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Ferrajoli
I.-D Fundamentales
1.-Definicin formal del concepto de derechos fundamentales.
Definicin terica: Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos
los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar.
D subjetivo: cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto
por una norma jurdica.
Status: la condicin de sujeto prevista por una norma jurdica positiva.
La definicin es terica ya que prescinde de la circunstancia de hecho de que tal o cual ordenamiento jurdico se encuentren tales
derechos formulados en constituciones o leyes. Son fundamentales porque son adscritos a todas las personas fsicas en tanto
tales, en cuanto ciudadanos o en cuento capaces de obrar.
La previsin de tales derechos en condicin de su existencia en tales ordenamientos, pero no incide en el concepto o existencia
en abstracto de los derechos fundamentales.
Ventajas de la definicin formal: Las ventajas de tal tipo de definicin consta en prescindir de las circunstancias de
hecho, es decir, es vlida para cualquier ordenamiento, y por ende pertenece a una teora general de derecho y posee un
sustrato no ideolgico.
Desventajas de la definicin formal: La universalidad de tal definicin no es absoluta, depende de la concepcin de
sujeto, ciudadano, persona o de capacidad de obrar que se tenga en cada ordenamiento jurdico.
Formas de parmetros de inclusin o exclusin de la categora de sujeto.
Persona, Ciudadana, Capacidad de obrar: La ciudadana y la capacidad de obrar son las diferencias de status que
delimitan la igualdad de las personas. stas permiten establecer divisiones en los tipos de derechos
fundamentales: Derechos primarios y Derechos secundarios. A partir del cruce de estos, podemos encontrar
cuatro clases de derechos:
Derechos primarios.
1.-Derechos humanos: Derechos primarios de las personas y concernientes a todas las personas.
2.-Derechos pblicos: Son derechos reconocidos solo a los ciudadanos, como la residencia y libre circulacin.
Derechos secundarios.
3.-Derechos civiles: Son los derechos secundarios adscritos a todas las personas capaces de obrar, como la
potestad negocial, la libertad contractual.
4.-Derechos polticos: Son los derechos secundarios solo reservados a aquellos que son capaces de obrar, como
el derecho a voto.
La evolucin del concepto de personalidad tiene un carcter de exclusin, en la medida que al reservar tal calidad a solo ciertas
personas, como se ve con la esclavitud o el trato al indgena en tiempos de conquista. Sin embargo, a pesar de tales cambios, los
criterios que permiten ser titular de derechos fundamentales son los mismos, la nica diferencia es la ampliacin en su aplicacin.
2.-Cuatro tesis en materia de derechos fundamentales
Enumeracin:
i) Derechos fundamentales y derechos patrimoniales, ii) derechos fundamentales y derechos sustanciales, iii) derechos
fundamentales y ciudadana, iv) derechos fundamentales y garantas.

