PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUCSP

/XFLDQD6DQW$QD1DUGL

DiscricionaULHGDGHDGPLQLVWUDWLYDHGLVFULFLRQDULHGDGHWpFQLFD

MESTRADO EM DIREITO

SO PAULO
2009

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUCSP

/XFLDQD6DQW$QD1DUGL

DiscricionaULHGDGHDGPLQLVWUDWLYDHGLVFULFLRQDULHGDGHWpFQLFD

MESTRADO EM DIREITO

Dissertao
apresentada

Banca
Examinadora da Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo, como exigncia parcial
para obteno do ttulo de Mestre em Direito
do Estado Direito Administrativo, sob a
orientao da Professora Doutora Dinor
Adelaide Musetti Grotti.

SO PAULO
2009

Autorizo, exclusivamente para fins acadmico e cientficos, a reproduo total

ou parcial desta dissertao por processos fotocopiadores ou eletrnicos, desde
que citada a fonte.
______________________________ So Paulo, ______ de ________ de ___

Banca Examinadora

DEDICATRIA

Aos meus pais, Francisco e Maria de Lourdes, que me deram a oportunidade de

estudar e que com seu exemplo de vida digna souberam guiar os meus passos
ensinando-me o caminho da retido e do trabalho.
Ao meu filho Joo Pedro, que ilumina minha vida.

AGRADECIMENTOS

minha orientadora Professora Doutora Dinor Adelaide Musetti Grotti, pelo

exemplo profissional, pela generosidade, pacincia e pela acurada orientao
prestada na elaborao deste trabalho.

RESUMO
NARDI,
/XFLDQD
6DQW$QD.
Discricionariedade
administrativa
e
GLVFULFLRQDULHGDGH WpFQLFD. 2009, 147 f., Dissertao PONTIFCIA
UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO, So Paulo, 2009.

2SUHVHQWHHVWXGRWHPSRUREMHWLYRDQDOLVDUDFKDPDGDGLVFULFLRQDULHGDGHWpFQLFD,
seu alcance, e verificar a existncia, ou no, do mesmo regime jurdico da
discricionariedade administrativa. 1RLQtFLRDH[SUHVVmRGLVFULFLRQDULHGDGHWpFQLFD
surgiu como maneira de afastar do controle judicial certos atos administrativos e,
depois, foi sendo utilizada em vrios sentidos, o que levou grande divergncia
doutrinria e jurisprudencial. Na primeira parte deste trabalho investigamos o
conceito, a estrutura lgico-normativa da discricionariedade, seu fundamento e a
relao com o princpio da legalidade. Almejamos neste estudo abordar o regime
jurdico da discricionariedade administrativa para, ento, analisarmos se existe ou
QmR D FKDPDGD GLVFULFLRQDULHGDGH WpFQLFD H VH HVWD SRVVXL UHJLPH MXUtGLFR
diferenciado, de modo a justificar a nomenclatura especfica. Na sequncia,
FXLGDPRV GD FKDPDGD GLVFULFLRQDULHGDGH WpFQLFD VXD RULJHP D evoluo nas
doutrinas espanhola, italiana e norte-americana e a posio da doutrina brasileira
sobre o assunto. Enfatizamos o estudo da atividade normativa das agncias
reguladoras, Mi TXH D LGpLD GH GLVFULFLRQDULHGDGH WpFQLFD YHP VHQGR XVDGD SDUD
dar suporte a esta atividade, por vezes burlando o princpio da legalidade. Por fim,
tratamos do controle judicial dos atos administrativos, por ser este o mecanismo que
possibilita que a atividade administrativa no se desvie dos objetivos prescritos pelo
ordenamento jurdico e, justamente, por ser o confronto entre a liberdade da
Administrao e a autoridade do controle judicial tema de maior importncia para o
Direito Administrativo. Para tanto, fizemos um estudo sobre as teorias do desvio de
finalidade e dos motivos determinantes e sobre os princpios da Administrao
Pblica.
Palavras-chave:
funes
GLVFULFLRQDULHGDGHWpFQLFD

estatais,

discricionariedade

administrativa,

ABSTRACT
1$5', /XFLDQD 6DQW$QD $GPLQLVWUDWLYH GLVFUHWLRQDQGWHFKQLFDO GLVFUHWLRQ.
2009, 147 f., Dissertao PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO
PAULO, So Paulo, 2009.

The aim of this study is to understand the so-calOHG WHFKQLFDO GLVFUHWLRQ LWV
meaning, its scope and whether it features the legal regime present in the
administrative discretion. At first the expression technical discretion started to be
used in order to avoid legal control over some administrative actions. Since then it
has been used in several different meanings, which has resulted in great doctrinal
and jurisprudential divergence. Firstly on this paper, we started with a research about
the concept and the normative structure of the administrative discretion. Such
research includes an analysis of its basis and its relation with legal principles. On this
project, we intend to cover the legal system involved in the administrative discretion,
VR WKDW ZH PD\ DQDO\VH ZKHWKHU WKH VR FDOOHG WHFKQLFDO GLVFUHWLRQ H[LVWV DQG LI D
different legal system is applied in this case. Secondly, we present an analysis of the
VR FDOOHG WHFKQLFDO GLVFUHWLRQ LQFOXGLQJ VWXGLHV RI LWV RULJLQ LWV HYROXWLRQ RQ WKH
Spanish, Italian and North American doctrines and the opinion of the Brazilian
doctrine on this matter. Our researches gave emphasis to the activities of regulatory
DJHQFLHV VLQFH WKH FRQFHSW RI WHFKQLFDO GLVFUHWLRQ KDV EHHQ XVHG E\ WKHP WR
support such activities and these procedures may, consequently, cause the breach of
legal principles. Finally, a discussion on the judicial control over administration is also
presented, since such procedure ensures that administrative activities are followed in
accordance with the orders set forth in the legislation and, for this reason, as a
consequence, a clash between freedom of administration and judicial control
authority arises. Such controversial question is considered of greatest importance for
the Administrative Law. Taking the aforementioned facts into consideration, we
prepared a research about the principles of Public Administration and the theories
explaining why objectives are conducted to different directions.
Key words: State functions, administrative discretion, WHFKQLFDOGLVFUHWLRQ

SUMRIO

INTRODUO .......................................................................................................... 10
CAPTULO 1 DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA: NOES GERAIS .... 13
1.1 A funo administrativa ................................................................................ 13
1.2 Vinculao e discricionariedade .................................................................. 19
1.3 Evoluo histrica da discricionariedade ................................................... 25
1.4 Fundamentos da discricionariedade............................................................ 31
1.5 Localizao da discricionariedade na estrutura da norma jurdico-lgicoformal administrativa .......................................................................................... 35
1.6 Discricionariedade e o caso concreto ......................................................... 48
&$378/2  ',6&5,&,21$5,('$'( 7e&1,&$ E AS CONTRIBUIES DA
DOUTRINA ESTRANGEIRA PARA O EXAME DA MATRIA. ............................... 50
2.1 $2ULJHPGDH[SUHVVmRGLVFULFLRQDULHGDGHWpFQLFD ............................... 51
2.2 A natureza e dimenso da discricionariedade tcnica na doutrina
estrangeira. .......................................................................................................... 52
2.2.1 Direito italiano ......................................................................................... 52
2.2.2 Direito espanhol ...................................................................................... 61
2.2.3 Direito Norte Americano ......................................................................... 66
&$378/2',6&5,&,21$5,('$'(7e&1,&$NO DIREITO BRASILEIRO ... 72
2VVHQWLGRVGDH[SUHVVmRGLVFULFLRQDULHGDGHWpFQLFD ........................... 76
3.2 $GLVFULFLRQDULHGDGHWpFQLFDHDVDJrQFLDVUHJXODGRUDV ....................... 80
CAPTULO

CONTROLE

JUDICIAL

DA

DISCRICIONARIEDADE

ADMINISTRATIVA.................................................................................................... 94
4.1 Limites da discricionariedade .................................................................... 100
4.2 Teoria do desvio de finalidade ................................................................... 103
4.3 Teoria dos motivos determinantes............................................................. 107
4.4 Princpios da Administrao Pblica ......................................................... 109
4.4.1 Princpio da razoabilidade e da proporcionalidade ............................ 113
4.4.2 Princpio da segurana jurdica ........................................................... 115
4.4.3 Princpio do devido processo legal substantivo ................................ 118
&RQWUROHMXGLFLDOGDGLVFULFLRQDULHGDGHWpFQLFD ................................... 120
4.6

$ GLVFULFLRQDULHGDGH WpFQLFD QD MXULVSUXGrQFLD GRV 7ULEXQDLV

Superiores .......................................................................................................... 123

CONCLUSO ......................................................................................................... 134
REFERNCIAS ....................................................................................................... 137

10

INTRODUO

2 SUHVHQWH HVWXGR WHP SRU REMHWLYR DQDOLVDU D FKDPDGD GLVFULFLRQDULHGDGH

WpFQLFD H YHULILFDU D H[LVWrQFLD RX QmR GH XP UHJLPH MXUtGLFR que a diferencie da
discricionariedade administrativa, de modo a justificar a nomenclatura especfica.
Este estudo de suma importncia, j que a discricionariedade sempre
despertou interesse nos estudiosos do direito, principalmente por estar diretamente
relacionada com a questo do limite do controle judicial da atividade administrativa.
Ademais, h sempre espao para novas reflexes sobre a discricionariedade
administrativa, pois o tema acompanha a origem e a evoluo do Direito
Administrativo.
Se, no incio, ocorreu a iseno de controle, mesmo nos primrdios do Estado
de Direito a histria revela progressivos e contnuos desenvolvimentos evolutivos
das tcnicas de fiscalizao do exerccio legtimo da discrio administrativa, tais
como o controle da competncia, da forma, da finalidade, via desvio de poder, dos
motivos e sua qualificao jurdica, e o controle da observncia aos chamados
princpios gerais do Direito.
No direito ptrio, D TXHVWmR GD GLVFULFLRQDULHGDGH WpFQLFD DSHVDU GDV
divergncias existentes, no tem sido objeto de muitos trabalhos monogrficos.
Parte da doutrina sustenta que a existncia de termos vagos e imprecisos
SHOD OHL FRPR SRU H[HPSOR LQFDSDFLGDGH SDUD R WUDEDOKR RX ULVFR LPLQHQWH GH
GHPROLomRSRUVH referirem a outros campos do saber humano, afastaria o controle
judicial sob o argumento de que apenas a Administrao Pblica poderia aferir
WHFQLFDPHQWHRVLJQLILFDGRGHVWDVSDODYUDVHH[SUHVV}HV
O WHUPRGLVFULFLRQDULHGDGHWpFQLFDvem sendo utilizado em vrios sentidos,
fato este que desperta significativa confuso. Na verdade, o que existem so
conceitos jurdicos indeterminados que se referem a elementos tcnicos e cientficos
de outras reas e que ensejam vinculao ou discricionariedade, conforme o caso.
Para atingir tal desiderato, o trabalho foi desmembrado em quatro captulos:
No primeiro, abordamos as noes gerais de discricionariedade administrativa e sua

11

evoluo no Direito Administrativo, realando os principais aspectos jurdicos

tratados pela doutrina contempornea.
Para este fim, dividimos o primeiro captulo em seis tpicos. No primeiro,
expusemos os critrios existentes para a conceituao das funes estatais e
abordamos o conceito de funo administrativa e a separao das funes do
Estado, tendo em conta que a discricionariedade conceito jurdico-positivo ligado
conformao que cada ordenamento jurdico d funo administrativa.
No

segundo

discricionariedade,

tpico,
da

anlise

tratamos
da

da

evoluo

distino
histrica

entre
da

vinculao

discricionariedade

administrativa, partindo do Estado de Polcia, em que dominava a arbitrariedade no

sentido de ausncia de limitaes legais, para passarmos ao Estado de Direito, fase
em que a discricionariedade ficou adstrita a um certo tipo de atos para, em seguida,
surgir como atividade limitada pela lei, at chegar na atualidade, onde propugnada
a ampliao da discricionariedade administrativa com o retorno da chamada
discricionariedade tcnica
Aps, apontamos os fundamentos destacados pela doutrina para explicar a
existncia da discricionariedade administrativa e, a seguir, passamos ao exame da
localizao da discricionariedade na esttica e na dinmica da norma, porquanto a
margem de liberdade para a atuao do administrador s existir mediante a
conjugao da norma jurdica com o caso concreto.
No segundo captulo, cuidamRVGDFKDPDGDGLVFULFLRQDULHGDGHWpFQLFDVXD
origem, as contribuies da doutrina italiana, espanhola e norte-americana. Na
sequncia, adentramos na posio da doutrina brasileira com relao competncia
normativa das agncias reguladoras, visto que a ideia GHGLVFULFLRQDULHGDGHWpFQLFD
vem sendo utilizada como forma de alargar o campo da discricionariedade
administrativa e, com isto, em alguns casos, burlar o princpio da legalidade.
No ltimo captulo, analisamos o controle exercido pelo Poder Judicirio sobre
a chamada discricionariedade tcnica, por ser este o mecanismo que possibilita
que a atividade administrativa no se desvie dos objetivos prescritos pelo
ordenamento jurdico e, justamente, por ser o confronto entre a liberdade da
Administrao e a autoridade do controle judicial tema de maior importncia para o
Direito Administrativo. Ademais, falar em discricionariedade administrativa representa,
em ltima anlise, identificar o espao legtimo de liberdade de escolha conferido
pela lei Administrao Pblica, o que significa demarcar os seus limites.

12

Para tanto, fizemos um estudo sobre as teorias do desvio de finalidade, dos

motivos determinantes e dos princpios da Administrao Pblica, com meno
posio adotada pelos Tribunais Superiores.
Por derradeiro, so apresentadas as consideraes finais.
Atenta-se para o fato de que os textos estrangeiros citados nessa obra,
quando no transcritos de outros trabalhos, foram traduzidos para a lngua
portuguesa pela autora com fidelidade ao sentido original, sujeitos, no entanto, s
limitaes referentes s tradues dessa natureza.

13

CAPTULO 1 DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA: NOES GERAIS

1.1 A funo administrativa

A disciplina constitucional acerca da separao de funes estatais apresenta

relevncia fundamental para a construo do regime jurdico da discricionariedade
administrativa, tendo em conta que, sendo a discricionariedade um conceito jurdicopositivo, depende da conformao dada funo administrativa em cada
ordenamento jurdico.1
No trataremos do assunto com profundidade, pois levaria a demoradas
consideraes, distantes dos limitados objetivos do presente trabalho. Cumpre,
todavia, buscar identificar a funo administrativa, fazendo uma pequena anlise
sobre os critrios adotados para conceitu-la e cotejando-a com as demais funes
estatais.
Vrios so os critrios adotados pelos doutrinadores para definir funo
administrativa.
Renato Alessi adotou o critrio objetivo material para definir a funo
administrativa, diferentemente do Direito Positivo italiano, que se baseou no critrio
orgnico ou subjetivo.2
Cada poder estatal tem como competncia prpria e normal (e no como
competncia absoluta e exclusiva) o exerccio da funo que determina sua
designao, o que no elimina a possibilidade de um poder vir a exercer, sob o ttulo
de competncia excepcional, as outras funes, prprias dos demais, ensejando a
classificao das competncias ou funes em tpicas, ou prprias, e em atpicas, ou
imprprias, aceita esta diviso subjetiva dos poderes estatais mais como princpio
tendencial do que como regra absoluta.
Podendo a funo administrativa ser focalizada sob alguns aspectos, Alessi
salienta o carter infralegal, entendida a legalidade sob duplo enfoque: sentido
negativo e sentido positivo. No primeiro, o limite da funo administrativa reside na
1

GUIMARES PEREIRA, C. A. Discricionariedade e apreciaes tcnicas da administrao. Revista de Direito

Administrativo, Rio de Janeiro, n. 231, p. 217-267, jan./mar. 2003, p. 228.
2
Instituciones de derecho administrativo. Traduo da 3. ed. italiana por Buenaventura Pellis Prats,
Barcelona: Bosch, 1970, p. 9-14.

14

lei, que pode traar-lhe os contornos da finalidade, dos meios e das formas a serem
utilizados para a realizao do comando legal. No segundo, mediante o comando
legal de que a Administrao s pode fazer o que a lei permitir, (como decorrncia
da natureza do mandato que apresenta a atividade administrativa).3
Desta forma, classificando as funes sob o aspecto estritamente jurdico,
como formas de emanao de atos de produo jurdica ou de introduo de
alteraes em determinada ordem jurdica, Alessi prestigia a finalidade para a
atuao do Estado, por si s conta da expresso funo administrativa, destinada
realizao de algo posto por antecipao pela lei, que o atendimento ao
interesse pblico.
A legislao a emanao de atos de produo jurdica primrios, ou seja,
fundados unicamente no poder soberano, em que a lei no apenas uma inovao
do mundo jurdico, mas uma inovao primria. por meio da lei que o Estado
UHJXOD DV UHODo}HV permanecendo por cima e margem das mesmas J a
jurisdio a emanao de atos de produo jurdica subsidirios e secundrios,
resolutiva de conflitos e destinada a impor, com autoridade, o respeito e a
observncia das normas primrias.4
A administrativa a atividade produtora de atos jurdicos igualmente
secundrios, complementares dos atos jurdicos primrios, destinados a viabilizar a
atuao concreta desses, e em que o rgo emissor igualmente parte (sujeito da
mesma relao), atuando, contudo, num plano de superioridade em relao aos
demais. Ao lado dessa atividade, Alessi reconhece a existncia da funo poltica ou
de governo, que se refere direo suprema e geral do Estado, destinada a traar
os fins da atuao estatal, coordenar a atuao das outras funes, buscando a
unidade de orientao que retrata a unidade da soberania.5
O critrio objetivo formal baseia-se em atributos especficos de cada uma das
funes, extrados do prprio ordenamento jurdico, e faz o exame da funo atravs
da eficcia jurdica de cada uma das funes estatais. Para Celso Antnio Bandeira
de Mello, pXPFULWpULRTXHVHDSHJDHVVHQFLDOPHQWHHPFDUDFWHUtVWLFDVGHGLUHLWR
e, portanto, em atributos especificamente deduzveis do tratamento normativo que

Instituciones de derecho administrativo. p.11.

