LA TERCERIZACIN: FRAUDE O LEGITIMIDAD DE LA LEY EN LAS ACTIVIDADES

PRINCIPALES DE UNA EMPRESA PRINCIPAL

MARCO TERICO
MARCO LEGAL
LEY N S. 27626, QUE REGULA LA ACTIVIDAD DE LAS EMPRESAS
ESPECIALES DE SERVICIOS Y DE LAS COOPERATIVAS DE
TRABAJADORES. DECRETO SUPREMO N 003-2002-TR (28/04/2002) 1
Artculo 4.- De la tercerizacin de servicios.
No constituye intermediacin laboral los contratos de gerencia, conforme al
artculo 193 de la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos
de tercerizacin externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se
haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los
servicios prestados por empresas contratistas o subcontratistas, siempre que
asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus
propios recursos financieros, tcnicos o materiales, y cuyos trabajadores estn
bajo su exclusiva subordinacin.
Pueden ser elementos coadyuvantes para la identificacin de tales actividades la
pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma de retribucin de la obra o
servicio, que evidencien que no se trata de una simple provisin de personal.

LEY QUE REGULA LOS SERVICIOS DE TERCERIZACIN LEY N

29245 (24/06/2008)
Artculo 2.- Definicin
Se entiende por tercerizacin la contratacin de empresas para que desarrollen
actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios
prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros,
tcnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y
sus trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin.
1 Ministerio del Trabajo y Promocin del empleo, D.S. N 003-2002-TR.

Constituyen elementos caractersticos de tales actividades, entre otros, la

pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversin de capital y la
retribucin por obra o servicio. En ningn caso se admite la sola provisin de
personal.
La aplicacin de este sistema de contratacin no restringe el ejercicio de los
derechos individuales y colectivos de los trabajadores. 2

MARCO CONCEPTUAL
LA TERCERIZACIN
Segn Horna Torres (2012), la tercerizacin es una forma de organizacin de
personal por la que una empresa principal encarga o delega el desarrollo de una o
ms partes de su actividad principal, a una o ms empresas tercerizadora, que le
provn de obra o servicios vinculados o integrados a la misma. Cabe indicar que
en la tercerizacin concurren dos actores: uno la empresa principal y dos la
empresa tercerizadora, en donde la empresa principal suscribe un contrato con la
empresa tercerizadora para que sta se haga cargo de una parte integral (o varias
partes) de su proceso productivo.

En la tercerizacin la empresa tercerizadora se hace cargo de una parte o varias

partes del proceso productivo de manera integral, bajo su cuenta y riesgo; deber
contar adems con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales,
debiendo ser responsable por los resultados de sus actividades y sus trabajadores
estn bajo su exclusiva subordinacin (Bajo ningn contexto la tercerizacin
constituye la simple provisin de personal). Es decir la empresa tercerizadora
mantendr siempre su autonoma en todos los aspectos. 3

Segn Cruz Villalon (2006), La tercerizacin o descentralizacin productiva es

aquella forma de organizacin del proceso de elaboracin de bienes o de
2 (MINTRA, 2013)
3 MTPE

prestacin de servicios para el mercado final de consumo, en virtud de la cual una

empresa que denominaremos empresa principal decide no realizar directamente a
travs de sus medios materiales y personales ciertas fases o actividades precisas
para alcanzar el bien final de consumo, optando en su lugar por desplazarlas a
otras empresas o personas individuales que llamaremos empresas auxiliares , con
quienes establece acuerdos de cooperacin de muy diverso tipo. Va
descentralizacin productiva, la empresa principal opta por no realizar el conjunto
de ciclo productivo con sus trabajadores, pues deriva parte de sus actividad para
que la lleve a cabo otras empresas y profesionales autnomos con su
organizacin, personalmente o con asalariados a su servicio. 4

Segn Stolovich (2011), se dice que existe un proceso de tercerizacin cuando

una determinada actividad deja de ser desarrollada por los trabajadores de una
empresa y es transferida para otra empresa. Esta otra empresa es una "tercera",
de ah el nombre de "tercerizacin" al proceso mediante el cual se le transfieren
actividades. Dada la naturaleza de lo que ocurre en tales casos podramos
encontrar otro nombre para bautizar este proceso: externalizacin. La actividad
que antes se desarrollaba internamente, dentro de la empresa (y que por tanto
estaba "internalizada"), pasa a "externalizarse", o sea a desenvolverse en el
exterior de la empresa.

