana Mara Tagle de Marrama, Victoria
Publicado en: LLC1991-844, 1991
Sumario: SUMARIO: I. Introduccin.- II. Naturaleza jurdica del requisito del asentimiento conyugal
previsto en el art. 1277 del Cdigo Civil.- III. Omisin del asentimiento conyugal. Efectos.- IV. Nuestro
criterio. Ventajas.- V. Facultad del registrador para calificar los instrumentos carentes de asentimiento
conyugal. Distintas posturas.- VI. Conclusiones.- VII. Bibliografa.
I. Introduccin
La ley 17.711 culmina el proceso iniciado por la ley 11.357 consagrando la plena capacidad de la mujer
casada y derogando todas aquellas normas que restringan de alguna manera esa capacidad. El art. 1276 del
Cd. Civil establece -como principio- el rgimen de comunidad de gestin separada al disponer "cada uno de los
cnyuges tiene la libre administracin y disposicin de los bienes propios y de los gananciales adquiridos con su
trabajo personal o por cualquier otro ttulo legtimo con la salvedad prevista en el art. 1277". Al principio de
gestin separada se introducen importantes limitaciones al exigirse el consentimiento del otro cnyuge para la
realizacin de ciertos actos de trascendental importancia patrimonial, segn el art. 1277 al cual remite la frase
final del art. 1276 (prr. 1). Cabe dejar aclarado aqu una precisin terminolgica: conviene utilizar el trmino
"asentimiento" en lugar de "consentimiento" del que se vale el artculo en cuestin. Esto es debido a que el
trmino consentimiento, gramaticalmente correcto, pues significa permitir o autorizar en su primera acepcin,
jurdicamente se utiliza para aludir a consentimiento como elemento de los contratos, es decir proveniente de las
partes del acto. De modo que si interpretramos literalmente la expresin del Cdigo, llegaramos a concluir que
el mero asentimiento del cnyuge lo llevara a obligarse juntamente con quien hizo el acto de disposicin. Esto
es aceptable slo para la teora de la codisposicin, la que rechazamos de plano y ser objeto de crticas en este
trabajo. Si le diramos al trmino consentir el alcance del art. 1144 del Cd. Civil y sigtes. no podra nunca el
"consentimiento" ser suplido por autorizacin judicial como lo dispone el art. 1277 in fine del Cd. Civil.
La norma en estudio consagra un rgimen de proteccin, seguridad y garanta de los intereses del cnyuge
no disponente y del ncleo familiar. Tiene por finalidad proteger al cnyuge no administrador contra la mala fe
del administrador evitando que, cuando las relaciones empiezan a deteriorarse se pueda enajenar real o
simuladamente los bienes adquiridos durante el matrimonio burlando as los derechos del otro cnyuge y la
circunstancia de que, si bien la proteccin legal alcanza a ambos cnyuges, la principal beneficiaria es la mujer
(1). Mediante la restriccin se pretende lograr la coparticipacin de los cnyuges en los negocios jurdicos de
mayor trascendencia patrimonial que puedan lesionar la base econmica del ncleo familiar e impedir que
sobrevengan los actos fraudulentos que un cnyuge pretenda realizar en perjuicio del otro (2).
II. Naturaleza jurdica del requisito del asentimiento conyugal previsto en el art. 1277 del Cdigo Civil
Cuando se busca establecer la naturaleza jurdica de la restriccin prevista en el art. 1277 del Cd. Civil se
tiende a establecer de cul gnero es especie, y este procedimiento intelectual requiere precisin terminolgica
para evitar confusiones entre las distintas categoras que presiden las clasificaciones en general. El
consentimiento conyugal a que se refiere el art. 1277, ha sufrido varias interpretaciones en la doctrina.
a) Teora de la codisposicin
Las primeras tesis sostuvieron que estbamos en presencia de un verdadero "acto de codisposicin". An
subsisten sostenedores de esta teora para quienes el supuesto del art. 1277 consagra una verdadera excepcin a
las facultades de administracin, donde ya no basta la voluntad del administrador, sino que se requiere el
asentimiento del no disponente. Consecuentemente con esto consideran que la concurrencia del cnyuge no
administrador es la exteriorizacin de un verdadero derecho de copropiedad, puesto que se trata de bienes
gananciales es decir pertenecientes a la sociedad conyugal. As Santiago Fassi caracteriza el supuesto de esta
manera: "en realidad no es que el uno enajene y el otro asienta, sino que ambos de consuno, enajenan"(3). De
acuerdo a esta postura entonces, la norma est orientada a preservar el patrimonio comn del empobrecimiento
que pueda sufrir como consecuencia de la mala gestin del cnyuge administrador. Sostienen estos autores que
al intentarse una accin de escrituracin de un bien ganancial, estamos en presencia de una litis consorcio pasiva
necesaria, ya que los cnyuges se encuentran en el mismo caso del condominio por imperativo del art. 1277 del
Cd. Civil.
Arguyen que es necesario la concurrencia de dos voluntades independientes para formalizar vlidamente el
acto. Ante el supuesto de negativa de uno de los cnyuges a prestar su asentimiento, sostienen que debe
recurrirse al asentimiento judicial supletorio para resolver el conflicto, atento que ninguna voluntad puede privar
sobre la otra, aclarando que la intervencin judicial puede ser peticionada no slo por el cnyuge sino tambin
por el firmante del boleto de compraventa que reclama su escrituracin, es decir que no es facultad
personalsima del cnyuge (4).
La tesis de la codisposicin presenta a las claras sus puntos vulnerables. A poco que analicemos el supuesto
surge que el acto que realiza el titular en las condiciones del art. 1277 implica un verdadero y real negocio. El

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patrimonio que queda afectado es el del cnyuge disponente porque es l y solo l quien se desprende de la
titularidad que tena o bien restringe su dominio. El cnyuge que asiente concurre al negocio al slo efecto de
completar el acto con una declaracin de conformidad unilateral recepticia, carente de contenido negocial y que
no acta como requisito integrador del negocio -como pretenden los autores de la codisposicin- sino
simplemente como requisito de eficacia. Si interpretramos que el asentimiento conyugal integra el negocio
llegaramos al absurdo de admitir la titularidad del bien en cabeza del cnyuge que asiente lo cual es
inaceptable. El ttulo est a nombre del cnyuge disponente y no puede aceptarse que, por razn de la
ganancialidad, hubiera devenido titular el cnyuge que asiente. La antigua costumbre germnica por la cual se
aceptaba el patrimonio en "mano comn" (gessamte hand), y segn la cual ambos cnyuges eran considerados
propietarios de los bienes que integraban el acervo comn, es inconcebible en nuestro derecho. Es claro que la
necesaria conformidad del cnyuge del propietario requerida por el art. 1277 del Cd. Civil no convierte a aqul
en parte en el acto de disposicin quien, no deja de ser un tercero por ms que su asentimiento se exija. Es que
el rgimen adoptado no es el de comunidad de gestin conjunta por ms que el requisito del asentimiento denote
una fuerte influencia de tal tipo de rgimen sobre el de la gestin separada, que los aproxima, a pesar de partir
de polos opuestos (5).
