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I. B ASES
DE LA INSTITUCIONALIDAD .
A. C ONSIDERACIONES PREVIAS .
1. CONCEPTO.
El Captulo I de la CPR (arts. 1 al 9), denominado Bases de la institucionalidad,
contiene los principios bsicos o fundamentales que orientan al ordenamiento
constitucional. De acuerdo al Diccionario de la RAE, el vocablo base alude al fundamento
o apoyo principal en que descansa alguna cosa; el trmino institucionalidad, alude a lo
perteneciente o relativo a una institucin; y a su vez, el vocablo institucin se refiere a
cada una de las organizaciones bsicas de un Estado.
El constituyente ha procurado sintetizar los aspectos ms trascendentales del
ordenamiento jurdico, a fin de que los dems preceptos aparezcan como concreciones
particulares de los valores enunciados en este Captulo. Representan as, estas bases, el
compromiso que pretende generar el constituyente para asegurar el respeto de la filosofa
jurdica por la que la CPR se decide, y que se comprueba, consecuentemente, en todo su
articulado.
2. FUNCIN NORMATIVA E INTERPRETATIVA DEL CAPTULO I DE LA CPR.
i.
Funcin normativa. Si bien el Captulo I contiene los valores y principios sobre los
cuales se levanta todo el sistema institucional (contenido doctrinario de la CPR), esto
no obsta a que la CPR sea aplicable como derecho vigente, es decir, que tenga una
funcin normativa1. Esto implica rechazar, para nuestro sistema constitucional, la
existencia de normas programticas, es decir, aquellas que requieren de un
complemento normativo de rango inferior para poder ser aplicadas, y mientras no se
dicten, se suspende la aplicacin del texto constitucional (es lo que ocurri con el
art. 87 de la CPR de 1925 que dispona que la ley deba crear los Tribunales
Contenciosos Administrativos, y sta nunca se dict); pues el texto constitucional es
una norma operativa, por ende, ningn razonamiento jurdico puede prescindir de
ellas bajo el pretexto de improcedencia en virtud de alguna circunstancia a
cumplirse a futuro.
A esto se le denomina principio de vinculacin directa de la CPR, lo cual significa
que los preceptos constitucionales no requieren de mediatizacin a travs de otros
actos normativos para obligar, sino que son directamente aplicables, y por ello
derecho justiciables, es decir, derecho alegable ante un tribunal y que ste deber
tomar en cuenta en su sentencia.
El profesor ALDUNATE seala que si bien el Captulo I consagra valores (por ejemplo, la vida, la libertad,
etc.), estos no sirven al Derecho, ya que ste trabaja con una categora lgica de mayor precisin: las normas.
Ahora bien, a las normas contempladas en este Captulo y en el Captulo III (Deberes y derechos
constitucionales) las llama normas materiales competencia (y as tambin lo ha hecho el TC), las cuales
deben ser respetadas por los rganos Estado al momento de actuar.
DERECHO CONSTITUCIONAL
MAXIMILIANO ASTORGA - LA ARROYO - PAULINA NAVARRETE
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1. INTRODUCCIN.
La CPR comprende, acertadamente, que la sociedad en la cual el Estado se asienta,
se integra no slo por una pluralidad de individuos, sino que por personas, familias y
grupos intermedios. Por tanto, ser til examinar, por separado, las ideas matrices que se
encuentran en el art. 1 de la CPR.
2. LAS PERSONAS.
El art. 1 inc. I de la CPR, establece que las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos. Esta oracin no es original de constituyente, pues la extrajo de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas (1948) que hace
referencia a todos los seres humanos.
La palabra nacen es muy importante, ya que hace referencia a una realidad
anterior al Estado, es decir, por mucho que cambien las normas, las personas seguirn
siendo libres e iguales al momento de nacer.5
El trmino persona empleado aqu, es de carcter genrico, pues se refiere tanto a
hombres y a mujeres de todas las edades y en cualquier condicin, sean nios o adultos, con
o sin pleno ejercicio de la razn, libres o privados de libertad, chilenos o extranjeros, etc.
(este sentido genrico, tambin est previsto en el art. 25 del CC). El profesor SILVA
BASCUN seala que la CPR normalmente alude a las personas fsicas, quienes son los
titulares naturales de los derechos contenidos en la CPR; no obstante, el ordenamiento
constitucional tambin contempla derechos a favor de entes colectivos, dotados o no de
personalidad jurdica, como por ejemplo, en el art. 19 N 12 incs. III y IV de la CPR.
Art. 25. Las palabras hombre, persona, nio, adulto y otras semejantes que en su sentido general se aplican a
individuos de la especie humana, sin distincin de sexo, se entendern comprender ambos sexos en las
disposiciones de las leyes, a menos que por la naturaleza de la disposicin o el contexto se limiten
manifiestamente a uno solo.
Art. 19. La constitucin asegura a todas las personas:
12) inc. III. Toda persona natural o jurdica ofendida o injustamente aludida por algn medio de comunicacin
social, tiene derecho a que su declaracin o rectificacin sea gratuitamente difundida, en las condiciones que
la ley determine, por el medio de comunicacin social en que esa informacin hubiera sido emitida.
Toda persona natural o jurdica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas y peridicos, en
las condiciones que seale la ley.
El profesor Humberto NOGUEIRA seala que en este inciso se fijan los valores
bsicos del ordenamiento jurdico, entendiendo por valores, a los ideales ticos bsicos que
el Estado propugna y decide concretar; constituyen el consenso sobre los objetivos sentidos
como fundamentales y prioritarios por la sociedad, dentro de un contexto cultural e
histrico especfico. En concreto, los valores que contempla este inciso son los siguientes:
i.
En un acuerdo aceptado unnimemente por la Comisin de Reforma de la CPR, se seal que no se puede
desprender de este precepto que se es persona, y por ende, sujeto de derecho a partir del nacimiento; pues esta
interpretacin sera contraria al art. 19 N 1, disposicin que protege la vida del que est por nacer, y lo hace
luego de que en el epgrafe disponga expresamente que la Constitucin asegura a todas las personas; por
tanto, la criatura que se encuentra por nacer es persona y sujeto de derecho desde su concepcin.
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regulacin de orden pblico, el legislador no puede establecer cualquier cosa, pues debe
establecer una regulacin que permita subsistir a la sociedad, que se basa en la familia.
La nica disposicin que da un concepto de familia, es el art. 815 del CC, a
propsito del derecho real de uso, el cual seala en su inc. III que la familia comprende al
cnyuge y los hijos; este concepto es criticado, puesto que slo es aplicable para este caso
especfico, y adems es anacrnico, ya que slo se refiere a la familia matrimonial, siendo
que en la actualidad existen muchas relaciones de hecho y monoparentales que pueden ser
calificadas como familia. Por otra parte, el art. 1 de la LMC, seala que el matrimonio es la
base principal de la familia; de dicha disposicin se desprende que el matrimonio no es la
nica base de la familia, pero s es la base principal.
La RAE define a la familia como el grupo de personas emparentadas entre s que
viven juntas. El profesor NOGUEIRA seala que la familia, como grupo social, se conforma
por vnculos de sangre, legales, afectivos y eventualmente religiosos, formada por el padre,
madre e hijos, siendo fundamental para el desarrollo integral de las personas y para la
satisfaccin de sus necesidades de afecto, amor, proteccin, techo, alimento y preparacin
para la vida social.
El constituyente protege a la familia en varias disposiciones. As, en el inc. final del
art. 1 seala que es deber del Estado dar proteccin a la familia, y propender al
fortalecimiento de sta; lo cual puede traducirse en diversas actividades, como la provisin
de normas que la reconozcan y resguarden su integridad y derechos de sus integrantes, as
como medidas estatales destinadas a proveer condiciones econmicas y sociales que
mantengan sus posibilidades de desarrollo. Tambin la protege a travs del derecho de las
personas al respeto y proteccin de la honra de su familia (art. 19 N 4); mediante el
derecho de las personas a la inviolabilidad del hogar (art. 19 N 5); y asegurndolo a los
padres el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos (art. 19 N 10).
4. RECONOCIMIENTO
SUBSIDIARIDAD.
Sin perjuicio de la alusin genrica a los grupos intermedios que hace el art. 1 inc. III, a lo largo de la CPR
hay referencia a muchas de la variadsimas formas en que ellos pueden manifestarse. En efecto, se encuentran
las siguientes expresiones de grupos intermedios: los sindicatos; los colegios profesionales; las corporaciones;
las fundaciones; los centros de padres; las juntas vecinales; las asociaciones estudiantiles; las iglesias; los
partidos polticos; los bancos; las sociedades annimas; medios de comunicacin social; empresas privadas y
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El profesor Jos Luis CEA define a los grupos intermedios como organizaciones
voluntariamente creadas por la persona humana, ubicadas entre el individuo y el Estado,
para que cumplan sus fines especficos a travs de los medios de que dispongan, con
autonoma frente al aparato estatal. A esta definicin hay que agregarle un elemento
esencial, que es que los fines que menciona deben orientarse al bien comn, pues la
amplitud y diversidad de los objetivos de los grupos intermedios, se condicionan por la
necesidad de que su estructuracin y finalidad queden enmarcados dentro del ordenamiento
jurdico; esto se afirma en la CPR, por ejemplo, al prohibir las asociaciones contrarias a la
moral, al orden pblico o a la seguridad del Estado (art. 19 N 15). El profesor NOGUEIRA
seala, al respecto, que los grupos intermedios realizan en sus fines aspectos parciales del
bien comn y se justifican por la realizacin de tales fines, de modo que se si desvan de
ellos, la autonoma desaparece.7
Es necesario hacer presente que el art. 1 inc.
al Estado:
i.
III
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b. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD.
La existencia de los grupos intermedios est asociada al principio de subsidiaridad,
pues la idea fundamental del reconocimiento, amparo y autonoma de stos, es que el
Estado no tome a su cargo aquello que en buenas condiciones puedan realizar los grupos
intermedios, pero intervenga, cuando dichos grupos no puedan (ya sea porque no tienen los
medios o por la importancia de la funcin, por ejemplo, el control de ciertos medicamentos)
o no quieran lograr sus fines orientados al bien comn.8
La importancia del principio de subsidiaridad, es que el Estado, al reconocer los
grupos intermedios, no mata la iniciativa social, no la sustituye ni absorbe, pues el Estado
no puede hacerlo todo. 9
La posicin que mantiene la CPR frente a los grupos intermedios y al principio de
subsidiaridad, se confirma con las normas que inspiran el orden econmico del pas,
concretamente, el art. 19 N 21 inc. II, que seala que el Estado y sus organismos podrn
desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum
calificado los autoriza.
8
Este principio tiene sus races tericas en la doctrina social de la iglesia, pero en su aplicacin se ha
independizado en gran parte de ella y es empleada en el Derecho para justificar la abstencin de regulacin.
As, en dicha doctrina se explicaba sealando que las asociaciones mayores (el Estado) no deben, con su
accin, negar la actuacin de las asociaciones menores que la integran, sino remitirse a su propio mbito de
accin.
9
En la CENC se seal que el principio de subsidiaridad significa que a todos los grupos intermedios se les
deja el mximo de libertad posible para la realizacin de sus fines. Se agrega, que el Estado no es subsidiario
de las asociaciones en el sentido de que si ellas no cumplen sus respectivos fines, los cumpla l por ellas; sino
que el Estado puede ser subsidiario de ciertos objetivos propios del bien comn que las asociaciones no estn,
por ciertas circunstancias, en condiciones de cumplir, o que no convenga entregarlos a ella.
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El profesor Jos Luis CEA seala que tambin resulta importante analizar el
principio de solidaridad, el cual infunde a la actividad de las agrupaciones intermedias el
deber de asumir como propias las carencias o insuficiencias o debilidades ajenas,
procurando remediarlas o resolverlas sin que el Estado tenga que intervenir para hacerlo.
Los arts. 115 inc. I y 122 segunda parte de la CPR, aluden a la solidaridad, pero le otorgan
al principio un significado distinto del aqu expresado, pues lo entienden desde el Estado, y
para realizar cometidos y objetivos regionales y comunales.
Art. 115. Para el gobierno y administracin interior del Estado a que se refiere el presente captulo se
observar como principio bsico la bsqueda de un desarrollo territorial armnico y equitativo. Las leyes que
se dicten al efecto debern velar por el cumplimiento y aplicacin de dicho principio, incorporando asimismo
criterios de solidaridad entre las regiones, como al interior de ellas, en lo referente a la distribucin de los
recursos pblicos.
Art. 122. Una ley orgnica constitucional contemplar un mecanismo de redistribucin solidaria de los
ingresos propios entre las municipalidades del pas con la denominacin de fondo comn municipal. Las
normas de distribucin de este fondo sern materia de ley.
A propsito de la Administracin (uno de los poderes del Estado), esto est reconocido en el art. 3 inc. I de
la LOCBGAE al sealar que la Administracin del Estado est al servicio de la persona humana su finalidad es
promover el bien comn atendiendo las necesidades pblicas en forma continua y permanente y fomentando
el desarrollo del pas a travs del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitucin y la ley, y de la
aprobacin, ejecucin y control de polticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y
comunal.
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Por otro lado, el art. 1 inc. IV segunda parte de la CPR, seala que la finalidad del
Estado es promover el bien comn. En las Actas de la CENC se defini al bien comn como
la creacin de un conjunto de condiciones que permitan a todos y cada uno de los miembros
que componen la comunidad nacional, acercarse, en la mxima medida posible, a su pleno
desarrollo personal. La finalidad del Estado es promover el bien comn, lo cual no
implica la efectiva consecucin del bien comn en forma inmediata, sino ms bien, es una
norma de conducta que se impone al Estado y a sus organismos para tender hacia ese
objetivo.
El bien comn no debe identificarse con la suma de intereses particulares existentes
al interior del Estado, sino ms bien, su contenido ser determinado por el propio Estado,
estableciendo en cada poca los valores y objetivos que la sociedad en su conjunto desea
ver realizados y cuya efectiva realizacin depender de los medios de que disponga.
Por otro lado, el art. 1 inc. IV tercera parte, establece para al Estado una tarea que
se orienta en la direccin de promover el bien comn, pues ste debe contribuir a crear las
condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los
derechos y garantas que esta Constitucin establece. De esta disposicin se desprenden
varias ideas:
i.
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b. DEBERES ESTATALES.
En el inc. V del art. 1 de la CPR, se establecen los deberes del Estado, esto con la
finalidad de lograr el bien comn, actuando para ello (el Estado) como un instrumento
hacia las personas. La disposicin parte sealando es deber del Estado:
i.
El profesor BRONFMAN seala que este concepto cambi con la reforma del ao 2005, ya que antes, la idea
de seguridad nacional era asegurar la no proliferacin de gobiernos revolucionarios en Iberoamrica, esto en
el contexto de la Guerra Fra, en donde se permita a los militares participar en instituciones polticas (por
ejemplo, el Consejo de Seguridad Nacional). Pero el ao 2005 esta idea es sacada de la CPR y se establece
que la doctrina de seguridad nacional ser la doctrina clsica, surgida con la Revolucin Francesa, y que
establece la idea de fortalecer la identidad nacional, lo que puede significar muchas cosas, as por ejemplo, el
surgimiento de movimientos indigenistas ira en contra de la seguridad nacional, ya que somos un slo pas.
Es por ello que el profesor ALDUNATE seala que este concepto no se encuentra tratado claramente por el
constituyente.
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i.
Los Estados compuestos son aquellos en los que, adems del ncleo central de
poder (con su variedad de rganos y funciones), hay otros centros de poder de
algn modo subordinados a aqul, dotados de su propia Constitucin Poltica,
rganos y funciones. Estos Estados pueden ser Federativos (sistema compuesto
por varios Estados cada uno de los cuales se rige por sus propias leyes, y estn
sujetos en ciertos casos a un gobierno central) 13; o Unin Reales (aquellos
Estados que comparten una sola realidad jurdica hacia el exterior, pero
internamente son dos Estados independientes entre s)14.
La descentralizacin poltica o Estado regional, tiene lugar cuando en un Estado simple hay ciertas unidades
regionales con un fuerte espritu autnomo, debido a rasgos comunes como la cultura, religin, lengua, etc.
Estas entidades estatales gozan de autonoma administrativa y de un cierto grado de autonoma poltica, es
decir, pueden formar un gobierno propio, crear leyes propias e impuestos propios; por ello se dice que
corresponden ms bien a Estados compuestos. Es lo que ocurre, por ejemplo, en Espaa e Italia.
13
Los Estados Federales se diferencian de los Estados Regionales, porque las unidades federadas gozan de
Poder Constituyente, en cambio, la estructura orgnica de las unidades regionales depende de la CPR; por otro
lado, en los Estados Federales suele ocurrir que las unidades federadas tienen igualdad en cuanto a sus
competencias, en cambio en los Estados Regionales pueden existir notables diferencias entre las competencias
de una y otra unidad regional; por ltimo, las unidades federadas tienen potestad tributaria propia, en cambio
las unidades regionales cuando tienen capacidad tributaria sta es otorgada por la autoridad nacional.
14
Hay fenmenos que no constituyen entes estatales, y por tanto, no son Estados compuestos, como por
ejemplo, las alianzas (unin convencional de Estados en vista a un fin comn, sin institucionalidad), y las
confederaciones (Estados que se unen por un acuerdo internacional en vistas a una accin conjunta en
materias internacionales).
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que puede comprender la competencia estatal; o dicho de otro modo (NOGUEIRA) hay un
slo centro de impulsin poltica, que est dado por los rganos del gobierno central (slo
el gobierno y el Congreso desarrollan la funcin legislativa, no hay ningn otro organismo
que tenga competencias legislativas).
Chile desde su independencia ha sido un Estado unitario, esto es as, segn el
profesor CEA, a raz de existir en l una cudruple unidad, que se manifiesta: en el
ordenamiento jurdico, que abarca la CPR, las leyes y el ordenamiento jurdico
jerrquicamente inferior; en las autoridades gubernativas, cuyas decisiones se extienden a
todo el territorio nacional; en los gobernados, pueblo o destinatarios del ordenamiento
jurdico; y en la singularidad y unidad del territorio, incluyendo a todos y a cada uno de los
espacios fsicos de la nacin (insulares, continentales y antrtico).
3. SISTEMAS DE ORGANIZACIN DE LA ADMINISTRACIN.
El art. 3 inc. II de la CPR seala que la administracin del Estado ser funcional y
territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad con la ley.
Este artculo hace referencia a los sistemas de organizacin administrativas a los cuales
propende el Estado chileno 15. Hay que tener presente que estos procesos de
descentralizacin y desconcentracin se harn en conformidad a la ley, pues es el legislador
el que debe establecer qu funciones y atribuciones del nivel central son susceptibles de
transferirse a los rganos territoriales descentralizados o desconcentrados.
El profesor NOGUEIRA seala que si bien el constituyente establece un imperativo al
legislador para desconcentrar o descentralizar la administracin estatal (ser), ello debe
interpretarse sin perjuicio de las instituciones del Estado que por su naturaleza, en un
Estado unitario, son centralizadas, como por ejemplo, las relaciones internacionales, la
defensa y el Ministerio de la Secretara General de la Presidencia.
4. LA REGIONALIZACIN.
El art. 3 inc. III de la CPR, establece que los rganos del Estado promovern el
fortalecimiento de la regionalizacin del pas y el desarrollo equitativo y solidario entre
las regiones, provincias y comunas del territorio nacional. Con estos mandatos se quiere
fortalecer la descentralizacin territorial, con el objeto de entregar atribuciones, funciones y
recursos a los organismos regionales, para asegurar el desarrollo armnico del pas; para
ello hay dos fondos: el Fondo Nacional de Desarrollo Racional, y el Fondo Comn
Municipal16.
El profesor CEA seala que la regionalizacin es un proceso de divisin del
territorio nacional en nuevas reas geogrficas, lo cual es el resultado de esfuerzos de
distintas realidades culturales y de trayectorias histricas. Por tanto, la regin es un rea o
extensin geogrfica en donde convive una poblacin dotada de algn grado de conciencia
15
Estos sistemas sern analizados con mayor detalle en el Captulo VI de estos apuntes, relativo a la
organizacin Administrativa.
16
El Fondo Nacional de Desarrollo Regional es el principal instrumento financiero, mediante el cual el
Gobierno Central transfiere recursos fiscales a cada una de las regiones, para la materializacin de proyectos y
obras de desarrollo e impacto regional, provincial y local. Y el Fondo Comn Municipal, es un mecanismo de
redistribucin solidaria de los ingresos propios entre las municipalidades del pas.
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En los gobiernos autocrticos hay un ejercicio concentrado del poder sin control, y
el proceso de formacin de la voluntad poltica no es de colaboracin libre y
competitiva entre los diferentes grupos sociales, sino que est reservado y es
dirigido exclusivamente por un grupo privilegiado por motivacin ideolgica o de
17
Como explica el profesor CEA, el tipo de gobierno es un concepto diferente, especialmente en su contenido,
de la forma de gobierno. Este ltimo se refiere, nicamente, a la presencia, en el texto Constitucional y su
regulacin en las leyes, del principio de separacin de rganos y funciones estatales; por el contrario, el tipo
de gobierno se extiende a consideraciones y valores sustantivos, principalmente vinculados con la titularidad,
control y lmites de la soberana. En efecto, en la tipologa que describi MONTESQUIEU en su libro El
Espritu de las Leyes, la repblica es la especie de gobierno opuesta a la monarqua; a su vez, es necesario
agregar que existen dos tipos de repblicas, a saber, la aristocrtica y la democrtica.
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Los mecanismos de control pueden clasificarse en horizontales y verticales. Los primeros son aquellos que
se dan a nivel de poderes del Estado, y se dividen a su vez en controles intrarganos, que son aquellos que se
dan al interior del mismo rgano (por ejemplo, un Departamento jurdico al interior de una reparticin del
Poder ejecutivo) y controles interrganos, que son aquellos ejercidos por un rgano sobre otro (por ejemplo,
el control de la Cmara de Diputados sobre el Poder ejecutivo, o de los tribunales sobre el mismo Poder). Los
controles verticales, en cambio, son aquellos ejercidos por la sociedad misma.
19
En las actas de la CENC, se puede apreciar que no se utiliz en la en la CPR la expresin democrtico
representativo y se prefiri utilizar el trmino Repblica democrtica, por estimar que esta ltima frase
evita la tendencia de considerar a las autoridades como mandatarios del pueblo, ya que en tal caso, deberan
hacer lo que quisieran sus mandantes, siendo que un gobernante debe hacer lo que conviene al bien comn.
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Lmites y control del ejercicio del poder. Dadas las caractersticas del rgimen
democrtico, se requiere que la autoridad reconozca lmites y que existan
mecanismos capaces de frenar los excesos y abusos en que puedan incurrir los
titulares de los rganos estatales, particularmente como una forma de asegurar el
respeto a los derechos de las personas. Pues al tener como premisa la democracia la
libertad e igualdad natural de todos los hombres, constituye una condicin bsica
del rgimen de gobierno democrtico, el respeto a los derechos individuales. De este
modo, en el rgimen democrtico se plantean como mecanismos tendientes a lograr
este objetivo: la separacin de poderes como mecanismos de control interrganos
(los frenos y contrapesos), el sometimiento al ordenamiento jurdico (Estado de
Derecho), el control poltico del gobierno por el parlamento (en nuestro sistema es
por la Cmara de Diputados), y el control jurisdiccional, entre otros.
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E. L A SOBERANA .
1. INTRODUCCIN.
El profesor CEA seala que doctrinariamente el art. 5 es el ms importante de la
CPR, junto con el art. 1, ya que en la conjugacin de ambos se resume la doctrina completa
del constitucionalismo, o sea, del poder limitado por el Derecho, para servir a la persona.
En el art. 5 de la CPR se hacen tres referencias esenciales de la soberana, cuales
son: en quin reside o quin es el titular de la soberana; cmo se ejerce la soberana y qu
sujetos no pueden atribuirse su ejercicio; y cules son sus lmites, puesto que la soberana
no es absoluta.
2. CONCEPTO.
El profesor NOGUEIRA seala que, en trminos generales, soberana es el poder
supremo en virtud del cual el Estado se da una organizacin poltica y jurdica y se plantea
frente a otros Estados en un plano de independencia e igualdad. Si bien la soberana se
refiere a un poder supremo o superior, dicho poder no es absoluto e irrestricto, pues
reconoce lmites.20
La soberana se divide, para efectos analticos, en: soberana-autonoma, que es
aquella que se ejerce en el mbito interno del territorio del Estado; y soberanaindependencia, la cual se refiere al poder poltico de cada Estado frente a otros Estados y
entes u organismos supranacionales, o sea, se refiere al ejercicio de la soberana en su
proyeccin exterior.
3. TITULAR DE LA SOBERANA.
.
20
El carcter supremo de la soberana dice relacin con que no admite ningn otro poder por encima de ella,
ni en concurrencia con ella, pues dicho poder es el ms alto y vigoroso de las capacidades de dominacin que
existen en la sociedad poltica; pero pese a tales rasgos que los singularizan, no se trata de un poder absoluto,
irrestricto o incondicional, ya que tiene limitaciones intrnsecas, cuyo respeto legitima su origen, ejercicio y
control. Por eso ya no se utiliza la clsica definicin de Jean BODIN, quien seala que la soberana es el poder
absoluto y perpetuo de una Repblica.
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De estas dos opciones, nuestro texto constitucional opt por residir la soberana en
la Nacin. Esto lo dej en claro la CENC, al sealar que no era correcto residenciar la
soberana en el pueblo, porque se trata de un porcentaje minoritario de la sociedad, al
menos si se piensa en la ciudadana (cuerpo electoral o segmento de la sociedad civil que
tiene derecho a sufragio). Se sostuvo, entonces, que era necesario radicar la soberana en la
totalidad de la sociedad; ms an, se argument que ella resida tambin en las
generaciones pasadas y futuras.
4. EJERCICIO DE LA SOBERANA.
El art. 5 inc. I segunda parte, seala que su ejercicio se realiza por el pueblo a
travs del plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin, por las autoridades que esta
Constitucin establece. Este precepto muestra la clara diferencia entre el titular la soberana
que es la Nacin, y el ejercicio de sta que se concreta por el pueblo, a travs de las
elecciones y plebiscitos. Pero quien concreta y materialmente ejerce la soberana en forma
peridica, es una fraccin del pueblo, es decir, el cuerpo electoral o ciudadana. En tal
sentido se ha pronunciado el TC, en una sentencia del ao 1998, al sealar que la expresin
pueblo debe ser entendida como el cuerpo electoral organizado, que es el que participa y
expresa su voluntad en las votaciones populares.
El profesor CEA seala que el pueblo puede ejercer la soberana de manera directa o
indirecta. Lo hace de manera directa, en cualquiera de las dos formas siguientes:
i.
21
Actualmente hay 38 senadores, duran ocho aos en su cargo y se renuevan alternadamente cada cuatro aos,
correspondiendo hacerlo en un perodo a los representantes de las regiones de nmero impar y en el siguiente
a los de las regiones de nmero par y de la Regin Metropolitana.
22
Hay que recordar que el mtodo de escrutinio de la eleccin presidencial, es un sistema mayoritario
uninominal (se vota por un nombre y no por una lista) a dos vueltas o ballotage; en efecto, el art. 26 de la CPR
establece que el presidente de la Repblica ser elegido en votacin directa y por mayora absoluta de los
sufragios vlidamente emitidos. A su vez, el mtodo de escrutinio para elegir a diputados y senadores, es un
sistema directo y binominal, dado que en cada distrito o circunscripcin senatorial se eligen dos
representantes al parlamento y los candidatos se deben presentar en listas con dos integrantes.
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Con el fallo emitido por el TC sobre la pldora del da despus, se ha planteado por algn parlamentario la
necesidad de realizar un plebiscito acerca de la materia. Sin embargo, esto no resulta posible, ya que no se
encuentra en los casos de plebiscitos autorizados por la CPR (reforma constitucional y plebiscitos comunales).
Esto lo confirma el inc. II del art. 15 de la CPR, que seala que slo podr convocarse a votacin popular
para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en esta Constitucin.
24
En la CENC se seal que la expresin autoridad empleada en el art. 5 de la CPR, no era antojadiza, pues la
asuncin al ejercicio de un poder implica un mandato emanado del pueblo, pero una vez asumido el poder, ese
mandatario pasa a ser autoridad o gobernante y, por tanto, no puede ser revocado por el pueblo y no est
sujeto al cumplimiento que le imparta ste.
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Por ltimo, el art. 5 inc. I tercera parte, establece que ningn sector del pueblo ni
individuo alguno puede atribuirse su ejercicio. Esto recuerda la tesis de la voluntad general
de ROUSSEAU, segn la cual, todos los integrantes del pueblo concurren a la formacin de
la voluntad general, sin que ningn individuo, an formando parte de ella, pueda atribuirse
una porcin de dicha voluntad; pues, es un todo indivisible, que se independiza del querer
de cada uno.
Por lo tanto, slo las autoridades y rganos que han recibido el poder legtima y
vlidamente del pueblo y en la forma prevista en la CPR, estn revestidas de autoridad e
imperio, careciendo de ello quienes busquen atribursela al margen de la CPR y la voluntad
general.
5. LMITES DE LA SOBERANA.
a. DERECHOS ESENCIALES QUE EMANAN DE LA NATURALEZA HUMANA.
El art. 5 inc. II primera parte, seala que el ejercicio de la soberana reconoce como
limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana son aquellos derechos de los que
es titular el hombre, no por graciosa concesin de las normas positivas, sino con
anterioridad e independencia de ellas, y por el mero hecho de ser hombre. Como los
derechos humanos no pueden ser enumerados taxativamente de una vez y para siempre,
puesto que el ser humano en el desarrollo histrico de su conciencia puede ir
perfeccionando los existentes y desarrollando otros nuevos, la CENC seal que la
proteccin constitucional se refiere no slo a los derechos establecidos en la CPR, sino que
a todos los que son inherentes a la naturaleza humana.25
Este lmite al ejercicio de la soberana, va dirigido al pueblo y a las autoridades que
la CPR establece, puesto que ambos son titulares del ejercicio de la soberana. Por tanto,
ellos no pueden realizar actos, al amparo de la soberana, que atenten en contra de los
derechos humanos.26
25
En la CENC se sostuvo que la frase transcrita en el art. 5 inc. II, aluda al Derecho natural, pero se concord
en no decirlo como tal, porque es una expresin vaga y para muchos doctrinaria y conflictiva. Es por ello que
se habl de derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, pues se trata de algo que est por
encima del derecho positivo; as, por ejemplo, si el derecho a la vida no estuviera consagrado en la CPR, no
por eso una disposicin jurdica cualquiera podra atentar indebidamente en contra de ste. Es por ello,
tambin, que no se estim adecuado referirse a las garantas que la CPR establece, sino que al concepto ms
amplio antes enunciado.
26
La CENC seal que este lmite tambin se aplica al Poder Constituyente derivado, pues este precepto
conforma un rgimen en la Carta Fundamental que ni siquiera por la va de la reforma constitucional o por
la va del plebiscito podra destruirse. Hay que recordar que el Poder Constituyente es la facultad inherente a
toda comunidad soberana de darse su ordenamiento jurdico fundamental originario por medio de una
Constitucin y de reformar sta, total o parcialmente, cuando sea necesario. Este poder puede ser de dos
formas: originario, si se ejerce sin que exista una Constitucin jurdica positiva previa y con el objeto de
establecer la organizacin poltica por medio de sta (por ejemplo, una revolucin que introduce cambios
radicales al rgimen poltico de un Estado); y derivado, el cual se atribuye a un rgano especfico por la
misma Constitucin, cuya competencia queda delimitada por ella y que est facultado para efectuar
modificaciones o reformas a la obra constitucional.
21
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ii. Que ese tratado solemne verse sobre derechos humanos, y no acerca de otras
materias, por importantes que sean. Aqu no importa la calidad del tratado, en
trminos de si se trata o no de un instrumento especfico de proteccin de derechos
humanos (por ejemplo, el PIDCP, la CADDHH), sino que verse sobre derechos
humanos.
22
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iii. Que el tratado haya sido ratificado por Chile. Conforme al art. 2 N 1 letra B de la
Convencin sobre Derecho de los Tratados, se entiende por ratificacin,
aceptacin, aprobacin y adhesin, segn el caso, el acto internacional por el cual
un Estado hace constar en el mbito internacional su consentimiento en obligarse
por un tratado. Materialmente, la ratificacin se trata de un acto solemne, ya que se
extiende por escrito e implica la firma del Presidente de la Repblica, una vez que
haya sido aprobado por el Congreso (art. 32 N 15 de la CPR).
iv. Finalmente, es necesario que el tratado se encuentre vigente en nuestro
ordenamiento jurdico, o sea, actualmente en aplicacin. Un tratado se encuentra
vigente, cuando cumple con los siguientes requisitos: que haya sido ratificado; que
haya sido depositado (tratado multilateral) o canjeado (bilateral) el instrumento de
ratificacin; y que haya sido publicado en el Diario Oficial. Las causales que se
mencionan en la Convencin de Viena, en virtud de las cuales el tratado pierde su
vigencia, son: la nulidad, la terminacin, la suspensin de la aplicacin, la denuncia
o el retiro.
..
d. JERARQUA DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS EN EL ORDENAMIENTO CHILENO.
Se ha discutido ampliamente el tema de la jerarqua de los tratados internacionales
en materia de derechos humanos, siendo an un punto no resuelto. Pues la CPR no
determina expresamente el rango de los Tratados Internacionales en ninguna de sus
disposiciones, slo sostiene que los tratados deben someterse a los trmites de una ley, pero
no dice que tengan rango de ley. Por lo tanto, este problema corresponde dilucidarlo al
intrprete de la CPR, especialmente a los tribunales de justicia, existiendo diversas posturas
al respecto:
i.
P o s t u r a q u e c o l o c a a l o s t r a t a d o s e n e l mi s m o p l a n o j e r r q u i c o q u e
l a s l e ye s i n t e r n a s . La CS en reiterados fallos ha sostenido que los tratados
internacionales, sin salvedad o diferencia entre ellos, son leyes puras y simples; por
lo tanto, la CPR se haya siempre en situacin de primaca. Las consecuencias de esta
doctrina (sustentada entro otros por Pablo RODRGUEZ), son las siguientes: para que
un tratado internacional tenga fuerza obligatoria debe ser publicado en el Diario
Oficial, por tanto, si no ha sido publicado, no existe obligacin jurdica de aplicarlo;
no puede derogar normas constitucionales; en virtud del principio de temporalidad,
el tratado deroga a las normas legales anteriores a l que sean contradictorias; se
admite la procedencia del Recurso de casacin en el fondo, bajo la idea de que se
trata de una violacin de ley.
Sin embargo, se sostiene que esta tesis de equiparar los tratados a las leyes es
equivocada, principalmente porque: los tratados son acuerdos entre sujetos de
Derecho Internacional, por ello no puede una de las partes dejarlo sin efecto
unilateralmente, como puede hacerlo con las leyes; para que los tratados tengan
fuerza obligatoria, no es necesaria su publicacin en el Diario Oficial, pues, si bien
el art. 54 N 1 de la CPR seala que la aprobacin de un tratado se someter a los
trmites de una ley, eso se traduce en que para aprobar un tratado, se requiere el
23
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mismo qurum que para aprobar una ley ordinaria, lo que no quiere decir que el
tratado se equipara a la ley.27
i i . P o s t u r a q u e o t o rga r a n g o c o n s t i t u c i o n a l a l o s t r a t a d o s . Tambin hay
posturas jurisprudenciales y doctrinales (Humberto NOGUEIRA y Jos Luis CEA) que
reconocen rango constitucional a los tratados internacionales. Al respecto, se seala
que habindose ratificado un tratado internacional en materia de derechos humanos,
previa aprobacin del Congreso, y siempre que el tratado se encuentre vigente en el
mbito internacional y nacional, ello produce las siguientes consecuencias en el
orden jurdico interno:
- Los derechos humanos asegurados en un tratado internacional se incorporan al
ordenamiento jurdico interno, formando parte de la CPR material. La voluntad
del constituyente fue otorgarles a los tratados de derechos humanos una jerarqua
y modalidad de interpretacin distintos a los otros tratados que no tratan materias
de derechos humanos; siendo su jerarqua, en el ordenamiento interno, superior a
la ley.
- El tratado en materia de derechos humanos se convierte en un procedimiento
secundario de reforma constitucional establecida por el propio constituyente,
distinto del procedimiento del poder constituyente derivado regulado en el
Captulo XIV de la CPR.
- El derecho establecido en el tratado adquiere aplicacin inmediata, puesto que si
fuera necesaria una reforma constitucional para ello, no se estara cumpliendo el
deber y mandato imperativo de respeto y promocin de los derechos, ya que
quedara a la voluntad del Estado acatar el mandato constitucional.
i i i . P o s t u r a q u e c o ns i d e r a a l o s t r a t a d o s c o n u n a j e r a r q u a s u p e r i o r a
l a s l e ye s o j e r a r q u a s u p r a l e g a l . El profesor SILVA BASCUN seala que
los tratados no tienen jerarqua constitucional, puesto que las diversas normas
referidas a ellos en la CPR les otorgan un tratamiento de ley, por lo tanto, tienen una
categora infraconstitucional, concretamente, estn situados en la categora formal
de la ley; no obstante, hay que advertir que los tratados sobre derechos humanos
tienen mayor fuerza jurdica que la ley interna comn. En consecuencia, los
tratados y las leyes integran formalmente el mismo rango o jerarqua normativa,
pero en la aplicacin de ambas preceptivas a un caso concreto, tendr primaca el
tratado por sobre el precepto legal.
La sentencia del TC rol N 346 del ao 2002, acogiendo la tesis del profesor SILVA
BASCUN, seal que de aceptarse la postura que otorga rango constitucional a los
tratados, sucedera lo siguiente:
27
Esta tesis tuvo vigencia durante el gobierno militar, pues se dijo (por la CS) que al no estar publicados los
tratados (como lo que ocurri con el PIDCP), stos no estaran vigentes, por lo tanto, los derechos consagrados
en l eran meras expectativas y no podan invocarse ante los tribunales. Es por ello que el ao 1989 se agreg
el inc. II del art. 5 sealando que era un deber de los rganos del Estado respetar y promover los derechos
garantizados en tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes; no obstante, con
la expresin vigente, se deja en claro que para que tenga validez, es necesaria su publicacin.
24
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Si se sigue la tesis de que el tratado tiene un carcter legal, y ste pugna con una ley,
se aplica el principio de que la ley posterior deroga a la anterior; y se pugna con la
CPR, en virtud del principio de supremaca constitucional, prevalece la CPR.
ii. Si se sigue la postura de que el tratado tiene un carcter supralegal, y hay una norma
de ste que pugna con otra ley, siguiendo al profesor SILVA BASCUN, el tratado no
deroga ni modifica la ley, sino que la supera, la hace inaplicable, la deja sin efecto,
la hace caduca, pero no genricamente en todo su contenido, sino que nada ms en
lo que se oponga a sus disposiciones. Por otro lado, si contraviene a la CPR, en tal
caso, deber privilegiarse el texto constitucional.
iii. Por ltimo si se sigue la tesis que otorga rango constitucional a los tratados, y stos
pugnan con una ley, como son de jerarqua superior, se aplicaran stos en pos de la
ley. Por otro lado, segn el profesor NOGUEIRA, los tratados sobre derechos
humanos no slo pueden adicionar o complementar los derechos ya asegurados
constitucionalmente, sino que tambin, pueden incorporar preceptos que contengan
derechos humanos en contradiccin con normas constitucionales preexistentes, por
cuanto el criterio para juzgar tales derechos, no es si est el tratado de acuerdo o no
28
Las normas de un tratado que versen sobre materias que la CPR reserve a las LOC o
aprobadas o modificadas con el qurum requerido para esa jerarqua de normas jurdicas.
LQC,
25
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con las normas constitucionales, sino que el criterio central, es si el tratado que
introduce el derecho produce el mejoramiento objetivo en la seguridad y garanta de
los derechos en Chile.
F. E L E STADO DE D ERECHO .
1. CONSIDERACIONES PREVIAS.
El Estado de Derecho es definido, por el profesor BRONFMAN, como aquel Estado
en que impera un sistema jurdico general, objetivo, e impersonal, que obliga por igual a
los gobernantes y gobernados, y que impide a los primeros actuar de manera arbitraria 29. En
trminos simples, es una limitacin del poder (o soberana) por medio de normas jurdicas
preestablecidas, pues lo esencial en el concepto, es el Derecho como limitacin del Estado.
Las bases constitucionales del Estado de Derecho, son: el principio de supremaca
constitucional (art. 6); el principio de juridicidad o legalidad (art. 7); el principio de
responsabilidad (arts. 6 inc. final y 7 inc. final); el principio de separacin de rganos y
funciones (art. 7 inc. II); y el reconocimiento y garanta de los derechos humanos. Aqu
slo ser analizado el principio de juridicidad, ya que el principio de supremaca
constitucional ser desarrollado en el Captulo III de estos apuntes; el principio de
responsabilidad slo ser estudiado a propsito de la responsabilidad extracontractual de la
Administracin (en el Captulo VIII); respecto al principio de separacin de poderes, se har
una breve referencia a propsito del principio de legalidad positiva; y el reconocimiento y
garanta de los derechos fundamentales ser objeto de estudio en el siguiente Captulo.
2. PRINCIPIO DE JURIDICIDAD O LEGALIDAD.
2.1. INTRODUCCIN.
El profesor ALDUNATE seala que el p r i n c i p i o d e i mp e r i o d e l a l e y es uno de
los pilares fundamentales del Estado de Derecho, y alude a la idea de sujecin general de
todos los integrantes de un Estado (sean particulares o funcionarios pblicos) al
ordenamiento jurdico (art. 6 inc. II de la CPR). Sin embargo, este principio rige de manera
distinta para los particulares (personas naturales y personas jurdicas de derecho privado) y
para los rganos del Estado; pues para estos ltimos, el imperio de la ley se manifiesta en el
p r i n c i p i o d e j u r i d i c i d a d o legalidad, que se traduce en el postulado de que el Derecho
es la fuente y lmite de toda potestad pblica, es decir, las potestades pblicas existen y
actan en la medida en que el Derecho las consagra. En cambio, en el mbito de los
particulares, el imperio de la ley se manifiesta en el p r i n c i p i o d e l i b e r t a d y
r e s p o ns a b i l i d a d , pues aqu el derecho ya no es fuente de su actuar (como en el caso de
los rganos pblicos), sino que dicha fuente es su libertad, y por otro lado, el individuo slo
responde en la medida que el Derecho establezca lmites y/o consecuencias para su actuar.
Art. 6 inc. II. Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos
como a toda persona, institucin o grupo.
29
Es un orden general, objetivo e impersonal, porque las disposiciones de este sistema jurdico carecen de
excepciones, pues no se distingue entre el Estado y el individuo, hay para todos las mismas normas.
26
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2.2. CONCEPTO.
El principio de juridicidad se traduce en que las potestades pblicas deben fundarse
en el derecho, tanto en su origen como en su actuar; es decir, de acuerdo al art. 7 de la CPR,
deben actuar previa investidura regular, dentro de su competencia, y en la forma prescrita
por la ley.
Este principio se extrae de dos disposiciones constitucionales: del art. 6 inc. I, el
cual somete el actuar de todos los rganos estatales tanto al orden constitucional como al
infraconstitucional (de aqu se extrae tambin el principio de supremaca constitucional); y,
principalmente del art. 7 inc. I, en donde el principio de imperio de la ley se especifica
como principio de juridicidad, y se establecen los requisitos de validez de la actuacin
estatal.
Art. 6. Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a
ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica.
Art. 7. Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su
competencia y en la forma que prescriba la ley.
27
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Los actos dictados o ejecutados por quien no cumple este requisito, de acuerdo al
art. 7 inc. III de la CPR, son nulos. No obstante ello, en algunos casos se ha
planteado el problema de la validez de los actos realizados por funcionarios cuyo
nombramiento fue inexistente, o adelantaron el ejercicio de su cargo antes de la
fecha indicada para ello; por ejemplo, se nombra equivocadamente a un funcionario
del Registro Civil y como consecuencia de ello se celebra un matrimonio nulo. Es
con ocasin de la necesidad de darles validez a los actos celebrados por un
funcionario en estas condiciones, que surge en el Derecho administrativo la teora
del funcionario de hecho y de la anticipacin y prolongacin de funciones.
i i . A c t u a c i n d e n t r o d e s u c o mp e t e n c i a . La competencia es la suma de
potestades, funciones y atribuciones que la CPR y la ley otorgan, limitadamente, a
cada rgano del Estado. Por lo tanto, que acte dentro de su competencia, quiere
decir que el rgano debe actuar nica y exclusivamente dentro de las atribuciones
que la CPR y las leyes le han conferido expresamente y por anticipado. Las
potestades que se le atribuyen al rgano pueden responder a distintos criterios: en
razn de la materia, del territorio, o del grado.30
i i i . O b r a r e n l a f o r ma q u e p r e s c r i b a l a l e y . Esto quiere decir que el ejercicio
de la competencia debe respetar: el procedimiento de formacin del acto (plazos,
oportunidad, etc.); las formalidades o requisitos externos del acto y de su
generacin; y adems, agrega el profesor ALDUNATE, el contenido de este acto
(mandato particular o general, concreto o abstracto) deber adecuarse al
ordenamiento jurdico.
Estos tres requisitos son copulativos entre s (no disyuntivos), es decir, todos deben
cumplirse para la validez de un acto de algn rgano estatal. La infraccin de cualquiera de
ellos, vicia la actuacin y, como se ver, acarrea la nulidad.
Cmo se sabe que un acto es vlido o no? Sera imposible el actuar del Estado si
cada acto de la autoridad tuviera que someterse en forma previa a la prueba de la
juridicidad; por ello, para el funcionamiento del sistema de las potestades pblicas, operan
dos reglas: la primera, es la p r e s u n c i n d e l e g a l i d a d de los actos de autoridad, en
virtud de la cual, el carcter antijurdico de una actuacin emanada de una autoridad debe
ser constatado por un juez y probado por quien lo alega; esta regla permite la actuacin de
30
La materia constituye el cometido o conjunto de tareas que se le ha asignado a la persona jurdica; as, por
ejemplo, la Empresa de los Ferrocarriles del Estado est creada para realizar el transporte terrestre por va
frrea. El territorio es el mbito espacial, o lmite fsico, en que accionan las personas jurdicas y sus rganos.
Y el grado o jerarqua, acta como una frmula vertical de reparto de competencias, pues aquellas
competencias o poderes de mayor importancia, quedarn radicados en el rgano de mayor jerarqua (por
ejemplo, el indulto slo puede otorgarlo el Presidente de la Repblica y no los Ministros).
28
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los poderes del Estado sin que sea necesario que los mismos demuestren la regularidad de
su actuacin para cada caso, a menos que se reclame de ella. La segunda regla se aplica
slo en el campo de la Administracin (no en el Poder Legislativo ni en el Judicial, debido
a la naturaleza de sus funciones), y se denomina ej e c u t o r i e d a d d e l o s a c t o s , y en
virtud de ella, los actos no requieren de habilitacin judicial para su cumplimiento.31
2.4. PRINCIPIO DE JURIDICIDAD EN LOS DISTINTOS PODERES DEL ESTADO.
a. PRINCIPIO DE JURIDICIDAD Y PODER LEGISLATIVO.
Para el Poder Legislativo, y especialmente el producto de su actuacin (las leyes), el
principio de juridicidad implica constitucionalidad, es decir, vinculacin a la CPR. Sus
componentes parciales (Cmara de Diputados o Senadores), tambin pueden verse
sometidos, en sus actuaciones, a una regulacin legal (por ejemplo, la LOCCN), o incluso a
un reglamento (por ejemplo, el Reglamento de las Cmaras).
La pregunta de si puede existir una autovinculacin del Poder Legislativo, es decir,
que cree leyes que luego deber cumplir, no est resuelta. No obstante, el profesor
ALDUNATE estima que no puede admitirse una autovinculacin del legislador, ya que ello
importara que ste establezca normas equivalentes a la CPR en trminos de lo que puede y
no puede hacer.
El legislador, por otra parte, no se encuentra vinculado al principio de juridicidad
respecto de las leyes interpretativas de la CPR, en el sentido de que las puede modificar,
pues mientras estn vigentes, debe cumplirlas. Y tampoco se encuentra vinculado por las
sentencias del TC, pues nada obsta que el Legislador apruebe un proyecto que anteriormente
haya sido declarado inconstitucional por este Tribunal; y en los hechos, el TC no se
encuentra vinculado a sus propias sentencias, por lo que, eventualmente podra declarar
constitucional el mismo precepto que en su momento declar inconstitucional. 32
b. PRINCIPIO DE JURIDICIDAD Y PODER JUDICIAL.
Se ha estimado tradicionalmente que los jueces deben proceder y fallar conforme a
derecho; sin embargo, a nivel constitucional, esto slo se encuentra consagrado en forma
expresa respecto del TC (art. 92 inc. penltimo de la CPR) y del Tribunal Calificador de
Elecciones (art. 96 inc. penltimo de la CPR). No obstante, el art. 6 de la CPR vincula de
todos modos a los jueces, sometindolos al ordenamiento jurdico (pues habla de los
31
El profesor ALDUNATE explica esto comparndolo con las facultades jurdicas concedidas a los particulares.
As, si en virtud de un contrato un particular cree tener un derecho, debe recurrir a un tribunal en el caso de
que, quien deba la prestacin, se resista a cumplirla; y slo podr ejercer el cumplimiento forzado cuando
obtenga del tribunal una resolucin firme. En cambio, el acto administrativo goza por s mismo de dicha
fuerza, sin perjuicio de que su procedencia o legalidad pueda discutirse en tribunales (esta facultad se conoce
por algunos como autotutela administrativa).
32
En cuanto a la vinculacin del Legislador a los tratados internacionales, la tesis que ve en ellos normas de
jerarqua superior, es rechazada por el profesor ALDUNATE, por tanto, si una ley va en contra de un obligacin
internacional, podr generar las obligaciones internacionales derivadas de la trasgresin, pero no adolece de
un vicio de orden interno; cosa distinta sera que tratndose de un tratado de derechos humanos, la aprobacin
de esa ley implicar una infraccin al deber constitucional del art. 5 inc. II, pues en este caso, la ley sera
inconstitucional por ir en contra del deber de respetar y promover dichos derechos, y no por su sola oposicin
a la normativa del tratado.
29
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rganos del Estado); y por otro lado, el art. 19 N 3 inc. V de la CPR establece, como
requisito para dictar una sentencia, la existencia de un proceso legalmente tramitado.
Art. 92 inc. penltimo. El Tribunal funcionar en pleno o dividido en dos salas. En el primer caso, el qurum
para sesionar ser de, a lo menos, ocho miembros y en el segundo de, a lo menos, cuatro. El Tribunal adoptar
sus acuerdos por simple mayora, salvo los casos en que se exija un qurum diferente y fallar de acuerdo a
derecho.
Art. 96 inc. penltimo. Estos tribunales procedern como jurado en la apreciacin de los hechos y
sentenciarn con arreglo a derecho.
Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas:
3) inc. V. Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una
investigacin racionales y justos.
30
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Es aceptable la teora de los poderes implcitos dentro de nuestra CPR? Esta teora
sostiene que all donde la CPR establece un cometido o tarea para un rgano estatal,
se entiende que entrega los medios necesarios para cumplirla; dicho de otra manera,
los poderes implcitos son aqullos que sin ser otorgados en forma expresa, deben
entenderse como supuestos para el ejercicio de determinadas funciones o
competencias que s han sido asignadas. La respuesta para la aplicacin de esta
tesis, en principio, es negativa, debido a la expresin expresamente que contempla
el art. 7 de la CPR. Sin embargo, en nuestra Carta es posible apreciar tres formas de
atribuir competencia:
- Por una parte, hay casos en que las atribuciones se encuentran determinadas en
forma expresa y precisa (por ejemplo, las competencias del TC). En este supuesto
no cabra la teora de los poderes implcitos.
35
El profesor ALDUNATE discrepa de que el art. 7 inc. II consagre el principio de separacin de rganos y
funciones, pues nada dice respecto de cmo se estructuran las competencias, y perfectamente ellas podran
concretarse en un slo rgano, sin que se atentara contra el contenido normativo de dicho precepto. A nivel
constitucional, segn el profesor, son los arts. 24 (Presidente de la Repblica), 46 (Congreso Nacional) y 76
(Poder judicial) de la CPR, los que consagran el principio de la divisin de poderes.
31
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- Tambin hay casos en que se seala a una autoridad su cometido, ya sea a modo
de una finalidad (por ejemplo, el art. 24 de la CPR que otorga al Presidente de la
Repblica el gobierno y la administracin del Estado), o bien, a modo de funcin
(por ejemplo, el rol de garante del ordenamiento institucional que la CPR asigna a
las FFAA). Aqu es discutible que puedan derivarse facultades o atribuciones de la
mera consagracin de la finalidad o funcin; pero al menos se abre campo a la
discusin.
- Por ltimo, hay casos en que la CPR slo consigna atribuciones formales (normar,
fiscalizar, resolver) sin un contenido sobre el cual actuarlas. En estos casos, se
puede afirmar que los preceptos respectivos no atribuyen competencia (expresa)
especfica al respectivo rgano y, por ende, es aceptable la teora de los poderes
implcitos.
ii. Hasta qu punto de detalle debe la ley regular las facultades que atribuye a los
rganos pblicos? Ni an a nivel legal hay una regulacin total de las atribuciones
de los rganos pblicos; es por ello que hay que distinguir entre los aspectos de una
atribucin que se encuentran prescritos o normados (competencia o potestad
reglada) y aquellos aspectos que constituyen el campo de actuacin no regulado
(potestad discrecional), lo cual no hay que confundir con un ejercicio arbitrario (sin
motivacin razonable) de cualquier tipo de autoridad. En el mbito de la
Administracin se entiende que toda competencia presenta estas dos facetas, y
mientras mayor sea el mbito reglado de la competencia, menor ser el espacio de
decisin discrecional, y viceversa. Esta ltima parte de la actuacin (la discrecional)
es controlada por la aplicacin de ciertos principios, como por ejemplo, la igualdad
ante la ley (no diferenciacin arbitraria).