Otras definiciones sealan que la tercerizacin apunta al proceso de sacar al

exterior de la empresa procesos de la produccin o del trabajo, tradicionalmente
desarrollados al interior de la misma 5. Asimismo, la tercerizacin debe ser
entendida como la externalizacin o desplazamiento hacia entidades
empresariales autnomas o independientes de funciones o actividades del ciclo
productivo que previamente se desarrollaban por una misma empresa. (Del Rey
Guanter & Gala Durn, 2000)

CARACTERISTICAS DE LA TERCERIZACIN
Asimismo, la referida norma enumera las caractersticas que deber poseer la
empresa locadora de servicios, a efectos de que se configure una verdadera
tercerizacin, a saber:
4 Cruz Villalon, J. (2006). Derecho del trabajo y la descentralizacin productiva.
Espaa.
5 (Raso Delgue, 2003)

I.

Que las tareas contratadas sean asumidas por su cuenta y riesgo. Es decir
que la empresa prestadora del servicio asuma el riesgo del mismo, no
pudindose imputar cualquier cumplimiento parcial, tardo o defectuoso a la
empresa cliente.

II.

Que cuente con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales.

Tratndose de una empresa constituida como tal, deber poseer autonoma
frente al cliente en cuanto a recursos y presupuesto.

III.

Que los trabajadores se encuentren bajo su exclusiva subordinacin. Es

decir que sea la locadora, en su calidad de empleadora, quien ejerza su
poder directriz sobre su personal, pudiendo en consecuencia organizar sus
funciones, fiscalizar el cumplimiento de estas y sancionar su
incumplimiento.

Debemos precisar que puede existir un nivel de coordinacin entre el cliente y la

locadora respecto de la prestacin de servicios de esta ltima, pero en ningn
caso subordinacin del personal de la locadora frente a la comitente.

AMBITO DE APLICACIN DE LA TERCERIZACION

La Tercerizacin comprende a las empresas principales cuyos trabajadores estn

sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, que tercerizan una parte o varias
de su actividad principal, siempre que se produzca con desplazamiento continuo 6
de los trabajadores de las empresas tercerizadoras a los centros de trabajo o
centros de operaciones de la empresa principal.

LA TERCERIZACIN A NIVEL INTERNACIONAL

La tercerizacin ha sido tratada desde diversos puntos de vistas, pues para
algunos es una figura que no perjudica a ninguna de las partes ya que la empresa
contratante o usuaria se beneficia pues obtiene una mayor competitividad a menor
costo, con una mano de obra calificada, generando as ms empleo.
6 El desplazamiento continuo del trabajador en aqul realizado de forma
regular entre la empresa tercerizadora y la empresa principal y se configura
cuando el desplazamiento (de los trabajadores de la empresa tercerizadora)
ocurra cuando menos durante ms de un tercio de los das laborables del plazo
pactado en el contrato de tercerizacin; la prestacin del servicio contratado
(principal-tercerizadora) supere las 420 horas o 52 das de trabajo efectivo,
consecutivos o no, dentro de un semestre.