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i.- Derechos fundamentales y derechos patrimoniales
John Locke entiende como derechos fundamentales la vida, la libertad y la propiedad. Al encerrar estos tres elementos
en un solo continente conceptual, entiende el derecho a la propiedad, o derecho patrimonial, como derecho
fundamental. Ello es un equvoco en la medida que los derechos patrimoniales no son derechos fundamentales. Se
pueden observar cuatro diferencias:
a) Los derechos fundamentales son derechos universales y los derechos patrimoniales son derechos singulares:
Para los patrimoniales, los ttulos son personales y excluyentes (vase el art. 582 de nuestro CC) en cambio, los
fundamentales son inclusivos y pertenecen a cada persona, sin distincin.
b) Los derechos fundamentales son indisponibles, los patrimoniales son negociables y alienables: Que sean
indisponibles los primeros significa que estn sustrados tanto a la poltica como al mercado. (vase art. 1810
del CC) No se puede vender la libertad personal, por ejemplo. Pero s pueden venderse los derechos
patrimoniales, en tanto su enajenacin es permitida, ejemplo de ello es la tradicin como modo de adquirir el
dominio. Al mismo tiempo, la indisponibilidad de los derechos fundamentales opera como lmite tanto de los
poderes del Estado, como de la autonoma de la voluntad.
c) Sobre la estructura jurdica de los derechos fundamentales y patrimoniales: Los derechos patrimoniales tienen
por ttulo actos de tipo negocial, a la inversa los derechos fundamentales tienen por ttulo la ley. Es decir, los
segundos son tticos nomoestticos, su existencia se fundamenta en la ley en tanto tal, en cambio, los primeros
son hipotticos nomodinmicos, su existencia solo se da con el supuesto del acto jurdico con fines
patrimoniales.
d) Los derechos fundamentales son verticales, los derechos patrimoniales son horizontales: La relacin que se
da en los primeros consta entre el sujeto y el estado, en cambio, en los segundos, la relacin se da entre los
sujetos.
ii.-Derechos fundamentales y democracia sustancial.
En qu sentido los derechos fundamentales expresan la dimensin sustancial de la democracia en oposicin a la formal?
1.-En razn de los caracteres anteriormente estudiados se responde a dicha pregunta. La forma universal de los derechos
fundamentales se revela como la tcnica para la tutela de lo que el pacto constitucional llama fundamental. En tal
sentido, los derechos fundamentales son decidores y no decidibles, es decir, pertenecen al coto vedado, sobre ellos
no cabe decisin posible porque son la razn del pacto. A contrario sensu, son ellos los que determinan la validez y
legitimacin de las normas.
2.-Por otra parte, no puede entenderse que sean derechos del Estado, como lo hace Jellinek o Gerber, sino que, pueden
incluso dirigirse contra el Estado en tanto las acciones de ste modifiquen aquel coto vedado, ese mbito de lo
indecidible. De esta forma, se comprende que los sujetos son titulares y no destinatarios de los derechos fundamentales.
3.-Se puede entender que la democracia constitucional es hija de la filosofa contractualista, en tanto que las
constituciones son contratos sociales positivos y en tanto que el contrato es metfora de la democracia sustancial, ya
que la causa del contrato es la tutela de los derechos fundamentales.
4.-En Thomas Hobbes puede encontrarse aquel paradigma, en la medida que la vida es el bien intransable del pacto
social. El soberano no puede disponer de la vida del sbdito.
5.-El mbito que engloba el concepto de derechos fundamentales se ha ido ampliando con la historia a travs de
revoluciones y conquistas polticas, y ha sobrepasado la esfera nacional para instaurarse en un plano internacional,
expresado en la creacin de la ONU.

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iii.-Derechos fundamentales y ciudadana.
En razn de lo anterior, la internacionalizacin de los derechos fundamentales es el paso a seguir. Efectivamente, las
organizaciones supraestatales han proclamado la universalidad de tales derechos, y los estados han ratificado
convenciones en esta lnea. La realidad y la historia, empero, demuestra que tales derechos han pertenecido al mbito
de la ciudadana.
El argumento de Thomas Marshall: el autor identifica la ciudadana con el conjunto de derechos fundamentales,
distinguiendo los derechos sociales, polticos y civiles. El punto es que, si se concibe de tal forma a los derechos
fundamentales, estos quedan inscritos en el mbito intraestatal, y no puede predicarse universalidad de stos.
Si bien, organizaciones como la ONU tienen por fin la universalizacin de los derechos fundamentales, dando un paso
decidor en la historia, en la prctica parece ocurrir todo lo contrario, en la medida que cuando los ciudadanos de pases
del tercer mundo migran a occidente, se responde con leyes que impiden tal movimiento, por ende, la categora de
igualdad universal parece abandonarse justo cuando se exhibe como bandera.
As, la ciudadana parecera presentarse, nuevamente, como una categora fundacional de la democracia y as, hay figura
de exclusividad: la democracia se entiende solo suscrita a los lmites nacionales de un pas, mellando la idea de
universalismo de tal sistema poltico.
Ferrajoli estima que la dicotoma ciudadana/igualdad habra de ser superada, solucionndose bajo la igualdad y
suprimiendo los lmites impuestos a sta por la figura de la ciudadana. Indica as mismo, que si bien los pases abren sus
puertas al asilo, este asilo es solo poltico, es decir, solo se circunscribe a un mbito de merma de los derechos
fundamentales, pero no a todos, dejando fuera la gran gama de lesiones derecho a la subsistencia, por ejemplo, las
dificultades econmicas como la falta de empleo.
Ahora bien, a pesar de lo anterior, se observa que los presupuestos del asilo poltico han cambiado en tanto las
constituciones europeas y las cartas de derecho han aumentado sus catlogos derechos fundamentales, desligndolos de
la figura de ciudadana, y as, el panorama parece ser ms alentador: no existe razn para que tales presupuestos no se
extiendan a las violaciones ms graves de otros derechos, dando la posibilidad de existencia a la figura de refugiados
econmicos.
iv.-Derechos fundamentales y garantas.
El problema se suscita desde una perspectiva normativo-realista, a saber, negar la existencia de los derechos si es que no
estn debidamente garantizados. De tal forma, los derechos sociales no seran propiamente derechos al no estar
garantizados (vase la constitucin chilena y el derecho a la educacin y a la salud) Por ello, la idea de derecho debe
tener incluida su garanta para ser tal.
Ante ello, se propone establecer una distincin:
1.-Distincin terica: Las definiciones tericas son estipulativas, cuya aceptacin depende de su aptitud para
satisfacer necesidades explicativas y operativas. Pero tal distincin no basta.
En un sistema moral, de carcter nomoesttico, se entiende que dado un derecho se presenta el deber para otro
de respetarlo. Es decir, la garanta est dada el mismo concepto de derecho subjetivo. Pero esto no aplica en un
sistema nomodinmico positivo.
Situacin del sistema nomodinmico positivo: La existencia de los derechos subjetivos en estos sistemas
est dada por la manifestacin positiva de una norma que los prevea y que es inducida como hecho
emprico. En tal sentido, se hace posible que la existencia de un derecho subjetivo no implique
necesariamente la existencia de una garanta correlativa. Por ello, en tales sistemas existe la posibilidad

