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CAPITULO XVII
1. La legtima y porcin de libre disposicin
1.1. Introduccin.Como se ha expuesto en los captulos precedentes, la sucesin en cuanto a sus
elementos objetivos est compuesta por el activo y el pasivo, es decir por el conjunto
de derechos y obligaciones que componen la herencia, tal como lo sostiene el jurista
argentino Hctor Lafaille. Dicho acervo constituye la masa hereditaria, que
comprende dos partes, una que se llama la legtima y otra que se denomina porcin
de libre disposicin.
La masa hereditaria comprende dos porciones, una que se denomina la legitima la
cual es un derecho de los herederos forzosos o legitimarios; y la porcin de libre
disposicin que es un derecho que le asiste al causante o testador.
1.2. La legitima.1.2.1. Definicin.La doctrina y la legislacin son unnimes al definir a la legtima. Sin embargo el
jurista alemn Julios Binder dice que la legtima es el derecho que tienen ciertas
personas a la muerte del causante para adquirir un determinado valor con cargo
a la herencia.
Como tenemos dicho hay unanimidad en la doctrina al definir a esta institucin
en la forma siguiente: la legtima es aquella porcin de la masa hereditaria que
constituye un derecho de los herederos forzosos; y entonces el causante o
testador no puede hacer uso librrimo de esa porcin de la masa hereditaria
cuando tiene herederos forzosos. Se denomina con ese trmino de legtima a
esta institucin, porque es el derecho que tienen los herederos legitimarios y se
entiende como herederos legitimarios a los herederos forzosos.
Nuestro ordenamiento civil recoge esta definicin en su art. 723 1 del CC. cuyo
contenido como se aprecia, recoge la doctrina sobre el particular. Entonces son
herederos forzosos las personas comprendidas en el art 724 2 del CC as como los
concubinos propios (inscritas en el registro personal de registros pblicos) segn
la ley 30007.
1.2.2. Fundamento jurdico de la legtima.Sobre este tema existe diversa posicin en la doctrina, as tenemos que:
1) Para un sector de la doctrina el fundamento jurdico, la razn de ser de la
legitima es la de constituir una copropiedad familiar. Esta concepcin cabe
siempre y cuando todos los miembros de la familia intervengan en la
produccin de bienes, de modo que tanto los padres como los hijos
contribuyan a la conformacin del patrimonio hereditario. En el caso peruano
esta clase de familia productora es muy reducida en porcentaje. En el caso
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Artculo 723.- Definicin.- La legtima constituye la parte de la herencia de la herencia de la que no puede disponer libremente el testador cuando tiene
herederos forzosos.

Artculo 724.- Herederos forzosos.- Son herederos forzosos los hijos y los dems descendientes, los padres y los dems ascendientes, y el cnyuge o en su
caso, el integrante sobreviviente de la unin de hecho

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de la provincia del cusco encontramos algunas familias productoras en el
distrito de san Gernimo (ladrilleras), empero, las familias urbanas no
constituyen propiamente una unidad de produccin sino nicamente una
unidad de consumo y entonces quienes conforman el patrimonio hereditario
son los padres.
2) Para otro sector de la doctrina como por ejemplo para Felipe Clemente de
Diego (espaol), el fundamento jurdico de la legitima lo encontramos en
los motivos de proteccin individual, familiar, y social. Esta concepcin es
amplia.
3) La mayora de la doctrina considera que el fundamento jurdico de la legtima
se sustenta solo en la familia y especficamente en la familia extensa
(es la familia nuclear a la que se agrega los parientes). Tesis ms acertada.
Sin embargo, la posicin ms apropiada al respecto, es aquella que
considera que la razn de ser de la legtima es la institucin de la familia, y
an ms especficamente la institucin de la familia nuclear. En efecto, el
padre, madre, o ambos juntos realizan actividad econmica con la finalidad
de formar, entre otros motivos, un patrimonio hereditario que servir
precisamente como proteccin econmica a la familia y es por ello que solo
tienen derecho a la legtima las personas ms prximas al causante, es decir
los herederos forzosos.
1.2.3. Naturaleza jurdica de la legtima.La doctrina es unnime al establecer que la naturaleza jurdica de la legtima es
de carcter limitada porque se restringe la soberana individual del causante. En
efecto se tiene que:
1. Por la legtima se limita el ejercicio pleno del derecho de propiedad, lo que
significa que el causante no hace uso pleno de los atributos de la propiedad
que contiene el art 9233 del CC, especialmente en cuanto concierne a la
facultad de disposicin de la propiedad. Tal restriccin solo funciona cuando la
facultad de disposicin del causante es de orden gratuito, y por supuesto que
la limitacin funciona cuando el causante tiene herederos forzosos; por lo
tanto, el causante puede disponer del patrimonio hereditario, incluida la
legtima a ttulo oneroso, as por ejemplo puede vender los bienes del
patrimonio hereditario como acto jurdico plenamente vlido, salvo lo
establecido en el Art. 219 inc. 5)4 CC en la que dicha venta se haya efectuado
mediante simulacin absoluta.
2. La legtima limita la libertad del causante y por lo tanto este no puede hacer
uso pleno de su soberana individual.
1.2.4. Caracteres de la legitima.Singularizan a la institucin que estamos estudiando las siguientes notas:
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Artculo 923.- Definicin.- La propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armona con el
inters social y dentro de los lmites de la ley.

Artculo 219.- Causales de nulidad absoluta.- El acto jurdico es nulo: 1.- Cuando falta la manifestacin de voluntad del agente. 2.- Cuando se haya
practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artculo 1358. 3.- Cuando su objeto es fsica o jurdicamente imposible o cuando sea
indeterminable. 4.- Cuando su fin sea ilcito. 5.- Cuando adolezca de simulacin absoluta. 6.- Cuando no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad. 7.Cuando la ley lo declara nulo. 8.- En el caso del artculo V del Ttulo Preliminar, salvo que la ley establezca sancin diversa.

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1) La legitima es un derecho indisponible o intangible cuando hay herederos
forzosos y por ello es que el causante al momento de testar o antes de otorgar
testamento no puedo hacer uso librrimo de la porcin de la masa hereditaria
denominada legitima. Cabe aclara que la intangibilidad solo funciona cuando
la facultad del causante es de orden gratuito.
2) El derecho a la legtima no proviene de la voluntad del causante, sino de
disposicin de la ley, tal como se puede apreciar en el texto del art. 723 5 de
CC.
3) El derecho a la legtima es irrenunciable, empero el sucesor que no quiera
recibir la herencia o al legado puede renunciar a dicha herencia o a dicho
legado, pero no puede renunciar a la legtima. Adems, la renuncia a la
herencia o al legado se produce cuando ya el sucesor ha adquirido la calidad
plena de heredero o de legatario, esto es desde el momento que se produce la
apertura de la sucesin.
4) La legtima es una institucin del derecho de sucesiones que tiene la categora
de derecho pblico, de orden pblico, porque no solo interesa a los herederos
forzosos sino tambin a la familia en general, a la sociedad y al estado.
5) La legtima opera de pleno derecho desde el instante mismo en que se
produce la apertura de la sucesin. Es decir una vez producida la muerte del
causante.
6) La legtima solo funciona en la sucesin testada (cuando el causante en vida
pronuncia su voluntad). La legtima consiguientemente no funciona en la
sucesin intestada debido a la falta de manifestacin de voluntad del
causante; pues en su lugar funcionan los rdenes hereditarios a que se
contrae el art. 8166 del CC.
1.2.5. Monto de la legitima.Partiendo de las disposiciones que contienen los art 725 7 y 7268 del CC tenemos
que el monto de la legtima comprende:
1. La legtima global.- que es toda la masa hereditaria de la que no puede
hacer libre uso el causante cuando tiene herederos forzosos. Entonces
tenemos que segn el art. 7259:
La legtima global est conformada por los dos tercios de la masa
hereditaria cuando el causante tiene hijos dems causantes.
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Artculo 723.- Definicin.- La legtima constituye la parte de la herencia de la herencia de la que no puede disponer libremente el testador cuando tiene
herederos forzosos.

Artculo 816.- Ordenes sucesorios.- Son herederos del primer orden, los hijos y dems descendientes; del segundo orden, los padres y dems ascendientes; del
tercer orden, el cnyuge o en su caso el integrante sobreviviente de la unin de hecho; del cuarto, quinto y sexto rdenes, respectivamente, los parientes colaterales
del segundo, tercero y cuarto grado de consanguinidad. El cnyuge o en su caso, el integrante sobreviviente de la unin de hecho tambin es heredero en
concurrencia con los herederos de los dos primeros rdenes indicados en este artculo.

Artculo 725.- Tercio de libre disposicin.- El que tiene hijos u otros descendientes, o cnyuge, puede disponer libremente hasta del tercio de sus bienes.

Artculo 726.- Libre disposicin de la mitad de los bienes.- El que tiene slo padres u otros ascendientes, puede disponer libremente hasta de la mitad de
susbienes.

Artculo 725.- Tercio de libre disposicin.- El que tiene hijos u otros descendientes, o cnyuge, puede disponer libremente hasta del tercio de sus bienes.

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Y la legtima global est conformada por la mitad de la masa hereditaria
cuando el causante tiene padres y dems ascendientes.
En cuanto respecta a la legtima del cnyuge se tiene lo siguiente:
Si el cnyuge no concurre con ningn otro heredero forzoso, la
legtima global que le corresponde es de los 2/3 de la masa
hereditaria.
Si el cnyuge concurre con hijos y dems descendientes, la legitima
global tanto del cnyuge como de los hijos y dems descendientes es de
los 2/3 de la masa hereditaria.
Cuando el cnyuge concurre con los padres u otros ascendientes del
causante la legtima global es de la mitad de la masa hereditaria.
No est de ms indicar que cuando el cnyuge no concurre a la sucesin
con otros herederos forzosos, ni el causante ha instituido herederos
voluntarios ni legatarios, toda la masa hereditaria le corresponde al
cnyuge; por aplicacin de la ley 30007, la concubina o el concubino dentro
de un concubinato propio, recibe toda la masa hereditaria.
2. Legitima individual.- que es aquella parte de la cuota hereditaria que
corresponde a cada heredero forzoso:
Si el causante en su testamento deja indivisa masa hereditaria
significa que cada heredero forzoso tiene una cuota ideal de la herencia
que le corresponde.
Si el causante en su testamento deja partida la masa hereditaria, entonces
ya no podemos hablar de legtima global sino de legtima individual.
As por ejemplo en la legitima global, si el patrimonio hereditario est
conformado en un monto de 3 millones de nuevos soles, la legtima global est
conformada por 2 millones de nuevos soles y en el caso de la legitima individual
por ejemplo, de los dos millones que constituyen la legtima global,
corresponderan 500 mil nuevos soles cada uno de los 4 herederos existentes.
1.2.6. Clases de legitima.En nuestro ordenamiento civil se distinguen 3 clases de legtima, que son las
siguientes:
legtima de los hijos y dems descendientes.
El monto de esta legtima es de carcter igual para cada uno de los herederos
forzosos: los hijos y dems descendientes en obediencia al principio de igual
jurdica de los herederos. Tratndose de los hijos igual derecho tiene los
matrimoniales como los extramatrimoniales. Por supuesto que esta clase de
legtima solo comprende los 2/3 de la masa hereditaria, entonces dentro de
esa proporcin cada uno de los hijos y dems descendientes tienen derecho
hereditario igual. Tratndose de los hijos todos ellos reciben la legitima en
forma igual y tratndose de los dems descendientes estos tambin tienen
derecho a concurrir mediante la representacin hereditaria cuando su
ascendiente (sucesor directo) no quiere o no puede recibir la herencia.

legtima de los padres y dems descendientes.El monto de esta clase de legtima tambin es de carcter igual dentro de la
proporcin de la mitad de la masa hereditaria, quiere decir entonces que a los
padres del causante les corresponde una cuota igual de la herencia. Si no hay
padres la legitima les corresponde a los dems ascendientes, por su puesto en

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orden de prelacin (primero los abuelos despus los vis abuelos, etc.). Esta
clase de legtima solo funciona cuando el causante no tiene hijos y dems
descendientes y tampoco tiene cnyuge, solo tiene padres y/o abuelos. La
legtima corresponde a los abuelos cuando el causante no tiene padres.

la legitima del cnyuge.Como se tiene adelantado la legtima del cnyuge depende si concurre solo o
concurre con otros herederos forzosos. Si concurre con hijos y dems
descendientes su legitima es igual a la que corresponde a los hijos y dems
descendientes, si concurre con dems ascendientes del causante la legitima
para l o para ella es igual; sino concurre con ninguno de estos herederos
forzosos, la legitima es los 2/3 de la masa hereditaria siempre y cuando el
causante haya instituido herederos voluntarios y/o legatarios; sino instituyo
esa categoras de herederos, el cnyuge y ahora el concubino recibe toda la
masa hereditaria es decir reciben los 2/3 de la masa hereditaria..
Adems en lo que corresponde al cnyuge cuando es el caso, tiene derecho
tambin:
El derecho de habitacin, cuando se produce el presupuesto que contiene
el Art. 73110 CC.
Derecho de usufructo, cuando se da el presupuesto que contiene el Art.
73211 CC.
Independientemente de su derecho a la legtima y de los derechos
sealados en los Arts. 731 y 732 CC, el cnyuge tiene derecho a las
gananciales, cuando el rgimen patrimonial del matrimonio ha sido el de
sociedad de gananciales.
1.3. Porcin de libre disposicin.La otra parte que comprende la masa hereditaria se denomina porcin de libre
disposicin que pertenece exclusivamente al causante o testador cuando tiene
herederos forzosos.
1.3.1. Definicin.La porcin de libre disposicin es aquella parte de la masa hereditaria de la que
puede hacer uso libremente el causante cuando tiene herederos forzosos.

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Artculo 731.- Derecho de habitacin vitalicia del cnyuge suprstite.- Cuando el cnyuge sobreviviente concurra con otros herederos y sus derechos por
concepto de legtima y gananciales no alcanzaren el valor necesario para que le sea adjudicada la casa-habitacin en que existi el hogar conyugal, dicho cnyuge
podr optar por el derecho de habitacin en forma vitalicia y gratuita sobre la referida casa. Este derecho recae sobre la diferencia existente entre el valor del bien y
el de sus derechos por concepto de legtima y gananciales. La diferencia de valor afectar la cuota de libre disposicin del causante y, si fuere necesario, la
reservada a los dems herederos en proporcin a los derechos hereditarios de stos. En su caso, los otros bienes se dividen entre los dems herederos, con
exclusin del cnyuge sobreviviente.

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Artculo 732.- Derecho de usufructo del cnyuge suprstite.- Si en el caso del artculo 731, el cnyuge sobreviviente no estuviere en situacin econmica
que le permita sostener los gastos de la casa-habitacin, podr, con autorizacin judicial, darla en arrendamiento, percibir para s la renta y ejercer sobre la
diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legtima y gananciales los dems derechos inherentes al usufructuario. Si se
extingue el arrendamiento, el cnyuge sobreviviente podr readquirir a su sola voluntad el derecho de habitacin a que se refiere el artculo 731. Mientras est
afectado por los derechos de habitacin o de usufructo, en su caso, la casa-habitacin tendr la condicin legal de patrimonio familiar. Si el cnyuge sobreviviente
contrae nuevo matrimonio, vive en concubinato o muere, los derechos que le son concedidos en este artculo y en el artculo 731 se extinguen, quedando expedita
la particin del bien. Tambin se extinguen tales derechos cuando el cnyuge sobreviviente renuncia a ellos.

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Reiteramos que el causante puede disponer de todo el patrimonio hereditario, es
decir de toda la masa hereditaria si hace uso de este derecho de forma onerosa.
En ese entendido la porcin de libre disposicin solo funciona cuando el causante
dispone del patrimonio hereditario a ttulo gratuito.
Entonces si el causante respeto la legitima, tiene absoluta libertad para disponer
de la porcin de libre disposicin en favor de cualquier persona, en la forma
siguiente:
1. Si tiene herederos forzosos consistente en hijos y dems descendientes, la
porcin de la que puede hacer uso librrimo es de la tercera parte de la
masa hereditaria. esto desprendindose del contenido del Art. 72512 CC.
2. Si tiene herederos forzosos consistentes en padres y dems ascendientes su
porcin de libre disposicin es la mitad de la masa hereditaria. Cuando el
causante no tiene herederos forzosos puede disponer libremente de toda la
masa hereditaria.
3. Si el causante solo tiene cnyuge o concubino puede disponer libremente de
un tercio de la masa hereditaria.
Con la porcin de libre disposicin el testador puede mejorar la cuota hereditaria
de los herederos forzosos, o bien puede instituir herederos voluntarios con cargo
a dicha porcin de libre disposicin; y tambin puede instituir legatarios con esa
porcin.. Cuando el causante mejora la cuota hereditaria de los herederos
forzosos cabe la figura del derecho de acrecer conforme lo dispuesto en los Arts.
77413 al 77714 CC.
Ahora bien si el causante no instituyo herederos voluntarios ni legatarios toda la
masa hereditaria corresponde a los herederos forzosos. Y por ltimo si el
causante no tiene herederos forzosos y no ha instituido herederos voluntarios o
legatarios, quien hereda es el Estado conforme al art. 83015 del CC
CAPITULO XVIII
2. Institucin o sustitucin de herederos y legatarios
2.1. Introduccin.En el derecho romano era obligatorio que el causante instituyera heredero al
momento de otorgar testamento. El jurista Modestino sostena que sin la institucin
de heredero nada de lo escrito es vlido.
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Artculo 725.- Tercio de libre disposicin.- El que tiene hijos u otros descendientes, o cnyuge, puede disponer libremente hasta del tercio de sus bienes.