Por otra parte admitir que el titular fuera la sociedad conyugal, es inadecuado, pues sabemos que esta es una
sociedad sui generis que por una especie de irona, conforme a nuestras normas legales vigentes, existe en un
solo momento: cuando se disuelve (art. 1271, Cd. Civil) (6).
Concluimos entonces que el cnyuge disponente es quien tiene la titularidad en toda su amplitud, siendo
quien expresa su voluntad: es el sujeto negocial.
El cnyuge que asiente, en cambio, es slo sujeto instrumental pues complementa el acto en cuanto a la
produccin de sus efectos, sin rozar de manera alguna la constitucin negocial ni la titularidad. Por ltimo, otra
consecuencia absurda surge de la aplicacin de esta teora de la codisposicin: ante la negativa injustificada del
cnyuge a prestar su conformidad, se producira el absurdo jurdico de que el rgano judicial quedara
coobligado con el cnyuge que requiri la autorizacin que suple el asentimiento negado, si el acto es oneroso
por supuesto. La negativa injustificada, eximira de responsabilidad al cnyuge que, si hubiera prestado su
asentimiento quedara obligado con arreglo a la teora de la codisposicin, de donde aquella negativa vendra as
a halagar su injusta actitud (7).
En el caso de que el consentimiento sea requerido para la venta de un bien propio, la intervencin del
cnyuge no titular en el negocio se transformara, de acuerdo a esta teora, en una verdadera "venta de cosa
ajena" con las consecuencias que ello implica. Se sigue de ello, que no obstante su participacin, no le
corresponde al cnyuge que asiente la mitad del precio obtenido de la venta pues en virtud de la regla general
"res sucedit pretio et pretio rei" el cnyuge administrador sigue siendo el administrador del dinero que sustituye
a la cosa vendida, aunque eventualmente pueda considerarse ganancial (arts. 1271 y 1272, Cd. Civil) (8).
Como ltimo argumento para rebatir la codisposicin, vemos que continan vigentes los arts. 5 y 6 de la
ley 11.357 de los derechos civiles de la mujer, segn los cuales ninguno de los cnyuges responde con los
bienes propios por las deudas del otro y slo con los frutos de esos bienes cuando las deudas contradas fueran
para atender las necesidades del hogar, la educacin de los hijos y la conservacin de los bienes propios. De
haber codisposicin, estas normas careceran de sentido. Cercana a esta teora es la sustentada por aquellos
autores que nos hablan de un "contrato de adhesin"(9). Hacemos extensivas las crticas vertidas
precedentemente a esta postura.
b) Teora de la incapacidad de hecho
Conforme a esta postura, la ley reduce a los casados mayores de edad, con respecto a los principales bienes
gananciales -inmuebles, automotores, etc.- a la condicin de menores emancipados, quienes tambin segn el
nuevo art. 135 del Cd. Civil requieren para disponer de sus bienes sujetos a contralor, la autorizacin judicial a
falta de la conformidad de su cnyuge mayor de edad. Conforme a esta opinin la ley, a fin de resguardar a la
posible vctima (por la proximidad del divorcio ante una enajenacin fraudulenta) incurre en el exceso de
imponer a todos los casados un "status de incapacidad". Esto ocurre por legislar para los sanos, que son la
generalidad, pensando en un pequeo nmero de enfermos. De esta manera para salvaguardar el inters de
algunos se daa a la sociedad toda (10). A poco que analicemos los distintos argumentos, vemos que es
imposible sostener la tesis de la incapacidad de hecho, ya que surge a las claras que falta la principal
caracterstica de este tipo de incapacidades cual es la finalidad de proteccin del incapaz en razn de su edad o
insuficiencias personales (11). Aqu la norma no pretende proteger con la restriccin los intereses del cnyuge
que decide efectuar la disposicin, sino impedir las incorrecciones en que podra incurrir el mismo en su gestin
unipersonal de ciertos bienes y que redunden en perjuicio del otro cnyuge o de los hijos menores o incapaces
en el caso del hogar conyugal (12).
Por otra parte la restriccin que nos ocupa no es susceptible de ser suplida mediante representacin o
asistencia, pues a quien se protege es al cnyuge no disponente otorgndole la posibilidad de contralor de
ciertos actos. Por ltimo la postura de la incapacidad de hecho cae ante el anlisis de los sujetos legitimados
para ejercer la accin de impugnacin. Si fuese una incapacidad de hecho, el supuesto incapaz (cnyuge

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disponente) podra ejercer la accin, pero la misma corresponde por el contrario al otro cnyuge, a los
representantes de los hijos menores o incapaces o a los herederos y acreedores por va subrogatoria (13).
Concluimos entonces que el inters de la ley no es la proteccin del disponente quien es plenamente capaz,
sino del cnyuge que asiente, quien tambin es plenamente capaz y debe poseer la capacidad y habilidad
suficientes para asentir. De aceptar la tesis que rebatimos, caeramos en el absurdo de que la capacidad
adquirida naturalmente por el transcurso de tiempo (21 aos) disminuira al contraer matrimonio. Esto es
contrario a la reforma introducida al Cdigo Civil la que ha liquidado definitivamente resabios de incapacidad
para la mujer. Interpretar la restriccin del art. 1277 como una incapacidad implicara un retroceso contrario al
proceso legislativo que est guiado por la preocupacin de eliminar incapacidades injustificadas (14).
c) Teora de la incapacidad de derecho
Desechada la tesis de la incapacidad de hecho, debemos entrar a examinar si la restriccin del art. 1277
significa una incapacidad de derecho, en virtud de prohibirse a cada cnyuge la realizacin de actos de
disposicin sin la conformidad del otro o sin la venia judicial supletoria, respecto de los bienes mencionados en
la norma. No siempre se ha distinguido bien entre la capacidad y la persona portadora de esa capacidad
posiblemente por cuanto la persona es definida por la capacidad en el art. 30 del Cd. Civil. La capacidad es un
atributo o cualidad de la persona, que la misma puede gozar en mayor o menor amplitud pero que nunca le
puede faltar. Por ello el ente que fuera absolutamente incapaz de titularidad de derechos, no sera persona. Es
suficiente entonces, que la persona sea inepta para ser titular de ciertos derechos subjetivos para que padezca de
una incapacidad de derecho (art. 949 "... grado de aptitud"). Ciertos autores incluyen la restriccin del art. 1277
en este concepto de incapacidad; Guastavino por ejemplo afirma que el art. 1160 del Cd. Civil estipula que
tienen incapacidad "... los que estn excluidos de poder hacerlo (contratar), con personas determinadas o
respecto de cosas especiales, ni aqullos a quienes les fuere prohibido en las disposiciones relativas a cada uno
de los contratos" y que el fragmento alude a la incapacidad de derecho, siendo el art. 1277 un supuesto de este
tipo.
Con el debido respeto que merecen estas opiniones, es necesario salir al encuentro de esta teora. La ley
17.711, con gran esfuerzo y luego de cien aos, logra sacar a la mujer del mbito de incapacidad en la que
estaba sumida. Aceptar ahora la interpretacin de estos autores sera admitir que esta misma ley habra
introducido tambin la incapacidad del marido por el art. 1277. Ello es inconcebible. La tesis de la incapacidad
de derecho no puede sostenerse sin enfrentarse con el principio del art. 52 del Cd. Civil segn el cual no hay
otras incapacidades que las expresamente declaradas (15).