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de una laguna o una antinomia. (Una falta de garanta por ejemplo, o un impedimento a algn derecho
subjetivo)
Nocin de D subjetivo en Kelsen: El autor lleva a cabo dos reducciones de derecho subjetivo
a las normas que a ste corresponden. Primero, garanta primaria: no puede haber derecho
subjetivo para una persona sin el deber correspondiente de otra para con la primera. Garanta
secundaria: corresponde a la proteccin jurdica. Tales distinciones son tericas, pero como
tales, pueden ser desmentidas por la realidad efectiva del derecho, en la medida que puede que
no exista el deber para con el titular del derecho subjetivo a que se le respete ste, o que no
exista una garanta jurdica.
Sin embargo, esto puede presentarse en razn de la confusin de los derechos fundamentales
con los derechos patrimoniales, pues estos tienen un carcter hipottico, en cambio los
primeros son tticos, su existencia se basa en una norma que los proclame. Por ello, la
inexistencia de garantas solo puede ser tomada como una laguna que ha de ser colmada.
2.-Disntincin metaterica: la distincin tiene una finalidad crtica y normativa de la ciencia jurdica. Crtica
porque se establece el deber de colmar las lagunas y solucionar las antinomias, y normativa, ya que se refiere al
mismo deber mencionado, que no es otro que una actividad normativa.
Problema en la prctica de tales derechos: Se deben distinguir entre las posibilidades de realizacin tcnica y las posibilidades de
realizacin prctica.
a) Realizacin tcnica: nada autoriza a decir que los derechos sociales no sean garantizables del mismo modo que los
dems derechos porque los actos requeridos para su satisfaccin seran inevitablemente discrecionales, no formalizables
y no susceptibles de control y coercin jurisdiccionales. Se podran realizar prestaciones gratuitas, obligatorias y
automticas, como la enseanza pblica gratuita y obligatoria, la asistencia sanitaria o el sueldo mnimo.
Adems, la tutela jurdica ha aumentado en sus formas de proteccin jurisdiccional. Por ltimo, estos derechos tienen
el valor de principios informadores del sistema jurdico ampliamente utilizados en la solucin de controversias por parte
de los tribunales constitucionales.
b) Realizacin prctica: La satisfaccin de los derechos sociales es costosa y exige la distribucin de recursos, y su
realizacin a nivel internacional requiere poner en discusin los niveles de vida que occidente posee a costas del resto
del mundo. Es decir, se evidencia que los obstculos son de carcter poltico. Pero ello no implica caer en la falacia
realista que expresa que, si no existe la garanta del derecho, el derecho no existe.
3.-El constitucionalismo como nuevo paradigma del derecho.
El constitucionalismo como nuevo paradigma del derecho
El postulado del positivismo jurdico clsico es el principio de legalidad formal, como metanorma de reconocimiento de las
normas vigentes -> implic separacin del derecho y moral, juricidad de una norma depende solo de su positividad.
El constitucionalismo corresponde a una segunda revolucin en la naturaleza del derecho que se traduce en una alteracin interna
del paradigma positivista clsico principio de estricta legalidad sometimiento de la ley a vnculos formales y sustanciales
impuestos por los principios y los DDFF contenidos.
El principio de mera legalidad era suficiente garanta frente a los abusos de la jurisdiccin y administracin, pero insuficiente
para garantizar frente a los abusos de la legislacin y frente a las involuciones antiliberales y totalitarias. Se redescubre (despus
II GM) el valor de la CP como conjunto de normas sustanciales dirigidas a garantizar la divisin de poderes y los DDFF de
todos.