2.6. NULIDAD DE DERECHO PBLICO.
a. EL CONTROL DEL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD EN LA CPR.
El art. 7 inc. III de la CPR, establece los efectos de la omisin de requisitos de
validez en la actuacin de los rganos del Estado, al sealar que todo acto en
contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la
ley seale. A partir de esta disposicin, se ha creado una doctrina denominada nulidad de
Derecho pblico, la cual ha sido aceptada mayoritariamente por la jurisprudencia.
A nivel constitucional se encuentran diversos mecanismos destinados a establecer
las consecuencias derivadas de la infraccin del principio de juridicidad. A esto algunos
autores le llaman la funcin de control del Estado (adems de la funcin normativa,
jurisdiccional, y de gobierno y de administracin), y no es otra cosa que la sistematizacin
del aspecto jurdico de los frenos y controles que ejercen unos rganos sobre otros. Existen
dos tipos de controles:
i.
DERECHO CONSTITUCIONAL
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El profesor CEA seala que cierta doctrina afirma que la nulidad es susceptible de extenderse al art. 6 de la
pero l discrepa de ello, pues la CPR no dice que la nulidad sea procedente respecto de la infraccin del
artculo mencionado, aunque la ley s podra contemplarlo, y si fuese as, ello sera coherente con la unidad
conceptual y finalidad que une a esa disposicin con el art. 7 de la CPR.
37
A favor de la tesis de la inexistencia se invoca como argumento de texto el art. 35 de la CPR, el cual seala
que los actos irregulares (los reglamentos y decretos no firmados por el Ministro) no sern obedecidos sin
este esencial requisito. Al no ser obedecido, no puede exigirse legtimo o lcitamente su cumplimiento, por
ello la sancin es la inexistencia. Sin embargo, en la prctica, lo nico que reconocen los jueces es la nulidad,
constituyendo la nica excepcin a esto, el art. 35 de la CPR.
38
El profesor Eduardo CORDERO seala que nulidad de Derecho pblico es una mala denominacin, porque
se contradice con la nulidad de Derecho privado, y en la Administracin tambin hay actos privados, y a lo
CPR;
33
DERECHO CONSTITUCIONAL
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c. CARACTERSTICAS.
i.
que se est haciendo referencia con el trmino nulidad de Derecho pblico es, precisamente, a la nulidad de
los actos de la Administracin. Por ello sera mejor hablar de validez o invalidez del acto administrativo.
39
Tambin se menciona un argumento histrico, pues la CPR de 1833 sealaba en su art. 160 que todo acto en
contravencin a este artculo es nulo. Pero dicha disposicin tena como fundamento el voto particular de
Don Mariano EGAA (respecto del proyecto de reforma de la CPR de 1828, el cual finalmente se acogi), pues
dicho voto dispona en un comienzo que ser nulo de pleno derecho.
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- Esto implicara que actos dictados por rganos pblicos quedaran en la situacin
de no ser obedecidos por la nulidad que los afecta, sancin constitucional que
est establecida en forma expresa por el art. 35 inc. I de la CPR, para el caso que
un reglamento no sea firmado por el ministro respectivo. En consecuencia, no
parece lgico que si el constituyente expresamente lo estableci en este caso en
particular, haya empleado una expresin diversa en el art. 7.
Art. 35. Los reglamentos y decretos del Presidente de la Repblica debern firmarse por el
Ministro respectivo y no sern obedecidos sin este esencial requisito.
v.
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de poder subsanar un acto que no ha cumplido con todas las formalidades; as, por
ejemplo, un alcalde que construye una plaza expropiando una propiedad sin
indemnizar, despus de este hecho no podra llegar a una acuerdo con el particular.
En resumen, el profesor SOTO KLOSS seala que no se puede aceptar el saneamiento
de los actos viciosos, debido a la influencia que puede tener el Estado sobre el
particular, y por la importancia de los bienes jurdicos comprometidos. Sin embargo,
el art. 13 inc. III de la LBPA parece cambiar esto, al sealar que la Administracin
podr subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con
ello no afectaren intereses de terceros.
Esto se basa en dos principios: en el principio de trascendencia, segn el cual, para
producir nulidad el vicio debe afectar un elemento esencial; y en el principio de
conservacin de los actos administrativos, conforme al cual, la Administracin debe
garantizar la continuacin de la actividad administrativa, siendo la nulidad del acto
la ltima ratio, la ltima sancin que se puede aplicar, por lo tanto, si es posible
sanear al acto, no se recurre a la nulidad.
vi. El profesor SOTO KLOSS sostiene que la nulidad de Derecho pblico es
imprescriptible, no siendo posible aplicar a su respecto las normas existentes a nivel
legal, como por ejemplo, las del CC; ms an, las normas de prescripcin que
puedan existir a nivel legal, seran inconstitucionales. El autor seala que si la
accin de nulidad es prescriptible, el Estado podra hacer cualquier cosa contra la
ley o contra la CPR, y con el paso del tiempo esto se consolidara.
Otra parte de la doctrina (SILVA CIMMA, PIERRY) ha estimado que, si bien, el origen
de la nulidad de Derecho pblico se encuentra en la CPR, no puede sostenerse una
tesis que atenta en contra de la certeza y seguridad que debe dar el derecho. En
consecuencia, debe acudirse a las normas civiles (que son supletorias en caso de que
no exista una norma especial) para determinar el plazo que resulta aplicable; as,
dentro de las normas de la prescripcin en general, el art. 2497 del CC indica que las
reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del
Estado, y para determinar el plazo que resulta aplicable, debe acudirse al art. 2515
del mismo cuerpo legal, que seala el plazo de cinco aos para la extincin de las
acciones judiciales.40
Art. 2515. Este tiempo es en general de tres aos para las acciones ejecutivas y de cinco para las
ordinarias. La accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres aos, y convertida en
ordinaria durar solamente otros dos.
Algunos autores, como Domingo HERNNDEZ, sostenan que los jueces no pueden omitir esta norma, pues
estaran cometiendo prevaricacin. ya que fallaran contra ley expresa a sabiendas.
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ya que reconocer que los efectos patrimoniales prescriben, implica una importante
limitacin a la nulidad del acto.41
vii. Es una nulidad de orden pblico, o sea, es irrenunciable, pues la sancin ha sido
contemplada en defensa del ordenamiento jurdico. En consecuencia, no son vlidas
las clusulas de cualquier convencin en que se pacte, anticipadamente, la renuncia
a reclamar el vicio.
viii. Finalmente, esta nulidad puede ser declarada por los propios tribunales (Jueces de
Letras), o por la administracin mediante la invalidacin (art. 53 de la LBPA).
Art. 53. Invalidacin. La autoridad administrativa podr, de oficio o a peticin de parte, invalidar los
actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos
aos contados desde la notificacin o publicacin del acto.
La invalidacin de un acto administrativo podr ser total o parcial. La invalidacin parcial no
afectar las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada.
El acto invalidatorio ser siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve
y sumario.
2. SENTIDO Y ALCANCE.
Estos principios ya haban sido consagrados en la LOCBGAE y en la LBPA, pero slo
en relacin a la Administracin de Estado, en cambio ahora, conforme a la redaccin del
41
Con la entrada en vigencia de la Ley 18.800 sobre Bases de Procedimiento Administrativo (del ao 2003),
cambia un poco el sentido de nulidad de Derecho pblico, porque antes de esta ley, no existan
procedimientos generales para cuestionar actos administrativos, en cambio hoy se contemplan recursos
administrativos, como el recurso de reposicin y el recurso jerrquico; tambin hay recursos especiales para
reclamar actos de la autoridad administrativa en el mbito municipal o de aduanas; y adems, se contempla la
posibilidad de invalidar actos, potestad que corresponde a la propia autoridad administrativa. Por todo lo
anterior, es que decae la utilidad de la nulidad de Derecho pblico para revisar actos administrativos, para lo
que s se le reconoce utilidad, es para llevar el acto ante un juez.
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art. 8 de la CPR, son aplicables a cualquier rgano pblico, autnomo o no, administrativo
o de otra ndole. Pues dicha disposicin habla de funciones pblicas y de los rganos del
Estado.
3. CONTENIDO DEL ART. 8 DE LA CPR.
El art. 8 de la CPR abarca tres materias que es necesario examinar por separado: la
probidad, la transparencia y la publicidad.
a. PRINCIPIO DE PROBIDAD.
De acuerdo al art. 52 inc. II de la LOCBGAE, el principio de la probidad
administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeo
honesto y leal de la funcin o cargo, con preeminencia del inters general sobre el
particular. El profesor CEA seala que este principio es vinculante para el funcionario,
empleado o agente involucrado, cualquiera sea su jerarqua, o institucin o entidad en la
que sirva y la naturaleza de la labor realizada (pues el art. 8 inc. I de la CPR habla del
ejercicio de las funciones pblicas). Por consiguiente, la norma se extiende ms all de la
Administracin Pblica, pues quedan absorbidos por ella: el Congreso Nacional, el Poder
Judicial, el TC, el Ministerio Pblico, la CGR, el Banco Central, las Municipalidades, etc.
En cuanto a la expresin funcin pblica que emplea el art. 8 inc. I de la CPR, el
profesor Emilio PFEFFER seala que se entienden por tal, a aquellas que se desarrollan en y
para el Estado; por lo que frente a esta perspectiva, no slo se incluyen las actividades de
los funcionarios pblicos, sino que involucra a todas las funciones estatales y
administrativas. Por otro lado, la misma disposicin habla solamente de los titulares de la
funcin pblica, no obstante, segn el profesor CEA, la amplitud del principio llega en
idnticos trminos a los empleados o funcionarios que ejerzan la funcin pblica tanto en
calidad de subrogantes y suplentes, como de interinos.
b. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD.
La publicidad dice relacin con la difusin abierta al pblico de los actos de los
rganos del Estado, as como sus fundamentos y procedimientos. Constituye la regla
general, pues as se desprende del art. 8 inc. II de la CPR, al sealar que son pblicos los
actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos y los
procedimientos que utilicen. Tal publicidad puede ser materializada a travs de vas
numerosas, como por ejemplo, mediante el Diario oficial, la televisin, la radiodifusin, o
como ordena la Ley 20.285 sobre Acceso a la Informacin Pblica (del ao 2009), en los
sitios web de los organismos.
Sin embargo, la divulgacin ilimitada de informacin, en ciertos casos, puede
ocasionar trastornos al bien comn, es por ello que el mismo art. 8 inc. II de la CPR seala
que una ley de qurum calificado podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de
stos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos
rganos, los derechos de las personas (naturales o jurdicas), la seguridad de la Nacin o
38
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b. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA.
Este principio se halla implcitamente aludido en la oracin inicial del art. 8 inc. II,
pues la cualidad de pblicos de los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as
como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen, permite que las personas naturales
y jurdicas, sin discriminacin alguna, puedan acceder al texto de dichos actos y
resoluciones, as como a sus antecedentes y fundamentos. La transparencia, por ende, es el
derecho que permite a cualquier persona tener conocimiento de la informacin que se
encuentra en cualquier entidad estatal; es decir, cualquier interesado se halla capacitado
para buscar informacin y acceder a ella sin cortapisas inconducentes. 43
La Ley sobre Acceso a la Informacin Pblica desarrolla este principio en dos
dimensiones: transparencia activa, que es el acceso permanente a la informacin a travs de
los sitios web de los organismos pblicos; y el derecho de acceso a la informacin, que es
42
El constituyente al establecer este requisito busca, por un lado, restringir la facultad del legislador de
determinar la reserva o secreto de los actos de los rganos del Estado al fijarle un qurum superior al de una
simple ley, y, por otro, evitar que el Presidente de la Repblica vulnere el principio de publicidad o
transparencia mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria. Consecuencia directa de esta exigencia
constitucional es la derogacin tcita de las normas legales de inferior rango y de los preceptos reglamentarios
que establecen reserva o secreto de los actos del Estado. Es por ello, por ejemplo, que fueron derogado el art.
14 de la LOCBGAE que estableca casos de reserva, esto, por ser una LOC.
.
43
Entre el principio de transparencia y probidad existe una fuerte conexin, al punto que puede presumirse
que si un empleado o funcionario pblico oculta informacin relativa a sus conductas o decisiones,
obstaculiza el acceso a ella o la deforma a travs de simulaciones o disimulaciones, lo que verdaderamente
busca, es encubrir hechos que, de ser conocidos por la ciudadana, provocaran escndalo (corrupcin). Pues,
los rganos del Estado deben actuar en forma transparente para que las personas puedan acceder a la
informacin de su inters, permitiendo y facilitando el control de sus actuaciones.
39
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Por ltimo, es importante sealar que el ao 2010 hubo una reforma constitucional
en materia de transparencia, la cual introdujo dos incisos al art. 8 de la CPR, esto con el
objeto de dar publicidad a la declaracin de intereses (listado de bienes) y de patrimonio,
para as observar la realidad econmica de las funcionarios o empleados desde que entraron
al cargo, hasta que salgan de l.
Art. 8 inc. III. El Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los diputados y senadores, y las dems
autoridades y funcionarios que una ley orgnica constitucional seale, debern declarar sus intereses y
patrimonio en forma pblica.
Dicha ley determinar los casos y las condiciones en que esas autoridades delegarn a terceros la
administracin de aquellos bienes y obligaciones que supongan conflicto de inters en el ejercicio de su
funcin pblica. Asimismo, podr considerar otras medidas apropiadas para resolverlos y, en situaciones
calificadas, disponer la enajenacin de todo o parte de esos bienes.
44
Hay que tener en cuenta que primero se debe solicitar la informacin directamente al organismo pblico que
la tiene, el Consejo slo acta como una especie de segunda instancia, ya sea porque se ha denegado el acceso
a la informacin o se han incumplido los deberes de transparencia activa (si esto fue infundado, la autoridad
o funcionario ser sancionada por el Consejo con una multa). La creacin del Consejo de Transparencia
gener incomodidad en la CGR, ya que esta entidad tambin poda cumplir dicha funcin, sin embargo, se opt
por crear un rgano especializado, cuyos miembros sern elegidos de acuerdo al Sistema de la Alta Direccin
Pblica; por otro lado, se critica que el carcter de autnomo lo establezca una ley, siendo que ello debe ser
contemplado por la CPR.
45
Es decir, el CN, los Tribunales de Justicia, el Ministerio Pblico, el TC y a la Justicia Electoral, se les
aplicarn las disposiciones que esta ley expresamente seale, as como sus respectivas LOC en las materias a
que se refiere la Ley de Transparencia. As, por ejemplo, el art. sexto transitorio inc. II de la Ley de
Transparencia, seala que las Cmaras debern dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 7 de la Ley de
Transparencia (transparencia activa), en lo pertinente. Debern especialmente publicar, adems, la asistencia
de los parlamentarios a las sesiones de Sala y de comisiones, las votaciones y elecciones a las que concurran
y las dietas y dems asignaciones que perciban. Por su parte el art. octavo transitorio seala que los
Tribunales que forman parte del Poder Judicial, a travs de su Corporacin Administrativa, debern
mantener a disposicin permanente del pblico, en sus sitios electrnicos, y debidamente actualizados, los
antecedentes indicados en el artculo 7 de la Ley de Transparencia.
40
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46
La ley 18.314, conocida comnmente como Ley Antiterrorista, fue instaurada durante el gobierno militar, y
aunque en lo medular ha conservado sus aspectos ms importantes, ha sido modificada y perfeccionada en
varias ocasiones, la ltima de ellas fue la ley 20.467 de octubre de 2010, con el objeto de terminar con la
huelga de hambre de comuneros mapuches en el sur de Chile. Los principales cambios que sufri la
legislacin terrorista, son: se elimina la presuncin de dolo terrorista (contenida en el art. 1 inc. II) respecto a
todo delito cometido mediante artificios explosivos o incendiarios, armas de gran poder destructivo, medios
txicos y otros (el dolo debe ser probado); se reducen las penas para los delitos de incendio cuando stos
constituyan conductas terroristas (se discuti mucho si el incendio deba ser sacado de las conductas
calificadas como terroristas en el art. 2, pero finalmente se seal que ello era muy peligroso, y slo se opt
por rebajar la pena); se restringe la competencia de los Tribunales de Justicia Militar, traspasando todas las
causas que afectan a civiles en dichas cortes, a la justicia ordinaria.
41
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d. SANCIONES.
Las sanciones para quienes cometan este tipo de delitos, consisten en una serie de
inhabilidades, que para efectos prcticos, el profesor CEA las clasifica en tres tipos:
i.
42
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iii. Finalmente, estn las inhabilidades que establece la ley. Al respecto, el art. 5 de la
ley 18.314 es el nico en el rubro, y ste no aumenta el plazo de 15 aos sealado
en la CPR.
Art. 5. Sin perjuicio de las penas accesorias que correspondan de acuerdo con las normas generales, a
los condenados por alguno de los delitos contemplados en el artculo 1 y 2 les afectarn las
inhabilidades a que se refiere el artculo 9 de la Constitucin Poltica del Estado.
El constituyente discuti el hecho de incorporar en el art. 9 de la CPR al narcotrfico como una conducta
que atenta contra los derechos humanos, lo cual no se llev a cabo, pero se acord sealar esta conducta de
forma expresa junto a los delitos terroristas, como una causal de prdida de la ciudadana, y se le dio, adems,
un tratamiento especial al momento de recuperar la calidad de ciudadano (tiene que solicitar la rehabilitacin
de la ciudadana al Senado una vez cumplida la condena).
43
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Por otro lado, el inc. III del art. 9 segunda parte de la CPR, seala que no proceder
respecto de ellos (delitos terroristas) el indulto particular, salvo para conmutar la pena de
muerte por la de presidio perpetuo. El indulto es una forma de extincin de la
responsabilidad penal (art. 94 N 3 del CP), que a diferencia de las otras formas de extincin
(amnista, muerte del procesado, cumplimiento de la pena, etc.) slo condona o modifica la
pena del beneficiario y no le quita el carcter de condenado para efectos de la reincidencia,
es decir, si la persona vuelve a delinquir, no es posible que el juez aplique en su favor la
atenuante de irreprochable conducta anterior. El indulto puede beneficiar a un nmero
indeterminadamente de personas (indulto general; art. 63 N 16 de la CPR) o favorecer a una
o ms personas determinadas (indulto particular; art. 32 N 14 de la CPR).48
Art. 93. La responsabilidad penal se extingue:
4. Por indulto. La gracia de indulto slo remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el carcter de
condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y dems que determinan las leyes.
Art. 63. Slo son materias de ley:
16. Las que concedan indultos generales y amnistas y las que fijen las normas generales con arreglo a las
cuales debe ejercerse la facultad del Presidente de la Repblica para conceder indultos particulares y
pensiones de gracia. Las leyes que concedan indultos generales y amnistas requerirn siempre de qurum
calificado. No obstante, este qurum ser de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio
cuando se trate de delitos contemplados en el artculo 9.
Art. 32. Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica:
14. Otorgar indultos particulares en los casos y formas que determine la ley. El indulto ser improcedente en
tanto no se haya dictado sentencia ejecutoriada en el respectivo proceso.
Los funcionarios acusados por la Cmara de Diputados y condenados por el Senado, slo pueden ser
indultados por el Congreso.
Por lo tanto, una persona que haya sido condenada por este tipo de delitos tiene una
serie de beneficios penales, entre los que se encuentran: la aplicacin de la amnista
otorgada por el Presidente de la Repblica; el indulto general; el indulto particular para
conmutar la pena de muerte; y la libertad provisional. Pero, a pesar de la salvedad de que se
trata de delitos comunes y no polticos, se restringen los beneficios a las personas que
cometen estos delitos, pues se niega el indulto particular en lo que dice relacin con la
48
La amnista tambin es una forma de extincin de la responsabilidad penal, pero se distingue del indulto,
puesto que en la sta hay un olvido del delito, es decir, la persona responsable como autor, cmplice o
encubridor no puede ser sancionada, borrando el hecho punible. Antes tampoco proceda la amnista (junto
con el indulto particular), pero su prohibicin importaba una excesiva limitacin de la soberana nacional y
una incomprensin de la naturaleza misma de estos delitos, cuya apreciacin por la colectividad puede variar
en el devenir de la sociedad poltica, de modo que hacer imposible eternamente un beneficio que la sociedad
ms adelante pudiere estar en condiciones de conceder, contribuye a dificultar el respeto de la CPR y su
duracin misma. Por otro lado, antes tampoco proceda la libertad provisional, sin embargo, se dijo que el
texto antiguo de la CPR violaba la CADDHH, cuyo art. 7 N 5 dispone que toda persona tiene derecho a ser
puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. Su libertad podr estar condicionada a garantas
que aseguren su comparecencia en el juicio; es por ello que, en virtud de la reforma de la ley 19.055, se
estableci en el art. 19 N 7 letra E inc. II de la CPR, un procedimiento especial en relacin a la libertad
provisional que pueda otorgarse a los procesados por delitos terroristas, al sealar que la apelacin de la
resolucin que se pronuncie sobre la libertad del imputado por los delitos a que se refiere el artculo 9, ser
conocida por el tribunal superior que corresponda, integrado exclusivamente por miembros titulares. La
resolucin que la apruebe u otorgue requerir ser acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad, el
imputado quedar siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contemple.
44
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remisin total o parcial de la pena, dejndolo slo para los casos de cambiar la pena de
muerte por la de presidio perpetuo, lo cual ya no tiene importancia, porque hoy ya no hay
pena de muerte, salvo en un contexto de guerra.
II. D ERECHOS
CONSTITUCIONALES .
A. P ARTE G ENERAL .
1. REGULACIN.
En nuestra CPR los derechos fundamentales se encuentran regulados en el Captulo
que se titula, precisamente, De los derechos y deberes constitucionales (arts. 19 al 23).
El antecedente inmediato de este Captulo se encuentra en el Acta Constitucional N 3 del
ao 1976, elaborada por la CENC, la cual tambin llevaba el mismo nombre.
III
2. CONCEPTO.
Una de las mayores dificultades que enfrenta el estudio de los derechos
fundamentales, radica en la gran variedad de trminos usados en la actualidad para aludir a
stos. Se habla de derechos humanos, derechos del hombre, derechos fundamentales,
derechos constitucionales, derechos individuales, derechos pblicos subjetivos, derechos de
la persona, derechos morales, derechos naturales, libertades pblicas, libertades
fundamentales, derechos civiles, etc. Esta variedad de trminos constituye una dificultad,
puesto que no se trata de una mera acumulacin de nombres para aludir al mismo objeto,
sino que cada una de estas denominaciones suscita controversia respecto de su sentido.
Se tratarn a continuacin aquellos trminos que tienen mayor asidero en nuestro
ordenamiento, a saber:
i.
45
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49
En este sentido, los derechos fundamentales se distinguen de los derechos humanos, ya que los primeros se
encuentran efectivamente reconocidos y protegidos a nivel de Derecho positivo.
50
Es por ello, como se ver ms adelante, que el recurso de proteccin no protege a todos los derechos
enumerados en el art. 19, pues en la CENC existi consenso en excluir los derechos de contenido social-
46
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tanto, se requiere de una intervencin estatal ya sea judicial o legal, para hacerlos
efectivos. Aqu se puede mencionar: el derecho a la proteccin en el ejercicio de
los derechos; el derecho a la honra; el derecho a la seguridad individual; el
derecho de asociacin; el derecho de sindicacin; el derecho de acceder al
dominio de los bienes y el derecho de propiedad, incluyendo la propiedad
intelectual.
- I g u a l d a d e s . El contenido de estos derechos dice relacin con una determinada
manera de actuacin del Estado, ya sea a nivel legislativo, administrativo o
judicial, respecto de un individuo en relacin con otro sujeto. Aqu el Estado, en
principio, no est obligado ni a actuar ni a no actuar, pero de llegar a actuar, debe
hacerlo de una determinada manera (se dice en principio, porque en caso de
situaciones de desigualdad en el ordenamiento jurdico vigente, ellas requieren
ser eliminadas, y por tanto, una actuacin del Estado). Aqu se puede mencionar
a la igualdad ante la ley, como prohibicin de discriminacin arbitraria; el deber
de igualdad en la proteccin otorgada a los derechos; la igualdad en materia
laboral y econmica; la igualdad ante los cargos y cargas pblicas, etc.
- D e b e r e s e s t a t a l e s p r e s e n t a d o s c o m o d e r e c h o s . Se trata de derechos
cuyo contenido el individuo no puede exigir al Estado (es lo que ocurre con la
proteccin del derecho a la salud, el derecho a la educacin, y a la seguridad
social), sin embargo, estos son deberes estatales, y en tal sentido, lo habilitan
para realizar algunas cosas, como por ejemplo, intervenir en la libertad de las
personas al establecer cotizaciones obligatorias.
4. FUNCIN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES.
4.1. LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES COMO DERECHOS PBLICOS SUBJETIVOS.
Es frecuente que los derechos constitucionales sean considerados como derechos
pblicos subjetivos. Este trmino encuentra su origen en una obra de JELLINEK, quien
seal que los derechos pblicos subjetivos consisten en la facultad de poner en
movimiento las normas (derecho objetivo) en beneficio del inters individual; se
diferencian de los derechos privados subjetivos, puesto que stos se refieren a otra persona
situada en un plano de igualdad, mientras que los derechos pblicos subjetivos se refieren a
la relacin del individuo con el Estado, es decir, el individuo es titular de derechos
fundamentales respecto de la autoridad, y no respecto de los particulares.
Con el desarrollo de la nocin de Estado de Derecho y de uno de sus presupuestos
(el principio de legalidad de la Administracin), nace la idea de los derechos fundamentales
como derechos pblicos subjetivos. Pues, junto con la respectiva declaracin del derecho,
se otorga al individuo la garanta judicial para enfrentar las posibles lesiones a stos por
parte de la actuacin de la Administracin, es decir, se faculta al individuo para hacer valer
su derecho ante los tribunales, por una actuacin gravosa de la Administracin. Por lo tanto,
la garanta de los derechos queda entregada a los tribunales de justicia, en el sentido de
48
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remover, anular o eliminar jurdicamente el acto o hecho que agravia, o reparar sus
consecuencias.52
4.2. EFECTO DE IRRADIACIN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES.
El profesor ALDUNATE seala que el efecto de irradiacin de los derechos
fundamentales, es la forma en que la CPR se proyecta hacia el orden subconstitucional por
la va de los derechos fundamentales. Esta proyeccin adquiere dos modalidades: en primer
lugar, la consideracin de los derechos fundamentales como derecho objetivo (funcin
normativa); y en segundo lugar, el llamado efecto relativo u horizontal de los derechos
fundamentales, en que los particulares son considerados destinatarios de dichos derechos.
stos no constituyen fenmenos distintos, sino ms bien, son las dos caras de una misma
moneda.53
a. LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES COMO DERECHO OBJETIVO.
La consideracin de los derechos constitucionales como derecho objetivo, lleva a
sostener que los preceptos que contienen tales derechos deben ser incorporados al sistema
de fuentes, modificando de esta forma tanto el sistema (por ejemplo, al introducir el
precepto constitucional como fuente directa de derechos y obligaciones), como las fuentes
mismas (por ejemplo, derogacin tcita a partir de preceptos constitucionales), y sus
procesos de aplicacin (interpretacin conforme a la CPR, integracin de lagunas, etc.). El
contenido normativo de los derechos fundamentales, devela su dimensin como norma
general y abstracta, con incidencia en la configuracin del ordenamiento jurdico
subconstitucional, as, por ejemplo, los preceptos del Derecho civil no pueden encontrarse
52
La calificacin de los derechos fundamentales como derechos subjetivos ha sido objeto de crticas, puesto
que el Estado es al mismo tiempo posible amenazador de los derechos y garante de su proteccin. A esto se
responde sealando que los derechos fundamentales no se dirigen en contra del poder del Estado que ha
actuado conforme al principio de legalidad, sino que en contra de una de sus manifestaciones que se ha
apartado de dicho principio; es por ello que el Estado debe proveer los mecanismos necesarios para que
aquella actuacin (por parte de sus agentes) que va en contra de legalidad, sea superada, o bien, sancione a
aquellos que actuaron en contra de ella.
53
Esta doctrina surge en Alemania en un fallo dictado por el Tribunal Constitucional Federal, en el caso Lth.
La situacin fue la siguiente: un miembro del club de prensa (seor Lth) llam a un boicot en contra de una
pelcula dirigida por quien era considerado uno de los principales directores de la propaganda nazi. El
Tribunal Federado de Hamburgo, en base al CC alemn orden la abstencin del comportamiento del seor
Lth por ser contrario a las buenas costumbres. Contra esa sentencia Lth present ante el Tribunal
Constitucional Federal una accin de amparo constitucional (similar a nuestro recurso de proteccin) por
lesin de su derecho a la libertad de expresin consagrado en la Ley Fundamental de Bonn (efecto
horizontal). El Tribunal Constitucional acogi el amparo, puesto que al interpretar el CC alemn, el Tribunal
de Hamburgo desconoci el efecto que la Ley Fundamental de Bonn tiene como norma; pues, si bien las
disposiciones sobre derechos fundamentales estn dirigidas en contra los actos de los rganos del Estado
(efecto vertical), tambin establecen un orden objetivo de valores (efecto objetivo), y que en esa calidad,
dicho efecto debe ser reconocido por todos los mbitos del derecho (legislativo, administrativo y judicial) y,
por tanto, los preceptos del Derecho civil no pueden encontrarse en contradiccin con este sistema de valores,
y todas sus disposiciones deben interpretarse de acuerdo a su espritu. Hay que tener claro que el conflicto
entre particulares, sigue siendo un conflicto de Derecho privado, pero debe ser resuelto aplicando la ley en
conformidad con el sistema de valores dispuesto por la CPR.
49
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en contradiccin con este sistema objetivo, y todas sus disposiciones deben interpretarse de
acuerdo a su espritu.
En definitiva, cuando se habla de los derechos fundamentales como derecho
objetivo, se alude a la funcin normativa que stos cumplen, desvinculados del carcter
subjetivo que puedan tener, esto es, de aquello que pueden alegar los respectivos titulares
de los derechos.
Por otro lado, esta funcin de los derechos fundamentales, sirve como criterio
normativo para apreciar la juridicidad del actuar del rgano estatal, y en caso de que sea
antijurdica, se podr exigir la eliminacin o cesacin de esa actuacin (derecho subjetivo),
de acuerdo a dicho parmetro. En este sentido los derechos fundamentales actan como
n o r m a s m a t e r i a l e s d e c o m p e t e n c i a , es decir, establecen reglas para el actuar de
los rganos del Estado, reglas que pueden ser reclamadas desde una perspectiva subjetiva,
por sus titulares. Por lo tanto, los derechos fundamentales tienen una funcin legitimadora
del actuar estatal y una funcin protectiva de la persona.54
b. EL EFECTO HORIZONTAL DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES.
Los derechos humanos surgieron como una garanta de proteccin de los ciudadanos
frente al ejercicio del poder por parte del Estado (eficacia vertical). Sin embargo, con el
correr de los aos se ha entendido que el respeto y tutela de los derechos fundamentales no
slo puede exigirse al Estado y sus agentes, sino que tambin, a todos los individuos
(eficacia horizontal). El profesor ALDUNATE seala que por efecto relativo u horizontal de
los derechos constitucionales, se entiende la incidencia especfica de los derechos
fundamentales en el Derecho privado y en las relaciones jurdicas privadas.
Este efecto ha sido aceptado sin discusin en nuestro pas, pues el sistema de
derechos fundamentales posee una fuerza vinculante erga omnes, siendo plenamente
aplicable no slo a las relaciones entre particulares y el Estado, sino que tambin entre
particulares, lo cual se desprende claramente de la accin de proteccin (sta no se
encuentra restringida slo a las relaciones entre particulares y Estado), y del art. 6 inc. II
que seala que los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes
de dichos rgano (del Estado) como a toda persona, institucin o grupo.
Ahora bien, doctrinariamente es posible distinguir una eficacia horizontal directa o
inmediata y una eficacia indirecta o mediata.
i.
54
El profesor ALDUNATE seala que esto tiene mucha importancia, porque reconoce la funcin normativa
directa de aquellas disposiciones denominadas aspiraciones sociales constitucionalmente reconocidas, las
que hasta a hora se han estimado que deben cumplirse en la medida que al Estado le sea posible, o sea, a las
que se les atribuye el carcter de principios o programas, pero no de norma jurdicas. Pues, si bien estas
normas no pueden activarse por un titular (persona), siempre pueden aplicarse como parmetro de la
juridicidad de la actuacin estatal.
50
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Esta fue la tesis propugnada por el Tribunal Constitucional Alemn en el famoso caso Lth, conforme al
cual, los derechos constitucionales constituiran un orden objetivo de valores, que no gobiernan sino que
influencian las relaciones entre privados. Su rango sera el de principios (y no reglas) que se irradiaran a las
relaciones gobernadas por el Derecho privado a travs de las clusulas generales (buena fe, buenas
costumbres, orden pblico) permitindose, de ese modo, un desarrollo armnico y consistente de ste con
dichas ordenaciones sociales.
51
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ver a continuacin, tambin son titulares de estos derechos las personas morales y
jurdicas.
b. COLECTIVOS CARENTE DE PERSONALIDAD JURDICA (PERSONAS MORALES).
Si bien constituye una aseveracin usual en la doctrina el que los grupos sin
personalidad jurdica sean titulares de derechos constitucionales, el texto de la CPR y una
reflexin sobre los derechos lleva a descartar esta postura. Pues, slo en algunos casos la
CPR reconoce derechos a colectivos carentes de personalidad jurdica (por ejemplo, las
confesiones religiosas, los padres, los sindicatos), de lo que debe deducirse que no se trata
de una regla general; y por otro lado, esto slo tiene sentido si se reconoce una titularidad
de derechos diferenciada respecto de los individuos que constituyen el respectivo colectivo.
Lo anterior no ocurre, por ejemplo, con el derecho de propiedad, pues tratndose de una
colectividad que no cuenta con personalidad jurdica, los bienes que posea slo podrn estar
pertenecer a sus integrantes.
c. PERSONAS JURDICAS.
La titularidad de derechos fundamentales de las personas jurdicas es una cuestin
discutida, pues los derechos fundamentales se vinculan de manera directa a la dignidad
humana, por tanto, no es posible afirmar, con carcter general, que las personas jurdicas
gocen de derechos fundamentales. Esto se reafirma por el art. 1 inc. I de la CPR, el cual
alude a los derechos innatos de las personas, y por el art. 5 inc. II, el cual habla de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
De acuerdo a lo anterior, puede sostenerse que el reconocimiento de la titularidad de
derechos fundamentales a las personas jurdicas tiene un carcter excepcional, pues slo
tiene lugar cuando el propio texto constitucional reconoce titularidad de derechos a las
personas jurdicas, o cuando del contenido del derecho se desprende la proteccin de stas,
lo cual es una cuestin que depender de la estructura misma del derecho de que se trate.
Sin embargo, para hablar de la titularidad de las personas jurdicas hay que distinguir entre
personas jurdicas de Derecho privado y personas jurdicas de Derecho pblico con
potestades pblicas y sin potestades pblicas.
i.
Las personas jurdicas de Derecho privado son proyecciones del actuar de los
individuos, bajo formas complejas puestas a su disposicin por el ordenamiento
jurdico pero, y en todo caso, como instrumento para el desarrollo de sus propios
fines. Por lo tanto, si bien la regla general es que el titular de los derechos
fundamentales sean las personas naturales o fsicas, excepcionalmente y
dependiendo de la tipicidad del respectivo derecho56, pueden serle reconocidos
algunos derechos a las personas jurdicas de Derecho privado, como, por ejemplo, el
derecho de propiedad, el derecho de asociacin. En este sentido, se seala como
argumento que el encabezado del art. 19 slo habla de personas, pues no hace
56
La tipicidad de los derechos fundamentales, dice relacin con el mbito protegido por la respectiva
disposicin. Que debe ser posible formularse en un modo normativo preciso, as, por ejemplo, la tipicidad de
la libertad de opinar e informar, puede expresarse del siguiente modo: quedan prohibidas las medidas que
impliquen censura previa a la difusin de datos (informacin) o comunicacin de apreciaciones y valores
personales (opinin).
53
DERECHO CONSTITUCIONAL
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ninguna distincin; sin embargo, hay que tener en cuenta que hay derechos que
carecen de todo sentido para las personas jurdicas, por ello esta titularidad es
excepcional
ii. Las personas jurdicas de Derecho pblico creadas para el ejercicio del poder
pblico, son precisamente las destinatarias de las normas de proteccin de los
derechos fundamentales; son estas entidades las que deben respetar estos derechos,
resultando difcil aceptar que, al mismo tiempo, adquieran la calidad de titulares de
los mismos. Pues, resulta incompatible con el Estado de Derecho otorgar al Estado
la posibilidad de atribuirse, a travs de sus mismos rganos, facultades o mbitos de
proteccin que reconoce como innatos o consustanciales a los individuos o a las
personas jurdicas de Derecho privado; y por otro lado, de acuerdo al principio de
juridicidad, el alegato de un derecho a favor de una autoridad, debera encontrarse
expresamente habilitado por el ordenamiento jurdico, cosa que no ocurre 57. No
obstante, el propio texto constitucional regula la habilitacin constitucional al
Estado, eso s, de manera excepcional (art. 19 N 12 inc. V, art. 19 N 21 inc. II, art.
19 N 24 inc. VI), lo que hace concluir que la CPR no reconoce como regla general
una titularidad estatal en materia de derechos constitucionales.
Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas:
12. inc. V. El Estado, aquellas universidades y dems personas o entidades que la ley determine,
podrn establecer, operar y mantener estaciones de televisin.
Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas:
21. inc. II. El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en
ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas
a la legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos
justificados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado
Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas:
24. inc. VI. El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las
minas, comprendindose en stas las covaderas, las arenas metalferas, los salares, los depsitos de
carbn e hidrocarburos y las dems sustancias fsiles, con excepcin de las arcillas superficiales, no
obstante la propiedad de las personas naturales o jurdicas sobre los terrenos en cuyas entraas
estuvieren situadas. Los predios superficiales estarn sujetos a las obligaciones y limitaciones que la
ley seale para facilitar la exploracin, la explotacin y el beneficio de dichas minas.
iii. Por ltimo, a las personas jurdicas de Derecho pblico creadas para el
cumplimiento de fines individuales y, por tanto, opuestos al desarrollo del poder
estatal (por ejemplo, las instituciones religiosas, las universidades, etc.) se les da el
mismo tratamiento que a las personas jurdicas de Derecho privado.
6. LOS DESTINATARIOS DE LAS NORMAS FUNDAMENTALES.
A partir de los arts. 6 incs. I y II y 5 inc. II de la CPR, resulta claro que todo rgano
estatal debe respetar y promover los derechos humanos. Es por ello que, a continuacin, se
57
Aun as, la jurisprudencia ha aceptado a tramitacin recursos de proteccin en que la parte recurrente es
precisamente una autoridad pblica (por ejemplo, las Municipalidades); tambin se ha acogido el alegato de
infraccin al debido proceso como causa de nulidad de los juicios orales en lo criminal, por lesin a los
derechos fundamentales, de parte del Ministerio Pblico, alterando as, la lgica del proceso penal.
54
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analizar la vinculacin de cada uno de los Poderes del Estado con los derechos
constitucionales, y en qu medida los particulares son destinatarios de la CPR.
Art. 5 inc. II. El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes.
Art. 6. Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme
a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica.
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda
persona, institucin o grupo.
i.
Otros rganos a los cuales se les entrega una funcin nomogentica, entendida como aquella que produce
textos con funcin normativa vinculante, son: los rganos constitucionales dotados de potestades
reglamentarias (las cmaras del Congreso respecto de sus reglamentos; la CGR respecto de sus dictmenes; la
CS y las CA en cuanto a la elaboracin de auto acordados); las entidades descentralizadas (Municipalidades,
Gobiernos Regionales, etc.); rganos constitucionales autnomos (Banco Central y el Ministerio Pblico);
organismos desconcentrados (el SII); y otras entidades productoras de derecho, que aun estando amparadas
por un grado de autonoma (como las entidades religiosas), no quedan sustradas del principio de supremaca
constitucional. Al respecto, el profesor ALDUNATE seala que este amplio campo de vinculacin no se
encuentra cubierto de manera uniforme por mecanismos que permitan hacer valer los derechos
fundamentales; as, por ejemplo, los acuerdos del Banco Central o el ejercicio de la potestad reglamentaria del
Ministerio Pblico, no estn sometidos a un control constitucional, por lo tanto, en estos casos la alternativa
residual ser la accin de nulidad o el recurso de proteccin.
59
El TC ha incurrido en este error varias veces, as, por ejemplo, en la sentencia rol 245-246, para dilucidar la
cuestin de fondo recurri al espritu general de la legislacin, justificando en diversos preceptos legales el
carcter de indemnizable de las limitaciones del dominio.
55
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juridicidad, y por tanto, vinculada no slo a la CPR, sino que tambin a la ley, como
fuente y lmite de toda competencia ejercida por los rganos ejecutivos.
Una cuestin que plantea problema en este mbito, es que en qu medida la potestad
discrecional del Poder Ejecutivo queda vinculada a los preceptos constitucionales.
Al respecto, el TC ha sealado, correctamente, que a l no le corresponde efectuar
consideraciones de mrito sobre el ejercicio de las competencias de los rganos
constitucionales, puesto que la CPR los dota de dichas competencias. El profesor
ALDUNATE seala que la extensin de este razonamiento en trminos absolutos es
errada, puesto que el juicio de constitucionalidad incluye un pronunciamiento sobre
el mrito y oportunidad de determinadas medidas, cuando es posible identificar un
estndar constitucional expreso que permita evaluar el mrito y oportunidad de sta.
Por tanto, la actuacin discrecional de la administracin puede ser sometida a un
juicio de razonabilidad, por ejemplo, en atencin al principio de igualdad, el cual
impone a la Administracin el deber de resolver en el mismo sentido situaciones
semejantes.
iii. Poder Judicial . La vinculacin de los rganos jurisdiccionales a los derechos
fundamentales tiene un doble sentido para la judicatura: como destinataria de los
derechos fundamentales y como principal garante de los mismos.
- Como destinataria de los derechos fundamentales, los rganos jurisdiccionales se
encuentran ligados a aquellos derechos dirigidos a su actividad (derechos
fundamentales de carcter procesal), pero ms que derechos, son principios de
organizacin y actuacin jurisdiccional. Estos principios se dirigen, por regla
general, al legislador, sin perjuicio de que el juez deba tomarlos en cuenta al
momento de actuar; as, por ejemplo, el derecho al juez natural, que inhibe la
creacin de tribunales ad hoc, es una limitacin para el legislador, pero tambin
deber ser tomado en cuenta por el juez cuando examine las normas de
competencia. Otros principios dirigidos a la actuacin del juez, son: el deber de
conducir el proceso de acuerdo a la ley; el principio de inexcusabilidad; el deber
de hacer efectivo el derecho de defensa; etc.
- En cuanto a la funcin de garante de los derechos fundamentales, esto se
encuentra consagrado en el art. 19 N 3 inc. I, al sealar que la CPR asegura a
todas las personas: la igual proteccin de la ley60 en el ejercicio de sus derechos.
Dicha tutela asegurada por la CPR, es una tutela de todo tipo de derecho, no slo
derechos fundamentales.
Un tema importante en este punto, dice relacin con la interpretacin conforme a
la CPR que deben realizar los rganos jurisdiccionales. En esta labor, los jueces
deben tener presente su vinculacin directa a la CPR y, por ende, incorporar en el
proceso de interpretacin de la ley, los elementos dados por la Carta Fundamental
y las disposiciones de tratados internacionales relativos a derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana.61
60
La expresin ley que utiliza la disposicin, es comprensiva de todos los rganos del Estado, no solamente
del Poder Legislativo; por otro lado, quien aplica la ley, son los rganos jurisdiccionales, es por ello que a esta
garanta tambin se la ha llamado como derecho a igualdad en la aplicacin de la ley.
56
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Quin debe solucionar un conflicto entre la CPR y una norma de rango legal? La CPR entrega al TC la
facultad de declarar inaplicable un precepto legal por ser inconstitucional, por lo tanto, esa facultad entregada
al TC descarga al rgano jurisdiccional del conflicto de normas. Es decir en Chile, segn la doctrina
mayoritaria, existe un control de constitucionalidad concentrado, esto es, recae en un slo rgano (el TC), a
diferencia de un control difuso, esto es, aquel que recae sobre varios rganos, como puede ser, los jueces
ordinarios.
62
Cabe sealar que tambin existen lmites constitucionales, es decir, disposiciones constitucionales que
demarcan el respectivo derecho fundamental. Este lmite constitucional puede ser concretado a nivel
legislativo, as, por ejemplo, la legislacin que penaliza el trfico de sustancias estupefacientes, puede
entenderse como una concrecin a nivel legal del lmite constitucional del art. 19 N 21, es decir, el derecho a
desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico y a la seguridad
nacional. Otro ejemplo, es el art. 19 N 23, el cual limita a la libertad para adquirir el dominio de bienes que
la naturaleza ha hecho comn a todos los hombres.
57
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tambin tiene como lmite derechos no fundamentales de los dems? Por ejemplo, en Chile
no est consagrado el derecho fundamental a dormir tranquilo de noche, por lo tanto,
Podra Juan alegar la fundamentalidad de su derecho a realizar una actividad econmica,
por ejemplo, aserrar madera a las tres de la maana, frente al no fundamental derecho de su
vecino a dormir tranquilo? Frente a este problema, hay que sealar que en cuanto a la
posibilidad de acoger, a nivel positivo, la tesis de los derechos de terceros como lmite
inmanente de los derechos fundamentales, no existen slidos puntos de arranque en nuestra
CPR, y por lo tanto, se trata de mbitos discutidos.
60
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Art. 75. La ley protege la vida del que est por nacer. El juez, en consecuencia, tomar, a peticin de
cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia
del no nacido, siempre que crea que de algn modo peligra.
Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno,
deber diferirse hasta despus del nacimiento.
63
Reafirma esta postura el profesor Alejandro GUZMN BRITO, quien categricamente seala que por
persona no se entiende en Chile al que est por nacer. En contra de esta postura, es decir, la que considera
como persona al nasciturus y, por tanto, titular de todos los derechos garantizados por el art. 19 desde el
momento de la concepcin, se pronuncia la mayora del TC en la sentencia sobre la pldora del da despus
(rol 740-07), pues en su considerando QUINCUAGSIMO, dicho Tribunal seal que la interpretacin que han
dado los iuspublicistas al encabezado del art. 19 de la CPR, en cuanto asegura a todas las personas, entre
otros, el derecho a la vida, tiene una evidente coincidencia con los antecedentes de orden biolgico que se
61
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han presentado en estos autos. En efecto, si al momento de la concepcin surge un individuo que cuenta con
toda la informacin gentica necesaria para su desarrollo, constituyndose en un ser distinto y distinguible
completamente de su padre y de su madre, es posible afirmar que estamos frente a una persona en cuanto
sujeto de derecho. La singularidad que posee el embrin, desde la concepcin, permite observarlo ya como
un ser nico e irrepetible que se hace acreedor, desde ese mismo momento, a la proteccin del derecho y que
no podra simplemente ser subsumido en otra entidad, ni menos manipulado, sin afectar la dignidad
sustancial de la que ya goza en cuanto persona. SEXAGSIMO SEXTO: Que, para dilucidar el conflicto
constitucional planteado y ante la evidencia de estar estos jueces frente a una duda razonable, ha de acudirse
a aquellos criterios hermenuticos desarrollados por la teora de los derechos fundamentales, por ser sa la
materia comprometida en el presente requerimiento. En tal sentido, parece indeludible tener presente el
principio pro homine o favor libertatis definido en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos de la siguiente forma: Entre diversas opciones se ha de escoger la que restringe en
menor escala el derecho protegido (...) debe prevalecer la norma ms favorable a la persona humana;
SEXAGSIMO SPTIMO: Que, en esta perspectiva, la duda razonable suscitada en estos sentenciadores acerca
de si la distribucin obligatoria de la pldora del da despus en los establecimientos que integran la Red
Asistencial del Sistema Nacional de Servicios de Salud puede ocasionar la interrupcin de la vida del
embrin, al impedirle implantarse en el endometrio femenino, genera, a su vez, una incertidumbre acerca de
una posible afectacin del derecho a la vida de quien ya es persona desde su concepcin en los trminos
asegurados por el artculo 19 N 1 de la Constitucin. La referida duda debe llevar, de acuerdo a lo que se
ha razonado, a privilegiar aquella interpretacin que favorezca el derecho de la persona a la vida frente a
cualquiera otra interpretacin que suponga anular ese derecho.
62
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ii. Tambin hay una proteccin jurdica, que implica la dictacin de medidas de respeto
y proteccin de este derecho respecto de terceros. As ha ocurrido precisamente con
la consagracin en el CP del delito de homicidio, como tambin del delito de auxilio
al suicidio, en lo que dice relacin con la disponibilidad de la propia vida.
La eugenesia64 est prohibida por art. 19 N 1 inc. II de la CPR, y por los arts. 3 y 4
de la Ley N 20.120, sobre la Investigacin Cientfica en el Ser Humano, su
Genoma y Prohibicin de la Clonacin Humana. En el caso del aborto teraputico 65
se da una colisin de derechos, pues la CPR no prohbe su consagracin, sin
embargo, s lo hace el art. 119 Cdigo Sanitario y el Cdigo Penal que lo configura
como delito.
iii. Por ltimo, hay una proteccin material del derecho, lo cual se relaciona con los
deberes estatales presentados como derechos en los arts. 19 N 9 y N 18, esto es, el
derecho a la proteccin de la salud y el derecho a la seguridad social.
1.2. DERECHO A LA INTEGRIDAD FSICA Y PSQUICA (ART. 19 N 1 INC. I).66
a. ORIGEN.
64
En trminos generales, la eugenesia apunta a una "seleccin artificial", que favorece la reproduccin de los
individuos pertenecientes a las lites y obstaculiza la de los inaptos. Aborto eugensico es la interrupcin del
embarazo con la intencin de matar al embrin o feto, dado que presenta una anomala gentica valorada
negativamente por la madre o las personas que pueden tomar esa decisin.
65
El llamado aborto teraputico es la interrupcin del embarazo en un estado de inviabilidad del feto o
embrin, o porque el embarazo est causando un deterioro grave de la salud de la madre, le puede causar
daos severos e irreversibles que pueden producirle la muerte.
66
Es necesario precisar que el derecho a la vida y el derecho a la integridad fsica y squica de las personas,
estn relacionados y son complementarios, no obstante, se trata de derechos distintos.
63
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El art. 19 N 1 inc. I seala que la CPR asegura a todas las personas: el derecho a la
vida y a la integridad fsica y psquica de la persona. Aun cuando no hay referencia
expresa en las actas de la CENC del contenido global del numeral en estudio, se infiere que
el reconocimiento del derecho a la vida aparece referido preferentemente al soporte
biolgico y psquico del hombre. Es as como el derecho a la integridad fsica y squica de
la persona fue aprobado por va consecuencial, pues si una persona es mutilada o torturada,
ya sea fsica o sicolgicamente, se est atentando en contra de su vida.
En definitiva, segn Alejandro SILVA BASCUN, lo que hay que asegurar es una
vida realmente humana, y si no va acompaada del derecho a la integridad fsica, no se
asegura una vida que valga la pena vivirla. De manera que es necesario poner de relieve el
derecho a la integridad fsica, tal como ha sido dada por su naturaleza, ya que slo as la
persona humana puede tener todas las responsabilidades y atributos inherentes a su calidad
de tal.
En lo que atae a la referencia a la integridad squica de la persona, result muy
determinante, para aunar el criterio de los comisionados, la intervencin que le
correspondi al profesor Armando ROA, quien puntualiz: es obvio que la expresin
persona comprende lo fsico y lo squico. Parece una redundancia hacer la distincin, pero
hay casos en que la redundancia es permitida La diferencia entre lo fsico y lo squico no
es meramente conceptual, sino que es real Por lo tanto, defender slo la integridad fsica
es incompleto.
b. TIPICIDAD.
La palabra integridad alude a la cualidad de ntegro, o sea, de algo que rene
todos sus miembros, o que no carece de ninguna de las partes que lo componen (sinnimos
de integridad son plenitud, totalidad o complitud). Pues bien, la CPR asegura la integridad
fsica y squica de la persona, de lo cual fluye, que el Poder Constituyente reconoce en el
varn y la mujer, desde su concepcin, a un ser complejo en el sentido de que se haya
conformado de su figura y espritu, cuerpo y alma.
Lo relevante, yace en que ambas partes o dimensiones de la persona no slo se
hayan presentes en todo ser humano viviente, sino que resulta imperativo o ineludible
respetarlas y promoverlas como aspectos inseparables de una misma unidad. Inferir ultrajes
o sufrimientos en la psiquis, tiene secuelas somticas, y tampoco cabe duda que las torturas
o tormentos fsicos dejan huellas indelebles en el alma de quien las sufre.
El derecho a la integridad fsica consiste en la conservacin de la materialidad
del cuerpo humano y en la necesidad de proscribir los tratos inhumanos, crueles o
dolorosos; en otras palabras se prohben las intervenciones que causen dao al organismo,
as como dolor. Lo anterior no admite ningn tipo de excepcin. Esto se protege, por
ejemplo, mediante la regulacin de los delitos de lesiones en el CP.
Por su parte el derecho a la integridad squica implica una prohibicin de
control sobre la psiquis del individuo, esto es, se prohben los mensajes subliminales,
presiones que alteren el equilibrio espiritual, torturas, etc. Se trata de evitar toda
perturbacin grave de la estabilidad emocional del individuo a travs, por ejemplo, del
acoso sexual, periodstico, laboral, amenazas a la vida, etc.