En el caso resulta inadecuado hablar de incapacidad, pues el cnyuge es titular del derecho y es
consiguientemente capaz, o no es titular y es incapaz. A ms de ello, corrobora nuestro rechazo el hecho de que
la incapacidad de este tipo no es susceptible de remedio, pues sera absurdo que la norma previera una
incapacidad de derecho y luego consagrara un modo de eludirla. La posibilidad entonces de subsanar la
restriccin con el asentimiento conyugal o la venia judicial supletoria, indica que tal incapacidad no existe.
La restriccin contenida en la norma sub examine, no importa tcnicamente una incapacidad de derecho,
sino la ausencia del poder dispositivo pleno respecto de un bien determinado (16). El asentimiento del cnyuge
omitido no tiene por efecto complementar la voluntad del disponente sino el acto mismo de disposicin, para
borrar su relativa ineficacia. Importa, finalmente una limitacin al poder de disposicin sobre determinados
bienes y en relacin a determinado sujeto que no se confunde con la capacidad para disponer (17).
III. Omisin del asentimiento conyugal. Efectos
Se sustentan opiniones divergentes acerca de las consecuencias de la omisin del asentimiento del cnyuge
en los actos en que lo requieren. Para algunos autores el acto es vlido entre parte pero inoponible al cnyuge
cuya conformidad se omiti. Para otros, est viciado de nulidad pero tambin se discrepa sobre si en tal caso, es
nulo o anulable.
a) Inoponibilidad - Nulidad. Diferencia entre ambos conceptos
La teora de la inoponibilidad reconoce como fuente la doctrina francesa y ha recibido acogida en nuestro
derecho en forma amplia. Se basa en un principio que es comn en el derecho privado universal, de la
relatividad de las convenciones, segn el cual todo acuerdo efectuado entre personas determinadas no puede
causar perjuicio alguno a terceros ajenos al mismo (18). Este principio lo encontramos ya en el derecho romano
(19) y desarrollado con posterioridad por Pothier quien lo pas al Cdigo Napolen que es nuestra fuente directa.
Por aplicacin de este principio, el tercero a quien se le pretenden oponer actos pasados ante otras personas, no
ha menester de atacarlos por va de nulidad sino que le basta argir que el acto es res inter alios acta, o sea cosa
hecha entre terceros y que no le concierne. Surge as el acto inoponible que es aqul que no siendo nulo, no
puede serle opuesto a determinadas personas, atento a que respecto a ellas carece de eficacia en la medida que
los perjudica. Al decir de Japiot, el acto es inoponible a ciertas personas, pero no puede ser atacado de nulidad
(20).
La distincin entre actos nulos e inoponibles, si bien puede parecer a simple vista sutil, es de amplio rigor
lgico y reviste en determinadas circunstancias inters prctico concreto.

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La primera distincin est en la propia naturaleza, porque la nulidad es un estado del acto y se caracteriza
por la imperfeccin de que est tachado en el hecho de que el vicio existe desde que se otorg. La
inoponibilidad por el contrario, es una sancin que no ataca al acto mismo, sino a su secuela de efectos
dejndolo susistir y traducindose la imperfeccin en una suerte de ineficacia. Si bien la inoponibilidad puede
surgir al momento de la constitucin del acto, hay hiptesis en las que la misma resulta de un hecho posterior al
otorgamiento del mismo, verbigracia: "... en el fraude, si bien el consilium fraudis debe ser originario, basta con
que la insolvencia exista al momento de iniciarse la accin (21). Otra diferencia reside en las condiciones de
ejercicio: en primer lugar es distinta la extensin de sujetos legitimados para invocarlas a ms de ello, la nulidad
puede invocarse como accin o como excepcin en tanto que la inoponibilidad slo se invoca como excepcin
(22). Las consecuencias son obvias; mientras el acto afectado de nulidad produce sus plenos efectos hasta que
haya una sentencia que lo haga caer, el acto inoponible no se opone a terceros, quienes no requieren de ningn
medio agresivo, sino solamente de una excepcin para repeler cualquier accin judicial que pretenda oponerles
el acto. Otra diferencia la encontramos en la posibilidad de confirmacin del acto, los viciados de nulidad
absoluta son inconfirmables en tanto que los de nulidad relativa y los inoponibles pueden ser objeto de
convalidacin. En cuanto a la prescriptibilidad, la nulidad relativa lo es en tanto que la inoponibilidad de un acto
no es susceptible de caer por el mero transcurso del tiempo. Por ltimo, respecto a los efectos inmediatos,
mientras la nulidad hace caer el acto an para las partes (erga omnes), la inoponibilidad lo deja subsistir entre
partes respetando sus efectos pero resguarda a los terceros a favor de los cuales se ha instaurado la misma. En
cuanto a esta ltima diferencia debe recalcarse la importancia que la misma reviste en su aspecto prctico (tema
que ahondaremos ms adelante en el desarrollo del trabajo). El jurista Bastin concluye al respecto con
meridiana claridad: "La inoponibilidad llega a este resultado: destinada nicamente a la proteccin de los
terceros, no afecta los actos que los perjudican sino en los lmites estrictamente necesarios y como presenta
adems la ventaja de que reviste un carcter preventivo y pone los terceros a cubierto, no permitindoles hacer
reparar el dao que se les ha causado, pero poniendo obstculo a la realizacin del perjuicio del que son
amenazados, sera bueno esforzarse en extender su dominio de aplicacin a expensas de la nulidad y de la
responsabilidad"(23).
Si bien la inoponibilidad tiene siempre en miras la proteccin de los terceros, no otorga a los mismos un
arma adecuada para reparar el perjuicio del que son amenazados, pues deja subsistente el acto que, aunque
inoponible, tiene validez plena para las partes, quedando el tercero limitado al ejercicio de una excepcin de
inoponibilidad. La accin de nulidad por el contrario es un instrumento ms idneo puesto en manos de la
vctima para volver las cosas a su estado anterior, reparando asimismo el perjuicio sufrido.
b) Teora de la inoponibilidad
La teora del acto inoponible es la solucin que propugna numerosa doctrina. Consideran sus sostenedores
que el acto de disposicin del cnyuge administrador (y no su voluntad que es por s sola idnea para concluir el
acto), se integra mediante el asentimiento del otro cnyuge con el fin de darle la eficacia necesaria para que
pueda ser "opuesto" a este ltimo (24). Entre las partes contratantes el acto es vlido y permanece inmutable, aun
cuando no se cumpla con el asentimiento, pues el mismo es intrnsecamente vlido tanto en su forma como en
su fondo. Lo que ocurre es que el mismo es inoponible al cnyuge que no ha prestado su conformidad. Esta
declaracin de conformidad que la doctrina alemana incluye dentro de los "negocios de asentimiento" configura
entonces un requisito de eficacia del acto respecto a terceros (25). En el supuesto del art. 1277 estamos frente a
una ineficacia relativa pues opera respecto de un tercero que es el cnyuge no disponente y contra quien el
negocio es inoponible, es decir que no despliega ningn efecto respecto a l. El acto segn Gattari es vlido
entre partes, los terceros y an frente al cnyuge que no consinti, pero es eficaz slo frente a las partes y
terceros si est inscripto pero no frente al cnyuge. El acto les es inoponible a este ltimo aun cuando estuviera
inscripto (26).