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Artculo 774.- Derecho de acrecer entre coherederos.- Si varios herederos son instituidos en la totalidad de los bienes sin determinacin de partes o en
partes iguales y alguno de ellos no quiere o no puede recibir la suya, sta acrece las de los dems, salvo el derecho de representacin.

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Artculo 777.- Improcedencia del derecho de acrecer.- El derecho de acrecer no tiene lugar cuando del testamento resulta una voluntad diversa del testador.

Artculo 830.- Sucesin del Estado y de la Beneficiencia Pblica.- A falta de sucesores testamentarios o legales el juez o notario que conoce del proceso o
trmite de sucesin intestada, adjudicar los bienes que integran la masa hereditaria, a la Sociedad de Beneficencia o a falta de sta, a la Junta de Participacin
Social del lugar del ltimo domicilio del causante en el pas o a la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana si estuvo domiciliado en el extranjero. Es
obligacin de la entidad adjudicataria pagar las deudas del causante si las hubiera, hasta donde alcance el valor de los bienes adjudicados. Corresponde al gestor
del proceso o trmite de sucesin intestada, el diez por ciento del valor neto de los bienes adjudicados, el mismo que ser abonado por la entidad respectiva, con el
producto de la venta de dichos bienes u otros, mediante la adjudicacin de alguno de ellos

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En la actualidad no siempre es necesario que al otorgarse testamento se instituya
heredero o legatarios. En la prctica no habra razn de ser de otorgar testamento sin
designar herederos o legatarios, puesto que de lo contrario este acto jurdico no
tendra ningn significado como se tiene dicho.
2.2. La institucin.2.2.1. Definicin.Para los juristas mexicanos Edgar Baqueiro Rojas y Rosala Buenrostro
Bez la institucin de herederos es el nombramiento que debe hacerse en el
testamento de la persona o personas que han de heredar al autor de la herencia.
La institucin de herederos o de legatarios es el nombramiento que hace el
testador (autor) en su testamento de las personas naturales y/o jurdicas, a
quienes se va a transmitir las titularidades subjetivas del causante.
2.2.2. Objeto (causa fin) de la institucin.- causa eficiente16 y causa
determinante
Este tema se refiere propiamente a la denominada causa fin o teleolgica.
Entonces el objeto de la institucin de heredero o legatario se hace con la
finalidad de que las titularidades subjetivas del testador se transmitan a sus
sucesores desde el instante mismo en que se produce la apertura de la sucesin.
Es decir es el de determinar quines van a suceder al causante ante sus
titularidades subjetivas de ndole patrimonial o extra patrimonial.
2.2.3. Requisitos de la institucin.En el ordenamiento peruano los requisitos de la institucin de herederos o
legatarios se encuentran previstos en el art. 734 17 del CC de cuyo contenido
tenemos que los requisitos para instituir herederos o legatarios son los
siguientes:
1. Que el nombramiento de los sucesores se haga en el testamento; no
puede efectuarse en ningn otro documento, este acto jurdico no puede
hacerse por ningn otro instrumento o documento.
2. Que el instituido o nombrado como heredero o legatario sea persona
cierta y determinada, esto es que el testador individualice con todas sus
propiedades (nombre completo, edad, la relacin parental con el causante en
el caso de los herederos y la razn por la cual nombra legatarios). Adems el
nombrado como heredero o legatario debe existir en el momento en que el
testador otorga su testamento. Art. 73418 del CC
3. Consiguientemente, el nombrado como heredero o como legatario debe
tener vigente su vocacin sucesoria (es la aptitud que tiene toda persona
de tener la posibilidad de participar en la sucesin o la aptitud para adquirir la
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Es lo da origen a una relacin jurdica y esa relacin jurdica es la obligacin (fuente de las obligaciones), la causa determinante, causa fin es la finalidad que
se busca es el objeto que persigue en este caso lo que busca el testador.

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Artculo 734.- Institucin de derecho o legatario.- La institucin de heredero o legatario debe recaer en persona cierta, designada de manera indubitable
por el testador, salvo lo dispuesto en el artculo 763, y ser hecha slo en testamento.

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Artculo 734.- Institucin de derecho o legatario.- La institucin de heredero o legatario debe recaer en persona cierta, designada de manera indubitable
por el testador, salvo lo dispuesto en el artculo 763, y ser hecha slo en testamento.

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calidad de heredero o legatario). Como hemos visto, es por decisin del
causante o por disposicin de la ley. La ley establece quines pueden tener
vocacin sucesoria, esa vocacin sucesoria est prevista por el Art. 724 CC,
as como en el Art. 816 CC.
4. Que el objeto de la sucesin (contenido material) sea determinable o por lo
menos determinable, es decir el aspecto real de la sucesin, como sabemos
est constituido por los bienes que se transmiten deben estar
individualizados, determinables o por lo menos determinados en gnero o
bien determinables para que real y efectivamente se transfiera la propiedad
de dichos bienes a los herederos y/o legatarios. Esto significa que el
contenido de la sucesin tenga posibilidad fsica y posibilidad jurdica.
El testador indicar qu bienes transmite. Dicha transmisin la puede hacer a
ttulo universal o singular que ser indivisa en el caso del primero, y partida
en el segundo. Por ejemplo, indicar que: el inmueble ubicado en deja
en favor de, o bien puede disponer en su testamento que: el inmueble
ubicado en de metros cuadrados, se transmite a la totalidad de sus
heredero.
5. Predominio de la voluntad del testador: para la institucin de herederos o
legatarios, el causante hace uso de su autarqua, su soberana individual y de
su manifestacin de voluntad que al respecto tienen predominio sobre la ley,
pues esta ltima solo opera cuando la manifestacin del causante no se ha
podido expresar, o expresada resulta ineficaz.
2.2.4. Clases de institucin.Conforme a nuestro ordenamiento civil (art. 735 19 del CC), tenemos que las clases
de institucin de herederos o legatarios son las siguientes:

Institucin de heredero o legatario en forma universal y a titulo

singular.En el primer caso (a titulo universal).- En el caso de los herederos
forzosos significa que toda la legitima en forma indivisa se transmite por el
testador a sus herederos y en el caso de los legatarios, este tema significa
que el testador puede instituirlos tambin en forma universal cuando destina
toda la porcin de libre disposicin en favor de los legatarios y/o los herederos
voluntarios que nombra en su testamento.
El nombramiento de los herederos o legatarios puede ser a ttulo singular
opera en el caso de los herederos voluntarios y de los legatarios.- cuando el
testador ha destinado uno o varios bienes concretamente determinados o
individualizados en favor de los beneficiarios de la sucesin.
El art. 73520 de nuestro CC no est tcnicamente concebido en su ltima parte,
pues confunde la sucesin a titulo universal con la sucesin a ttulo particular o

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Artculo 735.- Sucesin a ttulo universal y particular- la institucin de heredero es a ttulo universal y comprende la totalidad de los bienes, derechos y
obligaciones que constituyen la herencia o una cuota parte de ellos. La institucin de legatario es a ttulo particular y se limita a determinados bienes, salvo lo
dispuesto en el artculo 756. El error del testador en la denominacin de uno u otro no modifica la naturaleza de la disposicin.

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Artculo 735.- Sucesin a ttulo universal y particular.- La institucin de heredero es a ttulo universal y comprende la totalidad de los bienes, derechos y
obligaciones que constituyen la herencia o una cuota parte de ellos. La institucin de legatario es a ttulo particular y se limita a determinados bienes, salvo lo
dispuesto en el artculo 756. El error del testador en la denominacin de uno u otro no modifica la naturaleza de la disposicin .

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individual, en efecto el testador puede en su testamento OJO FALTA DISTAR POR
EL DOCTOR.

Otra clase de institucin de herederos es aquella en la cual el

testador nombra herederos o legatarios mediante un acto jurdico
puro y simple o condicional.El primero es caso exclusivo de los herederos forzosos, ya que no se les puede
imponer condicin alguna o el testador no impone modalidad alguna a los
herederos y a los legatarios; si ocurriera, se tiene por no puestas dichas
condiciones. El segundo caso solo procede ante sujetos a los que el testador s
puede imponer condiciones o bien el testador impone modalidades a los
herederos voluntarios y a los legatarios.
2.3. Sustitucin de herederos y/o legatarios.As como el causante puede instituir sucesores (herederos, legatarios) puede tambin
sustituirlos.
2.3.1. Definicin de sustitucin.La sustitucin desde el punto de vista jurdico es el acto jurdico unilateral, por el
que el testador dispone que otro beneficiario entre en el lugar de otro
originalmente o inicialmente instituido, en virtud de que este ltimo no quiere o
no heredar. Es el acto jurdico por el que el causante dispone que otra persona
ocupe el lugar del primigeniamente instituido como heredero o legatario porque
dicho instituido primigenio no puede o no quiere heredar.
Es necesario aclarar que la sustitucin solo procede respecto de los herederos
voluntarios o de los legatarios; de ningn modo puede sustituirse a los herederos
forzosos
2.3.2. Casos de sustitucin.Los casos de sustitucin de herederos y/o legatarios estn previstos en el art.
74021 del CC:

Que el heredero o legatario instituido originariamente haya premuerto.

Que el heredero o legatario instituido originariamente haya renunciado a
la herencia o el legatario haya renunciado al legado.
Que el heredero o legatario instituido originariamente haya sido declarado
indigno.
2.3.3. Clases de sustitucin.Tenindose en consideracin como tenemos dicho solo se puede sustituir a los
herederos voluntarios y legatarios, la doctrina y el derecho comprado establecen
clases de sustitucin, que son las siguientes:
1. Sustitucin comn.- vulgar o directa que procede cuando se dan los
presupuestos que contiene el art. 740 de nuestro CC.
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Artculo 740.- Sustitun de herederos voluntarios y legatarios.- El testador puede designar sustituto a los herederos voluntarios y a los legatarios para el
caso en que el instituido muera antes que el testador, o que renuncie a la herencia o al legado o que los pierda por indignidad.

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Cabe aclarar que en el ordenamiento jurdico peruano, solo existe la
denominada sustitucin comn, segn los trminos del Art. 740 CC. En
otros ordenamientos jurdicos hay adems de la sustitucin comn, la
vulgar o directa y otras que son.
2. Sustitucin reciproca.- que no contempla nuestro CC, y consiste en que
el testador nombra a dos herederos para que en el caso de que uno de
ellos muera, renunci a la herencia, sea declarado indigno, herede el otro.
Si los dos instituidos no mueren, ni han renunciado, ni han sido declarados
indignos, los dos heredan. Igual ocurre con relacin a los legatarios,
quienes pueden ser recprocamente instituidos conforme se tiene
expuesto.
3. Sustitucin fideicomisaria.- por la cual el testador dispone que un
tercero tenga en su poder los bienes hereditarios para que en su
oportunidad los transfiera a los herederos o los legatarios. En el caso
peruano hay una institucin similar que se llama usufructo lega 22, que si
bien es cierto es diferente que el fideicomiso, tiene alguna semejanza con
l. El fideicomiso de la herencia o el legado es una especie de
administracin de los bienes hereditarios que luego de ser disfrutado pasa
a quienes realmente corresponde. Esta figura puede funcionar en la
institucin denominada usufructo legal.
Como es el caso por ejemplo del usufructo legal que ejercen los padres
sobre los bienes de sus hijos menores de edad.
4. Sustitucin pupilar y cuasi pupilar.- para el caso de que el instituido
como heredero sea sustituido por su tutor como heredero; y para el caso de
que el instituido como heredero sea un incapaz mayor de edad de modo
que pueda ser sustituido por el curador, para el caso de que el heredero
menor de edad y el heredero incapaz mayor de edad. Siempre y cuando
que el incapaz menor de edad o el incapaz mayor de edad premueran. La
pupilar se da cuando el causante instituye a un heredero menor de edad y
junto con l a una persona para que sustituya al menor en el caso de que
este muera. En la cuasi-pupilar el causante instituye a un heredero mayor
de edad incapaz y junto con l a otra persona capaz para el caso de que
dicho incapaz muera.
CAPITULO XIX
3. El legado.
3.1. Introduccin.Hemos visto que con la legtima se limita la libertad del causante. Con la institucin
del legado se recupera en parte dicha libertad, en virtud de que la masa hereditaria
comprende como tenemos dichos dos partes que son la legitima y la porcin de libre
disposicin, precisamente sobre esta porcin de libre disposicin el causante recupera
su plena libertad para transmitir sus titularidades subjetivas en favor de cualquier
persona.
3.2. Definicin.-

22

El usufructo legal es cuando por designacin de la ley mantiene en su poder determinados bienes o determinados derechos y cuando corresponda los
tranfiera. Goza de los frutos de determinados bienes por un determinado bien

11
En la doctrina el maestro Rmulo Lanatta define al legado como el acto jurdico
unilateral por el que el testador transfiere parte o todo su patrimonio hereditario en
forma gratuita en favor de cualquier persona con la porcin de libre disposicin.
Nuestro ordenamiento civil define al legado en su art. 756 23 del CC y de su texto se
encuentra que recoge la definicin doctrinaria que precede, la cual corresponde al
maestro Rmulo Lanatta.
El legado procede de la porcin de libre disposicin. En caso de que el causante tenga
cnyuge, hijos, dicha porcin es solamente de un tercio de la masa hereditaria. Es con
cargo a ese tercio que el testador puede realizar actos de liberalidad. Cuando
solamente tiene padres, es de la mitad de la masa hereditaria.
Sobre esa mitad, el testador puede realizar actos de liberalidad en favor de cualquier
persona. Cuando el testador no tiene herederos forzosos, puede disponer de todo el
patrimonio hereditario en legados. Cuando decimos que el legado se instituye en
favor de cualquier persona, el legatario puede ser un heredero forzoso, voluntario o
un extrao.
3.3. Caracteres del legado.Las notas que distinguen al legado son las siguientes:
1. Es un acto jurdico porque rene los elementos fundamentales que caracterizan a
esta institucin como son la manifestacin de voluntad del testador sobre un
objeto fsica y jurdicamente posible como es el patrimonio hereditario y que rene
las formalidades solemnes establecidas por la ley y porque cumple una finalidad
cual es la de transmitir titularidades subjetivas en favor del cualquier persona.
2. Es un acto jurdico de liberalidad, en razn de que es el producto de la disposicin
que hace el testador de su porcin de libre disposicin.
3. Es un acto jurdico que se objetiviza, que se materializa en el testamento
4. Es un acto jurdico que generalmente afecta a la porcin de libre disposicin.
5. Es un acto jurdico que no instituye heredero sino beneficiarios.
6. Solo se confiere a una persona cierta y determinada. Para tal efecto, dicha
persona debe tener vigente su vocacin sucesoria.
7. El legatario debe ser una persona digna, que se comporte con honestidad y
lealtad frente al testador.
8. El legado es una institucin que solo funciona en la sucesin testada, en la
sucesin intestada no cabe el legado.
3.4. Relaciones con la donacin.El legado tiene semejanza con la donacin en virtud de que ambas instituciones
constituyen acto de liberalidad, es decir actos a ttulo gratuito, puesto que tanto el
causante como el donante se desprenden sin contraprestacin alguna de su
patrimonio; pero se diferencian en los siguientes:
1. Por la clase de acto jurdico.- La donacin es una relacin jurdica inter vivos,
en tanto que el legado es una relacin jurdica con efecto mortis causa (porque
se pronuncia en vida y sus efectos jurdicos surgen inmediatamente producida
la muerte del causante).
23

Artculo 756.- Facultad de disponer por legado.- El testador puede disponer como acto de liberalidad y a ttulo de legado, de uno o ms de sus bienes, o de
una parte de ellos, dentro de su facultad de libre disposicin.