Ibidem, p.11.
5
Ibidem, p. 9-14.
4

15

lhes corresponda, independente da similitude material que estas ou aquelas

atividades possam apresentar entre si.6
o melhor critrio para definir as funes estatais, j que caracteriza a
funo pelo plexo de efeitos jurdicos que se desencadeiam a partir do sistema
normativo e analisa as funes atravs da eficcia jurdica especfica de cada
funo pblica. Assim, a funo legislativa aquela emissora de normas gerais e
abstratas, que inovam primariamente na ordem jurdica; a funo jurisdicional
aquela que resolve as controvrsias jurdicas com a fora jurdica da definitividade; e
a funo administrativa aquela desenvolvida pelo Estado, ou por quem lhe faa as
vezes, desempenhada mediante comportamentos infralegais ou infraconstitucionais,
segundo regime jurdico administrativo, submetida a um controle de legalidade
hierrquico e jurisdicional.
Observamos que grande a dificuldade de se definir e delimitar a funo
administrativa, em virtude da ausncia de uma definio legal, o que permite que
cada um dos estudiosos sobre o assunto formule o seu prprio conceito, nem
sempre sendo iniciado o estudo do mesmo ponto de partida e nem sempre sendo
adotado, por todos, os mesmos critrios. Essa diversidade de posies e
entendimentos fatalmente conduz a que se pense a funo administrativa de formas
variadas, com enfoques diferenciados, dando a errnea impresso de que se est a
cogitar de matrias inteiramente distintas.
Gordillo abordou a questo da metodologia e a importncia de se esclarecer
preliminarmente o objeto sobre o qual estamos discorrendo visto que, para a cincia
do Direito Administrativo, a sistematizao tem um valor maior por lidar com a
dicotomia autoridade e liberdade. Pontua, ainda, que um conceito no ser
verdadeiro ou falso, mas til ou intil em relao a determinado ordenamento
jurdico, e que as classificaes que expem supostas essncias imutveis no so
apenas incompreensveis, mas tambm danosas, tendo em conta que todo conceito
sofre alteraes ao longo de sua vida histrica.7
Nas lies de Francesco Carnelutti:
A comparao, quando pe em relevo a qualidade e os caracteres,
serve de embasamento classificao, isto , ordenao das
imagens, e portanto dos objetos, em classes. A chave da
6
7

Curso de direito administrativo. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 30.

GORDILLO, A. Tratado de derecho administrativo. Buenos Aires: FDA, 2003. t. I, p. 25.

16

classificao a distino entre o gnero e a espcie [...] A

comparao entre os objetos e, por conseguinte, entre as imagens,
leva-nos a comprovar que entre eles h alguns que tm certa
qualidade idntica ou comum, e outros no. Assim, os objetos se
dividem em classes, e a comparao, como foi indicado, encabea a
classificao. Classificao quer dizer apenas distribuio dos
objetos em grupos homogneos; a homogeneidade est determinada
pela comunidade ou identidade de um nmero maior ou menor de
caracteres; por isso, a classe no mais que um grupo homogneo
de objetos; a qualidade escolhida para o agrupamento, ou seja, a
base pela qual se determina a homogeneidade ou a heterogeneidade
dos objetos que se chama critrio ou o ndice da classificao [...]
Convm que os tericos do Direito se dem conta da funo e da
importncia da classificao, e igualmente compreendam como e por
que, se a observao no vai seguida da classificao, no serve
para nada. A classificao deve ser feita segundo regras que eles
mesmos devem tratar de descobrir.8

No mesmo sentido, a posio de Genaro Carri9 e de Celso Antnio Bandeira

GH0HOOR$VVHYHUDHVWH~OWLPRTXHa similitude em Direito a de regime jurdico e
no alguma outra qualquer. Assim, um nomen juris s pode corresponder a um
signo breve para nominar coisas juridicamente equiparveis pelos princpios e
normas que os regulem10
Dessa forma, o conceito de funo administrativa no admite referncia
material ou a um rgo especfico do sistema jurdico, pois distribuda em diversos
centros emanadores do poder estatal e caracteriza-se pela expedio de atos gerais
ou concretos, provocados ou de ofcio, ampliativos ou restritivos de direito, e o
melhor conceito o que leva em conta o direito positivo, o regime jurdico e a
subordinao ao direito.
A funo administrativa uma das funes estatais, ao lado da funo
legislativa e da funo judiciria e estas trs funes, seguindo-se a teoria clssica
de Montesquieu, no conduzem repartio do poder estatal, visto que este
inquestionavelmente uno. Sempre que o Estado assim se manifestar atravs de
qualquer de suas funes, dever faz-lo dentro da ordem jurdica, porque se vive
num Estado de Direito. Essa ordem jurdica haver de ser aquela implantada pela
Constituio, como expresso maior da vontade do titular do poder, bem como pelas

Metodologia do direito. Traduo Frederico A. Paschoal. 3. ed. Campinas: Bookseller, 2005, p. 55-58.
Notas sobre el derecho y lenguaje. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1990, p. 99.
10
Curso de direito administrativo. p. 159.
9

17

normas que se lhe seguirem, todas dispostas segundo a pirmide kelseniana do

ordenamento jurdico.
Comprovado que a funo legislativa se caracteriza basicamente pela
elaborao de normas de conduta gerais, abstratas e impessoais, de carter
inovador da ordem jurdica, de natureza primria e que se impem imperativamente,
seguindo para isto um determinado procedimento que compe o processo legislativo
previsto em lei, o qual pode ser mais ou menos solene, tem-se que, qualquer outra
norma de conduta, mesmo que geral, abstrata e impessoal, que inove a ordem
jurdica, porm no em carter primrio, e se imponha imperativamente, mas que
no obedea ao processo legislativo, no poder ser considerada lei, ato decorrente
do exerccio da funo legislativa, a despeito de tratar-se de modalidade de ato
normativo.
O mesmo ocorre com a funo jurisdicional, consistente na resoluo dos
conflitos existentes na sociedade por rgo que seja imparcial e independente,
mediante a atuao coativa e coercitiva do Direito. Para que esta assim seja
considerada, mister que se submeta ao regime jurdico que lhe peculiar, o que
resulta dizer que, apesar dos rgos encarregados das funes executiva e
legislativa tambm exercerem funo assemelhada funo jurisdicional, porque
estaro, de uma forma ou de outra, declarando o Direito, a declarao por eles
enunciada no se revestir das mesmas caractersticas da funo jurisdicional
desenvolvida pelo Poder Judicirio, porque no estar sendo exercida por rgo
imparcial e independente, bem como no estar acobertada pela garantia da coisa
julgada material, que lhe confere a definitividade.
Quanto funo administrativa, a sua caracterstica a de constituir-se em
atividade infralegal, ou, excepcionalmente, infraconstitucional, vinculada, de
natureza complementar, com vistas realizao do interesse pblico, atravs de
manifestaes concretas, ou no, sempre passveis de exame, quanto legalidade,
pelo Poder Judicirio. Todas as vezes que os Poderes Legislativo e Judicirio assim
agirem, e esta atuao no se referir s suas funes tpicas, certamente que a
funo que estiverem a desempenhar ser de natureza administrativa.
Desta forma, no se pode adotar isoladamente o critrio orgnico nem o
critrio objetivo material para definir as funes do Estado. Se utilizados apenas tais
critrios, seguramente no sero suficientes para o estabelecimento da noo exata
de cada uma das funes estatais, porque inmeras vezes os rgos estatais

18

estaro desenvolvendo atividade estranha finalidade para a qual foram criados.

Apenas ao critrio objetivo formal, que se prende ao regime jurdico impregnado pelo
prprio Direito, poderemos render louvores pela segurana oferecida na fixao do
conceito de funo administrativa.
J que o regime jurdico administrativo caracteriza-se basicamente pela
observncia de dois princpios fundamentais o da supremacia do interesse pblico
sobre o interesse privado e o da indisponibilidade do interesse pblico princpios
que no so apenas norteadores do sistema, mas chegam a fazer parte do mesmo,
o conceito de funo conduz indubitavelmente ideia de imposio de um dever e
no meramente de uma prerrogativa. Se prerrogativas existem, devem ser utilizadas
se, quando e na medida indispensvel para atingir uma determinada finalidade, em
prol do interesse pblico.
Com isto, quem exerce funo no a exerce por mrito prprio, pois tem o
dever, o encargo de satisfazer a determinadas finalidades, sempre em favor de
outrem. Os poderes so instrumentais e concedidos a quem exerce funo para que
este exerccio conduza realizao de determinada finalidade, a qual, no Direito
administrativo, h de reverter em prol da sociedade.
O poder , assim, concedido para que o seu detentor possa exerc-lo com a
finalidade de atender ao interesse pblico.
Exercer funo, agir com poder objetivando o atendimento de interesse
diverso do interesse pblico importar em desvio de poder, porque a finalidade
perseguida dissociou-se da razo de ser da sua instituio.
3HUWLQHQWHpDOLomRGH&LUQH/LPDDRGHFODUDUTXHna administrao o dever
e a finalidade so predominantes11
Sem descurar da finalidade a ser alcanada, e servindo esta como
fundamento, ao pensarmos a funo administrativa devemos ter em conta a
existncia dos dois princpios basilares do Direito Administrativo, repita-se, que so
o da supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular e o da
indisponibilidade do interesse pblico.12
11
12

Princpios de direito administrativo. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 52.
Observa Odete Medauar que o princpio da preponderncia do interesse pblico sobre o interesse particular,
TXH UHJH PXLWRV LQVWLWXWRV H QRUPDV GR GLUHLWR DGPLQLVWUDWLYR YHP VHQGR PDWL]DGR SHOD LGpLD GH TXH j
Administrao cabe realizar a ponderao dos interesses presentes numa determinada circunstncia, para que
no ocorra sacrifcio a priori de nenhum interesse; o objetivo dessa funo est na busca de compatibilidade
ou conciliao dos interesses, com a minimizao de sacrifcios. O princpio da proporcionalidade tambm
matiza o sentido absoluto do preceito, pois implica, entre outras decorrncias, a busca da providncia menos

19

Posto isso, o conceito de funo administrativa adotado neste trabalho

corresponde atividade que o Estado, ou quem lhe faa as vezes, realiza numa
posio de autoridade em relao aos particulares, com submisso lei ou
Constituio Federal, nos casos por ela expressamente previstos, segundo regime
jurdico administrativo, para cumprir as finalidades assinaladas no ordenamento
jurdico, submetida ao controle jurisdicional.

1.2 Vinculao e discricionariedade

Uma das importantes distines que se faz entre os atos administrativos a

que os separa quanto ao grau de liberdade da administrao ao praticar os atos
chamados discricionrios que melhor se denominariam atos praticados no
exerccio da competncia discricionria e os atos exercidos sob a gide da
competncia vinculada. Discricionrios ou vinculados so apenas certos aspectos do
ato administrativo.
Competncia o conjunto de atribuies previstas em lei que determina a
certo sujeito uma parcela de deveres a serem cumpridos atravs de poderes
instrumentais a fim de cumprir o interesse pblico. O que existe, na verdade so
deveres-poderes. A competncia s existe para que algum cumpra um dever e,
para isso, tem uma quantidade de poderes ( a ideia de funo).13 Por isso, a
competncia, em si, sempre vinculada.
A lei pode, ao definir uma competncia, dispor que o sujeito poder escolher
uma dentre uma pluralidade de decises legtimas, isto , poder conferir a
competncia discricionria ao sujeito a quem as atribuies so confiadas. Mas isso
no se confunde com a competncia em si. A previso das atribuies a dado
sujeito leia-se: a competncia sempre vinculada, porque no pode a lei dizer
que certos sujeitos podem, ou no, assumir o dever de realizar o interesse pblico
previsto na prpria norma ou em outra prescrio normativa.
JUDYRVD QD REWHQomR GH XP UHVXOWDGR Direito administrativo moderno. 12. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008, p. 147).
13
Curso de direito administrativo, p.142-144.

20

A atribuio de deveres e a responsabilidade por us-los como instrumental

ao atendimento do interesse da coletividade so sempre vinculados porque so
dispostos por lei. O modo, o momento de cumprir estes encargos e outros aspectos
do ato administrativo que podem apresentar a discricionariedade administrativa.
'DtDSRQWDU&HOVR$QW{QLR%DQGHLUDGH0HOORTXH>@DGLVFULomRQmRHVWiQRDWR
QmR p XPD TXDOLGDGH GHOH ORJR QmR p HOH TXH p GLVFULFLRQiULR HPERUD Veja nele
RXHPVXDRPLVVmRTXHHODKDYHUiGHVHUHYHODU 14
Isto posto, cumpre esclarecer qual o conceito de ato administrativo que
adotaremos neste trabalho.
Sabemos que, no exerccio da funo administrativa, o Estado ou quem lhe
faa as vezes, desenvolve uma pluralidade de atividades necessrias para o
atendimento das mltiplas finalidades que lhe so outorgadas pelo ordenamento
jurdico.
Dessa totalidade de atuaes que implicam alteraes no mundo do direito,
LPSRUWDVHSDUDUDFDWHJRULDDWRDGPLQLVWUDWLYR
Assim, adotaremos neste trabalho o conceito de Celso Antnio Bandeira de
Mello, que entende ser o ato administrativo DGHFODUDomRGR(VWDGRRXGHTXHPOKH
faa as vezes [...], no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada mediante
providncias jurdicas complementares da lei a ttulo de lhe dar cumprimento, e
VXMHLWDVDFRQWUROHGHOHJLWLPLGDGHSRUyUJmRMXULVGLFLRQDO15
O ato uma declarao jurdica, logo produtora de efeitos no mundo do
direito, produzida no exerccio de poder pblico, atuando o Estado com prerrogativas
prprias, fundadas na sua supremacia atribuda com base na ordem jurdica, tendo
em vista a superioridade do interesse pblico em face dos interesses particulares. O
ato se sujeita disciplina do direito pblico, como as demais manifestaes estatais
no cumprimento de seus fins. A diferena est em que se encarta no exerccio de
uma especfica funo: a funo administrativa, submissa a regime juspublicstico
prprio.
O ato administrativo consiste em providncias jurdicas complementares da
lei, ou excepcionalmente da Constituio Federal, sendo a estritamente vinculadas,
a ttulo de lhes dar cumprimento. Sem lei que a autorize, no se cogita da produo

14

BANDEIRA DE MELLO, C. A. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. So Paulo: Malheiros,

2006, p. 18.
15
Curso de direito administrativo. p. 357

21

de ato administrativo.
A declarao jurdica submete-se apreciao do controle jurisdicional, no
tocante sua legitimidade. O ato administrativo pode ser revisto, a qualquer
momento, pelo rgo competente para emitir decises definitivas perante o direito.
Em nosso sistema, nos termos do art. 5o, XXXV, da Constituio Federal, se nem a
lei pode excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de direito,
tampouco goza dessa fora jurdica o ato administrativo, sendo plenamente
contrastvel pelos rgos jurisdicionais.
O conceito adotado corresponde a uma noo ampla de ato administrativo,
pois abrange atos gerais e abstratos, como costumam ser os regulamentos, as
instrues e atos convencionais, como os chamados contratos administrativos.
Vinculao e discricionariedade so conceitos antitticos, mutuamente
excludentes e exaurientes. Na atividade decorrente da competncia vinculada, a lei
regula inteiramente a conduta do agente, eliminando qualquer possibilidade de
apreciao subjetiva para a prtica do ato ou para a realizao do comportamento.
O legislador define todos os componentes necessrios para a existncia vlida do
ato administrativo, restando ao administrador uma nica posio diante do comando
legal. A Administrao no dispe de liberdade alguma de atuao, visto que a
norma

atribuidora

de

competncia

pr-determinou

todos os

aspectos do

comportamento administrativo.
A propsito, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello destaca que:
o Estado, ou quem faa as suas vezes, na prtica de atos
administrativos pode se encontrar em duas posies antagnicas:
ora deve se cingir a estritas determinaes legais, a obedecer o
comando da norma, em se verificando as condies de fato por ela
prescritas, no caso particular considerado; ora pode apreciar a
convenincia ou oportunidade dentro das solues legais admitidas
de forma indeterminada, de modo a proceder desta ou daquela
maneira. No primeiro caso, diz-se que a Administrao Pblica a
respeito dessa matria tem poderes vinculados ou legais e, assim, o
ato administrativo de carter vinculado ou legal.16

Para Celso Antnio Bandeira de Mello, a lei pode disciplinar a conduta do

agente e fixar quais as situaes de fato que ensejaro determinada conduta e qual
o

16

comportamento

que,

perante

aquela

situao

de

fato,

Princpios gerais de direito administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 30.

tem

que

ser

22

obrigatoriamente tomado pelo agente. Ressalta, porm, que tais situaes so raras
de ocorrer.17
Na atividade decorrente da competncia discricionria, conferida
Administrao certa margem de liberdade para agir, levando em conta as
circunstncias do caso concreto, segundo critrios de convenincia e oportunidade
formulados por ela mesma para aferir da melhor providncia ou do melhor
comportamento com o qual se atenda finalidade posta pela lei. Neste caso, a lei
deixou a cargo da Administrao analisar a melhor forma de atingir o interesse
pblico diante do caso concreto, levando em conta critrios subjetivos.
Na verdade, o ato discricionrio um misto: ao mesmo tempo em que sempre
ser vinculado s determinaes da lei, pelo menos em um ou alguns de seus
aspectos, a mesma lei dar ao administrador a responsabilidade de encontrar a
melhor soluo para o caso concreto, a qual no fora predeterminada pelo
ordenamento jurdico.
Justamente por isso no existe ato administrativo inteiramente discricionrio,
porquanto algum aspecto sempre ser vinculado. Consequentemente, pode-se
concluir que a discricionariedade se apresenta em um grau maior ou menor,
dependendo da quantidade de aspectos vinculados, ou no, pela lei.
A discricionariedade no resulta da ausncia de lei, mas, pelo contrrio, a
discricionariedade liberdade dentro da lei, nos limites da norma legal, pois, no
Estado de Direito, a Administrao s pode agir em obedincia lei.
Por vrias vezes, foi defendida a extino da discricionariedade e sua
impossibilidade de existncia no Estado de Direito, j que seria um resqucio de
exerccio arbitrrio do poder. Mas no podemos confundir discricionariedade com
arbitrariedade.18 So ideias antagnicas. Ao agir arbitrariamente, o agente estar
agredindo a ordem jurdica, pois ter se comportado fora do que lhe permite a lei.
Seu ato, em consequncia, ilcito e, por isso mesmo, corrigvel judicialmente. J a
discricionariedade caso tpico de remisso legal, como registra Enterra. 19 Por sua
vez, Almiro do Couto e Silva anota que

17

Discricionariedade e controle jurisdicional. p. 17.