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Cambio de paradigma del derecho doble artificialidad: 1) ser del derecho 2) deber ser: legalidad positiva es condicionante
pero tambin condicionada por vnculos que son tambin sustanciales relativos a sus contenidos o significados.
El resultado es una alteracin interna del modelo positivista clsico que ha introducido una dimensin sustancial tanto en la
teora de la validez como en la teora de la democracia, produciendo una disociacin y virtual divergencia entre validez y vigencia
de las leyes.
III.-Los fundamentos de los derechos fundamentales.
1.-Anlisis de un problema: cuatro significados de la pregunta qu derechos son fundamentales?
A la mencionada pregunta se le suele dar dos respuestas distintas: a) cules son y b) cules deben ser, la primera de carcter
iuspositivista y la segunda de carcter axiolgico. Sin embargo, ninguna responde a la teora del derecho.
La respuesta a) es una tesis jurdica de dogmtica positiva y la b) es una tesis moral y poltica que pertenece a la filosofa de la
justicia. Estas respuestas tienen en comn el hecho de no decirnos qu son los derechos fundamentales y por ello, no son tericas.
Lo que en cambio ha de decir la teora es el qu es un derecho fundamental.
Formas tericas de respuesta:
a) Una definicin estipulativa, ni verdadera ni falsa como tal, sino que solo ms o menos adecuada a la finalidad
explicativa de la teora en relacin a cualquier ordenamiento, cualesquiera sean los derechos all tutelados como
fundamentales.
b) Una definicin formal, dirigida a identificar los rasgos estructurales que, en funcin de la finalidad, convenimos en
asociar a esta expresin y que determinan la extensin de la clase de derechos denotados por ella.
Las cuestiones anteriores cules son, cules deben ser y qu son- pertenecen a tres tipos distintos de discurso, que son
respectivamente: a) ciencia jurdica positiva, b) filosofa poltica o de la justicia y c) teora del derecho. Pero se debe agregar un
cuarto sentido: d) la sociologa de derecho, que responde a qu derechos, por qu razones, a travs de qu procedimientos y
con qu grado de efectividad son, de hecho, garantizados como fundamentales?
2.-Tipologa de los derechos fundamentales.
Segn Ferrajoli, son derechos fundamentales:
Los derechos subjetivos que las normas de un determinado ordenamiento jurdico atribuyen
universalmente a todos en tanto personas, ciudadanos o personas capaces de obrar.
Siendo as, los rasgos distintivos de estos derechos son tres:
a) La forma universal de su imputacin
b) Su estatuto de reglas generales y abstractas de carcter ttico
c) Su carcter indisponible e inalienable
Esta definicin de carcter formal dice que en caso de que se quiera tutelar un derecho como fundamental es preciso
sustraerlo del comercio y de la arbitrariedad poltica del legislador ordinario.
Tal definicin permite fundar dos tipologas de derechos fundamentales:
a) Subjetiva: relativa a la clase de sujetos a los que se le atribuye tales derechos
b) Objetiva: relativa a los comportamientos que son el contenido de tales derechos

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Sobre la tipologa subjetiva: La clase de sujetos que pueden ser destinatarios de los derechos son: los personas, los
ciudadanos y los capaces de obrar, incluyendo la categora de persona a los otros dos. Se puede establecer una
clasificacin en base a la relevancia que se le d al status de ciudadano o de capaz de obrar.
i)
Derechos humanos: pertenecen a todas las personas, sin importar su ciudadana o capacidad de obrar.
ii)
Derechos civiles: pertenecen a todos los capaces de obrar, sin importar su ciudadana
iii)
Derechos pblicos: corresponden a todos los ciudadanos
iv)
Derechos polticos: corresponden a todos los ciudadanos capaces de obrar
Podemos entender que i) y ii) como derechos de la personalidad y a iii) y iv) como derechos del ciudadano. Podemos entender
adems, que i) y iii) son derechos primarios o sustanciales y que ii) y iv) son derechos secundarios o formales.
Derechos fundamentales
Derechos primarios
Derechos secundarios