12
2. Por lo que respecta a la clase de acto jurdico.- La donacin es un acto
jurdico bilateral por la relacin jurdica entre dos sujetos (donante-donatario); y
el legado es un acto jurdico unilateral por ser producto de la manifestacin de
voluntad solo del causante.
3. Por la validez.- La donacin es un acto jurdico generalmente irrevocable; en
tanto que el legado es revocable en esencia, salvo que sea la ltima
manifestacin de voluntad del testador.
3.5. Elementos del legado.Siendo el legado una estructura jurdica se entiende que est compuesta por varios
elementos que son los siguientes:
3.5.1. Elementos personales
Que estn conformados por los sujetos. Estos sujetos son:
a. El causante o testador.- sujeto que da origen a la sucesin va legado. El
causante es el sujeto activo del legado.
b. El legatario.- es el sujeto pasivo, que es el beneficiario de la sucesin.
Puede ser el heredero forzoso o voluntario o persona sin vnculo de
parentesco con el causante.
c. El ejecutor, que es la persona encarda de entregar el legado.
3.5.2. Elementos reales.Que estn constituidos por el contenido de las titularidades subjetivas que
transmite el testador y que estn conformadas por derechos y tambin en
algunos casos por obligaciones as como en ciertos casos por condiciones o
modalidades. Es decir son el objeto o bien(es) que el causante otorga al
legatario.
Si son varios legatarios, todos ellos se benefician con el total del legado y por
tanto son legatarios todos ellos a ttulo universal.
Se entiende que esta pluralidad de legatarios recibe el legado en forma indivisa
(como por ejemplo un inmueble sobre el que cada legatario posee solamente una
cuota ideal). El causante puede instituir herederos a ttulo universal con la
legtima, as como legatarios a ttulo universal con la porcin de libre disposicin,
caso en el cual cada legatario solo tendr cuota ideal hasta que se produzca la
particin de la masa hereditaria. Las obligaciones solo son exigibles cuando as lo
ha dispuesto el testador.
3.5.3. Elemento formal.- Que est constituido por el testamento.
3.6. Clases de legado.La doctrina as como la legislacin es unnime al clasificar al legado del modo
siguiente: (Se distinguen segn la clasificacin de Anbal Torres Vsquez)

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1. Legado de bien mueble indeterminado (Art. 75824 CC): el testador puede no
haber designado el bien mueble materia de legado; el ejecutor testamentario
proceder conforme al Art. 758 CC.
2. Legado de bien parcialmente ajeno (Art. 75925 CC).
3. Legado de bien gravado (Art. 76026 CC): el testador puede dejar como legado
un bien gravado, no es el legatario quien cubre sus gastos, sino el testador; una
vez fallecido este, el pago del gravamen lo har el ejecutor testamentario.
4. Legado de bien sujeto a usufructo, uso o habitacin (Art. 76127 CC).
5. Legado de crditos (Art. 76228 CC): contiene la institucin de la cesin de
derechos.
6. Legado caritativo (Art. 76329 CC): se otorga generalmente a personas jurdicas.
7. Legado de predios (Art. 764 30 CC): recordemos que predios se refiere al suelo
dentro del que est comprendido el derecho de superficie.
8. Legado de dinero (Art 765 31 CC): exige que el bien materia de dicho legado
debe ser necesariamente liquidable.
9. Legado de alimentos (Art. 76632 CC): la institucin de alimentos puede
funcionar tambin a favor de terceros extraos al testador.

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Artculo 758.- Legado de bien indeterminado.- Es vlido el legado de un bien mueble indeterminado, aunque no lo haya en la herencia. La eleccin, salvo
disposicin diversa del testador, corresponde al encargado de pagar el legado, quien cumplir con dar un bien que no sea de calidad inferior ni superior a aqul,
debiendo tener en consideracin la parte disponible de la herencia y las necesidades del legatario.

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Artculo 759.- Legado de bien parcialmente ajeno.- El legado de un bien que pertenece al testador slo en parte o sobre el cual ste tiene otro derecho, es
vlido en cuanto a la parte o al derecho que corresponde al testador.

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Artculo 760.- Legado de bien gravado.- Si el testador lega un bien que est gravado por derechos reales de garanta, el bien pasar al legatario con los
gravmenes que tuviere. El servicio de amortizacin e intereses de la deuda, sern de cargo del testador hasta el da de su muerte.

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Artculo 761.- Legado de bien sujeto a usufructo, uso o habitacin.- Si el bien legado estuviere sujeto a usufructo, uso o habitacin en favor de tercera
persona, el legatario respetar estos derechos hasta que se extingan.

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Artculo 762.- Legado de crdito y de condonacin de deuda.- El legado de un crdito tiene efecto slo en cuanto a la parte del mismo que subsiste en el
momento de la muerte del testador. El heredero est obligado a entregar al legatario el ttulo del crdito que le ha sido legado. El legado de liberacin de una deuda
comprende lo adeudado a la fecha de apertura de la sucesin.

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Artculo 763.- Legado para fines sociales, culturales o religiosos.- Son vlidos los legados hechos en favor de los pobres o para fines culturales o
religiosos, que sern entregados por el heredero a quienes indique el testador. A falta de indicacin los primeros sern entregados a la Beneficencia Pblica; los
segundos al Instituto Nacional de Cultura o a los organismos que hagan sus veces en uno u otro caso; y los terceros, a la autoridad competente de la religin que
profesaba el testador.

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Artculo 764.- Legado de predio.- Si el bien legado es un predio, los terrenos y las nuevas construcciones que el testador haya agregado despus del
testamento no forman parte del legado, salvo las mejoras introducidas en el inmueble, cualquiera que fuese su clase.

31
32

Artculo 765.- Legado en dinero.- El legado en dinero debe ser pagado en esta especie, aunque no lo haya en la herencia.

Artculo 766.- Legado de alimentos.- El legado de alimentos, si el testador no determin su cuanta y forma de pago, se cumple asignando al legatario una
pensin que se regir por lo establecido en las disposiciones de los artculos 472 a 487.

14
10.
Legado remuneratorio (Art 76733 CC): de la idea de que los efectos
jurdicos del contrato de locacin de servicios puede ser objeto de legado
cuando as lo dispone el testamento.
11.
Legado sujeto a modalidad (Art. 768 34 CC): corresponde a la institucin
de legado condicionado que muy bien puede el testador imponer al beneficiario.
12.
Legado de bien determinado (Art. 76935 CC): funciona plenamente
cuando el legado es a ttulo singular.
3.7. Ineficacia del legado.Tenindose en consideracin que el legado es una acto jurdico se desprende que
puede estar sujeto a ineficacia si se encuentra comprendido en forma general dentro
de los alcances del art 21936 del CC; y especficamente dentro de los alcances del art.
75737 del CC, lo que significa que si el testador otorga legado de un bien o de bienes
que no se encuentran en su posesin est viciado de nulidad. Salvo se trate de
usufructo, uso o habitacin. El tema se refiere propiamente al poseedor que a futuro
puede ser propietario en el cual no es posible que el testamento otorgue legado.
3.8. Caducidad del legado.El legado caduca por alguna de las causales que contiene el art. 772 38 del CC. Como
son la pre muerte del legatario, cuando el cnyuge favorecido con un legado de parte
del otro cnyuge se divorcia de l o se separa de l, o si el testador dispone a ttulo
oneroso del bien que otorgo como legado en el testamento.
3.9. Aceptacin o renuncia del legado.Conforme al art. 773 del CC, tenemos que estas instituciones de la aceptacin o
renuncia del legado se rigen por las mismas reglas de la aceptacin o renuncia que
establece el art 667 39 del CC. Y por lo tanto la aceptacin del legado puede ser

33

Artculo 767.- Legado remuneratorio.- El legado remuneratorio se considera como pago, en la parte en que corresponda razonablemente al servicio

prestado por el beneficiario del testador y como acto de liberalidad en cuanto al exceso .

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Artculo 768.- Legado sujeto a modalidad.- El legatario no adquiere el legado subordinado a condicin suspensiva o al vencimiento de un plazo, mientras
no se cumpla la condicin o venza el plazo. Mientras tanto puede ejercer las medidas precautorias de su derecho. El legado con cargo, se rige por lo dispuesto para
las donaciones sujetas a esta modalidad.

35

Artculo 769.- Legado de bien determinado.- En el legado de bien determinado no sujeto a condicin o plazo, el legatario lo adquiere en el estado en que se
halle a la muerte del testador. Desde ese momento le corresponden los frutos del bien legado y asume el riesgo de su prdida o deterioro, salvo dolo o culpa de
quien lo tuviere en su poder.

36

Artculo 219.- Causales de nulidad absoluta.- El acto jurdico es nulo: 1.- Cuando falta la manifestacin de voluntad del agente. 2.- Cuando se haya
racticado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artculo 1358. 3.- Cuando su objeto es fsica o jurdicamente imposible o cuando sea
indeterminable. 4.- Cuando su fin sea ilcito. 5.- Cuando adolezca de simulacin absoluta. 6.- Cuando no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad. 7.Cuando la ley lo declara nulo.(*) 8.- En el caso del artculo V del Ttulo Preliminar, salvo que la ley establezca sancin diversa.

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38

Artculo 757.- Invalidez del legado.- No es vlido el legado de un bien determinado, si no se halla en el dominio del testador al tiempo de su muerte.

Artculo 772.- Caducidad del legado.- Caduca el legado: 1.- Si el legatario muere antes que el testador. 2.- Si el legatario se divorcia o se separa
judicialmente del testador por su culpa. 3.- Si el testador enajena el bien legado o ste perece sin culpa del heredero.

15
expresa40 o tasita; y que la renuncia del legado tiene que ser necesariamente en
forma expresa. Y adems se tiene que aceptado o renunciado el legado el aceptante o
el renunciante ya no pueden retractarse de su decisin.
Lo previsto por el art. 773 del CC tiene como fundamento la libertad de toda persona
para aceptar o no aceptar una determinada relacin jurdica.
3.10. La cuarta falcidia.Esta institucin naci en el derecho romano cuando el tribuno Cayo Falcidio hizo
aprobar esta ley. Esta figura consiste en que si el testador instituye herederos
voluntarios y legatarios, por supuesto con la porcin de libre disposicin debe reservar
en esta caso por lo menos la cuarta parte de dicha porcin, en favor de los herederos
voluntarios. El espritu de esta institucin ha sido recogido por nuestro cdigo en el
art. 77141 del CC
Derecho de acrecer.Faltaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaa
La acreencia de la cuota hereditaria de los herederos forzosos debe reunir algunos
requisitos como son las siguientes:
1) Que haya pluralidad de herederos forzosos.
2) Que la masa hereditaria se encuentre indivisa.
3) Que uno de los herederos forzosos haya pre muerto o a ya renunciado a la
herencia, haya sido declarado indigno o haya sido desheredado
4) que ese heredero forzoso no tenga descendientes
De lo expuesto tenemos que la acreencia es un derecho de los herederos forzosos
para incrementar su cuota hereditaria cuando se encuentra dentro de los
presupuestos que contiene el citado artculo 774 del CC.
En el caso de los legatarios tambin procede la acreencia conforme es de verse en
el art 775 del CC. Entonces este derecho en el caso de los legatarios se produce
cuando el legado es a titulo universal (que esta indivisa la porcin de libre
disposicin). Para que se d este caso es necesario que concurran ciertas
condiciones como las siguientes:
1. Que el legado sea a titulo universal lo que significa que la porcin de libre
disposicin se encuentra indivisa.
2. Que haya pluralidad de legatarios.
39

Artculo 667.- Exclusin de la sucesin por indignidad.- Son excluidos de la sucesin de determinada persona, por indignidad, como herederos o
legatarios: 1.- Los autores y cmplices de homicidio doloso o de su tentativa, cometidos contra la vida del causante, de sus ascendientes, descendientes o cnyuge.
Esta causal de indignidad no desaparece por el indulto ni por la prescripcin de la pena. 2.- Los que hubieran sido condenados por delito doloso cometido en
agravio del causante o de alguna de las personas a las que se refiere el inciso anterior. 3.- Los que hubieran denunciado calumniosamente al causante por delito al
que la ley sanciona con pena privativa de la libertad. 4.- Los que hubieran empleado dolo o violencia para impedir al causante que otorgue testamento o para
obligarle a hacerlo, o para que revoque total o parcialmente el otorgado. 5.- Los que destruyan, oculten, falsifiquen o alteren el testamento de la persona de cuya
sucesin se trata y quienes, a sabiendas, hagan uso de un testamento falsificado.

40
41

Es expresa cuando el legatario expresa en un documento y es tasita cuando el legatario toma posesin del bien

Artculo 771.- Cuarta falcidia.- Si el testador que tiene la libre disposicin de sus bienes instituye herederos voluntarios y legatarios, la parte que
corresponde a aqullos no ser menor de la cuarta parte de la herencia, con cuyo objeto sern reducidos a prorrata los legados, si fuere necesario.

16
3. Que uno de los legatarios no quiera o no pueda recibir el legado, es decir que el
legatario haya pre muerto, haya renunciado al legado o haya sido declarado
indigno.
4. Que no se haya producido la sustitucin del legatario (en el caso de los
herederos forzosos no pueden ser sustituidos, lo que si puede ocurrir con los
legatarios).
5. Que ese legatario no tenga descendientes. (en el caso del legatario hay
sustitucin y en el caso del heredero funciona la representacin hereditaria).
Cuando hay pluralidad de legatarios y uno de ellos muere los descendientes de
este no pueden recibir, en este caso beneficiara a los dems legatarios, pero
cuando sea un solo legatario y este muere en este caso si pueden reclamar sus
descendientes.
Y finalmente en este tema debe tenerse muy presente lo previsto por los art.
776 y 777 del CC.
CAPITULO XX
4. Albacea
4.1. Introduccin.Para que la voluntad del testador se cumpla tan cual ha dejado dispuesto en su
testamento, el ordenamiento jurdico ha instituido la figura el albacea. En la prctica
puede ocurrir que cuando hay pluralidad de herederos estos no se pongan de acuerdo
en partirse la masa hereditaria, o bien no quieran entregar los legados, se resistan a
pagar las obligaciones insolutas dejadas por el testador; y en fin una serie de
situaciones que impidan que la voluntad del testador se materialice tal cual ha dejado
establecido en su testamento.
4.2. Etimologa.La palabra albacea proviene del trmino rabe alwaci que significa ejecutor,
ejecutante, el que realiza algo.
4.3. Definicin.En doctrina encontramos algunas definiciones como las siguientes:
El maestro cusqueo Enrique Holgado Valer define al albacea como la persona
que debe encargarse del cumplimiento total o parcial de un testamento, en cuanto
a la distribucin del patrimonio hereditario, al reconocimiento de algn derecho
personal o de una obligacin para que surtan sus efectos despus del fallecimiento
del testador. En la definicin del doctor Holgado Valer encontramos que esta se
caracteriza por ser descriptiva.
El maestro Rmulo Lanatta define al albacea como la persona o personas que
deben encargarse del cumplimiento de las ltimas disposiciones de voluntad del
testador.
El profesor de la facultad Carlos Quispe Alvares define al albacea como la
persona natural o jurdica nombrada por el testador, por los herederos o por el juez
para encargarse despus de que se produzca la apertura de la sucesin, del
cumplimiento total o parcial de las disposiciones testamentarias.
Nuestro ordenamiento jurdico recoge la definicin de Lanatta en el art. 778 del CC.

17
Es necesario indicar que el albacea no solo puede ser una persona natural, sino
tambin una persona jurdica por lo que es necesario concluir una definicin ms o
menos aproximada a lo que establecen los Arts. 778 y 784 CC, en la forma
siguiente: el albacea o ejecutor testamentario es la persona natural o jurdica
encargada de hacer cumplir las disposiciones que contiene el testamento. Estas
disposiciones pueden ser de carcter patrimonial como extra patrimonial.
4.4. Naturaleza jurdica del albacea.Sobre este tema hay diversa posicin en la doctrina, as tenemos que:
1. Para un sector de ella la naturaleza jurdica del albacea o del albaceazgo es la
de ser un representante. Guisseppi Stolfi, dice que el albacea es el
representante del testador. Aubry Et Rau dicen que el albacea es el
representante de los herederos. Y el jurista alemn Zachariase dice que el
albacea es el representante de la herencia o testamentara.
Esta tesis ha sido cuestionada porque el albacea no representa a nadie; simple y
llanamente ejecuta las disposiciones del testador. Como sabemos el
representante acta en nombre de otra persona, lo que no ocurre con el albacea.
2. Para otro sector de la doctrina especialmente para Dalmasio Vlez Sarsfield, la
naturaleza jurdica del albacea es la de ser un mandatario del testador. Considera
que el albaceazgo es una especie de mandato post morten de carcter sui
generis. Esta tesis tambin ha sido cuestionada porque el mandato es una
relacin jurdica de carcter bilateral, caracterstica esta que no corresponde al
albacea; y adems el mandato es una relacin jurdica inter vivos, en tanto que el
albacea es producto de una relacin jurdica con efecto mortis causa.
Empero, al parecer, el maestro Vlez hace una interpretacin extensiva de la
palabra mandato porque en efecto el albacea lo que hace es cumplir con las
rdenes dejadas por el testador en su testamento, pero le falta que entre
testador y albacea se haya producido acuerdo, acuerdo este que caracteriza al
mandato.
3. Y finalmente tenemos que la corriente doctrinaria ms avanzada sostiene
que el albacea es el sujeto de una institucin jurdica con caractersticas propias
entre las que destaca el de la ejecucin de las disposiciones del testador. Esta
tesis en el Per es sostenido por Lanatta y por Augusto Ferrero.
Las posiciones doctrinarias que anteceden, en la actualidad han sido superadas
porque los juristas contemporneos de la comunidad jurdica internacional
consideran que el albacea constituye toda una institucin jurdica, en virtud de
que sus actividades estn reguladas por un conjunto de reglas de cierta clase
que han cobrado estabilidad en el tiempo y en el espacio. Es bueno recordar que
el maestro Anbal Torres Vsquez define a la institucin jurdica como un conjunto
de reglas de cierta clase que cobran autonoma en el tiempo y en el espacio.
4.5. Caracteres del albacea.Singularizan al albacea las notas peculiares siguientes:
1. La aceptacin y el ejercicio del cargo es voluntario y voluntaria tambin es la
decisin del testador para designar albacea.
2. Una vez aceptado el cargo por la persona que es nombrada albacea, el ejercicio
del cargo es irrenunciable. Empero si no desempea el cargo conforme a las
disposiciones del testador puede ser removido o cuando no acta con arreglo a
ley tal como podemos apreciar en el Art. 795 CC.