Desde otro punto de vista, esta no es ms que un mecanismo donde la parte

neoliberal o empresarial viola los derechos del trabajador, donde este se ve
limitado a exigir su cumplimiento ya que no puede ser parte del sindicato por no
estar vinculado directamente a la empresa contratante, ya que este solo estara
prestando un servicio calificado.
El International Centre for Trade Union Rights (ICTUR) 7 la define como un
mecanismo de explotacin laboral, una forma moderna de esclavitud, en donde se
eliminan los derechos laborales, se degrada la relacin empleador - trabajador, se
niega la estabilidad laboral de los trabajadores y se hace nugatorio el derecho
fundamental de la libre asociacin. (Ictur, 2011)
El Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) 8 de Argentina, define la
tercerizacin como toda forma de contratacin de fuerza de trabajo mediada por
terceras empresas o por la exclusin o degradacin del vnculo del contrato de
trabajo en las que siempre se encuentra presente el ejercicio del poder de
organizacin, direccin y fijacin de sus condiciones por parte de la empresa para
la que, en definitiva, dicha fuerza de trabajo se presta o apropia su plus valor.
(CELS, 2013)

ELEMENTOS DE LA TERCERIZACION.
1. La pluralidad de clientes
Segn una interpretacin literal y sistemtica de la ley en cuanto a este punto, se
entendera que de no cumplir una empresa tercerizadora con contar con ms de
un cliente (pluralidad de clientes), estara desnaturalizando la actividad
tercerizadora y, por ende, podra pensarse que existira un fraude laboral. Por ello,
la ley, a fin de garantizar la calidad de la empresa tercerizadora, ha establecido
como elemento caracterstico el que una empresa tercerizadora tenga ms de un
cliente.
7 ILUSTRACIN
Centro Internacional
para
losJUSTIFICAN
DerechosLA
Sindicales,
es DE
un CLIENTES
rgano de
1. RAZONES
QUE
PLURALIDAD
ENla
LA LEY
organizacin
y la campaa con el propsito fundamental de defender y mejorar
DE TERCERIZACION
los derechos de los sindicatos y sindicalistas de todo el mundo. ICTUR ha
acreditado su estado tanto con la Organizacin de las Naciones Unidas y la
Organizacin Internacional del Trabajo.
8 Es una organizacin no gubernamental argentina con sede en Buenos Aires, fundada
en 1979, orientada ala promocin y defensa de los derechos humanos y el
fortalecimiento del sistema democrtico.

Fuente: (Ors Torres & Torres Huaman, 2008)

2. Contar con equipamiento

En cuanto a este elemento caracterstico (segn la ley), elemento coadyuvante
(segn nuestra posicin), debemos sealar que ha sufrido un cambio significativo
de lo regulado por el Decreto Supremo N 020-2007-TR, pues ah se estableca
que el equipamiento deba ser "propio", lo cual constitua una gran limitacin para
las micro y pequeas empresas que -en la mayora de casos- no son propietarios
de los equipos y mquinas que utilizan.
Ello se ha corregido en la Ley N 29245, pues no exige que el equipamiento sea
propio de la empresa tercerizadora, permitiendo de esa manera el uso de
mquinas alquiladas o rentadas por terceros, siempre y cuando el equipamiento
no sea cedido en uso o alquilado por la empresa principal. Tambin estara
permitido el leasing (alquiler-venta), siendo esta una de las vas de uso ms
frecuente de las micro y pequeas empresas para adquirir equipos y maquinarias.
Recordemos que con la anterior regulacin la adquisicin de equipos y
maquinarias va leasing no poda ser considerado como equipamiento propio, en
tanto que el propietario era el banco. 9
3. Casos que constituyen tercerizacin de servicios
9 (Ors Torres & Torres Huaman, 2008)

Como se podr apreciar, se trata de una norma taxativa, donde se advierte que no
se ha enunciado en la lista a la subcontratacin, sin embargo, esta tambin es
parte de la tercerizacin, la misma que est regulada y admitida expresamente en
la primera disposicin y final de la ley. Adems, como el artculo 3 de la ley ha
agregado a su lista enunciativa la frase "entre otros" queda claro que no son los
nicos supuestos posibles, por lo que la subcontratacin tambin es parte de ella.