Derechos de la persona
Derechos humanos
Derechos civiles

Derechos del ciudadano

Derechos pblicos
Derechos polticos

La segunda forma de distincin (entre derechos primarios y secundarios) es la ms importante para entender la
fenomenologa del poder en el estado de derecho y la teora de la democracia. Al basarse en la posesin o no de la
capacidad jurdica de obrar de los titulares, vemos la tipologa objetiva. acciones-. A partir de su naturaleza de
expectativas negativas o positivas, distingue Ferrajoli derechos primarios, que pertenecen a todos con independencia de
la capacidad de obrar, en derechos de libertad y derechos sociales:
Tipologa objetiva Expectativas positivas o positivas derechos de libertad (son derechos negativos o de
inmunidad: expectativas de omisin de interferencias de los dems) y derechos sociales (son derechos positivos,
expectativas de prestacin por parte de otros)
En funcin del tipo de poder en que consisten los derechos Identificacin de derechos de autonoma con los
derechos secundarios, que pertenecen a todos los capaces de obrar se dividen en: derechos civiles y derechos
polticos.
Derechos fundamentales
Derechos
primarios
(solo
expectativas)
Derechos secundarios (Expectativas
y poderes)

Derechos de la persona
Derecho de libertad de y para
Derechos civiles. (Derecho de
autonoma poltica, ej: contrato)

Derechos del ciudadano

Derechos pblicos (expectativas
positivas)
Derechos polticos. (Derecho de
autonoma poltica, ej: voto)

La tipologa objetiva coincide parcialmente con la subjetiva, de forma perfecta en lo que se refiere a la distincin entre
derechos primarios y secundarios basada en el elemento subjetivo de la capacidad de obrar de los titulares y en el
elemento objetivo de los actos en que consiste su ejercicio.
Los poderes que se adquieren con los derechos civiles no son simples facultas agendi, sino potestas agendi, es decir, poderes
cuyo ejercicio producen efectos en la esfera jurdica de los dems.
De tal forma, existe una asimetra entre la tipologa objetiva acciones que son cauteladas- y la subjetiva aquellos a
quienes son titulares de los derechos-:
La distincin entre derechos primarios y secundarios es insuperable, ya que no todos siempre podrn ser siempre
capaces de obrar con efectos jurdicos para terceros, por ejemplo, un demente.

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La distincin entre derechos de la persona y derechos del ciudadano puede, en cambio, ser superada: no existen
razones axiolgicas ni tericas para que un derecho fundamental sea adscrito solo a los ciudadanos y no a todas las
personas. Puede bien suceder que todos los derechos de la ciudadana se conviertan en derechos de la persona.
Ahora bien, es importante para Ferrajoli que se tome en cuenta el concepto de ciudadana, en la medida que es un
presupuesto de algunos derechos fundamentales, pero tiene al mismo tiempo, un carcter contingente y superable.
Tal carcter tiene importancia para la distincin terica entre derechos primarios y secundarios. Mientras los
derechos primarios consisten en expectativas sustanciales de no lesin y de prestacin y en los beneficios que
traen a sus titulares, los derechos secundarios, polticos o civiles son poderes que se encuentran sometidos a
lmites y vnculos legales en un estado de derecho.
3.-Libertad negativa y libertad positiva. Derechos de libertad y derechos de autonoma.
Problema de incomprensin de la naturaleza de los poderes de los derechos secundarios produce equvocos en la teora de
los derechos fundamentales.
Tales equvocos proceden de dos errores conceptuales:
i)
ii)