18
3. El ejercicio del cargo de albacea es de carcter personal y por lo tanto
indelegable. (art 789). Sin embargo este carcter no significa que el albacea
pueda designar apoderado para la realizacin de determinados actos jurdicos
sustantivos o procesales.
4. El ejercicio del cargo es remunerado, conforme lo establece 793. La gratuidad
que establece dicho art funciona generalmente cuando el albacea es un
heredero.
5. El ejercicio del cargo de albacea es temporal de conformidad a lo establecido
por el art 796, inc. 1 del CC. Se entiende dicha temporalidad cuando el albacea
ha cumplido con todas las funciones que le dejo encargado el testador o que le
encargaron los herederos o el juez.
6.
4.6. Clases de albacea.Existen diversos criterios para clasificar al albacea, entre los que podemos anotar los
siguientes:
4.6.1. Por la persona que ejerce el albaceazgo.- el albacea puede ser:
a) una persona natural o varias personas naturales
b) una persona jurdica o varias personas jurdicas. Art 784 del CC.
c) En forma mixta, es decir personas naturales y personas jurdicas.
4.6.2. Por su origen.- el albacea puede ser.
a) Testamentario, cuando es nombrado por el testador (art 779).
b) Albacea legal, que es aquel nombrado por los herederos conforme lo
establece la primera parte del art 792. El nombramiento puede recaer en un
coheredero o en un tercero.
c) Albacea dativo; que igualmente conforme al artculo 792 CC, es nombrado
por el juez cuando los herederos no se ponen de acuerdo y lgicamente
cuando el testador no ha designado albacea. En la prctica a esta clase de
albacea se le denomina administrador judicial de la herencia o ejecutor
testamentario.
4.6.3. Por las funciones que desempea el albacea.- este puede ser:
a) Albacea general o universal, cuando el albaceazgo se ejerce sobre la
totalidad de las disposiciones contenidas en el testamento.
b) Albacea particular o especial, cuando el albacea ejerce una determinada
funcin especificada por el testador o en el caso sealado por el juez.
4.6.4. Por su nmero, el albacea puede ser:
a. Albacea singular, cuando el cargo es ejercido por una persona natural o por
una persona jurdica.
b. Plural, cuando el cargo es ejercido por dos o ms personas. El albacea
plural a su puede ser:
Albacea
mancomunado,
cuando
el
albaceazgo
es
ejercido
conjuntamente con varios albaceas, conforme lo estable el art 780 y por
lo tanto estos albaceas mancomunados responden solidariamente por el
ejercicio del cargo, conforme lo establece el art 781.
Albacea sucesivos, que es como su nombre lo indica ejercen el cargo
uno despus de otro tal como lo establece el art 782.

19
Los albaceas mancomunados
testamentarios.

sucesivos

son

nicamente

los

4.7. Capacidad para ser albacea.En virtud de que el ejercicio del cargo es bastante delicado y complejo quien ejerce el
albaceazgo debe ser una persona natural que goce de plena capacidad (es decir de
goce y de ejercicio) o una persona jurdica que est debidamente inscrita en el
registro correspondiente de los registros pblicos. Adems el albacea debe ser una
persona digna y que por lo tanto no haya sido declarado indigno y que no tenga
intereses contrapuestos a los herederos, como por ejemplo no puede ser albacea el
acreedor de la herencia. En este tema estn comprendidas las personas que no
pueden ser albacea, conforme lo establece nuestro ordenamiento civil en su art 783
del CC.
Consiguientemente no puede ejercer el albaceazgo un menor de edad o un mayor de
edad incapaz, pero para que este mayor de edad incapaz no pueda ejercer el
albaceazgo, es requisito que previamente haya sido declarado interdicto. Adems, no
pueden ejercer el cargo de albacea aquellas personas que tienen incompatibilidad de
intereses o intereses contrapuestos con los herederos. Tampoco pueden ejercer el
cargo de albacea aquellas personas que han sido declaradas indignas o aquellas
personas naturales que han sido desheredadas. Por supuesto que no puede ejercer el
albaceazgo el acreedor de la herencia o el deudor del causante o de los herederos.
4.8. Obligaciones del albacea.En nuestro ordenamiento civil, las obligaciones del albacea al igual que en
ordenamientos jurdicos del derecho comparado, regula las obligaciones que
ejercicio del cargo asumen. Nuestro CC especifica dichas obligaciones en su Art.
Adems son obligaciones del albacea en su caso las que prev el Art. 790 , as
en los que estn comprendidos en el art. 797 del CC.

otros
en el
787.
como

Tambin es obligacin del albacea en su caso lo previsto por el Art. 791 CC.
4.9. Responsabilidad del albacea.Dado la importancia del cargo y de lo delicado de su ejercicio el albacea puede
incurrir en responsabilidades de orden administrativo, penal o civil, y por lo tanto ser
pasible de indemnizar si es el caso. Particularmente el albacea debe cumplir bajo
responsabilidad las funciones que establece el art 794 del CC. Segn este dispositivo,
cualquier heredero puede pedir judicialmente rendicin de cuentas al albacea, sin
perjuicio de que l rinda cuentas sin apremio alguno cada cierto tiempo y si no lo hace
cualquiera de los sucesores puede pedir dicha rendicin al rgano jurisdiccional en la
va no contenciosa. Y si la rendicin de cuentas no satisface a los herederos, estos
pueden pedir la desaprobacin de dichas cuentas en la va del proceso de
conocimiento, de cuyas resultas se establecer la responsabilidad administrativa, la
responsabilidad penal o la responsabilidad civil.
4.10. Terminacin del cargo.El ejercicio del cargo de albacea termina por causales quiera de las causales que
establece el art 796.

20
Cuando el albacea es nombrado por el juez este se denomina ejecutor testamentario
o administrador judicial de la masa hereditaria y termina su cargo cuando se da
cualquiera de los presupuestos que contiene el citado art 796 del CC.
Este tema comprende dos aspectos:
1. Cuando el albacea no ejerce a cabalidad sus funciones puede ser removido a peticin de los herederos o
de los sucesores en general. La remocin la efecta el juez con resolucin motivada.
2. Cuando el albacea ha cumplido sus funciones cesa en el ejercicio de conformidad con lo previsto por el
Art. 796 CC.
fallltaaaaaaaaaaaal
Es el estado de ineficacia en que se encuentra por voluntad expresa o presunta del
testador.
La revocacin del testamento es el AJ unilateral por el que el testador deja sin efecto
la o las disposiciones de ltima voluntad.
CAPITULO XXI
5. Ineficacia del testamento
Introduccin.Tenindose en consideracin que el testamento es un acto jurdico, es natural que
pueda estar sometido a ineficacia. Las formas de ineficacia del testamento que regula
nuestro ordenamiento civil son tres: la revocacin del testamento, la caducidad
del testamento, y la invalidez testamento.
5.1. Revocacin del testamento.5.1.1. Definicin.Segn el jurista espaol Jos Castn Tobeas, dice que la revocacin del
testamento es el estado de ineficacia en que se encuentra por voluntad expresa
o presunta del testador.
La revocacin del testamento es el acto jurdico unilateral por el que el testador
deja sin efecto la o las disposiciones de ltima voluntad para transmitir sus
titularidades subjetivas.
5.1.2. Clases de revocacin.Nuestro ordenamiento jurdico recoge la clasificacin doctrinaria; y en ese
entendido se tiene que la revocacin del testamento puede ser:
1. La revocacin expresa.- cuando el testador manifiesta su voluntad
mediante documento, especficamente mediante un testamento que deja sin
efecto uno anterior. El nuevo testamento puede revocar total o parcialmente
el anterior. Necesariamente debe de hacerse mediante testamento;
propiamente mediante un posterior testamento, en una de cuyas clusulas el
testador expresa. revoco mi testamento de tal clase que otorgu en tal
fecha. No hay otra forma de revocar el testamento expresamente.
2. Revocacin tasita- cuando el testador sin expresar por documento que est
dejando sin efecto un testamento anterior otorga el nuevo en el que deja por
ejemplo si desheredo aun determinado heredo en el testamento anterior, en
el nuevo lo instituye sin manifestar que anteriormente lo desheredo.

21
Nuestro ordenamiento jurdico seala varios casos en que se revoca
tcitamente el testamento como podemos ver en los artculos 801 42 del CC,
art. 80243, art. 80444, tambin el testamento queda revocado tcitamente
cuando el testador enajena el bien o bienes hereditarios. Tambin hay
revocacin tcita cuando el testador dispone a ttulo oneroso de los bienes
hereditarios o de los bienes dados en legado que determin en el
testamento.
Igualmente el testamento queda revocado cuando el testador enajena el
legado. Y finalmente tenemos que el legado queda revocado cuando se
produjo la sustitucin de heredero voluntario o legatario. Y entonces, el
legado es enajenado y por lo tanto el sucesor sustitutorio se queda sin
legado o el heredero voluntario se queda sin herencia.
3. Hay revocacin presunta.- cuando por ejemplo en un testamento ulterior
ya no instituye herederos a quienes instituy en el testamento anterior, o
instituye herederos distintos a las personas que instituyo en el primer
testamento.
5.1.3. Efectos jurdicos.Las consecuencias jurdicas que produce la revocacin del testamento son 2:
1. Revocacin total.- cuando el testamento anterior en su integridad ha
quedado sin efecto por un testamento ulterior. El testamento revocado pierde
eficacia ntegramente y es como si nunca se hubiera otorgado.
2. Revocacin parcial.- cuando el testador deja sin efecto una o algunas
clusulas del testamento anterior. En este caso continan vigentes (validez y
eficacia) las clausulas no revocadas. Por ultimo tenemos que la revocacin del
testamento da lugar a la sucesin intestada, cuando el nuevo testamento que
otorgo el testador revoca en su totalidad uno anterior, ya no tuvo tiempo para
otorgar un ulterior testamento porque lo sobrevino la muerte.
Puede acontecer que luego de revocado un testamento, el testador otorgue
un tercero que recova el segundo, entonces el primero recobra validez
conforme lo establece el Art. 80045 CC.
5.2. Caducidad del testamento.5.2.1. Definicin.-

42

Artculo 801.- Subsistencia del testamento anterior.- El testamento que no es revocado total y expresamente por otro posterior, subsiste en las

disposiciones compatibles con las de este ltimo.

43

Artculo 802.- Revocacin del testamento cerrado.- El testamento cerrado queda revocado si el testador lo retira de la custodia del notario.

44

Artculo 804.- Revocacin del testamento olgrafo.- El testamento olgrafo queda revocado si el testador lo rompe, destruye o inutiliza de cualquier otra
manera.

45

Artculo 800.- Reviviscencia del testamento anterior.- Si el testamento que revoca uno anterior es revocado a su vez por otro posterior, reviven las
disposiciones del primero, a menos que el testador exprese su voluntad contraria.

22
Para el jurista peruano Hctor Cornejo Chvez, as como para el jurista
mexicano Edgar Baqueiros Rojas, sostienen que no se trata propiamente de la
caducidad del testamento, sino de la caducidad de las instituciones de heredero o
del legatario. Es decir caduca la institucin de sucesores
Entonces tenemos que la caducidad del testamento es la situacin jurdica
(porque se trata de un estado), por la que este acto jurdico pierde eficacia
respecto de los sucesores (herederos o legatarios). Entonces tenemos que la
caducidad del testamento es aquella figura del derecho de sucesiones por la cual
queda sin efecto la vocacin sucesoria de herederos y legatarios por las causales
que establece la ley.
5.2.2. Causales de caducidad.Las causales de caducidad en nuestro ordenamiento jurdico estn reguladas por
el art. 80546 del CC de cuyo texto se tiene que la vocacin hereditaria del
heredero caduca por premonicin, por renuncia a la herencia y por indignidad del
heredero. Adems segn nuestro ordenamiento civil, el testamento caduca
cuando se da:
Tambin encontramos causal de caducidad del testamento cuando la viuda
contrae nuevo matrimonio (art. 243 inc. 347 del CC)
El caso del art. 70748 del CC, el testamento olgrafo caduca al ao si no es
presentado ante el juez.
El testamento militar caduca a los 3 meses (art. 71549 del CC),
El testamento martimo caduca a los 3 meses (art. 72050 del CC),
Finalmente, el legado caduca cuando se da cualquiera de los presupuestos
que contiene el art 77251 del CC.

46

Artculo 805.- Caducidad de la institucin de heredero.- El testamento caduca, en cuanto a la institucin de heredero: 1.- Si el testador deja herederos
forzosos que no tena cuando otorg el testamento y que vivan; o que estn concebidos al momento de su muerte, a condicin de que nazcan vivos. 2.- Si el
heredero renuncia a la herencia o muere antes que el testador sin dejar representacin sucesoria, o cuando el heredero es el cnyuge y se declara la separacin
judicial por culpa propia o el divorcio. 3.- Si el heredero pierde la herencia por declaracin de indignidad o por desheredacin, sin dejar descendientes que puedan
representarlo.

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Artculo 243.- Impedimentos impedientes.- No se permite el matrimonio; 3. De la viuda, en tanto no transcurran por lo menos trescientos das de la muerte
de su marido, salvo que diere a luz. Esta disposicin es aplicable a la mujer divorciada o cuyo matrimonio hubiera sido invalidado. Se dispensa el plazo si la mujer
acredita no hallarse embarazada, mediante certificado mdico expedido por autoridad competente.

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Artculo 707.- Formalidades esenciales.- Son formalidades esenciales del testamento olgrafo, que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio
testador. Para que produzca efectos debe ser protocolizado, previa comprobacin judicial, dentro del plazo mximo de un ao contado desde la muerte del testador.

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Artculo 715.- Caducidad del testamento militar.- El testamento militar caduca a los tres meses desde que el testador deje de estar en campaa y llegue a
un lugar del territorio nacional donde sea posible otorgar testamento en las formas ordinarias. El plazo de caducidad se computa a partir de la fecha del documento
oficial que autoriza el retorno del testador, sin perjuicio del trmino de la distancia. Si el testador muere antes del plazo sealado para la caducidad, sus presuntos
herederos o legatarios pedirn ante el juez en cuyo poder se encuentra el testamento, su comprobacin judicial y protocolizacin notarial, conforme a las
disposiciones de los artculos 707, segundo prrafo, a 711. Si el testamento otorgado en las circunstancias a que se refiere el artculo 712 tuviera los requisitos del
testamento olgrafo, caduca al ao de la muerte del testador.

50

Artculo 720.- Caducidad del testamento martimo.- El testamento martimo caduca a los tres meses de haber desembarcado definitivamente el testador. Si
muere antes del vencimiento de este plazo, sus presuntos herederos o legatarios, pedirn al juez cuyo poder se encuentre, su aprobacin judicial y protocolizacin
notarial, conforme a las disposiciones de los artculos 707, segundo prrafo, a 711. Si el testamento otorgado a las circunstancias a que se refiere el artculo 716
tuviera los requisitos del testamento olgrafo, caduca al ao de la muerte del testador.

23
5.2.3. Efectos jurdicos.La consecuencia jurdica que se deriva de la caducidad del testamento, es el
surgimiento de la sucesin intestada. Entre otras consecuencias jurdicas
que produce la caducidad del testamento tenemos las siguientes:
Si caduca la vocacin sucesoria de uno de los herederos, se acrecienta la
cuota hereditaria de los coherederos.
Si caduca el legado, consiguientemente se acrecienta la cuota hereditaria
de los coherederos; y en su caso si hay pluralidad de legatarios, se
acrecienta la cuota de estos.
Si caduc la institucin de heredero y este tiene descendientes, entonces
se da lugar a la institucin de la representacin hereditaria.
Igualmente, si caduca la institucin de legatarios, dicha caducidad
beneficia a los herederos.
5.3. Invalidez del testamento
Introduccin.Especialmente el testamento como acto jurdico, est expuesto a su invalidez sea
porque haya sido otorgado contrariando a la ley, al orden pblico y a las buenas
costumbres o bien porque en el otorgamiento del testamento no se ha tomado en
cuenta todos sus elementos esenciales o por lo menos se ha incurrido en vicios de
nulidad.
Nuestro CC regula este tema en dos partes, que son: la invalidez absoluta del
testamento y la invalidez relativa
5.3.1. Invalidez absoluta.5.3.1.1. Definicin de la invalidez absoluta.Esta ineficacia del testamento se produce cuando la manifestacin de
voluntad del testador ha sido dictada en contra de la ley, del orden pblico o
de las buenas costumbres, esto es cuando el testamento est incurso en lo
previsto por el art. V52 del TP del civil o cuando en el otorgamiento del
testamento, no se ha tomado en cuenta sus elementos esenciales del acto
juridico.
5.3.1.2. Casos de invalidez.-

51

Artculo 772.- Caducidad del legado.- Caduca el legado: 1.- Si el legatario muere antes que el testador. 2.- Si el legatario se divorcia o se separa
judicialmente del testador por su culpa. 3.- Si el testador enajena el bien legado o ste perece sin culpa del heredero.

52

Artculo V.- Orden pblico, buenas costumbres y nulidad del acto jurdico.- Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o
a las buenas costumbres.

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En nuestro ordenamiento civil, encontramos nulidad e invalidez absoluta del
testamento en aquellos presupuestos contenidos, en los art, 219 53, 68754,
68855, 80856 primera parte, 81057, 81158, 81359, 81460 del CC.
5.3.1.3. Aspecto procesal.El derecho de accin para pretender la invalidez absoluta del testamento se
hace valer en la va del proceso de conocimiento, por ante el juez
especializado en lo civil y en los lugares en los que no hay esta clase de juez,
la pretensin se hace valer por ante el juez mixto, en ambos casos ante el
juez del ultimo domicilio que en vida tubo el causante o en su caso en su
ltimo domicilio si es que an vive.
La legitimacin procesal activa corresponde a cualquier persona natural
comprendida dentro de los alcances del art. VI 61 del TP del CC. Esta
legitimidad es transmisible tanto activa como pasivamente. En consecuencia,
tienen dicha legitimidad todos quienes tengan inters en el contenido del
testamento, sean parientes del testador o acreedores de la herencia.
La legitimacin procesal pasiva reside en el causante si an se encuentra
vivo o en los coherederos; y por supuesto que esta legitimidad es
transmisible (pasivamente).
53

Artculo 219.- Causales de nulidad absoluta.- El acto jurdico es nulo: 1.- Cuando falta la manifestacin de voluntad del agente. 2.- Cuando se haya
practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artculo 1358. 3.- Cuando su objeto es fsica o jurdicamente imposible o cuando sea
indeterminable. 4.- Cuando su fin sea ilcito. 5.- Cuando adolezca de simulacin absoluta. 6.- Cuando no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad. 7.Cuando la ley lo declara nulo.8.- En el caso del artculo V del Ttulo Preliminar, salvo que la ley establezca sancin diversa.