64
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Hay quienes, como el seor OVALLE, piensan que el aborto no debe ser materia
constitucional. Si bien declara que no es partidario del aborto, considera que hay
determinadas circunstancias que lo justifican, como por ejemplo, en caso de
violacin. No obstante lo anterior, seala que no es la CPR la encargada de regular
esta materia sino el CP, que es el cuerpo legal que debe, con la casustica necesaria,
resguardarlo debidamente, considerando inclusive estos casos de excepcin.
ii. Para Jaime GUZMN, el aborto no es una materia que pueda reservarse simplemente
a una ley. Seala que as como no puede eludirse el tema de la pena de muerte, que
se consagra en el derecho a la vida, no puede tampoco eludirse el tema del aborto; y
en su opinin el aborto se encuentra prohibido por la CPR.
iii. Otros, como el seor EVANS, manifiestan dudas acerca de si la proscripcin del
aborto debe ser absoluta, o si debe ser una norma flexible que autorice al legislador
para privar la vida del que est por nacer en ciertos casos, sin que constituya delito,
especialmente cuando se trate de un aborto teraputico. Estima, en consecuencia,
que si se va a consagrar el derecho a la vida, debe consagrarse tambin, el derecho a
la vida del que est por nacer, pero dejando abierta la posibilidad para que el
legislador, el da de maana, segn lo requieran las condiciones sociales, pueda, en
determinadas circunstancias, proceder con cierta flexibilidad.
En el mbito legal, el aborto se encuentra tipificado como delito en el CP, y si bien
dicho Cdigo no define el delito de aborto, la CA de Santiago, en un fallo del ao 1988,
seal que se trata de cualquier interrupcin deliberada del proceso fisiolgico de la
preez, en cualquiera de sus etapas, con el fin de destruir la criatura concebida, o lo que
es lo mismo, impedir su nacimiento como persona viva.
Por otro lado, hay que tener presente que se produjo una modificacin del Cdigo
Sanitario respecto de la figura del aborto teraputico. As, el art. 119 de dicho cuerpo legal
permita, por excepcin, el aborto teraputico, sin embargo, en atencin a los avances de la
65
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ciencia y tcnica mdica, y teniendo en cuanta, adems, que este tipo de aborto se haba
prestado para abusos, se decidi modificar la norma mediante la ley N 18.826 del ao
1989, la cual estableci, reemplazando al citado art. 119, que no podr ejecutarse ninguna
accin cuyo fin sea provocar un aborto.
Se supone que la intencin de dicha ley es prohibir absolutamente el aborto, pero
alguna doctrina piensa que no es as, ya que se refiere a las acciones cuyo fin o propsito
sea el aborto. Por tanto, surge el problema de determinar cules son esas acciones, lo cual
es importante, por ejemplo, para separar el aborto de la interrupcin del embarazo sin
intencin de matar. Debido a tal disquisicin, se sigue planteando la problemtica de
infundir eficacia a estas normas, las cuales, por numerosas circunstancias, no son de fcil
aplicacin.
1.4. LA PENA DE MUERTE.
El art. 19 N 1 inc. III seala que la pena de muerte slo podr establecerse por
delito contemplado en ley aprobada con qurum calificado 67. A diferencia de lo que ocurre
en otras Constituciones, la CENC estim que consagrar el derecho a la vida no implicaba
necesariamente la abolicin de la pena de muerte, sancin que apareca justificada en casos
lmites por razones de defensa social. En todo caso, se estim necesario establecer que la
ley que imponga la pena capital, debe ser aprobada por un qurum calificado (mayora
absoluta) de los Diputados y Senadores en ejercicio, como una forma de garantizar un
consenso real sobre la materia; y a la vez, porque en ello se quiso orientar al legislador para
que redujera el mbito de su aplicacin.68
En cuanto a la vigencia de los cuerpos legales que al momento de dictarse la CPR
establecan esta sancin, existi acuerdo unnime, en la CENC, sobre la ventaja de
establecer una disposicin transitoria, en el sentido de sealar que el nuevo requisito
relativo al qurum no regir respecto de las disposiciones legales dictadas con anterioridad
y que hayan establecido la pena de muerte; pues de lo contrario (esto es, en caso de no
establecerse tal disposicin), podra considerarse que queda derogada toda ley relativa a la
pena de muerte.
No obstante lo establecido en la disposicin transitoria, se dictaron luego una serie
de leyes que modificaron varios de los cuerpos legales que contemplaban la pena de
muerte. As, por ejemplo, la ley 19.734 del ao 2001, suprimi las referencias que el CP
efectuaba a la pena de muerte, reemplazndola por la pena de presidio perpetuo calificado,
es decir, la prdida del derecho a la libertad condicional mientras no hayan transcurrido 40
aos de privacin de libertad efectiva.
67
Se han planteado dudas acerca del sentido de la frase segn la cual dicha pena slo podr ser restablecida
por delito contemplado en ley aprobada con qurum calificado Es la pena o el delito, o aquella y ste, los
que deben contemplarse en aquella jerarqua de ley? Parece sensato afirmar que tanto la pena como el delito,
es decir, ambos deben hallarse establecidos en ley aprobada con qurum calificado.
68
Jaime GUZMN seal, al respecto, que la pena de muerte, a su juicio, debera mantenerse como una
posibilidad a la que el legislador pueda acudir como una sancin de un delito determinado; lo que se condice
con el carcter no absoluto de los derechos fundamentales, los cuales son susceptibles de limitacin. Por otro
lado, el comisionado OVALLE dijo que todo derecho lleva implcito el derecho del Estado para castigar a un
individuo cuando ste, injustamente, se ha colocado contra l; este castigo no implica en esencia un
desconocimiento del derecho, sino la facultad de la comunidad para defenderse.
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Esto surgi con la pretensin de superar las diferencias que existan entre los estamentos presentes en la
sociedad, con anterioridad a la Revolucin Francesa, fundadas en razn de raza, religin, origen social, etc.
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Hay que recordar que ARISTTELES ve en la justicia una igualdad proporcional, lo cual se traduce en dar a
cada uno lo que es suyo, o lo que le corresponde. Dice que lo que le corresponde a cada ciudadano tiene que
estar en proporcin con su contribucin a la sociedad, sus necesidades y sus mritos personales; esto a
diferencia de la igualdad aritmtica, en donde cada persona recibe la misma cantidad de los bienes que deben
repartirse. Si bien, la igualdad aritmtica parece la forma ms simple de hacer justicia, utilizarla como nico
criterio distributivo en todos los casos llevara a producir una gran cantidad de injusticia, pues los miembros
de la sociedad contribuyen de manera desigual en sta.
73
El profesor ALDUNATE seala que junto con la igualdad ante la ley, existe tambin una igualad de hecho,
consagrada en el art. 1 inc. V de la CPR. La primera es una igualdad jurdica, pues se refiere a ser titular de
iguales derechos y obligaciones; mientras que la segunda es una igualdad material, ya que se refiere a tener
las mismas posibilidades de acceso a ciertas condiciones materiales, por ejemplo, asegurando el acceso a la
educacin y la salud.
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La CS en un fallo del ao 1970, seal que la igualdad ante la ley consiste en que todos los habitantes de la
Repblica, cualquiera que sea su posicin social u origen, gocen de los mismo derechos, esto es, que exista
una misma ley para todos, lo que impide establecer estatutos legales con derechos y obligaciones diferentes
atendiendo a consideraciones de razas, ideologas, creencias religiosas u otras condiciones o atributos de
carcter estrictamente personal. Tal igualdad se manifiesta concretamente por la generalidad, caracterstica
que de ordinario corresponde a la naturaleza de esta norma jurdica (la ley); pero ello no significa que en
absoluto no puedan dictarse leyes ele carcter p articular relativas a situaciones especficas y aun
personales, como ocurre con frecuencia.
75
El profesor CEA seala que la redaccin del art. 19 N 2 inc. I es equvoca, ya que en ella se consagra, en
realidad, la igualdad en la ley, es decir, en el conjunto de deberes, derechos y garantas del ordenamiento
jurdico, lo cual quiere decir, que el contenido de las leyes sea igual para todos, o desigual si as corresponde,
sobre la base o en funcin, exclusivamente, de la justicia (es similar a lo que plantea la jurisprudencia y el
profesor NOGUEIRA, pero con un nombre correcto). Agrega el profesor CEA que cosa distinta es la igualdad
ante la ley (o en la aplicacin de la ley), que implica que los rganos estatales deben interpretar y aplicar el
ordenamiento jurdico sin incurrir en discriminaciones; en otras palabras, las personas, sin distincin ni
excepcin razonable o legtima, tienen derecho a ser tratados por igual, por los rganos encargados de aplicar
la ley. Esto ltimo est consagrado en el art. 19 N 3.
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Por ltimo, el inc. II del art. 19 N 2 seala que ni la ley ni autoridad alguna podrn
establecer diferencias arbitrarias Cul es el alcance de esta disposicin? Siguiendo el
desarrollo del debate consignado en actas de la CENC, puede sealarse lo siguiente:
i.
Lo que prohbe la disposicin, son las distinciones arbitrarias, y son tales, las que no
se funden en la razn, en la justicia o no propendan al bien comn; en sntesis, las
que slo representan un mero capricho y carecen de una motivacin o fundamento
racional, por ejemplo, la discriminacin por pertenecer a un grupo social o por sexo.
Si bien la CPR solamente prohbe las diferencias arbitrarias, tambin deben
entenderse prohibidas las nivelaciones o equiparaciones de esa misma ndole.
76
Al decir la CPR que quien pisa el territorio chileno queda libre, literalmente entendida la oracin Significa
que en nuestro pas no pueden haber arrestados o detenidos? O que a los presos y los condenados a penas
privativas de libertad debe serles restablecida su libertad ambulatoria, sin demora? Las normas
constitucionales no pueden jams interpretarse aisladamente, menos si as se busca llevarlas al absurdo; por lo
tanto, lo que cabe entender de esa frase, es que toda persona que respeta el ordenamiento jurdico chileno es
libre y que, en esa medida, todos deben ser iguales en el goce de su libertad y dems derechos asociados.
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ii. Por lo tanto, y a contrario sensu, la CPR permite que la ley y las autoridades, sin
exclusin, establezcan diferencias o nivelaciones, pero siempre que no sean
arbitrarias, es decir, que sean justas. En la prctica, tanto el legislador como las
autoridades se ven la necesidad de establecer, en el mbito jurdico, mltiples
diferencias, por ejemplo, entre chilenos y extranjeros, entre mayores y menores de
edad, entre civiles y militares, entre empleados pblicos y particulares, etc.77 Estas
distinciones en algunas oportunidades son producto de la naturaleza, y en otras
ocasiones, de la convivencia social; y al efectuarlas, no se vulnera e1 principio de la
generalidad que caracteriza la ley.78
Hay que tener presente que el mandato constitucional se encuentra dirigido tanto al
legislador como a la autoridad en general, sin embargo, la defensa contra la
infraccin ser diferente segn quien sea el agente causante del agravio. En el
primer caso, se tratar de una inaplicabilidad por inconstitucionalidad, mientras que
en el segundo podra recurrirse de proteccin.
El profesor ALDUNATE seala que esta diferencia debe ser justificada racionalmente, es decir, debe ser
efectuada en concordancia con la globalidad del sistema jurdico, y con hechos observables objetivamente en
el entorno nacional y que tengan relevancia jurdica.
78
Esta es una de las innovaciones ms importante de la CPR de 1980, ya que introduce el concepto de
igualdad justa, ya que toda vez que manda a no discriminar a las personas que se encuentren en las mismas o
similares condiciones o circunstancias; mientras que permite realizar distinciones razonables entre quienes no
se encuentren en igualdad de condiciones (hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual).
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sometidos a un juicio determinado, reciban el mismo trato que en otros procesos similares
han recibido otras personas.79
Cabe destacar que la proteccin se exige de la ley, pero hay que aclarar que con
esta remisin genrica el Poder Constituyente ha decidido abarcar a todos los rganos
pblicos instituidos, como asimismo, a los particulares; pues, al fin y al cabo, la Carta
Poltica es vinculante, por igual, para gobernantes y gobernados, siendo menester destacar
que, entre estos ltimos, resulta improcedente estipular la desaplicacin de los principios y
disposiciones constitucionales.
b. DERECHO DE ACCIN.
Cabe decir que el inc. I del art. 19 N 3 tambin lleva implcito el reconocimiento de
un derecho de accin, puesto que al garantizar a todas las personas un igual ejercicio de sus
derechos ante los tribunales, reconoce que todas tienen derecho a recurrir a ellos, es decir,
tienen derecho a interponer las acciones que correspondan para defender sus derechos. Pues
los derechos pblicos subjetivos seran una ilusin si es que no existiera la posibilidad de
recurrir a un rgano jurisdiccional para que los tutelara.
El ejercicio de la funcin jurisdiccional garantiza la efectiva vigencia de los
derechos, por lo cual, es necesario que exista la posibilidad de requerir la intervencin de
un tribunal a fin de que resuelva las controversias y pueda otorgar efectiva tutela en el
ejercicio de los derechos. Esto se relaciona con el principio de inexcusabilidad y el derecho
de peticin del art. 19 N 14.
3.2. DERECHO A DEFENSA JURDICA.
De acuerdo al art. 19 N 3 inc. II, toda persona tiene derecho a defensa jurdica en
la forma que la ley seale y ninguna autoridad o individuo podr impedir, restringir o
perturbar la debida intervencin del letrado si hubiere sido requerida. Tratndose de los
integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pblica, este derecho se
regir, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de
sus respectivos estatutos. Esto es la contrapartida del derecho de accin y supone que nadie
puede ser condenado sin ser odo previamente, lo que incluye el emplazamiento, la
posibilidad efectiva de plantear las excepciones o defensas (plazo razonable para su
preparacin, ofrecimiento y rendicin de pruebas) y la contradiccin de los argumentos y
pruebas de la parte contraria.
El profesor ALDUNATE seala que este derecho es uno de los elementos
comprendidos dentro del principio general de igualdad ante la justicia, destinado a asegurar
un ejercicio imparcial y ajustado a derecho de la funcin jurisdiccional; pues sin el auxilio
de un abogado, todas las garantas establecidas a favor de la persona en un proceso
79
Es por esta razn que en nuestro ordenamiento jurdico, en forma paulatina, se fueron aboliendo los fueros
personales (aquellos que atienden a la persona); sin embargo, an se mantienen algunos fueros reales
(aquellos que atienden a la naturaleza del acto), como es el caso de un militar que comete un delito
contemplado en el Cdigo de Justicia Militar, en la medida que el acto sea de naturaleza militar o lo cometiere
en un recinto militar. Por otro lado, la existencia de tribunales especiales, como son los laborales o los de
familia, no vulneran esta garanta, toda vez que mejoran la expedicin y eficacia de los procedimientos
jurdicos; y en todo caso, dentro de estas categoras especiales de tribunales, que se avocan a materias
especficas, todos reciben un tratamiento igualitario.
73
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determinado, pueden verse atropelladas. Es por este motivo que la CPR ha elevado a nivel
de garanta fundamental el derecho de toda persona de contar con asistencia de un letrado,
siendo esto fundamental y necesario en un Estado de Derecho para la igualdad en el
ejercicio de los derechos (est ntimamente relacionado con el principio de igualdad
procesal de las partes y de la legtima contradiccin en el proceso judicial).
i.
ii. La defensa jurdica se reconoce en la forma que la ley seale, por lo que la
disposicin constitucional se remite a las normas que establezca el legislador,
trazando una reserva legal fuerte; y tales normas se encuentran, especialmente, en el
CPC y en el CPP. Por lo tanto, este derecho a la defensa jurdica no se reconoce de
manera absoluta, sino en la forma y en los trminos que la ley seale.
iii. Prosigue la disposicin sealando que ninguna autoridad o individuo podr
impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado si hubiere sido
requerida. El derecho a la defensa jurdica no puede ser impedido, esto es, dejado
sin posibilidad de ser ejercido; tampoco puede ser restringido, es decir, reducido a
lmites menores de los habituales o corrientes; en fin, este derecho no puede ser
perturbado, o sea, obstruido o dificultado, diferido u obstaculizado, molestando o
incomodando a su titular, hacindole ms aleatorio u oneroso el ejercicio de la
accin o recurso pertinente. til es advertir que la triple prohibicin explicada se
refiere a todo rgano estatal, aunque no ejerza jurisdiccin, y a cualquier persona
particular, sea o no jurdica.
Por ltimo, la norma seala que la intervencin del letrado 80 debe ser respetada si
sta hubiere sido requerida. El profesor CEA seala que no dice la disposicin quien
debe pedir dicha intervencin, de lo que se deduce que la CPR deja abierta la
posibilidad de que cualquier sujeto capaz pueda defender al imputado, dando paso
80
De acuerdo al COT, el letrado o abogado es la persona revestida por la autoridad competente de la facultad
de defender ante los tribunales de justicia los derechos de las partes litigantes.
74
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81
En opinin del profesor CEA, se trata de una disposicin que en su anlisis finalista puede reputarse justa,
pues la naturaleza propia, peculiar o diferente que tienen las Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile e
Investigaciones, exige, para regirlas en lo administrativo y disciplinario, normas especiales. Por tanto, esto
justifica que a esas instituciones no se les pueda aplicar las normas del CPC o del CPP, sin adecuaciones o
salvedades.
82
En cuanto al proceso penal, a pesar de tener ste una inspiracin fuertemente garantista, no se encuentra
establecida la Defensora Penal Pblica a nivel constitucional, sino que slo legal, lo que la diferencia del
Ministerio Pblico, que est establecido en la CPR, lo cual se traduce en una desigualdad constitucional.
75
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Algunos autores sealan que aqu rige el principio de subsidiaridad, pues dicho
principio rige en mbitos muy diversos, y no slo relacionado con la actividad empresarial
del Estado, como suele pensarse.
3.4. DERECHO AL JUEZ NATURAL.
El art. 19 N 3 inc. IV seala que nadie puede ser juzgado por comisiones
especiales, sino por el tribunal que le seale la ley, y que se hallare establecido por sta
con anterioridad a la perpetracin del hecho. El profesor ALDUNATE seala que es un
principio fundamental de todo proceso justo y racional, el que todo juzgamiento emane de
un rgano independiente e imparcial, creado previamente por la ley. Esta garanta es una de
las piedras angulares de la seguridad jurdica y del principio de igualdad, tanto es as, que
es el nico inciso del numeral 3 que se encuentra protegido por el recurso de proteccin.
La garanta del derecho al juez natural, desde un punto de vista histrico, se vincula
con la poca feudal, en donde las normas predominantes eran la costumbre y los usos
locales. Por lo tanto, se afirmaba que el juez habilitado para juzgar era el juez del lugar en
donde se cometa el hecho, deba ser un natural del lugar, de ah la expresin derecho a un
juez natural. Actualmente, esta garanta tambin pretende la predeterminacin legal del
juez, lo que quiere decir que ste debe estar establecido por la ley con anterioridad. El
fundamento de esto ltimo, es evitar la manipulacin en la designacin del tribunal que
vaya a juzgar un caso, porque si se designa con posterioridad a la perpetracin del hecho,
los peligros de la manipulacin seran evidentes.
Por lo tanto, se puede decir que la garanta de un juez natural se manifiesta en dos
exigencias o prohibiciones:
i.
La exigencia de que una persona no pueda ser juzgada por comisiones especiales.
No ha sido un tema pacfico en la jurisprudencia el concepto de comisiones
especiales, sin embargo, se lo ha vinculado con el tema de la jurisdiccin,
establecindose que si un tribunal no tiene jurisdiccin para conocer de una materia,
se est en presencia de una comisin especial. Por lo tanto, siguiendo al profesor
CEA, las comisiones especiales son aquellas entidades formadas por un individuo o
grupo de individuos que de hecho o de facto ejercen la jurisdiccin que la CPR
reserva a los rganos imparciales e independientes creados con carcter permanente
por el legislador. 83
ii. Que el tribunal est establecido por la ley con anterioridad a la perpetracin del
hecho (principio de legalidad). Hay que sealar que este inciso fue modificado por
la reforma constitucional del ao 2005, aclarndose as un importante tema de
83
La jurisdiccin, con sujecin al art. 76 de la CPR, es una funcin exclusiva de los tribunales establecidos por
la ley con anterioridad al asunto que juzgan (principio de legalidad). Conviene agregar que la jurisdiccin se
despliega en tres mbitos: conocer el asunto controvertido, juzgarlo, y hacer ejecutar lo decidido o juzgado
(momentos o atributos de la jurisdiccin); pues bien, las comisiones especiales existen y obran en cualquiera
de los tres mbitos mencionados y no slo en alguno de ellos. Esta norma (art. 76) se encuentra prcticamente
reproducida en el art. 1 del COT, y en base a ambas disposiciones se ha definido a la jurisdiccin como el
poder-deber que tienen los tribunales de justicia para conocer y resolver, por medio del proceso y con efecto
de cosa juzgada, los conflictos de intereses de relevancia jurdica que se promuevan dentro del territorio de la
Repblica, y en cuya solucin les corresponda intervenir (JUAN COLOMBO).
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discusin relativo a cundo operaba la garanta, puesto que la disposicin antes slo
deca que nadie podr ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal
que sealare la ley y se halle establecido con anterioridad por sta. El inciso
comentado suscitaba duda respecto de cul era el momento en que deba encontrarse
creado e instalado el tribunal por la ley para que no se convirtiera en una comisin
especial; y al respecto existan tres teoras: debe haber sido establecido con
anterioridad al hecho, con anterioridad a la iniciacin del proceso, o con
anterioridad a la sentencia. Pero con la nueva redaccin ha quedado claro que el
establecimiento del tribunal, para cumplir con el principio de legalidad, debe ser con
anterioridad a los hechos, lo que adems est en plena consonancia con el espritu
garantista de la reforma procesal penal (art. 2 del CPP84) y con los tratados
internacionales
Art. 2. Juez natural. Nadie podr ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que
sealare la ley y que se hallare establecido por sta con anterioridad a la perpetracin del hecho.
Hay que recordar que en el proceso penal existen garantas individuales ante la persecucin penal, las que
pueden clasificarse entre tres grupos: garantas de organizacin judicial; garantas del procedimiento; y
garantas propias del juicio. Dentro de las primeras, esto es, de las garantas de la organizacin judicial (que se
relacionan con caractersticas que necesariamente debe reunir el juez o tribunal), se encuentra, precisamente,
el derecho al juez natural al que hace referencia el art. 2 del CPP.
77
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judicial. Por ende, esta disposicin estriba tambin en una garanta de igualdad procesal, al
impedir que las decisiones que se tomen por los organismos que ejerzan jurisdiccin,
encuentren sus fundamentos en los caprichos del juzgador, aportando, de esta forma, a la
seguridad jurdica.
3.6. PROCEDIMIENTO RACIONAL Y JUSTO O DEBIDO PROCESO.
a. CONCEPTO.
El debido proceso puede considerarse como la expresin que sintetiza las exigencias
del Estado de Derecho en la actuacin judicial. Pues es una garanta primordial de la
seguridad jurdica y de la proteccin de los individuos frente ante el rgano jurisdiccional,
en cuanto se afecta su libertad patrimonial o individual.
En este sentido, puede definirse como aquel principio jurdico constitucionalprocesal, segn el cual, toda persona tiene derecho a ciertas garantas mnimas tendientes a
asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, y a permitirle tener oportunidad
de ser odo y hacer valer sus pretensiones frente al juez.
b. ORIGEN.
La primera manifestacin documentada del debido proceso se encuentra en la Carta
Magna, texto que fue firmado en el ao 1215 por el rey Juan I de Inglaterra, ms conocido
como Juan sin Tierra. En dicha Carta se estableci que nadie sera juzgado si no es un por
juicio de sus pares per legem terra (segn la ley del pas); esta expresin latina reapareci
posteriormente en las traducciones al ingls como due process of law (debido proceso de la
ley, debida aplicacin de la ley en un proceso, o como se conoce hoy, debido proceso).
El debido proceso fij un standard al juez, que no se agotaba en algunos enunciados
mnimos, sino que en una exigencia abierta (al juez) respecto de todos los aspectos que
puedan incidir en el juzgamiento. Sin embargo, se dijo que haban dos elementos
esenciales del debido proceso: la racionalidad y la justicia (fairness, trmino que alude a la
idea de juego limpio). Sin perjuicio de lo anterior, en la actualidad el contenido mnimo
que se le reconoce al debido proceso se puede encontrar en los pactos internacionales,
como el PIDCP y la CADDHH.85
c. CONSAGRACIN.
La segunda parte del inc. V del numeral 3, seala que corresponder al legislador
establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y
justos. En la CENC hubo discusin en torno a la conveniencia o no de utilizar la expresin
debido proceso en la CPR, o de enumerar las garantas mnimas que ste implica, pero
85
El art. 8 de la CADDHH consagra, dentro de lo que denomina las garantas judiciales, el contenido de lo que
se ha entendido que comprende el debido proceso, el cual puede resumirse en lo siguiente: derecho a ser odo
por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley; derecho a
presuncin de inocencia; derecho a asistencia letrada; derecho a usar la propia lengua y a ser auxiliado por un
intrprete; derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable; derecho de recurrir
en contra del fallo ante juez o tribunal superior; legalidad del proceso y de la sentencia judicial.
78
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86
La investigacin tiene aplicacin amplia, cubriendo toda clase de indagacin de los hechos con relevancia
jurdica, en cualquier tipo de proceso. Sin embargo, es en lo criminal o penal donde se percibe, con mayor
nfasis, la preocupacin del Poder Constituyente; de hecho, la reforma comentada tuvo su origen,
precisamente, en la necesidad de adecuar la fase indagatoria o no jurisdiccional a las exigencias del nuevo
proceso penal.
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En primer lugar, hay que sealar que esta norma no garantiza la presuncin de
inocencia del imputado, sino que slo garantiza que no pueda presumirse de derecho
su responsabilidad penal, es decir, prohbe que no se admita prueba en contrario (art.
47 del CC); pues la razn de ser del precepto constitucional, es reconocer al afectado
todas las posibilidades para demostrar su inocencia. Pero si bien la CPR no consagra
81
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87
As, hay casos de presuncin de derecho en responsabilidad extracontractual, esto ocurre, por ejemplo, con
el art. 2327, que se seala que el dao causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la
guarda o servicio de un predio, ser siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible
evitar el dao, no ser odo; y tambin est la presuncin de conocimiento de la ley en el art. 8 del CC.
88
En la CENC se discuti si era necesario extender la garanta constitucional al mbito civil, pero hubo
consenso en reconocer que la prohibicin contenida en el art. 9 del CC (la ley puede slo disponer para lo
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Principio de legalidad o de reserva legal, el cual se traduce en que slo la ley puede
crear delitos y establecer sus penas (esto ltimo tambin se seala en el inc. VII); por
tanto, no pueden establecerse las conductas punibles ni ser fijadas las penas
correspondientes a ellas por un DFL (art. 64 inc. II de la CPR), y menos en ejercicio
de la potestad reglamentaria.89
Art. 64. El Presidente de la Repblica podr solicitar autorizacin al Congreso Nacional para dictar
disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un ao sobre materias que
correspondan al dominio de la ley.
Esta autorizacin no podr extenderse a la nacionalidad, la ciudadana, las elecciones ni al plebiscito,
como tampoco a materias comprendidas en las garantas constitucionales o que deban ser objeto de
leyes orgnicas constitucionales o de qurum calificado
ii. Principio de tipicidad, el cual se traduce en que la ley debe ser expresa o explcita en
su texto, para la descripcin de la conducta punible y su sancin (esto se denomina
tipo o descripcin objetiva de la conducta). El propsito de la CENC, al aprobar este
precepto, fue el de terminar con las llamadas leyes penales en blanco, esto es,
aquellas que establecen sanciones sin describir adecuadamente las acciones
incriminadas. Sin embargo, la Junta de Gobierno elimin la expresin "completa" de
futuro, y no tendr jams efecto retroactivo), deba mantenerse con rango simplemente legal y, por ende, el
legislador podr alterar este principio y ordenar que una ley se aplique con efecto retroactivo, eso s, siempre
y cuando no vulnere con ello la garanta del derecho de propiedad reconocida en la CPR.
89
Hay que aclarar que la CPR no exige que la legislacin respectiva sea reforzada o de qurum especial, salvo
dos casos: los delitos terroristas, pues el art. 9 inc. II de la CPR, seala que una ley de qurum calificado
determinar las conductas terroristas y su penalidad; y los ilcitos vinculados a la libertad de expresin, pues,
de acuerdo al art. 19 N 12 inc. I, la CPR asegura a todas las personas la libertad de emitir opinin y la de
informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los
delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deber ser
de qurum calificado.
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Sabido es que la norma jurdica tiene dos elementos: el supuesto o previsin de hechos o conductas, y la
consecuencia o efectos que se le asignan al cumplimiento del supuesto: En el Derecho penal, el principio de
reserva exige que ambos elementos los construya el legislador, pero no siempre ocurre as, ya que hay leyes
penales en blanco, es decir, aquella disposicin incriminatoria a la que le falta una de las partes que
normalmente componen su estructura, encomendndose la labor de complementarla a otra ley o a una
autoridad administrativa. Las leyes penales en blanco se pueden clasificar en cuatro clases y pueden ser:
l eyes penal es en bl anco propi am ent e t al es , que son aquellas que contienen la sancin, pero una
descripcin somera de la hiptesis o conducta, por ende, se requiere que sea complementada por otras normas
(as ocurre por ejemplo con la ley 20.000 y el reglamento que detalla las sustancias sicotrpicas o
estupefaciente); estas leyes no infringen el principio de legalidad, se habla slo de una infraccin aparente.
Las l e ye s penal es en bl anco de reenv o , son aquellas en que la labor de complemento, ya sea de la
hiptesis o sancin, se encomienda a otra ley, (por ejemplo, el art. 470 N 1 describe expresamente el delito de
apropiacin indebida, sin embargo la pena no est sealada, ya que la norma se remite al art. 467); este tipo de
leyes no constituyen una infraccin al principio de legalidad porque a pesar del reenvo, todo est descrito por
la ley. Las l eyes penal es en bl anco i rre gul ar es , son aquellas en que el legislador describe una
hiptesis, pero no le asigna una pena (por ejemplo, a propsito del hurto falta, el legislador agrego el art. 494
bis, que sanciona la tentativa o frustracin del hurto falta, pero no seala la pena); stas s infringen el
principio de legalidad. Por ltimo, las l e ye s penal es en bl anco abi ert as , son aquellas en donde la
hiptesis est expresada, pero de un modo tremendamente genrico o poco preciso, por lo que ser labor del
juez entrar a complementarla cuando la quiera aplicar (por ejemplo, en materia de justicia militar el art. 299
sanciona el delito de incumplimiento de deberes militares, pero no seala cules son esos deberes militares);
esto puede acarrear, arbitrariedades violadoras del principio de legalidad.
91
Tradicionalmente se ha dicho que el principio de tipicidad excluye la aplicacin de la analoga en cualquier
caso, pero hoy solamente se excluye la analoga en caso de que sea contra el reo ( in malam parten), pues se
acepta aquella que lo favorece, en cuanto sea atenuante (in bonam parten). Sin embargo, lo anterior en Chile
no existe, ya que las atenuantes son taxativas (art. 11 del CP), no hay atenuantes analgicas.
84
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debe ser relacionado con la dignidad de la persona (art. 1 inc. I de la CPR), y con la
integridad de ella, sobre todo psquica (art. 19 N 1 inc. I). En el mbito legal hay que tener
presente la ley 19.423 del ao 1995, que agreg disposiciones al CP en lo relativo a los
delitos contra el respeto y proteccin a la vida privada y pblica de la persona y su familia,
y a la Ley 19.628, del ao 1999, sobre Proteccin de la Vida Privada.
El art. 19 N 4 es una norma compleja, porque resulta difcil definir, o al menos
conceptualizar claramente, qu es la vida privada, dnde se halla el lmite que separa a sta
de la vida pblica, y cundo es legtimo concluir que se ha lesionado, etc. Por otra parte, se
plantean dudas en cuanto a los titulares de los derechos aludidos; a este respecto el profesor
CEA se pronuncia en el sentido de que la titularidad le corresponde tanto a las personas
naturales, como a las jurdicas y a los entes morales, pero, obviamente, el lenguaje con el
que deben entenderse los derechos de las personas jurdicas, no es el de honra, ni intimidad
o vida privada, sino que se seala que ellas tienen derecho a la reserva o secreto de sus
asuntos, as como tambin a que no se enlode o infame su crdito o prestigio en la
sociedad92.
Esta disposicin tiene aplicacin prctica considerable y creciente, por tanto, es la
legislacin y la jurisprudencia las que deben desentraar el contenido de esta norma, y
forjar frmulas que armonicen valores aparentemente en colisin (por ejemplo, entre la
intimidad y la honra, y el derecho a la libertad de informacin93).
4.2. ORIGEN.
El concepto de vida privada o intimidad, tiene sus orgenes a fines del siglo XIX en
EE.UU., pues all se identific la privacidad con el derecho a ser dejado tranquilo, a ser
dejado en paz, el derecho de estar slo.
Este derecho es una expresin de la libertad en la esfera privada, y como tal, se
puede entender como un derecho de defensa que se tiene frente a los atentados a la
intimidad y a la honra. Sin embargo, en pocas pasadas las Constituciones no estimaron
necesario otorgarle especial reconocimiento; pero las caractersticas de la sociedad
contempornea y en particular el desarrollo de los medios de comunicacin, han provocado
una reaccin en la doctrina constitucional, y es por ello, que la mayora de las
Constituciones de las ltimas dcadas consultan disposiciones que tienden a evitar la
erosin de la privacidad.94
92
La CA de La Serena, en sentencia rol 935-2007, seal que el art. 19 N 4 se estara refiriendo a la persona
natural, puesto que no se condice el concepto de familia con el de una persona jurdica. Ello permite
concluir que tal precepto constitucional no amparara el buen nombre o la honra de una persona jurdica y,
por ende, no podra ser titular de la accin de proteccin.
93
Hay que sealar que producto de la reforma constitucional del ao 2005, se elimin el inc. II de esta
disposicin que haca referencia directa a la agresin de los medios de comunicacin sobre hechos de la vida
privada de las personas, vinculado especialmente a los actos injuriosos o calumniosos. Esta reforma fue
importante para la libertad de expresin, sin embargo, se dej en una relativa desproteccin el ejercicio de la
misma en cuanto a la responsabilidad que trae consigo.
94
La Declaracin Universal de Derechos Humanos en su art. 12 consagra este derecho en los siguientes
trminos: nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques a su reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra
tales injerencias y ataques.
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4.3. TIPICIDAD.
a. EL RESPETO Y PROTECCIN DE LA VIDA PRIVADA.
El art. 19 N 4 parte sealando que la Constitucin asegura a todas las personas: el
respeto y proteccin a la vida privada. El vocablo respeto que emplea el precepto,
implica la obligacin de terceras personas, sean naturales o jurdicas, pblicas o privadas,
en orden a no interferir en el valor protegido jurdicamente; y el trmino proteccin se
refiere al conjunto de garantas que el Estado brinda al titular del bien jurdico, para
defenderlo y exigir que sea respetado (por ejemplo, el recurso de proteccin).
Por otro lado, el trmino vida privada, es un concepto dinmico o cambiante, de
manera que establecer un lmite claro entre la vida privada y la pblica, no es una labor
sencilla. No obstante, la doctrina ha definido a la vida privada, como el conjunto de los
asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imgenes o recintos que el titular del
bien jurdico protegido, no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento. La
intrusin en ellos quebranta, en consecuencia, el bien jurdico constitucionalmente
asegurado; pero es del caso mencionar que la jurisprudencia ha estimado que si un acto
privado se realiza en pblico, no puede considerarse vida privada.
Con anterioridad a la reforma constitucional del ao 2005, la disposicin tambin
haca referencia a la vida pblica, entendiendo por tal, aquel mbito de la convivencia
referente a las personas de notoriedad o que provocan atencin pblica, sean o no
autoridades o funcionarios pblicos. Sin embargo, dicha expresin se elimin del texto
constitucional, porque, por un lado, se pierde de cierta forma el fundamento inicial bajo el
cual fue introducido este derecho, debido a que con ello se vuelve oscura la barrera entre lo
privado y lo pblico; y por otro lado, las personas con vida pblica renuncian a parte de su
vida privada, debido a que la sociedad est en situacin de exigir mayor conocimiento de
sus actos, esto, en virtud de la transparencia (un ejemplo lo constituyen las declaraciones
de intereses y patrimonio de autoridades y funcionarios pblicos, los cuales son de acceso
pblico). La CA de Santiago, refirindose a este tema, seal que es posible que hechos de
la vida privada de un hombre pblico sean difundidos por los medios de comunicacin
social, pero slo aquellos que puedan incidir en su vida pblica, ya que la sociedad tiene
derecho a conocerlos cuando puedan afectar el desempeo de su cargo, lo que no es
compatible con que, bajo ese pretexto, especialmente a travs de los medios de
comunicacin, se pueda llegar a injuriar, calumniar o difamar; conductas estas que no
pueden ser amparadas por el derecho, por apartarse inequvocamente de lo legtimo, lcito
y normal.
Por ltimo, hay que sealar que el respeto y la proteccin de la vida privada ha sido
definido como un derecho ms de la personalidad y que en primera instancia no puede ser
vulnerado en ningn caso, salvo contadas excepciones, como son los casos de
procedimientos ante la justicia, ya sean en materia civil, penal, o de familia; en casos de
investigaciones tributarias, juicios patrimoniales; o en aquellos casos en donde hechos de la
vida privada son fundamentales para establecer o determinar hechos que al ser probados
pueden determinar el establecimiento de derechos de patria potestad o cambiar regmenes
matrimoniales, o el estado civil de una persona, etc.95
95
Hay que dejar en claro, como seala el profesor EVANS, que el hecho de que se ventilen situaciones de la
vida privada de las personas en procesos judiciales, no amerita que estos sean divulgados pblicamente. Es
por esto que los tribunales de justicia hacen hincapi en mantener en reserva cierto tipo de causas, justamente
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NUEVOS DERECHOS.
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persona tiene derecho a exigir a quien sea responsable de un banco (de datos), que se
dedique en forma pblica o privada a tratamiento de datos personales, informacin sobre
los datos relativos a su persona, su procedencia y destinatario, el propsito del
almacenamiento y la individualizacin de las personas u organismos a los cuales sus datos
son transmitidos regularmente.
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b. EL HOGAR.
La palabra hogar debe ser entendida en un sentido amplio, es decir, no slo como la
residencia, casa o domicilio en donde una persona y su familia comnmente moran; al
contrario, el hogar debe extenderse a todo recinto o propiedad privada, incluyendo en l,
por ejemplo, una casa de veraneo; la fbrica del afectado; un predio agrcola que l trabaja,
aunque no sea de su propiedad; la oficina de un profesional; el taller del artista, etc. De esta
interpretacin amplia qued constancia en la historia fidedigna de la CPR, pues en las actas
de la CENC se seal que se entiende por hogar, casa o morada, el recinto de las
habitaciones y sus dependencias en que una persona vive o ejerce sus actividades de
trabajo y tambin los recintos cerrados que tenga bajo su control a cualquier ttulo,
aunque no concurran las circunstancias de vida o actividad dentro de l. En palabras
simples, siguiendo al profesor EVANS, la expresin hogar, en el Derecho constitucional,
equivale a recinto privado, siendo un concepto mucho ms extenso que el de casa familiar;
en todo caso, debe quedar claro que la razn de la proteccin de los recintos privados no
estriba en el derecho de propiedad, pues el valor protegido es la intimidad.98
Situados en esta perspectiva amplia, es que surgen situaciones que no son sencillas
de solucionar, por ejemplo, un automvil particular, una carpa en la playa, un bote junto al
muelle, la oficina o laboratorio de un profesor de universidad. En opinin del profesor CEA,
quien sigue lo acordado por la CENC, en los casos mencionados tambin est presente el
valor del hogar en su acepcin amplia, y por lo tanto, son inviolables.
c. RESERVA DE LAS COMUNICACIONES.
Para que la vida privada est amparada, no slo basta con proteger el mbito
privado del hogar, tambin resulta fundamental proteger las comunicaciones privadas, en el
sentido de que stas puedan slo ser conocidas por las personas que intervienen en ellas.
A diferencia de la CPR de 1925, que se refera a la correspondencia epistolar,
telegrfica y telefnica, la expresin comunicacin privada tiene una mayor amplitud y
neutralidad, pues dice relacin con la transmisin de seales escritas, visuales o
audiovisuales, hechas mediante un cdigo comn al emisor y al receptor, y destinada slo
al conocimiento de ambos y no del pblico o de terceros ms circunscritos. Hoy las
comunicaciones son muchas, as, por ejemplo, est la comunicacin postal, telefnica,
audiovisual, por fax, por correo electrnico, video conferencia, etc. Por supuesto, esas y
otras especies de comunicaciones, siempre que no estn abiertas al pblico, estn
amparadas por la disposicin en estudio.
De lo expuesto resulta fcil desprender que existe un ligamen estrecho entre el
hogar y las comunicaciones privadas, as, infringiendo la inviolabilidad del primero, es
probable que se incurra en lo mismo con respecto a las ltimas garantas explicadas.
5.3. LMITES AL DERECHO.
98
Agrega el profesor EVANS, que reducir las infracciones a la inviolabilidad del hogar al ingreso material de
otras personas, es una interpretacin inadmisiblemente restrictiva. Pues hoy la garanta puede infringirse por
cortes de servicios bsicos (agua, luz, alcantarillado), como por otras formas, como asedios telefnicos, ruidos
molestos, olores insoportables y otras fuentes de perturbacin que atentan contra la intimidad familiar.
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Segn lo consagra la segunda parte del inc. I del numeral en estudio, el hogar slo
puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados99 interceptarse, abrirse o
registrarse en los casos y formas determinados por la ley. El derecho examinado no tiene,
por consiguiente, un carcter absoluto, pues, en trminos generales, la inviolabilidad
desaparece en favor de la rigurosa aplicacin de la justicia (por ejemplo, registro ordenado
por mandato judicial), o por otras situaciones, como la demanda de auxilio desde el interior
de la casa, inspecciones sanitarias, incendios, etc.
Estas limitaciones y restricciones a la inviolabilidad del hogar y de la
correspondencia, slo pueden establecerse por ley. Al respecto, hay que tener presente el
CPP (art. 9), el cual se refiere a la autorizacin judicial previa que requiere el Ministerio
Pblico en aquellos casos en que se vulneran derechos fundamentales, lo que es
especialmente aplicable a las diligencias de carcter intrusivo, entre las que se encuentran
precisamente la entrada y registro en lugares cerrados100; incautacin de objetos y
documentos; retencin e incautacin de correspondencia; copias de comunicaciones o
transmisiones; e interceptacin de comunicaciones telefnicas.
Art. 9. Autorizacin judicial previa. Toda actuacin del procedimiento que privare al imputado o a un tercero
del ejercicio de los derechos que la Constitucin asegura, o lo restringiere o perturbare, requerir de
autorizacin judicial previa.
En consecuencia, cuando una diligencia de investigacin pudiere producir alguno de tales efectos, el fiscal
deber solicitar previamente autorizacin al juez de garanta.
Tratndose de casos urgentes, en que la inmediata autorizacin u orden judicial sea indispensable para el
xito de la diligencia, podr ser solicitada y otorgada por cualquier medio idneo al efecto, tales como
telfono, fax, correo electrnico u otro, sin perjuicio de la constancia posterior, en el registro correspondiente.
No obstante lo anterior, en caso de una detencin se deber entregar por el funcionario policial que la
practique una constancia de aqulla, con indicacin del tribunal que la expidi, del delito que le sirve de
fundamento y de la hora en que se emiti.
La expresin documento privado que emplea la CPR, comprende a cualquier cosa que sirva para
comprobar algo.
100
Es necesario aclarar que la CPR utiliza el termino allanar, que tambin era utilizado por el antiguo Cdigo
de Procedimiento Penal, pero hoy ya no tiene aplicacin en el CPP, ya que ste se refiere a la entrada y
registro. Por otro lado, hay que recordar en caso de no obtenerse la autorizacin judicial en forma previa al
registro, y se realiza de todas maneras la actuacin, la eventual evidencia de cargo que pueda ser obtenida en
la prctica de esas diligencias de investigacin, muy probablemente ser excluida en la posterior APJO, por
considerarse prueba ilcita, es decir, conseguida con vulneracin de garantas.
90
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Catlica del Estado, y reconoci el libre ejercicio de todos los cultos religiosos, lo cual hoy
se mantiene en el texto de la CPR de 1980, con leves modificaciones.
6.2. TIPICIDAD.
El art. 19 N 6 inc. I, seala que la Constitucin asegura a todas las personas: la
libertad de conciencia, la manifestacin de todas las creencias y el ejercicio libre de todos
los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico. Como
se puede apreciar, este precepto contiene tres valores que el Poder Constituyente reconoce o
asegura a todas las personas, los cuales sern analizados a continuacin.101
a. LIBERTAD DE CONCIENCIA.
La conciencia es la manifestacin primaria de la dignidad y de la libertad humana, y
se puede definir como la facultad del intelecto humano de percatarse de algo, sea interno o
externo al sujeto. Con base a esto, se puede decir que la libertad de conciencia es el derecho
del hombre a pensar y adherir a la verdad de cualquier orden que se le presente a su
inteligencia, sin presin de ninguna especie. En otras palabras, significa ausencia de
cualquier tipo de coaccin, engao o influencia externa que pueda afectar esta
autopercepcin que se forma en la interioridad del ser humano; pues se est frente a una
imposibilidad de hecho, ya que no es posible penetrar en el fuero interno de una persona y
descubrir lo que ah se oculta.
Existen dos enfoques doctrinarios para el concepto de libertad de conciencia: el
primero es amplio y protege toda elaboracin del intelecto, sea sta la adhesin religiosa,
filosfica, ideolgica, poltica o de cualquier otra ndole; por otro lado, el enfoque
restringido slo se refiere a la creencia en un Dios o ser superior, esto es, la adhesin
religiosa. El criterio del constituyente, al elaborar este inciso, fue eminentemente religioso,
sin embargo, hay antecedentes para estimar que ste abarc el criterio amplio, pues el
comisionado EVANS seal que el rgimen constitucional chileno ampara, por lo tanto,
toda fe, creencia, ideologa, filosofa o cualquier ideario. Por consiguiente, ellos no
pueden ser objeto de control, sancin, prohibicin o restriccin por el ordenamiento
jurdico, mientras permanecen en el plano de la pura adhesin intelectual. Por otro lado,
don Jaime GUZMN expres que la libertad de conciencia es la libertad de fuero interno,
que se entiende siempre en forma absoluta e inviolable, en la cual nadie puede penetrar y a
la cual la esfera del Derecho no alcanza. As entendida, la libertad de conciencia se puede
extender a materias religiosas en forma prioritaria 102, pero tambin se puede extender a
otras materias.
De lo expuesto se desprende que la libertad de conciencia es una cualidad ntima y,
por lo tanto, no puede ser objeto de control, prohibicin, sancin o restriccin por el
101
Para algunos, este derecho es una manifestacin de la libertad de opinin, siendo ste un derecho ms
general y, por ende, comprensivo de la libertad de conciencia y de culto. Sin embargo, segn la CENC, se est
en presencia de un derecho independiente.
102
La libertad religiosa, es la facultad de desarrollar o no una fe en un ser superior, asumindola individual y
colectivamente, practicndola en pblico o en privado, mediante el culto, las prcticas, las enseanzas, el
cumplimiento de los ritos y ordenando su vida segn sus exigencias; como asimismo, el derecho a no declarar
la religin que se profesa, evitando as ser objeto de discriminacin o prejuicios por asumir y ejercer un
determinado credo o realizar actos religiosos.
91
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En sede de proteccin, no se acogi la objecin de conciencia al llamado al servicio militar, esto por
tratarse de una carga personal cuya eximicin podra implicar violentar la igualdad ante la ley. Por otro lado,
tambin se han presentado recursos de proteccin frente a la negativa a recibir transfusiones de sangre por
contradecir convicciones religiosas; esto plantea un conflicto entre el derecho a la vida del paciente que
requiere la transfusin y la negativa que es formulada por l o por sus parientes, pero la jurisprudencia
uniforme ha privilegiado el derecho a la vida del paciente, an contra de su voluntad, otorgando, en caso
necesario, hasta el auxilio de la fuerza pblica a favor del recinto hospitalario, a fin de llevar adelante la
transfusin requerida.
104
En un Estado constitucional democrtico, el pluralismo ideolgico es un principio que reconoce la
diversidad de expresiones ideolgicas que surgen de la sociedad, permitiendo su libre expresin, sin que
ninguna de ellas se convierta en ideologa oficial. Tales ideologas orientan el accionar poltico,
constituyndose en la base del pluralismo poltico que asegura y garantiza la CPR en el art. 19 N 15.
92
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ndole de acuerdo con las propias convicciones, etc. En trminos simples, la libertad de
culto dice relacin con actos manifestados o exteriorizados que muestran la existencia de
una fe religiosa105.
Por lo tanto, en este mbito, la fe trasciende el plano del fuero interno de la persona
y se manifiesta socialmente, facultando al creyente para concurrir a los lugares de culto,
practicar los ritos ceremoniales, desarrollar y exhibir smbolos religiosos, observar las
fiestas religiosas, solicitar y recibir contribuciones de carcter voluntario, erigir y conservar
templos o iglesias destinadas al culto, etc. Y para salvaguardar este derecho, y los dos
anteriores, procede la accin de proteccin.
d. LIMITACIONES.
Estos tres derechos reconocen como lmite a la moral, a las buenas costumbres o al
orden pblico. El profesor CEA seala que las tres causales nombradas se hallan previstas
en clusulas abiertas o como principios indeterminados, porque su concrecin prctica, y
necesariamente casustica, depende de la interpretacin y aplicacin que se les d ante
hechos comprobados. Sin embargo, se puede decir, a grandes rasgos, en qu consiste cada
una de ellas:
i.
Aqu hay que tener presente a la ley 19.638 del ao 1999, comnmente conocida como Ley de Culto
(aunque el ttulo del cuerpo legal es el de Normas sobre la Constitucin Jurdica de las Iglesias y
Organizaciones Religiosas). Esta ley pormenoriza los derechos que se hallan absorbidos en la libertad
religiosa y de culto, al sealar las facultades que toda persona tiene de profesar la creencia religiosa que
libremente elija, no profesar ninguna, o abandonar y cambiar la creencia religiosa que hubiere preferido;
practicar, en pblico o en privado, individual o colectivamente, actos de oracin o de culto; conmemorar sus
festividades y celebrar sus ritos; recibir asistencia religiosa de la propia confesin; recibir o impartir
enseanza o informacin religiosa por cualquier medio; reunirse o manifestarse pblicamente con fines
religiosos y asociarse para desarrollar, con alcance comunitario, las actividades religiosas, de conformidad
con el ordenamiento jurdico.
106
La Iglesia de la Unificacin Universal, conocida comnmente como Secta Moon, solicit en el ao 2002
su incorporacin al Registro de Entidades Religiosas de Derecho Pblico que lleva el Ministerio de Justicia.
El Subsecretario de Justicia de la poca, se opuso a la inscripcin, basado en que los contenidos de la fe de
dicha Iglesia eran contrarios al orden pblico, en la medida que no respetaban los principios bsicos del
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7. EL
(ART.
7.1. INTRODUCCIN.
La CPR en el numeral 7 del art. 19, asegura a todas las personas el derecho a la
libertad personal y a la seguridad individual. Estos derechos son esenciales para el
ejercicio de otra serie de derechos fundamentales, como por ejemplo, el derecho de reunin
o de asociacin, los cuales presuponen la libertad de desplazamiento. Por otro lado, se
encuentran ntimamente ligados al Derecho penal y procesal penal, en razn de que la pena,
normalmente, es una sancin orientada a limitar la libertad personal. Por ltimo, es
necesario sealar que este numeral est relacionado con el art. 21 de la CPR, es decir, con el
recurso de amparo, y con los preceptos relativos a los Estados de excepcin constitucional.
7.2. LIBERTAD PERSONAL O DE MOVILIZACIN.
La libertad personal es una manifestacin o expresin de la libertad (en general),
entendida sta como autodeterminacin. Tambin se conoce como libertad de residencia o
movilizacin, locomocin o ambulatoria, y se traduce en la posibilidad de permanecer en
un lugar o desplazarse de un punto a otro dentro o fuera del pas, sin ninguna traba, salvo
las limitaciones legales establecidas en tutela de intereses colectivos o particulares.
nacin, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas, y los establecimientos que se
costean con fondos del erario: estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y reglamentos
especiales). Finalmente la CENC concluy que el precepto del CC consideraba a todas las iglesias como
personas jurdicas de Derecho pblico, bastando slo el reconocimiento por parte de la autoridad, para que
sta goce de dicha personalidad. Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley de Culto, se estableci que
el rgimen de bienes de las iglesias constituidas en conformidad a ese ley, se regirn de acuerdo a la
legislacin comn, lo cual no afecta a las entidades religiosas constituidas con anterioridad a dicha ley (por
ejemplo, la Iglesia Catlica); esto acarrea un problema respecto a la naturaleza jurdica de las entidades
religiosas constituidas despus de la entrada en vigencia de la Ley de Culto, pues esa misma ley les reconoce
personalidad jurdica de Derecho pblico (art. 10 letra C), para despus sealar que, en cuanto a su rgimen de
bienes, se sometern a la legislacin comn; por ello algunos autores sostienen que tienen una naturaleza sui
generis.
108
No se percibe una razn clara para excluir a los templos destinados al culto religioso de toda clase de
contribuciones, ms que la intencin, por parte del constituyente de favorecer el ejercicio de los diversos
cultos religiosos. Sin embargo, dicho beneficio no existe para favorecer la difusin de otro tipo de ideas,
como pueden ser las cientficas o filosficas.
95
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Se deben respetar las normas legales pertinentes. Esto quiere decir que slo
mediante la ley se puede regular este derecho (por ejemplo, mediante el CPP), puesto
que impera el principio de reserva legal con calidad absoluta; quedando excluido,
por ende, la delegacin de facultades legislativas (DFL), as como el desempeo de
la potestad reglamentaria por el Presidente de la Repblica, para establecer los
requisitos o impedimentos de este derecho.
ii. Se debe dejar a salvo a terceros de todo dao y perjuicio que les pueda irrogar el
ejercicio de este derecho. As, por ejemplo, no se puede violar la intimidad del hogar
en ejercicio de la libertad ambulatoria.
7.3. SEGURIDAD INDIVIDUAL.
La seguridad individual, siguiendo a los profesores VERDUGO y PFEFFER, se traduce
en un conjunto de garantas que impiden la privacin o restriccin arbitraria de libertad.