Confusin entre derechos fundamentales y derechos patrimoniales (ya explicada hacia el inicio)
Confusin entre derechos de libertad y derechos de autonoma.
Esta confusin se ve obscurecida por otra confusin, entre libertad negativa y positiva.
ii.1) Bobbio y Berlin
Libertad negativa es no impedimento, libertad positiva es autonoma.
La primera es inmunidad o libertad de, la segunda es libertad para, es ser dueo de uno mismo.
Esta distincin ha terminado por obscurecer la formulada entre libertad como derecho fundamental
primario y autonoma como derecho fundamental secundario.
En el sentido de Bobbio y Berlin libertad negativa y positiva son conceptos asimtricos: la primera
resulta necesariamente definida en tanto que ausencia de restricciones. La segunda, no tiene referencia
al derecho.
As, puedo tener una sin necesariamente tener la otra, por ejemplo: puedo tener o no tener la libertad
(negativa) de fumar en ausencia o presencia de un cartel que diga no fumar y la libertad (positiva)
consistira en mi autodeterminacin de fumar o no.
En cambio, si se toman tales conceptos de libertad como homogneos, la libertad negativa
jurdicamente implica la libertad positiva: Si no tengo impedimento jurdico, tengo la autonoma de
realizar tal o cual acto. Por ejemplo, si no hay un cartel que diga no fumar, eso no implica que no tenga
la autonoma para hacerlo o no hacerlo.
Resulta la clasificacin de Berlin y Bobbio en una de carcter extrajurdico, y que no pueden llevarse
al nivel de derechos y menos de derechos fundamentales, sino que solo consisten en todo aquello que
las leyes permiten.
Existen otros dos significados jurdicos para la libertad positiva y negativa:

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i)

Derechos fundamentales de libertad: Son libertades positivas llamadas tambin derechos de autonoma que
consisten en potestades agendi. En este sentido, derechos de libertad y derechos de autonoma son figuras
jurdicamente distintas no reducibles entre s, su estructura es distinta.
Los derechos primarios de libertad como simples inmunidades (o libertades de) o facultades de
comportamiento (libertades para) conviven sin interferencias recprocas.
Los derechos (secundarios) de autonoma, tanto civiles como polticos, estn destinados a entrar en
conflicto en tanto no sean limitados y disciplinados jurdicamente. (Pinsese en los derechos reales en
relacin con la inexistencia de los objetos por naturaleza en el derecho civil: se debe regular que ciertos
objetos por ser comunes a toda la humanidad no puedan estar dentro del comercio. Si no existiera esa
regulacin, se generaran problemas)
La tradicin liberal ignora dicha distincin al confundir los derechos de libertad y derechos civiles.
Sin embargo, hay grandes diferencias:
i)
Estas dos clases derechos son las que caracterizar al liberalismo y la democracia, en
lugar de las libertades negativas y positivas que no dependen del tipo de gobierno en
que se instauren.
ii)
Los derechos de autonoma, a diferencia de los de libertad, son derechos poderes que
se encuentran sujetos a la ley.
iii)
Resulta impropio hablar de conflictos o incompatibilidad entre derechos en vez de
hablar de sujecin a la constitucin. No tiene sentido hablar de conflictos entre
libertad negativa y derechos de autonoma civil y poltica por otro. Se debe hablar ms
bien de los lmites impuestos a la genrica libertad negativa que solo es ausencia de
legislacin positiva.
Por estas razones, libertad positiva y negativa configuran conceptos ms bien morales, a diferencia de los
derechos de libertad y autonoma que son figuras de legislacin positiva.
El punto es que la libertad negativa en tanto ausencia de impedimentos y su reflejo, la libertad positiva como la
libertad de hacer, no son derechos fundamentales. Las libertades fundamentales son aquellas igualmente
conferidas a todos porque su ejercicio no daa a nadie y as son un lmite a las obligaciones y prohibiciones
introducidas por el ejercicio de cualquier poder pblico y privado.
Siendo as, existen tres niveles de figuras denticas:
i)

ii)

iii)

Libertad natural o extrajurdica: Es una situacin de no derecho y que consiste en hacer todo lo que se
puede materialmente. Est destinada a ser limitada por las leyes y por los negocios jurdicos entre
particulares.
Poderes privados y pblicos: Estn vinculados a los derechos de autonoma civiles y polticos cuyo
ejercicio supeditado a leyes limita siempre la libertad. Las libertades positivas de segundo tipo, a saber,
los derechos de autonoma, interfieren en las libertades de primer tipo y son poderes limitados por el
derecho.
Derechos de libertad: Pueden ser tanto de rango constitucional para que operen como lmite ante el
poder legislativo, y que tambin operan como lmite al poder contractual. Las libertades negativas del
tercer tipo son precisamente los lmites impuestos a los derechos-poderes de autonoma.