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Artculo 687.- Incapacidad para otorgar testamento.- Son incapaces de otorgar testamento: 1.- Los menores de edad, salvo el caso previsto en el artculo
46. 2.- Los comprendidos en los artculos 43, incisos 2 y 3, y 44, incisos 2, 3, 6 y 7. 3.- Los que carecen, en el momento de testar, por cualquier causa, aunque sea
transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesarias para el otorgamiento de este acto.

55

Artculo 688.- Nulidad de disposicin testamentaria en favor de notario, parientes y testigos.- Son nulas las disposiciones testamentarias en favor del
notario ante el cual se otorga el testamento, de su cnyuge o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, as como en favor de los
testigos testamentarios.

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Artculo 808.- Nulidad y anubilidad del testamento por incapacidad.- Es nulo el testamento otorgado por incapaces menores de edad y por los mayores
enfermos mentales cuya interdiccin ha sido declarada

57

Artculo 810.- Nulidad por falsedad de la muerte del heredero.- Cuando un testamento ha sido otorgado expresando como causa la muerte del heredero
instituido en uno anterior, valdr ste y se tendr por no otorgado aqul, si resulta falsa la noticia de la muerte.

58

Artculo 811.- Nulidad por defecto de formalidad.- El testamento es nulo de pleno derecho, por defectos de forma, si es infractorio de lo dispuesto en el
artculo 695 o, en su caso, de los artculos 696, 699 y 707, salvo lo previsto en el artculo 697.

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Artculo 813.- Nulidad y anubilidad de testamentos especiales.- Los testamentos especiales son nulos de pleno derecho cuando falta la forma escrita, la
firma del testador o de la persona autorizada para recibirlos.

60
61

Artculo 814.- Nulidad del testamento comn.- Es nulo el testamento otorgado en comn por dos o ms personas.

Artculo VI.- Inters para obrar.- Para ejercitar o contestar una accin es necesario tener legtimo inters econmico o moral. El inters moral autoriza la
accin slo cuando se refiere directamente al agente o a su familia, salvo disposicin expresa de la ley.

25
El fundamento principal de la demanda consistir en exponer los hechos
que configuran la causal invocada. El juez al declarar fundado la demanda
declara consiguientemente nulo el testamento.
5.3.1.4. Efectos jurdicos.La sentencia consentida y/o ejecutoriada que declara la invalidez absoluta del
testamento produce varias consecuencias jurdicas entre las que podemos
anotar a las siguientes:
1 Si la nulidad es total, es como si nunca se hubiera otorgado testamento.
2 Si la nulidad es relativa entonces resultaran inexistentes las
disposiciones anuladas por la sentencia.
3 Empero cuando el testamento nulo contiene clusula de reconocimiento
de un hijo extramatrimonial, dicha clusula mantiene su validez.
4 Los efectos jurdicos en general del testamento nulo son de carcter
retroactivo (ex tunc).
5 El testamento declarado nulo resuelve la vocacin sucesoria de
herederos y/o legatarios, siempre y cuando la nulidad sea absoluta.
6 La nulidad no puede ser subsanada por convalidacin o confirmacin,
en virtud de que dicha nulidad ha afectado normas de orden pblico.
7 Si se produjera la nulidad absoluta del testamento y con anterioridad el
testador otorgo anticipo de herencia, dicho anticipo queda sin efecto y
por lo tanto los beneficiarios de ese anticipo debern proceder a
restituir a la masa hereditaria el bien o bienes que fueron objeto del
anticipo.
8 Si en el testamento anulado, el testador perdono al indigno, dicho
perdn queda sin efecto.
9 Sin embargo el testamento nulo produce pleno efecto jurdico cuando se
da el presupuesto que contiene el inc. 1 del art 200162 del CC.
5.3.2. Invalidez relativa del testamento.5.3.2.1. Definicin.La invalidez relativa del testamento o anulabilidad es la situacin jurdica en
que se encuentra este acto jurdico cuando el testador lo ha otorgado con
vicios de nulidad del testador.
5.3.2.2. Casos de invalidez.De acuerdo a nuestro ordenamiento civil los casos de invalidez relativa del
testamento estn previstas por los art. 221 63 del CC, la ltima parte del art
80864 del CC, art 80965 del CC, 81266, 81367 la ltima parte del CC.
62

Artculo 2001.- Plazos prescriptorios.- Prescriben, salvo disposicin diversa de la ley: 1.- A los diez aos, la accin personal, la accin real, la que nace de
una ejecutoria y la de nulidad del acto jurdico.

63

Artculo 221.- Causales de anulabilidad.- El acto jurdico es anulable: 1.- Por incapacidad relativa del agente. 2.- Por vicio resultante de error, dolo,
violencia o intimidacin. 3.- Por simulacin, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero. 4.- Cuando la ley lo declara anulable.

64
687.

Artculo 808.- Nulidad y anubilidad del testamento por incapacidad.- Es anulable el de las dems personas incapaces comprendidas en el artculo

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5.3.2.3. Aspecto procesal.El derecho de accin para pretender la invalidez relativa del testamento se
tramita en la va del proceso de conocimiento por ante el juez especializado
en lo civil, y en los lugares en los que no hay esta clase de juez, la pretensin
se hace valer por ante el juez mixto, en ambos caso del juez del ultimo
domicilio que tuvo el causante.
La legitimacin procesal activa corresponde nicamente a aquellas
personas comprendidas en la ltima parte del art VI del TP del CC, y por
supuesto a sus herederos.
La legitimidad procesal pasiva reside nicamente en el testador o
en sus herederos y por lo tanto no es transmisible
El fundamento principal de la demanda consistir en exponer los
hechos que configuran la causal invocada.
El juez al declarar fundada la demanda, declarara igualmente la ineficacia
relativa del testamento. Empero, tal ineficacia no alcanza a la clusula
testamentaria que reconoce a un hijo extramatrimonial; y al igual que en la
invalidez absoluta del testamento, el reconocimiento de hijo extramatrimonial
no resulta ineficaz as que el acto jurdico haya sido declarado invlido.
5.3.2.4. Efectos jurdicos.En este tema real y efectivamente existe diferencia entre la invalidez
absoluta del testamento y la invalidez relativa del mismo.
En efecto el testamento declarado relativamente invalido es convalidable, es
confirmable; y sus efectos son de carcter ex nunc, es decir a futuro.
Consiguientemente todas aquellas relaciones jurdicas que surgieron antes de
la declaracin de la invalidez relativa del testamento tienen pleno efecto
jurdico. La ineficacia funciona a part de la declaracin de la invalidez
relativa. Por supuesto que la sentencia tiene que ser consentida y/o
ejecutoriada.
En todo caso la invalidez relativa del testamento a pesar de su anulabilidad,
produce efecto jurdico si no se ha hecho valer el derecho de accin previsto
por el inc. 4 del art 200168 del CC
65

Artculo 809.- Anulabilidad del testamento por vicios de la voluntad.- Es anulable el testamento obtenido por la violencia, la intimidacin o el dolo.
Tambin son anulables las disposiciones testamentarias debidas a error esencial de hecho o de derecho del testador, cuando el error aparece en el testamento y es el
nico motivo que ha determinado al testador a disponer.

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Artculo 812.- Anulabilidad por defecto de formalidad.- El testamento es anulable por defectos de forma cuando no han sido cumplidas las dems
formalidades sealadas para la clase de testamento empleada por el testador. La accin no puede ser ejercida en este caso por quienes ejecutaron voluntariamente
el testamento, y caduca a los dos aos contados desde la fecha en que el heredero tuvo conocimiento del mismo

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Artculo 813.- Nulidad y anubilidad de testamentos especiales.- Los testamentos especiales son nulos de pleno derecho cuando falta la forma escrita, la
firma del testador o de la persona autorizada para recibirlos. Son anulables en el caso del artculo 812.

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Artculo 2001.- Plazos prescriptorios.- Prescriben, salvo disposicin diversa de la ley:..4.- A los dos aos, la accin de anulabilidad, la accin revocatoria,
la que proviene de pensin alimenticia, la accin indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la que corresponda contra los representantes de incapaces
derivadas del ejercicio del cargo.

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Roles: invalidez absoluta del testamento; primera parte
CAPITULO XXII
6. Sucesin intestada o legal
6.1. Introduccin.No siempre el causante llega a expresar su ltima voluntad, en razn de que le
anticipo la muerte, o bien porque simple y llanamente no es su deseo otorgar el
testamento. Tambin puede acontecer que el causante expreso su ltima voluntad
pero esta resulto ineficaz o invalidad por haberse revocado el testamento, haber
caducado la institucin de sucesores o haberse invalidado el testamento. En estos y
otros casos entonces procede la denominada sucesin intestada o sucesin legal.
6.2. Definicin.El jurista espaol Felipe Clemente de Diego dice que la sucesin intestada es la
delacin hereditaria en la sucesin de una persona cuando por falta de disposicin
testamentaria total o parcial, ineficacia o invalidez de la misma aquella no ha
dispuesto del destino de su patrimonio, o este no ha sido afectado en favor de los
llamados por el testamento.
La sucesin intestada o legal es aquella otra forma de sucesin por la cual el causante
es sustituido por la ley cuando l no ha querido o no ha podido expresar su ltima
voluntad, o habindola expresado esta ha resultado ineficaz o invalida.
6.3. Fundamento jurdico.La razn de ser de la sucesin intestada descansa en los siguientes fundamentos: en
razones de orden natural, social, econmico y legal.
En el orden natural.- En efecto es la naturaleza la que impulsa al causante a
formar un patrimonio pero que este no puede transmitirse a sus sucesores
porque el propio causante no quiso o no pudo otorgar testamento.
En el orden natural, la razn de ser de la sucesin intestada resulta ser en el
caso de la pre muerte del causante, es decir, el causante muere antes de
manifestar su voluntad, antes de otorgar testamento, habida cuenta que nadie
puede prever este hecho jurdico.
En el orden social.- Es de orden social porque en esta clase de sucesin si el
causante no tiene herederos forzosos, ni ha instituido herederos voluntarios ni
legatarios, la herencia corresponde a la sociedad y especficamente al Estado.
La razn de ser de la sucesin intestada tiene significacin porque recordemos
que la familia del causante es una forma de sociedad a la cual hay que
proteger, y si dicha proteccin no la hace el causante, la prev la ley.
En el orden econmico.- Es de orden econmico por que la sucesin
intestada produce la circulacin de los bienes que conforman la masa
hereditaria. Habida cuenta que el causante no puede disponer de ellos ya
muerto.
En el orden legal.- Y por ltimo, la razn de ser de la sucesin intestada es de
carcter legal porque es la ley que suple la voluntad del causante cuanto este
no ha querido o no ha podido otorgar testamento.
6.4. Estructura de la sucesin intestada.-

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Para que se produzca la sucesin intestada es necesario que concurran ciertos
elementos, la mayora de ellos pertenecientes al derecho de familia. Esos elementos
son:
1. El parentesco.- que es el vnculo o conexin familiar existente entre dos o ms
personas por razn de la naturaleza o de la ley.
2. El tronco.- es la persona de la cual descienden otros. Este tronco es
precisamente el causante
3. Lnea.- la lnea es la sucesin ordenada o completa de personas que
descienden de un mismo tronco. Como sabemos, esta lnea puede ser recta o
colateral. La lnea recta solo funciona para la consanguinidad; para efecto
sucesorio no funciona la lnea recta por afinidad. La lnea colateral funciona
cuando se trata de los hermanos del causante, de los sobrinos del causante, no
funciona en el caso de los cuados. A su vez la lnea recta para los efectos
sucesorios funciona en rama ascendiente y descendiente.
4. Grado.- es el vnculo, la distancia, el intervalo familiar que existe entre una
persona y otra. vnculo de parentesco, entre personas de distinta o la misma
generacin.
5. El orden hereditario.- que es la sucesin jerrquica de instancias en relacin
al grado de parentesco.

6.5. Casos de sucesin.En nuestro ordenamiento civil, los casos de la sucesin intestada estn previstos en el
art 81569 del CC:
1. Que procede la sucesin intestada cuando el causante no ha podido expresar su
voluntad en razn de que le sobrevino la muerte.
2. Si bien es cierto que no es obligatorio que el causante otorgue testamento, pero
por razones prcticas es necesario que lo haga. Por supuesto que dicho
testamento tiene plena validez aunque no se haya instituido herederos.
Entonces el testamento vale para todo cualquier otro efecto jurdico, ms en lo
que concierne a la sucesin, esta necesariamente debe ser intestada, porque el
referido testamento no contiene nombramiento de herederos. O bien, resulta
que los herederos han perdido vocacin sucesoria porque ha caducado dicho
derecho, de conformidad con el Art. 805 CC.
3. La sucesin intestada procede tambin cuando ocurre la pre muerte del
heredero, es decir cuando muere antes que el causante, o cuando el heredero
renuncia a la herencia o la ha perdido por indignidad o desheredacin.
Analizando este inciso, se tiene que es repetitivo del contenido del inc. 2)
puesto que tanto lo previsto por dicho inc. 2) e inc. 3) se refieren a la caducidad
del testamento.
69 Artculo 815.- Herencia legal.- La herencia corresponde a los herederos legales cuando: 1.- El causante muere sin dejar testamento; el que otorg ha sido
declarado nulo total o parcialmente; ha caducado por falta de comprobacin judicial; o se declara invlida la desheredacin. 2.- El testamento no contiene
institucin de heredero, o se ha declarado la caducidad o invalidez de la disposicin que lo instituye. 3.- El heredero forzoso muere antes que el testador, renuncia a
la herencia o la pierde por indignidad o desheredacin y no tiene descendientes. 4.- El heredero voluntario o el legatario muere antes que el testador; o por no
haberse cumplido la condicin establecida por ste; o por renuncia, o por haberse declarado indignos a estos sucesores sin sustitutos designados. 5.- El testador que
no tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos en testamento, no ha dispuesto de todos sus bienes en legados, en cuyo caso la sucesin legal slo funciona
con respecto a los bienes de que no dispuso. La declaracin judicial de herederos por sucesin total o parcialmente intestada, no impide al preterido por la
declaracin haga valer los derechos que le confiere el Artculo 664.