Esta solucin que propicia la inoponibilidad conduce segn estos autores a resultados por dems positivos,
toda vez que por un lado se preserva el contrato (principio de conservacin de los contratos), posibilitando que
el que se oblig sin contar con el asentimiento conyugal responda en la medida del acto celebrado en tales
condiciones, y por otro se protege al cnyuge no firmante para quien el negocio les es inoponible en tanto
medien justas razones que justifiquen su renuencia a consentir (27). En general los autores que participan de esta
opinin consideran que la nulidad es una sancin excesivamente grave e innecesaria en muchos casos y que no
cabe por no tratarse de actos prohibidos (art. 18) ni mediar incapacidad del cnyuge disponente sino de falta de
legitimacin o restriccin a su poder de disposicin. Con ese criterio la cuestin slo podra plantearse en
oportunidad de la liquidacin de la sociedad conyugal. El bien dispuesto se incluira en la masa partible de
modo que en caso de poder ser adjudicado en el lote del enajenante se mantendra la validez del acto, por el
contrario si su valor excediese de la mitad del haber o si cayese en la hijuela del otro cnyuge ste quedara
facultado para reivindicarlo o -si la reivindicacin no fuere posible- exigir una compensacin en dinero (28).
c) Teora de la nulidad relativa
Por ltimo gran nmero de autores se pronuncian por la tesis de la nulidad de los actos celebrados con
omisin del consentimiento conyugal (29). Consideran que se trata de un caso de nulidad relativa por violacin

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de una incapacidad para contratar, nulo o anulable segn que la incapacidad fuere conocida o no, al tiempo de
celebrarse el contrato (arts. 18, 1160, 1043 y 1045, Cd. Civil). Llambas por su parte, tambin lo considera de
nulidad relativa pero por aplicacin del art. 1042 del Cd. Civil. Mazzinghi en cambio considera que estamos
ante un acto anulable atento a que el juez de la accin de nulidad puede juzgar sobre la razonabilidad de la
oposicin del cnyuge del mismo modo que hubiera podido hacerlo en caso de habrsele requerido previamente
la venia supletoria (30). Guaglianone piensa que el acto es nulo o anulable segn consten o no en el mismo las
condiciones que ocasionan la restriccin del poder de disposicin. Moroni Petit sosteniendo esta postura,
considera que si bien es cierto que el art. 1037 del Cd. Civil establece que los jueces no pueden declarar otras
nulidades que las que la ley determina, en algunas disposiciones del Cd. Civil lo hace caracterizando las
mismas en forma indirecta (arts. 474, 1027, Cd. Civil) (31). Para estos autores, si bien la ley no se pronuncia
por la nulidad del acto, dice expresamente que es necesario el consentimiento, debiendo interpretarse que su
ausencia incide negativamente sobre el acto y configura un acto nulo, de nulidad relativa por falta de
cumplimiento de uno de los requisitos que la ley exige. El acto es de nulidad relativa ya que no estando
comprometido el orden pblico, sino el inters patrimonial del otro cnyuge o de los hijos, no existen razones
fundadas para que pueda ser declarada la invalidez de oficio. Tambin se esgrime a favor de esta postura que el
impedimento legal previsto por el art. 1277 del Cd. Civil importa la prohibicin de contratar contemplada en el
art. 1160 del Cdigo y convierte en nulo el acto jurdico, nulidad sta de carcter relativo porque ha sido
instituida para resguardar un inters particular como es el del otro cnyuge de quien se ha prescindido en la
celebracin del acto.
En cuanto al ejercicio de la accin de impugnacin, la misma puede ser interpuesta slo por el cnyuge de
cuyo asentimiento se prescindi, sus sucesores o acreedores por va subrogatoria. En cuanto a los terceros
subadquirentes de buena fe y con ttulo oneroso, se hallan amparados por la nueva redaccin del art. 1051 Cd.
Civil el que establece una excepcin al principio general del nemo plus iuris... del art. 3270 del Cd. Civil, que
tiene plena justificacin por la necesidad de otorgar seguridad al trfico de bienes y afianzar la estabilidad de las
transacciones.
IV. Nuestro criterio. Ventajas
Las dos posturas analizadas ofrecen elementos de conviccin pero a la hora de tomar una decisin para
enrolarnos en una u otra debernos hacer un anlisis exhaustivo que ahonde en la aplicacin prctica de la
postura. Si bien reconocemos que la teora de la inoponibilidad resulta en principio inobjetable ya que encuadra
dentro de nuestro preceptos legales sin forzarlos, cuando entramos a poner en funcionamiento la teora en la
prctica, nos encontramos con que la misma no otorga las garantas suficientes al cnyuge no disponente ni a su
familia, cuya proteccin configura el principal fundamento de la restriccin que nos ocupa. En efecto, la primera
solucin disvaliosa que acarrea la aplicacin de esta teora est referida a la oportunidad en que puede
interponerse la impugnacin del acto, ya que conduce a que el problema slo pueda ser planteado en
oportunidad de la particin entre los esposos o sus sucesores universales, lo que puede evidentemente hacer
ilusorio el derecho del cnyuge omitido (32). Concordantemente con lo expuesto y como lo expresramos ms
adelante en este trabajo, la inoponibilidad slo puede plantearse como excepcin y la oportunidad obviamente
es la de disolucin de la sociedad, momento en donde el cnyuge puede encontrarse con la insolvencia del
cnyuge administrador y ver burlados sus intereses sin posibilidad de reguardarlos.
Por otra parte puede ocurrir, por ejemplo, que la excepcin de inoponibilidad intentada por el cnyuge
carezca de eficacia por haber quedado firme e irrevocable el acto de disposicin (caso del comprador de buena
fe del art. 968 del Cd. Civil) y que por tal motivo no sea posible reintegrar el bien al patrimonio conyugal, ni
obtener del adquirente la reparacin que corresponde al perjuicio sufrido (arts. 965 y 966, Cd. Civil). Al
cnyuge le queda entonces el derecho a ser compensado por el otro que dispuso sin su autorizacin. Pero esa
compensacin recin podr efectivarse despus de disuelta la sociedad conyugal y en el momento de la
particin. Mientras tanto el cnyuge titular sigue teniendo la libre administracin y disposicin de los
gananciales entre los cuales est el precio ingresado al patrimonio en reemplazo del bien y que recin se tornar
comn al disolverse la sociedad (33). He aqu el peligro que ofrece esta solucin. A ms de ello cabe la
posibilidad que el cnyuge exija la revocacin del acto frente al adquirente y este ltimo haga uso de la facultad
que le confiere el art. 966 del Cd. Civil es decir, paralizar los efectos de la accin satisfaciendo el importe del
perjuicio proveniente del acto celebrado sin asentimiento.