De esto se desprende que siempre habr una igualdad jurdica respecto a los derechos fundamentales, pero una
desigualdad jurdica respecto a los derechos patrimoniales.
4.-Los fundamentos de los derechos fundamentales entre iuspositivismo y iusnaturalismo. Cuatro criterios axiolgicos.

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Se debe aclara y distinguir los diversos significados que pueden asociarse a la palabra fundamento. Son cuatro:
i)
ii)
iii)
iv)

Razn o fundamento terico

Fuente o fundamento jurdico
Justificacin o fundamento axiolgico
Origen o fundamento histrico o sociolgico

i)

Fundamento terico:
Es puramente convencional y no presenta ninguna especificidad respecto de cualquier otra tesis de tipo
terico. En este plano, no hay diferencia entre el fundamento de la definicin de derechos fundamentales y otra
definicin jurdica.
Desde la perspectiva iuspositivista, los derechos fundamentales son aquellos derechos que las normas
constitucionales o legislativas pertenecientes a un determinado ordenamiento jurdico atribuyen a todos en
cuanto personas, ciudadanos o capaces de obrar.

Ahora bien, el verdadero problema de carcter filosfico-poltico es el fundamento axiolgico de los derechos fundamentales.
Desde ah surge una pregunta de carcter normativa: Qu derechos deben ser tutelados como fundamentales?. Para Ferrajoli,
habra cuatro criterios axiolgicos referidos al valor de la persona humana asumida como fin y nunca como medio:
i)
ii)
iii)
iv)

Derechos fundamentales e igualdad

Derechos fundamentales y democracia
Derechos fundamentales y paz
Derechos fundamentales y el ms dbil

Cul es el nexo entre los derechos fundamentales y los criterios axiolgicos? Dicho nexo consiste en la relacin de
racionalidad instrumental de medios a fines, o en trminos weberianos, en la racionalidad con relacin al fin. Es decir, en la
adecuacin verificable en el plano emprico de una determina conducta, tcnica o artificio institucional respecto a los objetivos
prefijados. Se trata de la forma lgica que deben adoptar las expectativas expresadas por los derechos fundamentales su se
quiere que, cualquiera sea su contenido, queden tutelados y satisfechos.
De tal forma, la fundamentacin axiolgica de los derechos fundamentales no reside en ellos, sino que en los fines que se
propongan para tales derechos y de ah los cuatro criterios.
*Discusin con Bovero: Se propone, segn lo anterior, que una definicin terica no puede incluir en si los fines que
se adscriban a los derechos fundamentales. Bovero arguye en contrario:
i) Se deben incluir connotaciones sustanciales: de tal forma, la pretensin universal de una definicin terica de derechos
fundamentales no tiene sentido. As, el hecho histrico de que el concepto de derechos fundamentales sea originario de
la modernidad mellara y botara el argumento de Ferrajoli.
ii) Ferrajoli acepta la ptica histrica del fenmeno de los derechos fundamentales, pero por su mismo carcter histrico
no pueden integrar una definicin terica.
iii) Empero, no sera cierto de que no se puede hablar de derechos fundamentales antes de la modernidad segn
Ferrajoli: Qu son entonces los derechos negociales y contractuales en Roma atribuidos a todos los sujetos libres? O
los derechos de voto para la eleccin de magistraturas en las asambleas populares de la roma republicana?
iv) De lo anterior se comprende que existe una evolucin en la centralidad de los derechos fundamentales, llegando en
la modernidad a tener una fundacin individualista cada individuo es titular de tales derechos- con respecto a los cuales