4. Desplazamiento de personal a la empresa principal

El artculo 4 de la ley seala que los contratos donde el personal de la empresa
tercerizadora realiza el trabajo especializado u obra en las unidades productivas o
mbitos de la empresa principal, no deben afectar los derechos laborales y de
seguridad social de dichos trabajadores, mantenindose la subordinacin de estos
respecto de la empresa que presta los servicios de tercerizacin, lo cual debe
constar por escrito en dicho contrato, en el cual debe especificarse cul es la
actividad empresarial a efectuar y en qu unidades productivas o mbitos de la
empresa principal se realiza.
5. La desnaturalizacin de los contratos
En el artculo 5 de la ley se hace alusin a la desnaturalizacin de los contratos
cuando:
i)
ii)

No cumplan con los requisitos sealados en los artculos 2 y 3 de la ley.

Cuando implique una simple provisin de personal, conllevando a que
los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora tengan una
relacin de trabajo directa e inmediata con la empresa principal.

LA TERCERIZACION COMO FRAUDE LABORAL

Actualmente la tercerizacin, en el contexto de la crisis econmica, es entendida:
como la simulacin o fraude que es cometido; por uno o varios patronos, con el
nico propsito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicacin de la
legislacin laboral. (Schneider, 2004)

Los criterios prcticos que han conllevado a que la tercerizacin sea analizada y
rechazada, como forma de fraude laboral; se sustentan entre otras razones, en
que:
Los trabajadores tercerizados no son empleados asalariados de la empresa
contratante que efectivamente presta el servicio; por lo que en la prctica
no presentan un sentido de pertenencia y lealtad hacia la misma.
Los trabajadores tercerizados son contratados en virtud de un aparente
contrato especfico de obra, aunque en la mayora de las ocasiones se
trata de una labor continua. Esta simulacin en la prctica puede dar lugar a
despidos arbitrarios, en los que los trabajadores despedidos se ven
limitados en la lucha por sus derechos, con una mnima intervencin de
defensa sindical; o tambin puede ocasionar que los trabajadores
tercerizados encuentren empleos de mejor calidad y al no sentir apego a su
puesto de trabajo, la calidad del servicio se puede resentir.
La tercerizacin (seguida de la externalizacin o deslocalizacin, que
implica transferencia de empleo hacia otros pases); elimina puestos de
trabajo.
Ocasionalmente puede implicar una fuente de competencia desleal,
permitiendo a las empresas contratantes obtener menores costos de
produccin, subcontratando para obtener una mejor calidad con un menor
precio.
Permite a la entidad contratante, la evasin de determinadas obligaciones;
como es la no aplicacin de los convenios colectivos de trabajo a los
trabajadores tercerizados o simplemente rehusar el cumplimiento de su
responsabilidad en los casos de accidentes de trabajo o enfermedades
profesionales.
Permite a la entidad contratante el establecimiento de contratos o
convenios fraudulentos, destinados a simular la relacin laboral mediante la
utilizacin de formas jurdicas propias del derecho civil o mercantil; dgase
en los casos de entidades contratantes que han obligado a los trabajadores
a constituir firmas personales o sociedades de comercio para aparentar que
se trata de patronos independientes; desvirtuando la verdadera condicin
de trabajadores amparados por la legislacin laboral. 10

MODELO DE INSTRUMENTO PARA INVESTIGACIONES CUANTITATIVAS.

10 (Hernandez Morales & Estrada Baralt, 2012)

Escala de Likert.
La escala de Likert mide actitudes o predisposiciones individuales en contextos
sociales particulares. Se le conoce como escala sumada debido a que la
puntuacin de cada unidad de anlisis se obtiene mediante la sumatoria de las
respuestas obtenidas en cada tem.
La escala se construye en funcin de una serie de tems que reflejan una actitud
positiva o negativa acerca de un estmulo o referente. Cada tem est estructurado
con cinco alternativas de respuesta:
( ) Totalmente de acuerdo
( ) De acuerdo
( ) Indiferente
( ) En desacuerdo
( ) Totalmente en desacuerdo

La unidad de anlisis que responde a la escala que marcar su grado de

aceptacin o rechazo hacia la proposicin expresada en el tem. Los tem por lo
general tienen implcita una direccin positiva o negativa.