Concluyendo, creemos que la tesis de la inoponibilidad protege a los terceros, no afecta a los actos sino en la
medida de lo estrictamente necesario, y presenta adems la ventaja de revestir carcter preventivo poniendo a
los terceros a cubierto, pero tiene la grave falla de no otorgar a los mismos una accin segura para reparar el
dao que se les ha causado, no permitiendo que el acto caiga y en consecuencia que los bienes dispuestos
reingresen al patrimonio de la sociedad conyugal. Evidentemente, y a pesar de los obstculos jurdicos que
pueda presentar la teora de la nulidad relativa (art. 1037, Cd. Civil) la misma otorga mayores garantas,
ofreciendo al cnyuge omitido la posibilidad de instaurar la accin de impugnacin en el momento mismo de
tomar conocimiento del acto que lo perjudica y por ende salvaguardar los intereses propios y familiares que son
justamente los que pretende resguardar la ley al sancionar la restriccin prevista en el art. 1277. La declaracin
de nulidad no es, desde nuestro punto de vista, un recaudo excesivo, pues se limita a asegurar en los hechos la

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proteccin que el derecho proclama desde el texto mismo de la ley. Corresponde a los jueces realizar una
aplicacin flexible y equilibrada de este recurso legal; ellos son los encargados de valorar, en cada caso, la
significacin y la fuerza real del inters del cnyuge que demanda la declaracin de nulidad (34), debiendo
rechazar el pedido de nulidad de la venta cuando no se haya acreditado la existencia de justa causa en la
negativa a prestar consentimiento (35). Esta solucin que propugnamos logra asegurar el fin tuitivo proclamado
en la norma, es decir preservar la integridad del patrimonio ganancial. De esta forma el camino de la anulacin
aparece como mucho ms seguro y representa una respuesta cierta y efectiva al reclamo del cnyuge que no ha
prestado su asentimiento (36).
V. Facultad del registrador para calificar los instrumentos carentes de asentimiento conyugal. Distintas
posturas
Conforme nos expresramos anteriormente, consideramos que el acto carente de asentimiento conyugal,
padece de un vicio que encuadramos coma nulidad relativa. Corresponde ahora ahondar dentro de nuestras
normas registrales a fin de dilucidar si estos actos se encuentran incluidos dentro de las facultades del
registrador, ya sea para su rechazo o anotacin provisoria. La facultad de calificacin es el instrumento que
posee el registrador para hacer efectivo el llamado principio de legalidad en virtud del cual es preciso efectuar
un exhaustivo estudio de los documentos que pretenden reflejo registral para determinar su admisibilidad o su
rechazo. Este principio reconoce como fundamento la superior idea base de la seguridad jurdica que Jernimo
Gonzlez y Martnez caracteriza con claridad diciendo: "sin un adecuado ejercicio de la calificacin registral los
asientos slo serviran para engaar al pblico, favorecer el trfico ilcito y provocar nuevos litigios"(37).
Ahora bien, los lmites a los que se encuentra sujeto el registrador en su actividad calificadora es lo que ha
dividido las opiniones. Segn el art. 8 de la ley 17.801; "El registro examinar la legalidad de las formas
extrnsecas de los documentos cuya inscripcin se solicite, atenindose a lo que resultare de ellos y de los
asientos respectivos". Algunos autores, interpretando literalmente esta norma, tratan de eliminar el control del
asentimiento conyugal por el registrador arguyendo que el mismo hace a la capacidad de las partes y por lo
tanto no es una forma extrnseca que pueda ser objeto de calificacin. Indudablemente que no estamos ante una
forma extrnseca pues las mismas hacen referencia a los requisitos propios del instrumento pblico como es la
competencia territorial, su idoneidad con relacin al acto, las firmas del oficial pblico y de los otorgantes etc.
El error en que incurren estos autores reside en creer que el registrador slo puede limitarse a las formas
extrnsecas en base a la primera parte del artculo citado. Si se analiza concatenadamente todas y cada una de las
normas de la ley 17.801, se ver que el registrador est autorizado a extenderse ms all de ellas, as por
ejemplo debe controlar el cumplimiento del requisito del tracto sucesivo (art. 15), la capacidad del constituyente
del derecho de acuerdo a las constancias existentes en el Registro de Anotaciones Personales (arts. 30 y 32)
como asimismo todo otro defecto que surja de los instrumentos mismos como de los asientos registrales (38). En
el supuesto del art. 1277, el registrador basar el rechazo del instrumento carente de asentimiento en el art. 9 de
la citada ley que reconoce el principio de doble clasificacin de las nulidades establecida en el Cdigo Civil.
As, cuando el acto es anulable, es decir cuando el vicio que padece est oculto y requiere una previa
investigacin de hecho, el registrador deber inscribir pues no debe entrar a averiguar vicios ocultos. Cuando en
cambio estemos frente a una nulidad, el acto ser rechazado si la misma es absoluta y manifiesta (art. 99 inc. a)
y anotada provisionalmente para su subsanacin si es relativa (art. 99 inc. b). El supuesto del art. 1277 encuadra
en el inc. b) del citado art. 99 de la ley 17.801. Si se trata de inmuebles gananciales la ausencia del asentimiento
ser manifiesta por lo que corresponder su observacin. En cambio si el bien es propio el vicio del que puede
adolecer el acto est oculto, ya que la exigencia del asentimiento es slo exigible en los casos de estar radicado
el hogar conyugal en el inmueble y existan hijos menores e incapaces, y dicha circunstancia no se refleja en el
ttulo. Es por ello que aqu el registrador no puede calificar el documento. No obstante ello, por un exceso
reglamentario se exige en las distintas provincias la declaracin del disponente de que no se opera el supuesto
del art. 1277. De all resulta entonces la prctica notarial de exigir la manifestacin expresa del disponente de
que no est radicado el hogar conyugal en el inmueble. Se generaliz a tal punto esta exigencia, que se llega a
exigir an en el absurdo supuesto de tratarse de un terreno baldo, o alquilado a un tercero, o destinado a la
industria donde jams podra estar radicado el hogar conyugal.
Se trata de una exigencia innecesaria y que excede las facultades del registrador. Ello es as pues el vicio
est oculto, y adems la persona que dispone tcitamente est garantizando que no existe obstculo a la
transferencia que realiza. Por otra parte, an la manifestacin en el sentido de que no se produce el supuesto del
art. 1277, no sera suficiente garanta para el adquirente sobre la veracidad de la manifestacin, siendo por ello
sta una exigencia superflua y carente de sentido. Al intentar adquirir la posesin el adquirente puede
encontrarse con que la tradicin (sin la cual no adquiere el dominio de inmueble) no puede efectuarse ya que
est radicado el hogar conyugal, y no obtendr la tradicin efectiva si el cnyuge omitido no presta al menos su
consentimiento tcito. Con las salvedades expuestas, concluimos entonces que el control del asentimiento
conyugal est incluido entre las facultades del registrador. Al respecto en decisin plenaria de las Cmaras
Civiles de la Capital Federal del 27 de julio de 1977 se decidi: "El Registro de la Propiedad Inmueble, al
examinar los instrumentos presentados para su registracin puede controlar el cumplimiento de los requisitos
relativos al poder de disposicin de las partes impuesto por el art. 1277 del Cd. Civil. A esos efectos podr

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requerir que en el documento inscribible conste la expresin del asentimiento del cnyuge no disponente, o de la
autorizacin judicial; si se tratare de bienes propios de uno de los cnyuges deber prescindirse del asentimiento
siempre que el disponente manifieste que no se dan los supuestos de radicacin del hogar conyugal y de
existencia de menores e incapaces (39).