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el derecho y el estado son simples medios. Empero, tales derechos existan y una teora del derecho debe dar cuenta de
ellos.
v) Por otro lado, el status constitucional de tales derechos no puede pensarse como elemento discriminador para su
estudio. Ya en Inglaterra con la Charta Magna de 1215 y el Bill of Rights de 1689 se habla de derechos fundamentales,
pero tales cuerpos jurdicos no tienen un carcter constitucional como hoy en da reconocemos.
vi) Si bien, la coincidencia entre criterios axiolgicos e histricos como fundamentos de los derechos fundamentales, es
contingente en el plano lgico y terico, no es contingente o casual en el plano poltico: Los criterios axiolgicos han
orientado la historia de los derechos fundamentales.
vii) De tal forma, se aclara en el plano metaterico la inconsistencia entre la alternativa entre iusnaturalismo y
iuspositivismo en torno a la discusin de los derechos fundamentales.
*Discusin con Pintore:
Segn Pintore, la tesis de Ferrajoli se presenta en un plano divisionista y iuspositivista y segn Vitale, hay empero
rasgos iusnaturalistas. El punto es que tales opciones no son incompatibles en la medida que la nocin iuspositivista es
referida al carcter terico y a la identificacin emprica de los derechos fundamentales ofrecida por la ciencia jurdica.
Por otro lado, la determinacin en filosofa de la justicia de lo que es justo tutelar como derecho fundamental tiene
que ver, justamente, con valores en oposicin a los hechos (que son tratados por la ciencia jurdica).
Efectivamente, desde ello se desprende la funcin autocrtica del derecho que consiste en que la fundacin histrica
y positiva de los derechos fundamentales est informada por principios de justicia que pueden llamarse iusnaturalistas o
tico-polticos y que stos, una vez institucionalizados, imponen la coherencia y la censura de la eventual incoherencia
del derecho positivo respecto a ellos.
Ahora bien, la teora es iuspositivista: una vez constitucionalizados los derechos en normas positivas no se ve un
intermedio entre iusnaturalismo y iuspositivismo, sino un desarrollo y un perfeccionamiento del derecho positivo.
Pintore observa que en la argumentacin de Ferrajoli el divisionismo y el iuspositivismo actan como tenaza: Al sacar
los derechos del tejido objetivo del contractualismo y el liberalismo del que nacieron se hace necesario confiarlos a una
auctoritas, dejan por ende de ser veritas. El problema es que la auctoritas es voluntad y esta puede ser arbitraria, es decir,
puede tanto poner como quitar derechos. Esta crtica parece ser de cuo iusnaturalista, pero aqu surgen contradicciones:
Segn Pintore y su concepcin de divisionismo, los derechos fundamentales no son el fruto de una
disquisicin racional. Ello se entiende bajo la idea de que solo pueden ser derechos fundamentales los puestos
por el legislador, es decir, aquellos que son norma positiva. Pero, eso es lo que pareciera habrsele objetado
a Ferrajoli.
Nuevamente Pintore vuelve al iusnaturalismo al entender que en Ferrajoli los derechos poseen un carcter
autoejecutivo y que no necesitan de administracin. Desde esa idea, Pintore creer que en Ferrajoli hay una
operacin ideolgica peligrosa:
Se crea la ilusin de la objetividad de la norma se transfiere automtica y completamente al derecho.
Segn lo anterior, Ferrajoli considerar que Pintore ocupa el trmino norma en dos sentidos:
i) Norma que pone, que es el acto normativo.
ii) Norma puesta, que es el contenido puesto.
La creencia de Pintore respecto al pensamiento de Ferrajoli es que ste entendera que las garantas primarias
del derecho solo existen en tanto estn puestas, es decir, que sean verificables positivamente, y que el acceso
epistmico a tales normas de existencia positiva sera difcil, como ocurre con los derechos constitucionales,
ej: derecho a la vida. Cmo determinamos qu es lo que sea ese derecho?

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La defensa de Ferrajoli es que es Pintore entiende todo al revs: Ferrajoli cree que la existencia de las
garantas primarias no se condice necesariamente con su enunciado positivo.
A) La igualdad. La apora de la ciudadana y la convivencia de las diferencias.
Este tem corresponde a la revisin del primer criterio axiolgico.
Ferrajoli entiende por igualdad jurdica:
la igual titularidad de situaciones jurdicas proveniente de su atribucin a la clase de sujetos entre los que es predicada
en forma de reglas generales o tticas.
Entiende por desigualdad jurdica:
la titularidad por parte de cada sujeto de situaciones distintas y singulares, como son por ejemplo, los derechos y
obligaciones predispuestos por las normas hipotticas (Pinsese en las fuentes de las obligaciones: nadie est obligado
en lo civil si no es por un hecho suyo o por disposicin de la ley: Solo si contrato, estoy obligado civilmente, solo si
cometo tales actos, estoy obligado con mi patrimonio, etc. Por ello, se dice hipottico, debe ocurrir algo para que est
obligado)
La igualdad jurdica es un corolario de la igualdad ante la ley, en tanto dispone de forma universal. En base a ello, Ferrajoli
distingue dos dimensiones de la igualdad: a) Igualdad en los derechos y b) igualdad en los deberes.