29
4. En cuanto respecta al heredero voluntario o al legatario, procede la sucesin
intestada si es que dicho heredero voluntario o legatario ha premuerto o no ha
cumplido con la condicin que estableci el causante en el testamento. Si esto
es as, el heredero voluntario o legatario ya perdi el derecho a suceder, porque
la sucesin intestada solo favorece a los herederos comprendidos en el Art.
816 CC.
5. Y por ltimo procede la sucesin intestada cuando se da el presupuesto que
contiene el inc. 5) del Art. 815 CC. El contenido de dicho inciso se refiere a la
designacin parcial que ha hecho el testador de los bienes hereditarios.
Finalmente tenemos que procede la sucesin intestada para el heredero preterido.
En efecto, si algn heredero forzoso fue preterido por el causante, tiene derecho a
solicitar la sucesin intestada. En sntesis, se da lugar a la sucesin intestada
cuando el causante no ha podido expresar su ltima voluntad o cuando la ha
expresado resulta ser que dicha manifestacin de voluntad ha devenido en
ineficaz, sea porque el testamento fue revocado, sea porque caduc la institucin
de herederos o legatarios o sea porque el testamento fue declarado nulo o
anulable. No est dems indicar que los representantes hereditarios tienen
derecho a la sucesin intestada, por supuesto en concurrencia con los herederos
forzosos.
6.6. Ordenes hereditarios.Esta institucin propia del derecho de sucesiones consiste en la existencia de
instancias o jerarquas entre el causante y sus sucesores por razn de grado de
parentesco, En consecuencia en los rdenes hereditarios funciona plenamente el
principio de que el pariente ms prximo al causante desplaza al ms remoto. En
nuestro ordenamiento civil los rdenes hereditarios estn prescritos en el art 816, en
cuyo texto se puede apreciar que tales rdenes hereditarios funcionan
prelativamente:
En efecto si hay hijos del causante ya no heredan los dems descendientes. Si
no hay hijos del causante heredan los descendientes. Los herederos del primer
orden son los hijos y dems descendientes del causante. Si hay hijos entonces
ya no heredan los nietos y as sucesivamente; si no hay hijos heredan los nietos
y as sucesivamente.
Si el causante no tiene hijos y dems descendientes heredan los padres, si el
causante no tienen padres heredan los ascendientes del causante. El segundo
orden lo constituyen los padres y dems ascendientes. Si hay padres ya no
heredan los dems ascendientes; si no hay padres heredan los abuelos y as
sucesivamente.
Si el causante no tiene hijos ni dems descendientes, ni padres ni dems
ascendientes, hereda el cnyuge o el concubino. El heredero del tercer orden es
el cnyuge. Esta clase de heredero es privilegiado, porque puede concurrir a la
sucesin con herederos del primer orden o con herederos del segundo orden. Si
no hay herederos del primer ni segundo orden, sucesin corresponde
ntegramente al cnyuge.
Ahora bien el cnyuge o el concubino 70 pueden heredar concurriendo con los
herederos del primer orden o concurriendo con los herederos del segundo
70

Tiene que ser el concubino propio y para que el concubino sea propio tiene que ser reconocido judicialmente o notarialmente e inscrito en el registro personal
de los registros pblicos

30
orden. Si no hay parientes de los dos primeros ordenes, el cnyuge o concubino
hereda todo el patrimonio hereditario.
Cuando no hay herederos de los tres primeros ordenes, heredan los hermanos
del causante (herederos del cuarto orden). Si no hay hermanos del causante
heredan los tos del causante (quinto orden), si no hay tos del causante
heredan los sobrinos del causante y por ultimo si no hay herederos hasta el
quisto orden, heredan los primos hermanos del causante (sexto orden).
Si el causante no tiene herederos de ninguno de los rdenes indicados, hereda
el Estado de conformidad con lo previsto por el Art. 830 CC., de cuyo contenido
se tiene que solo son beneficiarias de la sucesin intestada las personas
jurdicas instituidas por la Beneficencia Pblica o la junta de Participacin Social.
6.7. Porciones hereditarias.De conformidad con los principios de que el pariente de grado ms prximo al
causante desplaza al ms remoto y en base a la igualdad jurdica de los herederos se
tiene que la porcin hereditaria que corresponde a cada heredero en nuestro
ordenamiento civil es del modo siguiente:
1. Cuota de los herederos del primer orden.- la cual debe ser en forma
igualitaria para cada uno de ellos conforme lo establece el art. 818 71 del CC as
como el art 81972 del CC. Si la sucesin no fuera as sera nula, as por ejemplo
a cada hijo le corresponde igual cuota hereditaria; y en su caso igual cuota
corresponde a los descendientes.
2. Los padres o dems ascendientes tambin heredan en porciones iguales tal
como lo dispone el art 82073 del CC, as como lo dispone el art 82174 del CCC.
3. El cnyuge cuando concurre con herederos de los dos primeros rdenes,
percibe una cuota hereditaria igual a los herederos de dichos rdenes, tal como
lo dispone el art. 82475 del CC. Se entiende que si el cnyuge no concurre con
otros herederos, recibe todo el patrimonio hereditario y adems le corresponde
otros derechos como el de habitacin, usufructo y el derecho a las gananciales.
As con el art. 82576 del CC. Es necesario tener en cuntalo previsto por el art

71

Artculo 818.- Igualdad de derechos sucesorios de los hijos.- Todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios respecto de sus padres. Esta disposicin
comprende a los hijos matrimoniales, a los extramatrimoniales reconocidos voluntariamente o declarados por sentencia, respecto a la herencia del padre o de la
madre y los parientes de stos, y a los hijos adoptivos.

72

Artculo 819.- Sucesin por cabeza y por estirpe.- La misma igualdad de derechos rige la sucesin de los dems descendientes. Estos heredan a sus
ascendientes por cabeza, si concurren solos, y por estirpe, cuando concurren con hijos del causante.

73

Artculo 820.- Sucesin de los padres.- A falta de hijos y otros descendientes heredan los padres por partes iguales. Si existiera slo uno de ellos, a ste le
corresponde la herencia.

74

Artculo 821.- Sucesin de los abuelos.- Si no hubiere padres, heredan los abuelos, en forma que la indicada en el artculo 820.

75

Artculo 824.- Concurrencia del cnyuge con los ascendientes.- El cnyuge que concurra con los padres o con otros ascendientes del causante, hereda una
parte igual a la de uno de ellos.

76

Artculo 825.- Sucesin exclusiva del cnyuge.- Si el causante no ha dejado descendientes ni ascendientes con derecho a heredar, la
herencia corresponde al cnyuge sobreviviente.

31
82677 cuando seda el presupuesto que contiene el art. 826. Igualmente es
necesario tener en cuenta que cuando el matrimonio se disuelve por divorcio 78,
los cnyuges pierden derecho sucesorio; ya no es heredero uno del otro, empero
si el divorcio se produjo como consecuencia de la actuacin de buena fe del
cnyuge culpable no pierde el derecho sucesorio de las gananciales del otro
cnyuge; si actu de mala fe el cnyuge culpable pierde el derecho sucesorio
respecta a las gananciales del otro cnyuge. Cuando se trata de la invalidez del
matrimonio de buena fe no se pierde el derecho sucesorio, es decir un cnyuge
tiene vocacin sucesoria respecto del otro cnyuge, lo que no ocurre cuando la
invalidez del matrimonio fue consecuencia de mala fe.
4. Si hay parientes del cuarto, quinto y sexto ordenes hereditarios,
guardando siempre a prioridad, cada uno de ellos recibe porcin hereditaria
igual as por ejemplo si hay hermanos del causante todos ellos reciben cuota
igual; si hay tos y sobrinos del causante todos ellos reciben cuota igual; y si
trata de primos hermanos del causante cada uno de ellos recibe cuota igual. Art.
82879
Todo lo expuesto con excepcin del cnyuge se produce cuando hay pluralidad
de herederos; si no hay tal pluralidad en el orden prelativo expuesto cada nico
heredero recibe la totalidad de la herencia.
Y finalmente tenemos que conforme a la ley 30007 el concubino o concubina
tiene derecho sucesorio igual al que lo tiene el cnyuge y por lo tanto puede ser
heredero nico o puede compartir cuando hay pluralidad de herederos.
6.8. Sucesin del estado.Cuando el causante no ha instituido herederos ni tiene herederos legales y tampoco
ha instituido legatarios, la masa hereditaria corresponde al estado en favor de las
instituciones a que se contrae el art. 83080 del CC.
6.9. Aspecto procesal.El derecho de accin para pretender la sucesin intestada se hace valer en dos
formas:

77

Artculo 826.- Improcedencia de la sucesin del cnyuge.- La sucesin que corresponde al viudo o a la viuda no procede, cuando hallndose enfermo uno
de los cnyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta das siguientes, salvo que el matrimonio hubiera sido celebrado para
regularizar una situacin de hecho.

78

Con el divorcio se produce la separacin de gananciales, es decir se da la liquidacin de la sociedad de gananciales, en ese caso al cnyuge le corresponde el
50% de la sociedad de gananciales muy aparte de la herencia

79

Artculo 828.- Sucesin de los parientes colaterales.- Si no hay descendientes, ni ascendientes, ni cnyuge con derecho a heredar, la herencia corresponde a
los parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad inclusive, excluyendo los ms prximos a los ms remotos, salvo el derecho de los sobrinos para
concurrir con sus tos en representacin de sus padres, de conformidad con el artculo 683.

80

Artculo 830.- Sucesin del Estado y de la Beneficiencia Pblica.- A falta de sucesores testamentarios o legales el juez o notario que conoce del proceso o
trmite de sucesin intestada, adjudicar los bienes que integran la masa hereditaria, a la Sociedad de Beneficencia o a falta de sta, a la Junta de Participacin
Social del lugar del ltimo domicilio del causante en el pas o a la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana si estuvo domiciliado en el extranjero. Es
obligacin de la entidad adjudicataria pagar las deudas del causante si las hubiera, hasta donde alcance el valor de los bienes adjudicados. Corresponde al gestor
del proceso o trmite de sucesin intestada, el diez por ciento del valor neto de los bienes adjudicados, el mismo que ser abonado por la entidad respectiva, con el
producto de la venta de dichos bienes u otros, mediante la adjudicacin de alguno de ellos.

32
1. En la va judicial.- a travs de proceso no contencioso, de conformidad con lo
previsto 830 al 836 del CPC. La pretensin se tramita por ante el juez de paz
letrado del ltimo domicilio que en vida tubo el causante.
2. En la va notarial.- este proceso se tramita de conformidad con la ley 26662
ley de competencia notarial de los art 38 al 4481 del CC.
En el escrito de la demanda o en la solicitud al notario debe indicarse el nombre del
causante, su edad, el ltimo domicilio que tubo, su estado civil, los nombres de los
presuntos herederos, la indicacin de los lugares donde se encuentran los bienes
hereditarios. Por supuesto que en el escrito se invoca alguno de los presupuestos que
contiene en el art 815 del CC.
La legitimacin procesal activa corresponde a cualquier persona comprendida
dentro de los alcances del Art. VI Ttulo Preliminar CC.
El juez al declarar fundado la demanda o el notario al verificar la conformidad de los
requisitos declararan respectivamente la muerte intestada del causante con
indicacin de la fecha de dicha declaracin; e igualmente declararan como herederos
nicos y universales a quienes les asiste el derecho.
No est de ms indicar que la resolucin judicial o el acta notarial, solo sirven de base
para la posterior particin hereditaria, cuando hay pluralidad de herederos. Si no lo
hay la resolucin de sucesin intestada o el acta notarial es suficiente para tomar
posesin de los bienes hereditarios.
Trtese de una u otra va, la solicitud de sucesin intestada debe ser aparejada en el
caso de la va judicial, con los requisitos que establece el Art. 831 CPC; y en el caso
de la va notarial, con los requisitos que establece el Art. 39 de la Ley N 26662.
De otro lado se tiene que para asegurar debidamente la sucesin es recomendable
inscribirla en el registro de testamentos de los registros pblicos del ultimo domicilio
que en vida tubo el causante, esto cuando hay bienes hereditario.
6.10. Efectos jurdicos:
Consentida la sentencia judicial y no observada el acta notarial las consecuencias
jurdicas de la sentencia de sucesin intestada son varios, entre las que podemos
anotar:
1. Que la resolucin respectiva otorga el derecho de heredero a cada sucesor.
81

Artculo 38.- Procedencia.- La solicitud ser presentada por cualquiera de los interesados a que alude el artculo 815 del Cdigo Civil; ante el notario del
lugar del ltimo domicilio del causante. Artculo 39.- Requisitos.- La solicitud debe incluir: 1. Nombre del causante; 2. Copia certificada de la partida de
defuncin o de la declaracin judicial de muerte presunta; 3. Copia certificada de la partida de nacimiento del presunto heredero o herederos, o documento pblico
que contenga el reconocimiento o la declaracin judicial, si se trata de hijo extramatrimonial o adoptivo; 4. Partida de matrimonio si fuera el caso; 5. Relacin de
los bienes conocidos; 6. Certificacin Registral en la que conste que no hay inscrito testamento u otro proceso de sucesin intestada; en el lugar del ltimo
domicilio del causante y en aqul donde hubiera tenido bienes inscritos.
Artculo 40.- Anotacin preventiva.- El notario mandar se extienda anotacin preventiva de la solicitud.
Artculo 41.- Publicacin.- El notario mandar publicar un aviso conteniendo un extracto de la solicitud, conforme a lo dispuesto por el artculo 13o de la presente
ley y notificar a los presuntos herederos as como a la Beneficencia Pblica, en caso de herencia vacante.
Artculo 42.- Inclusin de otros herederos.- Dentro del plazo a que se refiere el artculo 47o el que se considere heredero
puede apersonarse acreditando su calidad de tal con cualquiera de los documentos sealados en el artculo 834o del Cdigo Procesal Civil.
El notario lo pondr a conocimiento de los solicitantes. Si transcurridos diez das tiles no mediara oposicin, el notario lo incluir en su declaracin y en el tenor
del acta correspondiente.
Artculo 43.- Protocolizacin de los actuados.- Transcurridos quince das tiles desde la publicacin del ltimo aviso, el notario extender una acta declarando
herederos del causante a quienes hubiesen acreditado su derecho.
Artculo 44.- Inscripcin de la sucesin intestada.- Cumplido el trmite indicado en el artculo anterior, el notario remitir partes al Registro de Sucesin Intestada
y a los registros donde el causante tenga bienes o derechos inscritos, a fin que se inscriba la sucesin intestada.

33
2. Consiguientemente, le transmite todos los derechos y obligaciones que como tal le
corresponde.
3. El principal derecho que le atribuye la declaracin de sucesin intestada es que el
heredero resulta propietario de los bienes hereditarios. Si hay pluralidad de
herederos, entonces surge la copropiedad entre ellos, porque la masa hereditaria
se encuentra indivisa.
4. Si como consecuencia de la declaracin de sucesin intestada la masa hereditaria
se encuentra indivisa, los herederos tienen facultad para acordar (si son capaces)
que contine su indivisin o acordarn la particin hereditaria.
CAPITULO XXIII
7. Colacin.
7.1. Introduccin.En nuestro ordenamiento civil no se admite la sucesin contractual, empero
encontramos una excepcin al ocuparnos del tema de la colacin. En efecto esta
institucin procede cuando el causante, en vida, otorgo anticipo de herencia habiendo
pluralidad de herederos. Ese anticipo de herencia en el fondo constituye sucesin
contractual, porque el autor de la herencia en vida concede una liberalidad a uno o
ms herederos respecto de los bienes hereditarios, consistente en anticipo de
herencia o anticipo de legitima, por la cual transfiere a ttulo de propiedad a uno o
varios herederos un bien o varios bienes del patrimonio hereditario.
En efecto, el Art. 83182 CC, establece que el causante puede otorgar donaciones y
otras liberalidades en favor de sus sucesores. Una de esas donaciones es pues el
anticipo de herencia, cuando el causante otorga tal anticipo por escritura pblica en
la cual transfiere el derecho de propiedad en favor de uno o ms herederos forzosos o
en favor de todos ellos. Cuando el causante quiere otorgar anticipo de legitima,
especialmente si el bien que va a transferir es inmueble, otorgara escritura pblica a
favor de uno o varios herederos forzosos.
La transferencia de bienes se hace de la siguiente manera:
1. Si es uno solo el inmueble que se transfiere en favor de un solo legitimario,
lo nico que har el causante ser otorgar escritura pblica de transferencia de
bienes en favor del heredero beneficiado.
2. Si el inmueble es nico y lo destina varios herederos, entonces antes de
elevar su decisin a escritura pblica tramitara administrativamente la
subdivisin del bien por ante la municipalidad donde domicilia el causante o por
ante la municipalidad donde se encuentran el bien que va a transferir, para cuyo
efecto mandara elaborar o confeccionar un plano de ubicacin, un plano
perimtrico, un plano de distribucin y la correspondiente memoria descriptiva.
La dependencia correspondiente (desarrollo urbano) elaborara una resolucin de
alcalda por la cual se subdivide el bien.
Con todos estos recaudos el causante se constituye en la oficina del notario,
fedatario este que elevara a escritura pblica el anticipo de herencia, el cual ser
82

Artculo 831.- Colacin del anticipo de herencia.- Las donaciones u otras liberalidades que, por cualquier ttulo, hayan recibido del causante susherederos
forzosos, se considerarn como anticipo de herencia para el efecto de colacionarse, salvo dispensa de aqul.