Existen opiniones que se alzan -no obstante- en contra de esta postura. Fernando Lpez de Zavala expresa
que el asentimiento conyugal no es objeto de calificacin, pretender que as lo fuera significara admitir, para
este autor, que estamos ante una nulidad absoluta y manifiesta y equiparar por ende al cnyuge con el incapaz
(40). Seala que en las nulidades relativas hay que estar a lo dispuesto en el art. 1048 del Cd. Civiles decir que
debe declararse a pedimento de parte y el registrador no podra ir ms all que el mismo juez, rechazando de
oficio un acto viciado de nulidad de este tipo. Rebatimos esta postura, pues el registrador al calificar un acto
viciado de nulidad relativa, no est pronuncindose sobre la validez o invalidez del acto, como slo puede
hacerlo el juez a peticin de parte, sino que simplemente se pronuncia sobre la admisibilidad o inadmisibilidad
del documento en uso de su facultad calificadora (41).
Estamos ante una nulidad relativa observable por el registrador, con el fin de evitar el reflejo de ttulos
viciados que puedan inducir a error a terceros contratantes, pero que ser objeto de anotacin provisoria por el
trmino de ciento ochenta das, lapso dentro del cual podr recabar el asentimiento conyugal, removiendo as el
obstculo que impeda la registracin.
VI. Conclusiones
1. La distincin entre acto nulo e inoponible, aunque aparentemente sutil, reviste gran trascendencia en el
mbito de lo fctico.
2. La teora que encuadra la restriccin del art. 1277 del Cd. Civil como un supuesto de nulidad relativa, si
bien reconoce crticas atinadas dentro de nuestro ordenamiento, es la que mejor se adecua a la realidad
resguardando con mayor celo el cumplimiento acabado del fundamento axiolgico de la norma: la proteccin
del inters del cnyuge omitido, la familia y el hogar conyugal.
3. Como consecuencia de la aplicacin de esta postura, el cnyuge omitido cuenta con un instrumento
idneo -la accin de impugnacin- que le permita lograr el inmediato reintegro de los bienes sustrados a la
sociedad conyugal.
4. Sera conveniente proyectar para el futuro la modificacin del texto actual del art. 1277 del Cd. Civil,
incluyendo en la norma el carcter de la sancin de que se trata y especificando la accin que se otorga al
cnyuge omitido en transgresin del precepto.
5. El registrador se encuentra facultado para calificar los documentos carentes de asentimiento conyugal en
los casos exigidos por el art. 1277 del Cd. Civil, no por tratarse de una forma extrnseca, sino porque la
facultad del mismo se extiende a todo defecto o vicio que surja manifiesto, ya sea del documento mismo o de
los asientos del Registro (art. 8, ley 17.801).
6. El documento que se presenta con omisin de dicho asentimiento ser objeto de anotacin provisional por
el trmino de ciento ochenta das a los fines de su subsanacin atento que se trata de un vicio de nulidad relativa
expresamente previsto (art. 9 inc. b, ley 17.801).
7. Dicha actitud asumida por el registrador no implica un exceso en el ejercicio de sus funciones, pues el
mismo no se est pronunciando sobre la validez o invalidez del acto, sino sobre su admisibilidad en
cumplimiento del principio de legalidad, con el que se pretende evitar el ingreso de ttulos nulos que produzcan
apariencias errneas.
VII. Bibliografa
BELLUSCIO, Augusto Csar, "Manual de derecho de familia", t. II, 3a. ed. actualizada, Ed. Depalma
Buenos Aires, 1979; "El rgimen matrimonial de bienes en la reforma del Cdigo Civil", LA LEY, 131-1471.
BELLUSCIO - ZANNONI, "Cdigo Civil anotado, comentado", t. VI.
BORDA, Guillermo A., "Tratado de derecho civil", parte general, t. II, ed. actualizada, Ed. Perrot., Buenos
Aires, 1976. "La reforma al Cdigo Civil", Buenos Aires, 1971.
BUTELER CACERES, Jos A., "Manual de derecho civil, parte general", Ed. Depalma 1984.
CAFFERATA, Jos Ignacio, "Administracin y disposicin de bienes en la sociedad conyugal", "Reforma
del Cdigo Civil", Sep. de la Revista Notarial del Colegio de Escribanos de la Pcia. de Crdoba, 1972.
CICHERO, Nstor, "El asentimiento del cnyuge en la venta de inmuebles gananciales", E.D. 63-479;
"Separacin de hecho de los cnyuges y venta del bien ganancial: destino del precio" E.D. 57-551.
COVIELLO, Nicols, "Doctrina general del derecho civil", Mxico 1938.
DE AMBROSI Eduardo Alberto, "Algunas consideraciones sobre el art. 1277 del Cd. Civil", LA LEY
144-1054.

Thomson La Ley

ESCRIBA DE ROMANI y OLANO, Francisco, "Aspectos dispositivos realizados en contravencin del art.
1413 del Cdigo Civil", Revista de Derecho Notarial LVI Madrid, 1967.
FASSI, Santiago Carlos, "El consentimiento del cnyuge del art. 1277 del Cdigo Civil", LA LEY,
1976-B-528.
GATTARI, Carlos Nicols, "Consentimiento conyugal y poder. Diferencias publicado en "Estudios jurdico
notariales en honor al notario Aquiles Yorio. Ed. Instituto Argentino de Cultura Notarial de la Capital Federal,
Buenos Aires, 1971.
GUASTAVINO, Elas, "Naturaleza del requisito de asentimiento conyugal en el art. 1277 del Cdigo Civil",
"Rgimen jurdico de los cnyuges despus de la ratificacin de la Convencin de Bogot de 1948 por el
dec.-ley 9983 de 1957" Rev. del Colegio de Abogados de La Plata, 1962 N 699 Japiot, Rene, "Des nullits en
matiere d'actes juridiques". Arthur Rousseau Editeur, Paris 1909.
GONZALEZ y MARTNEZ, Jernimo, "Estudios de derecho hipotecario y derecho civil", t. I, Pub. del
Ministerio de Justicia Madrid, 1948.
GUAGLIANONE, Aguiles H., "Rgimen patrimonial del matrimonio", t. I.
LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando, "Curso introductorio al derecho registral", Colegio de Escribanos
Tucumn, 1983.
LLAMBIAS, Jorge Joaqun, "Cdigo Civil anotado", t. II, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979.
"Estudios de la reforma del Cdigo Civil, J.A. 1969.
LLOVERAS de RESK, Mara Emilia, "Tratado terico-prctico de las nulidades", Ed. Depalma, 1985.
MARTNEZ RUIZ, Roberto, "Las criticas a la reforma del Cdigo Civil", La Ley, 140-929. "La Ley 17.711
ante el derecho de familia y de las sucesiones" J.A. 3921; "Distincin entre acto nulo e inoponible", J.A. 1943, t.
IV.
MAZZINGHI, Jorge A., "Derecho de familia", t. II.
MAZZINGHI, (h.) Jorge A., "El artculo 1277 del Cdigo Civil y una interpretacin desafortunada", LA
LEY 1982-C-439.
MENDEZ COSTA, Mara Josefa, "Estudios sobre sociedad conyugal".
MESSINEO, "Manual de derecho civil y comercial, t. III.