Complementando la idea anterior, el profesor CEA seala que la seguridad individual dice
relacin con el conjunto de acciones y recursos, deberes y prohibiciones destinados a que la
persona natural, titular del derecho a la libertad de movilizacin, pueda ejercerla realmente,
sin temores de ser ilegtimamente amenazada, impedida o perturbada de hacerlo y que, si
ocurren hechos que vulneran este atributo, pueda obtener su pronto remedio y sancin; por
lo tanto, se trata de dos derechos distintos, aunque vinculados y complementarios, al
extremo que el primero (libertad personal) carece de sentido prctico en ausencia del
segundo.
Cules son las garantas que impiden la privacin arbitraria de libertad? En primer
lugar, hay una garanta de carcter genrica contemplada en la letra B del art. 19 N 7, la
cual se ve complementada por otra serie de garantas consagradas en las restantes letras del
art. 19 N 7, que dicen relacin con las formalidades a cumplir antes o durante el proceso de
privacin o restriccin de libertad, como aquellas que ocurren con posterioridad a ello.110
7.3.1. PRIVACIN Y RESTRICCIN DE LIBERTAD.
Como se dijo, el art. 19 N 7 letra B establece una garanta genrica que protege a la
libertad personal, al sealar que nadie puede ser privado de su libertad personal ni sta
restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitucin y las leyes.
109
La expresin residencia es empleada como sinnima de morada o habitacin, mientras que la voz
permanecer se acerca al concepto de domicilio, como lugar de asiento permanente.
110
La letra I del art. 19 N 7, referente a la indemnizacin en caso de error judicial, se analizar en el Captulo
III de estos apuntes, relativo a las acciones constitucionales.
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111
Los profesores VERDUGO y PFEFFER sealan, tambin, como casos de limitaciones de la libertad a: la
obligacin de residencia de los jueces en la ciudad donde tenga asiento el tribunal en que deban prestar sus
servicios (art. 311 del COT); y la autorizacin para salir del pas que precisa el Presidente de la Repblica (con
acuerdo del senado) y los diputados y senadores (con permiso de la Cmara a que pertenezcan).
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Art. 33 inc. III. El tribunal podr ordenar que el imputado que no compareciere injustificadamente
sea detenido o sometido a prisin preventiva hasta la realizacin de la actuacin respectiva.
Tratndose de los testigos, peritos u otras personas cuya presencia se requiriere, podrn ser
arrestados hasta la realizacin de la actuacin por un mximo de veinticuatro horas e
imponrseles, adems, una multa de hasta quince unidades tributarias mensuales.
Debe existir una orden de funcionario pblico expresamente facultado por la ley. Ya
se dijo que el arresto puede emanar del juez, de una institucin armada, o por el
Presidente de la Repblica en un Estado de asamblea; en cuanto a la detencin, de
acuerdo al CPP, sta procede por orden judicial en dos hiptesis: a solicitud del
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ii. La orden debe ser intimada en forma legal. Esto quiere decir que debe ser exhibida
al imputado, lo cual slo resulta posible cuando la orden es escrita. En los casos de
detencin por una orden verbal, de acuerdo al art. 9 inc. III del CPP, se establece la
obligacin de entregar al imputado, por parte del funcionario policial que la
practique, una constancia de aqulla, con indicacin del tribunal que la expidi, del
delito que le sirve de fundamento y de la hora en que se emiti.
Art. 9 inc. III. Tratndose de casos urgentes, en que la inmediata autorizacin u orden judicial sea
indispensable para el xito de la diligencia, podr ser solicitada y otorgada por cualquier medio
idneo al efecto, tales como telfono, fax, correo electrnico u otro, sin perjuicio de la constancia
posterior, en el registro correspondiente. No obstante lo anterior, en caso de una detencin se deber
entregar por el funcionario policial que la practique una constancia de aqulla, con indicacin del
tribunal que la expidi, del delito que le sirve de fundamento y de la hora en que se emiti.
Si bien la regla general, en la detencin, es que sea practicada previa orden judicial,
la CPR seala que, sin embargo, podr ser detenido el que fuere sorprendido en delito
flagrante, con el slo objeto de ser puesto a disposicin del juez competente dentro de las
veinticuatro horas siguientes. La detencin por flagrancia puede ser practicada por la
polica o por cualquier persona (siendo una facultad para stas), y las hiptesis en que tiene
lugar, estn enumeradas taxativamente en el art. 130 del CPP.
Art. 130. Situacin de flagrancia. Se entender que se encuentra en situacin de flagrancia:
a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;
b) El que acabare de cometerlo;
c) El que huyere del lugar de comisin del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor
o cmplice;
d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetracin de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de
aqul o con seales, en s mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participacin en l, o con las
armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y
e) El que las vctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales, sealaren como autor o
cmplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato.
Para los efectos de lo establecido en las letras d) y e) se entender por tiempo inmediato todo aquel que
transcurra entre la comisin del hecho y la captura del imputado, siempre que no hubieren transcurrido ms de
doce horas.
99
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Ahora bien, tratndose del arresto ordenado por instituciones armadas, el plazo
mximo de duracin de esta medida es hasta por dos meses (de acuerdo al art. 231 del
Cdigo de Justicia militar). No obstante, en dicho cuerpo legal no se contempla un plazo
para que la persona arrestada sea puesta a disposicin del juez competente, pero siguiendo
al profesor de Derecho Procesal Penal Julin LPEZ, se podra decir que en ausencia de
112
El objetivo de poner a la persona ante el juez competente es diverso tratndose de la detencin o el arresto
ordenado por el juez, puesto que en el primer caso, el Juez de Garanta debe calificar si la detencin est
conforme a derecho o no, y en caso afirmativo, el fiscal puede formalizar la investigacin y solicitar una
medida cautelar de mayor intensidad en su contra; en cambio en el arresto ordenado por el juez, el testigo o
perito es puesto a disposicin del juez competente ( TJOP) slo para asegurar su presencia en el acto, tras lo
cual ste recupera en forma inmediata e ineludible su libertad ambulatoria (pues aqu no tiene lugar la
audiencia de control de detencin).
100
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norma expresa, correspondera aplicar por analoga el art. 131 del CPP, que ordena la
conduccin del detenido dentro de un plazo mximo de veinticuatro horas, pues aunque el
plazo previsto por el art. 19 N 7 letra C de la CPR es de cuarenta y ocho horas, la historia
legislativa del proyecto del CPP evidencia que la intencin de la ley fue acortar el plazo de
cuarenta y ocho horas establecido en la CPR y uniformar todos los plazos de detencin en
veinticuatro horas.
Por ltimo, en el caso de los arrestos que tienen lugar en Estados de asamblea o de
sitio (hay que recordar que el arresto puede no ser en crceles), de acuerdo al art. 44 inc. II
de la CPR, las medidas que se adopten durante los Estados de excepcin no podrn, bajo
ninguna circunstancia, prolongarse ms all de la vigencia de los mismos. Y, de acuerdo al
art. 45 inc. I de la CPR, respecto de las medidas particulares que afecten derechos
constitucionales, siempre existir la garanta de recurrir ante las autoridades judiciales a
travs de los recursos que corresponda.
7.3.3. LUGARES DE DETENCIN.
El art. 19 N 7 letra D inc. I seala que nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto
a prisin preventiva o preso, sino en su casa o en lugares pblicos destinados a este objeto.
Esta garanta es posible enfocarla desde un doble aspecto: por una parte, establece los
lugares pblicos destinados a recibir a las personas privadas de libertad, los cuales deben
cumplir con las condiciones mnimas de salubridad y comodidad, acorde con la dignidad
humana; Y por otra parte, mediante este precepto se protege el hecho de conocer el
paradero de la persona privada de libertad, pudiendo ser visitado y atendido por letrados.
Este inciso, adems, hace mencin a dos conceptos que es necesario explicar para
conceptualizar el derecho garantizado; estos son:
i.
ii. Prisin. Este trmino dice relacin con la persona que se encuentra condenada por
sentencia firme o ejecutoriada, como responsable de un delito que merece una pena
de privacin de libertad.
Ambos trminos no deben ser confundidos, ya que si bien hacen alusin a la misma
persona, lo hacen en condiciones procesales absolutamente distintas, puesto que en una se
encuentra como imputado, y en otra como condenado
Por ltimo, en cuanto a los lugares de detencin, estos pueden ser la casa de la
persona privada de libertad (como lo seala el art. 43 inc. II de la CPR); en lugares pblicos
destinados a este objeto, es decir, establecimientos de rehabilitacin y recintos
penitenciarios que se encuentran a cargo del Servicio de Gendarmera de Chile (crceles o
penitenciarias).
Art. 43 inc. II. Por la declaracin de estado de sitio, el Presidente de la Repblica podr restringir la libertad
de locomocin y arrestar a las personas en sus propias moradas o en lugares que la ley determine y que no
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sean crceles ni estn destinados a la detencin o prisin de reos comunes. Podr, adems, suspender o
restringir el ejercicio del derecho de reunin.
Por ltimo, el alcaide est obligado, siempre que la persona privada de libertad lo
requiera, a trasmitir al juez competente la copia de la orden de detencin, o a reclamar para
que se le d dicha copia, o a dar l mismo un certificado de hallarse detenido aquel
individuo, si al tiempo de la detencin se hubiere omitido este requisito.
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El profesor PFEFFER seala que la garanta de presuncin de inocencia no est reconocida expresamente en
nuestra CPR (slo consagra la prohibicin de presunciones de derecho en materia penal), con lo cual se vea
seriamente afectada en el antiguo proceso penal, al ser la aplicacin de la prisin preventiva la regla general.
Es por esta razn que el art. 4 del CPP consagra a la presuncin de inocencia como uno de los principios
rectores del actual sistema de persecucin penal, que es altamente garantista de los derechos del imputado, y
que ms all de la ubicacin en que se encuentra, es un derecho poltico fundamental en un Estado de
Derecho. Sin embargo, no obstante la adecuacin del precepto al nuevo proceso penal, an no se reconoce
constitucionalmente este principio.
114
El profesor CEA seala que en este punto el CPP se aparta de la CPR, ya que somete a las reglas generales la
situacin de los imputados por conductas terroristas, lo cual suscita fundadas dudas sobre su coherencia con el
principio de supremaca constitucional. Agrega el profesor, que el asunto no es susceptible de ser salvado por
va interpretativa, debiendo seguirse el camino de la reforma constitucional para armonizar la Carta con las
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Estado interviene forzando a las personas a adoptar medidas de previsin o seguro; por
ejemplo, las jubilaciones y pensiones.
El profesor CEA seala que ambos casos (letras G y F) no tienen relacin alguna con
la libertad personal y la seguridad individual, estas normas estn mal ubicadas, pues tanto la
confiscacin como los derechos previsionales, deberan estar dentro de los derechos
relativos a la propiedad (art. 19 N 24); quedando, as, la proteccin de estos derechos en
forma incorrecta, pues para defenderse de los atentados en contra de los derechos
previsionales (por ejemplo, por desconocimiento de la jubilacin o montepo) es necesario
que el afectado deduzca el recurso de amparo y no el recurso de proteccin, lo cual no deja
de ser paradojal.
115
La CENC seal, al proponer este numeral, lo siguiente: este nuevo derecho constitucional que contempla
el anteproyecto lo estimamos de extraordinaria importancia, ya que tiende a preservar el medio ambiente en
que el hombre vive y desenvuelve su actividad, hoy amenazado, muchas veces, por los avances de la misma
civilizacin...El Estado es la nica organizacin revestida de autoridad y poder suficiente para procurar la
preservacin y enriquecimiento de este patrimonio que pertenece a la Nacin todaEl nuevo derecho coloca
a nuestro pas en la lnea de la ms moderna legislacin constitucional y demuestra que la soberana
nacional no slo se ejerce cuando se cautela el mbito territorial, sino tambin cuando se protege el medio
ambiente y los recursos naturales.
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El art. 19 N 8 inc. I primera parte, seala que la Constitucin asegura a todas las
personas: el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. El derecho que
se otorga es a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin y no simplemente el
derecho a un medio ambiente de tales caractersticas. De ello se desprenden dos
consecuencias:
i.
No se trata de una tutela que pueda invocarse por el inters general de contar con un
medio ambiente libre de contaminacin, sino que debe haber un titular susceptible
de ser afectado.
ii. Slo puede ser invocado por personas naturales, puesto que las personas jurdicas no
tienen el derecho a vivir. Este derecho tiene ntima relacin con el derecho a la
salud, ya que la idea es que el medio ambiente no afecte la salud e integridad de las
personas.116
El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin lleva a preguntarse
cul es ese medio y cul es su alcance, a fin de determinar, a su vez, cul es el alcance del
derecho que puede ser invocado. La Ley de Bases del Medio Ambiente (ley 19.300 del ao
1994) da ciertas definiciones importantes en orden a comprender el precepto en estudio.
As, el art. 2 letra LL define al medio ambiente declarando que es el sistema global
constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza fsica, qumica o biolgica,
socioculturales y sus interacciones, en permanente modificacin por la accin humana o
natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples
manifestaciones.
Como puede observarse, se trata de una definicin amplia, pues el medio ambiente
est compuesto de elementos naturales, artificiales y socioculturales, por ende, comprende
no slo a la naturaleza sino tambin obras del hombre. Ahora cul es el alcance que tiene
este sistema global en relacin con el titular del derecho de que se trata? El alcance de
ese medio que da derecho a exigir que est libre de contaminacin, segn el profesor
BERMDEZ, es aqulla porcin del medio que se encuentra en forma adyacente al individuo
al que denomina entorno adyacente, esto es, el lugar necesario para que el individuo se
desarrolle, el espacio que ste necesita para poder desplegar sus capacidades, en definitiva,
el entorno necesario para alcanzar la mayor realizacin espiritual y material posible
conforme lo seala el art. 1 inc. IV de la CPR117.
Cules son esas condiciones que determinan que el medio ambiente est libre de
contaminacin en los trminos constitucionales? La letra M del art. 2 de la LBMA agrega
que medio ambiente libre de contaminacin es aquel en que los contaminantes se
116
Si bien el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin se vincula con el derecho a la vida,
este ltimo no fija su alcance, a diferencia del primero, que exige ciertas condiciones calificadas del medio
(libre de contaminacin) para el desarrollo de la existencia. En consecuencia, no es posible confundir el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin simplemente con las condiciones bsicas ya
aseguradas por otros derechos, como por ejemplo, el derecho a la vida, o la salud o la integridad squica o
fsica, porque entonces este derecho que se est comentando no tendra una especificidad propia que
justificara su establecimiento.
117
Si bien esta propuesta acota el sistema global al individuo especfico que puede ser afectado en su derecho
(en su entorno adyacente), deben adicionarse un par de elementos: la relacionabilidad y previsibilidad, esto es,
si bien toda afectacin al medio ambiente afecta el sistema global, para determinar si es amparable el derecho
a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, debe estarse a que sea previsible y exista una relacin
con la afectacin que se produzca al entorno adyacente del individuo.
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La utilizacin del trmino riesgo, impone que ste sea cierto. La certeza puede provenir tanto de la
evidencia cientfica que da cuenta del riesgo, como de la falta de dicha evidencia, pues dado el tenor
preventivo de la norma susceptibles de constituir un riesgo, es posible concluir que la falta de evidencia
cientfica es un riesgo en s mismo e impondr una actuacin en consecuencia. Los bienes jurdicos tutelados
del riesgo son la salud, la calidad de vida, la preservacin de la naturaleza y la conservacin del patrimonio
ambiental.
107
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Reserva legal. Slo por ley pueden establecerse las restricciones, por ende, queda
prohibido establecerlas por potestad reglamentaria, menos an, a travs de normas
de rango inferior.
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En relacin con el derecho a la vida, la coordinacin adquiere especial relevancia, pues habiendo
franqueado en el art. 20 inc. I el recurso de proteccin nicamente a favor de lo dispuesto en el inc. final del
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Por otra parte, cabe advertir que la CPR no garantiza el derecho a la salud
propiamente tal, sino que la proteccin de la salud. La razn de la diferencia de uno y otro
concepto, segn el profesor CEA, se halla en que pretender garantizar un derecho tan
amplio como es el de la salud, no tendra sentido, ya que el Estado no puede asegurar a los
individuos la ausencia de enfermedades o de accidentes que daen o mengen su salud,
habida consideracin de nuestra naturaleza, erosionada por el paso del tiempo, como
asimismo, teniendo presente los riesgos inevitables que afectan la vida humana. Es por ello
que garantizar la proteccin de la salud es ms acorde con el rol del Estado y de las
personas dentro de la sociedad, y con la naturaleza propia del ser humano.
Cabe preguntarse ahora qu es la salud? Se puede distinguir un sentido restringido
y un sentido amplio. El sentido restringido, que resulta ser sinnimo del significado natural
y obvio, seala que la salud es el estado en que el ser orgnico ejerce normalmente todas
sus funciones; en cambio, en sentido amplio, la salud se refiere al estado de completo
bienestar fsico, mental y social, no nicamente a la ausencia de enfermedades, minusvalas
y dolencias, sean fsicas o psquicas; en otras palabras, la persona se encuentra en un estado
de equilibrio que le permite decir que su bienestar es completo. La historia fidedigna de la
CPR, permite afirmar que el Poder Constituyente apunta en la direccin del segundo sentido
enunciado (de ah que no sea posible para el Estado garantizar la salud, sino que su
proteccin); sin embargo, la jurisprudencia lo ha hecho en favor del significado restringido,
disminuyendo as el alcance del precepto.
Por ltimo, el derecho en estudio es de ndole individual o social? Sin duda, el
primer llamado a preocuparse de atender o proteger su salud, es el individuo que anhela
precaver los riesgos que ella corre, o bien, que ya padece enfermedad o las secuelas de un
accidente. Sin embargo, esa atencin individual no excluye, de ninguna manera, el deber
del Estado y de la sociedad civil de contribuir a solucionar las falencias o insuficiencias que
la persona afectada, o los miembros de su familia, tengan para acceder a las acciones de la
salud. Afirmar esto, es reconocer que el derecho comentado tiene carcter social, o sea, que
l genera para el Estado y la sociedad, obligaciones motivadas en la igualdad de
oportunidades y la solidaridad, respectivamente.
b. DEBERES DEL ESTADO PARA LA PROTECCIN DE LA SALUD.
Los incs. II y III del numeral 9, tratan sobre la obligacin que se le atribuye al Estado
para que las personas puedan ejercer el derecho a la proteccin de la salud.
Art. 19 N 9 inc. II. El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promocin, proteccin y
recuperacin de la salud y de rehabilitacin del individuo.
Le corresponder, asimismo, la coordinacin y control de las acciones relacionadas con la salud.
En primer lugar, el Estado debe garantizar a las personas que el acceso a ciertas
acciones que dicen relacin con la proteccin de la salud, se realice de forma libre e
igualitaria. Es decir, protege el acceso libre al tipo de salud que requiere la persona
(privado o pblico) y en los casos en que no pueda optar, tengan acceso en igual
medida; y por otro lado, el acceso a la proteccin de la salud debe realizarse sin
numeral 9, se ha vuelto imperativo accionar invocando el derecho a la vida para lograr la tutela de la salud.
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Esto se reconoci en las actas de la CENC, al sealar que si bien es deber del Estado la coordinacin y
control del grueso de las acciones de salud, en cuanto a la ejecucin se debe dejar claro que existe la
posibilidad de recurrir a privados para llevarla a cabo, sobre todo, en los casos en que por circunstancias
crticas ste no puede abastecer a toda la poblacin de estas acciones, de esta forma al permitirle
coordinarse con instituciones privadas, cumple a cabalidad su obligacin general de velar por el ejercicio
del derecho a la proteccin de la salud. Para el profesor NOGUEIRA es claro que las acciones de promocin y
proteccin de la salud son indelegables por parte del Estado, mientras que, las acciones de recuperacin y
rehabilitacin son delegables.
111
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ii. Por su parte, el financiamiento privado de las acciones de salud se organiza a partir
de las Instituciones de Salud Previsional o ISAPRES, las cuales son sociedades
annimas dedicas al rubro de la salud, y son financiadas a travs de planes privados
a los cuales las personas acceden a travs de sus cotizaciones obligatorias y fondos
privados extra, dependiendo de caso.
De esta forma, las personas pueden elegir libremente el tipo de sistema de salud al
cual quieren pertenecer, tomando en cuenta que al elegir el sistema privado, deben poseer
los recursos necesarios para contratarla, ya que si bien existe un porcentaje obligatorio de
121
El ao 2004 se aprob la Ley N 19.966 que estableci el Plan de Acceso Universal con Garantas
Explcitas (AUGE) dirigido a garantizar la equidad en el acceso de la poblacin a la salud, independientemente
de la capacidad de pago de las personas y de si estn inscritas en FONASA o en una ISAPRE. El plan toma una
serie de enfermedades o condiciones de salud como prioritarias, fijando el cmo ser atendida, en qu plazos
y cunto ser el precio mximo a pagar por el tratamiento. El Plan AUGE, que garantiza de forma gratuita en la
salud pblica y privada, una serie de tratamientos de enfermedades.
112
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cotizacin que se utiliza para financiar estas contrataciones, en la mayora de los casos su
costo supera con creces a ste. Este es el nico inciso que se encuentra protegido por el
recurso de proteccin.
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Es importante sealar que este inciso tiene directa relacin con lo mencionado en el N 11 del art. 19, ya
que se menciona en l la libertad de enseanza en relacin a que los padres, dentro de este derecho preferente
de educar a sus hijos, tienen adems la posibilidad de elegir en dnde estos sern educados formalmente,
como una forma de complemento a la educacin que ellos mismos imparten.
123
De acuerdo al art. 18 de la LGE, la educacin parvularia es el nivel educativo que atiende integralmente a
nios desde su nacimiento hasta su ingreso a la educacin bsica, sin constituir antecedente obligatorio para
sta.
114
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educacin.
Sin disminuir el carcter imperativo, el profesor CEA puntualiza que la
obligatoriedad es ms moral que jurdica, ya que no existe sancin aplicable a quien
incumpla el precepto, no obstante lo cual, como se ha sealado, el Estado debe financiar un
sistema gratuito de enseanza bsica y media de ndole imperativa, lo cual es un deber
subsidiario suyo.
10.5. OBLIGACIONES DEL ESTADO EN MATERIA DE EDUCACIN.
El inc. VI del numeral 10 dice relacin con las obligaciones establecidas para el
Estado, con el fin de lograr el ejercicio del derecho a la educacin contemplado en los
incisos anteriores. En este sentido seala que corresponder al Estado, asimismo,
fomentar el desarrollo de la educacin en todos sus niveles (desde el parvulario hasta los
postgrados); estimular la investigacin cientfica y tecnolgica, la creacin artstica y la
proteccin e incremento del patrimonio cultural de la Nacin. Una responsabilidad central
en estas materias, corresponde al Ministerio de Educacin y a las Municipalidades, que
ofrecen servicios educativos financiados por el Estado con magros resultados.
En el mbito cientfico y tecnolgico, el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnologa
(CONICYT) ha impulsado un conjunto de concursos (FONDECYT, FONDEF, etc.) dirigidos a
financiar proyectos de investigacin de relevancia para el pas. Por otro lado, el deber de
impulsar la creacin artstica ha promovido la creacin de un fondo de desarrollo de las
artes (FONDART), asignado a travs de un concurso pblico de carcter nacional. Por
ltimo, la proteccin del patrimonio cultural, dice relacin con las artes, la literatura y la
tecnologa, y a su vez, con las tradiciones y costumbres que son propias de nuestro pueblo
(aquello que nos identifica como nacin); en este sentido, ha tenido especial importancia la
LBMA, que lo incluye dentro del concepto de medio ambiente.
10.6. ROL DE LA COMUNIDAD EN LA EDUCACIN.
Finalmente, el art. 19 N 10 inc. VII seala que es deber de la comunidad contribuir
al desarrollo y perfeccionamiento de la educacin. La comunidad, aqu, cumple un rol
subsidiario respecto de otros actores, como la familia y el Estado, ya que debe contribuir a
lo logrado por ellos. Si bien se menciona que es un deber, no se expresa sancin en caso de
incumplimiento, por lo que se deduce que slo es una obligacin moral.
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individual, pues cada uno (o una asociacin) puede crear y mantener instituciones de
educacin; y adems, son conceptos distintos, a pesar de que en la prctica ambos se
aplican de forma muy similar y hasta son confundidos dentro de la CPR; y por ltimo, en
cuanto a la proteccin, a favor de la libertad de enseanza procede el recurso de proteccin,
a diferencia del derecho a la educacin, el cual se encuentra protegido directamente por el
Estado.
Ensear es un proceso mediante el cual se transmite informacin y conocimiento
entre personas o entre instituciones y personas, ya sea formalmente, es decir, de forma
sistemtica e institucionalizada (como se realiza en las instituciones educacionales), o
informal, como es el caso de la enseanza proveniente de la familia o de situaciones
sociales. Como se puede apreciar, el constituyente restringe el concepto de enseanza a la
educacin formal impartida por las instituciones educacionales; por lo tanto, la libertad de
enseanza dice relacin con la libertad para establecer y mantener instituciones
educacionales en cualquiera de sus niveles (parvularia, bsica, media, tcnica,
universitaria), los cuales pueden ejercer de manera libre la enseanza, eso s, teniendo
presente los lmites sealados en la misma CPR.
11.2. MBITO DE APLICACIN DE LA LIBERTAD DE ENSEANZA.
El mbito de aplicacin de la libertad de enseanza se encuentra establecido en el
inc. I del numeral 11, que seala que la libertad de enseanza incluye el derecho de abrir,
organizar y mantener establecimientos educacionales; y en el inc. II, que establece que la
libertad de enseanza no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las
buenas costumbres, el orden pblico y la seguridad nacional.
El inc. I se refiere a los derechos que otorga esta libertad, y es en este punto en
donde se puede apreciar el alcance del concepto de enseanza aplicado por el constituyente,
esto es, la enseanza formal de instituciones educacionales, dndoles a stas los derechos
de abrir, fundar, organizar, dirigir, mantener y cerrar establecimientos institucionales de
cualquier nivel. Con esto se otorga libertad plena al mbito privado para impartir enseanza
y controlar su contenido, quedando la intervencin del Estado reducido al mnimo,
mediante directrices generales.
Por otra parte, el inc. II seala las limitaciones que tiene esta libertad, lo cual se
explica debido a su objetivo de regular la estructura formal de enseanza; esto, a diferencia
del derecho a la educacin, el cual no admite limitaciones, debido a que tiene por finalidad
infundir valores espirituales y morales. Estas limitaciones son de carcter general y
taxativas, y corresponden a: la moral (como una escala de valores aplicables); las buenas
costumbres (el comportamiento aceptado y permitido socialmente); el orden pblico (el
funcionamiento normal de las instituciones pblicas y privadas, permitiendo un
desenvolvimiento seguro en la sociedad); y la seguridad nacional (en su sentido clsico).
El profesor ALDUNATE seala que estas limitaciones hacen eco al hecho de que es
amplio el derecho de ejercicio de la libertad de enseanza por parte los privados, en cuanto
al mantenimiento de establecimientos educacionales y a las materias que se imparten dentro
de los mismos, ya que por una parte, el Estado no tiene muchas atribuciones para controlar
esta intervencin privada; y por otra , hay limitaciones de clusulas abiertas con conceptos
jurdicos indeterminados, los cuales dejan amplias facultades de manejo de los parmetros
de enseanza por parte de los privados.
116
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11.4. DERECHO
HIJOS.
El inc. IV del numeral 11 seala que los padres tienen el derecho de escoger el
establecimiento de enseanza para sus hijos. Este precepto, adems de consagrar la libertad
de enseanza, manifiesta y reafirma la importancia de la familia como ncleo fundamental
de la sociedad, y como parte esencial en la formacin del individuo a travs de este inciso y
del inc. III del N 10 del mismo artculo, relativo al derecho y deber preferente de los padres
de educar a sus hijos.124
11.5. LEY GENERAL DE EDUCACIN.
Finalmente el inc. V del numeral 11 seala que una ley orgnica constitucional
establecer los requisitos mnimos que debern exigirse en cada uno de los niveles de la
enseanza bsica y media y sealar las normas objetivas, de general aplicacin, que
permitan al Estado velar por su cumplimiento. Dicha ley, del mismo modo, establecer los
requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales de todo
nivel. De este precepto se extraen dos ideas que deben ser tratadas por separado: una es la
implementacin de una LOC relativa a la enseanza, y otra idea es la relativa a la
instauracin de un Estado docente.
124
En 1998, la CS seal que la libertad de enseanza permite que haya establecimientos educacionales con
principios diferentes, siempre que no contravengan las limitaciones constitucionales. Por consiguiente pueden
imponer normas de presentacin personal y de conducta para sus alumnosinspiradas en sus propsitos de
enseanza, formativos y valorativos, que pretenden transmitir a sus educados. Por tanto, no es atinado
seleccionar para los hijos un colegio cuyos principios no son conocidos a fondo y reclamar despus
judicialmente contra l con la pretensin que sean cambiados, sin que conozca siquiera la opinin de los otros
apoderados.
117
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I.
ii. El Estado Docente es el que se encargue de velar que las diferentes instituciones de
enseanza cumplan con los requisitos establecidos para su funcionamiento,
incluyendo adems, el hecho de establecer la entrega y reconocimiento de ttulos
profesionales. Esto ltimo es importante, ya que al ceder el ejercicio de la libertad
de enseanza a particulares, se debe velar para que estas instituciones entreguen
educacin acorde a las ramas o ciencias que dicen relacin con la carrera ofrecida
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La censura previa acarrea la invasin ilegtima del Estado de la libertad de decisin por parte del
destinatario de la opinin o informacin, en trminos de decidir lo que ve, escucha o percibe; es decir, se
desconoce ilegtimamente su voluntad y capacidad racional. Por otra parte, niega el derecho de manifestarse a
las posiciones minoritarias en la sociedad, de modo que sus planteamientos sean escuchados y, en
consecuencia, hace ilusorio su respeto.
119
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Hay que tener presente que la LQC 19.733 sobre las Libertades de Opinin e Informacin y Ejercicio del
Periodismo, seala, en su art. 29, que no constituyen injurias las apreciaciones personales (opiniones) que se
formulen en comentarios especializados (de crtica poltica, literaria, histrica, artstica, cientfica, tcnica y
deportiva), salvo que su tenor pusiere de manifiesto el propsito de injuriar, adems del de criticar.
120
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El que no est sealado la radiodifusin, no significa que no est regulada, pues se haya regulada por la
normativa concerniente a las concesiones del espacio radioelctrico (Ley 18.168), la cual es aplicada por el
Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. Por otro lado, en el caso del internet, ste por razones
temporales no fue contemplado en la redaccin de la CPR de 1980, pero es muy difcil la aplicacin de la
titularidad de ste, ya que se trata de una red de carcter absolutamente abierta y difcil de controlar por el
Estado u otro organismo.
128
Es importante sealar que el espectro radioelctrico mediante el cual se difunde la seal de televisin, es de
dominio pblico, por lo tanto, lo correcto es hablar de concesionarios de canales de televisin.
121
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La CPR seala que una LQC sealar la organizacin y dems funciones del Consejo.
Dicha ley es la N 18.838 sobre Consejo Nacional de Televisin, la cual en su art. 1 seala
que se entender por correcto funcionamiento el permanente respeto, a travs de su
programacin, a los valores morales y culturales propios de la Nacin; a la dignidad de
las personas; a la proteccin de la familia; al pluralismo; a la democracia; a la paz; a la
proteccin del medio ambiente, y a la formacin espiritual e intelectual de la niez y la
juventud dentro de dicho marco valrico. Por tanto, el Consejo debe velar para que el
contenido de la programacin no sea contraria a estos valores.
12.7. CALIFICACIN CINEMATOGRFICA.
Por ltimo, el inc. VII del numeral 12 seala que la ley regular un sistema de
calificacin para la exhibicin de la produccin cinematogrfica. Este sistema de
calificacin cinematogrfica tiene como funcin el determinar lo apto que pueden ser las
cintas flmicas para menores de 7, 14 y 18 aos, as como establecer el parmetro de
violencia o pornografa que ellos contienen y que no son aptos para la poblacin sealada.
Este sistema de calificacin corresponde a una excepcin a la prohibicin de
censura previa, ya que busca la proteccin de la infancia y de la adolescencia en forma
preventiva. No obstante, es la ley la que debe dejar establecidos los patrones de censura
previa, los cuales con aplicados por un Consejo de Calificacin Cinematogrfica, con lo
que se busca eliminar la aplicacin arbitraria de esta censura previa.
Este es u ejemplo de cmo el ejercicio de la libertad de expresin se contrapone con
otros derechos de relevancia social, como es la proteccin de la infancia y la adolescencia,
por lo que se ve plenamente justificado, desde este punto de vista, la excepcin a la
prohibicin de censura previa que protege el ejercicio de esta libertad.129
122
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forma con el propsito de una larga duracin, existiendo adems el afecto social, esto es, un
sentimiento de integracin perdurable para llevar a efecto proyectos compartidos que
exigen esfuerzos y recursos, cuyo aporte requiere tiempo considerable.
13.2. REQUISITOS PARA EJERCER EL DERECHO.
Conviene distinguir entre las exigencias generales, aplicables a cualquier tipo de
reunin, sin que importe el lugar en que se realice, y los requisitos nicamente aplicables a
las reuniones en lugares pblicos. Los requisitos generales son los siguientes:
i.
Que la reunin sea pacfica, o sea, tranquila, sin provocar luchas ni causar
discordias en su origen, desarrollo y trmino; asegurando as la seguridad de
terceros.
ii. Debe efectuarse sin armas. Este ltimo se halla precisado por el art. 132 del CP que
concibe a las armas como toda mquina, instrumento, utensilio u objeto cortante,
punzante o contundente que se haya tomado pata matar, herir o golpear, aun
cuando no se haya hecho uso de l. Por otro lado, el art. 2 letra F del DS N 1.086
de 1983 sobre Reuniones Pblicas, seala que las reuniones se verifican con armas
cuando los concurrentes llevan palos, bastones, fierros, herramientas, barras
metlicas, cadenas y, en general, cualquier elemento de naturaleza semejante. Esto
tiene directa relacin con el carcter pacfico de este tipo de reuniones, pues lo
pacfico, por definicin, excluye el porte y uso de armas.
En cuanto a los requisitos para reunirse en lugares pblicos, esto es, espacios que
son o pueden ser ocupados por cualquiera, sea individualmente o en grupos, ellos se
encuentran en el inc. II del N 13 que seala que las reuniones en las plazas, calles y dems
lugares de uso pblico, se regirn por las disposiciones generales de polica. La frase
disposiciones generales de polica ha suscitado debates aun no zanjados por el legislador
ni la jurisprudencia; encontrndose tres teora al respecto:
i.
ii. Otros dicen que se trata de normas dictadas por el Presidente de la Repblica en el
ejercicio de su potestad reglamentaria. Prueba de ello sera el DS 1.086 ya citado,
pues en su art. 2 establece los requisitos para llevar a cabo una reunin en un lugar
pblico (por ejemplo, dar aviso al Intendente o Gobernador respectivo). Por lo
dems, se trata de un asunto de orden y seguridad pblica, lo cual le incumbe al
Primer Mandatario y con subordinacin a l, tambin a sus colaboradores en
Ministerios, Intendencias y Gobernaciones. Por tanto, si bien es la polica la que
est a cargo materialmente de resguardar el orden al momento de efectuarse una
reunin pblica, es finalmente la autoridad gubernamental la encargada de regular la
forma de llevarse a cabo la reunin.
123
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iii. Por ltimo, un tercer grupo de autores sostiene que son normas contenidas en
disposiciones emanadas del General Director de Carabineros, o incluso dictadas por
autoridades de polica competentes en el respectivo territorio.
130
Se comenta respecto de esta disposicin, que ella no era necesaria, puesto que se entiende que sobra si se
piensa en un Estado que est al servicio de la persona humana. En el mismo sentido hay quienes sealan que
no se trata sino de una derivacin del principio de soberana nacional y de la forma democrtica de gobierno,
ya que los funcionarios no son sino mandatarios de la Nacin, y deben, por tanto, estar atentos a las peticiones
de los ciudadanos.
131
Esto se relaciona con los arts. 64 y 65 de la LPA, los cuales consagran el silencio administrativo positivo y
negativo, respectivamente.
124
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No existe, por lo tanto, el derecho pblico subjetivo para que los asociados formen
una entidad por su sola voluntad, y despus, sin ms trmite, declaren ellos mismos que
goza de personalidad jurdica; por el contrario, sta se otorga mediante decisin de las
autoridades, expedida de acuerdo a los trminos que indique la ley. Por tanto, hay en el
punto reserva legal y prohibicin al legislador de delegarla en la potestad reglamentaria y
en cualquier otra autoridad.133
132
Como se dijo, este derecho se diferencia del derecho de reunin, porque este ltimo no crea un vnculo
jurdico permanente entre quienes integran un grupo determinado, al contrario de lo que ocurre en el ejercicio
del derecho de asociacin, el cual corresponde a la conformacin de asociaciones o sociedades, que buscan
fines lcitos, otorgndoles para ello la personalidad jurdica necesaria y crendose de esta forma un vnculo
jurdico de carcter permanente, aunque no obligatorio.
133
Cabe mencionar que este inc. II sirvi de base al TC para dictar su sentencia, en el ao1991, en contra de
Colonia Dignidad y en favor de la facultad del Presidente de la Repblica de cancelar la personalidad jurdica
125
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de aquella. Lo anterior porque la Constitucin reserva a la ley dictar las normas conforme a las cuales las
asociaciones obtienen, mantienen y pierden su personalidad jurdica; tales normas legales pueden habilitar al
Presidente para que, dentro de los mrgenes expresos que el fijen, proceda a cancelar una personalidad
jurdica.
126
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i.
Los partidos no pueden intervenir en actividades ajenas a las que le son propias
cules son las actividades propias de estas asociaciones? Se refiere a esto el art. 2
de la Ley 18.603 sobre Partidos Polticos.
Art. 2. Son actividades propias de los partidos polticos slo las conducentes a obtener para sus
candidatos el acceso constitucional a los cargos pblicos de eleccin popular, para lo cual y con el
objeto de poner en prctica los principios y postulados de sus programas, podrn participar en los
procesos electorales y plebiscitarios en la forma que determine la ley orgnica constitucional
respectiva. Asimismo, podrn asistir, slo con derecho a voz, mediante un representante debidamente
acreditado en la forma que seale el Director del Servicio Electoral, a las actividades de las juntas
inscriptoras establecidas por la ley 18.556.
Los partidos polticos podrn, adems:
a. Presentar ante los habitantes del pas sus declaraciones de principios y sus polticas y programas de
conduccin del Estado; y ante aqullos y las autoridades que establecen la Constitucin y las leyes,
sus iniciativas y criterios de accin frente a asuntos de inters pblico;
b. Cooperar, a requerimiento de los Senadores y Diputados, en las labores que stos desarrollen;
c. Contribuir a la formacin de ciudadanos capacitados para asumir responsabilidades pblicas;
d. Efectuar las dems actividades que sean complementarias a las anteriores y que no estn
prohibidas por la CPR o las leyes.
Lo dispuesto en los incisos anteriores no impedir a las personas naturales presentar candidaturas
independientes para optar a cargos de eleccin popular. Tampoco impedir a aqullas ni a otras
personas jurdicas hacer valer, ante los habitantes del pas o ante las autoridades que la CPR y las
leyes establecen, su criterio frente a la conduccin del Estado y otros asuntos de inters pblico, o
desarrollar las actividades mencionadas en las letras b) y c) del inciso segundo, siempre que ello no
implique, por su alcance y su habitualidad, el funcionamiento de hecho de organizaciones con las
caractersticas de un partido poltico.
Los partidos debern siempre propender a la defensa de la soberana, independencia y unidad de la
Nacin y contribuir a preservar la seguridad nacional, los valores esenciales de la tradicin chilena y
la paz social. No podrn subordinar su accin a organizaciones polticas forneas o internacionales,
ni a gobiernos o intereses extranjeros.
Los partidos polticos no podrn intervenir en el ejercicio de las atribuciones exclusivas de las
autoridades que la Constitucin y las leyes establecen, en el funcionamiento de las organizaciones
gremiales u otros grupos intermedios ni en la generacin de sus dirigentes. Tampoco podrn
participar en los plebiscitos comunales a que se refiere el art. 107 de la CPR.
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vi. Sus estatutos debern contemplar las normas que aseguren una efectiva
democracia interna. Este es el principio ms importante, sin embargo, es el que
mayor resistencia provoca en los mismos partidos. Hay que agregar que la
legislacin en el rubro es mnima y, cuando se intent implantar el sistema de
elecciones primarias, fue declarado contrario a la Carta Fundamental por el TC134.
vii. Debido a lo anterior, se agreg al inc. V (mediante la reforma constitucional del ao
2009) lo siguiente: una ley orgnica constitucional establecer un sistema de
elecciones primarias que podr ser utilizado por dichos partidos para la
nominacin de candidatos a cargos de eleccin popular, cuyos resultados sern
vinculantes para estas colectividades, salvo las excepciones que establezca dicha
ley. Aquellos que no resulten elegidos en las elecciones primarias no podrn ser
candidatos, en esa eleccin, al respectivo cargo.135
viii. Finalmente, una ley orgnica constitucional regular las dems materias que les
conciernan y las sanciones que se aplicarn por el incumplimiento de sus
preceptos, dentro de las cuales podr considerar su disolucin. Dicha ley, como ya
se ha sealado, es la Ley 18.603 sobre Partidos Polticos, la cual regula la
constitucin de los partidos polticos136, la afiliacin a stos (se requiere ser
ciudadano inscrito en los Registros Electorales y nadie puede estar afiliado a ms de
un partido), y la disolucin de un partido poltico, lo cual se produce por acuerdo de
los afiliados; por no alcanzar el 0,5% de los sufragios vlidamente emitidos en una
eleccin de Diputados; por fusin con otro partido; por sentencia del TC que declare
inconstitucional al partido poltico, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 19 N 15
y 93 N 10 de la CPR.
Tambin establece una serie de prohibiciones a las que estn sujetos los partidos,
tales como: no pueden subordinar su accin a organizaciones polticas
internacionales, ni a gobiernos ni intereses extranjeros; no pueden monopolizar la
accin poltica, favorecindose as la accin de los independientes; no pueden dar
rdenes de votacin a sus senadores y diputados.
Por ltimo, finaliza el inc. V sealando que las asociaciones, movimientos,
organizaciones o grupos de personas que persigan o realicen actividades propias de los
partidos polticos sin ajustarse a las normas anteriores son ilcitos y sern sancionados de
acuerdo a la referida ley orgnica constitucional.
134
El TC en la sentencia rol N 279 del ao 1998, consider que se vulneraba el inc. II del art. 15 de la CPR, el
cual seala que slo podr convocarse a votacin popular para las elecciones y plebiscitos expresamente
previstos en esta Constitucin. Es decir, las elecciones primarias generaban un proceso electoral no previsto
en la CPR y, en consecuencia, que atentaban contra la Ley Fundamental.
135
La reforma del ao 2009, tuvo entre otros propsitos, modificar la CPR para reconocer la eleccin primaria,
la cual sera regulada mediante una disposicin legal especial. Este sistema podr utilizarse para la
nominacin de cualquier tipo de candidatos de los partidos o pactos a cargos de eleccin popular, es decir,
para Presidente, parlamentario, concejal, alcalde.
136
De acuerdo a la LOC de los partidos polticos, para su conformacin deben tener como organizadores a los
menos 100 ciudadanos vlidamente inscritos en los registros electorales, quienes formalizarn mediante
escritura pblica su declaracin de principios y estatutos, entre otras cosas. Posteriormente, el partido tiene un
plazo de 200 das para afiliar, a lo menos, el 0,5% de los ciudadanos inscritos en los registros electorales que
hubieren sufragado en la ltima eleccin de Diputados.
128
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Las primeras Constituciones que incorporan normas de este tipo fueron la mexicana
de 1917, y la de Weimar de 1919. En Chile la CPR de 1925 tena pocos preceptos en materia
laboral, aunque s reconoca la libertad de trabajo; esta disposicin despus se ampli en el
ao 1971, con el Estatuto de Garantas137.
til es puntualizar que el art. 19 N 16 contiene cinco grupos de materias, cada una
de las cuales ser analizada separadamente. Aquellos grupos de contenidos son los
siguientes: las bases del Derecho laboral chileno; el principio de la libertad de afiliacin y
desafiliacin; la determinacin de las profesiones universitarias y las condiciones para
ejercerlas; la negociacin colectiva; y la huelga.
16.2. BASES DEL DERECHO LABORAL.
Las bases del Derecho laboral se encuentran establecidas en los tres primeros
incisos y en la primera frase del inc. IV del numeral 16 del art. 19 de la CPR. Estas normas
son irrenunciables, ya que corresponden a principios de orden pblico que involucran no
slo al trabajador, sino que tambin a sus familias. Por tanto, ninguna disposicin jurdica,
medida de autoridad o convencin privada puede quebrantar lo dispuesto en esos incisos o
dejar de aplicarlos.
a. LIBERTAD DE TRABAJO.
El inc. I del numeral 16 asegura a todas las personas la libertad de trabajo y su
proteccin. La libertad de trabajo forma parte de los derechos clsicos de corte individual,
prohibiendo la imposicin de labores determinadas, ya que siempre se exige el
consentimiento del afectado.
Qu es lo protegido por la CPR? La libertad de trabajo o el derecho a l? La
diferencia de una y otra situacin es clara, pues la libertad de trabajo protege el derecho a
buscar un trabajo, sin garantizar que se obtenga el pretendido u otro satisfactorio; mientras
que en el derecho al trabajo se garantiza la estabilidad en el empleo o faena, reduciendo al
mnimo las causales legales que permiten darle trmino (es un derecho de segunda
generacin, es decir, tiene una relevancia econmica-social). Pues bien, en la CENC qued
claro que lo protegido es slo la libertad de trabajo, sin embargo, debido a la importancia
que tiene el derecho al trabajo, ste qued protegido por el CT, pues aqu se asegura al
trabajador cierta estabilidad o permanencia en su empleo o labor; pues en dicho Cdigo se
contemplan causales taxativas en virtud de las cuales se puede poner trmino a la relacin
laboral, esto como una forma de proteger a la parte ms dbil de dicha relacin.
137
En la eleccin presidencial del ao 1970 rega un sistema en que, en caso de que no se obtuviese mayora
absoluta, era el Congreso quien deba elegir entre las dos ms altas mayoras, que en este caso eran Allende
(36,3%) y Alessandri (34,9%). l Congreso se propuso votar por quien obtuvo la ms alta mayora, pero antes
seal que la Unidad Popular deba comprometerse a llevar adelante una reforma constitucional que
reafirmara las garantas bsicas de un Estado pluralista y cuyas libertades esenciales quedaran debidamente
resguardadas. Esto es lo que se conoce como Estatuto de Garantas, el que incluy reformas a los artculos
referentes a los partidos polticos, libertad de prensa, derecho de reunin, libertad de enseanza, inviolabilidad
de la correspondencia, libertad de trabajo, libertad de movimiento, Fuerzas Armadas, y participacin social.
130
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Si bien el propsito de una justa retribucin es ntido, cabe mencionar que en la CPR de 1925 se haca
expresa referencia al derecho a una remuneracin suficiente que asegure a ella y su familia un bienestar
acorde con la dignidad humana y a una justa participacin en los beneficios que de su actividad provengan,
lo que difiere de la escueta referencia a una justa retribucin que se hace en la CPR actual y que, segn lo
seala el profesor BRONFMAN, es fiel reflejo de su inspiracin liberal-econmica, siendo menos garantista que
su predecesora y, por lo mismo, ms pragmtica atendida la evolucin de las relaciones econmicas.
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iv. Cuando lo exija el inters nacional. Esta ltima causal se hallaba en la CPR de 1833
y es difcil fijar su sentido y alcance, pues existen muchas materias que pueden ser
consideradas de inters pblico o nacional.
16.3. DERECHO A LA LIBRE AFILIACIN Y DESAFILIACIN.
La segunda parte del inc. IV del numeral 16 seala que ninguna ley o disposicin de
autoridad pblica podr exigir la afiliacin a organizacin o entidad alguna como
requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliacin para
mantenerse en stos. Esta idea se encuentra repetida en la CPR en el art. 19 N 15 inc. III,
donde se establece que nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociacin; y tambin
en el art. 19 N 19 inc. I, que asegura que nadie puede ser obligado a participar en una
organizacin sindical, cualquiera sea la naturaleza de sta.
Esta disposicin protege dos cosas: la libre afiliacin, esto es, la libre incorporacin
a cualquier organizacin que tenga relacin con la labor desempeada, siendo el ejemplo
ms claro la afiliacin a sindicatos y comits; y por otra parte, se asegura la desafiliacin
voluntaria de los mismos. Hasta 1976 nuestra legislacin recoga el principio de la
afiliacin y desafiliacin obligatorias, o sea, el criterio inverso al hoy vigente; slo con la
CPR de 1980 se introdujo este principio, el cual es esencial para el ejercicio de la libertad y
para la democracia imperante en nuestro pas, pues el constituyente pretende evitar
exigencias abusivas del Estado-empleador (como no ser dirigente sindical, no haber
participado en conflictos colectivos, etc.).
16.4. DETERMINACIN DE PROFESIONES.
La tercera parte del inc. IV del numeral 16 seala que la ley determinar las
profesiones que requieren grado o ttulo universitario y las condiciones que deben
cumplirse para ejercerlas. Las profesiones son trabajos cuyo desempeo exige capacitacin
cientfica o tcnica previas, sin perjuicio de requerir actualizacin constante de sus
fundamentos o finalidades.
Este precepto se encuentra fuertemente vinculado al Estado docente, regulado en el
art. 19 N 9 relativo a la libertad de enseanza, que establece que deber existir una ley que
se encargue de velar para que las diferentes instituciones de enseanza cumplan con los
requisitos establecidos para su funcionamiento, incluyendo adems el hecho de establecer
la entrega y reconocimiento de ttulos profesionales. Dicha ley es la LGE, la cual se encarga
de sealar las profesiones que requieren ttulo o grado universitario (slo hay 18
profesiones cuyos estudios tienen rango universitario); y la determinacin de las
condiciones para ejercerlas.
Por ltimo, la ltima parte del inc. IV del numeral 11 seala que los colegios
profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan relacin con tales
profesiones, estarn facultados para conocer de las reclamaciones que se interpongan
sobre la conducta tica de sus miembros. Contra sus resoluciones podr apelarse ante la
Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales no asociados sern juzgados por los
tribunales especiales establecidos en la ley.
16.5. NEGOCIACIN COLECTIVA.
133
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El inc. V del numeral 11 seala que la negociacin colectiva con la empresa en que
laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no
permita negociar. La ley establecer las modalidades de la negociacin colectiva y los
procedimientos adecuados para lograr en ella una solucin justa y pacfica. La ley
sealar los casos en que la negociacin colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio,
el que corresponder a tribunales especiales de expertos cuya organizacin y atribuciones
se establecern en ella.
De acuerdo al art. 303 del CT, la negociacin colectiva es el procedimiento a travs
del cual uno o ms empleadores se relacionan con una o ms organizaciones sindicales, o
con trabajadores que se unan para tal efecto, con el propsito de establecer condiciones
comunes de trabajo y de remuneraciones por un plazo determinado y que no puede ser
inferior a dos aos ni superior a cuatro.
Como se puede apreciar, el constituyente dispone que el derecho a la negociacin
colectiva es la regla general; salvo en los casos en que la ley expresamente no permita
negociar Cules son, por ende, estos casos? El art. 304 del CT seala que no pueden
negociar colectivamente las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa
(por ejemplo, la Fbrica y maestranza del ejrcito, la Empresa nacional de aeronutica de
Chile) o que se relacionen con el Supremo Gobierno a travs de este Ministerio; ni
aquellas en que las leyes lo prohban; ni las empresas o instituciones pblicas o privadas,
cuyos presupuestos, en cualquiera de los dos ltimos aos calendarios, hayan sido
financiados en ms del 50% por el Estado, directamente o a travs de derechos o
impuestos. En este ltimo grupo ya no se ubican los colegios particulares subvencionados,
por disponerlo as el art. 304 del CT.
Tambin cabe mencionar que la CPR seala que la ley determinar los casos en que
la negociacin colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, lo que se concretiza en los
arts. 384 y 385 del CT, que puntualizan que el arbitraje ser obligatorio en aquellos casos en
que est prohibida la huelga de los trabajadores, o el lock out (cierre temporal de la
empresa)139, es decir, el paro del sector empresarial involucrado, llamado tambin paro
patronal.
Por ltimo, en cuanto a las materias excluidas de negociacin colectiva, hay que
sealar que tal negociacin es un derecho slo de los trabajadores con la empresa en que
laboran. No existe, por ende, derecho a negociar colectivamente por reas, ni menos para
que asuman el rol de negociadores las federaciones y centrales sindicales que sobrepasan el
mbito, nico y reducido, en que cabe tal procedimiento de acuerdo laboral. Sin perjuicio
de lo anterior, previo acuerdo de empleadores y trabajadores de diversas empresas afines, es
posible extender la negociacin colectiva ms all del mbito sealado. Adems, debe
observarse que no es posible someter a negociacin colectiva el ncleo esencial de los
derechos laborales asegurados en la CPR, precisamente porque son inalienables e inherentes
a las partes que se hallan involucradas en aquel proceso.
Segn los arts. 375 y siguientes del CT, acordada la huelga y una vez que sta se hubiere hecho efectiva, el
empleador podr declarar el lock-out o cierre temporal de la empresa, el que podr ser total o parcial.
Se entender por lock-out el derecho del empleador, iniciada la huelga, a impedir temporalmente el acceso a
todos los trabajadores a la empresa o predio o al establecimiento. Durante la huelga o el cierre temporal o
lock-out se entender suspendido el contrato de trabajo, respecto de los trabajadores y del empleador que se
encuentren involucrados o a quienes afecte, en su caso. En consecuencia, los trabajadores no estarn
obligados a prestar sus servicios ni el empleador al pago de sus remuneraciones, beneficios y regalas
derivadas de dicho contrato.
139
134
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16.6. LA HUELGA.