34
inscrito en el registro de la propiedad inmueble de los registros pblicos del
domicilio del causante.
3. Ahora bien si el causante desea transferir a cada uno de sus herederos
forzosos, en calidad de anticipo de herencia, varios bienes asignndole a cada
uno de los herederos un determinado bien, entonces no har sino otorgar
escritura pblica con los indicado planos y la memoria descriptiva a cada uno de
los herederos favorecidos con el anticipo de herencia.
4. Igual ocurrir cuando se trate de muebles de importante valor econmico; y por
su puesto si se trata de anticipo de herencia consistente en dinero el causante
otorgara escritura pblica transfiriendo ese dinero a cada heredero favorecido
con el anticipo.
Como hemos indicado, el anticipo de la herencia significa la transferencia de la
propiedad en forma anticipada. Ahora bien, cuando se ha producido el anticipo de
herencia y muere el causante, entonces el o los beneficiarios del anticipo de herencia
estn obligados a devolver la masa hereditaria el bien o bienes o en su defecto su
valor. A esa operacin se le denomina colacin.
7.2. Definicin.El anticipo de herencia conforme sostiene el jurista peruano Carlos Peza Glvez, es el
acto jurdico por el cual el causante dispone gratuitamente y en vida del patrimonio
hereditario, en forma total o parcial en favor de sus herederos forzosos.
La doctrina es unnime al definir a la colacin como aquella institucin del derecho de
sucesiones en virtud de la cual el heredero forzoso o los herederos forzosos
favorecidos con el anticipo de herencia asumen la obligacin de restituir a la masa
hereditaria el bien o bienes que fueron objeto del anticipo de herencia o en su defecto
restituir a la masa hereditaria el valor correspondiente, en el momento en que se
produce la apertura de la sucesin.
7.3. Fundamento jurdico.Esta institucin tiene su razn de ser en el principio de la igual jurdica de los
herederos y por su puesto tiene su fundamento tambin en el principio de equidad,
pues no sera aceptable ni justo que como consecuencia del anticipo de herencia
fueran unos herederos ms favorecidos que otros.
La razn de ser de esta institucin se encuentra en los principios familiares de
igualdad y equidad. En efecto, cada heredero tiene igual derecho sucesorio.
7.4. Caracteres.Singularizan a esta institucin las notas peculiares siguientes:
1) La colacin es obligatoria para los herederos forzosos que fueron favorecidos
con el anticipo de herencia. Esta obligacin supone el impero de la ley.
2) La colacin es de carcter personal. En efecto cada heredero favorecido con
el anticipo de herencia asume la obligacin de colacionar. Consiguientemente la
colacin no se produce en forma colectiva.
3) La colacin no opera de pleno derecho, puesto que es exigida por los
coherederos antes de hacerse valer el derecho de accin respecto de varios
temas que integran al derecho de sucesiones, as por ejemplo los coherederos
pueden exigir o pedir inventario de los bienes hereditarios y entonces al

35
momento de solicitar dicho inventario pedirn que el heredero o los herederos
favorecidos con el anticipo cumplan con la obligacin de colacionar. Un ejemplo
ms preciso sobre este aspecto es cuando se va a producir la particin
hereditaria, para lo cual cada heredero favorecido con el anticipo de herencia
deber restituir a la masa hereditaria el bien o bienes objeto de anticipo o su
valor antes de procederse a la particin sucesoria.
4) La colacin es divisible puesto que funciona cuando hay pluralidad de herederos
y entonces cada uno de ellos devuelve a la masa hereditaria la parte que recibi
por concepto de anticipo. Adems es divisible porque la masa hereditaria cuando
hay pluralidad de herederos tiene esa condicin de divisible, y por lo tanto el
heredero que debe colar lo har solo en l parte que comprende.
7.5. Requisitos.Para que se produzca la colacin se debe cumplir se debe cumplir ciertas condiciones
o requisitos como las siguientes:
1. Que haya pluralidad de herederos forzosos. Si el heredero es nico o universal,
entonces no funciona esta institucin de la colacin.
2. Que uno o ms de dichos herederos hayan sido favorecidos con el anticipo de
herencia.
3. Que los herederos no hayan sido favorecidos con la dispensa de la colacin.
4. Que real y efectivamente se haya producido la transferencia del bien o bienes
en favor de los beneficiarios del anticipo. porque dicho anticipo constituye
transferencia de la propiedad.
5. Que la colacin incida en los bienes de la masa hereditaria que integran la
legitima. Por lo tanto no son materia de colacin los bienes que pertenecen a la
porcin de libre disposicin.
6. La colacin es una institucin que funciona tanto en la sucesin testada como
en la intestada.
7.6. Sistemas de colacin.En la doctrina como en los ordenamientos jurdicos del derecho comparado existen
tres sistemas de colacin que son los siguientes:
7.6.1. Sistema amplio.Que es seguida en Francia y suiza por el cual todos los herederos estn obligados
a colacionar sean forzosos, voluntarios o legatarios.
7.6.2. Sistema restringido.Que sigue nuestro ordenamiento civil por el cual solo estn obligados a
colacionar los herederos forzosos.
7.6.3. Sistemas restringidsimos.Por los cuales solo estn obligados a colacionar los hijos dems descendientes.
Este sistema es el que sigue el Cdigo Civil de 1936 (Art 775).
7.7. Valor de la colacin.En todos los ordenamientos jurdicos de los diversos sistemas jurdicos existen 2
modos de restituir el bien o bienes objeto del anticipo de herencia que son:

36
7.7.1. Sistema de valoracin real o ad corpus.Por el cual los beneficiarios del anticipo de herencia restituyen a la masa
hereditaria el bien o bienes que fueron materia de anticipo.
7.7.2. El sistema valorativo o ad valoren.Por el cual los herederos favorecidos con el anticipo de herencia se obligan a
devolver a la masa hereditaria el valor del bien o bienes que fueron objeto de
anticipo de herencia.
Este sistema valorativo a su vez comprende dos sub sistemas que son:
7.7.2.1. Sub sistema nominalista.Por el cual se restituye a la masa hereditaria el valor de los bienes materia de
anticipo, calculados a la fecha del otorgamiento del anticipo, esto es que el
bien o bienes objeto del anticipo tenan un determinado valor en el momento
en que el causante otorgo testamento.
7.7.2.2. Sub sistema valorista.Por el cual los obligado a colacionar restituyen el valor del bien o bienes
calculados al momento en que se produce la apertura de la sucesin.
Nuestro ordenamiento civil sigue ambos sistemas de restitucin a la masa
hereditaria lo cual significa que los favorecidos con el anticipo de herencia,
pueden hacerlo con la entrega fsica de los bienes o pueden hacerlo con la
entrega de su valor. Como es de verse en el art. 83383 del CC.
Ahora bien, en cuanto al sistema valorativo, se tiene que el Cdigo Civil de 1936
adoptaba el principio nominalista para restituir el valor del bien o bienes. Este
sistema consista en que el valor de los bienes objeto del anticipo de herencia se
calculaba a la fecha en la que se produjo tal anticipo.
El cdigo actual utiliza el sistema valorista por el cual el valor del bien o bienes
materia del anticipo debe calcularse al que dicho bien o bienes tenga al
momento de la apertura de la sucesin.
7.8. Personas obligadas a colacionar.De lo expuesto se desprende que asumen la obligacin de colacionar los siguientes
beneficiarios (personas naturales):
1. Los herederos forzosos que en vida del causante recibieron anticipo de herencia.
2. Cuando dicha colacin no la hacen los herederos forzosos son sus
representantes hereditarios quienes efectan su colacin. Tal como se aprecia
en el art. 34184 del CC.

83

Artculo 833.- Colacin de bienes.- La colacin de los bienes se hace a eleccin de quien colaciona, devolviendo el bien a la masa hereditaria o reintegrando
a sta su valor. Si el bien hubiese sido enajenado o hipotecado, la colacin se har tambin por su valor. En ambos casos, el valor del bien es el que tenga en el
momento de la apertura de la sucesin.

84

Artculo 841.- Colacin en caso de representacin sucesoria.- En los casos de representacin el heredero colacionar lo recibido por su representado.

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Es preciso indicar que la obligacin de colacionar solo corresponde a los herederos
forzosos que fueron favorecidos con el anticipo de herencia mediante los bienes que
integran la legtima. Si los herederos forzosos o los herederos voluntarios fueron
favorecidos con anticipo de herencia mediante los bienes de la porcin de libre
disposicin, pueden ser dispensados de la obligacin de colacionar; en ese entendido
si desean colacin sino no estn obligados a colacionar.
7.9. Bienes colacionables.Segn nuestro ordenamiento civil, son materia de colacin aquellos bienes previstos
en los art. 833, 83485, 83586 y 84087 del CC (en este art. 840 est el sistema
valorista).
De cuyos contenidos tenemos que adems de regular tales dispositivos, la forma de
la colacin, se establece que en primer lugar todos los bienes muebles e inmuebles
son colacionables; que la colacin puede ser en dinero o puede ser en especie; que la
colacin puede hacerse en ttulos valores dentro de los que estn comprendidos los
derechos de todo acreedor, o sea el crdito; y finalmente, son colacionables los
intereses legales que devenguen de los bienes que fueron materia de anticipo.
7.10. Bienes no colacionables.Nuestro ordenamiento civil igualmente pre establece que bienes no son colacionables
tal como se puede encontrar en el texto de los arts. 836 88, 83789, 83890 y 83991 del
CC.
De cuyos contenidos se tiene que algunos beneficios que resultan respecto de los
bienes materia de anticipo de herencia, como aparece del Art. 837, 838y 839, en
cambio el contenido del Art. 836 se refiere a la prdida o destruccin del bien o
85

Artculo 834.- Colacin en especie.- El que colaciona en especie deducir en su favor el valor de las mejoras que hubiere hecho, y resarcir a la masa
hereditaria el valor de los deterioros que el bien haya sufrido por culpa suya.

86

Artculo 835.- Colacin en dinero, crditos o ttulos valores.- Si la liberalidad consisti en dinero, crditos, o ttulos valores, se har un equitativo reajuste,
segn las circunstancias del caso, para determinar el valor colacionable al tiempo de la apertura de la sucesin. En caso de discrepancia entre los herederos, el
valor ser determinado, en la va incidental, por el juez a quien corresponde conocer de la sucesin.

87

Artculo 840.- Colacin de intereses legales y frutos.- Los intereses legales y los frutos que produzcan el dinero y dems bienes colacionables integran
lamasa hereditaria desde la apertura de la sucesin.

88

Artculo 836.- Bienes no colacionables.- No son colacionables los bienes que por causas no imputables al heredero, hubieren perecido antes de la apertura
de la sucesin.

89

Artculo 837.- Gastos no colacionables.- No es colacionable lo que se hubiese gastado en alimentos del heredero, o en darle alguna profesin, arte u oficio.
Tampoco son colacionables los dems gastos hechos en favor de l, mientras estn de acuerdo con la condicin de quien los hace y con la costumbre.

90

Artculo 838.- Colacin del importe del seguro y primas pagadas.- No es colacionable el importe del seguro de vida contratado en favor de heredero, ni
las primas pagadas al asegurador, si estn comprendidas en la segunda parte del artculo 837.

91

Artculo 839.- Inexigibilidad de colacionar las utilidades.- No son colacionables las utilidades obtenidas por el heredero como consecuencia de
contratoscelebrados con el causante, siempre que stos, al tiempo de su celebracin, no afecten el derecho de los dems herederos.

38
bienes materia de anticipo, los cuales no se colacionan si es que se han perdido por
culpa no imputable al heredero beneficiado con el anticipo, de lo que se colige que si
dicha prdida es por causa imputable al heredero, este debe responder con el valor
del bien o bienes que fueron materia del anticipo.
7.11. Objeto de la colacin.La colacin tiene por objeto o finalidad la restitucin del bien o su valor o de los
bienes o su valor que fueron objeto de anticipo de herencia para que seguidamente
o posteriormente los herederos puedan realizar una particin hereditario o bien tal
igualdad funcione cuando el causante ha dejado indivisa la masa hereditaria o cuando
los propios herederos forzosos acuerdan la indivisin de la masa hereditaria.
7.12. Forma de la colacin.Este tema est estrechamente relacionado con el tema del valor de la colacin. Del
tenor de los Arts. 833, 834 y 835 CC, tenemos que son dos las formas de cumplir
con la obligacin de colar. En efecto, el o los obligados a colacionar pueden hacerlo a
instancia de los coherederos o por propia decisin, en forma extrajudicial o forma
judicial y por lo tanto la referida colacin puede efectuarse por ejemplo cuando se
facciona inventario extrajudicial o judicial:
7.12.1.

Colacin judicial.-

Que se produce cuando con respecto a la obligacin de colacionar surge conflicto

de intereses, as por ejemplo cuando la particin de la masa hereditaria es de
carcter judicial, y uno de los beneficiados con el anticipo de herencia cumple
parcialmente con la obligacin de colar o simplemente y llanamente no cumple
con la obligacin, el proceso de particin hereditaria debe comprender tambin
el cumplimiento de la obligacin de colacionar; y en ese entendido cualquiera de
los coherederos interesados puede demandar la colacin a cargo del heredero
obligado. Puede ocurrir tambin que dentro del proceso de inventariacin de los
bienes, uno de los favorecidos con el anticipo de herencia se niegue a colacionar
o lo haga parcialmente, entonces los coherederos tienen el derecho de exigir
judicialmente el cumplimiento de la obligacin de la colar por parte del heredero
obligado. En suma, la obligacin de colacionar, en va judicial se puede presentar
en todo proceso relacionado con el derecho de sucesiones.
tambin puede hacerse la colacin dentro de un proceso donde se ventila
conflicto de intereses respecto de la masa hereditaria as por ejemplo la colacin
tendr que hacerse con intervencin del rgano jurisdiccional cuando la particin
de la masa hereditaria es judicial; tambin puede efectuarse la colacin a travs
del rgano jurisdiccional, en el caso de la ineficacia del testamento; tambin
procede la colacin cuando el coheredero o los coherederos demandan peticin
de herencia, cuando de por media hay reivindicacin de la herencia o restitucin
de la misma.
En la prctica no siempre la colacin resulta de un procedimiento fcil, pues en
determinados casos este procedimiento es complejo en virtud de que los
coherederos pueden cuestionar la forma de como los obligados a colacionar
proponen la consiguiente colacin as por ejemplo uno de los obligados a
colacionar no reintegra la totalidad del anticipo de herencia a la masa hereditaria.
7.12.2.

En va extrajudicial.-

39
Los coherederos pueden hacer uso de la denominada pretensin material y sin la
intervencin del rgano jurisdiccional pueden reclamar al o a los herederos
favorecidos con el anticipo de herencia que cumplan con la obligacin de
colacionar. Este procedimiento, por ejemplo, puede acontecer cuando la particin
de la masa hereditaria es convencional.
De lo expuesto entonces se desprende que la colacin puede constituir una
pretensin acumulable con otras pretensiones. Acumulacin objetiva y acumulacin
subjetiva.
7.13. Efectos de la colacin.Producida la colacin en cualquiera de sus formas, resulta que se reconstruye el
patrimonio hereditario, de modo que sobre dicha reconstruccin los herederos pueden
partirse la masa hereditaria de acuerdo con el principio de la igualdad jurdica de los
herederos o bien cuando se trata de masa hereditaria indivisa, los herederos pueden
establecer la cuota ideal que a cada le heredero le corresponde. En ese entendido el
efecto jurdico principal de la colacin es la reconstruccin del patrimonio hereditario
para los fines de la correspondiente particin hereditaria.
7.14. Dispensa de la colacin.El causante puede dispensar de la obligacin de colacionar a aquellos herederos
voluntarios que fueron instituidos como tales con la porcin de libre disposicin o que
en vida fueron favorecidos con el anticipo de herencia mediante el bien o bienes que
conforman la porcin de libre disposicin, igualmente los herederos forzosos pueden
haber sido favorecidos con el anticipo de herencia con bienes que pertenece a la
porcin de libre disposicin. Si esto es as el causante puede dispensarles a dichos
beneficiarios de la obligacin de colacionar. Por supuesto que dicha dispensa debe
constar en una clausula testamentaria.
Es decir el causante puede dispensar de la obligacin de colacionar cuando el bien o
bienes que fueron materia del anticipo pertenecen a la porcin de libre disposicin.
Consiguientemente no puede dispensarse de colacionar el bien o bienes que fueron
dados en anticipo y que pertenecen a la legtima. Eso s, la dispensa de la colacin
tiene que ser expresa pues as debe figurar en una clusula testamentaria. Si no hay
dicha clusula, el beneficiario del anticipo de herencia sobre bienes de la porcin de
libre disposicin, est obligado a colacionar.
7.15. La colacin y la renuncia a la herencia.El heredero que fue favorecido con el anticipo de herencia y empero renuncia a la
herencia no se excluye de la obligacin de colacionar, tal como lo establece el Art.
84292 CC.

7.16. La colacin y la representacin hereditaria.-

92

Artculo 842.- Colacin del exceso de la porcin disponible.- La renuncia de la legtima no exime al heredero de devolver lo recibido, en cuanto exceda de
la porcin disponible del causante.

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Hemos indicado que el art 841 del CC regula la obligacin que tienen los
representantes hereditarios de colacionar cuando su representado no lo ha hecho. Se
tiene que si el representado no cumpli con la obligacin de colacionar, sus
representantes hereditarios asumen dicha obligacin. Por supuesto que lo tienen que
hacer solidariamente habida cuenta que todos ellos en conjunto reciben la parte de la
herencia que hubiera correspondido a su representado.

CAPITULO XXIV
8. Indivisin y particin
Introduccin.El causante puede dejar indivisa la masa hereditaria o tambin puede dejarla partida.
Estas situaciones jurdicas son reguladas por nuestro ordenamiento civil por separado.
8.1. Indivisin.8.1.1. Definicin de la indivisin.La indivisin es el estado transitorio en que se encuentra la masa hereditaria
hasta que se produzca la particin.
8.1.2. Naturaleza jurdica.- art. 845 del CC
De lo expuesto tenemos que la naturaleza de la indivisin no es sino la
copropiedad de la masa hereditaria. Consiguientemente la indivisin de la masa
hereditaria no es sino una forma de copropiedad 93 conforme lo establece el
Art. 844 CC.
Para que se d la indivisin de la masa hereditaria es necesario que haya
pluralidad de herederos. Tambin puede haber pluralidad de legatarios. Y
finalmente puede haber pluralidad de herederos y pluralidad de legatarios. 845
del CC
8.1.3. Casos de indivisin.En nuestro ordenamiento civil encontramos varios casos en los que se da la
indivisin de la masa hereditaria dichos caso son las siguientes:

Indivisin testamentaria.Que es la que deja establecida en su testamento. Nuestro ordenamiento civil

regula esta clase de indivisin en su art. 846 94 del CC. Esta clase de sucesin
tiene la singular importancia de mantener la unidad econmica de la masa
hereditaria con la finalidad la disgregacin de dicha masa y por lo tanto
la desactivacin de una empresa que constituyo en vida el causante. Modificado
93
94

Artculo 969.- Definicin.- Hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o ms personas.

Artculo 846.- Plazo de indivisin de la empresa.- El testador puede establecer la indivisin de cualquier empresa comprendida en la herencia, hastapor un
plazo de cuatro aos, sin perjuicio de que los herederos se distribuyan normalmente las utilidades. Tratndose de explotaciones agrcolas y ganaderas se estar a lo
dispuesto por la ley de la materia.

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por la Ley N 27809 del 8 de agosto del 2002. Esta clase de divisin tiene una
duracin mxima de cuatro aos.

Indivisin convencional.Esta clase de indivisin se produce por acuerdo de los herederos. Para ese
propsito, todos los herederos deben ser capaces, o mejor dicho gozar de plena
capacidad (de goce y ejercicio), y que ninguno de ellos se encuentre ausente.
Esta clase de indivisin se encuentra regulada en el Art. 847 95 CC.
Tanto la indivisin testamentaria como la indivisin convencional pueden ser
materia de renovacin por periodos de cuatro aos. En el caso de la indivisin
testamentaria, si los herederos acuerdan renovar el plazo que dej establecido
el causante, dicha renovacin puede ser por perodos iguales de cuatro aos en
forma sucesiva. Esta renovacin de la indivisin es til cuando la masa
hereditaria es el soporte de una empresa.