Curso de direito administrativo. p. 395.
19
GARCA DE ENTERRA, E.; FERNNDEZ RODRGUEZ, T. R. Curso de derecho administrativo. 12. ed.
Madrid: Civitas, 2004, p. 445.
18

23

o poder discricionrio, no , em concluso, um resduo do

absolutismo que ficou no Estado de Direito, nem um anacronismo
autoritrio incrustado no Estado contemporneo. Ele no pode ser
visto como uma anomalia ou como um vrus que deva ser combatido
at a extino. Trata-se, simplesmente, de um poder contido pela lei
e pelo controle judicial dos pressupostos formais do seu exerccio,
um poder sem o qual seria impossvel a atividade criadora e
plasmadora do futuro exercida pela Administrao Pblica.20

E enfatiza Andr GonalvHV 3HUHLUD 2 SRGHU GLVFULFLRQiULR QmR UHVXOWD GD

ausncia de regulamentao legal de certa matria, mas sim de uma forma possvel
de sua regulamentao $ GLVFULFLRQDULHGDGH p XP FRPSRUWDPHQWR intra-legem e
no extra-legem.21
Caso a Administrao pblica atuasse apenas de forma vinculada,
solucionando os casos de acordo com uma mesma e geral previso legal, no se
estaria alcanando a melhor soluo para o caso, pois o agente pblico estaria
impossibilitado de analisar as peculiaridades do caso concreto. Sabemos que nem
sempre a soluo proposta pela lei a melhor para atender o interesse pblico,
portanto, ao admitirmos a atuao vinculada como nica forma de manifestao
administrativa, estaramos ignorando a prpria noo de funo administrativa.
Sobre a importncia da existncia da discricionariedade no sistema jurdico,
Celso Antnio Bandeira de Mello acentua que:
certo que a lei no assume indiferena quanto ao advento, nos
vrios casos concretos, ora de solues sofrveis ou mesmo ruins,
pois, se assim fosse, haveria sido redigida em termos de vinculao
absoluta. Se no prefigurou vinculao foi exatamente porque no se
satisfez com isto e no aceita seno a providncia que lhe atenda
excelentemente os objetivos.22

No mesmo sentido o registro de Cesar A. Guimares Pereira:

Quando a Constituio (art. 40, 1, II) determina, p. ex., que a
aposentadoria compulsria venha aos 70 anos, baseia-se na
presuno de que isso vale para a generalidade dos casos, mas
assume o risco de essa soluo ser inconveniente em certos casos
especficos de indivduos ainda muito capacitados nessa idade. Esse
o sentido da vinculao: prestgio da clareza e segurana, com
sacrifcio da exatido e justia.

20

Poder discricionrio no direito administrativo brasileiro. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v.
179/180, p. 51-67, jan./jun. 1990, p. 67.
21
Erro e ilegalidade no acto administrativo. Lisboa: Atica, 1962, p. 222.
22
BANDEIRA DE MELLO, C. A. Discricionariedade e controle jurisdicional. p. 33-34.

24

No caso da discricionariedade, ocorre o oposto. Remete-se

estimao da Administrao a soluo do caso concreto
precisamente porque no se admite uma soluo inconveniente.
Espera-se da Administrao que sopese todas as circunstncias do
caso para determinar qual a soluo tima tomados em conta
todas as determinantes normativas e todas as peculiaridades dos
fatos.23

H quem entenda, porm, que no h mais que se falar, tecnicamente,

nesta dicotomia entre atos vinculados e discricionrios. Segundo Gustavo
Binengojm, com a emergncia da noo de juridicidade administrativa, ou seja, com
o surgimento da ideia de vinculao direta da Administrao Constituio, a
discricionariedade no mais uma liberdade decisria externa ao direito, nem um
campo imune ao controle jurisdicional. Na verdade, para o autor, devemos falar em
diferentes graus de vinculao dos atos administrativos juridicidade. Assim, os
princpios constitucionais consagrados na Constituio de 1988 so, cada vez mais,
instrumentos de conformao do contedo da deciso discricionria, o que,
inevitavelmente, proporciona ao juiz uma ingerncia crescente sobre aquilo que se
convencionou chamar de mrito da deciso.24
Diante das ponderaes feitas sobre a distino entre atos vinculados e
discricionrios, podemos conceituar discricionariedade como espao livre de
valorao decorrente da impreciso do pressuposto ou da finalidade da norma ou da
liberdade conferida no mandamento para que o administrador escolha a melhor
soluo

para

caso

concreto

segundo

critrios

de

razoabilidade

proporcionalidade.
A grande dificuldade sobre o tema est na determinao do modo como a lei
atribui discricionariedade Administrao. O reconhecimento da discricionariedade
pressupe anlise da norma e do caso concreto e seu exerccio est condicionado
pela finalidade a ser atingida e pelo critrio de razoabilidade.

23
24

Discricionariedade e apreciaes tcnicas da administrao. Revista de Direito Administrativo, n. 231, p. 246.

Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais democracia e constitucionalizao. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006, p. 207.

25

1.3 Evoluo histrica da discricionariedade

A evoluo histrica da discricionariedade acompanhou a evoluo do Estado

Moderno.
Na poca das monarquias absolutistas, no perodo do Estado de Polcia, a
discricionariedade se confundia com a arbitrariedade, pois os atos da Administrao
no estavam subordinados lei, nem eram passveis de apreciao pelo Poder
Judicirio. A palavra discricionariedade foi usada originariamente no antigo Estado
europeu dos sculos XVI a XVIII e expressava a soberania decisria do monarca.
Nesta fase, o governo confundia-se integralmente com a Administrao Pblica e a
equiparao entre discricionariedade e arbitrariedade teve seu apogeu. Com efeito,
se a vontade do soberano era a lei suprema, no havia porque existir um limite
externo a seu poder.
O Estado de Polcia apresentava-se como aquele Estado cuja administrao
era legalmente incondicionada, enquanto o Estado de Direito oferece uma
administrao legalmente condicionada.
Conforme ensinamentos de Afonso Rodrigues Queir, a discricionariedade
DGPLQLVWUDWLYD IRL GHILQLGD SRU %KOHU FRPR D DXVrQFLD GH GLUHLWR VXEMHWLYR 25, por
3UHVXWWL SHOD LQVLQGLFDELOLGDGH26, SRU /DXQ FRPR D HVFROKD GH ILQV27, ou por
Michoud como a ao livUH GD DXWRULGDGH VHP TXH D FRQGXWD DREVHUYDUOKH VHMD
GLWDGDDQWHFLSDGDPHQWHSRUXPDUHJUDGHGLUHLWR28
Somente a partir do sculo XIX, com a instaurao do modelo de Estado de
Direito, a Administrao Pblica se sujeitou aos parmetros da legalidade e a ao
estatal passou a ser subjugada por um quadro normativo. por esta razo que
Queir frisou que a discricionariedade um fenmeno prprio do Estado de Direito,
pois depende da sujeio de uma autoridade s pautas fixadas por outra. Somente
no Estado de Direito, em que a atividade administrativa se realiza por rgos

25

Die subjektiven offentlichen Rechte, 1914, p. 44, apud QUEIR, A. R. A teoria do desvio de poder em direito
administrativo. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 6, p. 41-78, out./dez. 1946, p. 42.
26
Limiti del sindacato di legitimit, 1911, p.5-6, apud Ibidem, p. 43.
27
Das freie Ermessen und seine Grenzen, 1910, apud Ibidem, p. 69.
28
tude sur le pouvoir discrtionnaire de lAdministration, 1913, p. 10, apud Ibidem, p. 43.

26

SUySULRV H p UHJXODGD SHOD OHL p TXH VH SRGH DOXGLU j $GPLQLVWUDomR OHJDO H DRV
aspectos discricionrios no exerccio da competncia administrativa. 29
Por fora da juridicizao das concepes polticas de Rousseau30 e de
Montesquieu31, estabeleceu-se o Estado de Direito, no qual as atividades estatais se
voltam para o cumprimento da vontade fixada na Constituio e nas leis. A atividade
administrativa passou a ser essencialmente sublegaO H R FKDPDGR SRGHU
GLVFULFLRQiULRQmRSRGHULDMDPDLVUHVXOWDUGDDXVrQFLDGHOHLPDVVLPGDIRUPDSHOD
qual a lei dispe sobre certo assunto.
Voltando novamente s lies de Queir:
Aquilo que o Estado de Direito forosamente, Montesquieu e
Rousseau, talvez mais Rousseau que Montesquieu. O Estado de
Direito no frmula, no nosso ponto de vista, que exclua fins
econmicos, sociais, de cultura, ou ticos. O Estado de Direito pode
ser Estado tico e hoje -o cada vez mais. A frmula de Stahl, que
peUILOKDPRVSHUPLWHGL]HUTXHRVILQVGR(VWDGRGHYHPWHFQLFL]DU-se
QDVIRUPDVGR'LUHLWR5DYjHpRTXHVHQmRSDVVDQRRXWURWLSR
tcnico e histrico, o chamado Estado-Polcia, que por isso se ope
FRPR FDWHJRULD FRPR HVSpFLH IL[D ORJLFDPHQWH (Panunzio), ao
Estado de Direito.
Portanto: o Estado do Direito Pblico moderno o Estado de Direito.
A sua atividade realiza-se dentro de normas, e precisamente de
normas jurdicas; assim a Justia como a Administrao [...].
Em suma, o conceito de Estado de Direito na cincia do direito
administrativo til, enquanto nos fornece, como sua determinao
32
prpria para esta cincia, o conceito de Administrao legal.

Entretanto, na fase do Estado de Direito, durante o perodo do Liberalismo, a

legalidade s se aplicava para proteger as liberdades individuais; portanto, a
discricionariedade somente existia em relao aos atos da Administrao que no
dissessem respeito a tais direitos.
Nesta poca, a noo de discricionariedade estava ligada ao poder de agir da
Administrao nos espaos livres da regulamentao da lei. com o resultado da
confuso entre lei e direito que surge a imagem da discricionariedade como um
poder administrativo externo ao prprio ordenamento jurdico e fundado na
autonomia decorrente da personalizao da Administrao Pblica.

29

QUEIR, A. R. A teoria do desvio de poder em direito administrativo. Revista de Direito Administrativo, Rio
de Janeiro, v. 6, p. 45.
30
O contrato social. Traduo Ricardo Rodrigues Gomes. So Paulo: Escala Educacional, 2001, passim.
31
Do esprito das leis. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002, passim.
32
A teoria do desvio de poder em direito administrativo. p. 47-49.

27

A lei era analisada sob a tica do positivismo jurdico e, portanto, tal anlise
no previa o aspecto axiolgico. A Administrao s tinha que observar a lei em
sentido formal. No Estado Liberal, embora prevalecesse a ideia de submisso da
Administrao Pblica ao princpio da legalidade, este princpio teve uma concepo
diversa da que prevalece hoje, mais restritiva, pois procurava compatibilizar a regra
da obedincia lei com a ideia de discricionariedade administrativa, herdada do
Estado de Polcia, em especial da teoria da dupla personalidade do Estado, que
retirava

do

controle

judicial

uma

parte

dos

atos

da

Administrao.

discricionariedade era vista como uma atividade que no admitia controle judicial.
Vigia a doutrina da vinculao negativa da Administrao, pela qual se
reconhecia Administrao a possibilidade de fazer tudo o que estivesse previsto
em lei, bem como tudo aquilo que a lei no proibisse. Observam Garca de Enterra
e Toms-Ramn Fernndez qXH D GLVFULFLRQDULHGDGH RSHUDULD DVVLP QR HVSDoR
OLYUH GD OHL apontando dois fundamentos para essa concepo: um de razes
histricas, pois representa
XPHFRGDQHIDVWDGRXWULQDGRprincpio monrquico, que pretende
justificar, na condio histrica do monarca como chefe do Executivo,
um princpio de liberdade autonmica na organizao e no
funcionamento da Administrao, que a liberaria da lei, postulada
pelo princpio democrtico e pela doutrina genuna da separao dos
poderes; outro, decorrente GH LQWHUSUHWDomR KHWHURGR[D GD GLYLVmR
dos poderes, que lana o constitucionalismo francs a partir de suas
mesmas origens e que se expressa na iseno jurisdicional do
([HFXWLYRHQDWHQGrQFLDDRIRUWDOHFLPHQWRGDtUHVXOWDQWH.33

Entretanto, as imperfeies e opresses do liberalismo no mbito econmico

e social acabaram por gerar inmeras injustias e desigualdades sociais que,
DVVRFLDGDV j LQFDSDFLGDGH GH DXWR-regulao dos mercados, conduziram
DWULEXLomRGHQRYDIXQomRDR(VWDGR.34
Aps a Segunda Guerra Mundial, nasce o Estado Social, ou Estado do BemEstar, Estado Providncia, Estado do Desenvolvimento, Estado Social de Direito.
Nesta poca, atribui-se ao Estado a misso de buscar a igualdade entre os homens
e, para atingir esta finalidade, dever do Estado intervir na ordem econmica e

33
34

Curso de derecho administrativo. p. 429-430.

GRAU, E. R. A ordem econmica na Constituio de 1988: interpretao e crtica. 13. ed. So Paulo,
Malheiros, 2008, p. 15.

28

social para ajudar os menos favorecidos, o que leva a uma mudana na concepo
do Estado de Direito.
Enquanto no Estado de Direito liberal prevalecia a ideia de que a
Administrao possua ampla discricionariedade e poderia fazer tudo o que a lei no
proibisse, no Estado de Direito Social o princpio da legalidade ganhou novo sentido,
significando que a Administrao s pode fazer o que a lei permite.
Especificamente em relao atividade administrativa, Maurice Hauriou,
tratando da histria da discricionariedade, afirmou:
A lei foi colocada sob um pedestal e uma teoria jurdica foi construda
para reconduzir todo o direito regra de direito e para subordinar a
esta todo o poder, recusando ao poder discricionrio qualquer
relevncia jurdica. Para responder a estes exageros, ser suficiente
recordar que mesmo na Frana ps-revolucionria, a supremacia da
lei escrita lentamente declinou e que, por um movimento inverso,
restaurou-se lentamente o poder dos juzos discricionrios, a ponto
de que fosse restabelecido, entre os dois domnios, um novo
equilbrio.35

Deu-se, ento, o que Eros Roberto Grau chamou de processo de

transformao (na verdade, involuo) do princpio da legalidade que
originariamente implicava em que todo elemento de um ato da
Administrao deveria estar expressamente previsto como elemento
de alguma hiptese normativa, devendo a norma fixar poderes,
direitos, deveres, etc., modos e seqncia dos procedimentos, atos e
efeitos de cada um dos seus componentes e requisitos de cada ato
do que resultava a concepo do Poder Executivo como
administrao e da administrao como execuo.36

Atualmente, porm, vigora a doutrina da vinculao positiva, na qual todas as

atividades da Administrao esto limitadas pela lei, fazendo com que a
Administrao s possa fazer o que a lei determina. De forma pacfica na doutrina, a
ideia de discricionariedade est ligada liberdade dentro dos parmetros legais,
sendo esta noo tida como consubstancial prpria ideia de Estado de Direito.
Os atos normativos, tanto do Legislativo como do Executivo, eram vistos
apenas em seu aspecto formal, sem qualquer preocupao com seu contedo de
justia. Com a instaurao do Estado Democrtico de Direito, lei formal foram
acrescidas consideraes axiolgicas, ampliando-se a possibilidade de controle
35
36

Aux sources du droit. Paris: Librarie Bloud & Gay, 1993, p. 184 -85.
Algumas notas para a reconstruo do princpio da legalidade. Revista de Direito da Faculdade de Direito da
USP, So Paulo, n. 78, p. 161-166, jan./dez. 1983, p. 88.