MOISSET DE ESPANES, Luis, "Dominio de automotores y publicidad registral", Ed. Hammurabi, Buenos
Aires, 1981.
NIETO BLANC, Ernesto, "Nulidad en los actos jurdicos", Ed. Abeledo-Perrot, 1971.
PELOSI, Carlos A., "El consentimiento en las cancelaciones de hipotecas", Revista del Notariado 702.
SPOTA, Alberto G., "La ratificacin en los actos celebrados sin poder", J.A. 1942, t. IV. VILLARO, Felipe
Pedro, "Elementos de derecho registral inmobiliario", Colegio de Escribanos de La Plata, 1980.
VAZ FERREIRA Eduardo, "Tratado de la sociedad conyugal", t. II.
VIDAL TAQUINI, Carlos, "El rgimen de bienes en el matrimonio", Ed. Astrea 1978. "El art. 1277 del
Cd. Civil y una anotacin registral", LA LEY, 1985-D-65.
(1) BORDA, Guillermo A., "La reforma al Cdigo Civil", p. 482, Buenos Aires, 1971.
(2) SPOTA, Alberto G., "La ratificacin en los actos celebrados sin poder", J.A. 1942, IV, Secc. Doctrina,
ps. 45 y 46.
(3) FASSI, Santiago Carlos, "El consentimiento del cnyuge del art. 1277 del Cdigo Civil", LA LEY,
1976-B, 528.
(4) FASSI, Santiago Carlos, opus citado nota anterior, p. 530.
(5) BELLUSCIO - ZANNONI, "Cdigo Civil comentado", t. VI, p. 173, comentario al art. 1277 del Cd.
Civil.
(6) GATTARI, Carlos Nicols, "Consentimiento conyugal y poder. Diferencias" publicado en "Estudios
Jurdico Notariales en honor al notario Aquiles Yorio" Instituto Argentino de Cultura Notarial, p. 133, Buenos
Aires, 1971.

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(7) GUASTAVINO, Elas P., "Rgimen jurdico de los cnyuges despus de la ratificacin de la
convencin de Bogot de 1948 por el Decreto-ley 9983 de 1957", t. IV, p. 17, sum. 8. Rev. del Colegio de
Abogados de La Plata, 1962.
(8) En tal sentido afirma CICHERO: "No cabe duda que tambin en este caso se trata de una mera
conformidad pues, obviamente, no se requiere consentimiento ajeno para disponer de un bien propio",
CICHERO, Nstor, "El asentimiento conyugal del cnyuge en la venta de inmuebles gananciales", E.D.,
63-479.
(9) ESCRIVA DE ROMANO y OLANO, Francisco, "Aspectos dispositivos realizados en contravencin al
art. 1413 del Cd. Civil", "Revista de Derecho Notarial, LVI Madrid 1967, citado por GATTARI en opus
citado, p. 132.
(10) As opina Llambas quien se pronuncia en contra del requisito impuesto por la norma. Es, expresa, una
peregrina idea a la que se ha llegado, sin duda en el afn de impedir que ante la proximidad de un juicio de
divorcio pueda un esposo enajenar los bienes que l ha adquirido con la intencin de defraudar al otro cnyuge;
esfumndose la parte, que con relacin a esos bienes habra de tocarle al disolverse la sociedad conyugal".
Agrega: "as, habremos de ver hombres maduros, cargados de experiencia en los negocios, teniendo que
convencer a la esposa de la bondad de tal o cual operacin referente a los expresados bienes gananciales y en
constante comunicacin con ella para recabar su conformidad en toda tratativa con terceros a ese respecto".
LLAMBIAS, Jorge, "Estudios de la reforma del Cdigo Civil", J.A. 1969, ps. 54 y siguientes.
(11) As PELOSI Carlos expresa: "Caen en grueso error quienes entienden que el requisito del art. 1277, o
sea el consentimiento, asentimiento o conformidad del cnyuge no titular para realizar determinados actos
modifica la plena capacidad, que despus de la sancin de la ley 17.711, tienen por igual ambos consortes.
PELOSI, Carlos A., "El consentimiento en las cancelaciones de hipotecas", Revista del notariado, 702, p. 1369,
nm. 27. Tambin MARTTNEZ RUIZ critica la postura sosteniendo: que afirmar que son actualmente
incapaces relativos de hecho los cnyuges, es una conclusin excesiva e infundada. Sostiene que el tema que
nos ocupa es ajeno totalmente al problema de la capacidad y que dicha cuestin ha sido desterrada con la
categrica adquisicin de capacidad civil plena de la mujer instaurada con la ley 17.711. MARTINEZ RUIZ,
Roberto, "Las crticas a la reforma del Cdigo Civil", La Ley, 140-937.
(12) GUASTAVINO, Elias P., opus citado, p. 635.
(13) De acuerdo con lo dicho Gattari nos dice que la autorizacin judicial del art. 1277, est basada en
razones que nada tienen que ver con la capacidad o incapacidad sino con justas causas que tienen contenido
socio-tico-jurdico las cuales no se refieren en manera alguna a aspectos de la personalidad del disponente.
GATTARI, Carlos Nicols, "El consentimiento conyugal no crea incapacidad", LA LEY, 147-1057. Dicho
autor cita a Rodrguez Adrados quien dice que lejos de acarrear una incapacidad, el art. 1277 es una restriccin
"establecida para proteger no al cnyuge a quien afecta la limitacin, sino en defensa de los intereses del otro y
en ltimo trmino los de la familia. RODRIGUEZ ADRADOS, Antonio, "Disposicin onerosa de inmuebles
gananciales", Rey. de Der. Notarial N XXII, Colegios Notariales de Espaa Cit. por Gattari opus cit. p. 1058.
(14) Ver VIII Curso de temporada desarrollado en 1967 en la F. de Der. de la U.N.C. con la Direccin de la
doctora Berta Kaller de Orchansky dedicado a "La mujer argentina y latinoamericana".
(15) DE AMBROSI, Eduardo Alberto, "Algunas consideraciones sobre el art. 1277 del Cdigo Civil", LA
LEY, 144-1061.
(16) GUAGLIANO (h.) Aquiles, "Rgimen patrimonial del matrimonio", t. I, nms. 125 y 172.
(17) CICHERO, Nstor, opus citada, p. 482.
(18) Hay autores que no comparten este criterio. Daniel Bastin por ejemplo considera que el principio
orientador es el de la "seguridad e imputabilidad". "Essai dune tehorie de L'inopposabilite", Paris, 1927.

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(19) En el derecho romano lo consagraba el Digesto con trascripcin de Paulo: "Porque ante todo debe
advertirse que la convencin hecha sobre una cosa, o con otra persona, no perjudique en otra cosa, o a otra
persona" (Digesto, Libro II, ttulo XIV, fr. 27).
(20) JAPIOT, Ren, jurista francs que ha aportado una obra "Des nullites en matieres d'actes juridiques"
que da luz a esta confusa problemtica tampoco explorada de la distincin entre actos nulos e inoponibles.
(21) BORDA, Guillermo A., opus citada, p. 403.