Si bien la huelga no se encuentra definida en nuestro derecho positivo, en principio,
puede conceptualizarse como la suspensin del trabajo por personas ocupadas en el mismo
oficio o labor, hecho de comn acuerdo, con el fin de obtener ciertos beneficios o
condiciones laborales, o de imponerlos o, en fin, de manifestar su protesta en relacin con
su situacin en la empresa respectiva. La huelga es un derecho de los trabajadores
involucrados en una negociacin colectiva, en la cual no han llegado a acuerdo con el
empleador; y debe ser acordada por la mayora absoluta de los trabajadores de la empresa
involucrados en la negociacin, si no se obtiene ese qurum, se entiende que se acepta la
ltima oferta del empleador.
La CPR de 1925, despus de ser reformada con el Estatuto de Garantas del ao
1971, opt por reconocer la huelga con el carcter de un derecho y no de un mero hecho.
En la CPR de 1980, sin embargo, se cambi el criterio, buscando comprimir la huelga lo
ms posible, como reaccin al gran nmero de ellas que se produjo entre 1960 y 1973; pues
en la CENC se plante que la huelga fuera considerada como un simple hecho, sin
regulacin jurdica, aunque no qued constancia del acuerdo al respecto. Sin embargo,
examinando en su contexto la CPR y la ley, se desprende que la huelga es, sin duda, un
derecho, aunque restringido y bastante regulado.
La CPR en el inc. VI del numeral 16, slo se encarga de sealar los trabajadores y
actividades respecto de los cuales no se permite la huelga; practicarla en estos casos es, en
consecuencia, una conducta ilcita, con secuelas civiles y penales 140. Los tres grupos
aludidos, amplios y taxativos, son:
i.
Se ha justificado la existencia de un estatuto especial distinto del Derecho laboral para los funcionarios
pblicos, en el hecho de que stos trabajan para un empleador muy especial: el Estado, el cual no persigue
fines de lucro y cumple la funcin de velar por el bien comn, por lo que carecera de sentido suponer que
pueda abusar de sus trabajadores, siendo innecesario un derecho protector como el laboral para estos
funcionarios. Adems, el beneficio del trabajo en el sector pblico no se radica en el patrimonio de su
contraparte empleadora (el Estado), sino en el de la Nacin toda. Pero es necesario hacer presente que la
legislacin nacional (Constitucin y Cdigo del Trabajo) es infringida regularmente en nuestro pas, ya que en
el sector pblico se producen numerosas negociaciones informales, se firman acuerdos y protocolos que a
veces son verdaderos contratos colectivos y se ha vuelto comn la realizacin de huelgas y paralizaciones
ilegales, a fin de presionar a la autoridad respecto de una determinada pretensin.
135
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Se puede apreciar que el precepto hace referencia tanto a las funciones como a los
empleos pblicos. Las funciones pblicas dicen relacin con las actividades realizadas
por los rganos del Estado con jerarqua constitucional (funciones ejecutivas, legislativas y
judiciales). En el caso de los empleos pblicos , se hace referencia a los cargos de
inferior categora que se desempean en otros organismos pblicos, junto con las empresas
del Estado; tales son los empleos que existen en los municipios, gobernaciones, y en los
servicios pblicos tanto centralizados como descentralizados.
17.2. REQUISITOS ESTABLECIDOS POR LA CPR Y LAS LEYES.
136
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Aqu hay que tener presente la LOCBGAE, que en su art. 44 seala que el ingreso en
calidad de titular se har por concurso pblico y la seleccin de los postulantes se
efectuar mediante procedimientos tcnicos, imparciales e idneos que aseguren una
apreciacin objetiva de sus aptitudes y mritos. Tambin hay que mencionar al Estatuto
Administrativo (ley 19.834) y a la ley 19.882 que establece el Sistema de Alta Direccin
Pblica141. Ahora bien, los requisitos que imponen la CPR y las leyes son, por ejemplo, los
siguientes:
i.
El requisito establecido en el art. 25 inc. I de la CPR, que establece que para ser
elegido Presidente de la Repblica se requiere tener la nacionalidad chilena de
acuerdo a lo dispuesto en los nmeros 1 2 del art. 10; tener cumplidos treinta y
cinco aos de edad y poseer las dems calidades necesarias para ser ciudadano
con derecho a sufragio.
ii. Los establecidos en los arts. 48 y 50 de la CPR para ser Senador o Diputado.
Art. 48. Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano con derecho a sufragio, tener cumplidos
veintin aos de edad, haber cursado la enseanza media o equivalente, y tener residencia en la
regin a que pertenezca el distrito electoral correspondiente durante un plazo no inferior a dos aos,
contado hacia atrs desde el da de la eleccin.
Art. 50. Para ser elegido senador se requiere ser ciudadano con derecho a sufragio, haber cursado la
enseanza media o equivalente y tener cumplidos treinta y cinco aos de edad el da de la eleccin.
iii. Los previstos en el art. 12 del Estatuto Administrativo para ser funcionario pblico.
Art. 12. Para ingresar a la Administracin del Estado ser necesario cumplir los siguientes
requisitos:
a) Ser ciudadano. No obstante, en casos de excepcin determinados por la autoridad llamada a hacer
el nombramiento, podr designarse en empleos a contrata a extranjeros que posean conocimientos
cientficos o de carcter especial. Los respectivos decretos o resoluciones de la autoridad debern ser
fundados, especificndose claramente la especialidad que se requiere para el empleo y
acompandose el certificado o ttulo del postulante. En todo caso, en igualdad de condiciones, se
preferir a los chilenos.
b) Haber cumplido con la ley de reclutamiento y movilizacin, cuando fuere procedente;
c) Tener salud compatible con el desempeo del cargo;
d) Haber aprobado la educacin bsica y poseer el nivel educacional o ttulo profesional o tcnico
que por la naturaleza del empleo exija la ley;
141
El Sistema de la Alta Direccin Pblica fue creado para profesionalizar los altos cargos del Estado y, as,
stos sean ejercidos por personas competentes e idneas, elegidas mediante concursos pblicos y
transparentes. Es un sistema confidencial y no discriminatorio, en que prima la bsqueda de competencias por
sobre otras consideraciones. A dicho sistema estn sujetos los funcionarios de la exclusiva confianza de la
autoridad competente que desempeen cargos de jefaturas en la direccin de rganos o servicios pblicos o
en unidades organizativas de stos. Estos funcionarios se denominan altos directivos pblicos, los cuales
tienen una duracin de tres aos en su cargo y pueden ser renovados hasta dos veces por igual plazo; son
funcionarios de exclusiva confianza, es decir, su renuncia puede ser solicitada en cualquier momento por la
autoridad facultada para su nombramiento. El Sistema de Alta Direccin Pblica se aplica, en concreto, a los
servicios pblicos, con excepcin de las subsecretaras, Presidencia de la Repblica, Consejo de Defensa del
Estado, SVS, SBIF, SII, Direccin del Trabajo, SERNAM, Consejo Nacional de la Cultura y las Artes y las
Instituciones de Educacin Superior de carcter estatal; entre otros.
137
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e) No haber cesado en un cargo pblico como consecuencia de haber obtenido una calificacin
deficiente, o por medida disciplinaria, salvo que hayan transcurrido ms de cinco aos desde la fecha
de expiracin de funciones, y
f) No estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos pblicos, ni hallarse condenado por
crimen o simple delito.
LOCBGAE
Art. 40. Los Ministros de Estado y los Subsecretarios sern de la exclusiva confianza del Presidente
de la Repblica, y requerirn, para su designacin, ser chilenos, tener cumplidos veintin aos de
edad y reunir los requisitos generales para el ingreso a la Administracin Pblica.
No podr ser Ministro de Estado el que tuviere dependencia de sustancias o drogas estupefacientes
o sicotrpicas ilegales, a menos que justifique su consumo por un tratamiento mdico. Para asumir
alguno de esos cargos, el interesado deber prestar una declaracin jurada que acredite que no se
encuentra afecto a esta causal de inhabilidad.
v.
Todas las personas que cumplan con los requisitos correspondientes, tendrn el
derecho de postular en igualdad de condiciones a los empleos y funciones pblicas.
Ninguna autoridad puede formular exigencias adicionales a las contempladas en la CPR y en
las leyes; y si lo hiciera, incurrira en una infraccin de esta garanta y lo obrado sera nulo.
DERECHO CONSTITUCIONAL
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los estados de necesidad, provenientes de contingencias sociales 142. El profesor CEA seala
que este concepto comprende una serie de principios:
i.
Universalidad subjetiva . Esto quiere decir que la seguridad social debe proteger
a todas las personas naturales, sin discriminaciones por motivos laborales; as, por
ejemplo, cubre tanto a los trabajadores dependientes como independientes, y a las
personas que reciben harta y poca renta.
ii. Universalidad objetiva . La seguridad social debe comprender todos los riesgos
o contingencias sociales. En general, se consideran como tales los siguientes: las
enfermedades, la maternidad, la invalidez, la vejez, la muerte, la supervivencia de
los familiares al causante del beneficio (viudez y orfandad), los accidentes del
trabajo y las enfermedades profesionales y el desempleo. Esta lista no es cerrada,
depende de lo que seale el legislador.
iii. Integridad o suficiencia . La seguridad social debe proporcionar el mximo de
bienestar material, lo cual debe ser compatible con los recursos del Estado (por
ejemplo, se debe proporcionar una atencin completa en la proteccin de la salud).
iv. Unidad. Esto significa que todos los agentes deben actuar sometidos a una poltica
singular orientada por el Estado, y que el rgimen de prestaciones sea esencialmente
igual en cada organismo y para cada prestacin.
v.
La previsin social es un concepto ms antiguo y estricto que el de seguridad social; se refiere a que, ante
ciertos eventos que afecten a la generalidad de la poblacin y en que hay un inters social comprometido en
solucionarlos o remediarlos, el Estado debe intervenir forzando a las personas a adoptar medidas de previsin
o seguro (por ejemplo, el seguro de vejez, y el de viudez). La seguridad social, en cambio, ha cubierto no slo
esos seguros, sino que los ha insertado en un nuevo contexto, cual es, la atencin universal de toda la
poblacin que sufre un estado de necesidad, garantizando condiciones de subsistencia bsicas y que sean
iguales para todos (el riesgo que cubre es denominado contingencia social, el cual provoca un estado de
necesidad). Por lo tanto, hoy la previsin se suma a la seguridad social, el cual es un concepto ms amplio en
su aplicacin y en los beneficios que comprende.
143
El sistema de AFP fue creado en virtud del DL 3.500 el ao 1980, reemplazando al sistema imperante, en
ese entonces, basado en el principio de solidaridad, y que era aplicado a travs de Cajas de Seguro Social
(actualmente quedan algunos afiliados).
139
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Congreso, dice relacin con el alto costo monetario que para el Estado significa financiar
los gastos de seguridad social144; pues mediante una ley comn, se puede hacer un mal uso
de este derecho beneficiando al gobierno de turno, gravando as al Fisco y causndole
dficits presupuestarios.
En este tema es til hacer referencia al art. 4 transitorio de la CPR, en donde se
seala que todas las leyes dictadas con anterioridad a la CPR y que versen sobre materias
reguladas mediante LQC, se entendern que cumplen con este requisito y estarn vigentes
siempre que no sean contrarias a la CPR. Este es el caso de varias leyes que regulan, por
ejemplo, a la Superintendencia de Seguridad Social y los accidentes laborales, entre otras.
18.4. DEBERES DEL ESTADO FRENTE AL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL.
El inc. III primera parte del art. 19 N 18, hace referencia al rol que debe cumplir el
Estado frente a la seguridad social, al sealar que la accin del Estado estar dirigida a
garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones bsicas uniformes,
sea que se otorguen a travs de instituciones pblicas o privadas.
En las actas de la CENC se seal que es deber del Estado garantizar a todas las
personas el goce de prestaciones bsicas mnimas, destinadas a cubrir los estados de
necesidad de las personas y sus familias, todo esto, respetando el principio de subsidiaridad.
Un ejemplo de aquello, es la ltima gran reforma previsional llevada a cabo en nuestro pas,
en donde se establecieron una serie de beneficios para quienes, de acuerdo al sistema actual
de pensiones, no obtenan beneficio alguno o ste no era suficiente para satisfacer sus
necesidades una vez terminado su periodo activo laboral; otro ejemplo son las campaas de
salud masivas para afrontar enfermedades estacionales.
Por lo tanto, el Estado actuando a travs del principio de subsidiaridad debe cubrir
los estados de necesidad de las personas, pudiendo a su vez delegar la ejecucin de estas
prestaciones a instituciones de carcter pblico o privado. Estas ltimas instituciones han
tenido injerencia en varios tipos de prestaciones, siendo la ms reconocida el sistema de
AFP, las cuales son sociedades annimas abiertas, que administran con fines de lucro los
dineros de las personas que mes a mes cotizan para su pensin de vejez en cuentas de
ahorro individual, siendo stas de exclusivo dominio de cada cotizante, separndolas as del
patrimonio de la AFP, con el objeto de resguardar los fondos de los cotizantes frente a la
eventual insolvencia de la AFP145.
Como institucin de carcter pblico est el Instituto de Previsin Social (IPS), que
es un servicio pblico descentralizado, creado a partir de la ley 20.255 del ao 2008, que
tiene por objetivo la administracin del sistema de pensiones solidarias 146 y de los
144
En algunos casos existe el aporte de los mismos beneficiarios, como las cotizaciones obligatorias para la
salud y para los fondos previsionales, pero en otros, simplemente, es el Estado el que asume los gastos
derivados de estas atenciones, como en los casos de indigentes.
145
El profesor ALDUNATE seala que es relevante precisar que durante los ltimos aos se ha visto
cuestionada la labor de estas sociedades, puesto que debido a una modificacin a la legislacin, se expusieron
los dineros de los cotizantes a las variaciones de las Bolsas de Comercio, por lo que muchos de los afiliados
perdieron importantes cifras. Pero a pesar de ello, haciendo un anlisis a lo largo del tiempo, los afiliados a
este sistema se han visto mayormente beneficiados; adems desde su creacin, este sistema ha sido estudiado
por otros pases para su implementacin, ya que parece ser una buena gestin.
146
Con la ley 20.255 tambin se cre un sistema de pensiones solidarias de vejez e invalidez, complementario
al sistema de pensiones regulado por el DL 3.500, el cual es financiado con recursos del Estado. Dichas
140
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INP147.
pensiones slo benefician a ciertas personas, as, por ejemplo, la pensin bsica solidaria de vejez, beneficia a
las personas que no tengan derecho a pensin en algn rgimen previsional, que hayan cumplido 75 aos de
edad, que integren un grupo familiar perteneciente al 60% ms pobre de la poblacin, y que acrediten
residencia en el territorio de la Repblica por un lapso no inferior a 20 aos continuos o discontinuos.
147
El DL 3.500, dictado en el ao 1980 gener un cambio radical en el sistema de prestaciones previsionales
existentes en Chile. Pues estableci un rgimen de capitalizacin individual, que implic que los imponentes
activos, que se incorporaron al sistema, dejaran de financiar los fondos previsionales de los regmenes en
vigencia. Por ello, junto con la creacin del rgimen previsional de capitalizacin individual (de
incorporacin voluntaria para los cotizantes del anterior sistema, y obligatoria para quienes desde 1983 se
integran a la fuerza laboral) se promulg el DL 3.502, el cual cre el Instituto de Normalizacin Previsional
(INP) para regular los fondos con que el Estado deba suplementar los dficits que necesariamente se
produciran con motivo de la puesta en marcha del rgimen previsional de capitalizacin individual; es decir,
el objetivo principal del INP, era administrar los regmenes de prestaciones que tenan a su cargo ex-entidades
de previsin, como por ejemplo, la Caja de Previsin Social de los Ferrocarriles del Estado, la Caja de
Previsin Social de los Empleados Municipales de Valparaso, entre muchas otras. Y hoy el IPS es el sucesor
y continuador legal del INP, con todos sus derechos, obligaciones, funciones y atribuciones.
148
El profesor CEA seala que las cotizaciones obligatorias pueden entenderse como verdaderas cargas
pblicas o tributos, y tambin pueden entenderse como un ahorro forzado cuyos beneficiarios son los
cotizantes, con lo que este porcentaje de cotizacin pasa a ser parte del patrimonio del cotizante, siendo
destinado exclusivamente a contribuir al financiamiento de la atencin de salud para l y sus cargas.
141
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18.6. SUPERINTENDENCIAS
SOCIAL.
DEPENDIENTES DEL
ESTADO
EN MATERIA DE SEGURIDAD
Por ltimo, el inc. final del art. 19 N 18 establece que el Estado supervigilar el
adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social; para lo cual se hace asistir por dos
Superintendencias: la de Seguridad Social y la Administracin de Fondos de Pensiones.
La Superintendencia de Seguridad Social, creada a travs de la ley 16.395 del ao
1966, tiene como principal rol velar porque se cumplan las prestaciones relacionadas con el
derecho a la seguridad social, ya sea que provengan de instituciones pblicas o privadas. Y
por otro lado, la Superintendencia de Administracin de Fondos de Pensiones, creada a
travs del DL 3.500 del ao 1980, tiene por objeto fiscalizar el funcionamiento adecuado de
las AFP, ya que stas son instituciones ntegramente privadas y por ello es vital que se
encuentren correctamente vigiladas.
142
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Art. 212. Reconcese a los trabajadores del sector privado y de las empresas del Estado, cualquiera sea su
naturaleza jurdica, el derecho de constituir, sin autorizacin previa, las organizaciones sindicales que estimen
convenientes, con la sola condicin de sujetarse a la ley y a los estatutos de las mismas.
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autorregulacin de los sindicatos para cumplir con sus fines. En efecto, los arts. 289 y
siguientes del Cdigo del Trabajo contemplan mecanismos para asegurar el objetivo
aludido, estableciendo cules son las prcticas desleales tanto por empleadores (por
ejemplo, obstaculizar la formacin de sindicatos) y trabajadores (por ejemplo, el trabajador
que acuerde con el empleador el despido de un afiliado por no haber pagado las cuotas del
sindicato).
Por ltimo, la segunda parte del inc. IV seala que las organizaciones sindicales no
podrn intervenir en actividades poltico partidistas. El profesor CEA seala que, en la
prctica, los sindicatos no siempre gozan de la capacidad de regirse con libertad y sin
interferencias, pues en muchos casos siguen ligados a los partidos polticos y subordinados
a ellos. Lo que se prohbe es que esas fuerzas polticas manipulen a los sindicatos o los
dominen de modo que stos no tengan independencia en el cumplimiento de sus fines 149, sin
embargo, por sanos que sean estos propsitos, las normas constitucionales y legales son
insuficientes para lograrlo, pues se trata de un problema cultural de muchos trabajadores y
polticos chilenos, ms que de un asunto jurdico formal.
Por ltimo, el inc. III del art. 19 N 19, debe coordinarse con el art. 23 de la CPR, que
sanciona a los grupos intermedios que hagan mal uso de su autonoma, por ejemplo,
admitiendo ser instrumentalizados por dirigentes de partidos o parlamentarios. 150
Art. 23. Los grupos intermedios de la comunidad y sus dirigentes que hagan mal uso de la autonoma que la
Constitucin les reconoce, interviniendo indebidamente en actividades ajenas a sus fines especficos, sern
sancionados en conformidad a la ley.
Son incompatibles los cargos directivos superiores de las organizaciones gremiales con los cargos directivos
superiores, nacionales y regionales, de los partidos polticos.
La ley establecer las sanciones que corresponda aplicar a los dirigentes gremiales que intervengan en
actividades poltico partidistas y a los dirigentes de los partidos polticos, que interfieran en el funcionamiento
de las organizaciones gremiales y dems grupos intermedios que la propia ley seale.
Los profesores VERDUGO y PFEFFER sealan que la prohibicin va dirigida a las organizaciones sindicales
y no a sus dirigentes, quienes s pueden intervenir en actividades poltico-partidistas. Pero hay que tener
presente el art. 23 de la CPR, en virtud del cual los cargos directivos superiores de las organizaciones
gremiales, son incompatibles con los cargos directivos superiores nacionales y regionales de los partidos
polticos; por lo tanto, es posible que un dirigente sindical milite en un partido poltico, pero no en un cargo
superior.
150
El profesor CEA seala que a travs de la separacin de la actividad poltico-partidista de la actividad
sindical, se busca asegurar que la poltica contingente no penetre en dichas asociaciones,
instrumentalizndolas en perjuicio de la participacin social, y que pierdan la autonoma que la CPR les
reconoce. Esta norma pretende cumplir los siguientes objetivos: la despolitizacin de la sociedad, dejando la
actividad poltica reservada exclusivamente para aquellas personas y organizaciones que se dedican a ella
como profesin; asegurar que cobre vigencia el principio de subsidiaridad en beneficio de los grupos
intermedios; fomentar la participacin social con igualdad de oportunidades en la formulacin de demandas,
planteamientos de alternativas e implementacin de soluciones.
144
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regularla de acuerdo con los valores de la sociedad nacional articulados en la CPR. Este
concepto ha sido reiterado numerosas veces por la jurisprudencia.151
Regular significa dictar normas que permitan o hagan posible el ejercicio libre y
ordenado del derecho; no es, por ende, sinnimo de impedir ni de prohibir el ejercicio de
los derechos pblicos subjetivos. La regulacin la hace directamente la CPR y, con mayor
frecuencia la ley, por lo tanto, no puede ser regulado el orden pblico econmico a travs
de decretos o reglamentos autnomos dictados por el Presidente de la Repblica, pues
impera aqu el principio de reserva legal, que excluye dichas normas, como lo ha sealado
reiteradamente el TC (caben, sin embargo, los reglamentos de ejecucin para complementar
lo dispuesto por el legislador). Se parte de la base que la ley es una especie de normativa
resultante de un debate prolongado, en el que se expresan los ms variados intereses y
puntos de vistas, volvindola representativa de la voluntad general.
La CPR de 1980 fue novedosa en la incorporacin de principios y normas sobre
Derecho econmico, pues ellos no existan en las Constituciones anteriores, siendo tal
omisin, una de las causas que llevaron a la crisis del ao 1973 152. Cabe agregar que en el
Derecho comparado la tendencia moderna es la incorporacin de este tipo de disposiciones,
ya que la economa tiene incidencia fundamental en el funcionamiento del rgimen poltico,
y en la autonoma de los grupos de la sociedad. Por lo tanto, la Constitucin, dese hace
varias dcadas, ya no es slo poltica sino que tambin social y econmica.
20.2. CONCEPTO DE TRIBUTOS Y CARGAR PBLICAS.
El art. 19 N 20 inc. I parte sealando que la Constitucin asegura a todas las
personas la igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en la progresin o
forma que fije la ley, y la igual reparticin de las dems cargas pblicas. La disposicin
parte refirindose a los tributos, los cuales son definidos por la doctrina, como una
prestacin obligatoria, comnmente en dinero, exigida por el Estado en virtud de su poder
de imperio, para financiar el cumplimiento de sus funciones y cometidos. Como se puede
apreciar, el de tributo es genrico, pues dentro de l caben muchas especies, como: los
impuestos, las tasas, las contribuciones153.
151
Estas no son las nicas disposiciones de la CPR que se refieren al orden pblico econmico, pues tambin
hay que tener presente toda la normativa que tiene incidencia en la conduccin econmica y financiera del
pas (por ejemplo, la Ley de Presupuesto, los decretos de emergencia econmica), y los principios y reglas
sobre la organizacin institucional encargada de llevar a cabo las funciones pblicas en el rea econmica
(Tesoreras del Estado, Banco Central, CGR, etc.).
152
En las actas de la CENC se seal que la estatizacin condujo a un rgimen de discriminaciones injustas,
especialmente en materia econmica, y que se reflej en fijaciones arbitrarias de precios, aranceles
diferenciados de importacin, subsidios, la necesidad de obtener autorizaciones especiales para iniciar
cualquier actividad econmica, etc., todo lo cual influy en nuestra baja tasa de desarrollo, a ms de que
significaba una violacin manifiesta al principio de igualdad ante la ley. Las consideraciones anteriores han
llevado a la Comisin a la conviccin de que en el nuevo ordenamiento jurdico tenemos el deber de
contemplar algunas normas fundamentales destinadas a regular la accin del Estado en la economa y a
preservar la iniciativa creadora del hombre necesaria para el desarrollo del pas, de modo que ellas
conduzcan al desarrollo del bien comn.
153
Se entiende por im puest o una prestacin monetaria de carcter individual, recabada por el Estado a los
particulares, de acuerdo a reglas fijas, con el objeto de financiar servicios pblicos de inters general o
indivisible (no importa un beneficio directo para las personas). Las t asas financian servicios pblicos
divisibles (importan un beneficio directo) mediante una prestacin monetaria que el Estado toma de la riqueza
145
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Por otro lado, el art. 19 N 20 inc. I garantiza a las personas la igual reparticin de
los tributos en proporcin a las rentas y en la progresin o forma que fije la ley. De acuerdo
a este precepto, los tributos se pueden clasificar de acuerdo a su tasa (la parte de la riqueza
del hecho gravado que debe ser entregada al acreedor de la obligacin) en tributos de tasa
proporcional o progresiva. Los primeros son aquellos en donde se establece un porcentaje
fijo (por ejemplo, 19%) que se aplica al valor de los bienes que se gravan; as, por ejemplo,
en el IVA el porcentaje de la tasa es de 19%, por lo tanto si el valor de la compra aumenta,
mayor ser el tributo. Los tributos de tasa progresiva, en cambio, son aquellos en los cuales
la tasa aumenta (5%, 10%, etc.) por categoras o tramos a medida que crece la base
imponible, de modo que algunos contribuyentes quedan exentos, mientras que a otros se les
sita en tramos superiores por su mayor capacidad econmica; as por ejemplo, la Ley de
Impuesto a la Renta, en relacin a los trabajadores dependientes, no grava a las rentas que
no exceden de 13,5 UTM (estn exentas), mientras que las que exceden ese porcentaje y no
sobrepasen 30 UTM, estarn gravada con un 5%, y as sucesivamente, hasta llegar al
porcentaje ms alto que es de 40%.
Cabe advertir que la disposicin deja abierta otra posibilidad de clculo para el
impuesto (o forma que fije la ley), la cual, naturalmente deber ser siempre determinada por
ley. As, hay tributos en que la tasa es una cantidad fija, cualquiera sea la calidad del bien
afectado o la cuanta del hecho gravado, como, por ejemplo, la patente profesional que
equivale siempre a una UTA, independiente de la cuanta del hecho gravado.
Por ltimo, el inc. I tambin garantiza la igual reparticin de las dems cargas
pblicas. Se entiende por cargas pblicas todas las prestaciones de carcter personal (cargas
personales) y todas las obligaciones de carcter patrimonial que no sean jurdicamente
tributos (cargas reales), que la ley impone a la generalidad de las personas para el
cumplimiento de determinados fines. A lo que hace alusin el art. 19 N 20 es a las cargas
pblicas reales, como, por ejemplo, las requisiciones de bienes 154 y las servidumbres de
utilidad pblica; pues a las cargas pblicas personales se refiere el art. 22 inc. III de la CPR
(servicio militar o ser vocal de mesa).
20.3. BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO TRIBUTARIO.
La doctrina seala que el art. 19 N 20 establece un conjunto de principios que
informan, ordenan y delimitan al Derecho tributario. Tales principios son:
i.
Principio de legalidad . De acuerdo a este principio, los tributos slo pueden ser
establecidos, modificados o abolidos en virtud de una ley, y esa ley debe ser de
iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica (art. 65 N 1 de la CPR). No cabe,
por ende, la legislacin delegada, ni la potestad reglamentaria autnoma del
Presidente de la Repblica.155
de quien solicita voluntariamente el servicio (por ejemplo, solicitar el certificado de nacimiento en el Registro
Civil). Y las cont ri buci ones son gravmenes que se imponen a ciertas personas para realizar determinadas
obras o para la mantencin de servicios que las benefician en forma ms especial que al resto de la
colectividad (por ejemplo, la pavimentacin de una calle que influye en el precio de una casa).
154
Las requisiciones son una suerte de prstamo forzoso destinado a satisfacer exigencias militares. La CPR
las menciona en el art. 43, a propsito del Estado de Asamblea, y dan lugar a indemnizacin de acuerdo a la
Ley de Estados de Excepcin Constitucional.
146
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Art. 65 inc. IV. Corresponder, asimismo, al Presidente de la Repblica la iniciativa exclusiva para:
1. Imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase o naturaleza, establecer
exenciones o modificar las existentes, y determinar su forma, proporcionalidad o progresin
Toda la regulacin de los tributos queda entregada a la ley? El profesor de Derecho tributario lvaro
MAGASICH, seala que slo quedan entregados a la ley todos y cada uno de los elementos que conforman la
obligacin tributaria (los sujetos de la obligacin tributaria, el hecho imponible, la base imponible, la tasa o
tipo de gravamen, las exenciones y los hechos no sujetos). El resto de las situaciones que regulan a los
tributos, por ejemplo, los ilcitos, las facultades del SII y de la Tesorera, no requieren, en principio, de una ley,
ni ser de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica.
156
Los tributos durante el siglo XIX eran fundamentalmente proporcionales, pero cuando se incorporaron los
impuestos progresivos (es decir, el que tiene ms paga ms, y el que tiene menos paga menos), se habla de
una igualdad progresiva, no en cuanto al monto, sino en cuanto al sacrificio econmico que hay detrs de esa
contribucin.
147
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De acuerdo al art. 3 inc. III del Cdigo del Trabajo, la empresa es toda organizacin de medios personales,
materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de fines econmicos, sociales,
culturales o benficos, dotada de una individualidad legal determinada.
148
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debe ser confundido con la libertad de trabajo (art. 19 N 16), pues la conjugacin de
recursos humanos y materiales aplicados al desarrollo de una actividad lucrativa, es lo
caracterstico del numeral en estudio.158
21.2. EXCEPCIONES.
La regla general contenida en el inc. I del N 21, es la iniciativa empresarial libre,
pero dicha iniciativa no es un derecho absoluto, pues la misma CPR establece excepciones
taxativas y de interpretacin estricta, que tienen lugar cuando la actividad econmica es
contraria a:
i.
ii. El orden pblico, es decir, el estado o situacin del pas que permite a todos y a cada
uno de sus miembros cumplir sus funciones propias.
iii. La seguridad nacional, es decir, la capacidad de Chile para: resguardar la integridad
y soberana de la Repblica, frente a atentados u operativos extranjeros; proteger a
las instituciones fundamentales de la Repblica frente a atentados contra la paz
social y el orden pblico interior que afecten su funcionamiento normal y eficiente;
y para permitir un desarrollo que satisfaga las exigencias del bien comn y haga
posible enfrentar, con xito, las calamidades pblicas.
21.3. REGULACIN LEGAL.
Finaliza el inc. I sealando que el desarrollo de la actividad empresarial debe
respetar las normas legales que la regulen. El verbo regular se refiere a dictar normas
que permitan el libre pero ordenado ejercicio del derecho, sin impedirlo, prohibirlo, ni
hacer que su goce o disfrute resulte muy oneroso o difcil. Esta regulacin debe hacerse por
normas legales, expresin (siguiendo al profesor CEA) que slo hace alusin a las leyes
en sentido propio o estricto, puesto que sta es la nica clase de disposicin idnea para
regular el ejercicio de un derecho fundamental. Se est, por ende, frente al principio de
reserva legal, excluyndose la delegacin legal, la potestad reglamentaria autnoma y las
normas de jerarqua inferior.159
158
En las actas de la CENC se seal que este derecho puede ejercerse libremente, personalmente o en
sociedad, organizada en empresas, en cooperativas o en cualquier otra forma de asociacin lcita.
159
No obstante, la CS conociendo de un recurso de amparo econmico, en sentencia rol 5410 del ao 2007,
seal que no es posible separar, para los efectos predichos y que prev la Constitucin, aquellas normas de
rango legal de aquellas otras de carcter reglamentario, porque las actividades tienen un dinamismo que
hace necesaria la dictacin de normas que miren a su implementacin, a la aplicacin de normas ms
generales para hacerla operableDebe recordarse que la potestad reglamentaria la establece el texto
constitucional y que representa una actividad productora de normas que es complementaria de la legislativa
y que, en sentido amplio la expresin legales es comprensiva de esta potestad, siendo ste el sentido de la
149
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Ejemplos de normativas que regulan las actividades econmicas, son la Ley del
Consumidor, la cual protege los derechos del consumidor; la Ley de Sociedades annimas
Abiertas, la cual resguarda la libre competencia en el mercado; la regulacin tarifaria
elctrica.
21.4. ESTADO EMPRESARIO.
El art. 19 N 21 inc. II seala que el Estado y sus organismos podrn desarrollar
actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los
autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable
a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca
la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado. Esta disposicin se refiere al
desarrollo de actividades empresariales por parte del Estado, y ms ampliamente, a
participar en dichas actividades, por ejemplo, a travs de la propiedad de acciones, en el
nombramiento o remocin de los directores, etc., cualquiera sea el tipo de empresa, es
decir, tanto de Derecho pblico como privado.160
Ahora, para que el Estado o los organismos del Estado (servicios descentralizados,
empresas pblicas, etc.), puedan desarrollar actividades empresariales o participar en ellas,
es necesario cumplir con los siguientes requisitos:
i.
Que con antelacin se dicte una LQC, autorizndolo para iniciar o desarrollar
actividades empresariales, especficamente determinadas por el mismo texto legal.
Estos resguardos son para preservar el principio de subsidiaridad.
ii. Esas actividades se deben desarrollar dentro del marco de la legislacin comn
aplicable a los particulares, esto para evitar una competencia desleal con el sector
privado. Esto dice relacin con el principio de igualdad ante la ley, pues el Poder
Constituyente ordena que el Estado quede sujeto a la legislacin comn aplicable a
los particulares, con sus beneficios y cargas.
iii. En casos excepcionales, o por motivos justificados, se pueden establecer por una
LQC diferencias a favor del Estado. El profesor CEA seala que aqu se ha previsto la
flexibilizacin del sistema, pero sobre bases confiables, lo cual lleva a que el TC
decida si el legislador ha respetado o no este precepto fundamental; y por otro lado,
al establecerse las excepciones por una LQC, se estar exigiendo un consenso amplio
que, con probabilidad, requerir el voto de apoyo de parlamentarios opositores para
ser alcanzado. Estas excepciones deben ser justificadas, proporcionadas o
misma en el texto de este numerando.
160
Las empresas del Estado pueden ser pblicas, es decir, pueden formar parte de la administracin
descentralizada del Estado. Hoy existen muy pocas, por ejemplo, la Empresa de Correos de Chile y Efe (que
dependen del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones); ENAMI, ENAP y CODELCO (Ministerio de
Minera); la Editorial jurdica de Chile (Ministerio de Justicia); TVN (Ministerio Secretara General de la
Presidencia); y el Banco del Estado (ministerio de Hacienda). La otra posibilidad es que el Estado acte bajo
la forma de Derecho privado, es decir, como sociedades annimas (por ejemplo, METRO S.A. y SOFRI S.A.) o
como sociedades de responsabilidad limitada (por ejemplo, Polla Chilena de Beneficencia); respecto de ellas
el Estado slo tiene participacin y no gozan de personalidad jurdica de Derecho pblico (forman parte de la
administracin invisible del Estado).
150
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razonables, atendiendo a las causas que las motivan y las finalidades perseguidas;
pues est prohibido trazar diferencias arbitrarias y discriminatorias.
21.5. ACCIN DE AMPARO ECONMICO.
A fin de no hacer de este derecho una mera declaracin, el constituyente lo incluy
dentro de aquellos susceptibles de ser tutelados por el recurso de proteccin. Pero el
legislador fue an ms lejos, pues cre lo que la doctrina ha denominado recurso de amparo
econmico (ley 18.971 del ao 1991), que es una accin (desde el punto de vista de su
naturaleza jurdica), destinada a denunciar las infracciones del art. 19 N 21 de la CPR, es
decir, busca garantizar la libertad para desarrollar cualquier actividad econmica, y que se
respete el rgimen subsidiario y sin discriminaciones, por el Estado empresario.
Art. nico de la ley 18.971. Cualquier persona podr denunciar las infracciones al art. 19 N 21 de la CPR.
El actor no necesitar tener inters actual en los hechos denunciados.
La accin podr intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere producido la infraccin, sin
ms formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones
respectiva, la que conocer de ella en primera instancia. Deducida la accin, el tribunal deber investigar la
infraccin denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo.
Contra la sentencia definitiva, proceder el recurso de apelacin, que deber interponerse en el plazo de cinco
das, para ante la Corte Suprema y que, en caso de no serlo, deber ser consultada. Este Tribunal conocer del
negocio en una de sus Salas.
Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor ser responsable de los
perjuicios que hubiere causado.
ii. Naturaleza jurdica . Es propiamente una accin, pues no tiene por objeto
impugnar resoluciones judiciales, sino que denunciar las infracciones al numeral 21.
Desde el ao 2001 la CS ha sealado que el amparo econmico tiene el carcter de
una accin meramente declarativa, por tanto, la magistratura debe limitarse a indicar
cul es la infraccin en que se ha incurrido y el modo cmo sucedi, sin aportar
ninguna medida cautelar para que cese la lesin del derecho respectivo (esto a
diferencia del recurso de proteccin que es de naturaleza cautelar) 161. No obstante,
161
La CA de Copiap, en sentencia rol 405-2007, seal que lo que se pretende a travs del presente recurso
(de amparo econmico), esto es, que una vez constatada la infraccin que se denuncia, se decreten las
medidas necesarias para que se restablezca el imperio del derecho, dejndose sin efecto las resoluciones
exentas (del Ministerio de Transporte), con reserva de sus derechos para cobrar perjuicios en su
oportunidades algo que naturalmente escapa de los alcances que son propios de este recurso especial,
siendo materia zanjada por la jurisprudencia que por el presente medio no se revisa la legalidad o la
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esta doctrina ha tenido disidencia, puesto que en atencin a que es una accin de
amparo, lgicamente pretende proteger, en trminos concretos, el derecho que est
siendo quebrantado; adems, carece de sentido prctico acoger el amparo para slo
proclamarlo as, dando a entender que con tal ttulo podr el litigante victorioso
continuar en otra instancia jurisdiccional la defensa de su derecho fundamental.
iii. Plazo de interposicin . La accin puede ser interpuesta dentro de seis meses
contados desde que se ha producido la infraccin. Esta infraccin puede ser una
accin u omisin, pues la ley no distingue. Este plazo marca una diferencia
fundamental con el recurso de proteccin, el cual, de acuerdo al respectivo auto
acordado de la CS, slo puede deducirse dentro de 30 das contados desde la accin
u omisin ilegal o arbitraria, o desde que se haya tenido conocimiento de ello.
iv. Formalidades . La accin se sujeta a los trmites que la legislacin contempla para
el recurso de amparo (art. 21 de la CPR; auto acordado de la CS; y Cdigo de
Procedimiento Penal).
v.
vi. Accin popular. Puede ser deducido por cualquier persona, sea natural o jurdica,
capaz de comparecer en estrados judiciales, aunque no tenga inters comprometido
de ndole personal y actual en la denuncia. La palabra actual debe entenderse
como sinnimo de presente y real, en contraposicin a futura, eventual y aleatorio; y
por otro lado, la falta de inters en los hechos tienen plena justificacin, ya que se
trata de infracciones que el Estado est cometiendo, cuando no ha cumplido con las
exigencias constitucionales para participar en el ejercicio de actividades
econmicas.
vii. Compatibilidad con el recurso de proteccin . Por aplicacin del art. 306 del
Cdigo de Procedimiento Penal (norma que regula el habeas corpus) la
jurisprudencia sealaba que esta accin no era compatible con otros recursos. Sin
embargo, la jurisprudencia cambi de parecer, a partir del ao 1995, puesto que la
accin de amparo econmico es perfectamente compatible con el recurso de
proteccin y pueden interponerse conjunta o sucesivamente (una vez vencido el
plazo del recurso de proteccin se tiene una segunda accin de carcter especial). El
arbitrariedad de un proceder, sino slo la violacin de la garanta plasmada en el N 21 del artculo 19 de la
Constitucin y de lo anterior se sigue que la sentencia definitiva que se dicte en este tipo de asuntos es
meramente declarativa y debe limitarse a sealar cul es la infraccin y el modo en que se ha cometido.
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bajo el nombre de Fisco; y a los organismos, esto es, los entes y servicios que pertenecen
a la Administracin descentralizada, por ejemplo, CORFO, Banco del Estado, CODELCO, etc.
El profesor CEA seala que la disposicin cubre, adems, al Estado-Legislador, al EstadoContralor y al Estado-Juez, pues estos tres mbitos son tambin organismos estatales. Por
ltimo, son rganos del Estado involucrados en el rea econmica: instituciones de rango
constitucional, como el Banco central162; entes fiscalizadores como el SII, el Servicio
Nacional de Aduanas; y entidades recaudadores, como el Servicio de Tesoreras, etc.
22.3. EXCEPCIONES A LA IGUALDAD DE TRATO.
El inc. II del numeral 22 establece excepciones a la igualdad de trato, al sealar que
slo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminacin, se podrn
autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algn sector, actividad
o zona geogrfica, o establecer gravmenes especiales que afecten a uno u otras. En el
caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimacin del costo de stos deber
incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos. Los requisitos para que se configure
cualquiera de las excepciones contempladas en esta disposicin son copulativos y pueden
ser resumidos en los trminos siguientes: que una ley simple o comn contemple la
excepcin; y que dicha ley no contenga, directa o indirectamente, ninguna diferencia
arbitraria o discriminacin, pues de lo contrario, sera inconstitucional. Ahora bien, las tres
nicas excepciones al principio general previsto en el inc. I del numeral 22, son:
i.
162
De acuerdo al art. 109 inc. IV de la CPR, el Banco Central no podr adoptar acuerdos que signifiquen
establecer normas o requisitos, sean diferentes o discriminatorios, en relacin a personas, instituciones y
entidades que realicen operaciones de la misma naturaleza.
163
Los beneficios directos se llaman subsidios, mientras que los beneficios indirectos franquicias. En los
primeros el Estado aporta directamente una cantidad de dinero al beneficiario, mientras que en los segundos
deja de cobrarlo. El subsidio es, por consiguiente, una ayuda o auxilio pecuniario de carcter extraordinario,
que el Estado otorga a personas o grupos de la poblacin que los precisan para gozar de una vida digna, as,
por ejemplo, se otorgan subsidios en rubros como la vivienda, en materia de salud para la maternidad y los
indigentes. En las franquicias, en cambio, el beneficio consiste en que el favorecido con ella goza de una
exencin tributaria o arancelaria, de modo que no paga los derechos que el Estado cobra, por lo comn, sobre
ciertas mercaderas internadas al pas, o con ocasin del aprovechamiento de algn servicio pblico, o por la
participacin en actividades artsticas, culturales o cientficas de beneficio colectivo.
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Solo para efectos recordatorios cabe mencionar que los modos de adquirir son los hechos jurdicos a los
que la ley atribuye el efecto de hacer nacer o traspasar el dominio. El art. 588 los enumera sealando que los
modos de adquirir el dominio son la ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa de muerte, y la
prescripcin.
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En la primera parte del inc. I del numeral 23, la Constitucin asegura la libertad
para adquirir el dominio de toda clase de bienes. Aqu se asegura la libre apropiabilidad de
bienes a todas las personas, tanto naturales como jurdicas, por lo tanto, este derecho se
encuentra abierto a cualquier sujeto, sin excepcin, en la medida que se le aplique el
ordenamiento jurdico chileno165.
Esta libertad se refiere, en principio, al dominio de toda clase de bienes, de manera
que no hay ningn bien excluido. Existe armona, entonces, en la amplitud de ejercicio de
esta libertad, por un lado, y la extensin anlogamente vasta que se contempla en el art. 19
N 24 inc. I, a propsito de los bienes cuyo dominio est ya adquirido.
23.3. EXCEPCIONES.
El mismo inc. I del numeral 23 contempla tres excepciones a la regla general
comentada. En efecto seala que la Constitucin asegura la libertad para adquirir el
dominio de toda clase de bienes excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a
todos los hombres o que deban pertenecer a la Nacin toda y la ley lo declare as. Lo
anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitucin. Se trata de
salvedades taxativas y de derecho estricto, de modo que su interpretacin ha de ser
restrictiva. Estas excepciones son:
i.
Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres (art. 585 del CC).
La CPR se refiere a los bienes, sin embargo, los redactores incurrieron en un error,
pues los bienes son siempre apropiables, no as las cosas, que pueden ser
inapropiables.
Art. 585. Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no
son susceptibles de dominio, y ninguna nacin, corporacin o individuo tiene derecho de
apropirselas.
Su uso y goce son determinados entre individuos de una nacin por las leyes de sta, y entre distintas
naciones por el derecho internacional.
En relacin a esta ltima excepcin, hay que observar que la calidad le viene
infundida a las cosas por su naturaleza, y no a raz de habrsela otorgado la voluntad
o poder humano. Segn el profesor CEA, el concepto comentado abarca el
denominado patrimonio de la humanidad.
ii. Bienes que pertenecer a la Nacin toda, lo que debe haber sido declarado por ley.
Esta excepcin dice relacin con aquellos bienes que, por sus caractersticas nicas
e intrnsecas, deben pertenecer a todos los habitantes de Chile, es decir, se entrega el
uso y goce comn a la poblacin. El art. 589 del CC los llama bienes nacionales de
uso pblico, y estos bienes permiten aplicar tcnicas jurdicas, en virtud de las
cuales, la autoridad otorga un uso y goce preferente, pero no exclusivo, a favor de
determinados sujetos; tal es el caso de las concesiones y permisos sobre bienes
nacionales, como por ejemplo, las que se dan para instalar kioscos en la playa.
165
El derecho a la propiedad se refiere no slo a los bienes corporales, sino tambin, y en concordancia con el
inc. I del N 24, a los bienes incorporales. As lo sostuvo la CS en el ao 1988 al sealar que en lo que atae al
derecho a adquirir toda clase de bienes, no por el hecho de ser incorporales dejan de ser actuales y
tangibles, ni de estar protegidos por el recurso de proteccin.
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Art. 589. Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda.
Si adems su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin, como el de calles, plazas, puentes y
caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso pblico o bienes
pblicos.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del
Estado o bienes fiscales.
iii. Otras excepciones. Dice la CPR que la regla general de libre apropiabilidad rige sin
perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de ella Cules son esos preceptos con
los que se configura la tercera excepcin? Cabe responder mencionando,
primeramente, el art. 19 N 12 inc. V, pues no cualquiera puede operar y establecer
canales de televisin, sea de libre recepcin o de circuito cerrado; en segundo lugar,
el art. 19 N 24 inc. VI, ya que el Estado tiene el dominio absoluto y exclusivo de las
minas; en seguida, el mismo art. 19 N 24 en su inc. final, seala que las aguas no
son apropiables libremente, contemplndose al respecto slo el dominio sobre el
derecho de aprovechamiento de ellas en conformidad a la ley 166. Por ltimo, el art.
103, en atencin a que ninguna persona, grupo u organizacin puede poseer armas u
otros elementos similares que seale la ley, sin autorizacin previa otorgada en
conformidad a sta.
23.4. LIMISTES Y RESTRICCIONES.
Finalmente el inc. II del numeral 23 seala que una ley de qurum calificado y
cuando as lo exija el inters nacional, puede establecer limitaciones o requisitos para la
adquisicin del dominio de algunos bienes. Las delimitaciones dicen relacin con la
cantidad (por ejemplo, las divisas y los permisos de pesca) y la calidad (por ejemplo, los
inmuebles situados en zonas fronterizas) de los bienes susceptibles de ser adquiridos.
Hay que tener presente que los lmites y restricciones aludidos, son diferentes a las
prohibiciones previstas en el inc. I de este numeral, las cuales son absolutas y totales.
Efectivamente, las limitaciones se caracterizan porque el titular del derecho afectado
contina en situacin de ejercerlo, pero como consecuencia de la restriccin o lmite que la
ley ha impuesto a la libre apropiabilidad de bienes, el mbito o la magnitud con que puede
ser disfrutado resulta acotado o disminuido.
Para imponer tales limitaciones se requiere de una LQC, y por otro lado, es necesario
que el inters nacional exija dicha imposicin. En otras palabras, se est frente a dos
requisitos copulativos, de modo que cualquiera que falte provoca la nulidad del acto
correspondiente, dejndolo como mera pretensin de precepto legislativo.
Cabe recordar aqu que el art. 577 del CC seala que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona, y luego agrega que son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de
usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. Sin embargo, la
enumeracin anterior no es taxativa, precisamente porque en el propio CC es posible encontrar a otros
derechos reales como el censo, y tambin fuera de l se encuentra derecho de aprovechamiento de aguas o el
de pedimento y manifestacin minera.
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24.1. ANTECEDENTES.
A partir de la Revolucin Francesa el derecho de propiedad es reconocido como uno
de los derechos del hombre, y su respeto constituye uno de los supuestos del Estado Liberal
que se instaura a partir de ese momento. Sin embargo, las desigualdades sociales
acentuadas y denunciadas luego de la revolucin industrial, incentivan el surgimiento de un
nuevo escenario a travs del surgimiento del Estado Social, en que el derecho de los
propietarios se entiende amenazado. El Estado Social incorpora una serie de nuevos
derechos no previstos en el ordenamiento hasta ese momento, los que en ciertos casos se
sustentan en una moderacin de la extensin del derecho de propiedad; de este modo, surge
la necesidad de consagrar positivamente un mandato al legislador de prever, dentro del
ordenamiento jurdico, un derecho de propiedad que mantenga un contenido mnimo que
garantice la esencia de este derecho.
En Chile, la evolucin constitucional de este derecho data desde la CPR de 1833, en
donde se protega el dominio de los cuerpos ciertos muebles o inmuebles, pero se
constituye como tal recin con la CPR de 1925 en donde se ampli el concepto de propiedad
sobre toda clase de bienes (corporales e incorporales). Posteriormente se aplicaron
modificaciones en los aos 60, relativas a la reforma agraria 167, con lo cual, este derecho se
vio restringido. Pero luego, en el ao 1976, con el Acta Constitucional N 3, se volvi a
modificar sustancialmente este derecho, fijando las bases del tratamiento actual del mismo;
pues en la CENC se busc restaurar la proteccin del derecho de propiedad que se vio
vulnerado a travs de las modificaciones ya mencionadas.
Finalmente, con la redaccin del art. 19 N 24 de la CPR de 1980, se fortaleci la
garanta del derecho de propiedad, regulando la funcin social de la propiedad, es decir, se
admite que la propiedad puede estar afecta a limitaciones, pero stas no pueden afectar la
esencia del derecho; y se estableci que la expropiacin, autorizada siempre por ley, dar
lugar a una indemnizacin total, al contado y en dinero (si no hay acuerdo), como requisito
previo a la toma de posesin material del bien expropiado.
Siguiendo al profesor CEA, los incisos del art. 19 N 24 pueden ser agrupados en
torno a las siguientes materias:
i.
167
En el ao 1963 hubo una reforma constitucional que instaur normas especiales para los predios rsticos
abandonados o mal explotados, los que podan ser expropiados reduciendo la indemnizacin, previa a la toma
de posesin del bien, al 10% de su monto y autorizando el pago del saldo en un plazo no superior a 15 aos.
Este sistema permiti el proceso de reforma agraria. Otra reforma constitucional importante, fue la del ao
1971, la cual permiti la nacionalizacin de la gran minera del cobre; pues en virtud de esta reforma se
permiti a la ley expropiar, o reservar al Estado, el dominio exclusivo de recursos naturales, bienes de
produccin u otros que fueran declarados de importancia preeminente para la vida econmica, social o
cultural del pas. Estas nacionalizaciones no dieron lugar a indemnizaciones a favor de las compaas de la
gran minera del cobre, lo que dio lugar a que se entablaran litigios en el extranjero en contra del Estado de
Chile, los que terminaron por transaccin.
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En primer lugar, hay una reserva legal que establece el constituyente a favor del
legislador. Se repite aqu, por ende, el principio segn el cual el ejercicio de los
derechos constitucionales puede ser regulado nicamente por la ley, jams a travs
de decretos, reglamentos, resoluciones, autoacordados, etc. Tambin debe
mencionarse que la reserva ha sido establecida para una ley comn, de modo que no
cabe exigir preceptos legales calificados o que se dicten con un qurum ms alto,
salvo la LOC de Concesiones Minera, que hace alusin el inc. IX de este numeral.
ii. Es til observar que la reserva legal apunta a establecer los modos de adquirir la
propiedad, y tales modos se encuentran mencionados en el art. 588 del CC, el cual se
refiere a la ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa de muerte, y la
prescripcin, a los cuales se debe agregar la ley. La ley no define a los modos de
adquirir, sin embargo, la doctrina seala son los hechos jurdicos que la ley, con los
requisitos que ella establece, permiten atribuir a una persona la calidad de
propietario del derecho real de dominio y de los dems derechos reales.
iii. Finalmente, la reserva legal tambin dice relacin con las facultades esenciales del
dominio, es decir, el uso, goce y disposicin. Se entiende que usar la cosa, es
servirse de ella conforme a su naturaleza; la facultad de goce es aquella que confiere
a su titular el derecho de apropiarse de los frutos (civiles o naturales) que produce
una cosa; y la facultad de disposicin es aquella que confiere a su titular el derecho
para determinar el destino del bien, destruirlo, transformarlo o degradarlo (esta es
una de las caractersticas que distinguen al derecho de propiedad de otros derechos
reales).
c. FUNCIN SOCIAL DE LA PROPIEDAD.
La parte final del inc. II del numeral 24, contina sealando que slo la ley puede
establecer las limitaciones y obligaciones (a la propiedad) que deriven de su funcin
social.