29

judicial. Falar hoje em princpio da legalidade significa abranger no s a lei em

sentido formal, mas todos os valores e princpios contidos implcita ou explicitamente
no ordenamento jurdico. Esta uma ideia inerente ao prprio conceito de Estado
Democrtico de Direito.
Gustavo Binenbojm registra que somente com o positivismo normativista
kelseniano ganha fora a justificao da discricionariedade como uma consequncia
inelutvel da subdeterminao das diversas etapas de produo normativa. Assim,
na medida em que a Administrao Pblica est inserida em uma dessas etapas de
produo jurdica, sua atuao no se pode justificar seno como uma
concretizao paulatina e gradual de normas jurdicas precedentes. Isto ocorre
quando a Administrao edita regulamentos, com fundamento na lei ou diretamente
na Constituio, como quando desce aos ltimos graus de concretude, praticando
atos administrativos singulares ou atos de mera execuo material.37
Binenbojm destaca que possvel identificar, desde o sculo XIX, um longo
percurso no sentido do cravejamento de parmetros jurdicos atividade
administrativa discricionria, tendo sido esse balizamento, de incio, restrito lei,
preservando-se intocvel ao controle jurisdicional o ncleo ou mrito do ato
administrativo. Sucederam-se como etapas do itinerrio de juridicizao da
discricionariedade administrativa:
I a teoria dos elementos do ato (competncia, forma, finalidade,
motivo e objeto), com a possibilidade de sindicao dos elementos
vinculados dos atos ditos discricionrios (competncia, forma e
finalidade);
II o desenvolvimento de teorias de controle a partir de parmetros
implcitos na lei (desvio de poder, excesso de poder, motivos
determinantes);
III o desenvolvimento da teoria dos conceitos jurdicos
indeterminados;
IV o desenvolvimento da teoria da vinculao direta dos atos
administrativos aos princpios constitucionais.38

Para Gustavo Binenbojm, ocorreu o surgimento de uma verdadeira

Constituio

administrativa,

que,

por

um

processo

de

autodeterminao

constitucional, passou a prescindir da lei na sua relao com a Administrao

Pblica, passando a consagrar princpios e regras que, sem dependncia da
interpositio
37
38

legislatoris,

vinculam

Uma teoria do direito administrativo, p. 196.

Ibidem, p. 197.

direta

imediatamente

as

autoridades

30

administrativas. A Constituio deixou de ser mero programa poltico genrico

espera de concretizao pelo legislador e passou a ser vista como norma
diretamente habilitadora de competncia administrativa e como critrio imediato de
fundamentao e legitimao da deciso administrativa.39
Assim, a definio do Estado brasileiro como Estado Democrtico de Direito
em que a Administrao est submetida ao direito e jurisdio um aspecto
fundamental para a construo do regime jurdico da discricionariedade. sabido
que as atuais noes de discricionariedade administrativa no mais gravitam em
torno da ideia de poder o que, em alguma medida, esquiva-se do controle judicial,
mas que, sob o regime democrtico e social de Direito, a discricionariedade
administrativa associa-se ideia de competncia, que estabelece a medida e a
definio dos poderes como instrumentos ao cumprimento dos deveres para com a
sociedade. A propsito, conclui Maria Sylvia Zanella Di Pietro que:
perante o direito positivo brasileiro, o princpio da legalidade continua
presente na Constituio tal como previsto na redao original dos
artigos 37, caput, e 5, II. Em conseqncia, a discricionariedade
continua sendo um poder jurdico, ou seja, um poder limitado pela lei.
A legalidade estrita quando se trata de impor restries ao
exerccio dos direitos individuais e coletivos e em relao quelas
matrias que constituem reserva de lei, por fora de exigncia
constitucional. Em outras matrias pode-se falar em legalidade em
sentido amplo, abrangendo os atos normativos baixados pelo Poder
Executivo e outros entes com funo dessa natureza, sempre tendose presente que no direito brasileiro no tm fundamento os
regulamentos autnomos, que inovam na ordem jurdica, criando
direito ou impondo obrigaes sem prvia previso em lei. Por outras
palavras, o grau de discricionariedade continua a depender da forma
como a competncia legislativa atribuda ao legislador. E a
discricionariedade continua a ser poder jurdico, porque exercida nos
limites fixados pela lei, sendo ainda limitada por inmeros princpios
previstos de forma implcita ou explicita na Constituio, como
moralidade, razoabilidade, interesse pblico. Qualquer outra
interpretao significa a perda da segurana jurdica essencial para
proteger os direitos dos cidados em face do poder publico.40

Sobre a evoluo histrica da discricionariedade, assegura Odete Medauar

que outros aspectos vm tona no questionamento da concepo clssica de
discricionariedade. Ressalta que a realidade atual retrata a existncia de inmeros
centros pblicos titulares de poderes e a ampliao de direitos dos indivduos, o que,
em sntese, leva heterogeneidade dos interesses e presso de indivduos e
39
40

Uma teoria do direito administrativo. p. 37.

Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 64-65.

31

grupos sobre a Administrao para atendimento de suas reivindicaes. Tambm se

registram progressiva tecnizao no tratamento de assuntos a cargo da
Administrao e a crescente adoo de prticas consensuais, conciliatrias, e no
somente decises unilaterais imperativas. Prega que o conjunto desses fatores
acarreta a mudana da natureza pura da discricionariedade e h a necessidade de
uma nova disciplina da discricionariedade para que se torne objetiva, imparcial e
controlvel, pois no h discricionariedade ampla na atuao dos agentes
econmicos, mas mera integrao tcnica do comando legal que reflete a deciso
poltica.41
Atualmente, a discricionariedade administrativa est vinculada ideia de que
o Poder Executivo se submete no s lei formal, mas ao Direito. A
discricionariedade administrativa a liberdade de escolha entre duas ou mais
alternativas vlidas perante o Direito e no apenas perante a lei. A liberdade de
escolha da Administrao Pblica est limitada pelos princpios amparados pelo
ordenamento jurdico e a ideia de que a competncia discricionria atua de acordo
com o princpio da legalidade foi substituda pela afirmao da necessria
observncia da Constituio, da lei e dos princpios gerais do direito.

1.4 Fundamentos da discricionariedade

A doutrina diverge ao apontar as razes da existncia, no Estado de Direito,

de uma liberdade dada Administrao para agir de acordo com valoraes de
carter subjetivo, diante de algumas situaes prticas. Para certos autores, a
justificativa prtica, para outros, jurdica.
Sob o ponto de vista prtico, a discricionariedade justifica-se para evitar o
automatismo que ocorreria caso a Administrao Pblica tivesse apenas que aplicar
rigorosamente as normas preestabelecidas para suprir a impossibilidade em que se
encontra o legislador de prever todas as situaes possveis que o administrador
enfrenta. Sob este aspecto, a discricionariedade se justifica tambm para dar meios

41

O direito administrativo em evoluo. 2. ed. So Paulo: RT, 2003, p. 196-197.

32

e permitir que a Administrao exera o poder de iniciativa para atender s infinitas

necessidades coletivas. Aduzem Enterra e Fernndez que
uma exigncia indeclinvel do governo humano; este no pode ser
UHGX]LGR D XPD SXUD QRPRFUDFLD REMHWLYD H QHXWUDO D XP VLPSOHV
jogo automtico de normas, contra o que na sua poca esperou a
entelquia social e poltica da Ilustrao (e como hoje, de certo
modo, alimenta mais vulgar f na informtica e nos computadores).
[...] Mas ilusrio pretender esgotar em qualquer momento o mbito
completo da discricionariedade. A necessidade de apreciaes de
circunstncias singulares, de avaliao da oportunidade concreta no
exerccio do poder pblico, indeclinvel e isso alimenta
inevitavelmente a tcnica da delegao de poderes discricionrios.
Substancialmente, isto poltica, a qual ilusrio pretender deslocar
do governo da comunidade.42

A discricionariedade est ligada a certos assuntos que, em razo de sua

natureza, no so passveis de regulao hermtica. Como exemplos de sua
afirmao, citam o poder regulamentar, o poder de organizao e as diretivas da
economia em geral:
H por isto poderes que em si mesmos so e no podem deixar de
ser em boa parte discricionrios, por sua prpria natureza; assim, o
poder regulamentar, ou o poder organizativo, ou os poderes diretivos
da economia, ou, em geral, todas aquelas que implicam exerccio de
opes quanto a solues alternativas. Tudo disto no tornado
mecnico em formulas fixas e vinculadas. mais: a atribuio
Administrao de muitas funes se faz buscando justamente para
sua gesto a estimao subjetiva da oportunidade que somente a
tcnica da discricionariedade permitiria.43

Como disse /RFNHDLQGDQRVpFXOR;9,,,PXLWDVTXHVW}HVKiTXHDOHLQmR

pode em absoluto prever e que devem ser deixadas discrio daquele que tenha
nas mos o poder executivo, para serem por ele reguladas, conforme o exijam o
bem e a vantagem do pblico.44
Queir tambm defende a impossibilidade material de o legislador prever
todas as situaes de fato, razo pela qual a lei utiliza frmulas abstratas.45
5HVVDOWD TXH R OHJLVODGRU SDUD VH PDQWHU WDO WHP TXH GHL[DU j
Administrao uma certa margem de discricionariedade. Pode, sim, faz-la

42

GARCA DE ENTERRA, E; FERNNDEZ RODRGUEZ, T. R. Curso de derecho administrativo. p. 57.

Ibidem, p. 60.
44
LOCKE, J. Dois tratados sobre o Governo (1698). 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, passim.
45
Teoria do desvio de poder em direito administrativo. p. 45.
43

33

desaparecer, mas, para isso, tem de sacrificar [...] a sua prpria qualidade de
OHJLVODGRU46
Assim, a discricionariedade vista como uma forma de concretizar a norma e
sua finalidade. Se o legislador pudesse prever detalhadamente todas as formas de
soluo dos casos concretos, estaria deixando de lado sua funo de criar normas
gerais e abstratas e, ao mesmo tempo, invadindo a rea de atuao reservada ao
administrador, o que, juridicamente, em um regime de tripartio de funes do
Estado, obstado.
Para Queir, a existncia da discricionariedade administrativa fundamenta-se
na: (a) impossibilidade material de o legislador regular todas as situaes referentes
atividade administrativa; (b) impossibilidade jurdica de o legislador transmitir ao
agente pblico ordens que, de to precisas, no necessitem de interpretao, fato
este que o afastaria de sua verdadeira atividade, qual seja, a de estipular normas
gerais e abstratas; e (c) impossibilidade lgica de a lei utilizar apenas conceitos
unissignificativos,

sendo

que

os

conceitos

plurissignificativos

devem

ser

interpretados por meio da atuao discricionria da Administrao.

Nessa trilha, Celso Antnio Bandeira de Mello entende que o fundamento da
discricionariedade reside: (a) no deliberado intento legal de conferir Administrao
certa liberdade para decidir-se pela melhor maneira de satisfazer a finalidade da lei
vista do caso concreto; (b) na impossibilidade material de o legislador prever todas
as situaes, donde deve recorrer a frmulas mais flexveis; (c) na linha de
pensamento defendida por Afonso Rodrigues Queir, na inviabilidade jurdica, em
regime de tripartio de poderes, da supresso da discricionariedade, sob pena de o
legislador invadir campo de individualizao de norma, o que lhe seria defeso; e (d)
na impossibilidade lgica de obstar a discricionariedade, pela necessria utilizao
na norma de conceitos indeterminados.47
Na verdade, h um certo consenso na doutrina de que a discricionariedade
detida pela Administrao Pblica seria: 1) justificvel, ante a impossibilidade de o
legislador elaborar normas abarcando todos os mltiplos e complexos aspectos da
vida social e econmica em que o Estado chamado a intervir; 2) necessria, para
adequar a disciplina de certas matrias aos casos concretos que surgem; 3)

46
47

Teoria do desvio de poder em direito administrativo. p 49.

Curso de direito administrativo. p. 889-891.

34

inevitvel, diante da prpria dinmica tecnolgica do mundo moderno, que exige

uma atuao rpida e especializada dos gestores pblicos.
A seu turno, a justificativa jurdica para a existncia da discricionariedade
baseia-se na teoria da formao do Direito por degraus, de Hans Kelsen,
considerando-se os vrios graus pelos quais se expressa o Direito. A cada ato
acrescenta-se um elemento novo no previsto no anterior e este acrscimo se faz
com o uso da discricionariedade, que torna possvel este acrscimo, fazendo com
que a discricionariedade administrativa possa ser compreendida da mesma forma
que o prprio processo de aplicao da lei. Para ele:
a tarefa que consiste em obter, a partir da lei, a nica sentena justa
(certa) ou o nico ato administrativo correto , no essencial, idntica
tarefa de quem se proponha, nos quadros da Constituio, criar as
nicas leis justas (certas). Assim como da Constituio, atravs de
interpretao, no podemos extrair as nicas leis corretas, to-pouco
podemos, a partir da lei, por interpretao, obter as nicas sentenas
corretas. [...] Justamente por isso, a obteno da norma individual no
processo de aplicao da lei , na medida em que nesse processo
seja preenchida a moldura da norma geral, uma funo voluntria.48

Para Kelsen, a produo da norma individual pelo tribunal sempre envolve

certa margem de livre apreciao, que se enquadra na moldura mais ou menos
abrangente da norma geral.
De acordo com a viso positivista, a interpretao no algo que decorre do
conhecimento, mas da vontade do rgo competente para aplicar a norma, seja para
criar outra, seja para aplic-la ao caso concreto em decises judiciais ou atos
administrativos. De acordo com Eva Desdentado Daroca:
a discricionariedade na construo de Kelsen , portanto, um
fenmeno inerente ao prprio processo de concreo e aplicao do
Direito. A deciso discricionria aquela adotada pelo rgo
competente para a aplicao e desenvolvimento da norma na
margem de livre apreciao que esta deixa em aberto e consiste,
portanto, na eleio da soluo que se considera a mais conveniente
dentro de todas as possveis. Essa eleio no est determinada de
forma alguma pelo ordenamento e, portanto, o rgo a realizar de
acordo com seus prprios critrios morais e polticos.49

48

KELSEN, H. Teoria pura do direito. Traduo Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p.
469-470.
49
Discrecionalidad administrativa e planeamiento urbanstico: construccin terica y anlisis jurisprudencial. 2
ed. Navarra: Aranzadi, 1999, p. 45.

35

Daroca defende que essa noo de discricionariedade, como inerente ao

ordenamento jurdico, mais destacada na doutrina de Hart, segundo o qual a
discricionariedade s aparece na soluo de casos difceis, ou seja, nos casos em
que a textura aberta da linguagem no permite atingir uma resposta unvoca e VH
em tais casos as dvidas ho de ser resolvidas, algo que apresenta a natureza de
uma escolha entre alternativas abertas tem de ser feito por aquele que as tem de
UHVROYHU50
Ainda, segundo Hart, trata-se de algo prprio da condio humana a
influncia de duas desvantagens: a primeira a nossa relativa ignorncia de fato e a
segunda a nossa relativa indeterminao de finalidade.51
Por

fim,

podemos

afirmar

que

fundamento

da

existncia

da

discricionariedade no ordenamento jurdico est ligado ao cerne da funo

administrativa, ou seja, ela existe para servir de instrumento para que a
Administrao Pblica alcance os fins que o ordenamento jurdico lhe atribuiu e para
que o agente pblico busque a melhor soluo para o caso concreto. Tendo em vista
que a sociedade est em constantes mudanas, a discricionariedade colabora com a
adaptao do ordenamento jurdico ao permitir que o caso concreto seja analisado
levando-se em conta diversos fatores, tais como tempo e espao, evitando-se,
assim, situaes de encaixe em um molde geral ineficientes para o atendimento do
interesse pblico.

1.5 Localizao da discricionariedade na estrutura da norma jurdico-lgicoformal administrativa

Segundo Hans Kelsen, a norma jurdica prescritiva vem representada pelo

juzo hipottico dado A, deve ser B52, ou, conforme Trcio Sampaio Ferraz Jr., >@
se A, ento deve ser S, em que A conduta hipottica, S a sano que segue
ocorrncia da hiptese; o dever-VHU VHUi R FRQHFWLYR TXH XQH RV GRLV WHUPRV53
50

HART, H. L. A. O conceito de direito. Traduo Armindo Ribeiro Mendes. Lisboa: Fun. Calouste
Gulbenkian, 1986, p.141.
51
Ibidem, p. 143.
52
Hans Kelsen. Teoria pura do direito. p. 64.
53
Introduo ao estudo do direito. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p.100.

36

Trata-se de uma proposio prescritiva de conduta que condiciona um certo

acontecimento a uma dada consequncia.
A norma jurdica no se confunde com os enunciados prescritivos do direito
positivo, que se forma atravs da significao construda a partir dos textos
positivados, da interpretao e integrao do sistema no processo de atuao do
direito.
Para melhor estudarmos o tema, seguiremos as premissas metodolgicas
utilizadas por Mariano Bacigalupo que, trazendo uma viso inovadora sobre essa
matria, aponta trs pontos de vista para explicar a localizao da discrio dentro
da estrutura lgico-formal da norma jurdico-administrativa, quais sejam:
- em primeiro lugar, o que concebe a discricionariedade
administrativa como margem de volio para eleger entre a adoo,
ou no, de uma conseqncia jurdica, ou outra, na aplicao de
normas de estrutura condicional que no obrigam a adotar a
conseqncia jurdica por ela prevista, ou no, predeterminam a
conseqncia
jurdica
que
deva
ou
possa
adotar-se
(discricionariedade como fenmeno exclusivamente derivado da
indeterminao das conseqncias jurdicas das normas jurdicoadministrativas);
- em segundo lugar, aquele pelo qual tambm a indeterminao do
suposto de fato das normas habilitantes (e no somente a
indeterminao
das
suas
conseqncias
jurdicas)
gera
discricionariedade administrativa ou, ao menos, uma margem de
deciso administrativa estruturalmente equiparvel, no essencial,
quela;
- e, por fim, o ponto de vista de quem sustenta que, em realidade, a
discricionariedade s opera no mbito do suposto de fato das normas
jurdico-administrativas, e isso por entender que sua inexistncia ou
imperfeio o que genuinamente provoca a margem de atuao
discricionria (a discricionariedade como fenmeno exclusivamente
derivado da imperfeio ou indeterminao do suposto de fato
normativo).54

A primeira teoria defende a negao da discrio no modo como o direito

positivo delineia os pressupostos de fato da atuao administrativa, na medida em
que, em sua verificao concreta, a Administrao no exerce sobre o fato qualquer
estimao subjetiva volitiva, mas, to-somente, exercita uma operao cognitiva de
constatao da realidade. Assim, tais defensores circunscrevem a liberdade de
deciso administrativa ao mbito das consequncias jurdicas, erradicando-a do
suposto de fato normativo da ser denominada reducionista. Para esta corrente, o
54

La discrecionalidad administrativa: control judicial y lmites constitucionales de su atribucin. Madrid:

Marcial Pons, 1997, p. 113.