Por ejemplo:
VARIABLE: OPININ DE VIOLENCIA FAMILIAR:(Cosa muy diferente si se
quiere medir: si la encuestada sufre de violencia familiar, en ese caso se
debe preguntar con respuestas de S o NO)
Dimensiones:
a. Violencia fsica
b. Violencia psicolgica
Indicadores de la dimensin Violencia fsica: Contusiones y heridas. Ejemplo:
ENCUESTA SOBRE OPININ DE VIOLENCIA FAMILIAR
El cuestionario es annimo, por favor responda con sinceridad. Lea usted con atencin y
conteste marcando con un NMERO en el recuadro:

( +2 ) Totalmente de acuerdo
( +1) De acuerdo
( 0) Indiferente
( -2 ) En desacuerdo
( -1 ) Totalmente en desacuerdo
Instrucciones:
En las siguientes proposiciones marque con una x en el valor del casillero que segn Ud.
corresponde.
Calificacin:

T. de A.

D.A.
E. en D.

+2

+1

Indiferente
0-1

T. en D.
-2

Dimensiones e indicadores
CONTUSIONES

01

Las parejas se respetan si no patea al ser amado.

02

Un esposo o conviviente demuestra cario cuando no lesiona

dejando marcas a su pareja

03

Una cnyuge o concubina puede caminar a gusto cuando no

muestra moretones en el cuerpo.

04

La consideracin en casa se demuestra cuando el hombre no

golpea a la mujer.

05

La autoestima es adecuada cuando una mujer no muestra

marcas en su cuerpo.
HERIDAS

06

La mujer no debe mostrar rastros de heridas por arma blanca

ocasionadas por su pareja

Ana

Gina

Pily

07

La mujer no debe mostrar rastros de heridas por arma de fuego

ocasionadas por su pareja

08

Una mujer debe demostrar que es respetada por su esposo o

conviviente si este no le ocasiona heridas por algn tipo de
arma.

09

La consideracin y cario se demuestran cuando ninguna de las

parejas se ocasionan lesiones por algn tipo de arma.

10

Si se ocasionan algn tipo de herida, se debe de remitir y poner

en conocimiento de las autoridades policiales.

Manifiesta una direccin positiva, en cambio si se expresar en la forma de:

-

Las parejas deben demostrar autoridad golpeando levemente a la mujer.

En el caso de que el tem posea una direccin negativa, la calificacin se invierte.

Los tems se presentan en forma de enunciados cuyo grado de acuerdo o
desacuerdo se solicita a la unidad de anlisis. La cantidad de enunciados que
integra una escala Likert vara de acuerdo a la naturaleza de la variable
operacionalizada.

Bibliografa
CELS.
(2013).
Obtenido
de
fin
del
capitalismo.
Obtenido
http://findelcapitalismo.blogspot.com/2013/04/causas-y-origenesde-latercerizacion.html.

de

Corts Carceln, J. (2012). Intermediacin Laboral, Tercerizacion y empresas

contratistas. Lima.
Cruz Villalon, J. (2006). Derecho del trabajo y la descentralizacin productiva.
Espaa.
Del Rey Guanter, S., & Gala Durn, C. (2000). Trabajo autnomo y
descentralizacin productiva, en Relaciones Laborales. Espaa.

Hernandez Morales, A., & Estrada Baralt, S. (2012). LA TERCERIZACION

FRAUDE LABORAL O ALTERNATIVA, REFLEXIONES. XIX Congreso
Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, (pgs. 7 8). Argentina.
Horna Torres, J. (2012). Intermediacin y tercerizacin laboral. Docentia et
investigatio, 103.
Ictur. (2011). La tercerizacion laboral, derechos sindicales internacionales. Ictur.
Raso Delgue, J. (2003). Outsourcing. Lima: Advocatus, N .
Stolovich, L. (2011). La Tercerizacion, con que se come? Argentina.