Indivisin dispuesta por el juez.Cuando entre los coherederos hay incapaces, cuando alguno de ellos se
encuentra ausente o cuando entre lo coherederos no hay acuerdo para realizar
una justa particin de la masa hereditaria. Esta clase de indivisin no est
explcitamente regulada en nuestro ordenamiento civil, razn por la cual es
necesario remitirse al art. 85596 del CC.
Hay un dispositivo referencial en el numeral 850. Entonces por remisin a las
reglas de la particin contenidas en los Arts. 854 y 855 CC se puede
establecer esta clase de indivisin judicial, la misma que puede ser solicitada
por cualquiera de los coherederos, por el propio albacea, por el ejecutor
testamentario en su caso, por el administrador judicial de la herencia e inclusive
por los acreedores de la herencia.

Indivisin por la existencia de patrimonio familiar.En efecto hemos visto que en derecho de familia existe la institucin
denominada patrimonio familiar que se instituye para proteger a la familia
nuclear o extensa. Instituido el patrimonio familiar resulta ser que dicho
patrimonio constituye en el fondo una copropiedad, entonces si fallece el
causante estando vigente el patrimonio familiar entonces dicho patrimonio
queda indiviso hasta que se extinga el patrimonio familiar. Tenindose en
consideracin que dicha institucin del derecho de familia es transmisible por
herencia una vez constituido y como es un beneficio en favor de todos los
miembros de la familia nuclear y en ciertos casos de la familia extensa, no
puede dividirse en tanto est vigente dicho patrimonio familiar; tiene pues que
extinguirse el patrimonio familiar para que desaparezca la indivisin.

Indivisin por la existencia de los derechos de habitacin y

usufructo de que goza el cnyuge suprstite.95

Artculo 847.- Indivisin convencional.- Los herederos pueden pactar la indivisin total o parcial de la herencia por el mismo plazo establecido en el
artculo 846 y tambin renovarla.

96

Artculo 855.- Causales de participacin judicial.- La particin judicial es obligatoria en los siguientes casos: 1.- Cuando hay heredero incapaz, a solicitud
de su representante. 2.- Cuando hay heredero declarado ausente, a solicitud de las personas a quienes se haya dado posesin temporal de sus bienes.

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Consiguientemente la masa hereditaria se encuentra indivisa si es que estando
vigente tales derechos fallece el causante. Como sabemos el cnyuges
suprstite tiene derecho a dichos beneficios de uso, habitacin y usufructo;
entonces, mientras est vigente este derecho, contina la indivisin hasta que
se extinga dicho beneficio

Indivisin por la existencia de deudas.Puede ocurrir que al momento en que se produce la apertura de la sucesin el
patrimonio hereditario contenga obligaciones insolutas, no puede ser materia de
divisin hasta que se hayan satisfecho las deudas y cargas hereditarias y por lo
tanto la masa hereditaria permanece indivisa. Si bien es cierto que nuestro
Cdigo Civil no establece expresamente esta clase de indivisin, cabe la
remisin invocando para el efecto el Art. 873 que regula los temas de la
particin.

Indivisin por oposicin de los acreedores.Producida la apertura de la sucesin los coherederos tienen derecho a partirse
la herencia pero tal particin no puede operar mientras no se haya satisfecho
los crditos de los acreedores de la herencia. Igualmente esta clase de
indivisin no est expresamente contenida en la parte respectiva, sino en las
normas de la particin, especficamente en el Art. 875.
8.1.4. Situacin de los herederos que no se allanan a la indivisin.Cuando los coherederos pretenden acordar la indivisin de la masa hereditaria,
se tiene que el acuerdo que se adopte al respecto no puede ser de carcter
impositivo y por ello es que la ley deja en libertad para que aquellos herederos
que no aceptan la indivisin puedan acogerse a los alcances del art. 849 del CC.
8.1.5. Administracin de la indivisin.Mientras la masa hereditaria permanezca indivisa la administracin de los bienes
que integran el patrimonio hereditario es ejercida sea por el albacea, sea por el
administrador judicial nombrado por el juez, sea por el heredero que acuerdan los
coherederos. Concluida la indivisin los coherederos tendrn que a prorrata cubrir
los gastos que demando la administracin de la masa hereditaria durante su
estado de indivisin (851 del CC).
8.2. Particin.8.2.1. Definicin.La particin, segn el jurista mexicano Edgar Baqueiro Rojas y segn el maestro
Rmulo Lanatta, es el acto jurdico por el cual se pone fin al estado de indivisin y
de copropiedad de la masa hereditaria, asignndose a cada sucesor la parte de la
herencia que le corresponde.
La particin hereditaria consiguientemente corresponde tanto a los herederos
como a los legatarios y funciona tambin en la sucesin testada como en la
sucesin intestada.
8.2.2. Naturaleza jurdica.-

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En primer lugar se tiene que la particin hereditaria es una forma de la particin
en general, la que es regulada por el libro de derechos reales y
consiguientemente la particin hereditaria sigue la suerte de la particin general
de modo que su naturaleza jurdica est establecida en el art. 983 del CC. Por
tanto la naturaleza jurdica de la particin hereditaria la encontramos en la
institucin de la permuta. Por la permuta los permutantes cambian unos bienes
por otros en forma equitativa.
8.2.3. Requisito de la particin:
Para que proceda la particin hereditaria es necesario que haya pluralidad de
herederos y en ese entendido, la particin hereditaria no tiene razn de ser si el
heredero es nico.
8.2.4. Formas de particin.En nuestro ordenamiento civil encontramos las diferentes formas en que se
puede producir la particin, y que son las siguientes:
8.2.4.1. Particin testamentaria.Que como su nombre lo indica es aquel acto jurdico por el cual el testador
deja partida la masa hereditaria en su respectivo testamento. Por supuesto
que esta forma de particin solo funciona en la sucesin testamentaria.
Al respecto nuestro CC expresa en su art. 852 que no hay particin si el
testador dejo hecha ya la particin. Formalmente la definicin es lgica puesto
que si el testador dej hecha la particin de la masa hereditaria, ya no tiene
razn de ser pedir particin. Entonces interpretamos este dispositivo como
una forma de particin hereditaria que da lugar a una menor incidencia de
conflictos de intereses en materia sucesoria.
8.2.4.2. Particin convencional.Que es aquella que realizan los coherederos y/o los legatarios cuando el
testador no ha dejado partida la sucesin. Para que se produzca esta clase de
particin es necesario por supuesto el acuerdo de los co-sucesores
principalmente el acuerdo de los coherederos, para cuyo efecto todos ellos
deben gozar de plena capacidad y que entre ellos no haya ausentes, esta
forma de particin est regulada en el art 853 del CC, de cuyo texto se
desprende que el espritu de dicho art. es para resguardar el principio de
seguridad jurdica en favor de los sucesores y de los acreedores de la
herencia.
Al respecto, si se trata de bienes muebles lo ms correcto ser hacer la
particin mediante previo inventario valorizado, de modo que la distribucin
de los muebles pueda hacerse equitativamente entre los coherederos
respetando el principio de igualdad hereditaria. En el caso de la particin de
bienes inmuebles, es aconsejable que esta se realice mediantes escritura
pblica, la cual deber estar acompaada de los planos de ubicacin,
perimtrico y de distribucin, as como de la respectiva memoria descriptiva.
Mucho mejor si esta particin va acompaada de la resolucin municipal de
divisin de los inmuebles, para los efectos ulteriores de inscripcin de la
independizacin de lotes en los Registros Pblicos.
8.2.4.3. Particin judicial.-

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Segn se puede apreciar en nuestro ordenamiento civil, la particin judicial de
la masa hereditaria puede revestir tres formas como son:
Estando vigente la indivisin cualquiera de los herederos puede solicitar
la particin conforme lo establece el Art. 850 CC.
La particin propiamente dicha, pero a solicitud de cualquier sujeto de
derecho a los que se refiere el Art. 854 CC. Es decir dejar al arbitrio de
los herederos el hecho de recurrir ante el rgano jurisdiccional para que
se produzca la particin
La particin judicial obligatoria que se produce cuando se da alguno de
los presupuestos que contiene el Art. 855 CC.
8.2.4.4. Particin mixta.Esta clase de particin tiene un efecto prctico y preventivo de futuros
conflictos familiares y consiste en que los coherederos hacen la particin
extrajudicial (celebran particin convencional) y para mayor seguridad jurdica
piden que el rgano jurisdiccional respalde la decisin convencional de los
herederos (someten a la aprobacin del juez). Para ese efecto procesalmente
se utiliza la figura de la transaccin extrajudicial; y entonces el juez no har
sino aprobar la particin convencional hecha por los coherederos.
8.2.4.5. Particin con garanta.Figura esta que procede cuando uno o varios herederos forzosos han sido
favorecidos con el anticipo de herencia y que no pueden cumplir de inmediato
con la obligacin de colacionar; y entonces, se hace la particin hereditaria
con una garanta que dicho heredero o que dichos herederos favorecidos con
el anticipo otorgan al momento de realizar la particin hereditaria con la
finalidad de que se proceda de inmediato a la particin, para no perjudicar los
intereses tanto de dicho heredero o de sus coherederos. Esta clase de
particin est regulada en art 858 del CC.
8.2.5. Aspecto procesal.Cuando se trata de la particin convencional, es recomendable que dicho
acto jurdico se haga mediante escritura pblica. Si el bien inmueble a partirse es
uno solo, tendr que entonces practicarse por la municipalidad respectiva la sub
divisin administrativa del bien para cuyo efecto se acompaara los planos
perimtricos, ubicacin y distribucin de lotes con sus correspondientes
memorias descriptivas, con todo ello el notario elevara el acuerdo de las partes a
escritura pblica. La inscripcin de dicha escritura pblica procede cuando ese
bien hereditario est inscrito en registro pblico; sino lo est la escritura pblica
quedara como tal. Igualmente si el bien puesto como ejemplo no est inscrito, la
particin puede efectuarse por documento privado que en su generalidad es una
minuta. Posteriormente cada heredero puede pedir la inscripcin de su lote en el
registro de la propiedad inmueble, del ltimo domicilio que en vida tubo el
causante, siempre y cuando el bien hubiere sido inscrito por el causante en el
mencionado registro.
Cuando se trata de la particin judicial, entonces se recurrir en va del
proceso abreviado, tal como lo dispone en la cuarta disposicin final del CPC,
disposicin esta que concuerda con el inc. 9 del art 486 del CPC. El juez
competente es el especializado en lo civil o en su defecto el juez mixto en ambos

45
casos de los que tienen competencia de acuerdo con el ltimo domicilio que en
vida tuvo el causante, conforme lo dispone el Art. 19 CPC.
La legitimacin procesal activa corresponde a cualquier heredero y a los
herederos de estos. Tambin esta legitimacin corresponde a los acreedores de la
herencia as como a sus herederos, es decir corresponde a cualquier persona
comprendida dentro de los alcances del Art VI del Ttulo Preliminar CC;
consiguientemente la demanda puede ser interpuesta por el acreedor de la
herencia y lgicamente por cualquiera de los directamente interesados como son
los potenciales herederos. La legitimacin procesal pasiva reside en los
coherederos. El fundamento principal de la demanda consistir en exponer los
hechos que configurarn los casos previstos por los Arts. 850, 854 u 855 CC.
El juez al declarar fundada la demanda dispondr la particin de la masa
hereditaria. Hasta aqu es la operacin estrictamente judicial. Y luego sigue la
operacin matemtica-jurdica por la cual el juez dispondr mediante peritos la
divisin material de la masa hereditaria. Entonces con la sentencia de particin
judicial, las partes en este proceso proceden a repartirse los lotes que les
corresponde de conformidad con los planos anteriormente indicados para cuyo
efecto intervendrn peritos de parte as como peritos de oficio. Los litigantes
podrn formular observaciones a la forma de cmo se distribuyen los lotes.
Superadas o levantadas esta observaciones piden a l juez que se apruebe la
divisin. El magistrado la aprobara si todas las partes estn de acuerdo en forma
como se ha dividido la masa hereditaria, y en el caso de los muebles se
distribuirn estos segn el peritaje respectivo.
Si la particin judicial ha procedido sobre diversos bienes ya no habr necesidad
de esa operacin matemtico - jurdica; entonces bastara que cada heredero
inscribir el bien o bienes partidos en los registros pblicos.
8.2.6. Suspensin de la particin.Si durante el proceso de particin, aparecieran herederos que no estn
comprendidos en dicho proceso o hubieran concebido o concebidos, se debe
suspender el proceso de particin hereditaria, por supuesto a pedido de parte o
de ser el caso dicha suspensin procede de oficio.
Cualquiera sea la clase de particin que se emplee, pueden darse los casos que
expresan los Arts. 856 y 857 CC y si esto es as, en la particin extrajudicial los
herederos por imperativo categrico deben suspender la particin; y cuando se
trata de la particin judicial, cualquiera de los herederos o el juez, de oficio,
suspende la particin de bienes por el plazo que establece el Art. 857 CC; y en
el caso del Art. 856, la suspensin dura hasta el nacimiento del concebido.
8.2.7. Adjudicacin de los bienes.La adjudicacin de los bienes partidos se har de conformidad por lo dispuesto
del art 859 del CC. Y cuando la particin versa sobre dinero la adjudicacin se
ara conforme al art 860 del CC. Cuando los bienes, cmodamente partidos se
actuara de conformidad con lo previsto por el art 861 del CC.
Cuando se trata de distribucin de dinero se proceder conforme lo establece el
art 862, si la masa hereditaria contuviere obligaciones por cumplir se actuara de
conformidad con lo previsto por el art 863 del CC. Como se trata de la

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transmisin de la propiedad mediante la particin hereditaria en su caso
proceder el saneamiento de conformidad con lo previsto por el art 866 del CC,
con la excepcin que establece los arts. 867 y 868 del CC
8.2.8. Nulidad de la particin.La particin es nula cuando en el proceso de particin hereditaria se ha preterido
a alguno de los herederos forzosos tal como lo establece el art 865 del CC. No
est de ms indicar que conforme a la normatividad vigente, si se quiere recurrir
al rgano jurisdiccional para realizar la particin se hace necesario que primero
las partes se sometan a la conciliacin extrajudicial con cuya acta recin se
procede judicialmente.
Entonces lgico es que quien tenga legitimidad para pretender la nulidad de la
particin en este caso es el heredero preterido o sus herederos. Y la legitimacin
procesal pasiva recaer sobre los coherederos o sus herederos, habida cuenta
que el derecho de accin para pretender esta clase de nulidad es imprescriptible.
Empero, el Art. Citado no regula la siguiente situacin jurdica: que la particin
haya sido hecha por el causante en su testamento, entonces se plantean dos
pretensiones acumuladas: la nulidad de la particin por pretericin; y la nulidad
del testamento.
Otro tema que no regula el Art. 865 CC es aquel referente a que el acto jurdico
de particin est afectado de sus elementos esenciales o dicha particin se ha
efectuado en contra de la ley, el orden pblico o las buenas costumbres. Si
estamos frente a estos casos se puede accionar para pretender la nulidad de la
particin pero al amparo de lo previsto por el Art. 219 CC.

8.2.9. Efectos jurdicos:

Cualquiera que sea la forma de particin adoptada, da lugar a varias
consecuencias jurdicas, entre las que podemos anotar:

Se pone fin al estado de indivisin de la masa hereditaria.

Consiguientemente se pone fin a la copropiedad.
Cada heredero asume plenamente titularidad del derecho de propiedad
sobre los bienes heredados. Sobre este particular cada heredero puede
disponer de su derecho hereditario aunque no est partida la masa,
entonces la transferencia de dicha propiedad se har mediante la figura de
derechos y acciones; dicha transmisin puede ser a ttulo oneroso o a ttulo
gratuito.
Concomitante con la transmisin del derecho de propiedad, el heredero
adquiere toda clase de derechos y obligaciones, as tenemos que si el bien
hereditario que se le transmite por la particin est hipotecado, el heredero
propietario asume la obligacin de continuar pagando la hipoteca, y
asimismo el heredero adquiere derecho de accin si es que el bien
hereditario es litigioso.
8.2.10.

Saneamiento por eviccin:

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Tenindose en consideracin que la particin hereditaria es una forma de la
particin en general, cabe que los herederos por decisin propia o por mandato
judicial, al partirse la masa hereditaria se garanticen recprocamente que los
bienes transferidos en propiedad a cada heredero no sean perturbados, no sean
destruidos, no contengan vicios ocultos y que en caso de contenerlos los
coherederos recprocamente asumirn la obligacin de sanear el bien o bienes
por eviccin. As lo dispone el Art. 866 CC. Tal obligacin de sanear por eviccin
no procede cuando se da el caso previsto por los Arts. 867 y 868 CC.
Preguntas de la tercera parcial.1. Cul es la naturaleza jurdica del albacea?
2. Redacte el exordio y fundamento principal de la demanda de invalidez del
testamento con la causal prevista x la primera parte del art. 808 del CC
3. Cul es la prelacin de los rdenes hereditarios, desarrolle brevemente
4. Cul es el valor de la colacin, desarrolle brevemente.
5. Quienes tienen legitimidad para pretender la particin hereditaria.