37

que gera a discricionariedade administrativa , exclusivamente, a indeterminao

normativa das consequncias jurdicas (adoo facultativa da consequncia
jurdica), quer por no configurar sua aplicao como obrigatria, quer por prever
vrias consequncias jurdicas, com carter alternativo (adoo, facultativa ou
preceptiva, de algumas das diversas consequncias previstas como possveis) ou,
por fim, por no predeterminar o contedo da consequncia jurdica que, em seu
caso, deva ou possa aplicar-se (adoo, facultativa ou preceptiva, de uma
consequncia no predeterminada normativamente).55
A discricionariedade ser considerada como margem de opo entre atuar ou
no atuar aplicar ou no a consequncia jurdica ou alguma das consequncias
jurdicas previstas como possveis pela norma habilitante discricionariedade de
atuao e, em segundo lugar, eleger entre uma consequncia ou outra, se a
Administrao tiver que optar diante de vrias consequncias jurdicas permitidas.
Mariano Bacigalupo levanta dvidas primeira corrente, que se encontra
embasada em duas premissas: (a) a discricionariedade administrativa constitui
exclusivamente uma margem de volio premissa que se constitui numa definio
axiomtica, e portanto discutvel; e (b) a apreciao do suposto de fato normativo se
esgota sempre num processo cognitivo.
A segunda teoria refere-se clssica polmica relacionada com a
composio da hiptese normativa atravs dos conceitos jurdicos indeterminados.
Predominou na Alemanha at 1950, mas no foi erradicada, apesar da fora com
que se imps a corrente reducionista, reconquistando posteriormente seu vigor,
sobretudo nos anos setenta, em que comea a ser frequente o questionamento
acerca da distino categorial entre o exerccio da discricionariedade administrativa
e a aplicao dos conceitos normativos indeterminados, assinaladamente quando,
neste ltimo caso, se reconhece Administrao uma margem de apreciao (como
margem de cognio no momento da subsuno).
A teoria unitria (ou ampla) admite a discricionariedade tanto no terreno das
consequncias jurdicas como no mbito do suposto de fato (indeterminado) das
normas jurdico-administrativas, possuindo algumas variantes (a da conceituao de
certos conceitos normativos indeterminados como habilitaes discricionariedade;

55

La discrecionalidad administrativa: control judicial y lmites constitucionales de su atribucin. p. 115.

38

a tese sobre a impossibilidade e inoportunidade de uma distino categorial entre

discricionariedade administrativa e conceitos normativos indeterminados).
Essa corrente tambm se desenvolveu na Espanha, onde seus defensores
atuais pertencem ao grupo de autores que concebem ambos os fenmenos como
verdadeiras margens de deciso administrativa, embora distingam, tipologicamente,
HQWUH discricionariedade na adoo ou determinao das conseqncias jurdicas
(Rechtsfolgeermessen) e margem de apreciao na aplicao de conceitos
normativos indeterminados (Beurteilungsspielraum).56
A terceira teoria admite a discricionariedade apenas no suposto de fato
normativo, que se apresenta indeterminado (lato senso), partindo da premissa de
que o mvel gerador da discricionariedade a inexistncia ou a imperfeio do
suposto de fato de sua norma habilitante (produto quer da ausncia, quer da
insuficincia ou impreciso dos critrios determinantes da aplicao ou no, em
cada caso, de uma consequncia jurdica ou outra).57
Desta forma, esta teoria concebe a discricionariedade como habilitao
Administrao para completar e at mesmo criar, em sede aplicativa, o suposto de
fato normativo, no se limitando ao mbito das consequncias jurdicas para eleger
entre uma ou outra consequncia, dentre as possveis, mas desenvolvendo
atividade materialmente normativa, consistente na concreo ou adoo daqueles
critrios determinantes da consequncia omitida pelo legislador.
A aplicao de uma norma habilitante de discricionariedade compreenderia
duas operaes consecutivas: uma

de natureza materialmente

normativa,

consistente na adoo dos critrios determinantes da aplicao, ou no, de uma ou

outra consequncia jurdica, que o legislador omitiu, propriamente discricionria, e
outra de subsuno, de carter regrado.
Em suma, Mariano Bacigalupo acolhe a teoria segundo a qual o exerccio da
discricionariedade tambm o aperfeioar do suposto de fato inacabado da norma
jurdico-administrativa.58 Para ele, tanto a aplicao de conceitos indeterminados
HP VXD ]RQD GH LQFHUWH]D FRPR R H[HUFtFLR GD GLVFULFLRQDULHGDGH FRQVLVWHP HP
uma meVPD WDUHID D VDEHU D SHUIHLomR RX LQWHJUDomR HP VHGH DSOLFDWLYD GR
suposto de fato LPSHUIHLWR da norma habilitante)RTXHWRUQDHYLGHQWHTXH se
56

BACIGALUPO, M. La discrecionalidad administrativa: estructura normativa, control judicial y lmites

constitucionales de su atribucin. p. 180.
57
Ibidem, p. 182.
58
Ibidem, p. 201.

39

concebem ambas as coisas como manifestaes de um mesmo fenmeno de

QDWXUH]DPDWHULDOPHQWHQRUPDWLYD59
Conceitos

jurdicos

em

indeterminados

sua

zona

de

incerteza

discricionariedade, na doutrina de Bacigalupo, no se diferenciam qualitativamente.

No se distinguem do ponto de vista terico-normativo (sua localizao dentro da
estrutura lgico-formal da norma jurdico-administrativa), porque tanto os conceitos
jurdicos indeterminados quanto a discricionariedade gravitam em torno do suposto
de fato normativo. Tambm inexistem diferenas do ponto de vista jurdicometodolgico (da teoria do conhecimento e raciocnio jurdicos), porque conceitos
jurdicos

indeterminados

em

sua

zona

de

incerteza

exerccio

da

GLVFULFLRQDULHGDGH VmR RSHUDo}HV GH LQWHJUDomR QRUPDWLYD GH QDWXUH]D volitiva, e

no cognitiva.60
Para Bacigalupo, esta terceira teoria a mais consistente, tanto do ponto de
vista

lgico-normativo

como

dogmtico-constitucional.

Conceber

que

Administrao possa, em nome da discricionariedade, decidir acerca da adoo de

uma ou outra das consequncias jurdicas possveis, sem estar baseada em um
critrio objetivo, seria admitir o exerccio da discricionariedade sem qualquer
parmetro, sem qualquer critrio portanto, uma arbitrariedade.
possvel identificarmos, a partir das vertentes apresentadas por Bacigalupo,
que, na doutrina brasileira, h aqueles que, entendendo a discricionariedade como
produto apenas da indeterminao das consequncias jurdicas da norma, no
admitem a utilizao dos conceitos jurdicos indeterminados como tcnica legislativa
de outorga da discricionariedade, por tratar-se de conceitos perfeitamente
interpretveis e concretizveis em cada situao diante da qual a Administrao
deve pronunciar-se sobre sua configurao ftica. So as posies adotadas por
Lcia Valle Figueiredo e Eros Roberto Grau.
Lcia

Valle

discricionariedade

FigueiUHGR DIDVWD WRGD H TXDOTXHU SRVVLELOLGDGH GD

alojar-se

nos

conceitos

plurissignificativos,

elsticos

ou

LQGHWHUPLQDGRV FRQIRUPH D QRPHQFODWXUD TXH VH OKHV Gr.61 A impreciso do

FRQFHLWRGHULYDGDGD]RQDLQWHUPHGLiULDIDL[DFLQ]HQWD, passvel de eliminao
DWUDYpV GR SURFHVVR GH LQWHUSUHWDomR MXUtGLFD SRLV p SRVVtYHO KDYHU DSHQDV D
59

BACIGALUPO, M. La discrecionalidad administrativa: estructura normativa, control judicial y lmites

constitucionales de su atribucin. p. 203.
60
La discrecionalidad administrativa: control judicial y lmites constitucionales de su atribucin, p. 204.
61
Curso de direito administrativo. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 207

40

subsuno mesmo de conceitos imprecisos, onde WHUWLXP QRQ GDWXU62, devendo a

Administrao, ao interpretar, traz-los s zonas de certeza positiva ou negativa.
Cabe,

pois,

encontrarmos,

na

dinmica

da

norma

jurdico-administrativa,

FRUUHVSRQGrQFLDHQWUHVLJQLILFDQWHHVLJQLILFDGR
A autora no admite cogitar apenas de discrio na norma. Da porque a
conceitua como
competncia-dever de o administrador, no caso concreto, aps a
interpretao, valorar, dentro de critrio de razoabilidade e afastado
de seus prprios standards ou ideologias portanto, dentro de
critrio de razoabilidade geral dos princpios e valores do
ordenamento, qual a melhor maneira de concretizar a utilidade
pblica postulada pela norma.63

Todo conceito, pragmtico ou indeterminado, finito. Diante de determinado

conceito, proceder-se-, primeiro, interpretao, passando-se subsuno, em
que se tem a premissa maior, a norma geral ou o conjunto de normas, e a premissa
PHQRU RIDWR 3URFHGLGD HVWD p TXH VH YDLFRORFDUDOJXPD GLVFULFLRQDULHGDGH$
discricionariedade surgir quando for atribuda competncia ao administrador para
buscar a soluo dentro dos lindes do razovel para atender ao fim postulado pela
norma64
dizer: a competncia discricionria no emerge do fato de o conceito no
ser, desde logo, preciso. Necessrio, primeiramente, buscarmos na norma o sentido
e o alcance do conceito. Depois da interpretao, deveremos nos alar aos
princpios e valores do ordenamento jurdico, a fim de precis-lo. Precisado o
conceito ou determinado e, por conseguinte, localizado na zona de certeza
positiva, mister verificar se a norma outorgou possibilidade de deciso ao
administrador.65
Para Eros Roberto Grau, imperiosa a distino entre duas tcnicas: no
exerccio da discricionariedade, a administrao emite juzos de oportunidade; na
aplicao de conceitos indeterminados, juzos de legalidade, aplicando o Direito.66 O
Autor acompanha Seabra Fagundes quanto forma de discrio e quanto aos
motivos, restrita ocasio de pratic-lo (oportunidade) e sua utilidade
62

Curso de direito administrativo. p. 193.

Ibidem, 9. ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 198.
64
Ibidem, p.217.
65
Ibidem, p. 215.
66
Poder discricionrio. Revista de Direito Pblico, So Paulo, v. 23, n. 93, p. 41-46, jan./mar. 1990, passim.
63

41

(convenincia). Mas, com relao ao objeto (contedo), entende que a discrio est
em a autoridade administrativa poder praticar o ato com objetivo varivel.67 No
fruto da circunstncia dos termos legais serem ambguos, equvocos ou suscetveis
de receber especificaes diversas.
Eros Grau justifica sua rejeio assimilao entre conceitos indeterminados
e discrio a partir de duas constataes: (i) no so os conceitos, mas os seus
WHUPRV UHVSRQViYHLV SHOD SHUWXUEDomR GR SHQVDPHQWR FODUR H GD H[SUHVVmR
O~FLGD TXH VmR LQGHWHUPLQDGRV o termo a expresso do conceito; (ii) os
conceitos jurdicos no so essencialistas, isto , referidos a objetos, mas sim a
significaes (suma de ideias) atribuveis a coisas (coisas, estados ou situaes),
passveis de serem reconhecidas uniformemente por um grupo social, sem o que
no cumpririam sua funo, que de permitir a aplicao de normas jurdicas com
um mnimo de segurana e certeza, de modo tal que se indeterminado o conceito,
no conceito. $VVLP RV FRQFHLWRV MXUtGLFRV LQGHWHUPLQDGRV VmR HP YHUGDGH
signos de significaes determinadas.68
Para ele, os conceitos so sempre determinados, a indeterminao no do
conceito, mas sim da palavra, o que exige do aplicador do direito (Administrao e
Poder Judicirio) superar esta indeterminao, o que se d pela interpretao.69 E
observa:
como a discricionariedade implica escolha de um dos vrios
comportamentos possveis, o administrador senhor do
complementamento da norma genrica e abstrata. Existe a prvia
validao de qualquer das escolhas do agente. Qualquer dos
comportamentos possveis, previamente validados pela norma, ser
campo e linde do poder discricionrio. A margem de liberdade que
assiste ao administrador para atingir a finalidade da norma pode ser
mais ou menos ampla. Se a lei apenas faculta ao administrador agir
ou no, ento, h limitao do comportamento. Caso a lei valide uma
srie maior de comportamentos possveis, ter-se- liberdade mais
ampla.70

Em suma, Eros Grau admite a existncia de vrias solues justas para o

caso concreto e defende a impossibilidade de a discricionariedade advir de
conceitos jurdicos indeterminados, pois estes no esto submetidos a um juzo de
67

GRAU, E. R. Crtica da discricionariedade e restaurao da legalidade, In: ROCHA, Crmen Lcia Antunes
(coord.). Perspectivas do Direito Pblico: estudos em homenagem a Miguel Seabra Fagundes. Belo
Horizonte: Del Rey, 1995, p 142.
68
Ibidem, p. 145.
69
Discricionariedade tcnica e parecer tcnico. Revista de Direito Pblico, So Paulo, v. 23, n. 93, p. 114-116
jan./mar. 1990, p. 115.
70
Ibidem, p.45.

42

oportunidade, mas sim a um juzo de legalidade. Dessa forma, cabe ao Poder

Judicirio a deciso acerca da melhor soluo para o caso concreto, por meio do
controle de legalidade.71
Com ideias semelhantes, temos a posio de Luis Manuel Fonseca Pires, que
distingue a interpretao jurdica da discricionariedade administrativa. Para o autor:
[...] todo e qualquer conceito jurdico indeterminado deve ser
determinado para o caso concreto, e que esta tarefa qualifica-se
como um processo de interpretao jurdica, e no como um
exerccio de discricionariedade administrativa. [...] do
reconhecimento da presena do intrprete de sua vontade no
processo de interpretao e aplicao do direito que acreditamos
reforar a distino necessria que deve ser feita entre interpretao
dos conceitos jurdicos indeterminados e das clusulas gerais e
discricionariedade administrativa. [...] Por conseguinte, o que
distingue a interpretao jurdica da discricionariedade administrativa
como categorias realmente diversas no a subjetividade, no a
vontade. A dificuldade de precisar um conceito jurdico ou uma
clusula geral em razo da indeterminao de uma palavra ou
expresso reclama uma maior participao do intrprete, mas esta
situao revela, apenas, um grau diferente da atuao da vontade do
operador do direito, uma margem maior, portanto, de divergncias. A
diferena que se faz, no mbito dos conceitos jurdicos
indeterminados, entre conceitos de experincia e conceitos de valor
insuficiente para sustentar a possibilidade de haver
discricionariedade junto a estes ltimos, pois a vontade no alijada
da interpretao de um conceito de experincia.72

Ao lado da negao total, h a posio doutrinria da negao parcial dos

conceitos indeterminados como mecanismo gerador da discricionariedade. Nesta
corrente, podemos englobar a doutrina que busca restringir, dentre eles, a espcie
conceitual cuja utilizao normativa engendra o poder discricionrio, equiparandoos, ou no, em termos jurdicos, bem como as que encampam a tese da margem de
apreciao administrativa, cuja categoria jurdica no deve assemelhar-se
discricionariedade. Nesta linha, seguem os ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di
Pietro73, Regina Helena Costa74, e Germana de Oliveira Moraes.75

71

GRAU, E. R. Crtica da discricionariedade e restaurao da legalidade. In: Rocha, Crmen Lcia Antunes
(coord). Perspectivas do Direito Pblico: estudos em homenagem a Miguel Seabra Fagundes. Belo Horizonte:
Del Rey, 1995, p. 317.
72
O controle judicial da discricionariedade administrativa: dos conceitos jurdicos indeterminados s polticas
pblicas. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 326-327.
73
Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2001. p. 93.
74
Conceitos jurdicos indeterminados e discricionariedade administrativa. Revista da Procuradoria Geral do
Estado de So Paulo, So Paulo n. 29, p. 79-108, jun. 1988.
75
Controle jurisdicional da Administrao Pblica. 2 ed. So Paulo: Dialtica, 2004, p. 179-180..