(22) Sin embargo la doctrina no es pacfica en la solucin de este punto. Algunos autores que se ocupan del
tema le reconocen al tercero solamente una accin, otros por su parte le conceden una excepcin. MARTINEZ
RUIZ, Roberto, "Distincin entre el acto nulo e inoponible", J.A. 1943-IV-338. Finalmente algunos juristas
sostienen que el tercero puede oponerse al acto que puede afectarlo por ambas vas, CAFFERATA, Jos
Ignacio, "Administracin y disposicin de bienes en la sociedad conyugal" "Reforma del Cdigo Civil", p. 56,
Sep. de la Rev. Notarial del Colegio de Escribanos de la Pcia. de CBA). Este criterio es compartido por la
doctora Mara Emilia Lloveras de Resk quien aclara que tal solucin no se funda en la aplicacin analgica del
art. 1058 bis, sino que resulta de reconocer en el derecho a ejercer la accin y su correlativa excepcin, un
derecho independiente del derecho sustantivo. LLOVERAS de RESK, Mara Emilia, "Tratado terico prctico
de las nulidades", Ed. Depalma, ps. 16/17.
(23) BASTIAN, Daniel, "Essai dne theorie generale de l'inopposabilite", Paris 1929, citado por
MARTINEZ RUIZ, Roberto en "Distincin entre el acto nulo e inponible", J.A. 1943-IV-385.
(24) En tal sentido se expiden: CICHERO, Nstor, "El asentimiento del cnyuge en la venta de inmuebles
gananciales", E.D., 63-470; VIDAL TAQUINI, Carlos H. "El rgimen de bienes en el matrimonio", p. 267, y
"El art. 1277 del Cdigo Civil y una anotacin registral", LA LEY, 1985-D, 65: VAZ FERRIERA, Eduardo,
"Tratado de la sociedad conyugal", t. II, nm. 241; MESSINEO, "Manual de derecho civil y comercial", t. III, p.
486.
(25) Al respecto afirma Coviello que la conclusin o formacin de un acto es cosa distinta de su perfeccin,
ya que esta ltima no depende solo de la manifestacin de la voluntad, sino tambin de otras circunstancias que
no siempre se verifican al mismo tiempo que la formacin, pudiendo sucederle. En tal hiptesis el negocio est
formado o concluido pero no perfeccionado an: slo cuando est perfecto, llega a ser eficaz. COVIELLO
Nicols, "Doctrina general del derecho civil", p. 375, nm. 111, Mjico, 1938. Por su parte ENNECERUS y
NIPPERDEY afirman categricamente que el asentimiento no es una parte del negocio jurdico, sino un
requisito de su eficacia ("Tratado de derecho civil parte general", t. I, vol. II, p. 385).
(26) GATTARI, Carlos Nicols, opus citado, p. 137.
(27) La Cmara de Apelaciones de Mar del Plata, sala I, 22-981, publicado en E.D., 97-709 se expidi: "la
sentencia que condena a escriturar al cnyuge disponente no es oponible al que no prest su asentimiento y
dicha inoponibilidad en caso de mantenerse hasta el momento de la escrituracin la negativa del cnyuge,
tendr por efecto la resolucin del contrato en daos y perjuicios, pero no su anulacin, solucin que tiende no
slo a proteger los derechos del cnyuge sino tambin a la preservacin del contrato, pauta fundamental dentro
de los principios que hacen a la buena fe contractual".
(28) Este fue el criterio sustentado por la Corte Suprema de Justicia de Tucumn quien a instancias del
comprador del inmueble casa la sentencia de Cmara que haba hecho lugar a la nulidad de la venta sentando la
siguiente doctrina: "el acto oneroso de disposicin de un bien inmueble ganancial, realizado por uno de los
cnyuges a favor de un tercero, sin el asentimiento del otro cnyuge, es inoponible a ste" C.S. Tucumn,
diciembre 10-981, LA LEY, 1982-C-439.
(29) Esta opinin es comn en la mayora de la doctrina: LLAMBIAS, Jorge, "Estudio de la reforma del
Cdigo Civil", p. 55, BELLUSCIO, Augusto C., "El rgimen matrimonial de bienes en la reforma del Cdigo
Civil", La Ley 131-1471, MAZZINGHI, Jorge A., "Derecho de familia", t. II, p. 362; ZANNONI, Eduardo,
"Derecho de familia", t. I, p. 609; BORDA, Guillermo, "Tratado de derecho civil, familia", t. I, p. 345,
GUASTAVINO, Elas "Modificacin del rgimen jurdico conyugal", p. 523, Revista del notariado, n 699;
Buenos Aires, GUAGLIANONE, Aquiles, "Rgimen patrimonial del matrimonio", t. II, nm. 323, p. 389;

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MNDEZ COSTA, Mara Josefa, "Estudios sobre sociedad conyugal", p. 170 y MAZZINGHI, Jorge (h.), "El
artculo 1277 del Cdigo Civil y una interpretacin desafortunada", LA LEY, 1982-C, p. 439.
(30) El criterio de este autor fue sostenido por una sentencia de la sala F, de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Civil y Comercial 30/9/81, LA LEY 1982-10; E.D., 96-710: J.A. 1982-II-403.
(31) MORONI PETIT, Rolando, voto a fallo de la excma. Cmara Tercera de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Crdoba en autos "Perneas automotores, S.R.L. c. Walter, Omar Vaquie, demanda", 3/5/84.
(32) BELLUSCIO, Augusto Csar, opus citada, p. 91.
(33) CICHERO, Nstor, "El asentimiento conyugal en la venta de inmuebles gananciales", E. D., 63-490.
(34) MAZZINGHI, Jorge Adolfo, opus citado.
(35) Cfr. CNCiv., sala F, sep., 30/9/81, LA LEY, 1982-C, 10.
(36) Al respecto MOISSET DE ESPANES expresa: "Algunos autores han dicho que la consecuencia de
esta falta de asentimiento sera la "inoponibilidad" del acto al cnyuge, pero sucede que en la prctica tales
inoponibilidaes terminan resolvindose en una accin de nulidad entablada por el afectado, para dejar sin efecto
el acto y poder de tal manera hacer valer sus derechos" "Dominio de automotores y publicidad registral", Ed.
Hammurabi, p. 300, Buenos Aires, 1981.
(37) GONZALEZ Y MARTINEZ, Jernimo, "Estudios de derecho hipotecario y derecho civil", t. I, p. 434
Publicacin del Ministerio de Justicia, Madrid 1948, cit. por MOISSET DE ESPANES, Lus en opus citado, p.
279.
(38) MOISSET DE ESPANES, Luis, opus citada, ps. 281/283.
(39) VILLARO, Felipe Pedro, "Elementos de derecho registral inmobiliario", ps. 70/71, Colegio de
Escribanos de La Plata, 1980.
(40) LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando "Curso introductorio de derecho registral", p. 402, Colegio de
Escribanos de Tucumn, 1983.
(41) Al respecto el doctor MOISSET DE ESPANES expresa: "Aclaremos tambin que el registrador al
efectuar este anlisis de los documentos inscribibles, en ningn caso pretende invadir el campo de accin
reservado a la justicia: l no va a juzgar la validez del titulo que le presentan para producir el cambio registral,
sino que se limitar a decidir, de acuerdo a las pautas que le brinda la ley, sobre la admisibilidad o
inadmisibilidad de ese documento".

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