Para comprender de mejor manera este precepto, se debe definir lo que el
constituyente entiende por funcin social. Al respecto, el profesor CEA seala que la
funcin social puede ser definida como el resultado de la correcta aplicacin de una
frmula o ecuacin jurdico-social, que permite conciliar el ejercicio del derecho de
propiedad por su dueo, de un lado, con las necesidades del mantenimiento y desarrollo de
la comunidad, de otro. Se trata de un elemento estructural del dominio, es decir, la funcin
social es parte del derecho mismo y no algo adicional o superpuesto por el Estado a l;
160
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Hay que recordar que al analizar en Derecho Civil la propiedad, se habl de ella como deber, y al respecto
se dijo que si bien el dominio es el mayor podero que puede tener una persona respecto de una cosa, el
legislador establece que este podero tiene o puede tener ciertas limitaciones. La doctrina reconoce dos
grandes tipos de restricciones al dominio: las rest ri cci ones genri cas que son limitaciones inmanentes al
dominio, cuya finalidad es asignar a este derecho su sentido normal, fijarle su cauce normal (por ejemplo, el
no abuso del derecho); y las rest ri cci ones espec fi cas (denominadas tambin por ALESSANDRI
limitaciones), que son limitaciones que importan un cercenamiento de las facultades que confiere el dominio a
su titular; pueden distinguirse dentro de ellas las restricciones de utilidad pblica, y las de utilidad privada
(comprende las relaciones de vecindad). Lgicamente a las que se hace referencia en esta materia son a las
limitaciones de utilidad pblica.
161
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cundo comienza la privacin, por otro? Se ha sealado como criterio diferenciador, que las
delimitaciones poseen un alcance general, pues se refieren indistintamente a todos los
titulares del derecho; en cambio, las privaciones afectan a titulares concretos, creando una
situacin de diferencia objetiva de trato, que supone una ruptura del principio de igualdad
ante las cargas pblicas; es por ello que en la expropiacin, a diferencia de las limitaciones,
surge la obligacin de indemnizar, lo cual se apoya precisamente en la necesidad de
restaurar la igualdad que se rompe con la privacin.169
Cules son los motivos que el legislador puede invocar para justificar las
delimitaciones inherentes a la propiedad? En la segunda parte del inc. II del numeral 24 se
encuentra la respuesta, pues dicho inciso seala cinco motivos o circunstancias en que se
percibe que est en juego la funcin social, al decir que sta (la funcin social) comprende
cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la
salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental.
Esta es una enunciacin cerrada o taxativa, por ende, el legislador no puede crear
nuevas causas o finalidades, aducir consideraciones o elementos distintos de los
mencionados en la CPR, porque es una norma exclusiva y excluyente, aunque de amplitud
considerable en cada uno de tales motivos. En concreto, los elementos que son parte del
concepto de funcin social, son:
i.
Los intereses generales de la Nacin, esto es, cuando convenga o beneficie al pas
en su conjunto, sin especificar o beneficiar a algn grupo en particular; aunque
pueda referirse a sectores de su poblacin, reas de actividad o zonas geogrficas
especficas o determinadas dentro de l.
169
En la CENC, el comisionado GUZMN, trat de establecer ese parmetro sobre la base de factores de
naturaleza cuantitativa, al sealar que se estaba frente a limitaciones y obligaciones, en la medida que el 50%
ms uno del dominio, segua siendo del propietario; por consiguiente, si ese porcentaje ya no pertenece al
dueo, a raz de las delimitaciones que al ejercicio de la propiedad le impone la ley, quiere decir que ha sido
privado del bien que es suyo, o de las facultades o atributos que integran su ncleo esencial. La mayora de la
CENC sostuvo, sin embargo, que no se puede establecer un criterio tan imparcial, elaborado considerando slo
aspectos cuantitativos, sino que tambin debe atenderse a la calidad de las restricciones y cargas, es decir, a
los aspectos cualitativos de la limitacin u obligacin; de lo contrario, podran ocurrir casos en que estas
delimitaciones sean privaciones del dominio, aunque, en apariencia, el propietario siga siendo el titular, pero
ya sin administracin y goce de lo suyo; por ejemplo, si fuese posible la cuantificacin y con sta se
demostrare que se priva del 40% de los atributos y facultades esenciales a un dueo en un caso concreto, sera
muy probable que le resulte, en la prctica, imposible seguir usando, gozando, administrando y disponiendo,
segn su libre arbitrio, de lo que ya pas a ser manejado por otro sujeto, o por un funcionario pblico.
162
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Todos y cada uno de los factores descritos se relacionan con los incs. VI y VII del
numeral en estudio, en donde se contemplan dos causales de la funcin social que dicen
relacin con la propiedad minera. Esta referencia se entiende hecha a las obligaciones y
limitaciones que recaen sobre los dueos de los predios superficiales para facilitar la
explotacin y el beneficio de las minas, como asimismo, a que la concesin minera obliga
al dueo a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el inters pblico que justifica
su otorgamiento. Lo anterior se ver con ms detalle al tratar la propiedad minera.
d. PRIVACIN DE LA PROPIEDAD. EXPROPIACIN.
En el inc. III del numeral 24, as como en los dos siguientes, se establece que el
titular del ejercicio del derecho de propiedad no puede ser privado en lo absoluto de ste,
establecindolo como regla general; a su vez, seala que la nica excepcin de lo anterior
lo constituira la expropiacin, la cual debe determinarse mediante una ley. En efecto, la
primera parte del inc. I seala que nadie puede, en caso alguno, ser privado de su
propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del
dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de
utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador.
Etimolgicamente expropiar significa dejar en calidad de ex propietario, despojar al
dueo de lo que es suyo. Siguiendo al profesor CEA, la expropiacin es un acto jurdicoadministrativo, fundado en una ley que lo autoriza, en virtud del cual se priva del dominio,
del bien sobre el cual recae ese derecho, o de alguno de sus atributos o facultades
esenciales, por causa de utilidad pblica o de inters nacional, con sujecin a un
procedimiento legalmente determinado y pagando al expropiado la indemnizacin justa
(pues de lo contrario, sera usurpacin o confiscacin de bienes).
De la definicin anterior fluye que la expropiacin es un acto complejo, o sucesin
de actuaciones, con una fase primaria de nivel legislativo, una etapa secundaria o de ndole
administrativa, y una tercera etapa de carcter judicial, la cual es eventual, pues puede
ocurrir que sea innecesario recurrir a la judicatura cuando el expropiante y el expropiado
han obrado, en todo, de comn acuerdo, o bien, si tuvieron divergencias, llegando a
163
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Una ley autoriza la expropiacin. Esta ley puede ser particular o expropiatoria, es
decir, ordena expropiar un bien determinado; o puede ser una ley general o de
expropiabilidad, es decir, autoriza para que se expropie un tipo de bien, sin
especificar a uno determinado, por lo que su vigencia es ms larga. 170 Fluye de lo
explicado que la competencia es del legislador, existiendo reserva legal al respecto,
la cual se satisface con una ley ordinaria, pero no con un DFL.
Entonces, para expropiar bienes es menester comenzar dictando una ley, la cual
basta que sea simple o comn; enseguida, esa ley debe pronunciarse autorizando la
ejecucin de una o ms expropiaciones, o expropiando un bien en particular; en
tercer lugar, tal ley tiene que ser dictada con base a las nicas dos causales y
finalidades sealadas en la CPR, esto es, la utilidad pblica (beneficio para una parte
de la poblacin) o el inters nacional (comprende a toda la nacin); y por ltimo, la
ley especial o expropiatoria debe calificar la causal invocada, es decir, determinar
las cualidades o circunstancias por las que el bien se encuadra en la causal de
utilidad pblica o inters nacional invocada, demostrando las razones objetivas que
sostienen tal decisin, en cambio si es general, quien debe calificar esto es la
autoridad administrativa171. Si falta uno o ms de los cuatro requisitos explicados,
resultara patente el vicio de nulidad insubsanable que afectara a este primer
conjunto de exigencias configurativas de la expropiacin.
170
En algunos ordenamientos jurdicos, sobretodo europeos, se ha discutido si una ley puede expropiar
directamente, ya que las leyes deben ser de carcter general; pero nuestra propia CPR reconoce esta facultad a
las leyes. El problema es que la ley especial identifica el inmueble, da las pautas para hacer la indemnizacin,
y la Administracin slo tiene que ejercer las facultades materiales, es decir, la ley es tan particular, que el
expropiado no va a poder impugnar la legalidad de la norma y el monto de la indemnizacin. En otras
palabras, la CPR asegura el derecho a reclamar de la legalidad del acto expropiatorio, por lo que no puede ser
la ley la que expropie, pues si as fuera Cmo podra impugnarse la legalidad del acto administrativo
expropiatorio? Qu acto sera el impugnable si no hubo participacin administrativa alguna en la
expropiacin?
171
Sin duda, tal utilidad y dicho inters son conceptos amplios, abiertos, y hasta cierto punto indeterminados,
de manera que requieren precisamente de una declaracin legal que los determine. Sin embargo, no se trata de
conceptos ambiguos, o a tal extremo brumosos, oscuros ni indefinidos, pues el primero de ellos se asocia a la
actividad prestacional y a la necesidad de contar con determinados bienes para satisfacer necesidades
pblicas; en cambio, el inters nacional se asocia a aspectos estratgicos de la funcin pblica (por ejemplo,
aquellos relacionados con la defensa nacional).
164
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iii. Indemnizacin. La segunda parte del inc. III establece que el expropiado podr
reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y
tendr siempre derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente
causado, la que se fijar de comn acuerdo o en sentencia dictada conforme a
derecho por dichos tribunales. La indemnizacin es el monto a pagar por la
expropiacin, y que debe ser equivalente al dao patrimonial (por tanto se prescinde
del dao moral) efectivamente causado, y que sea una consecuencia directa e
inmediata de la expropiacin. El resarcimiento del perjuicio econmico provocado
por la expropiacin tiene, por ende, que ser completo, pero no ms que ello,
excluyndose que pueda derivar en fuente de lucro o enriquecimiento sin causa. 172
iv. Pago de la indemnizacin. Aqu hay que ver si se produjo o no acuerdo con el
monto de la indemnizacin: si se produjo acuerdo, se proceder a pagar
directamente al expropiado en la forma que se haya acordado (el acuerdo se puede
producir en cualquier momento o trmite del proceso expropiatorio, siempre que
resulte oportuno y no extemporneo); y si no existi acuerdo entre las partes, el
tribunal determinar el monto de la indemnizacin y est se pagar por
consignacin en la cuenta corriente del Tribunal, en efectivo y al contado (sin
cuotas). En efecto, el inc. IV del numeral 24 seala que a falta de acuerdo, la
indemnizacin deber ser pagada en dinero efectivo al contado.
v.
vi. Por ltimo, la segunda parte del inc. V seala que en caso de reclamo acerca de la
procedencia de la expropiacin, el juez podr, con el mrito de los antecedentes
que se invoquen decretar la suspensin de la toma de posesin. Cabe observar que
la suspensin de la toma de posesin material del bien, tiene como causal el reclamo
de procedencia de la expropiacin. Decretar dicha suspensin es facultad del juez
competente, quien la ordenar sobre la base del mrito de los antecedentes que se
invoquen y comprueben ante l.
24.3. PROPIEDAD MINERA.
172
Puede cobrar realidad la hiptesis de que no se tenga que indemnizar o pagar nada, ya que no se ha
comprobado dao patrimonial alguno que sea causado por la expropiacin. Por ejemplo, si el Estado realiza
obras pblicas como embalses y canalizaciones que permiten transformar suelos de rulo en suelo de riego,
aumentando as la productividad y valor de estos y ocurre que para construir tales obras, efecta
expropiaciones cul sera el dao patrimonial efectivamente causado por la expropiacin a quien se le priva
de una franja o retazo de terreno, conservando el resto que subir la calificacin de sus suelos?
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173
Los antecedentes del Derecho minero constitucional se encuentran alrededor del ao 1966, cuando
comienza la discusin sobre la nacionalizacin del cobre, idea que surge a nivel latinoamericano; pues el
Estado chileno no tena cmo explotar los recursos naturales, por lo que se lo entregaba a empresas
transnacionales. Fue as que en el ao 1971, fruto de un proceso constitucional y poltico, se nacionaliz la
gran minera del cobre, recuperando el Estado una riqueza bsica y, al mismo tiempo, reivindic su soberana.
En el Gobierno Militar se debati si mantener o modificar el rgimen implantado en 1971, llegndose a la
conclusin de conservar la nacionalizacin.
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La CPR hace algunas adecuaciones a este concepto, puesto que incorpora a las covaderas, las cuales
tcnicamente no son minas, pues son depsitos de materia fecal de aves marinas (guano) y por lo tanto, son
orgnicas; esto al igual que los hidrocarburos lquidos (petrleo) o gaseosos (metano o butano), los cuales a
pesar de tener un origen orgnico (no son minerales), el constituyente igualmente los someti al rgimen
minero. Por otro lado, se refiere a sustancias que no era necesario mencionar, como: las arenas metalferas (o
placeres), es decir, arenas que contienen sustancias metlicas que se producen por la desintegracin o erosin
de la roca, como se trata de sustancias inorgnicas, no era necesario que la CPR las mencionara; tampoco era
necesario que se refiriera a las salinas naturales (acumulacin de sal sobre la tierra sin intervencin o artificio
del hombre), pues la sal es una sustancia mineral no metlica, y se entiende que cuando est en un depsito
natural es una mina; tampoco era necesario que la CPR mencionara al carbn (carbn mineral o de piedra, no
al carbn de lea, el cual proviene de una sustancia orgnica) pues se trata de una sustancia inorgnica. Por
ltimo el constituyente incluye a toda sustancia fsil lo que se condice con el concepto de mina. Es necesario
advertir que la CPR excluye las arcillas superficiales, las cuales son minas, pero estn destinas
fundamentalmente a fines agrcolas, de modo que se evit que entrasen en conflicto los mineros con los
agricultores por dichas sustancias.
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requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este cdigo 175. El derecho de
aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien podr usar, gozar y
disponer de l en conformidad a la ley 176. Por otra parte, el art. 20 del mismo Cdigo,
seala que el derecho de aprovechamiento se constituye originariamente por acto de
autoridad (Direccin General de Aguas). La posesin de los derechos as constituidos se
adquiere por la competente inscripcin (en el Registro de Propiedad de Aguas del
Conservador de Bienes Races respectivo); y el art. 21 dispone que la transferencia,
transmisin y la adquisicin o prdida por prescripcin de los derechos de
aprovechamiento se efectuar con arreglo a las disposiciones del Cdigo Civil.
Por ltimo, el profesor CEA seala que la propiedad sobre el derecho de
aprovechamiento debe entenderse insertada en el marco de los derechos y obligaciones
generales del dominio, contemplados en los incisos primeros del numeral 24.
Hay que recordar que el art. 577 del CC luego de dar una definicin de derecho real (es el que se tiene sobre
una cosa sin respecto a determinada persona), seala que son derechos reales: el dominio, la herencia, el
usufructo, el uso o habitacin, las servidumbres activas, y las prendas e hipotecas. Esta disposicin no es
taxativa, ya que existen otros derechos reales cono el censo o el derecho de aprovechamiento de aguas.
176
Atendiendo a su naturaleza, las aguas son bienes muebles, pues pueden transportarse de un lugar a otro; sin
embargo, son inmuebles por destinacin cuando estn destinadas al uso, cultivo o beneficio de otro bien. Por
otro lado, las aguas pueden ser martimas o terrestres, quedando regidas por el Cdigo de Aguas slo las
segundas.
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que por la propia naturaleza de su oficio ellos suelen separarse de las rutinas establecidas,
de las tradiciones de escuela y de las convenciones propias del sentido comn, debido a lo
cual, su libertad de creacin puede ser cuestionada o puesta en tela de juicio, y as ha
ocurrido muchas veces a lo largo de la historia. Por tanto, as como se ha consagrado
constitucionalmente el derecho de propiedad sobre las obras artsticas, es necesario
extender tambin una garanta constitucional a aquello que es previo y que hace posible la
existencia de obras, cual es el derecho a la libre creacin.
Al respecto el profesor CEA seala que esta modificacin no era necesaria, pues lo
que la disposicin precepta se halla claramente incluido en la libertad de expresin (art. 19
N 12). Sin perjuicio de lo anterior, con la enmienda se reforz la propiedad sobre las
creaciones artsticas, excluyendo el desconocimiento del dominio sobre ellas y la censura,
pues la propiedad cubre adems la difusin de tales creaciones por cualquier medio y en
cualquier forma.
Por ltimo, es til puntualizar que el trmino arte debe ser entendido como
expresin de belleza, especialmente en la pintura, la escultura y la msica.
25.3. PROPIEDAD INTELECTUAL.
A este tipo de propiedad se dedica el resto del inc. I del numeral 25, el cual asegura
al autor el derecho sobre sus creaciones intelectuales y artsticas de cualquier especie, por
el tiempo que seale la ley y que no ser inferior al de la vida del titular. A su vez, el inc. II
establece que el derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros derechos,
como la paternidad, la edicin y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley.
Por lo tanto, lo asegurado son las creaciones, es decir, las producciones originales o
hechas por primera vez, y tales creaciones pueden ser propiedad intelectual o artstica.
Dentro del concepto de propiedad intelectual y artstica caben los libros, las obras
musicales y teatrales, las adaptaciones radiales o televisas, las pinturas, los programas
computacionales, videos y otro tipo de creaciones en formatos digitales, etc. Como se
puede apreciar este tipo de propiedad es vasta y no puede entenderse cerrada a la
incorporacin de nuevas creaciones de esa ndole.
Este precepto constitucional se encuentra complementado por la Ley 17.336 sobre
Propiedad Intelectual (publicada en el ao 1970 y modificada en varias oportunidades), la
cual describe en sus artculos las caractersticas de este derecho. De esta ley se puede
destacar lo siguiente:
i.
177
Algunos derechos morales son: reivindicar la paternidad de la obra, asocindole el nombre o seudnimo
del autor; oponerse a toda modificacin sin su consentimiento; mantener la obra indita, y autorizar a terceros
a terminar una obra inconclusa. Este tipo de derecho es inalienable, intransferible y personalsimo del creador
de la obra. Por otro lado, el derecho patrimonial confiere, al titular del derecho de autor, las facultades de
utilizar directa y personalmente la obra, de transferir, total o parcialmente, sus derechos sobre ella y de
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Por ltimo, el inc. final del numeral 25 seala que ser aplicable a la propiedad de
las creaciones intelectuales y artsticas y a la propiedad industrial lo prescrito en los
incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del nmero anterior. Esto quiere decir que slo la
ley puede establecer el modo de adquirir, de usar, gozar y disponer de la propiedad sobre
las creaciones intelectuales, artsticas e industriales; como, asimismo, sealar las
limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social; y por ltimo, que nadie puede
ser privado de su propiedad intelectual o industrial, del bien que recae o de alguno de los
atributos o facultades del dominio, sino en virtud de una ley general o especial que autorice
la expropiacin, y si as ocurriere, el expropiado tendr derecho a indemnizacin.
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ii. Los preceptos legales deben ser dictados cuando la CPR lo mande u ordene,
habilitando as al legislador mediante un texto expreso. Por tanto, este ltimo no es
competente para dictar discrecionalmente una ley, pues rige aqu un principio
delimitativo de la potestad legislativa, establecido a favor del ejercicio de los
derechos fundamentales.
iii. La habilitacin legislativa tiene por objeto regular, complementar o limitar las
garantas que establece la CPR. Regular significa dictar normas que permitan o
hagan posible el ejercicio libre y ordenado del derecho, no es, por ende, sinnimo de
impedir ni de prohibir el ejercicio de los derechos pblicos subjetivos.
Complementar , implica perfeccionar o hacer ntegro el derecho garantizado por la
CPR; y limitar es la prohibicin de hacer algo, de manera que si se ejecuta lo
vedado por la ley se incurre en una sancin civil, penal o administrativa.180
iv. La triple finalidad sealada anteriormente debe referirse a las garantas que la CPR
establece. El profesor CEA seala que la expresin garanta debe entenderse en
sentido amplio, es decir, comprensivo de los derechos pblicos subjetivos y de las
acciones y recursos jurisdiccionales con los cuales sea posible obtener que sean
respetados y promovidos en su disfrute legtimo.
v.
180
Es necesario sealar que la habilitacin legal debe ser ejercida cabalmente por el legislador y no a travs de
enunciados carentes de precisin. As lo ha sealado el TC, a propsito de la relacin que existe entre la
reserva legal y la potestad reglamentaria de ejecucin, en una sentencia del ao 2001 (rol 325): que en este
sentido es necesario reiterar el criterio que ha sostenido este Tribunal, en cuanto a que las disposiciones
legales que regulen el ejercicio de estos derechos deben reunir los requisitos de determinacin y
especificidad. El primero exige que los derechos que puedan ser afectados se sealen, en forma concreta, en
la norma legal; y el segundo requiere que la misma indique, de manera precisa, las medidas especiales que
se puedan adoptar con tal finalidad. Cumplidas que sean dichas exigencias, es posible y lcito que el Poder
Ejecutivo haga uso de su potestad reglamentaria de ejecucin, pormenorizando y particularizando, en los
aspectos instrumentales, la norma para hacer as posible el mandato legal.
174
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181
Es necesario distinguir, en el lxico constitucional, la expresin garanta de la expresin derecho, las cuales
constantemente son confundidas como sinnimas. As, garanta es la institucin creada a favor del individuo
para que pueda tener a su alcance inmediato el medio, de hacer efectivo cualquiera de sus derechos
individuales.
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2. RECURSO DE PROTECCIN.
2.1. INTRODUCCIN.
Otorgar un derecho y proclamarlo solamente, sin reconocer accin jurdica para
defenderlo, es una infraccin grave de los principios bsicos del constitucionalismo. Es por
ello, que el recurso de proteccin ha sido una de las innovaciones ms importantes
introducidas al Derecho en Chile, puesto que ha permitido la defensa de los derechos
fundamentales, los cuales forman parte del principio de juridicidad y, por tanto, constituyen
exigencias materiales en la actuacin de los rganos del Estado.
Las dos grandes fuentes jurdicas que reconoce esta accin jurisdiccional son: el art.
20 de la CPR, y el autoacordado sobre Tramitacin del Recurso de Proteccin ( AATRP),
dictado por la CS el ao 1992 y modificado el 2007. Atendiendo a estas dos fuentes, es
posible definir a la accin de proteccin como aquella accin constitucional que se concede
a todas las personas que, como consecuencia de actos u omisiones arbitrarias o ilegales,
sufren privacin, perturbacin o amenaza de ciertos derechos fundamentales sealados en
el art. 20 de la CPR.
Art. 20. El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza
en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos en el art. 19, nmeros 1, 2, 3 inc. cuarto, 4,
5, 6, 9 inc. final, 11,12, 13, 15, 16 en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre eleccin y
libre contratacin, y a lo establecido en el inc. cuarto, 19, 21, 22, 23, 24, y 25 podr ocurrir por s o por
cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar de inmediato las providencias
que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin
perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
Proceder, tambin, el recurso de proteccin en el caso del N8 del art. 19, cuando el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminacin sea afectado por un acto u omisin ilegal imputable a una autoridad o
persona determinada.
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La pretensin (siguiendo a los profesores FORTTES y ALFARO) es una declaracin de voluntad realizada en
el plano de la realidad social, en virtud de la cual se intenta subordinar una voluntad ajena a la propia. Esta
pretensin que nace fuera del mbito jurdico, se lleva a l mediante el ejercicio de la accin (que se
materializa en el acto procesal llamado demanda), para que as se inicie un proceso en el que se pueda discutir
y resolver el conflicto mediante una sentencia. Atendiendo a la finalidad de la pretensin procesal, se puede
clasificar la accin en: decl ar at i va o de cogni ci n , que es aquella en virtud de la cual se pretende que el
juez declare una determinada situacin o derecho; a su vez, esta accin admite una triple clasificacin, en:
acci ones m eram ent e decl ar at i vas , que son aquellas destinadas a obtener la simple declaracin acerca
de una situacin jurdica que, en el hecho, aparece incierta; acci ones decl arat i vas const it ut i vas , que
177
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las partes del proceso para impugnar las resoluciones judiciales (buscan modificar, revocar
o anular una sentencia judicial).
Por lo tanto, si bien se le denomina recurso de proteccin 183, no es tcnicamente un
recurso, sino que constituye una accin, vale decir, un poder que asiste a toda persona de
poner en movimiento a la jurisdiccin, cada vez que una garanta constitucional, de
aquellas sealadas en el art. 20 de la CPR, sea objeto de una privacin, perturbacin o
amenaza a causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales. Pese a lo anterior, existen
casos en que es permitida la accin de proteccin como un medio de impugnacin de
resoluciones judiciales, cuando ellas afectan derechos de terceros que no han tenido
participacin en el juicio (por ejemplo, una resolucin judicial que ordena embargar bienes
de una persona ajena al juicio); o en los casos de resoluciones judiciales dictadas
groseramente al margen del procedimiento.
Por otra parte, la doctrina sostiene que la accin de proteccin es tambin un
derecho esencial de la persona humana, pues nuestra CPR garantiza a todas las personas el
derecho de recurrir ante los tribunales de justicia (tutela judicial efectiva) en el art. 19 N 3
inc. I de la CPR (igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos), lo cual tambin
se encuentra avalado por tratados internacionales, como la CADDHH y el PIDCP.
b. ACCIN DECLARATIVA O CAUTELAR.
En doctrina tambin se discute, desde un punto de vista procesal, si se trata de una
accin declarativa o de una accin cautelar. Esta distincin tiene relevancia, pues si se
seala que es declarativa, la sentencia que se dicte producir cosa juzgada material, y si se
dice que es cautelar, provocar cosa juzgada formal (este tema ser analizado al final).
i.
Accin declarativa . Esta tesis es sostenida por el profesor SOTO KLOSS, quien
seala que en el proceso en donde se interpone una accin de proteccin, se pueden
advertir fases bien delimitadas: en primer lugar, hay una fase de cognicin, que
comienza con la interposicin de la demanda y termina con la declaracin de si se
acoge o no dicha accin; si se acoge, le seguir una fase de ejecucin, constituida
por las medidas de proteccin (providencias que juzgue necesarias), las cuales
implican un mandamiento u orden al ofensor, para as conservar la situacin jurdica
existente antes del acto u omisin antijurdica; por ltimo, tambin puede haber una
fase cautelar, si se solicita y acoge una orden de no innovar. En consecuencia, el
autor sostiene que la naturaleza jurdica de la accin de proteccin, es la de ser una
accin declarativa, pues persigue la declaracin de un derecho o de una situacin
jurdica determinada, que si son efectivos, luego de la comprobacin de su
son aquellas en virtud de las cuales se persigue la obtencin de estados jurdicos nuevos mediante la dictacin
de la sentencia respectiva; y acci ones decl arat i vas de condena , que son aquellas en virtud de las cuales
el actor persigue que el demandado sea condenado a una determinada prestacin en su favor. Tambin estn
las acci ones ej ecut i vas , que son aquellas que tienen por objeto obtener el cumplimiento forzado de una
prestacin, que consta fehacientemente en algn documento al cual la ley le atribuye mrito ejecutivo. Y por
ltimo, estn las acci ones precaut ori as o caut el ar es que son aquellas destinadas a garantizar el
cumplimiento de una prestacin cuyo reconocimiento o declaracin judicial an est pendiente. Esta
clasificacin se aplica no slo a las acciones (o ms bien dicho a las pretensiones) sino que tambin al proceso
y a la sentencia.
183
El Autoacordado sobre Tramitacin del Recurso de Proteccin hace sinonmicas ambas expresiones en su
art. 1 al decir el recurso o accin de proteccin....
178
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184
As por ejemplo, la CA de Santiago, en sentencia rol 4737-2005, seal que la accin de proteccin es una
accin de urgencia de carcter tutelar, que permite a la CA y, eventualmente a la CS examinar, sin forma de
juicio y por va simplemente indagatoria, si se ha producido una privacin, perturbacin o amenaza del
legtimo ejercicio de los derechos por los cuales resulta procedente.
185
Esto lo confirma la CA de Santiago, en sentencia rol 4737-2005, al sealar que por la interposicin de este
recurso no se da lugar a un proceso de carcter contradictorio en que las partes puedan exponer sus
respectivas posiciones y comprobar los hechos que alegan por los medios de prueba legal.
179
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ii. Algn sector de la doctrina (PAILLS y BORDAL, entre otros) ha venido sosteniendo
en el ltimo tiempo, que en realidad la interposicin del denominado recurso de
proteccin da lugar a un verdadero proceso jurisdiccional, en el que se resuelve un
conflicto de relevancia jurdica, y en donde se ejerce una pretensin frente a otro, lo
que da lugar a un contradictorio entre partes. Se seala como argumento, para
desacreditar la posicin anterior, que la celeridad exigida para el amparo de estos
derechos no puede ser un argumento suficiente para negar todos los dems
principios y valores que deben inspirar la actividad procesal de los tribunales
(especialmente el principio de bilateralidad), ya que con ello se corre un serio riesgo
de denegacin de justicia, por supresin del derecho a defensa en juicio para el
recurrido. En consecuencia, al sealar que el recurso da lugar a un proceso, deberan
aplicarse todas las caractersticas y garantas propias de aqul, es decir, deberan
tener plena aplicacin las reglas jurdicas del debido proceso (art. 19 N 3 inc. V de
la CPR); esto sin perjuicio de reconocer su carcter sumario y concentrado que exige
su aplicacin, para tutelar eficazmente los derechos fundamentales de los
ciudadanos.
An ms, estos autores sostienen que el arbitrio del art. 20 de la CPR no es una
accin, sino que un proceso. El profesor Andrs BORDAL seala que la posibilidad
de solicitar tutela jurisdiccional para proteger los derechos fundamentales no deriva
del art. 20 de la CPR, sino del art. 19 N 3 y de ciertos tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentran vigentes ( CADDHH y PIDCP); es decir, aun
sin la existencia del art. 20, las personas igualmente podran recurrir a los rganos
jurisdiccionales a fin de que se inicie un proceso para que proteja sus derechos.
Ahora bien, lo que previ el constituyente en el art. 20 de la CPR, es que la respuesta
procesal a una solicitud de tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales, no
fuera tramitada en virtud de un proceso ordinario, general y supletorio contemplado
en el CPC, sino que en virtud de un proceso especial que diera tutela urgente a tales
derechos.
2.4. OBJETO DEL RECURSO DE PROTECCIN.
186
180
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Una primera limitacin, est dada en razn de la garanta que se protege. As, por
ejemplo, no tendra sentido proteger el derecho a la vida de una persona jurdica,
pero s su derecho de propiedad.
ii. Es necesario, adems, que el derecho que se dice vulnerado est indubitado, es
decir, que no se encuentre en discusin o que no constituya una mera expectativa;
pues el recurso de proteccin no tiene por objeto declarar un derecho, sino que
proteger aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentran afectados
por alguna accin u omisin ilegal o arbitraria.187
187
As, por ejemplo, la CA de Santiago, en sentencia rol 4716-2005, seal que el inmueble objeto del
presente recurso de proteccin es objeto de un litigio entre los herederos de una sucesin, por lo que el
derecho alegado por la actora, en estos autos, no es indubitado. Que, para que proceda el recurso de
proteccin, se requiere efectivamente que se hayan realizado actos u ocurridos omisiones con carcter de
arbitrarios o contrarios a la ley, que realmente priven, perturben o amenacen el debido ejercicio de un
derecho indubitado y no disputado del afectado, que se encuentre garantizado y amparado en el texto
constitucional. La misma Corte, en sentencia rol 2661-2009, seal que para que pueda otorgarse proteccin
a travs del presente arbitrio (recurso de proteccin), es necesario que quien la reclama ostente un derecho
cierto y determinado, lo que en la especie no ocurre. En efecto, de conformidad a los antecedentes que han
acompaado las partes, se han substanciado sendos juicios entre los titulares del dominio de ambos predios
en los que permanentemente han discutido la ubicacin del Fundo Romaello demuestra que la ubicacin
del predio no es un tema zanjado en la medida que para determinarlo se hace necesario acudir a anlisis de
las sentencias con que han culminado los juicios, lo que impide brindar la proteccin requerida. Otras
181
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iii. Por ltimo, otra limitacin estara representada por el hecho de que nadie puede
reclamar un derecho genricamente, por simple amor al mismo, sino que tiene que
sufrir menoscabo o una amenaza alguna persona determinada (actas de la CENC). El
profesor Emilio PFEFFER seala que se debe acreditar un inters, porque todo
derecho es, en s, un inters protegido por la ley, y si el inters falta desaparece la
proteccin. Lo anterior se pone de relieve para demostrar que el recurso de
proteccin no constituye una accin popular, naturaleza jurdica que s se le
reconoce, por ejemplo, al recurso de amparo econmico, que puede ser deducido
por cualquiera sin que se requiera demostrar tener un inters legtimo
comprometido.
A su vez, el profesor CEA seala que el recurso de proteccin es una accin pblica
que cualquier ciudadano puede ejercer en defensa de sus derechos, no es por ende,
una accin popular, es decir, no se puede deducir a favor de toda la comunidad, o de
sectores amplios de ella, sean o no indeterminados, pues, es necesario demostrar
algn inters directo e inmediato en la accin entablada, salvo que el derecho
comprometido sea la vida, caso en el cual, el recurso de proteccin puede ser
presentado por cualquier persona.188
2.6. LEGITIMADO PASIVO.
La legitimacin pasiva dice relacin con la persona en contra de quien se acciona, es
decir, el autor del acto u omisin ilegal o arbitraria que ha vulnerado una garanta
constitucional. Al respecto, el AATRP contempla el deber del tribunal llamado a conocer de
la proteccin, de requerir informe de la persona o personas, funcionario o autoridad que,
segn el recurrente o en concepto de la Corte, fueren los causantes del acto o de la omisin
denunciada; es por ello que los tribunales han requerido, en la mayora de los casos, la
determinacin del agresor189.
resoluciones en donde se seala esto, son las sentencias de la CS rol 5320-2007, 310-2005, 2909-2006 y 4012009; la CA de Valparaso en sentencias rol 297-2005, 431-2006 y 363-2009.
188
Esto ha sido aceptado por numerosas sentencias de la CS, as, por ejemplo, en una sentencia del ao 2008
(rol 423-2008) seal que el recurso de proteccin se concede al que por actos u omisiones arbitrarios o
ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas all
indicados, lo que significa que esta accin requiere de un inters directo e inmediato de parte de una persona
especfica y determinada, un agraviado concreto en el ejercicio de un derecho fundamental, por lo que este
recurso no constituye una accin popular, que cualquiera pueda interponer ante los tribunales defendiendo
intereses de grupos o personas indeterminados de la sociedad. Agraviados pueden serlo una o muchas
personas, entes individuales o colectivos, con o sin personalidad jurdica, pero siempre se exige la
individualizacin y el inters de cada uno de los que recurre, lo que se explica porque esta accin
constitucional no ha sido concebida o consagrada para amparar derechos sociales o colectivos. En el mismo
sentido estn las sentencias: rol 3713-2006; rol 3686-2006; rol 32-2006; rol 10160-2009; rol 44-2009; rol
77-2010.
189
La CS en sentencia del ao 1985, seal que para que la accin proveniente de este recurso sea
procedente, es indispensable, adems, que se determine con toda exactitud la persona del ofensor, pues de
nada servira decretar el restablecimiento del derecho infringido, si se ignora quin es el autor del hecho y en
contra de quin habran de adoptarse las medidas cautelares. Sin embargo, en casos excepcionales se ha
declarado que no resulta improcedente el recurso de proteccin por no indicarse precisamente la persona o
autoridad contra la que se recurre; ese ha sido el criterio a utilizar, por ejemplo, en materia de secuestro ( CA de
Santiago, 10 de mayo de 1985).
182
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Quin puede ser el autor del acto u omisin? Sobre este particular, la CPR no
proporciona mayores antecedentes, por lo que cobra especial inters las actas de la CENC,
en donde se seal que el perturbador puede ser cualquiera autoridad o particular.
Asimismo ha concluido la CS (el ao 1989), al sealar que el recurso de proteccin puede
dirigirse en contra de una autoridad pblica o entidad privada (persona natural, jurdica o
moral), porque la Constitucin no hace distingos y la historia del art. 20 de la constitucin
as lo demuestra.
En la prctica, se han admitido a tramitacin recursos de proteccin contra actos
emanados de autoridades polticas, administrativas (como la CGR), municipales,
universitarias y de particulares. Pero, se discute si el recurso de proteccin procede frente a
los actos del legislador y a las resoluciones judiciales.
i.
190
183
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En el caso de los rganos pblicos un acto u omisin es ilegal, cuando no se ha respetado el principio de
juridicidad en su actuar; y respecto de los particulares, la ilegalidad viene dada por la contravencin al
ordenamiento jurdico.
193
As lo ha dicho la CS, en sentencias de 1989 y 1990, al sealar que siguiendo la doctrina generalmente
aceptada, los suscritos entienden que ilegalidad y arbitrariedad, pertenecen al gnero comn de las acciones
antijurdicas, pero la primera resulta de una violacin de los elementos reglados de las potestades jurdicas
conferidas a un sujeto pblico o reconocida a un sujeto natural; y la segunda importa una vulneracin del
uso razonable con que los elementos discrecionales de un poder jurdico han de ser ejercidos.
184
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la cual, habr que darles su significado natural y obvio. Por lo tanto, de acuerdo al
Diccionario de la RAE:
i.
194
En relacin con el carcter preventivo del recurso de proteccin, la CS el ao 1998, prohibi la exhibicin,
a travs de un cabal de televisin, de una entrevista que se le practic a un imputado, pues de ser as,
resultara afectado no slo el derecho del imputado a la presuncin de inocencia, sino que tambin el derecho
de los jueces llamados a estudiar y resolver el caso, de decidir con serenidad, sin presiones de cualquier
orden, ajenas a lo jurisdiccional.
185
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ii. El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual (art. 19 N 7), pues ste
se encuentra protegido por un recurso especfico, cual es, el recurso de amparo.
iii. El derecho a la proteccin de la salud consagrado en el art. 19 N 9; salvo, eso s, el
inciso final de dicha disposicin, que protege el derecho de elegir el sistema de
salud a que desee acogerse, sea ste estatal o privado. El resto no se protege, porque
es un derecho social que guarda relacin con la actividad econmica del Estado.
iv. El derecho a la educacin (art. 19 N 10). Pues se dice que la educacin goza de
otras garantas, como el derecho y el deber de los padres de educar a sus hijos.
v.
El profesor CEA, seala al respecto, que la CENC entendi que los derechos sociales (o derechos de la
segunda generacin) son expectativas o aspiraciones, cuya materializacin, a diferencias de los derechos
civiles y polticos, depende de los recursos disponibles del Estado para ello. Si bien, con este predicamento se
pretende evitar la demagogia y prevenir situaciones que terminaran por llevar a la impracticabilidad del
recurso, lo cual es razonable y entendible, en cierto sentido, esto no puede dejar de ser objetado, porque la
accin de proteccin es la nica, en nuestro ordenamiento constitucional, que permite tutelar los derechos
fundamentales. El profesor SILVA BASCUN tambin est conteste en que la accin de proteccin debiera
proteger todos los derechos fundamentales, as lo exige, por lo dems, la CADDHH; por tanto, al tenor del art.
5 inc. II de la CPR, los derechos contenidos en ella deben ser objeto de respeto y promocin por parte de
todos los rganos del Estado.
186
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La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la CPR regulen o
complementen las garantas que establece o que las limiten en los casos en que ella
lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones,
tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio (art. 19 N 26). Pues corresponde
al TC, durante el proceso de formacin de la ley o conociendo de un recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad, determinar cundo se ha configurado
algunas de las hiptesis previstas por el precepto.
La enumeracin que hace el art. 20 de la CPR, en cuanto a los nicos derechos cuyo
ejercicio es protegido, tiene carcter taxativo y no se puede aplicar, por analoga ni
extensin, a derechos excluidos de este catlogo. Sin embargo, frente a la desproteccin
evidente de algunos de los derechos excluidos, la jurisprudencia y la doctrina han
coincidido en una interpretacin correctiva y amplificadora del listado contemplado en este
precepto. As ha ocurrido con el derecho a la vida, el cual es invocado para obtener
acciones que protejan la salud.
2.8. TRAMITACIN DEL RECURSO DE PROTECCIN.
a. REGULACIN.
El Acta Constitucional N 3 del ao 1976, encomend a la CS la regulacin de la
tramitacin del recurso de proteccin; la Corte dio cumplimiento al mandato del acta, y el
ao 1977 dict un autoacordado regulando la tramitacin del recurso. Sin embargo, aqul
fue reemplazo por otro dictado por la misma Corte el ao 1992, el cual luego fue
modificado el ao 1998 y 2007. Sin embargo, las regulaciones posteriores presentan las
siguientes crticas:
i.
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las facultades econmicas que le atribuye el art. 82 inc. I de la CPR, pudo remplazar
el autoacordado del ao 1977, por otro que dict el ao 1992, y luego modificarlo
en los aos 1998 y 2007. Esto se critica, porque las facultades econmicas
invocadas por la CS para dictar los autoacordados, no le otorgan la facultad para
regular derechos y garantas constitucionales, los cuales, de acuerdo con la CPR, slo
pueden ser regularlos por el legislador (arts. 63 N 20 y 19 N 3 inc. V de la CPR); y
adems, por invadir la CS el mbito propio de la ley procesal, el autoacordado
adolecera de nulidad de derecho pblico, de acuerdo con el art. 7 inc. II de la
CPR.196
Art. 82. La Corte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y econmica de todos los
tribunales de la Nacin. Se exceptan de esta norma el Tribunal Constitucional, el Tribunal
Calificador de Elecciones y los tribunales electorales regionales.
Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas:
Inc. V. Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un
procedimiento y una investigacin racionales y justos.
Art. 63. Slo son materias de ley:
20. Toda otra norma de carcter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un
ordenamiento jurdico.
Art. 7 inc. II. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que
la ley seale.
ii.
El
la
196
Hay que recordar que la jurisdiccin o facultad econmica de los Tribunales Superiores de Justicia, es la
facultad que tienen para decretar medidas tendientes a obtener una ms pronta y mejor administracin de
justicia; esto se traduce en la dictacin de autoacordados, circulares e instrucciones. Por otra parte, los
autoacordados son normas procesales administrativas fruto del acuerdo de tribunales colegiados superiores de
justicia en ejercicio de una potestad normativa emanada de la funcin administrativa otorgada a ellos por la
Constitucin o la ley.
188
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b. INTERPOSICIN DE LA ACCIN.
El N 2 del AATRP, seala que el recurso se interpondr por el afectado o por
cualquiera otra persona a su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para
ello mandato especial; a su vez, el art. 20 de la CPR, establece: el que por causa de
actospodr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre. De esto se desprende, que sea
deducido el recurso por el agraviado o por otra persona, quien interpone la accin debe
siempre tener capacidad procesal, es decir, la aptitud para actuar personalmente en el juicio.
Tambin hay que tener presente que, de acuerdo al art. 2 inc. IX de la Ley 18.020 sobre
Comparecencia en Juicio, no se requiere de un abogado patrocinante para el ejercicio de la
accin, ni tampoco de ius postulandi197.
Art. 2. La primera presentacin de cada parte o interesado en asuntos contenciosos o no contenciosos ante
cualquier tribunal de la Repblica, sea ordinario, arbitral o especial, deber ser patrocinada por un abogado
habilitado para el ejercicio de la profesin.
Inc. VIII. Las obligaciones consignadas en el primer inciso del artculo 1 (ius postulandi) y de este artculo
(patrocinio), no regirn en aquellos.
Inc. IX. No regirn tampoco respecto de los recursos de amparo y proteccin....
Que el recurso se pueda interponer por cualquier persona a nombre del afectado, aun
sin mandato, puede significar, en algunas situaciones, una intervencin en la libertad de la
persona. As ocurri en el caso Luis Muoz, en el que el director de un hospital interpuso
un recurso de proteccin a favor de esa persona, debido a que l y sus parientes se oponan
a una transfusin sangunea que era necesaria para salvar su vida que estaba aquejada de
una hemorragia. La CS (el ao 1992) acogi el recurso invocando el derecho a la vida del
paciente y, por ende, orden la aplicacin de la terapia en contra de la propia voluntad del
titular del derecho. Pero tambin se ha dicho por nuestros tribunales ( CS en sentencia del
ao 1988), que si bien el recurso de proteccin puede ser deducido por el propio afectado
o por cualquiera a su nombre, debe ser interpuesto por persona hbil para ello, y contar
con la aquiescencia de quien sufre el agravio, pues resulta improcedente que alguien
pretenda proteccin respecto de quien rechaza no slo el pretendido agravio sino hasta la
ocurrencia misma de los hechos en que se ha fundado el recurso.
Por ltimo, el mismo N 2 del AATRP seala que el recurso se interpondrpor
escrito en papel simple y an por telgrafo o tlex. Por lo tanto, la presentacin del recurso
no est sujeta a formalidad alguna y se puede hacer por cualquier medio, como por ejemplo,
correo electrnico u otras tcnicas de comunicacin idneas que surjan.
b. TRIBUNAL COMPETENTE.
197
Hay que recordar que la capacidad para comparecer en juicio o capacidad procesal, se asimila a la
capacidad de ejercicio, y sta la tienen todos aquellos sujetos que son capaces de ejercitar derechos por s
mismos sin el ministerio o autorizacin de otro. Esto se diferencia de la capacidad para ser parte, la cual se
asimila a la capacidad de goce, y consiste en la aptitud jurdica para ser titular de los derechos y obligaciones
de carcter procesal que a las partes se refieren; y tambin se diferencia de la capacidad para actuar o pedir en
juicio o ius postulandi, quienes la tienen determinadas personas (procuradores, estudiantes de derecho de
tercer ao, abogados, etc.), y por tanto, quin no lo tenga debe recurrir a un mandatario judicial. Por otro lado,
las personas que tienen ius postulandi pueden representar a las personas en juicio, pero slo una de ellas (el
abogado habilitado para el ejercicio de la profesin) puede asumir el patrocinio de estas gestiones ante
cualquier tribunal de la Repblica (a travs del patrocinio se encomienda la defensa de los derechos en juicio
y no la representacin). No obstante, hay que recordar que en los alegatos de las Cortes slo pueden intervenir
abogados.
189
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El art. 20 de la CPR, seala el que por causa de actos podr ocurrir por s o por
cualquiera su nombre, a la Corte de Apelaciones respetiva. A su vez, el N 1 del AATRP
seala que el recurso o accin de proteccin se interpondr ante la Corte de Apelaciones en
cuya jurisdiccin se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisin arbitraria o ilegal que
ocasionen privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de las garantas
constitucionales respectivas. Por lo tanto, el recurso se interpone ante l a CA respectiva, cual
es, la del lugar en que se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisin.198
La doctrina y la jurisprudencia entiende por cometido el acto, en el caso de
rganos pblicos, el lugar en que se dict, es decir, el domicilio del rgano competente. No
obstante, han habido casos en donde los Tribunales Superiores han sealado que
corresponde al lugar donde el acto debe producir sus efectos, sin embargo, esto no
constituye la regla general.
Esta disposicin ha sido criticada por el profesor TAVOLARI, en el sentido de que
sera mucho ms razonable que el tribunal competente fuera el del domicilio del
perjudicado, a quien no corresponde agravar an ms su situacin. Pinsese, por ejemplo,
en que el perjudicado se encuentra domiciliado en Punta Arenas y el acto que se intenta
impugnar emana de un rgano pblico de Santiago; la Corte respectiva sera, por tanto, la
de Apelaciones de Santiago, en circunstancias que, por motivos de facilitar el acceso a la
justicia, debera ser la de Punta Arenas.
A diferencia del recurso de amparo, es la propia CPR la que fija el tribunal competente, lo que significa que
se sustrae de la competencia del legislador la regulacin de esta materia, y por tanto, no la puede modificar.
199
No obstante, una sentencia de la CS del ao 2007 (rol 3012), seal que no resulta acertado sostener
entonces que el acto aludido slo alcanza el carcter de acto administrativo desde su notificacin
(publicacin en el Diario Oficial), pues aqul, acordada la decisin por el rgano colegiado recurrido, no
requiere ms tramitacin para llegar a ser una declaracin de voluntad creadora de una situacin de
derecho subjetivo; cuya publicacin en el Diario Oficial tiene nicamente como finalidad su comunicacin a
los interesados por tanto, constando en estos autos que la actora tom conocimiento cierto de la decisin
que tacha de arbitraria e ilegal con anterioridad a la publicacin del acto, la presentacin de esta accin se
hizo de forma extempornea, tal como concluy el fallo que se revisa.
190
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sentencia del ao 1984, ha sealado que el plazo comienza a correr cuando se interrumpe
la actividad o causa que produce el trastorno; y respecto de la reiteracin consecutivo de
actos, la misma Corte, en sentencia del ao 1981, ha indicado que el plazo comenzar a
correr desde que se cometi el ltimo de ellos.
d. PROCEDIMIENTO.
Consecuente con la naturaleza del recurso, el AATRP establece un procedimiento
sumarsimo y exento de todo formalismo, a fin de hacer expedito el ejercicio de esta accin.
El profesor NOGUEIRA seala este es un procedimiento rpido, informal, inquisitivo,
unilateral y concentrado; es unilateral, porque no se establece una relacin jurdica entre el
ocurrente y el ofensor; y es inquisitivo, debido a que la Corte dispone de amplitud de
movilidad en la indagacin, pudiendo decretar todas las diligencias que se estimen
necesarias para el mejor acierto del fallo (N 5 del AATRP).
Los trmites que se prevn en la tramitacin del recurso de proteccin, son los
siguientes:
i.
ii. Informe y antecedentes . El N 3 del AATRP seala que una vez acogido a
tramitacin el recurso, la Corte debe pedir un informe, por la va que estime ms
rpida y efectiva, a la autoridad o personas que estime que sean los causantes del
acto u omisin ilegal o arbitraria, fijndole un plazo breve y perentorio para emitirlo
(si no enva hay sanciones). El profesor CEA seala que con esto se cumple uno de
los postulados del debido proceso, pues la Corte est obligada a or al sujeto pasivo,
sea un funcionario pblico o un particular. Asimismo, el obligado a evacuar el
informe, debe remitir a la Corte todos los antecedentes que existan en su poder, para
que as esta magistratura conozca a cabalidad el recurso.
Hay que tener en cuenta que en la tramitacin de este recurso no se contempla un
trmino probatorio dentro del cual sea factible presentar e impugnar evidencias,
pues la rapidez con que debe ser resuelta esta accin, obliga a que este trmino
quede para el procedimiento ordinario.
191
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iii. Previa vista de la causa . El inc. II DEL N 3 del AATRP seala que recibido el
informe y los antecedentes requeridos, o sin ellos el Tribunal ordenar traer los
autos en relacin (es decir, se debe escuchar al relator y despus los alegatos de los
abogados de las partes) y dispondr agregar extraordinariamente la causa a la
tabla del da subsiguiente previo sorteo, en las Cortes de Apelaciones de ms de
una Sala, es decir, se le da preferencia al recurso de proteccin. Adems, pueden
hacerse parte los afectados o recurridos.
iv. Orden de no innovar . El inc. IV del N 3 del AATRP seala que el Tribunal (la CA
y la CS) cuando lo juzgue conveniente para los fines del recurso, podr decretar
orden de no innovar (tambin puede decretarse a solicitud de parte); es decir, el
tribunal podr ordenar que se detenga la conducta impugnada, mientras se resuelve
el recurso. El problema es que la orden de no innovar ha tendido a reemplazar al
recurso mismo en su carcter cautelar, y con la sentencia del recurso se han
discutido asuntos de fondo.
v.
192
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Para un sector de la doctrina (siguiendo la tesis SOTO KLOSS) hay que distinguir si
acoge o rechaza el recurso de proteccin; y a su vez, si se trata de agravios
producidos por la autoridad o por particulares.
- Si se acoge un recurso de proteccin deducido en contra de la Administracin, y
el juez, como providencia necesaria para restablecer el imperio del derecho, deja
sin efecto dicho acto, es decir, lo declara nulo; como dicha nulidad produce
efectos erga omnes, no puede ser discutida en otro proceso la sentencia que as la
declara. Por lo tanto, la sentencia produce cosa juzgada material.
- Si se acoge un recurso de proteccin deducido en contra de un particular, en este
caso, la sentencia que acoge el recurso, slo producir cosa juzgada formal, pues
se trata de situaciones fcticas (no de actos jurdicos), que alteran una situacin
preexistente, y por ende, la sentencia no decide sobre los derechos efectivos que
puedan estar en disputa, pues para ello, estn las acciones ordinarias o especiales
del ordenamiento legal.
200
Hay que recordar que la CS es, en general, un tribunal de casacin y slo por excepcin constituye un
tribunal de segundo grado en aquellos casos en que la ley expresamente as lo ha dispuesto, como ocurre en el
art. 98 N 4 del COT, el que slo le entrega competencia de segunda instancia para conocer de los recursos de
apelacin deducidos en contra de las sentencias dictadas en los recursos de amparo y proteccin. Y por otro
lado, de acuerdo al N 5 del AATRP, la sentencia de primera instancia (que dicte la CA) no es susceptible de
recurso de casacin. Ha habido casos, muy pocos, en que se ha deducido recurso de queja (por ejemplo, en el
caso Hexagn).
193
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As lo ha dicho, por ejemplo, la CA de Concepcin, en sentencia rol 4149-2004, al sealar que siendo la
accin de proteccin de naturaleza cautelar es lgico pensar que el efecto de cosa juzgada que emana de
dichas sentencias es slo formal. Adems, teniendo en consideracin lo especial y concentrado del
procedimiento conforme el cual se tramita la accin de proteccin, que carece de un contradictorio adecuado
que permita a las partes discutir con amplitud sobre los derechos controvertidos, como asimismo de un
probatorio que otorgue a los litigantes la posibilidad de rendir todas las probanzas que se estimen necesarias
para acreditar los hechos en que basan sus pretensiones, hace igualmente dudar que una sentencia dictada
en tal procedimiento pueda resolver de forma definitiva la contienda suscitada entre las partes, lo que
sucedera si se le confiriera autoridad de cosa juzgada material. As tambin lo ha sealado la CA de Santiago
en sentencia rol 6190-1999; y la CS en sentencias: Rol 3084-2001 y 5595-2009.