43

Partindo da afirmativa de que a discricionariedade decorre sempre da lei,

Maria Sylvia Zanella Di Pietro76 arrola algumas hipteses em que, em regra, se pode
afirmar a sua presena: (a) quando a lei expressamente a conferir; (b) quando a lei
insuficiente e no puder prever todas as situaes possveis; (c) quando a lei
conferir a competncia, porm no determinar a conduta a ser adotada; e (d)
quando a lei utilizar-se de conceitos indeterminados.
Ao analisar onde possvel localizarmos a discricionariedade, aponta, como
primeiro aspecto, o concernente ao momento da prtica do ato, mesmo que se trate
de atos vinculados, porque , muitas vezes, impossvel para o legislador prev-lo
com certeza.
Tambm

caber

discricionariedade

em

alguns

elementos

do

ato

administrativo: quanto ao objeto (ou contedo), quando a lei previr mais de um

objeto possvel; quanto forma, quando, eventualmente, houver previso de mais
de uma forma possvel; quanto finalidade, sempre que a norma utilizar conceitos
vagos e no dispuser de critrios objetivos para determin-la; quanto ao motivo,
sempre que a lei deix-lo livre determinao do aplicador, ou, quando definido pela
norma, esta utilizar-se dos conceitos jurdicos indeterminados.77
Utilizando-se a lei dos conceitos jurdicos indeterminados, Maria Sylvia
entende que, dificilmente, ser possvel determinar-se por antecipao quando se
ter discricionariedade. Apenas o exame da norma, em cada caso concreto,
permitir uma resposta conclusiva, e isto s ocorrer quando estiverem presentes os
conceitos de valor, os quais, aps atividade interpretativa, ou mesmo integrativa
(pelo recurso aos princpios gerais de direito)78, ainda assim no conduzirem a uma
determinao.
Distingue trs tipos de conceitos: o tcnico, o de experincia e o de valor. O
conceito tcnico no gera discricionariedade, porque a soluo correta pode ser
apontada pela manifestao de rgo tcnico, baseada em dados da Cincia. J o
conceito de experincia tambm no gera discricionariedade, pois existem critrios
objetivos, prticos, extrados da experincia comum, que permitem concluir qual a
nica soluo possvel. Assim, quando a lei usa conceito desse tipo porque quer

76

Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988. p. 94-95

Direito administrativo, 22. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 206-210.
78
Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988. p. 96.
77

44

que ele seja empregado no seu sentido usual, como no caso de expresses como
FDVRIRUWXLWRRXIRUoDPDLRU.79
A questo da discricionariedade est ligada ao uso de conceitos de valor que
podem ou no gerar certa margem de apreciao, pois um conceito que, na lei, se
apresenta como indeterminado, pode tornar-se determinado no caso concreto, pelo
exame da situao de fato.
Para Regina Helena Costa, o elemento diferenciador da discricionariedade
em relao vinculao a vontade do agente aplicador da norma, s existente,
para ela, na discricionariedade.80 Esta postura influencia a leitura que faz a autora
sobre os conceitos jurdicos indeterminados. Para ela, os conceitos jurdicos
indeterminados podem, ou no, conduzir discricionariedade. Afirma que os
conceitos jurdicos indeterminados podem ser conceitos de experincia (ou
empricos) e conceitos de valor; no primeiro caso, aps a interpretao procedida
pelo

administrador,

conceito

torna-se

preciso

no

margem

discricionariedade, mas, no conceito de valor, existe, aps a interpretao, um

FDPSR QHEXORVR, e a sua definio procede por uma apreciao subjetiva que
caracterizaria a discricionariedade.81 De tal sorte, para a Autora, os conceitos de
experincia so amplamente passveis do controle judicial, mas, para os conceitos
de valor, o controle judicial apenas um controle de contornos de limites, pois, se
assim no fosse, estar-se-ia substituindo a discricionariedade administrativa pela
MXGLFLDORTXHpYHGDGRSHORQRVVRRUGHQDPHQWRMXUtGLFR82
Segundo Germana de Oliveira Moraes, os conceitos jurdicos indeterminados
so ou vinculados ou no-vinculados, e estes ltimos podem, ou no, ser
discricionrios. Vinculados so aqueles cuja aplicao conduz a uma nica soluo
possvel; os no-vinculados so os cuja aplicao pode ensejar mais de uma
soluo razoavelmente sustentvel juridicamente, e sero discricionrios quando
DSUHVHQWDP XP FRQIOLWR D[LROyJLFR XPD SRQGHUDomR YDORUDWLYD GRV LQWHUHVVHV
concorrentes, luz do interesse pblico privilegiado pela norma juUtGLFD ( Ki RV
conceitos jurdicos indeterminados no-YLQFXODGRV FKDPDGRV GH FRQFHLWRV GH
prognose (ou conceitos-WLSR RX YHUGDGHLUDPHQWH LQGHWHUPLQDGRV SRUTXH QmR
79

Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988. p. 97.

Conceitos jurdicos indeterminados e discricionariedade administrativa. Revista da Procuradoria Geral do
Estado de So Paulo, n. 29, p. 87.
81
Ibidem, p. 98.
82
Ibidem, p. 101-102.
80

45

DSUHVHQWDP XPD YDORUDomR FRPSDUDWLYD GRV LQWHUHVVHV 6mR FRQFHLWRV FXMD

complementao de sentido demanda uma avaliao prospectiva das circunstncias
de fato, mediante um juzo de aptido formulado em razo do futuro juzo de
SURJQRVHH, como exemplos, cita o exame do funcionrio aps o estgio probatrio
e a utilidade de uma coisa para fins de doao como bens inservveis para o Poder
Pblico.83
Germana de Oliveira Moraes aduz que:
No h como negar a existncia de uma categoria de conceitos
jurdicos indeterminados, cuja valorao administrativa insuscetvel
de controle jurisdicional pleno. A melhor base terica para a
identificao desses conceitos insindicveis judicialmente aquela
proposta por Walter Schmidt e aprimorada por Srvulo Correira: as
decises que envolvem a densificao dos conceitos de prognose,
ou seja, aqueles cujo preenchimento demanda uma avaliao de
pessoas, coisas ou processos sociais, por intermdio de um juzo de
aptido, so impassveis, semelhana da atividade discricionria,
de controle jurisdicional pleno. Neste ponto, calha assinalar que,
muito embora as noes de discricionariedade e de conceitos
jurdicos indeterminados sejam inconfundveis, guardam entre si
alguns pontos de interseo. Surge, pois, aps a busca da
compreenso das razes de origem da diferenciao entre essas
categorias jurdicas, a partir do estudo da doutrina dos conceitos
jurdicos indeterminados, a necessidade de correlacion-las. Assim,
faz-se necessrio, com o fim de posteriormente delimitar as fronteiras
do controle jurisdicional da atuao administrativa no vinculada, de
antemo, estabelecer as correlaes entre discricionariedade e
84
valorao administrativa dos conceitos jurdicos indeterminados.

Como produto da indeterminao do suposto de fato normativo e da

indeterminao das consequncias jurdicas, encontram-se a doutrina de Seabra
Fagundes, Celso Antnio Bandeira de Mello, Weida Zancaner, Dinor Adelaide
Musetti Grotti e Carlos Ari Sundfeld.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello, a discricionariedade est na hiptese
da norma, no seu mandamento ou na sua finalidade.85
Decorre da hiptese da norma quando os pressupostos de fato (motivos
conforme terminologia adotada pela doutrina francesa) por ela enunciados como
autorizadores ou exigentes de um dado comportamento forem expressos atravs
de conceitos prticos. A presena dos conceitos jurdicos indeterminados pode gerar

83

Controle jurisdicional da Administrao Pblica. p. 70.

Ibidem, p. 76.
85
Discricionariedade administrativa e controle jurisdicional. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 19.
84

46

GLVFULFLRQDULHGDGH GLDQWH GD ]RQD FLQ]HQWD H TXDQGR UHVWDU LPSRVVtYHO D UHGXomR

da indeterminao atravs da interpretao.
No consequente normativo, ocorrer discricionariedade quer hajam sido
utilizados conceitos prticos ou teorticos; na hiptese legal, quando a norma
facultar (e no exigir) um determinado comportamento, ou quando conferir ao
administrador a misso de decidir sobre a providncia a ser adotada, de maneira a
que tenha que eleger uma dentre duas ou mais alternativas. Poder ocorrer
discrio quanto finalidade, quando esta vier expressa atravs de conceitos
prticos ou indeterminados. Apesar de aceitar como fim do ato administrativo a
realizao do interesse pblico, pontifica que, em vrias oportunidades, a apreciao
do que seja este interesse comporta certa margem de apreciao subjetiva. Celso
Antnio Bandeira de Mello distingue finalidade (a qualificao do interesse pblico)
de fim (este, sempre vinculante), aceitando certa margem de discricionariedade
naquela sempre que, operada a interpretao, ainda restar campo nebuloso
irredutvel.
Em se tratando do mandamento, a discricionariedade ter lugar sempre que a
norma facultar um comportamento ou quando atribuir ao aplicador o encargo de
decidir sobre a providncia a ser obrigatoriamente tomada, no importando se foram
utilizados conceitos prticos ou teorticos, na linguagem de Queir.
Quanto forma, invlucro sob o qual o ato se apresenta, tem cabimento
sempre que a lei no dispuser sobre forma determinada.
Um exame mais rigoroso da matria vai revelar que toda a questo da
discricionariedade est estreita e indissoluvelmente ligada a dois tpicos: (i) ao
exame da prpria norma jurdica responsvel pela existncia desta liberdade
dentro dessa linha de raciocnio deve-se dizer que as normas jurdicas se constituem
em uma disciplina da conduta humana mediante a qual, a fim de atingir certas
finalidades, so facultados ou exigidos certos comportamentos dos sujeitos de
direito; (ii) ao exame do caso concreto.86
Ter-se- discricionariedade quando a norma reguladora carecer de preciso
porque: (a) no descreve antecipadamente a situao em vista da qual ser
suscitado o comportamento administrativo, deixando-a ao inteiro critrio da
Administrao; (b) a situao descrita por palavras que recobrem conceitos vagos,
86

Discricionariedade e controle jurisdicional. p. 22

47

fluidos, imprecisos e, portanto, insuscetveis de reduo objetividade total; (c)

independentemente de haver preciso da situao (no importando que tipo de
conceito tenha sido utilizado) a norma confere no prprio mandamento uma
liberdade decisria, que envolve exame de convenincia e oportunidade, ao invs de
estabelecer um dever de praticar determinado ato, ou ainda; ou (d) se o objetivo
legal foi descrito de forma apenas gHQpULFD R interesse pblico RX VHQGR
HVSHFtILFD SDGHFHU GH FHUWD SUHFLVmR H[ moralidade pblica, salubridade
pblica, ordem pblica.
O segundo caso respeita ao exame do caso concreto, pois a existncia de
norma ensejadora da liberdade administrativa no o bastante para concluir-se pela
existncia de discrio na prtica de um determinado ato. requisito indispensvel,
necessrio, mas no suficiente, porque seria exagero afirmar que tais conceitos
pudessem sempre adquirir densidade suficiente, dissipando por inteiro possveis
G~YLGDVAlgumas vezes isto ocorrer. Outras, no87
Ocorre que nesses conceitos vagos, indeterminados, existe uma zona de
certeza (positiva e negativa) na qual ningum duvidar do cabimento, ou no, da
aplicao do conceito, e haver uma zona circundante, de penumbra, onde as
dvidas no podero ser solucionadas objetivamente.
Se a adoo de conceitos indeterminados puder ser mecanismo de atribuio
de discricionariedade, esse efeito decorrer independentemente da posio do
conceito na norma atributiva de competncia, na hiptese ou no mandamento.
Sempre que o administrador se defrontar com situao que comporte atuao
razovel, mesmo que outra seja admissvel, estar agindo em conformidade com o
ordenamento jurdico, dentro de uma liberdade intelectiva que, in concreto, o direito
lhe facultavaQmRFDEHQGRUHSULPHQGDGR-XGLFLiULReDtTXHKDYHUium contraste
de inteleces, igualmente possveis88
A noo de discricionariedade no se adscreve apenas ao campo das opes
administrativas efetuadas com base em critrios de convenincia e oportunidade
tema concernente ao mrito do ato administrativo. Certamente o compreende, mas
no se cinge a ele, pois tambm envolve o tema da inteleco dos conceitos
vagos.89
87

Discricionariedade e controle jurisdicional. p. 22.

Ibidem, p. 23.
89
Ibidem, p. 27-28.
88

48

Aps analisar os ordenamentos jurdicos alemo, espanhol, italiano,

portugus e brasileiro, Dinor Adelaide Musetti Grotti entende que as posies
extremadas que conferem, ou no, discricionariedade na existncia de conceitos
MXUtGLFRVLQGHWHUPLQDGRVoferecem solues por demais simplistasDXPDTXHVWmR
to complexa.90
Ela concorda que, diante de conceitos jurdicos indeterminados, deve-se,
inicialmente, proceder interpretao da norma, posto que se pode, ou no, chegar
a uma zona de certeza; porm, reconhece a existncia de casos em que cabvel
PDLV GH XPD LQWHOHFomR no se podendo afirmar objetivamente que uma opinio
divergente daquela que se tenha ser erradaHHQWmRRDGPLQLVWUDGRUDJLUiQRXVR
da discricionariedade.91
O exame das circunstncias de fato, a finalidade normativa, a causa
do ato, os princpios e valores do ordenamento, as zonas de certeza
positiva e negativa dos conceitos jurdicos indeterminados, o critrio
de razoabilidade e a interpretao, feita contextualmente, em regra,
afunilam a trilha a ser percorrida pelo administrador.92

1.6 Discricionariedade e o caso concreto

A discricionariedade administrativa um tema relacionado ao exame da

norma jurdica e ao exame do caso concreto, cada qual com suas peculiaridades.
A existncia de competncia discricionria na norma jurdica no suficiente
para que o administrador decida mediante critrios subjetivos de convenincia e
oportunidade; dever haver a anlise do caso concreto. A ocorrncia de
discricionariedade no plano da norma condio necessria, mas no suficiente,
para que ocorra no caso concreto. A previso da discricionariedade na esttica do
Direito no assegura sua existncia na dinmica do Direito.
Celso Antnio Bandeira de Mello admite que a discricionariedade
apenas a possibilidade aberta pela dico legal de que o agente
qualificado para produzi-lo disponha de uma FHUWD (ou UHODWLYD)
90

Conceitos jurdicos indeterminados e discricionariedade administrativa. In: Maria Helena Diniz (coord.).
Atualidades jurdicas 2. ed, So Paulo, Saraiva, 2000, p.133.
91
Ibidem, p. 134.
92
Ibidem, p. 139.

49

margem de liberdade, seja para avaliar se efetivamente ocorreram

(a) os pressupostos (isto , motivos) que legalmente o ensejariam;
seja para (b) produzi-lo ou abster-se; seja para (c) eleger seu
FRQWH~GRFRQFHGHURXQHJDUH[SHGLURDWR[RX\VHMDSDUDG
resolver sobre o momento oportuno de faz-lo; seja para (e) revestilo com a forma tal ou qual. E tudo isto na medida, extenso e
modalidades que resultem da norma jurdica habilitante e, ademais,
apenas quando comportado pela situao concreta que lhe esteja
anteposta.93

Ao final, conclui que a discricionariedade no se localiza apenas na estrutura

lgico-normativa da norma, ou seja, enquanto esttica, mas tambm na dinmica,
mediante anlise do caso concreto, pois a discrio ao nvel da norma apenas
uma condio necessria, mas no suficiente, para que irrompa ou para
dimensionar-OKHDH[WHQVmR94
A discricionariedade sempre relativa, no apenas pelo fato de s poder
referir-se aos tpicos autorizados pela lei, mas, tambm: (a) por s poder ser
exercida conforme a finalidade estabelecida na lei para exerccio da competncia;
(b) em razo dela s existir na medida e extenso legais; (c) pelo fato de que,
apesar da lei haver utilizado expresses vagas e fluidas ou imprecisas, no poder
desprender-se das zonas de certeza positiva e negativa, nem do entendimento
havido pela sociedade em dito contexto; e (d) diante do fato de que, frente
concretude de determinada situao, esta margem de liberdade pode at
desaparecer, se s um comportamento apresentar-se como justo e adequado.95
O administrador, ao interpretar a norma, ir necessariamente avaliar os fatos
e isto far com que a indeterminao de um conceito se transforme em uma certeza,
restando apenas uma possibilidade de atuao.
O ato poder, em tese, comportar mais de uma atuao, porm, se diante do
caso concreto restar apenas uma alternativa, tal ato dever ser controlado pelo
Poder Judicirio como ato vinculado.

93

Curso de direito administrativo. p. 908.

Ibidem, p. 909.
95
Ibidem, p. 910.
94

50

CAPTULO 2 ',6&5,&,21$5,('$'( 7e&1,&$ E AS CONTRIBUIES DA

DOUTRINA ESTRANGEIRA PARA O EXAME DA MATRIA.

O impacto do avano tecnolgico e a exaltao de conhecimentos tcnicos

em todos os ramos da cincia, ocorridos na ltima quadra do sculo passado,
acabaram influenciando a legislao reguladora da atividade administrativa cada
vez mais marcada pela utilizao de conceitos tcnicos e acarretando a
necessidade de tecnificao96 dos rgos e decises administrativas para viabilizar
o atendimento a interesses e anseios de diversos grupos sociais.
Via de consequncia, o direito administrativo sofreu grande influncia de
princpios das cincias econmicas e da cincia da administrao, que levaram a
dois grandes resultados: de um lado, a formao do chamado direito administrativo
econmico e, de outro, a preocupao com princpios tcnicos, mais prprios da
cincia da administrao, significando um retorno a uma fase anterior em que j
houve a confuso entre institutos e princpios jurdicos, prprios do direito, e os
aspectos puramente tcnicos, mais ligados cincia da administrao, como
destaca Maria Sylvia Zanella Di Pietro.97
Nesse contexto, Srgio Guerrra afirma que, diante de um novo quadro em
que a tecnicidade apresenta-se com frequncia na sociedade contempornea, foi
sendo reconhecida com o tempo, ou ao menos tolerada, de um modo ou de outro,
nos ordenamentos jurdicos dos pases de constitucionalismo avanado, alguma
forma de deslegalizao ou delegao normativa do legislativo a rgos e entidades
descentralizadas do Poder Executivo.98
1mR Ki XQLIRUPLGDGH VREUH R VLJQLILFDGR GD H[SUHVVmR GLVFULFLRQDULHGDGH
WpFQLFD QD GRXWULQD HVWUDQJHLUD H QDFLRQDO 1DV SDODYUDV GH $QWRQLR )UDQFLVFR GH
Souza,
a natureza e dimenso desta discricionariedade tcnica varia, porm,
de pas para pas, e mesmo dentro de cada pas que a adota ela
96

Este conceito empregado pela doutrina para identificar a incluso das atividades profissionais de alta
complexidade tcnico-cientficas extrajurdicas na atividade do Estado.
97
Direito administrativo. 22. ed. So Paulo: Atlas, 2009, p. 40.
98
Discricionariedade administrativa: limitaes da vinculao legalitria e propostas ps-positivistas, In:
Alexandre Santos Arago; Floriano de Azevedo. Marques Neto (coord). Direito administrativo e seus novos
paradigmas. Forum: Belo Horizonte, 2008, p. 239

51

permanece obscura. Para uns, trata-se de um poder livre, para

outros, de um poder vinculado mas que no suscetvel de ser
controlado pelos tribunais administrativos, para outros, de um poder
vinculado que deve ser, ainda que no integralmente, controlado
judicialmente, para outros ainda, a sua natureza varia de caso para
caso.99

2.1 A oULJHPGDH[SUHVVmRGLVFULFLRQDULHGDGHWpFQLFD

A expresso discricionariedade tcnica foi utilizada pela primeira vez por

Bernatzik100, em 1884, para englobar as situaes em que, embora no tratando
propriamente de decises discricionrias, deveriam, dada sua alta complexidade
tcnica, ser retiradas do controle jurisdicional.
Sustenta esse autor que a Administrao age como um tcnico no exerccio
da atividade discricionria, a qual envolve livre apreciao na busca pelo
atendimento do interesse pblico. Assim, o controle do juiz nas questes conferidas
livre apreciao tcnica do administrador seria, na verdade, o mesmo que a
DGPLVVmR GH XP RXWUR MXt]R WpFQLFR PDWHULDOPHQWH DGPLQLVWUDWLYR SRU SDUWH GR
rgo judicirio, isto , a substituio de um juzo administrativo por outro, e no a
admisso de um controle de direito.101
$ YLVmR LQLFLDO HUD D GH XWLOL]DU D H[SUHVVmR GLVFULFLRQDULHGDGH WpFQLFD SDUD
designar uma deciso que, por estar livre de qualquer reviso judicial, tinha na
vontade da Administrao a ltima e irreversvel palavra.
A ideia de discricionariedade tcnica no prevaleceu por muito tempo nem
na ustria, onde teve origem, nem na Alemanha. Na verdade, nestes pases o tema
foi tratado de forma conexa com o tema dos conceitos jurdicos indeterminados,
oscilando entre aceitar, ou no, nesses casos, certa margem de discricionariedade.
Para alguns, o conceito indeterminado confere Administrao uma liberdade de
opo; para outros o emprego do conceito indeterminado, na lei, constitui mero
problema de interpretao, cabendo Administrao a escolha da nica soluo
correta. Sendo problema de interpretao, ao Judicirio sempre possvel apreciar
99

A discricionariedade administrativa. Lisboa: Danbio, 1987, p. 307.

BERNATZIK, E. Rechtsprechung und materielle rechtskraft. Viena, 1886, apud SOUZA, A. F. A
discricionariedade administrativa. p. 76.
101
Ibidem, p. 1-46, apud Ibidem, p. 311.
100

52

o ato. Esse foi o entendimento que acabou por prevalecer nos Tribunais
administrativos Alemes.

2.2 A natureza e dimenso da discricionariedade tcnica na doutrina

estrangeira.

No pretendemos fazer uma aprofundada anlise do Direito Comparado e

exaurir o tema no Direito Administrativo estrangeiro. Todavia, convm fazer breve
exposio das doutrinas italiana, espanhola e norte-americana, que tm inspirado
doutrinadores ptrios, para ali se colherem elementos e subsdios que permitam
uma

anlise

mais

aprofundada,

no

Direito

brasileiro,

sobre

chamada

GLVFULFLRQDULHGDGHWpFQLFD

2.2.1 Direito italiano

Os autores italianos foram os que mais se dedicaram ao esclarecimento

FRQFHLWXDOGDGLVFULFLRQDULHGDGHWpFQLFD A discusso sobre o tema foi realizada de
forma aprofundada na doutrina italiana, RQGH D GLVWLQomR HQWUH GLVFULFLRQDULHGDGH
WpFQLFDHGLVFULFLRQDULHGDGHDGPLQLVWrativa surge como instrumento para resolver as
questes relacionadas aos conceitos jurdicos indeterminados.
Para os doutrinadores daquele pas, a discricionariedade administrativa
FRQVLGHUDGD D GLVFULFLRQDULHGDGH SXUD DXWrQWLFD HQTXDQWR D GLVFULFLRQDriedade
WpFQLFDpDSRQWDGDFRPRXPWLSRGHGLVFULFLRQDULHGDGHLPSUySULD
Frederico

Cammeo

defendeu,

inicialmente,

ideia

de

que

GLVFULFLRQDULHGDGH WpFQLFD HUD XPD IRUPD GH GLVFULFLRQDULHGDGH GH PHQRU

amplitude.102 Sua primeira verso de discricionariedade tcnica aparece na obra
102

Domingo Juan Sesin diz que a discricionariedade tcnica, desenvolvida na Itlia a partir do incio do sculo
XX, foi defendida por Cammeo que sustentava que a atividade regrada vincula-VH DRV IDWRV VLPSOHV
HQTXDQWRRVIDWRVFRPSOH[RVUHODFLRQDP-VHFRPXPDQRUPDLPSUHFLVDHSRULVVRDGHWHUPLQDomRQRFDVR
FRQFUHWR GR TXH p LQVDOXEUH LQDGHTXDGR LQGLJQR HWF FDUDFWHUL]D D GLVFULFLRQDULHGDGH WpFQLFD
(Determinacin del inters pblico. Actividad reglada o discrecional. Intensidad del Control Judicial en

53

Commentario delle leggi sulla giustizia amministrativa103, onde o autor parte da

distino entre normas que exigem uma apreciao de fatos simples e normas que
exigem a apreciao de fatos complexos. Para o autor, quando a norma que regula
a atuao da Administrao exige para a sua aplicao uma verificao de fatos
simples, a aplicao da norma d lugar a uma nica soluo e no h margem para
a discricionariedade administrativa. Mas a norma pode regular a atuao da
Administrao de forma imprecisa e, em tais casos, para a sua aplicao ser
preciso verificar a existncia de fatos complexos. Nesta hiptese, a Administrao
Pblica no pode simplesmente constatar sua existncia ou inexistncia, havendo
uma diferena com relao atividade regrada e a discricionariedade pura. No caso
de fatos complexos, a norma no aponta com preciso as regras com as quais a
Administrao dever atuar, pois dever proceder conforme critrios particulares.
Desta forma, inicialmente, para Cammeo, a discricionariedade tcnica
designa os casos em que se procede aplicao de uma norma imprecisa e, em
tais situaes, a Administrao dever utilizar critrios prprios da tcnica
administrativa. Assim, a diferena est no fato de que, na discricionariedade pura,
existe uma verdadeira liberdade de deciso e, portanto, uma capacidade de criao,
ao passo que na discricionariedade tcnica a Administrao Pblica dever proceder
conforme critrios tcnicos-administrativos.
Posteriormente, na obra Corso di Diritto Amministrativo, Cammeo mudou seu
entendimento, admitindo que a discricionariedade tcnica surge tambm das normas
imprecisas, mas o que a caracteriza no apenas a aplicao de critrios tcnicosadministrativos, mas a necessidade de recorrer tambm a critrios de oportunidade
e decidir de acordo com o interesse pblico. Desta forma, diferentemente do que
apontava na primeira verso, a discricionariedade tcnica no substancialmente
distinta da discricionariedade pura ou administrativa; , unicamente, uma
discricionariedade de menor amplitude, pois se encontra delimitada por uma norma
imprecisa. Admite, por consequncia, que a discricionariedade tcnica no deve ser
objeto de controle judicial, pois requer a valorao de convenincia e oportunidade e
do interesse pblico envolvido.

Derecho Administrativo. Revista de Doctrina, Jurisprudencia, legislacin y prctica. Buenos Aires, n. 47,
mar. 2004, p. 166 e ss.).
103
Milano: Casa de Vallardi, s.d.

54

Por sua vez, Presutti rechaa o elemento de apreciao do interesse pblico

como caracterstica da discricionariedade tcnica e elabora um conceito mais ntido,
segundo Eva Desdentado Daroca.
Para Presutti, a discricionariedade pura se caracteriza pela existncia de um
momento de apreciao do interesse pblico e a discricionariedade tcnica, por ser
distinta da discricionariedade pura, no pode incluir o elemento da oportunidade. Por
isto, Presutti restringe a utilizao da noo de discricionariedade tcnica para
designar somente os casos em que a aplicao da norma imprecisa requer um juzo
acerca da medida e da intensidade com que um determinado atributo se d em um
fato.104
Em suma, a discricionariedade tcnica outorga Administrao um poder,
mas se trata de um poder diferente do atribudo na discricionariedade administrativa,
pois no se trata de um poder para a apreciao do interesse pblico concreto, mas
unicamente para levar a cabo uma valorao dos fatos, e que est reservado com
exclusividade Administrao Pblica, qual os tribunais no podem substituir.105
Com

tempo,

houve

considervel

avano

na

concepo

de

discricionariedade tcnica na Itlia, pois a doutrina reduziu o conceito apenas aos

casos cuja aplicao da lei necessita de uma apreciao conforme critrios tcnicos,
excluindo, portanto, do conceito, os critrios de experincia comum.
Segundo Massimo Severo Giannini, o poder discricionrio admite sempre
uma escolha, dentre muitas possveis, significando HVWD HVFROKD um juzo de
oportunidade SRUpP D DXWRULGDGH GHYH VHPSUH DWHQGHU DR LQWHUHVVH S~EOLFR
pertinente sua competncia, da a sua natureza finalstica, e ponderar
comparativamente os muitos interesses secundrios em relao a um interesse
primrio.106
Aderiu Giannini doutrina dominante que distingue atividade administrativa e
atividade tcnica, destacando que a GLVFULFLRQDULHGDGHWpFQLFDpHQWHQGLGD
no em relao ao interesse pblico, mas em relao s regras, aos
ensinamentos das disciplinas tcnicas, enquanto a discricionariedade
em sentido prprio entendida somente em relao ao interesse
pblico: reconhece-se que em ambas se encontra uma apreciao
104

DAROCA, E. D. Los problemas del control judicial de la discrecionalidad tcnica: um estudo critico de la
jurisprudncia. 2 ed. Navarra: Aranzadi, 1999, p. 34.
105
Discrezionalit pura e discrezionalit tecnica, Torino, 1910, apud DAROCA, E. D. Los problemas del
control judicial de la discrecionalidad tcnica: un estudio critico de la jurisprudencia. p. 35.
106
Il potere discrezionale della pubblica amministrazione. Milo: Giuffr, 1939, p. 52.

55

de oportunidade, mas a discricionariedade tcnica d lugar a uma

valorao de tipo cientfica, concernente ao fenmeno natural em si,
no em coordenao com os outros fenmenos sociais; a
discricionariedade em sentido prprio d lugar a uma valorao de
tipo poltico, em que o fenmeno no mais do tipo natural, mas
social, relacionado a um grupo de outros fenmenos sociais.107

$VVLPDGLVFULFLRQDULHGDGHWpFQLFDMiQmRVHUHIHUHjYDORUDomRGHTXDOTXHU
tipo de conceito jurdico indeterminado, mas se reduz queles conceitos cuja
aplicao precisa de uma apreciao conforme critrios tcnicos, o que excluiria os
conceitos que se concretizam de acordo com critrios da experincia comum. Para
*LDQQLQLHP~OWLPDDQiOLVHDGLVFULFLRQDULHGDGHWpFQLFDpXPDHVSHFLDODSOLFDomR
dos conceitos jurdicos indeterminados por exigir o emprego de critrios tcnicos,
como, por exemplo, VXEVWkQFLDWy[LFDJUDYHDOWHUDomRSVtTXLFDHWFRTXHROHYD
DFULWLFDUFRPRLQFRQFLOLiYHLVDVSDODYUDVGLVFULFLRQDULHGDGHHWpFQLFD
De acordo com Eva Daroca,108 para o autor, as diferenas entre
discricionariedade tcnica e pura podem resumir-se da seguinte forma: (a) na
discricionariedade tcnica no h nunca uma ponderao ou eleio de interesses;
(b) na discricionariedade tcnica a Administrao recorre utilizao de critrios
tcnicos; e, (c) enquanto na discricionariedade administrativa convivem juzo e
vontade, na discricionariedade tcnica realizada uma atividade de mero juzo em
que no h a interferncia da vontade.
Para Giannini, a discricionariedade no se confunde com a aplicao de
aspectos tcnicRV (P VXDV SDODYUDV VmR WRWDOPHQWH LQFRQFLOLiYHLV: a partir do
momento em que a Administrao utiliza-se de conhecimentos tcnicos especficos,
no h espao para opinio, para liberdade de deciso, at mesmo nos casos de
definio de conceitos jurdicos indeterminados constantes na norma. A aplicao da
discricionariedade poder ocorrer em um momento posterior apreciao tcnica a
que se remete a norma.109
3RQWXD TXH D XWLOL]DomR GR WHUPR GLVFULFLRQDULHGDGH SDUD HVWH WLSR GH
atividade administrativa um erro conceitual histrico, que tem origem em uma

107

Il potere discrezionale della pubblica amministrazione. p. 53.

Los problemas del control judicial de la discrecionalidad tcnica: um estudo critico de la jurisprudencia. p.
37.
109
Dessa opinio, compartilham R. Alessi (Principi di diritto ammnistrativo. Milo: Giuffr,1966, p. 244), J. A.
Garca-Trevijano Fos (Tratado de Derecho Administrativo. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1968, p. 423)
e F. Sanz Moreno (Conceptos jurdicos, interpretacon y discrecionalidad administrativa. Madrid: Civitas,
1976, p. 267 e ss.)
108

56

poca que os tribunais se consideravam incompetentes para fiscalizar ou controlar

os juzos tcnicos de um rgo administrativo. Dessa forma, deve-se evitar a
utilizao do termo, para que no ocorram erros de entendimentos conceituais
acerca de atividades realmente discricionrias.110
A seu turno, Sandulli entende que o exerccio da discricionariedade tcnica
pela Administrao ocorre quando a apreciao dos fatos previstos pela norma
jurdica no caso concreto se faz mediante critrios tcnicos especficos, como para
GHWHUPLQDU D SHULFXORVLGDGH GH XP HGLItFLR R FDUiWHU DUWtVWLFR GH XP TXDGUR RX D
LGRQHLGDGH GH XP FDQGLGDWR $VVLP D GLVFULFLRQDULHGDGH WpFQLFD GLIHUHQFLD-se da
discricionariedade pura, pois em seu exerccio h valorao de fatos sem juzo de
oportunidade. E diferencia-se da apreciao tcnica porque, enquanto esta produz
uma nica soluo possvel, aquela se mostra inoperante para produzir apenas um
resultado certo, deixando uma margem de subjetividade para o aplicador realizar a
melhor escolha para o interesse pblico.
Pondera, ainda, que no h controle judicial sobre qualquer discricionariedade
administrativa, inclusive a tcnica. Isto se justifica no fato de que a ausncia de
previso legal que possibilitou a escolha administrativa, tornou-a extrajurdica e,
portanto, no passvel de apreciao pelo Judicirio.111 Tal tese refutada por
Marzuoli, que explica que no a ausncia normativa de regulao de determinadas
atividades que estimula o juzo de oportunidade.112
(YD 'DURFD SRQWLILFD WDPEpP TXH R WHUPR GLVFULFLRQDULHGDGH WpFQLFD WHP
sido utilizado na Itlia para fazer referncia a atividades administrativas
especialmente complexas, em que existe um intenso relacionamento entre
discricionariedade e aspectos tcnicos, como, por exemplo, o urbanismo, que
dificilmente pode ser classificado como atividade tcnica de maneira geral. A
utilizao do termo neste sentido imprpria e gera confuses.113
3DUD HVVD DXWRUD R FRQFHLWR MXUtGLFR GH GLVFULFLRQDULHGDGH WpFQLFD QmR p
claro e determinado, causa confuso e utilizaes imprprias, no havendo acordo
doutrinrio sobre seu significado.

110

GIANNINI, M. S. Istituzioni di diritto amministrativo. Milano: Giuffr, 1981, p. 271.