194
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constituye un abuso en el uso del recurso, ya que no siempre se lo deduce para restablecer
el imperio de derecho y asegurar la debida proteccin del afectado; por el contrario, se
acude a l con el objetivo de obtener una sentencia relativa a cuestiones de fondo que
requieren lato conocimiento. Agrega el autor, que lamentablemente se advierte en las
Cortes la actitud inversa, es decir, aplican una interpretacin restrictiva de la compatibilidad
del recurso para declararlo inadmisible, obligando primero a interponer los dems arbitrios,
quebrantando lo sealado en la CPR; no obstante, ha sido numerosa la jurisprudencia que ha
sealado que la interposicin del recurso no est condicionada a que el recurrente deba
haber hecho previamente uso de otros medios o recursos que las leyes hayan establecido
(CS en sentencia de 1977; tambin en1981, 1986, 1987, 1988).
El problema es que como el recurso de proteccin se interpone junto con otras
acciones, puede en algunos casos darse, frente a una misma situacin, soluciones
divergentes. Este es un asunto que an no tiene una solucin definitiva (una posible
solucin sera la acumulacin de autos). No obstante, existe una disposicin en la LBPA
(art. 54), que tiene por objeto desincentivar la interposicin conjunta de recursos
administrativos y acciones jurisdiccionales, al establecer la suspensin del plazo para
interponer la accin jurisdiccional, si ha sido interpuesta una reclamacin por va
administrativa; y la suspensin de la va administrativa, si respecto del acto ya se ejerci
una accin jurisdiccional. Sin embargo, la jurisprudencia ha interpretado que dicha norma
no es aplicable al recurso de proteccin, es decir, si se interpone un recurso administrativo,
sigue corriendo el plazo para recurrir de proteccin; esto porque las acciones de carcter
jurisdiccional a que se refiere la norma, son slo las de carcter legal y no constitucional,
como es la accin de proteccin.202
Art. 54. Interpuesta por un interesado una reclamacin ante la Administracin, no podr el mismo reclamante
deducir igual pretensin ante los Tribunales de Justicia, mientras aqulla no haya sido resuelta o no haya
transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada.
Planteada la reclamacin se interrumpir el plazo para ejercer la accin jurisdiccional. Este volver a contarse
desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde que la reclamacin se entienda
desestimada por el transcurso del plazo.
Si respecto de un acto administrativo se deduce accin jurisdiccional por el interesado, la Administracin
deber inhibirse de conocer cualquier reclamacin que ste interponga sobre la misma pretensin.
Por ltimo, hay que tener presente que la cautela de los derechos subjetivos que
componen el elenco del art. 19 de la CPR es una accin absolutamente distinta de la accin
de nulidad; operan en mbitos diferentes y carecen de homogeneidad, de manera que, o
debiera ser, imposible la confusin, pues si se invoca la transgresin de los arts. 6 y 7
202
En efecto, la CA de Santiago, en sentencia rol 2410-2006, seal que si respecto de un acto administrativo
se deduce accin jurisdiccional por el interesado, la Administracin deber inhibirse de conocer cualquier
reclamacin que ste interponga sobre la misma pretensin. No obstante, los amplios trminos que
contempla la disposicin transcrita (art. 54 de la LBPA), la restriccin apuntada debe entenderse hecha a la
posibilidad que la misma ley contempla para revisar jurisdiccionalmente los actos de la Administracin, a
travs de un procedimiento contencioso administrativo general o particular, segn los casos. Lo anterior no
puede afectar el ejercicio de acciones de ndole constitucional. En efecto, en primer trmino, el conocimiento
de un recurso de proteccin no nace como consecuencia del ejercicio de funciones jurisdiccionales, sino que
de las facultades conservadoras que la ley confiere a los Tribunales Superiores de Justicia Por otra parte,
el recurso de proteccin cuenta con un rango normativo sin duda superior a la Ley N 19.880, de modo que
una ley, en virtud de principio de la supremaca constitucional, no puede alterar ni limitar en lo ms mnimo
las prescripciones del art.20 de la Constitucin.
195
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ii. Procede por actos y por omisiones, y slo por ilegalidad, pues no procede contra
actos u omisiones arbitrarias. Antes de la reforma del ao 2005 slo proceda por
acciones, y adems ilegales y arbitrarias.203
203
Los presupuestos de este recurso, antes de la reforma constitucional del ao 2005, eran ms estrictos, esto
porque la CENC entendi que se trataba de un derecho social o de segunda generacin, y adems, si se dejaba
que su interposicin fuese de la misma forma que el recurso de proteccin, genricamente entendido, podra
tener un efecto desastroso en la industria relacionada a actividades medioambientales y esto traera como
consecuencia cesanta, contraccin econmica, y otras consecuencias negativas. No obstante, con las
modificaciones que hizo la ley 20.050 al inc. II del art. 20 de la CPR, se dej al derecho a vivir en un medio
196
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iii. El acto u omisin ilegal debe ser imputable, o sea, atribuible a la culpa o dolo de
una autoridad o persona determinada; es decir, uno y otro sujeto han de estar
individualizados y sindicados como responsables del hecho de haber contaminado,
lo cual es problemtico, porque en la contaminacin intervienen o tienen
responsabilidad una serie de agentes.
iv. Por ltimo, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin tiene
que ser afectado por un acto u omisin ilegal. La doctrina mayoritaria, seala que
esta expresin exige que se est ante un hecho consumado de privacin o
perturbacin del derecho en cuestin, excluyndose la hiptesis de una mera
amenaza, desde el momento en que no puede sostenerse que se encuentra afectado
en su derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, quien
solamente enfrenta el riesgo de que este derecho sea conculcado.204
197
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3.2. REGULACIN.
En la actualidad el recurso de amparo reconoce las siguientes fuentes positivas: el
art. 21 de la CPR; el Autoacordado sobre Tramitacin y Fallo del Recurso de Amparo
(AATFRA), elaborado por la CS en el ao 1932205. Tambin hay que tener presente la
CADDHH, cuyo art. 7 asegura el derecho a la libertad personal; el art. 8 determina las
garantas judiciales para hacerlo efectivo; y el art. 25 consagra el derecho de toda persona a
un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violan sus derechos fundamentales. Es
necesario tener presente que tambin existe un recurso de amparo en el mbito legal,
concretamente, en el art. 95 del CPP (ste ser tratado al final).
La reforma del procedimiento penal dej planteada una cuestin que an no tiene
una solucin clara, y es la relativa a la extensin temporal de los efectos del Cdigo de
Procedimiento Penal (CDPP) en la parte que regula el recurso de amparo (arts. 306 a 317).
Hay que tener presente que el CDPP sigue vigente en cuanto se tramitan de acuerdo a l los
ilcitos cometidos antes de la entrada en vigencia de la reforma procesal penal; sin
embargo, la reforma procesal penal no contempl disposiciones sobre su trmino o prdida
de vigencia. Al respecto, el profesor Eduardo ALDUNATE seala que puede sostenerse que el
CDPP seguir indefinidamente en vigencia mientras no haya acto legislativo que modifique
esta situacin, no pudiendo sostenerse un caso de derogacin orgnica, y ni siquiera tcita,
desde el punto de vista de la teora del derecho.
El mismo profesor seala que el panorama se pone ms confuso an, cuando se
observa que el amparo legal del art. 95 del CPP no contiene reglas sobre tramitacin, y debe
responderse a la pregunta de cul es el procedimiento aplicable; as, por ejemplo, para los
plazos de apelacin se aplica el trmino de 24 horas establecido en el art. 316 del CDPP, o la
205
Este autoacordado se dict, no obstante las prescripciones claras del ttulo V (Del procedimiento de
amparo) del Cdigo de Procedimiento Penal, debido a los entorpecimientos y dilaciones en la tramitacin y
fallo de los recursos de amparo. Pues a pesar de que el art. 330 de dicho Cdigo ordena al tribunal fallar
dentro de 24 horas, en aquellos tiempos (antes de 1932) la sentencia se dictaba despus de varios das. Para
ello la CS orden, en dicho autoacordado, que el secretario (de la CA respectiva) consignar el da y hora que
llega a su oficina la solicitud o telegrama en que se deduce el amparo y la pondr en el acto en manos del
relator para que inmediatamente d cuenta al Tribunal y ste provea lo pertinenteUna vez en estado de
fallarse, se dispondr que el recurso se agregue extraordinariamente a la tabla del mismo da y resolverlo
con preferencia a cualquier otro recurso. Hay que recordar que de acuerdo al art. 165 N 5 inc. final del CPC,
el derecho a suspender no proceder respecto del amparo.
198
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regla general de cinco das (o diez das tratndose de sentencias definitivas) contemplada en
el CPC.206
No obstante, el panorama para el futuro no es tan desalentador, pues hay un
proyecto de ley (boletn N 2.809-07), ingresado el ao 2001 a travs de una mocin de la
Cmara de Diputados, que tiene por objeto regular la accin de amparo y de proteccin;
actualmente su estado de tramitacin se encuentra en el primer trmite constitucional.
3.3 CONCEPTO.
Tomando como referencia al art. 21 de la CPR, se puede definir al amparo o habeas
corpus, como aquella accin constitucional que se concede a toda persona detenida, presa o
arrestada, con infraccin a la CPR o a la ley, o que sufra cualquier otra privacin,
perturbacin o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual.
Art. 21. Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infraccin de lo dispuesto en la
Constitucin o en las leyes, podr ocurrir por s, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que seale la
ley, a fin de que sta ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que
juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado.
Esa magistratura podr ordenar que el individuo sea trado a su presencia y su decreto ser precisamente
obedecido por todos los encargados de las crceles o lugares de detencin. Instruida de los antecedentes,
decretar su libertad inmediata o har que se reparen los defectos legales o pondr al individuo a disposicin
del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, y corrigiendo por s esos defectos o dando
cuenta a quien corresponda para que los corrija.
El mismo recurso, y en igual forma, podr ser deducido en favor de toda persona que ilegalmente sufra
cualquiera otra privacin, perturbacin o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual.
La respectiva magistratura dictar en tal caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que estime
conducentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado.
Amparo preventivo o ex ante (art. 21 inc. III de la CPR). Es aquel que busca
impedir que se consume una privacin ilegal de la libertad (por ejemplo, frente a
206
Adhiriendo a la opinin del profesor ALDUNATE, la CA de Concepcin, en sentencia rol 771-2006, seal
que, aun cuando el problema no ha merecido solucin pacfica, existiendo opiniones autorizadas de la no
aplicacin del ttulo relativo al amparo del Cdigo de Procedimiento Penal, adherimos al sector que acepta
su vigencia al no estar orgnicamente derogado por el Cdigo Procesal Penal, ya que ese nuevo Cdigo
produce la derogacin orgnica de las normas procesales preexistentes, pero como las que regulan la
sustanciacin del recurso contenidas en los arts. 306 a 317 bis del Cdigo de Procedimiento Penal no tienen
todas tal carcter y recaen en una materia diferente, ms amplia y fundamental, cual es la salvaguardia de la
libertad personal y seguridad individual que la Constitucin asegura a todas las personas, tales normas no
se ven afectadas por ese efecto derogatorio, no incluyendo dentro de la derogacin el mencionado art. 306
que, por tanto, mantiene su vigencia. En una posicin contraria se encuentra la sentencia dictada por la Cuarta
Sala de la CS (sentencia rol 3949-2005) al sealar que constituye un hecho pblico y notorio que con fecha 16
de junio del ao en curso comenz a regir la Reforma Procesal Penal en la Regin Metropolitana, siendo
aplicable, por regla general, a la institucin del amparo a partir de esa fecha, las normas de la CPR, esto es,
el art. 21 de la Carta Fundamental, razn por la cual no son atinentes a esta materia, las disposiciones del
Cdigo de Procedimiento Penal en sus art. 306 y siguientes. De acuerdo a lo expresado con anterioridad no
rige el plazo de apelacin de 24 horas que contempla el art. 316 del Cdigo de Procedimiento Penal, sino
que por el contrario, las normas del Libro Primero del CPC, esto es, el art. 189 inc. primero de dicho cuerpo
legal, que establece por regla general que el plazo de apelacin es de 5 das a contar de la fecha de la
notificacin de la resolucin. En el mismo sentido la CA de Rancagua (en sentencia rol 150-2006).
199
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El arraigo es una medida cautelar, de ndole personal, a la cual el nuevo CPP no se refiere con ese nombre.
En todo caso, puede ser conceptualizado como la resolucin judicial que, en casos graves y urgentes, prohbe
a un imputado salir del pas, de la localidad en que se encuentra o del mbito territorial que fije el tribunal,
para garantizar el xito de las diligencias de investigacin, proteger al ofendido o asegurar su comparecencia a
las actuaciones del procedimiento o de ejecucin de la sentencia. Hoy, de acuerdo al art. 155 del CPP, el
tribunal est facultado para imponer medidas que, en el fondo, equivalen al arraigo, como por ejemplo, la
obligacin que tiene el imputado de presentarse peridicamente ante el juez o autoridad que se designe; la
prohibicin para salir del pas, de la localidad en que reside o del mbito territorial que fije el tribunal; la
prohibicin de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectculos pblicos, o de visitar determinados
lugares; la prohibicin de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la obligacin de abandonar el
hogar que compartiere con aqul.
208
En efecto, la CS, en sentencia del ao 1981, seal que el amparo es una accin, si se entiende por tal el
poder jurdico del individuo de requerir de la jurisdiccin la prestacin de cuanto es menester para
reintegrarle o asegurarle efectivamente el goce de su derecho violado, resistido o en estado de incertidumbre.
Por otro lado, el profesor Jos Luis CEA seala que el amparo puede ser una accin o un recurso, dependiendo
de quin sea el sujeto pasivo del mismo. Por regla general, procede ante conductas que amenacen o vulneren
el ejercicio legtimo de la libertad y no para impugnar o revisar las resoluciones judiciales que puedan
afectarla, sin embargo, es posible que, dictando alguna de estas mltiples resoluciones, un tribunal infrinja
cualquier garanta de la seguridad individual, caso en el cual, procede el amparo como un recurso.
200
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Hay que recordar que la libertad personal, tambin denominada libertad de movilizacin, locomocin o
ambulatoria, es el derecho que tiene toda persona de permanecer en cualquier lugar o desplazarse de un punto
a otro, dentro o fuera del pas, sin ninguna traba. A su turno, la seguridad individual es el derecho que tiene
toda persona a no ser privada de libertad sino en los casos y formas que establece la ley (art. 19 N 7 letra B).
201
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Amenaza. Esto es, un peligro cierto e inminente de verse expuesta una persona ya
sea a una perturbacin o privacin de la libertad personal. Esto se refiere al amparo
preventivo, y puede tener lugar, por ejemplo, frente a amenazas de secuestro; o la
parcialidad de un juez.
vi. Con infraccin a lo dispuesto en la C P R y las leyes . Estas son las garantas
formales que conforman el contenido de la seguridad individual. As, por ejemplo,
la CPR en el art. 19 N 7 letra C inc. I, dispone que nadie puede ser arrestado,
detenido sino por orden de funcionario pblico expresamente facultado por la ley y
despus que dicha orden le sea intimada en forma legal. A su vez, en el CPP se
encuentran otros requisitos para que sean procedente estas restricciones de libertad,
as por ejemplo, la detencin no puede operar respecto de faltas o delitos que la ley
no sancione con penas privativas de libertad.
3.7. TRAMITACIN DEL RECURSO DE AMPARO.
a. REGULACIN.
202
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Sin embargo, el profesor Ral TAVOLARI seala que al decir la CPR por cualquiera
a su nombre, no est diciendo que la accin de amparo sea popular. Pues, lo que
caracteriza a una accin popular, no es slo la posibilidad de ejercicio por cualquier sujeto,
sino que tambin, que los titulares de la accin tengan un inters personal y directo en los
resultados favorables que se persiguen. Estas condiciones no se dan en el habeas corpus,
puesto que el favorecido con el resultado favorable es exclusivamente el sujeto por quien se
recurre. El autor sostiene que la legitimacin activa es amplsima (pero no popular), y esto
se justifica por la naturaleza de la pretensin esgrimida.
Cuando el amparo es interpuesto por un tercero, el art. 307 del CDPP exige que sea
una persona capaz de comparecer en juicio (capacidad procesal: se asimila a la capacidad
de ejercicio), aunque no tenga para ello mandato especial.210
Art. 307. Este recurso se deducir ante la Corte de Apelaciones respectiva por el interesado o, en su nombre,
por cualquiera persona capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, y puede
interponerse por telgrafo; y pedir el tribunal, en la misma forma, los datos e informes que considere
necesarios
210
El profesor TAVOLARI seala que la persona que interpone la accin de amparo no necesita reunir
condicin habilitante alguna, lo cual va en contra de lo que dispone el art. 307 del CDPP, que limita esta
posibilidad a las personas capaces de comparecer en juicio. Pues el art. 21 de la CPR no formula restriccin
alguna, y es un texto de mayor jerarqua que el CDPP; adems, de acuerdo al art. 19 N 26 de la CPR, las leyes
que regulen las garantas constitucionales no podrn imponer condiciones o requisitos que impidan su libre
ejercicio. Por lo tanto, no hay inconveniente alguno en que un hijo menor de edad recurra a favor de su padre.
203
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Por ltimo, el profesor TAVOLARI seala que del art. 21 de la CPR no resulta
exigencia alguna en orden a que debe consignarse en el habeas corpus la individualizacin
de quien lo interpone, pues cmo podra un tribunal sabiendo que un sujeto est privado
ilegalmente de libertad, dejar de cumplir con el deber que le impone la CPR de respetar y
promover los derechos fundamentales, a pretexto de desconocer la identidad de quin
revel el hecho? Por otro lado, la accin de amparo no debe sujetarse a los requisitos
formales de toda demanda, pues sta es informal, as deduce, por lo dems, del art. 307 del
CDPP, al autorizar las interposiciones por telgrafo; incluso, se han tramitado amparos
interpuestos por telfono o levantando actas de denuncia verbal de personas que se han
constituido en la secretara de la CA. Asimismo, la Ley 18.120 sobre Comparecencia en
Juicio, no es aplicable respecto de l, es decir, al igual que el recurso de proteccin, su
interposicin no requiere del patrocinio de un abogado habilitado ni designacin de
apoderado (ius postulandi).
c. LEGITIMADO PASIVO.
El autor del agravio al derecho puede ser un particular, una autoridad o funcionario
pblico o un rgano del Estado; en efecto, no slo la Administracin y los particulares 211
pueden afectar ilegal o arbitrariamente la libertad personal y la seguridad individual, sino
que ello puede ser concretado tambin por los propios Tribunales de Justicia (rgano del
Estado) ordenando arraigos, detenciones o procesamientos indebidos. Pues el art. 21 no
distingue si el arresto o la perturbacin de la libertad personal proviene de una autoridad
administrativa o de los particulares o de la autoridad judicial.
Naturalmente, cabe incluir, como sujeto pasivo del amparo, a los particulares, pues
no admite duda, doctrinaria ni jurisprudencial en Chile, que el respeto de los derechos
asegurados en la CPR, as como en los tratados internacionales vigentes en nuestro pas, es
una obligacin que corresponde no slo a los rganos estatales, sino que a toda persona,
institucin o grupo. Es ms, de acuerdo al art. 6 inc. II de la CPR, los preceptos de esta
Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda
persona, institucin o grupo.
Se ha sealado que el recurso de amparo es improcedente respecto de resoluciones
judiciales, sustentando aquella tesis en que, para el caso de un juez que lesiona la libertad
personal o la seguridad individual, el legislador ha contemplado un recurso especial,
contenido en el art. 95 del CPP, denominado amparo ante el juez de garanta o amparo legal.
No obstante, en la Comisin de Legislacin del Senado se seal que el nuevo precepto
(art. 95 del CPP), se aprob en el entendido de que no exclua el amparo constitucional
amplio que establece el art. 21 de la CPR; por tanto, es perfectamente posible que en contra
de una resolucin judicial que afecte a la libertad personal, pueda recurrirse tanto al
amparo especial ante el Juez de Garanta (siempre y cuando no se ataca la legalidad de la
sentencia), como a la accin de amparo constitucional ante la CA respectiva. Adems, esto
211
204
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es concordante con el art. 95 inc. III del CPP, al sealar que con todo, si la privacin de
libertad hubiere sido ordenada por resolucin judicial, su legalidad slo podr impugnarse
por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin
perjuicio de lo establecido en el art. 21 de la CPR.212
Por ltimo, la doctrina est conteste en que no es necesario individualizar al que
cometi el hecho que motiva el amparo, pues, no existe la obligacin de determinarlo, es
ms, ste puede ser desconocido. Es a la autoridad jurisdiccional a la que corresponde
comprobar quin ha infringido el orden jurdico y vulnerado el derecho de la persona
afectada.
d. TRIBUNAL COMPETENTE.
La CPR en su art. 21 se limita a sealar que la accin se deduce ante la magistratura
que seale la ley. Esta magistratura, segn el art. 307 del CDPP, es la Corte de Apelaciones
respectiva; y lo mismo establece el COT, el cual otorga competencia para conocer del
habeas corpus a la CA en primera instancia, y a la CS en segunda instancia213. Se encuentra,
en consecuencia, precisada la jerarqua del tribunal, pero no su competencia territorial o
relativa, esto es, qu CA determinada es la llamada a intervenir. Como no hay norma legal
que resuelva la materia, hay que recurrir a las normas generales y a criterios de
interpretacin jurdica. El profesor TAVOLARI y NOGUEIRA, sealan que en este punto hay
que distinguir:
i.
ii. Si el atentado tiene otro origen, la naturaleza constitucional del amparo, impide
adoptar en la materia simplemente las reglas civiles o penales, es por ello que es
necesario realizar un anlisis interpretativo. As, atendiendo a la necesidades de
seguridad jurdica, celeridad y eficacia con que debe operar el amparo, se considera,
por estos autores, que la CA respectiva es la del domicilio del afectado,
independientemente donde haya sido cometido el acto de afectacin de la libertad,
del lugar donde el afectado se encuentre, del domicilio del ofensor o del organismo
que haya expedido la orden respectiva; pues estos factores son ajenos al afectado.
Adems, conforme al sentido natural y obvio de la expresin respectiva, que
significa, segn la RAE, lo que atae o se contrae a determinada persona o cosa; al
212
La CA de Antofagasta, en sentencia rol 329-2004, seal que el art. 95 del Cdigo Procesal Penal que nos
rige, al establecer el amparo ante el juez de garanta, concluye afirmando en su ltimo inciso() Resulta
indudable la preeminencia de la accin constitucional que siempre resultar procedente cuando un individuo
se encontrare privado de libertad con infraccin a lo dispuesto en la Constitucin y en las leyes, atendida la
importancia de los derechos que cautela, la libertad personal y la seguridad individual.
213
El profesor CEA seala que no slo es competente la CA respectiva, sino que tambin podrn serlo las
Cortes Marciales y Navales, en caso de arresto en una institucin armada; con lo que se diferencia del recurso
de proteccin, que slo se interpone ante la primera.
205
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decir el art. 307 del CDPP CA respectiva, se estara refiriendo a la Corte que atae a
la persona del amparado, o sea, a la Corte en la cual ste tenga su domicilio.
d. PLAZO PARA SU INTERPOSICIN.
No existe plazo para interponer el amparo, por ende, puede ser interpuesto en tanto
se mantenga la situacin que lo hace procedente. No obstante, en caso de sostenerse la
aplicacin del CDPP en la tramitacin del recurso, el art. 306 de dicho cuerpo legal contiene
una limitacin al establecer que su procedencia se encuentra subordinada al hecho de que
no se hayan deducido otros recursos legales (reposicin, apelacin). As, de acuerdo al
nuevo CPP, la resolucin que ordena o mantiene la prisin preventiva o las medidas
cautelares personales del art. 155, son susceptibles de apelacin, por tanto, si se apel, no
procedera el recurso de amparo.
El profesor TAVOLARI critica la constitucionalidad de esta norma, ya que el CDPP
impone para el ejercicio de la accin una condicin o requisito que la CPR no contempla.
Por lo tanto, en este caso habra una derogacin tcita que afecta a una norma de menor
jerarqua normativa y que pretende contrariar el mandato de la superior.
e. PROCEDIMIENTO.
El procedimiento se caracteriza por ser eminentemente informal, puesto que no tiene
forma de juicio; por ser concentrado, ya que se desarrolla en el tiempo ms breve posible;
por ser inquisitivo, pues el tribunal debe adoptar de oficio las medidas que sean necesarias
para poner trmino a la infraccin constitucional; por ser unilateral, ya que interviene slo
el recurrente y la autoridad jurisdiccional que resuelve (el tercero que afecta la libertad
personal slo rinde un informe); y por gozar de preferencia, ya que tales acciones se ven
preferentemente a nivel jurisdiccional frente a las dems acciones que deba conocer la
Corte respectiva. A continuacin se analizarn cada una de las etapas de este
procedimiento:
i.
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Fallo del recurso de amparo . Conforme al art. 308 del CDPP, el tribunal fallar
el recurso en el trmino de veinticuatro horas. Sin embargo, si hubiere necesidad de
practicar alguna investigacin o esclarecimiento para establecer los antecedentes
del recurso, fuera del lugar en que funcione el tribunal llamado a resolverlo, se
aumentar dicho plazo a seis das, o con el trmino de emplazamiento que
corresponda si ste excediere de seis das.
En cuanto al contenido del fallo, ste debe tener las medidas que el tribunal estime
conducentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin
del afectado. As, de acuerdo al art. 21 inc. II de la CPR, podr decretar la libertad
inmediata del arrestado, detenido o preso; o har que se reparen los defectos legales
por s o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija; o pondr al
individuo a disposicin del juez competente. El profesor TAVOLARI seala que los
enunciados que anteceden son meramente ejemplares, por tanto, el contenido de la
sentencia de la Corte no tiene limitaciones, sino metas o propsitos: restablecer el
imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado.
vi. Recurso de apelacin . De acuerdo al art. 316 del CDPP, la resolucin (sentencia
definitiva) que libre la CA en este recurso ser apelable para ante la CS, pero slo
en el efecto devolutivo cuando sea favorable al recurrente de amparo. La apelacin
deber interponerse en el perentorio trmino de veinticuatro horas.214 Ingresada a la
214
De acuerdo a una sentencia del Corte Suprema citada ms arriba, en este caso no tienen aplicacin las
reglas del CDPP, sino las normas del Libro Primero del CPC, esto es, el art. 189 inc. I de dicho cuerpo legal,
que establece que el plazo de apelacin es de cinco das a contar de la fecha de la notificacin de la resolucin
recurrida, y tratndose de sentencias definitivas, de 10 das. No obstante, otra sentencia de la misma Corte
Suprema (rol 611-2008), aplica otro plazo, al decir: contrariamente a lo sealado por los seores Ministros
informantes, el plazo para interponer la apelacin de la sentencia que falla un recurso de amparo
constitucional, en la actualidad es de cinco das, toda vez que desde que entr en vigencia el nuevo sistema
procesal penal en nuestro pas, no existe motivo para aplicar el Cdigo de Procedimiento Penal en forma
supletoria a las disposiciones constitucionales respecto de una accin de amparo que incide en un asunto de
familia. Lo propio en este caso, es aplicar la normativa vigente en materia procesal en materia criminal, que
para el caso particular, dispone que el amparo ha de hacerse efectiva dentro del trmino de quinto da
contado desde la notificacin del fallo que la motiva. As se dispone en el artculo 366 del Cdigo procesal
207
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Por una parte, cabe tener presente que el amparo legal slo resulta procedente
respecto de una persona que ya se encuentra privada de libertad, pero no puede
penal.
208
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215
Hay que sealar que el CPP contempla la posibilidad de apelar slo las resoluciones que emanan del Juez de
Garanta, y en este sentido, son apelables las resoluciones que ordenan la prisin preventiva o las medidas
cautelares del art. 155.
209
DERECHO CONSTITUCIONAL
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El profesor ALDUNATE seala que si bien hasta antes de la reforma del proceso
penal, siempre coexistieron dos acciones de habeas corpus (la constitucional y la legal),
con rasgos que permitan distinguirlas, ellas aparecan confundidas en una sola, por cuanto
la regulacin del procedimiento de amparo legal era comprensiva del procedimiento de la
accin constitucional. El nuevo CPP en cambio, crea una accin de habeas corpus
diferenciada de la constitucional, pues el art. 95 de dicho Cdigo se acerca de manera ms
genuina al sentido histrico de la institucin, en el sentido de que toda persona que sea
detenida tiene derecho a ser conducida ante un juez para que examine la legalidad de su
privacin de libertad.
Agrega el profesor, que esta accin representa un avance para el habeas corpus, en
la medida en que otorga accin ante el Juez de Garanta incluso fuera de las hiptesis de
persecucin criminal, es decir, no se ve constreida al mbito del proceso penal; y adems,
facilita el acceso a la tutela al entregar el conocimiento de este asunto no a algunas de las
CA del pas (como lo hace el CDPP), sino que a los Juzgados de Garanta, los cuales tienen
un territorio jurisdiccional mucho ms acotado que las CA. Sin embargo, esta regulacin
contiene algunos elementos que enrarecen el amparo; pues con el inc. final del art. 95 del
CPP, parece darle el art. 21 de la CPR el carcter de un medio de impugnacin de
resoluciones judiciales, generndose un modelo de doble amparo, en donde las resoluciones
del Juez de Garanta seran susceptibles del amparo constitucional, y adems, de apelacin
(no de amparo legal). As, de acuerdo a la jurisprudencia de nuestros tribunales, el amparo
constitucional ha sido ejercido regularmente en el nuevo proceso penal como va de control
de las rdenes de detencin, de la ampliacin del plazo de la misma, y de la procedencia de
las medidas cautelares y de la prisin preventiva.
No obstante, persiste el problema en orden a cul es el procedimiento aplicable a
este amparo legal. Lo cual tiene relevancia, ya que si se sostiene que es el del CDPP, el plazo
para apelar sera de 24 horas, en cambio, si se sostiene lo contrario, tendran aplicacin las
normas del CPP, en cuyo caso la apelacin debe interponerse en un plazo de cinco das (art.
366 del CPP).
210
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La CS, en sentencia del ao 1984, seal que la finalidad de esta garanta constitucional, no es otra que
velar y proteger la dignidad de las personas, resarcindoles los perjuicios efectivos o simplemente morales
que hubiesen sufrido por una resolucin injustificadamente errnea o arbitraria, que los hubiera sometido a
proceso o a satisfacer condena.
217
El inc. II de dicha disposicin seala para este efecto, se entender por primera actuacin del
procedimiento cualquiera diligencia o gestin, sea de investigacin, de carcter cautelar o de otra especie,
que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio pblico o la polica, en
la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible.
211
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como se ver ms adelante, en el nuevo sistema procesal no existe una resolucin similar al
auto de procesamiento.
4.5. LEGITIMADO PASIVO.
Quien debe indemnizar es el Estado-Fisco, sin perjuicio de que pueda repetir en
contra del responsable del agravio, y lo que indemniza son los perjuicios patrimoniales y
morales que se hayan sufrido. Hay que recordar que el dao patrimonial (siguiendo al
profesor BARROS), es aquel que afecta a bienes que tienen un significado econmico, que
se expresan en un valor de cambio; se traduce en la disminucin del activo o prdida actual
en el patrimonio (dao emergente), o en la utilidad, provecho o beneficio econmico, que
una persona deja de percibir como consecuencia del hecho ilcito (lucro cesante).
El dao moral segn el profesor ALESSANDRI, es el dolor, pesar o molestia que sufre
una persona en su sensibilidad fsica o en sus sentimientos, creencias o afectos. La
jurisprudencia moderna seala que es el sufrimiento o afliccin psicolgica que lesiona el
espritu y se manifiesta en dolores e inquietudes espirituales y pesadumbre.
4.6. REQUISITOS DE PROCEDENCIA.
La doctrina seala que deben reunirse una serie de requisitos para que tenga lugar la
indemnizacin de perjuicios, los cuales se pasarn a analizar a continuacin.
a. EXISTENCIA DE UN PROCESO PENAL.
La norma constitucional no abarca la totalidad de los posibles errores judiciales,
sino que slo alcanza a los cometidos en materia criminal, en razn de que la libertad
personal, derecho constitucionalmente salvaguardado, resulta ms afectada en los procesos
de dicha ndole; adems, as se desprende de la historia fidedigna del establecimiento de la
disposicin constitucional. Esto, sin embargo, no obsta a que los Tribunales Ordinarios o
Especiales, puedan causar daos a las personas en cualquier otra especie de causa, aunque
no sea el mbito criminal, pero aqu la doctrina parece pronunciarse en el sentido de que la
responsabilidad e indemnizacin correspondiente son de cargo del Estado slo si ha
mediado culpa o dolo del juez, es decir, habr de acudirse al rgimen regular de
responsabilidad del Estado y no podr impetrarse la accin especial contemplada en el art.
19 N 7 letra I de la CPR.218
b. SOMETIDO A PROCESO.
218
La responsabilidad patrimonial del Estado tiene una triple dimensin: la responsabilidad del Estado
Legislador, la cual dice relacin con actos legislativos, que adoleciendo de inconstitucionalidad, generan una
lesin antijurdica a una persona, cuando tal acto establece limitaciones o ablaciones a derechos garantizados
constitucionalmente (corresponder al TC declarar la inconstitucionalidad de la ley). La responsabilidad del
Estado Juzgador, tiene su fuente en la resolucin judicial que incurre en error judicial, con consecuencias
daosas para la vctima (est consagrada en el art. 19 N 7 letra I de la CPR). Por ltimo, en caso de silencio de
la ley, rige en forma supletoria el sistema de responsabilidad patrimonial del Estado Administrativo, de origen
contractual o extracontractual, construida sobre la base de la culpa o dolo (est consagrada en los arts. 6, 7 y
38 inc. II de la CPR).
212
DERECHO CONSTITUCIONAL
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La CS, en sentencia rol 5270-2008, seal que la formalizacin es una actuacin efectuada por el
Ministerio Pblico, indispensable para solicitar y obtener la medida cautelar antes sealada (del art. 155 del
CPP), pero no equivale al antiguo auto de procesamiento, pues emana de un ente administrativo y tiene una
finalidad esencialmente garantista, cual es, poner en conocimiento del imputado los hechos que se le
atribuyen y la calificacin jurdica que de ellos hace el Fiscal.
220
La CS, en sentencia rol N 3815-2006, seal que ha de destacarse que el abogado compareciente
requiere, en la representacin que inviste, la declaracin de error injustificado o la existencia de
arbitrariedad, respecto de la decisin del Juzgado de Garanta de Chilln que dispuso en contra de su
representada la medida cautelar de prisin preventiva. Antes de analizar si exista o no mrito para ella, es
necesario destacar que la norma constitucional transcrita en el primer fundamento de este fallo, autoriza
este procedimiento slo respecto de quien ha sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia,
213
DERECHO CONSTITUCIONAL
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c. CONDENADA
LA ABSOLUCIN .
Esto quiere decir que el proceso penal debe haber concluido por sobreseimiento
definitivo o por sentencia absolutoria. En otras palabras, se trata de situaciones que
significan que el sometimiento a proceso o la condena haya quedado sin efecto en virtud de
otra resolucin judicial, sea esta pronunciada por el mismo tribunal o por otro que revise la
resolucin expedida por aqul.
El sobreseimiento definitivo es una resolucin judicial que pone trmino al
procedimiento sin condenar ni absolver al imputado, y que tiene autoridad de cosa juzgada;
esto ltimo implica que el imputado no puede ser sometido a un nuevo procedimiento penal
por el mismo hecho. Las causales del sobreseimiento definitivo se encuentran en el art. 250
del CPP, y tienen lugar, por ejemplo, cuando se hubiere extinguido la responsabilidad penal
del imputado por algunos de los motivos establecidos en la ley (acuerdo reparatorio,
suspensin condicional del procedimiento, etc.), o cuando el hecho investigado no fuere
constitutivo de delito, etc.
Por otra parte, la sentencia absolutoria , es aqulla que falla un juicio,
resolviendo el hecho controvertido y liberando completamente al imputado de los cargos
formulados en su contra. Puede ser dictada por el Tribunal de primera instancia, de segunda
instancia o incluso por la CS, como sera el caso de la sentencia de reemplazo dictada como
consecuencia de una sentencia anterior de casacin o de la sentencia dictada en un proceso
de revisin producto de un recurso de esta naturaleza acogido.
por resolucin que esta CS declare injustificadamente errnea o arbitraria. Sobre este particular, cabe hacer
presente que en el actual CPP, por el cual se rigi la situacin en estudio, no existe la antigua resolucin por
medio de la cual se someta a proceso a un inculpado, de manera que esta etapa queda excluida como base
de sustentacin de una accin indemnizatoria. En consecuencia, slo sera procedente reclamar el derecho a
ser indemnizado, una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, respecto de quien hubiere
sido condenado en cualquier instancia por sentencia que posteriormente la CS declare injustificadamente
errnea o arbitrariaNo prosper, en consecuencia, la alternativa de hacer procedente la indemnizacin
para el caso de ordenarse una prisin preventiva.
214
DERECHO CONSTITUCIONAL
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El error es una equivocacin, una mala apreciacin sea de los hechos o del Derecho, es decir, representa un
juicio falso. Tal equivocacin tiene que ser de tal entidad que no tenga justificacin alguna, debe tratarse de
un error manifiesto o craso (grueso); y debe tratarse de un error vencible, puesto que el error invencible no
implica responsabilidad. As la CS, en sentencia rol 408- 2008, seal que para la aceptacin de la demanda
instaurada (indemnizacin por error judicial), en primer lugar, es primordial que la resolucin que proces o
conden al recurrente, sea injustificadamente errnea, de suerte que no es suficiente con que haya sido
errnea, o sea, equivocada, inexacta, desacertada o continente de un juicio falso, sino que es indispensable
que tal error sea injustificado. Ello es as, ya que la actividad de juzgar, como cualquier otra realizada por el
ser humano, est expuesta a incurrir en equivocaciones o desaciertos, los cuales son explicables
precisamente a causa de las limitaciones inherentes a la naturaleza del hombre, de cuyas virtudes y defectos
participan, como es obvio, tambin los jueces. Para ello, se debe precisar cundo puede afirmarse que
el error en que ha incurrido una sentencia es injustificado. En este caso, el diccionario se limita a decir que
injustificado es lo no justificado, por lo que se debe delimitar lo que se ha de entender por justificado,
sealando que es lo conforme a justicia y raznprueba convincente de una cosa probar una cosa con
razones convincentes, testigos o documentos. De lo expuesto, puede deducirse que una resolucin o sentencia
es injustificadamente errnea, cuando los razonamientos que la conducen al resultado inexacto no
convencen, cuando no son susceptibles de una explicacin razonable, cuando, en fin, son contrarios a la
lgica, a los dictados de la experiencia y a los conocimientos ms difundidos sobre la materia respecto a la
cual versa.
222
La prevaricacin, en sentido estricto, se define como fallar a sabiendas y voluntariamente contra ley
expresa y vigente, en causa criminal o civil; en sentido amplio (as entendida por la CPR y el Cdigo Penal),
215
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se define como toda falta a los deberes ministeriales que incida o pueda llegar a influir en el juzgamiento o en
la accin de justicia en un sentido genrico (aqu se incluye el cohecho, la denegacin de justicia, la torcida
administracin de justicia, y la falta de observancia en materia sustancial de las leyes que regulan el
procedimiento).
223
Segn la CS, en sentencia del ao 1990, se considera injustamente errnea y arbitraria la resolucin del
juez de primera instancia que somete a proceso por delito de robo con violencia al inculpado, sin encontrarse
acreditado el cuerpo del delito.
224
Esto se critica, porque las facultades econmicas invocadas por la CS para dictar los autoacordados, no le
otorgan la facultad para regular derechos y garantas constitucionales, los cuales, de acuerdo con la CPR, slo
pueden ser regularlos por el legislador, por ser materia de ley (arts. 63 N 20 y 19 N 3 inc. V de la CPR). Por
otro lado, este autoacordado establece un plazo para interponer el recurso, lo cual tambin se critica, porque la
CPR no establece plazo alguno y no corresponde a un autoacordado establecerlo.
216
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vi. Vista del Fiscal . Transcurrido el plazo antes sealado, con la respuesta del Fisco
o sin ella, se remiten los antecedentes al Fiscal de la CS para que evacue su
dictamen. Este pronunciamiento no tiene carcter vinculante para el tribunal ni
plazo determinado para ser evacuado.
vii. Cuenta en la Sala . Evacuada la vista del Fiscal, se ordena dar cuenta de la
solicitud en la Sala respectiva de la Corte, trmite que debe cumplirse dentro de los
15 das desde que sea ordenada. La Sala, si lo estima conveniente o se le solicita con
fundamento plausible, podr disponer se traigan los autos en relacin, para or a los
abogados de las partes; en este ltimo caso, la causa debe ser incluida en tabla, para
lo cual tiene una agregacin preferente. Para entrar al conocimiento del asunto o
para un mejor acierto del fallo, la Corte puede disponer las medidas o diligencias
que estime necesarias.
b. JUICIO INDEMNIZATORIO.
El juicio indemnizatorio se sujeta a las reglas del juicio sumario establecido en el
Ttulo XI del Libro III del CPC, arts. 680 y siguientes. Se aplica este procedimiento porque la
CPR utiliza la expresin "procedimiento breve y sumario", lo que calza con la hiptesis que
seala el art. 680 N 1 del CPC.
Art. 680. El procedimiento de que trata este Ttulo se aplicar en defecto de otra regla especial a los casos en
que la accin deducida requiera, por su naturaleza, tramitacin rpida para que sea eficaz. Deber aplicarse,
adems, a los siguientes casos:
217
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1. A los casos en que la ley ordene proceder sumariamente, o breve y sumariamente, o en otra forma anloga.
Hoy, de acuerdo al art. 14 inc. I de la CPR, los extranjeros avecindados en Chile por ms de cinco aos, y
que cumplan con los requisitos sealados en el inc. I del art. 13 (tener 18 aos de edad y no haber sido
condenado a pena aflictiva), podrn ejercer el derecho de sufragio en los casos y formas que determine la ley.
218
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Los que la hubieren perdido por las causales previstas en el nmero 3 podrn solicitar su rehabilitacin al
Senado una vez cumplida la condena.
Art. 16. El derecho de sufragio se suspende:
1. Por interdiccin en caso de demencia;
2. Por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley califique como
conducta terrorista, y
3. Por haber sido sancionado por el Tribunal Constitucional en conformidad al inciso sptimo del nmero
15 del art. 19 de esta Constitucin. Los que por esta causa se hallaren privados del ejercicio del derecho de
sufragio lo recuperarn al trmino de cinco aos, contado desde la declaracin del Tribunal. Esta
suspensin no producir otro efecto legal, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso sptimo del nmero 15
del artculo 19.
b. FUENTES DE LA NACIONALIDAD.
La doctrina distingue entre fuentes naturales, biolgicas u originarias, y fuentes
derivadas adquiridas o legales.
i.
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Antes de la reforma constitucional del ao 2005, la norma dispona que haba que renunciar a la
nacionalidad, salvo si en el pas extranjero en donde se haba nacido, exista un tratado internacional en donde
las partes se comprometan recprocamente a no exigir la renuncia de la nacionalidad a quienes busquen
incorporarse como nacionales a ellos (haca alusin al tratado de Chile con Espaa). Esta exigencia se derog
el ao 2005, puesto que la renuncia a la nacionalidad poda derivar en la calidad de aptrida si el interesado no
obtena su carta de nacionalizacin y pugnaba con la posibilidad de tener dos o ms nacionalidades conforme
al Derecho contemporneo.
220
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Uno de los clamores ms sentidos de los compatriotas residentes en el extranjero y de otras personas que
hoy da ostentan otra nacionalidad pero que en su fuero interno continan sintindose chilenos, es el de
conservar o recuperar su nacionalidad, pese a tener otra en virtud de la nacionalizacin en pas extranjero. Por
otro lado, en una poca de globalizacin debe estimularse la posibilidad de tener doble nacionalidad, ms an
si se consideran ejemplos como la Unin Europea, donde las oportunidades de conseguir trabajo estn dadas
por la carta comn que ella emite, que brinda a los nacionales de los pases que la integran la necesaria
flexibilidad para laborar en un pas sin que ello les cause problemas con su nacionalidad de origen.
228
Antes de la reforma del ao 2005, tambin era causal de prdida de nacionalidad la sentencia condenatoria
pronunciada por delitos cometidos en contra de la dignidad de la patria o los intereses esenciales y
permanentes del Estado, as considerados por LQC. Esta causal estaba contemplada en el DL 175 de 1973, lo
cual origin justificados reproches, porque se llev a la prctica sobre la base de razones polticas e
ideolgicas en el gobierno militar; no obstante, la Junta de Gobierno consider conveniente contemplar una
causal semejante en la CPR de 1980. De lo expuesto, y de la imposibilidad de armonizar la norma con la
democracia y el Estado de Derecho, se derog esta disposicin, la cual, adems, era programtica, puesto que
nunca fue dictada la LQC que deba tipificar los delitos a que esa norma se refera.
222
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El art. 11 inc. final de la CPR, seala que los que hubieren perdido la nacionalidad
chilena por cualquiera de las causales establecidas en este artculo, slo podrn ser
rehabilitados por ley. Por tanto, ser el legislador quien evale los antecedentes y, sobre la
base de ellos, adopte la determinacin de rigor, a travs de una ley pura y simple, y especial
(no abstracta ni general). El profesor CEA seala que la rehabilitacin por ley se justifica en
las causales 2 (apoyo a enemigos de Chile en una guerra) y 4 (cancelacin de carta), pero
no en las 1 (renuncia a la nacionalidad) y 3 (cancelacin de carta).
En cuanto a la prueba de la nacionalidad, tratndose de los nacidos en territorio
chileno, su nacionalidad se prueba mediante la copia del certificado de nacimiento. El ius
sanguinis, a su vez, se prueba acreditando la nacionalidad de uno de los padres. La
nacionalidad por carta de nacionalizacin se prueba por el certificado otorgado por el
Ministerio del Interior, y la nacionalizacin por gracia, por la ley especial que se dict al
afecto.
5.2. ACCIN DE RECLAMACIN DE NACIONALIDAD.
a. CONCEPTO.
Como se pudo apreciar, el art. 10 de la CPR establece taxativamente quienes son
chilenos, y por otro lado, el constituyente tambin establece en qu casos se pierde la
nacionalidad chilena (art. 11). En consecuencia, las personas que se encuentren en la
hiptesis de hecho que seala el art. 10 y que no se encuentren afectados por alguno de los
casos que seala el art. 11, tienen, por disposicin constitucional, la calidad de chilenos,
con lo cual le surge a toda persona y especialmente a la Administracin, la obligacin de
respetar esa calidad; y si no lo hace, el chileno afectado tiene derecho a interponer una
reclamacin ante la CS, tendiente a dejar sin efecto lo obrado en su perjuicio (art. 12 de la
CPR).
Art. 12. La persona afectada por acto o resolucin de autoridad administrativa que la prive de su
nacionalidad chilena o se la desconozca, podr recurrir, por s o por cualquiera a su nombre, dentro del plazo
de treinta das, ante la Corte Suprema, la que conocer como jurado y en tribunal pleno. La interposicin del
recurso suspender los efectos del acto o resolucin recurridos.
Tomando en cuenta el art. 12, se puede definir a este arbitrio, como aquella accin
de carcter constitucional que tiene por objeto dejar sin efecto las resoluciones o actos
administrativos que priven o desconozcan la nacionalidad de forma errada.
b. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN.
i.
ii. Es una accin meramente declarativa, pues est destinada a obtener la declaracin
acerca de una situacin jurdica (nacionalidad) que, en el hecho, aparece incierta. En
otras palabras, persigue la declaracin judicial de un derecho tutelado por el
223
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v.
c. CAUSALES DE PROCEDENCIA.
Las hiptesis de hecho que considera el art. 12 de la CPR, son:
i.
224
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d. ASPECTOS PROCESALES.
i.
225
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227
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cada cuatro aos (teniendo en cuenta una distribucin geogrfica equitativa de los
miembros). El procedimiento de control en el Comit, se da por dos vas:
i.
Aun cuando se trata del primer instrumento internacional en su gnero (ya que fue dictado unos meses
antes que la Declaracin Universal de Derechos Humanos), no fue adoptado bajo la forma de convencin.
Pues una declaracin es un documento que detalla ciertos derechos, pero no implica un compromiso por parte
de los Estados; acostumbra a ser el paso previo a la elaboracin de un convenio o una convencin. Es por ello
que no son documentos jurdicamente vinculantes, como s lo son (una vez firmados) los Pactos (reciben este
nombre los dos primeros acuerdos que concretan la Declaracin Universal y establecen medidas obligatorias
para los estados firmantes), los Convenios (acuerdo internacional promovido por la OIT) y las Convenciones o
tratados (acuerdo de carcter obligatorio entre los Estados que lo han ratificado).
228
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Americana sobre Derechos Humanos, la cual entr en vigencia, junto con la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, el ao 1978.232
b. RGANOS Y MECANISMOS DE PROTECCIN.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa
Rica, establece dos rganos para la proteccin los derechos humanos:
i.
Esta Convencin fue ratificada y promulgada en Chile el ao 1990, y fue publicada en 1991.
La Comisin Interamericana el ao 2010 demand al Estado de Chile ante la Corte Interamericana por el
caso de discriminacin contra la jueza Karen Atala, a quien la CS priv de la tuicin de sus hijos, teniendo
como principal consideracin su orientacin sexual. A juicio de la Comisin, el Estado chileno no ha
cumplido con las obligaciones emanadas de su informe de marzo del ao 2010, segn el cual, adems de la
reparacin ntegra a Karen Atala y a sus hijos, deba adoptar una legislacin, polticas pblicas, programas y
directivas para prohibir y erradicar la discriminacin basada en la orientacin sexual en todas las esferas del
ejercicio del poder pblico, incluyendo la administracin de justicia.
233
229
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parte lesionada. Por ltimo, la Corte tambin puede ser consultada por los Estados
sobre la interpretacin de la Convencin.
Con excepcin de la publicacin en el Diario Oficial y del pago de las costas, el
Estado de Chile ha incumplido los aspectos medulares de las sentencias emanadas
de la Corte. Por ello, es conveniente sealar que el art. 69 de la Convencin
Americana establece la obligacin de los Estados Partes de cumplir las sentencias
de la Corte Interamericana, lo cual es, adems, una obligacin en virtud del
principio pacta sunt servanda (lo pactado obliga). Por otro lado, la Corte tiene la
facultad inherente a su funcin jurisdiccional de supervisar el cumplimiento de sus
fallos con el fin de poder comunicar a la Asamblea General de la OEA el hecho del
incumplimiento de las sentencias que dicta. 234
III. S UPREMACA
DE LA
C ONSTITUCIN .
A. C ONSIDERACIONES PREVIAS .
1. CONCEPTO Y CONSAGRACIN NORMATIVA.
El profesor Eduardo ALDUNATE seala que la supremaca constitucional (o de la
Constitucin) es la especial calidad de la CPR en virtud de la cual ella se encuentra por
sobre todos los rganos del Estado y por sobre todas las dems fuentes del ordenamiento
jurdico.
El principio de supremaca constitucional se encuentra consagrado dentro de las
normas relativas a las bases de la institucionalidad (captulo I de la CPR), concretamente, en
el art. 6 inc. I que establece que los rganos del Estado deben someter su accin a la
Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional
234
La Corte Interamericana hasta hoy, ha decidido cuatro casos en contra de Chile, cuales son: (1) caso
Almonacid Arellano y otros vs. Chile (ao 2006) el cual versa sobre la aplicabilidad del DL de Amnista
publicado el ao 1978 por la Junta Militar, en donde la Corte seal que los crmenes de suprema gravedad no
prescriben ni pueden ser objeto de amnistas u otras medidas legales que impidan que se cumplan tales
obligaciones, y que los Estados no pueden invocar normas de derecho interno para excepcionarse de esas
obligaciones. (2) Caso La ltima tentacin de cristo (ao 2001), en donde la Corte concluy que el Estado
viol el derecho a la libertad de pensamiento y expresin con la prohibicin de la exhibicin de la pelcula.
(3) Caso Palamara Iribarne vs. Chile (ao 2005), en donde un ex oficial naval (Palamara) escribi un libro
acerca de servicios de inteligencia con base en informacin de acceso pblico, y por haber hecho esa
publicacin, fue sometido a varios procesos en la justicia militar por desacato e incumplimiento de rdenes;
adems, la Armada de Chile prohibi la comercializacin del libro por vulnerar la seguridad y la defensa
nacional, y en el juicio ante la Corte Marcial ni l ni su abogado tuvieron acceso al expediente para preparar
su defensa. La Corte Interamericana estableci que Chile era culpable de haber violado los derechos de
Palamara a la libertad de expresin, a la propiedad privada, a las garantas judiciales, a la proteccin judicial y
a la libertad personal, y oblig al Estado a restituirle los materiales usados para escribir el libro, a devolverle
la edicin secuestrada y a indemnizar a Palamara. (4) Caso Claude Reyes y otros vs. Chile (ao 2006), en
donde el Estado deneg informacin pblica referente a una empresa que deseaba efectuar una inversin
extranjera en un proyecto de industrializacin forestal en el extremo sur del pas; la Corte conden al Estado
por violar el derecho al acceso a la informacin.
230
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La supremaca implica que la CPR se encuentra por sobre cualquier otra norma
jurdica; por esta razn, toda norma debe someterse a ella, tanto en lo formal, como
en lo material. En efecto, no slo la dictacin de las normas debe someterse al
procedimiento que para ello prev el texto constitucional (aspecto formal), sino que
adems su contenido o fondo, no puede contravenir lo prescrito por la CPR. De esta
manera, es la CPR quien ordena y sistematiza las dems fuentes del derecho, de
modo tal, que todas se supeditan a su mandato supremo.
ii. La CPR est por sobre cualquier poder y autoridad dentro del Estado, los que
encuentran en ella su fuente y tambin los lmites a sus potestades pblicas. En
consecuencia, las potestades pblicas slo existen en la medida que el Derecho las
consagra, las que en ltimo trmino tienen su origen en la CPR.
Este segundo sentido que se le da a la nocin de supremaca constitucional, es el que
se entiende como principio de legalidad, en cuanto las atribuciones de los rganos
pblicos, y la forma de ejercicio de stas, estn fijadas por el Derecho. Es en el art.
6 inc. I en donde se encuentra este principio general de sujecin al ordenamiento
jurdico, partiendo por el ordenamiento constitucional y siguiendo por el resto de las
normas que componen el ordenamiento jurdico; all se consagra una sujecin
impersonal e igualitaria al orden institucional, lo cual se denomina como Estado de
Derecho, es decir, la existencia de un orden jurdico objetivo y de sujecin
impersonal que obliga por igual a gobernantes y gobernados, tal como se consagra
en el art. 6 inc. II al decir que los preceptos de esta CPR obligan tanto a los titulares
o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo (la
formulacin amplia de este precepto, pretende alcanzar a toda forma de
organizacin social, no slo a las personas individualmente consideradas).
Histricamente, la supremaca se presenta como una tcnica propia del
constitucionalismo orientada a impedir la accin arbitraria, abusiva o precipitada de
los rganos del Estado; pues con la supremaca se pretende someter a dichos
rganos a una norma superior en su actuacin jurdica. Este sometimiento es tanto
procedimental, en la medida que la CPR establece la competencia, organizacin y
funcionamiento de cada rgano;236 como material, puesto que la CPR establece
ciertos principios y derechos que las autoridades pblicas no pueden violar 237. Por
tanto, se puede vulnerar el marco organizativo trazado por la CPR, en relacin con: la
235
Luego de la reforma constitucional del ao 2005, se incorpor en este precepto el deber de los rganos del
Estado de garantizar el orden institucional de la Repblica, el que fue trasladado desde el Captulo de las
Fuerzas Armadas a esta norma. Este cambio se introdujo porque son los rganos estatales, conforme a su
funcin propia, quienes deben concurrir al cumplimiento de este cometido constitucional.
236
Si la CPR establece la competencia de los distintos rganos del Estado, entonces ella resulta necesariamente
superior a la autoridad investida de tales competencias.
237
Con el objeto de hacer perdurar el contenido de la CPR en el tiempo, la tendencia predominante en la
mayora de los ordenamientos, es que las Constituciones escritas y codificadas establezcan reglas especiales
para modificar o dejar sin efecto sus disposiciones. Esta circunstancia impide, en consecuencia, que las
normas constitucionales puedan ser fcilmente modificadas, ya que se subordina la elaboracin y
modificacin de dichas normas al cumplimiento de ciertos requisitos de forma, ms difciles y exigentes, lo
que impide que otras disposiciones jurdicas de inferior jerarqua, como leyes o reglamentos, puedan alterarla.
231
DERECHO CONSTITUCIONAL
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238
Este tema fue arduamente discutido en el marco de las anteriores Constituciones; as, por ejemplo, durante
la vigencia de la CPR de 1833 y de 1925, los derechos fundamentales no podan invocarse directamente por
los particulares ante un juez, porque se consideraba que la vinculatoriedad no era directa respecto de los
particulares. Es por ello, que la CPR de 1980 explicit el principio.
232
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debern constatar el incumplimiento del deber por parte de quien tena que
complementar el precepto constitucional, activando mecanismos de
responsabilidad poltica o constitucional. 239
ii. Principio de conservacin de la norma . Ciertos autores sealan que la idea
de eficacia directa de la CPR, conlleva tambin la afirmacin de que, en la medida
que un rgano jurisdiccional se enfrenta ante dos posibles interpretaciones de un
precepto legal, debe preferirse aquella que se ajuste ms a la CPR. Esta
interpretacin conciliadora o conforme, es una alternativa menos drstica que la
declaracin de inconstitucionalidad de un precepto, y se expresa en las denominadas
sentencias interpretativas, como medio especialmente idneo para mostrar, respecto
del legislador, una deferencia razonada.240
iii. Interpretacin diferenciada . Una tercera idea relacionada con la eficacia
directa de la CPR, es la de la interpretacin diferenciada, segn la cual, aunque toda
la CPR es parte de un sistema jurdico y, como tal, susceptible de ser interpretada
segn los cnones comunes de la hermenutica jurdica, tambin es cierto que la
CPR no es igual a las dems normas integrantes de aquel sistema, porque es bsica,
fundamental, suprema, de fuerza normativa propia e inmediata, etc. Por esas
cualidades exclusivas, resulta razonable no interpretar la CPR como cualquier
precepto del ordenamiento jurdico.
Este postulado, sin embargo, es criticado, por cuanto el vnculo entre eficacia
directa y reglas especiales de interpretacin constitucional, est muy vagamente
formulado en nuestra doctrina, y roza la tautologa.
iv. Extensin de la vinculacin directa de la C P R para los particulares . Del
inc. II del art. 6 tambin se deriva que la CPR no permanece como normativa estatal,
239
A este tipo de preceptos se las llama normas operativas, y se diferencian de las normas programticas, por
cuanto siempre se les reconoce fuerza normativa, al menos en cuanto se puede extraer de ellas la
consecuencia jurdica de un deber para los rganos del Estado encargados de complementar la norma
constitucional: ya sea para cumplir este deber, o para enjuiciar la constitucionalidad de medidas que pudieran
apartarse del mismo. Esta diferencia de enfoque, el profesor ALDUNATE la explica mediante el siguiente
ejemplo: durante la vigencia de la CPR de 1925, los Tribunales Ordinarios de Justicia se negaban a examinar la
legalidad de los actos de la Administracin, y el argumento que sostenan para ello, era que la misma CPR
contemplaba la creacin de Tribunales Contenciosos Administrativos, por lo que, no habiendo sido instalados
dichos tribunales, no haba jurisdiccin competente; de esta manera, las normas relativas a la vigencia del
principio de legalidad respecto de la Administracin, devenan en normas programticas en cuanto a su
control jurisdiccional, as como tambin, las que establecan la creacin de dichos tribunales. Ahora bien, bajo
el concepto de norma operativa y no operativa, el precepto que dispona la creacin de los tribunales pudo
estimarse como una norma no operativa, en tanto no se instalaron efectivamente, y como norma operativa, por
cuanto dicha norma aseguraba el control de legalidad de los actos de la Administracin.
240
Esta idea se expresa en la sentencia del TC rol 558-2006, que seala que la llamada interpretacin
conciliadora de la CPR, deriva de su fuerza normativa, as como de su vinculacin y cumplimiento
inmediatos, tal como se desprende del art. 6 incs. I y II de la Carta Fundamental. Un reputado autor asevera
que si es cierto que la fuerza normativa sirve para descalificar transgresiones, su rol fundamental radica en
procurar que no haya transgresiones; en que la CPR se acate, se cumpla y alimente afirmativa y
positivamente a todo el mundo jurdico-poltico. Tal vez resida all la razn de la aludida obligacin judicial
de intentar la compatibilizacin con la CPR, y slo despus de fracasado ese intento, declarar que una norma
o un acto son inconstitucionales.
233
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241
Hay que recordar que esto, en el mbito de los derechos fundamentales, se denomina efecto de irradiacin,
esto es, la forma en que la CPR se proyecta hacia el orden subconstitucional por la va de los derechos
fundamentales. Esta proyeccin adquiere dos modalidades: en primer lugar, la consideracin de los derechos
fundamentales como derecho objetivo (funcin normativa); y en segundo lugar, el llamado efecto relativo u
horizontal de los derechos fundamentales, en donde los particulares son considerados destinatarios de dichos
derechos.
242
Esto no obsta para que, en determinados casos, en que los particulares ejercen una libertad dentro del
ordenamiento jurdico (por ejemplo, la capacidad de celebrar contratos) se pueda discutir la aplicacin de
algunos preceptos constitucionales (por ejemplo, el objeto ilcito en un contrato en que una persona dispone
de alguno de sus derechos constitucionales).
243
Como se ver ms adelante, segn si el control de constitucionalidad se concreta en un slo rgano o en
varios, es posible distinguir entre un control concentrado (recae en un slo rgano) o difuso (recae en varios
rganos).
234
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Pretender un respeto espontneo de parte de los diversos rganos que dictan las leyes (en sentido amplio),
en cuanto a su conformidad de stas con la CPR, es algo que se estima ilusorio. Y por otro lado, dentro de un
Estado constitucional, no existe la soberana del legislador, ya que ste est subordinado a la Carta
Fundamental.
235
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245
El principio de supremaca constitucional comprende la necesidad de hacer efectiva la CPR frente a toda
otra norma jurdica, pero muy especialmente, respecto de la ley, ya que las dems normas (reglamentos,
decretos, sentencias) se fundan precisamente, en preceptos legales.
236
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i.
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d. ORGENES
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la sentencia recada en el caso Marbury vs. Madison (1803); pues, fue este fallo el
que estableci la doctrina en virtud de la cual los rganos jurisdiccionales ordinarios
tienen el poder de controlar la constitucionalidad de la leyes, pudiendo considerar
una ley como contraria a la CPR y negarle su aplicacin. Ahora bien, la declaracin
de inconstitucionalidad hecha por un solo tribunal tiene efectos relativos o inter
parte, es decir, la ley no se aplica al caso concreto. 246
Por lo tanto, los caracteres esenciales del modelo norteamericano estn dados por
ser: un control judicial, pues es llevado a cabo por jueces que integran el poder
judicial, y en esta medida, es adems un control difuso, ya que se plantea por todos
los jueces y cortes; es un control a posteriori, ya que se concreta vigente la norma
en el ordenamiento jurdico; y es un control concreto, puesto que se desarrolla a
partir de la impugnacin de un precepto legal que intenta aplicarse en un
procedimiento judicial. Este control difuso ejercido por los tribunales de justicia, es
criticado, por cuanto tiene el defecto de debilitar la exigencia de la certeza del
derecho, ya que la norma cuestionada se mantiene vigente en abstracto, por cuanto
las sentencias dictas poseen eficacia limitada al caso concreto; ello impide a otros
afectados por la norma, saber si el juez, al conocer su caso, declarar la norma
aplicable o no. Sin embargo, este inconveniente se atena con el sistema de
precedente en los pases de tradicin anglosajona; en consecuencia, el precepto legal
que no es aplicado a un caso concreto, puede volverse generalmente inaplicable.
ii. Modelo austro-germnico . El aporte terico para constituir este sistema de
control de constitucionalidad, lo realiz el jurista austriaco Hans KELSEN, quien
sostena que la seguridad de la CPR reposaba en la existencia de un procedimiento de
reforma agravada y la posibilidad de anular los actos que son contrarios a la CPR por
parte de un rgano, encargado de velar por la constitucionalidad de las leyes,
independiente de aquel que ha dictado la ley. Fue as como se cre un rgano
especfico denominado Tribunal Constitucional (hoy presente en la mayora de los
pases europeos), el cual es un tribunal especial, es decir, situado fuera del Poder
Judicial (conoce nicamente materias constitucionales), y especializado, por cuanto
debe incorporar en su composicin a juristas y profesores de Derecho; desarrolla el
control de constitucionalidad en forma concentrada (esto es, de forma exclusiva),
siendo dicho control de carcter abstracto, pues se analiza la ley en su
constitucionalidad con independencia de los casos concretos; y es a posteriori, pues
tiene lugar una vez que la ley ha entrado en vigencia. Finalmente, si el TC estima
que la norma es inconstitucional, dicha declaracin tiene efectos erga omnes, es
decir, desaparece del ordenamiento jurdico (acta como un legislador negativo).
247
246
Si bien, la Constitucin Federal no facultaba explcitamente a los tribunales para dejar sin efecto una ley
contraria a la Constitucin, la CS se atribuy dicha competencia en virtud de la clusula de supremaca, que
define a la Constitucin como un Derecho supremo del pas. As, si una ley puede interpretarse en dos
sentidos, uno conforme a la CPR y uno contrario a ella, los tribunales deben preferir el primer sentido, ya que
debe presumirse que el legislador ha actuado de acuerdo a los preceptos constitucionales.
247
Esto se haya estrechamente vinculado a la concepcin de KELSEN del sistema normativo, basada en una
estructura piramidal, es decir, en la existencia de una norma fundamental, de carcter superior, que sirve de
base al sistema y de la que se deriva formalmente la validez de todas sus disposiciones. Ahora bien, si se
sigue el sistema normativo de KELSEN, en cuya cspide se encuentra la CPR, no parece indispensable estatuir
mecanismos para la revisin de constitucionalidad de cada uno de los actos normativos que se realizan en el
239
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240
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2. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
2.1. NATURALEZA.
a. RGANO JURISDICCIONAL O POLTICO.
Hoy en da la funcin judicial vista como un mero cauce de aplicacin de la ley, ha
evolucionado, pues hoy los jueces interpretan el Derecho legislado y, por tanto, en algn
sentido tambin crean Derecho. Por otro lado, la potestad jurisdiccional ya no slo se limita
a la resolucin de conflictos sociales relevantes para el Derecho, sino que tambin asume
una funcin de control sobre la legislacin y la Administracin, adjudicndose as,
una tarea de constitucionalidad social que le viene asignada en la CPR.
Es esta funcin de control constitucional
sobre la legislacin y
Administracin
del
Estado en
sede
judicial (llamada tambin jurisdiccin
constitucional), recae sobre el TC, pudiendo ste, sobre la base de sus atribuciones,
invalidar leyes aprobadas por los parlamentos, transformndose as, en activo actor en la
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Son estas notas distintivas del TC, relativas a una marcada autonoma e
independencia, las que impiden seguir sosteniendo la divisin tripartita del poderes que
propugnaba MONTESQUIEU; pues el TC permanece fuera de los poderes estatales
tradicionalmente conocidos, forma un poder independiente cuyo papel consiste en
asegurar el respeto de la CPR en todos sus campos. En conclusin, es posible sostener, a
la luz de nuestro actual texto constitucional, no slo su carcter de rgano autnomo e
independiente, sino an, su calidad de cuarto poder del Estado.
c. RESPONSABILIDAD DE LOS MIEMBROS DEL TC.
Luego de revisar los altos grados de autonoma e independencia que tiene el TC, es
oportuno analizar el contrapeso de este rgano, lo que es coherente con un Estado de
Derecho. Para ello hay que tener en cuenta la LOCTC, la cual establece los instrumentos e
instituciones bajo las cuales hoy se estructura el control y responsabilidad de sus
miembros. As, el art. 84 de la citada ley, consagra un autocontrol del rgano en los
siguientes trminos: los funcionarios que incurran en faltas a sus deberes o prohibiciones
podrn ser sancionados disciplinariamente por el Tribunal con alguna de las siguientes
medidas, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que pueda derivar del mismo
hecho: amonestacin, censura por escrito, multa de hasta un mes de remuneracin,
suspensin de hasta dos meses sin goce de remuneracin y remocin (el Tribunal podr,
adems, removerlos de sus cargos con el voto de la mayora de sus miembros).
En consecuencia, si a lo anterior se suma la imposibilidad de una acusacin
constitucional, la improcedencia de recurso alguno en contra de las resoluciones que este
tribunal adopta; la responsabilidad de los ministros debe reconducirse a su capacidad de
autocontrol disciplinario, y en suma, a la buena fe de sus miembros, lo cual es
insuficiente.249 Por tanto, se hace necesaria la existencia de algn mecanismo de control
eficiente sobre los integrantes de dicho rgano, de lo contrario se estara violando
flagrantemente el principio de frenos y contrapesos, regla de oro del Derecho
constitucional. Dicha afirmacin se fundamenta en la consideracin del TC como un cuarto
poder, siendo as el principio de frenos y contrapesos complemento en la separacin de
poderes.
Dicho control no podra ser llevado a cabo por algn rgano controlado (por
ejemplo, el legislador), puesto que es absolutamente ingenuo pensar que estando sujeto el
controlante al controlado, pueda ejercer uno sobre otra funcin de control. Una forma para
subsanar este vaco, atendiendo a la naturaleza jurdica del rgano, podra ser la
implantacin de un control tambin jurdico, en el sentido que deba estar contemplado
expresamente en la CPR y no entregado a criterios de decisin poltica u rganos polticos
(de ah que fue acertada la no inclusin de los jueces constitucionales en la causal de
notable abandono de sus deberes, con la cual se busca responsabilizar polticamente
los Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia).
249
En este sentido, Andrs BORDAL, quien refirindose al Poder Judicial, destaca la responsabilidad que los
ministros de la CS poseen por notable abandono de sus deberes frente a la Cmara de diputados, pues de otro
modo la CS se convertira en un poder sin ningn tipo de freno o contrapeso, lo cual repugna al
principio de sometimiento del poder al Derecho. Por tanto, es posible hacer una analoga entre la CS que es el
rgano superior del Poder Judicial y el TC, mximo exponente del poder de control de constitucionalidad, el
cual no posee ningn tipo de control que lo rescate de esta violacin.
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2.2. COMPOSICIN.
La integracin del TC se complica en la medida que incrementa el grado de
intervencin de los rganos del Estado, acrecentndose el riesgo de su politizacin. Es por
ello, que se estim importante distribuir la designacin de miembros del TC entre los
rganos con legitimacin democrtica, y que dicho nombramiento recayera sobre personas
con preparacin adecuada, habida cuenta la posicin de la CPR en el sistema de fuentes y la
trascendencia de las decisiones del tribunal. En efecto, el art. 92 inc. I de la CPR, que regula
la composicin del TC, parte sealando que habr un TC integrado por diez miembros,
designados de la siguiente forma:
i.
ii. Cuatro elegidos por el Congreso Nacional. Dos sern nombrados directamente por
el Senado y dos sern previamente propuestos por la Cmara de Diputados para su
aprobacin o rechazo por el Senado. Los nombramientos, o la propuesta en su
caso, se efectuarn en votaciones nicas y requerirn para su aprobacin del voto
favorable de los dos tercios de los senadores o diputados en ejercicio, segn
corresponda. Este nombramiento se fundamenta en la legitimidad democrtica y el
pluralismo poltico, pues el mismo respaldo democrtico tendr el TC con el
nombramiento que le corresponde de manera directa al Senado, e indirectamente a
ambas cmaras del Congreso; y adems, el Congreso, como rgano representativo,
idealmente busca plasmar una pluralidad poltica en su composicin y, as, ser
reflejo de los distintos sectores de la sociedad.
Sobre el qurum de designacin (2/3 de los miembros en ejercicio del Senado y de
la Cmara de Diputados), cabe hacer presente que cada vez que se aumenta el
qurum para la aprobacin de alguna de sus atribuciones, ello acarrea incrementar el
poder de la minora en el Congreso. En concreto, supone determinar la designacin
del intrprete constitucional sobre la base de compromisos polticos.
iii. Tres elegidos por la CS en una votacin secreta que se celebrar en sesin
especialmente convocada para tal efecto. La designacin de miembros por parte de
la CS resulta criticable, pues dicha Corte no es la representante del Poder Judicial;
pero en todo caso, se puede sealar que a la CS le interesa conocer el verdadero
alcance de las disposiciones constitucionales, en vista a que tambin conoce de
algunas acciones de tipo constitucional, como la accin de proteccin y la accin de
amparo.250
250
No se debe olvidar que la CS debe velar por la correcta aplicacin del derecho, mediante el ejercicio de la
nomofilaxia (conservar la pureza de la norma), y si esto versa sobre algn punto constitucional, lo resolutivo
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Los suplentes de ministro tendrn las mismas prohibiciones, obligaciones e inhabilidades que los ministros y
regirn para ellos las mismas causales de implicancia que afectan a estos. Sin embargo, no cesarn en sus
funciones al cumplir 75 aos de edad ni se les aplicar la incompatibilidad con funciones docentes a que se
refiere el art. 12 bis.
Los suplentes de ministro debern destinar a lo menos media jornada a las tareas de integracin y a las dems
que les encomiende el Tribunal y recibirn una remuneracin mensual equivalente al cincuenta por ciento de
la de un ministro.
Duracin. La primera parte del inc. II del art. 92 de la CPR seala que los miembros
del Tribunal durarn nueve aos en sus cargos y se renovarn por parcialidades
cada tres. Las bondades de un sistema de renovacin parcial, se aprecia en mantener
la estabilidad que otorga la experiencia de los magistrados ya pertenecientes al
rgano, y por otra parte, se introduce una revitalizacin de la jurisprudencia del
Tribunal, con tal de evitar que se perjudique la operatividad del Tribunal, provocado
por el perodo muerto en el que los nuevos miembros se estn adaptando a sus
nuevas labores y al conocimiento prctico de ellas.
El texto constitucional fija una renovacin cada tres aos (primero cambian tres
ministros, luego otros tres miembros ms, y finalmente los cuatro restantes), por lo
tanto, dentro de los primeros 4 aos se renovar un 60% de los miembros del rgano
(6 ministros), y en la segunda renovacin cambiara el 40%. Con esto, la tasa de
renovacin es mucho ms rpida, lo que consecuencialmente acarrea una mayor
cercana con el poder poltico (coincide con el mandato presidencial), que participa
en los nombramientos.
Cabe mencionar adems, que los ministros del TC son inamovibles, es decir, no
acusables constitucionalmente; y tampoco pueden ser reelegidos, salvo los
reemplazantes por menos de cinco aos.
ii. Requisitos para ser designado ministro . La segunda parte del inc. II del art.
92 de la CPR, seala que los ministros del TC debern tener a lo menos quince aos
de ttulo de abogado, haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o
pblica Los requisitos que deben concurrir en la persona cumplen una doble
funcin: por un lado, fijan lmites a la autoridad que interviene en la designacin; y
por otro lado, son garantes de que el individuo que asumir una funcin
interpretativa de la CPR, al resolver los problemas de mayor trascendencia dentro del
orden constitucional, lo har con criterios aptos e idneos para labor de tamaa
importancia.
Para efectos de analizar los requisitos exigidos a los abogados que deben nombrar el
Senado, el Presidente de la Repblica y la CS, la doctrina los clasifica en aquellos
cuya calificacin corresponde a la autoridad designante o subjetivos; y aquellos
requisitos que responden a patrones objetivos.
- Dentro de los r e q u i s i t o s o b j e t i v o s est la exigencia de ser abogado
habilitado para el ejercicio de la profesin, y tener, a lo menos, 15 aos de ttulo.
Este ltimo requisito se puede equiparar a aquel que se exige para ser ministro de
la CS, en el entendido de que la carrera judicial de un ministro de dicha Corte
supone aos de experiencia como juez.
246
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252
Cabe mencionar que la reforma del ao 2005, al incluir estas modificaciones, buscaba la dedicacin
exclusiva de los ministros del TC, pues ste pas a conocer del recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, lo que aument considerablemente su carga de trabajo.
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iv. Causales de cesacin . El art. 92 inc. III establece que los miembros del TC sern
inamovibles y no podrn ser reelegidos, salvo aquel que lo haya sido como
reemplazante y haya ejercido el cargo por un perodo menor a cinco aos. Cesarn
en sus funciones al cumplir 75 aos de edad. Nada se establece en la CPR sobre otras
causales de cesacin de los miembros del TC; en todo caso, la LOCTC establece
otras causales en su art. 13.
Art. 13. Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 92 de la CPR, los miembros del Tribunal cesan en sus
cargos por las siguientes causales:
1. Renuncia aceptada por la mayora de los miembros del Tribunal;
2. Expiracin del plazo de su nombramiento (nueve aos contados desde que prestan su juramento);
3. Haber cumplido 75 aos de edad;
4. Impedimento que, de conformidad con las normas constitucionales o legales pertinentes, inhabilite
al miembro designado para desempear el cargo; y
5. Incompatibilidad sobreviniente en conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del art. 92 de la
CPR.
Respecto de los miembros acusados se estar a lo dispuesto en el art. 22 de la presente ley.
La cesacin en el cargo por las causales sealadas en los nmeros 4) y 5) de este artculo, requerir el
acuerdo de la mayora de los miembros en ejercicio del Tribunal con exclusin del o de los afectados,
adoptado en sesin especialmente convocada al efecto.
Hay que tener presente el inc. IV del art. 92 que seala que en caso que un miembro
del TC cese en su cargo, se proceder a su reemplazo por quien corresponda, de
acuerdo con el inc. I de este artculo (es decir, por la autoridad que lo hubiese
nombrado) y por el tiempo que falte para completar el perodo del reemplazado.
2.4. FUNCIONAMIENTO.
El inc. final del art. 92 establece que el Tribunal funcionar en pleno o dividido en
dos salas. En el primer caso, el qurum para sesionar ser de, a lo menos, ocho miembros
y en el segundo de, a lo menos, cuatro. El Tribunal adoptar sus acuerdos por simple
mayora, salvo los casos en que se exija un qurum diferente y fallar de acuerdo a
derecho. El Tribunal en pleno resolver en definitiva las atribuciones indicadas en los
nmeros 1 (control de constitucionalidad de leyes interpretativas de la CPR, de LOC y de las
normas de un tratado que versen sobre materias propias de LOC), 3 (tramitacin de los
proyectos de ley o de reforma constitucional), 4 (DFL), 5 (convocatoria a un plebiscito), 6
(la inaplicabilidad de un precepto legal que resulta contrario a la CPR), 7 (la
inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo
dispuesto en el numeral anterior), 8 (reclamos en caso de que el Presidente de la Repblica
no promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que
constitucionalmente corresponda), 9 (decreto o resolucin del Presidente de la Repblica
que la CGR haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el
Presidente) y 11 del artculo siguiente. Para el ejercicio de sus restantes atribuciones,
podr funcionar en pleno o en sala de acuerdo a lo que disponga la LOC respectiva. Una
ley orgnica constitucional determinar su organizacin, funcionamiento, procedimientos
y fijar la planta, rgimen de remuneraciones y estatuto de su personal.
Las salas sesionan con la concurrencia de al menos cuatro ministros, pero
idealmente sern dos salas de cinco miembros. La posibilidad de sesionar en sala la dispone
el art. 25 letra D de la LOCTC. Al respecto, el profesor SILVA BASCUN seala que el
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funcionamiento en salas puede llevar a un choque interpretativo dentro del mismo Tribunal,
pues pueden existir decisiones inarmnicas o discrepantes, las cuales resultan
particularmente inconvenientes en la esfera de lo constitucional.
Art. 25 D. Corresponder a las salas del Tribunal:
1. Pronunciarse sobre las admisibilidades que no sean de competencia del pleno (por ejemplo, el control de
admisibilidad en el procedimiento de inaplicabilidad).
2. Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades polticas o administrativas y
los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado.
3. Resolver la suspensin del procedimiento en que se ha originado la accin de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad.
4. Ejercer las dems atribuciones que le confieran la Constitucin y la presente ley (por ejemplo, la
inconstitucionalidad de un partido poltico, o de un autoacordado).
ii. El inc. II establece que son rganos constitucionales interesados aquellos que, de
conformidad a esta ley, pueden intervenir en cada una de las cuestiones que se
promuevan ante el Tribunal, sea en defensa del ejercicio de sus potestades, sea en
defensa del orden jurdico vigente. As, por ejemplo, en cuanto al control de
constitucionalidad de los DS, la LOCTC seala que son rganos constitucionales
interesados el Presidente de la Repblica y el Contralor General de la Repblica, es
decir, los entes polticos que han participado en la elaboracin del DS.
iii. Por ltimo, el inc. III seala que son parte en los procesos seguidos ante el Tribunal
el o los rganos y la o las personas que, estando constitucionalmente legitimadas,
han promovido una cuestin ante l, y las dems partes de una gestin o juicio
pendiente en que se ha promovido una cuestin de inaplicabilidad de un precepto
legal o de inconstitucionalidad de un autoacordado. Tambin podrn serlo los
rganos constitucionales interesados que, teniendo derecho a intervenir en una
cuestin, expresen su voluntad de ser tenidos como parte dentro del mismo plazo
que se les confiera para formular observaciones y presentar antecedentes . Como se
puede apreciar, pueden ser parte en el proceso, los rganos y personas legitimadas o
interesadas, por ende, no es obligatoria su participacin en el procedimiento
constitucional.
249
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i.
253
El problema que presenta el control preventivo ejercido por el TC, es que motiva a las minoras polticas
para que concurran al TC buscando una ltima herramienta para que no nazca la norma que se estima contraria
al Texto Fundamental, lo que generara que el TC fallara en ocasiones por un inters respecto de su imagen, en
lugar de hacerlo en justicia. La solucin a este problema, en el derecho comparado; es que el control sea
solamente ex post, y no preventivo.
254
Una sentencia relevante del TC en esta materia, es la sentencia rol 309 del ao 2000, la cual sostuvo que
frente al supuesto de que un tratado verse sobre materias que requieren qurums de aprobacin distintos a
los ordinarios, se deba dividir la votacin. Por lo tanto, se someter a un control preventivo, y cada parte
del tratado ser aprobada con los qurums especiales, segn la materia que abordaran.
250
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posible control de constitucionalidad represivo con efecto erga omnes del art. 93 N
7 (recurso de inconstitucionalidad), esto por mandato del art. 37 de la LOCTC, el cual
tambin regula los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad, junto con el art.
35 incs. VI y VII.
Art. 35 inc. VI. Si el Tribunal resolviere que uno o ms preceptos del proyecto son inconstitucionales
deber declararlo as mediante resolucin fundada, cuyo texto ntegro se remitir a la Cmara de
origen.
Si el Tribunal resuelve que uno o ms preceptos de un tratado son inconstitucionales, deber
declararlo as por resolucin fundada cuyo texto ntegro se remitir a la Cmara de origen. La
inconstitucionalidad total impedir que el Presidente de la Repblica ratifique y promulgue el
tratado. La inconstitucionalidad parcial facultar al Presidente de la Repblica para decidir si el
tratado se ratifica y promulga sin las normas objetadas, en caso de ser ello procedente conforme a las
normas del propio tratado y a las normas generales del Derecho internacional.
Art. 37. Habindose pronunciado el Tribunal sobre la constitucionalidad de las normas de un tratado
o de un proyecto de ley orgnica constitucional o de ley que interprete algn precepto de la CPR, en
los trminos sealados en los artculos anteriores, no se admitir a tramitacin en el Tribunal ningn
requerimiento para resolver cuestiones sobre constitucionalidad de dichos proyectos o de uno o ms
de sus preceptos.
Resuelto por el Tribunal que un precepto legal es constitucional, no podr declararse inaplicable por
el mismo vicio materia del proceso y de la sentencia respectiva.
Lo dispuesto en el inc. final del art. 37 puede ser criticado en la medida que el
control preventivo obligatorio realizado por el TC es de tipo abstracto (art. 93 N 1),
muy distinto al control de constitucionalidad represivo inter partes (de efecto
relativo) que corresponde en sede de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, el
cual es de carcter concreto, es decir, se toma en cuenta el precepto legal y la norma
constitucional, y los efectos de su aplicacin al caso concreto (en una contienda
entre partes). En otras palabras, si bien la norma en abstracto es constitucional, ello
no obsta a que aplicndose al caso concreto tambin lo sea.
i i . Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados
por la CS, las CA y el Tribunal Calificador de Elecciones (art. 93 N 2). Este es un
control facultativo, a posteriori, abstracto, y por ende, produce efectos erga omnes.
255
Este numeral fue incorporado por la reforma constitucional del ao 2005, debido a
las crticas que generaba la regulacin mediante autoacordados, de aspectos
procedimentales de la accin de proteccin (como la obligacin de fundamentar las
pretensiones ante la CS o la fijacin de un plazo para su interposicin). La idea es
que los autoacordados dictados por estos tribunales, antes de su publicacin, se
ajusten al mandato del art. 6 inc. I de la CPR, esto es, los rganos del Estado deben
255
Respecto de la posibilidad de controlar los reglamentos de las cmaras, no se logr acuerdo. En principio,
no habra necesidad de controlar dichos reglamentos en lo relativo a la estructuracin interna de la cmara; no
obstante, s sera necesario controlarlos, en la medida que sus normas involucraran derechos fundamentales de
las personas (por ejemplo, si en el reglamento se establece la obligacin de un particular de comparecer ante
las cmaras) o regulen materias constitucionales (como el funcionamiento del poder legislativo). La ausencia
de un control sobre estos reglamentos puede legitimar contenidos que incluso sean inconstitucionales;
adems, no existe lgica para distinguir y s controlar la constitucionalidad de actos regulatorios del Poder
Judicial, y no hacerlo respecto de los actos regulatorios del Parlamento.
251
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En opinin discrepante, se podra sostener que los autoacordados tienen su fundamento en sede
constitucional, en la superintendencia econmica que la CPR le reconoce a la CS en el art. 82.
252
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Por primera vez en nuestra historia constitucional, el texto constitucional se refiere a derechos
fundamentales.
253
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Desde el ao 1995, el TC deshecha aquellos requerimientos en los que se contabilizan a parlamentarios que
hayan votado a favor del proyecto, fijndolo como un requisito de la legitimacin activa. Pues lo que hace, es
no contabilizar a dichos parlamentarios, por lo tanto, no se alcanza a cumplir con la cuarta parte de los
miembros en ejercicio de cualquiera de las cmaras.
259
Aqu hay que tener presente el art. 38 bis inc. I de la LOCTC, que seala que para los efectos de la
oportunidad en que debe formularse el requerimiento, la promulgacin se entender efectuada por el
Presidente de la Repblica cuando ingrese a la oficina de partes de la CGR el respectivo decreto
promulgatorio. Este artculo, se considerada una LIC, pues segn la sentencia del TC rol 1288-09, fija con
exactitud hasta cundo es procedente interponer el requerimiento.
260
Si bien el requerimiento delimita la competencia del TC, en la medida que slo podr pronunciarse respecto
de las disposiciones requeridas, no limitar las razones que pueda aducir ste para considerar o no la
inconstitucional una norma.
254
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- En primer lugar, de acuerdo a la primera parte del inc. VII del art. 93, en el caso
del N 4, la cuestin podr ser planteada por el Presidente de la Repblica
dentro del plazo de diez das cuando la Contralora rechace por inconstitucional
un DFL. En este caso el CGR representa un DFL y el Presidente de la Repblica no
tiene la posibilidad de insistir con la firma de todos los ministros, por ello podr
enviar el DFL al TC dentro de un plazo de 10 das contados desde que se reciba en
el Ministerio de origen el oficio de representacin del CGR (art. 46 letra A de la
LOCTC). Este supuesto es una especificacin del caso previsto en el N 9 del art.
93 de la CPR, el cual dice relacin con la inconstitucionalidad de decretos o
resoluciones del Presidente.
Art. 46 A. Para ser acogido a tramitacin, el requerimiento deber cumplir con las exigencias
sealadas en el art. 39 y a l deber acompaarse el decreto con fuerza de ley impugnado o su
respectiva publicacin en el Diario Oficial. En caso de ser promovido por el Presidente de la
Repblica, deber adjuntarse el oficio en que conste la representacin del Contralor General de la
Repblica.
Cuando el requerimiento provenga del Presidente de la Repblica, el plazo a que se refiere el
inciso sptimo del artculo 93 de la Constitucin se contar desde que se reciba en el Ministerio
de origen el oficio de representacin del Contralor General de la Repblica.
Art. 93. Son atribuciones del Tribunal Constitucional:
9. Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolucin del Presidente de la Repblica
que la Contralora General de la Repblica haya representado por estimarlo inconstitucional,
cuando sea requerido por el Presidente en conformidad al artculo 99.
- En segundo lugar, tambin podr ser promovida por cualquiera de las Cmaras
o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio en caso de que la
Contralora hubiere tomado razn de un DFL que se impugne de
inconstitucional. Este requerimiento deber efectuarse dentro del plazo de
treinta das, contado desde la publicacin del respectivo DFL. En principio, una
vez que la CGR haya tomado razn de un DFL, ste se incorporar al
ordenamiento jurdico como cualquier ley y tendr la jerarqua de precepto legal,
sometido tanto a la CPR como a la ley delegatoria. En este supuesto, el
Constituyente estim conveniente que cualquiera de las cmaras del Congreso
Nacional, o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, pudiesen controlar la
materializacin de su delegacin, mediante un requerimiento que deber ser
interpuesto dentro de un plazo de 30 das contados desde la publicacin del
respectivo DFL en el Diario Oficial. Aqu hay que tener presente el art. 46 letra B
N 3 de la LOCTC, que seala que proceder declarar la inadmisibilidad cuando la
cuestin promovida por una de las Cmaras o una cuarta parte de sus miembros
en ejercicio se funde en alegaciones de legalidad.
El efecto de la sentencia, de acuerdo al art. 46 letra D de la LOCTC, es que el DFL se
entender derogado desde la publicacin de la sentencia que lo declara
inconstitucional en el Diario Oficial, sin efecto retroactivo. Respecto del
requerimiento del Presidente de la Repblica frente a la representacin de un DFL, la
sentencia que lo acoja ser comunicada al CGR para que proceda, de inmediato, a
tomar razn de l.
255
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Art. 47 B. El requerimiento de inaplicabilidad, sea promovido por el juez que conoce de la gestin
261
La doctrina alemana para entender la dualidad de esta institucin, distingue entre el efecto
inconstitucional, que deriva de la actualizacin de la norma a un caso concreto (inaplicabilidad por
inconstitucionalidad) y la norma inconstitucional, como aquella regla jurdica que describe hipotticamente un
hecho (derogacin por inconstitucionalidad).
262
Es importante sealar que juez slo acompaa las copias de las piezas principales del expediente
respectivo, por ende, no enva el expediente original, razn por la cual, si con posterioridad la Sala respectiva
del TC no decreta orden de no innovar, el juez debe seguir conociendo del asunto, e incluso, aplicar la
disposicin constitucional respecto de la cual l ha invocado la inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
256
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pendiente o por una de las partes, deber contener una exposicin clara de los hechos y fundamentos
en que se apoya y de cmo ellos producen como resultado la infraccin constitucional. Deber
indicar, asimismo, el o los vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicacin precisa de las
normas constitucionales que se estiman transgredidas.
Los Ministros del TC BERTELSEN y VODANOVIC, sealaron, en sentencia rol 1288-09, que cuando la CPR
seala que se debe cumplir con los requisitos que la ley establece, se refiere a requisitos generales de
admisibilidad y no a nuevos, es decir, son requisitos que slo especifican los ya previstos por la CPR. Agregan
257
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258
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Esta facultad que habilita a declarar inaplicable un determinado precepto legal, antes era asumida por la
pero en virtud de la reforma constitucional del ao 2005, se entreg esta atribucin al TC, producindose
as un ensanchamiento de sus competencias, con lo cual se busc concentrar la interpretacin del texto
constitucional en este Tribunal exclusivamente.
266
Si sesionan 10 ministros, se requiere para tomar el acuerdo ocho de ellos; si sesionan nueve, se requiere
siete de ellos; y si sesionan ocho, se requiere siete de ellos.
267
Pues los tratados o sus disposiciones no pueden ser derogadas en forma unilateral por un Estado parte, sino
que esto se hace mediante los mecanismos que establece el mismo tratado o de acuerdo al Derecho
internacional, en donde, por regla general, se requiere el acuerdo de todos los Estados partes.
CS,
259
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268
La inconstitucionalidad de una ley afecta a la coherencia del orden jurdico y a la Nacin entera que se
rige por su Ley Fundamental. De all que la legitimacin activa para plantear la respectiva cuestin est
limitada a ciertos rganos que representan ese inters (generalmente los rganos legislativos o una proporcin
de sus miembros) u otros rganos especficamente individualizados o un nmero considerable de ciudadanos
(por ejemplo, en Per son 5.000 ciudadanos).
269
En directa relacin con el art. 47 letra R, se precepta en el art. 47 letra V, que la declaracin de
inconstitucionalidad de las normas legales cuestionadas deber fundarse nicamente en la infraccin de l o
los preceptos constitucionales que fueron considerados transgredidos por la sentencia previa de
inaplicabilidad que le sirve de sustento. el Ministro del TC VODANOVIC, considera inconstitucional esta
exigencia; Pues la diferencia entre el control concreto y abstracto de constitucionalidad de un precepto legal,
deja de manifiesto el sinsentido de exigir que la declaracin de inconstitucionalidad (control abstracto) se
funde nicamente en la infraccin de la disposicin constitucional que se considerada vulnerada por la
sentencia previa de inaplicabilidad (control concreto).
260
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viii.
Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos,
cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el
ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la Repblica
cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato
del art. 63 (art. 93 N 16). En el texto original de la CPR de 1980 no se recoga una
frmula general para controlar los decretos del Presidente de la Repblica y su
posible inconstitucionalidad, pero tras la reforma constitucional del ao 2005, se
contempl un control de constitucionalidad sobre dichos decretos, cualquiera sea el
vicio invocado.270
En cuanto a la legitimacin, de acuerdo al art. 93 inc. XIX de la CPR, en el caso del
N 16, el Tribunal slo podr conocer de la materia a requerimiento de cualquiera
de las Cmaras (se entiende que se exige la mayora de sus miembros) efectuado
dentro de los treinta das siguientes a la publicacin o notificacin del texto
impugnado (esta legitimacin se funda en el hecho de que se entiende que en este
supuesto se afectaran las atribuciones del parlamento). En el caso de vicios que no
se refieran a decretos que excedan la potestad reglamentaria autnoma del
Presidente de la Repblica, tambin podr una cuarta parte de los miembros en
ejercicio deducir dicho requerimiento. Esto ltimo se produce cuando el decreto
adolece de cualquier vicio de inconstitucionalidad, por ejemplo, cuando el decreto
no contenga la firma del Ministro respectivo. Son rganos constitucionales
interesados el Presidente de la Repblica y el CGR.
Los requisitos de procesabilidad y los efectos de la sentencia que acoja el
requerimiento, se encuentran contemplados en el art. 50 bis de la LOCTC.
Art. 50 bis. Para ser admitido a tramitacin, el requerimiento deber cumplir con las exigencias
sealadas en el inc. I del art. 39 y a l deber acompaarse la publicacin del decreto impugnado.
Proceder declarar la inadmisibilidad de la cuestin, en los siguientes casos:
1. Cuando el requerimiento no es formulado por un rgano legitimado;
2. Cuando se promueva extemporneamente;
3. Cuando se funde en vicios de ilegalidad, y
4. Cuando se alegue exceso de la potestad reglamentaria autnoma y no fuere promovida por una de
las Cmaras.
La sentencia que acoja el requerimiento deber publicarse en la forma y plazo sealados en el art. 31
bis. Sin embargo, con el solo mrito de la sentencia que acoja el requerimiento, el decreto quedar
sin efecto de pleno derecho.
No hay que confundir este supuesto con el del art. 93 N 6, pues en ese caso se plantea una cuestin de
constitucionalidad respecto de un decreto emanado del Presidente de la Repblica que es representado por
inconstitucional por la CGR, por tanto, el legitimado activo es el Presidente. En cambio en este supuesto, no es
necesaria la representacin del Contralor y el vicio es alegado por cualquiera de la Cmaras del Congreso
(legitimado activo), ya sea porque se invade su campo normativo, o por cualquier otro vicio de
constitucionalidad. Con la disposicin que s se relaciona, es con el art. 93 N 4, a propsito de los DFL, pues
uno de sus legitimados activos es cualquiera de las Cmaras del congreso o una cuarta parte de sus miembros
en ejercicio, cuando la CGR hubiese tomado razn de un DFL que se impugne de inconstitucional; pero ese
caso dice relacin con los DFL, y aqu se hace referencia a los DS.
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estructuran, las competencias con las cuales se les dota, y las relaciones entre poderes; y del
mismo modo, se concibe al TC como guardin de la vigencia y observancia de las
disposiciones constitucionales, se concluye que corresponde a este Tribunal dirimir los
conflictos de competencias entre rganos del Estado. En efecto, el art. 93 de la CPR
contempla las siguientes atribuciones:
i.
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iii. Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades
polticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al
Senado (art. 93 N 12). Las atribuciones para conocer las contiendas de competencia
se dividan entre la CS y el Senado, la primera conoca los conflictos entre los
Tribunales Inferiores de Justicia y las autoridades polticas o administrativas; y el
segundo conoce los conflictos entre los Tribunales Superiores y dichas autoridades.
Pero tras la reforma constitucional del ao 2005, las atribuciones de la CS pasaron a
ser competencia del TC; pues si se concibe al TC como mximo guardin de la
eficacia y la observancia de la CPR, resulta innegable otorgarle la atribucin de
dirimir los posibles conflictos que en razn de las competencias que la misma CPR
otorga, puedan suscitarse. De esta manera, se considera positivo el despojo de esta
atribucin a la CS, debido a que sta se encuentra privada de la necesaria
imparcialidad, puesto que es el superior jerrquico de una de las partes en conflicto.
Sin perjuicio de lo anterior, an falta complementar sta atribucin con aquella que
an se encuentra radicada en el Senado, pues al ser ste un rgano poltico, no posee
los criterios tcnicos ni especializados para dirimir las contiendas entre las
autoridades polticas y administrativas, y los tribunales superiores de justicia.
Respecto a la legitimacin, el inc. XVII del art. 93 precepta que en el caso del N
12, el requerimiento deber ser deducido por cualquiera de las autoridades
(polticas o administrativas) o tribunales en conflicto.
.
271
Hay que recordar que, de acuerdo al art. 38 bis inc. I de la LOCTC, la promulgacin se entender efectuada
por el Presidente de la Repblica cuando ingrese a la oficina de partes de la CGR el respectivo decreto
promulgatorio.
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La sancin que se aplicar, en trminos generales, implica la muerte poltica de la persona sancionada,
pues sta no participar en la formacin de otro partido poltico; optar a cargos pblicos de eleccin popular, o
perder dichos cargos, en caso de estar ejercindolo; y cinco aos de inhabilitacin, que puede aumentar en
caso de reincidencia.
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4. La indicacin de todas las diligencias probatorias con que se pretende acreditar los hechos que se
invocan.
Respecto de la prueba instrumental se estar a lo dispuesto en el inciso final del art. 53 de la
presente ley (es decir, los hechos se apreciarn en conciencia).
ii. Resolver sobre las inhabilidades constitucionales o legales que afecten a una
persona para ser designada Ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o
desempear simultneamente otras funciones (art. 93 N 13). Al igual que en el caso
anterior, el XV del art. 93 seala que habr accin pblica para requerir al Tribunal
respecto de las atribuciones que se le confieren por los nmeros 10 y 13 de este
artculo. Procede pronunciamiento de admisibilidad del TC y ste podr apreciar en
conciencia los hechos.
Art. 53. El requerimiento deber contener:
1. La individualizacin de quien deduzca la accin, si se trata de las personas a que se refiere el
inciso segundo del artculo anterior;
2. El nombre del Ministro de Estado o parlamentario a quien afecte el requerimiento, con indicacin
precisa de la causal de inhabilidad, incompatibilidad o cesacin en el cargo que se invoca y de la
norma constitucional o legal que la establece;
3. La exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya.
4. La enunciacin precisa, consignada en la conclusin, de las peticiones que se someten al fallo del
Tribunal; y
5. La indicacin de todas las diligencias probatorias con que se pretenda acreditar los hechos que se
invocan, bajo sancin de no admitirse dichas diligencias si as no se hiciere.
La baja estima y confianza hacia los parlamentarios por parte de la ciudadana, se debe a la
personalizacin de la poltica y al poco compromiso con la labor legislativa, por ejemplo, dilatando
innecesariamente los trmites legislativos por conveniencias polticas, o incluso no asistiendo a las sesiones
en el Congreso Nacional. Este requerimiento se ha ejercido en contra de Errzuriz (1994) y Pinochet (1998).
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Art. 72 A. En el caso del N 15 del art. 93 de la CPR, la renuncia del parlamentario deber presentarse
ante el Presidente de la Cmara a la que pertenece, quien la remitir al Tribunal en el plazo de cinco
das desde que le fue presentada.
.
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i.
ii. Por otro lado, la derogacin de una norma es una facultad propia del mbito
legislativo (aprobar, modificar o derogar), y no de un Tribunal, aun cuando las
competencias del TC tengan relacin con mbitos propios de lo poltico (legislador
negativo).
Por otro lado, al ser el supremo intrprete de la CPR, no procede recurso alguno en
contra de las decisiones del TC; pero s puede el mismo Tribunal rectificar los errores de
hecho. En la prctica, es posible apreciar que las sentencias dictadas por los mximos
intrpretes de la CPR, a saber, la CS y el TC, son en ocasiones diametralmente contradictorias
entre s. El texto original de la CPR de 1980 intentaba salvar posibles discordancias,
preceptuando en el inc. final del art. 83 que resuelto por el TC que un precepto legal
determinado es constitucional, la CS no podr declararlo inaplicable por el mismo vicio
que fue materia de la sentencia (esto cuando la CS conoca de la accin de inaplicabilidad),
pero con esta disposicin, se confunda el control abstracto con el concreto; otra forma de
salvar la coordinacin de la jurisprudencia del TC con la jurisprudencia ordinaria, era con la
integracin del TC por tres ministros de la CS, lo cual tambin cambi con la reforma
constitucional del ao 2005. En todo caso, al pasar el conocimiento del recurso de
inaplicabilidad de la CS al TC, se puede decir que habra menos posibilidad de conflicto,
pero ste de todas formas subsiste respecto de qu interpretacin primara en materia de
derechos fundamentales.
Si el TC vela por la vigencia de las disposiciones constitucionales, debera vigilar la
observancia y respeto de los derechos fundamentales reconocidos por la CPR, funcin que
comparte con la CS y CA (respecto de la accin de amparo y de proteccin). De ah la
importancia de que exista esta coordinacin de jurisdicciones constitucionales, a fin de
evitar colisiones interpretativas de un mismo texto, toda vez que un pronunciamiento sobre
estas acciones supone una interpretacin acerca de la extensin del derecho fundamental
invocado o alegado. Frente a este problema, la mayora de la doctrina considera que
primara la opinin del TC por sobre la interpretacin de la CS.274
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El art. 99 de la CPR seala que la CGR tomar razn de decretos y resoluciones que
por ley deban tramitarse por la CGR, y esto da la impresin de que hay decretos y
resoluciones que no se tramitan por la CGR. Por lo anterior, se dice que es un control
selectivo, ya que no se ejerce respecto de todos los actos administrativos que emanan de la
Administracin Pblica, sino que slo respecto de aquellos considerados esenciales, que
275
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por regla general, son aquellos firmados por el Presidente de la Repblica, sin perjuicio de
otras materias. Los dems, son actos de carcter exento, es decir, no sometidos a este
trmite, los cuales estn determinados por la ley (por ejemplo, el art. 53 de la LOCM, exime
los actos municipales de este trmite), o por la resolucin que puede dictar el Contralor
General, pues, de acuerdo al art. 10 inc. V de la LOCCGR, el Contralor tiene la posibilidad de
eximir a ciertos actos del trmite de toma de razn, sealando las materias a las que puede
referirse la exencin, tales como: permisos, feriados, licencias, y otras materias que no
considere esenciales. 277
Art. 10 inc. V. No obstante, el Contralor General podr eximir a uno o ms Ministerios o Servicios del trmite
de la toma de razn de los decretos supremos o resoluciones que concedan licencias, feriados, y permisos con
goce de sueldos, o que se refieran a otras materias que no considere esenciales. Tratndose de decretos
supremos, la exencin slo podr referirse a decretos firmados "por orden del Presidente de la Repblica".
Esta exencin podr ser concedida por plazos determinados y dejada sin efecto por el Contralor, de oficio o a
peticin del Presidente de la Repblica, segn sea el uso que se haga de tal liberalidad.
Art. 53. Las resoluciones que dicten las municipalidades estarn exentas del trmite de toma de razn, pero
debern registrarse en la Contralora General de la Repblica cuando afecten a funcionarios municipales.
Para tal objeto, la Contralora deber llevar un registro del personal municipal en la forma y condiciones en
que lo hace para el resto del sector pblico, debiendo las municipalidades remitir los antecedentes que aqulla
solicite.
ii. La toma de razn con alcances, que implica un pronunciamiento favorable respecto
de la legalidad del acto, pero se objetan aspectos formales que no afectan su
juridicidad (por ejemplo, el nombre de funcionario mal escrito en el decreto de
nombramiento).
iii. La representacin, que es el acto en virtud del cual el Contralor rechaza dar curso a
un decreto o resolucin por estimarlo contrario a Derecho. Ante la representacin
del acto, la autoridad administrativa puede archivar o tener presente las
observaciones de la CGR, y slo el Presidente tiene la opcin de insistir con la firma
de todos los ministros, caso en el cual, el Contralor deber tomar razn del acto, y
enviar copia de los respectivos decretos a la Cmara de Diputados, a fin de que esta
haga uso de sus facultades fiscalizadoras si lo estima conveniente 278. Sin embargo, el
277
La resolucin que fija actualmente las normas sobre exencin, es la Resolucin N 1.600 del ao 2008, la
cual reiter el criterio seguido por la CPR y la LOCGR en orden a que la regla general es que los actos estn
sometidos al trmite de toma de razn, a diferencia de la resolucin anterior (Resolucin N 520 del ao
1996), que inverta la regla, al sealar en su art. 1 que se eximen de toma de razn los decretos y resoluciones
del rubro, salvo los que se dicten en las materias que se consideren esenciales.... En la prctica, la mayora de
los actos no estn sujetos al trmite de toma de razn, y gran parte de los que s estn sujetos a dicho trmite,
se refieren al estatuto de los funcionarios, por esto es que algunos sostienen que el trmite de toma de razn
no es tan importante y proponen eliminarlo.
278
En la prctica no hay una representacin formal, sino que se tramita con observaciones, y el gobierno se
hace cargo de stas, retira el decreto para subsanarlo y presentarlo nuevamente; y en otros casos, cuando las
observaciones sean insalvables, el decreto se retira definitivamente. Por tanto, en la prctica, nunca se llega a
la insistencia.
270
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Este es uno de los pocos casos en que se recurre al TC para que declare que un acto es constitucional; pues
usualmente lo que se plantea es que un determinado acto o proyecto de ley, va contra la Constitucin.
280
Otro caso ejemplar, fue el del intendente de la XII regin, el cual entreg una concesin de la zona franca
por 30 aos, por una resolucin que fue adoptada nueve aos antes de que venciera la concesin vigente;
producto de ello, la CGR represent la resolucin; la CA, en este caso, seal que se trataba de una
modificacin a la concesin vigente, por ende, dej sin efecto la representacin que haba resuelto la CGR. El
Senado intervino en este conflicto, e indic que tena razn la CA, sealado que la CGR no deba intervenir en
ese supuesto.
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281
Segn el profesor SILVA BASCUN, previo a la reforma constitucional del ao 2005, nuestro sistema de
justicia constitucional poda calificarse de difuso, pues las prerrogativas respectivas estaban distribuidas
entre la CS (que conoca de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad) y el TC (que conoca de lo dems
relativo al estatuto constitucional); pero esta situacin cambi luego de la reforma, por lo que se discute la
posibilidad de un real control difuso en Chile.
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