SANDULLI, A. M. Manuale di Diritto Amministrativo. Ed. Casa Editrice dott. Eugenio Jovene, Napoli,
1995, 595-596.
112
MARZUOLI, C. Potere amministratrativo e valutazioni tecniche. Giuffr, Milano, 1985, pg. 6.
113
DESDENTADO DAROCA, E. Los problemas del control judicial de la discrecionalidad tcnica: um estudo
critico de la jurisprudncia. p. 45-61.
111

57

Na atual doutrina italiana, h quem defenda o desaparecimento do termo

como Cerulli, Irelli, Parodi, G. Torregrossa e Pietro Virga , e quem considera tratarse de uma noo inadequada e imprpria como G. Pelagatti.. Por isso, deixaram
de lado sua noo clssica para centrarem seus estudos na relao e interao do
exerccio discricionrio com as apreciaes e juzos tcnicos, tirando o foco da
discricionariedade e passando a se interessar mais pelo emprego da tcnica. Dentre
os doutrinadores italianos adeptos desta nova corrente esto Bachelet, Ledda e
Marzuoli.
Bachelet sustenta que a tcnica no caracterstica de um tipo determinado
de atividade administrativa, nem que utilizada apenas com o exerccio da
discricionariedade. Ela usada tanto no exerccio discricionrio quanto no vinculado.
A tcnica, por si mesma, no relevante o suficiente para delimitar um tipo de
atividade ou para se diferenciar das demais. Ela tambm no capaz de apresentar
solues inequvocas, deixando sempre diferentes solues para a Administrao
escolher por meio de critrios no-tcnicos. Por isto, por mais que aspectos tcnicos
influenciem cada vez mais as decises administrativas, o momento poltico e de
oportunidade da discricionariedade no ser eliminado. E isto se evidencia em
alguns conhecimentos especficos, como nas cincias econmicas e financeiras,
que possuem princpios impregnados de critrios de valor e polticos. Por exemplo,
segundo Bachelet, as respostas econmicas podem ser derivadas da teoria clssica
ou da keynesiana, dependendo da orientao poltica do rgo competente. Dessa
forma, conclui a autora italiana, a valorao tcnica carece de autonomia em relao
valorao discricionria, o que justifica a reserva de seu exerccio
Administrao.114
Para Ledda, de acordo com Eva Daroca, o exerccio da discricionariedade
distingue-se em dois momentos que no devem se confundir: um em que se realiza
um juzo tcnico e um em que se realiza um juzo de valor. Ou seja, a apreciao
tcnica no comporta juzos de valor, apresentando um carter neutro. Assim, por
vezes, em situaes em que a valorao tcnica oferecer o meio mais adequado, a
Administrao no poder realizar juzos de valor, sendo obrigada a adotar a
soluo tcnica indicada como a melhor, sem dispor de qualquer margem de
GLVFULFLRQDULHGDGH 8PD GHFLVmR GLIHUHQWH GHYHULD VHU FRQVLGHUDGD LUUDFLRQDO
114

DESDENTADO DAROCA, E. Los problemas del control judicial de la discrecionalidad tcnica: un estudio
critico de la jurisprudencia, p 49-50.

58

Essas

hipteses

no

ocorrero

somente

com

normas

que

se

remetam

expressamente a critrios tcnicos, mas tambm em casos em que a prpria

QDWXUH]DGRSRGHUDWULEXtGRj$GPLQLVWUDomRH[LMDQDWXUH]DGDVFRLVDV 115
Ademais, o mesmo autor reconhece que, em determinadas situaes, o juzo
tcnico no oferecer uma soluo inequvoca, sendo necessria a opinio
valorativa da Administrao. Mas, de maneira geral, Ledda entende que a adoo de
critrios tcnicos no processo de deciso administrativa uma atividade de carter
vinculante, no comportando qualquer discricionariedade.
J Marzuoli incumbiu-se de estudar a histria da discricionariedade tcnica na
jurisprudncia italiana com o objetivo de identificar os traos caractersticos das
apreciaes tcnicas e a ratio de sua irredutibilidade perante o controle judicial. Fez
duas constataes. A primeira, que a discricionariedade tcnica se traduz nas
hipteses em que h uma valorao conforme critrios tcnicos, mas sem qualquer
apreciao de interesse pblico. Ou seja, so hipteses que no podem ser
consideradas verdadeiramente discricionrias, mas que no oferecem uma soluo
nica, deixando aberta uma margem de opinio, como, por exemplo, na
determinao do justo preo expropriatrio, ou na apreciao do valor histricoartstico de um bem ou do valor paisagstico de um terreno. A segunda, que os
tribunais ora consideram a valorao tcnica de carter reservado da Administrao,
ora no, exercendo um controle sobre essas atividades.
Duas consideraes, duas concluses. Uma, que, mesmo no sendo
considerada discricionria, por tratar-se apenas de mera valorao de fatos de
acordo com critrios tcnicos, em alguns casos o controle judicial subtrado, o que,
segundo o autor, dificilmente explicvel. E outra, que deve existir outro fator
diferente da tcnica que afaste o controle judicial, j que nem todas as valoraes
tcnicas so insuscetveis de controle.
E prossegue, afirmando que a discricionariedade e a valorao tcnica tm o
mesmo tratamento, pois derivam do mesmo fenmeno: os fatos valorveis ou
opinveis. A valorao tcnica, enquanto til para o conhecimento de determinados
fatos de um saber especializado, se realiza na base de critrios cognitivos. A tcnica

115

DESDENTADO DAROCA, E. Los problemas del control judicial de la discrecionalidad tcnica: un estudio
critico de la jurisprudencia, p. 50-51.

59

nem sempre produz certeza, sendo que o operador da lei deve utilizar seus valores
para decidir.
O carter opinvel, de atribuio de valores de um juzo, no pode ser
suficiente para justificar a atribuio exclusiva da Administrao, vez que o
ordenamento jurdico atribui ao Judicirio a palavra final sobre uma deciso
opinvel. Este carter, por si s, no exclui o controle judicial a posteriori. Deve
haver um fator extra. Este fator seria, em alguns casos, a composio, a
heterogeneidade, o maior nmero de opinies e juzos que imprimiriam
Administrao uma competncia diferente da de qualquer setor profissional ou
social. Outro fator relevante, que justificaria alguns tipos de valoraes exclusivas da
Administrao, seria a comunicao mais direta com a sociedade, por meio da
direo poltica e da participao cidad. Alm disso, a Administrao representa
mais adequadamente os valores sociais do que outros rgos. Dessa forma, devido
a essas caractersticas e meios peculiares, a Administrao seria mais apta que
outros poderes para valorar tecnicamente determinados fatos, evitando que o saber
tcnico seja utilizado como instrumento de imposio de valores de um grupo
minoritrio, ou de um determinado grupo social.116
O foco dos estudos de Marzuoli se centra na capacidade da valorao tcnica
gerar um mbito de poder e determinar quem deve corresponder a este mbito de
forma mais prxima aos ditames dos princpios da democracia e do pluralismo.
Quando podemos deduzir que a norma busca a valorao da atividade tcnica
exclusivamente pela Administrao, esta valorao torna-se uma fonte de poder,
escapando do controle judicial, uma vez que a Administrao possui maior
capacidade de reflexo dos valores sociais.
As lies de Marzuoli tiveram alguns pontos criticados por outros autores
italianos, como Pelagatti e De Pretis. Pelagatti se insurge contra a distino entre
valorao tcnica e poltica e a considerao de que juzos tcnicos seriam juzos
DVVpSWLFRV ,VWR SRUTXH VHJXQGR R DXWRU D FRQFHLWXDomR FOiVVLFD GH WpFQLFD p
contemporaneamente insustentvel. Nos dias atuais, ocorre justamente o contrrio:
uma complexa relao entre tcnica e discricionariedade, e uma tendncia cada vez
mais forte de tecnificao da eleio discricionria. Refuta, ainda, a ideia de que
cincia e tcnica possuem neutralidade, sob o argumento de que tal concepo

116

MARZUOLI, C. Potere amministratrativo e valutazioni tecniche. Giuffr: Milano, 1985, p. 191-219.

60

possui apenas a inteno de esconder a incindvel relao entre o saber cientfico e

a deciso poltica. Tambm afasta a utilizao do princpio da representatividade
como justificativa reserva de poder para a Administrao.117
Questiona De Pretis a operatividade cientfica da teoria de Marzuoli, pois o
seu argumento de que a reserva de poder de valorao tcnica da Administrao se
baseia na existncia de fatos opinveis e a consequente necessidade de se valorlos no se sustenta, uma vez que a base desse raciocnio est nos valores
empregados, que, consequentemente, no podem ser a prpria tcnica. Por isto, a
tcnica no poderia ser um fator relevante para justificar a existncia de um poder
reservado. O fator relevante, portanto, uma atividade administrativa de valorao
que no se confunde com a discricionariedade, pois no h apreciao de interesse
pblico, e no se confunde com a mera aplicao da lei, pois supe atividade
normativa inovadora por parte do aplicador da lei. Ou seja, a valorao
administrativa um terceiro gnero de atividade administrativa, distinta da
discricionria e da vinculante, que possui como trao definitivo o carter opinvel,
em que a Administrao opera com valores de maneira reservada, atendendo a
forma organizacional do aparelho administrativo. Dentro dela, estariam inseridas as
valoraes tcnicas e as que so necessrias em virtude da existncia de um
conceito jurdico indeterminado.
Por fim, no podemos esquecer os ensinamentos de Renato Alessi:
A discricionariedade no constitui um poder especial da
Administrao, mas simplesmente um modo de ser dos poderes de
ao jurdica conferidos pela lei, da forma exposta, Administrao,
modo de ser que se refere impreciso dos limites dados ao poder
de ao conferido, de maneira que permita uma esfera de apreciao
em relao com o interesse pblico.118

Para esse autor, existem casos em que a apreciao do interesse pblico

exige exclusivamente a utilizao de critrios administrativos hiptese em que se
tem a discricionariedade administrativa e, ao contrrio, existem casos em que a
referida apreciao exige a utilizao de critrios tcnicos e a soluo de questes
tcnicas, que devem realizar-se segundo as regras do conhecimento tcnico. Neste

117

3(/$*$77, * 9DOXWD]LRQL WHFQLFKH GHOODPPLQLVWUD]LRQH SXEEOLFD H VLQGDFDWR JLXGL]LDULR 8QDQDOLVL

critica dei recenti sviluppi della dottrina insupublicistica, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico. VI, 1992, p.
138 e ss.
118
Instituciones de derecho administrativo. p. 187-189.

61

ltimo caso, a soluo diferente, conforme os conceitos tcnicos estejam, ou no,

ligados a critrios administrativos. Quando h esta vinculao, a Administrao faz
um juzo de valor; caso contrrio, no.
Alessi refere-se a duas situaes em que os conceitos tcnicos esto ligados
a critrios administrativos: (a) quando, baseando-se em informaes oriundas dos
rgos tcnicos, a Administrao deve decidir operando uma apreciao conforme
critrios de oportunidade e convenincia a exemplo de determinado prdio que
ameace ruir, expondo a populao a uma situao de perigo, em que a
Administrao dever decidir pela demolio, ou no; (b) quando, alm da deciso
dever basear-se em critrios administrativos, a utilizao de determinado meio
tcnico tambm dever ser feita pela Administrao, com vista ao melhor
atendimento ao interesse pblico por exemplo, a escolha do critrio tcnico para
proceder demolio de determinado prdio. Nessas hipteses, est-se diante de
verdadeira discricionariedade, dada a liberdade de apreciao que reconhecida
Administrao.
Em outras situaes, a Administrao deve louvar-se exclusivamente nos
laudos tcnicos, no comportando valoraes, a exemplo do caso de sacrifcio de
animais vtimas de determinadas doenas infecto-contagiosas, em que, constatada a
doena, s resta Administrao determinar o seu abate.
Nesses casos, Alessi reconhece uma incompatibilidade entre os termos
GLVFULFLRQDULHGDGHHWpFQLFD119
Por todas essas razes, conclui que a discricionariedade tcnica, para uns,
WUDWD-se de um poder livre, para outros, de um poder vinculado que deve ser, ainda
que no integralmente, controlado judicialmente, para outros, ainda, a sua natureza
YDULDGHFDVRSDUDFDVR120

2.2.2 Direito espanhol

No Direito Espanhol, prevaleceu, na doutrina e na jurisprudncia, o

entendimento de que os conceitos indeterminados no geram discricionariedade,
119
120

Instituciones de derecho administrativo. p. 195-198.

Ibidem, p. 307.

62

cabendo Administrao encontrar a melhor soluo. Merecem ser realadas as

posies de Eduardo Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernandez, que
distinguem os conceitos utilizados pela lei em determinados e indeterminados:
Os primeiros so os que delimitam de forma precisa e inequvoca o
mbito da realidade ao qual se reportam: maioridade aos 21 anos,
aposentadoria compulsria aos 70 anos de idade, etc. Os conceitos
indeterminados se referem a uma esfera da realidade cujos limites
no aparecem bem precisos no seu enunciado, no obstante a lei
procure delimitar uma situao concreta: aposentadoria por
incapacidade permanente, boa-f, falta de probidade etc.121

Presentes os conceitos jurdicos indeterminados, existe, sim, tarefa

inesgotvel do juiz na indagao da aplicao do conceito, com a delimitao da
nica soluo justa, sindicvel pelo juiz, cujo exame se torna mais difcil, mas no
chega a elimin-lo.
Para

Enterra

Toms-Ramn

Fernandez,

os

conceitos

jurdicos

indeterminados, como esto na lei, sempre sero passveis de concretude e uma s

soluo deve ser alcanada. No exerccio da discricionariedade, o agente vai decidir,
com base em conceitos que no esto na lei como conceitos de economia,
medicina, matemtica, sociologia etc. , razo pela qual no cabe ao juiz verificar
sua legalidade. Por outro lado, se os conceitos indeterminados esto na lei e,
portanto, so jurdicos, o juiz como aplicador e intrprete da lei tem total controle
sobre sua legalidade e, por isso, no tm possibilidade de ensejar qualquer
discricionariedade Administrao.
A tese de Enterra e Fernndez se funda em uma rgida separao entre
conceitos que esto, ou no, na lei, para conclurem pela impossibilidade de os
conceitos jurdicos indeterminados gerarem discricionariedade.
Nos termos da doutrina at ento propagada por Garca de Enterra e
Fernndez, a interpretao de qualquer tipo de conceito jurdico indeterminado
dependia de uma operao cognitiva, e no volitiva, donde seria impossvel advir
uma hiptese para o exerccio da discricionariedade, porquanto seria possvel
alcanar uma nica soluo justa. Diante dessa linha de pensamento, o controle
judicial sobre a atividade administrativa quase que total.
As dificuldades surgiram a partir do momento em que se entendeu que a
noo de interesse pblico essencial para a compreenso da funo administrativa
121

GARCA DE ENTERRA, E.; FERNNDEZ RODRGUEZ, T. R. Curso de direito administrativo. p. 395.

63

diante das determinaes constitucionais tambm era um conceito jurdico

indeterminado e, como tal, deveria gerar uma nica soluo exata para o caso
concreto mediante um processo de interpretao. Se Administrao no mais
restava a possibilidade de avaliar a melhor forma de definir e gerir suas prprias
polticas pblicas porquanto se tratava de uma operao meramente cognitiva,
mais do que se cogitar sobre o desaparecimento da discricionariedade
administrativa, poder-se-ia cogitar sobre o fim da funo administrativa.
Segundo tais autores:
h conceitos indeterminados que incorporam noes de experincia;
outros, em troca, so conceitos de valor, como antes notamos. Os
primeiros se dirigem para a apreciao de fatos (se o edifcio est em
runa ou no) e, portanto, a competncia do juiz para controlar sua
aplicao ilimitada, como se reconhece na doutrina alem mais
autorizada (WOLFF, BACHOF, STOBER); os segundos, na medida
HP TXH LPSOLFDP MXt]RV GH YDORU VHMDP WpFQLFRV LPSDFWR
DPELHQWDORXSROtWLFRVLQWHUHVVHS~EOLFRXWLOLGDGHS~EOLFDVmRRV
que proporcionam primeira e decisria apreciao pela
$GPLQLVWUDomRXPDSUHVXQomRHPIDYRUGHVHXMXt]RGHQWURGRKDOR
do conceito, presuno que, desde logo, no chega a excluir o
controle judicial, ainda que limite suas possibilidades, j que o juiz
dever normalmente conformar-se com um controle dos limites ou
dos excessos em que a Administrao possa incorrer, e que a prova
que se produza no curso do processo poder eventualmente
demonstrar.122

Assim, Enterra e Fernndez mudaram de opinio e passaram a argumentar

que havia dois tipos de conceitos jurdicos indeterminados: aqueles referentes a
normas de experincia, cuja apreciao depende de verificao de fatos, e outros
representantes de valores, dos quais resulta uma interpretao administrativa
dotada de carter decisrio. O controle judicial, portanto, mais incisivo no primeiro
caso do que no segundo. Dessa forma, abriram uma fresta para a admisso da
ocorrncia de discricionariedade administrativa ante os conceitos jurdicos
indeterminados.
Sobre o assunto, Martn Gonzlez diz que no h espao para subjetividade
quando a norma exige a utilizao de critrios tcnicos, pois a apreciao tcnica
eminentemente objetiva, e, portanto, tambm no h escolhas (a tcnica a
negao da livre escolha). Ainda que aparentemente no seja perceptvel em um
primeiro momento, em virtude dos conceitos indeterminados presentes na norma, a
122

GARCA DE ENTERRA, E.; FERNNDEZ RODRGUEZ, T. R. Curso de direito administrativo. p. 395.

64

DWLYLGDGH DGPLQLVWUDWLYD ILFD SOHQDPHQWH YLQFXODGD j QRUPD GHterminao legal

LQGLUHWD$ILQDOLGDGHGDQRUPDQmRpGHL[DUXPDPDUJHPSDUD$GPLQLVWUDomRDWXDU
com discricionariedade por critrios subjetivos, mas, ao contrrio, para que realize
valorao objetiva utilizando-se de critrios tcnicos.123
Por sua vez, Nieto Garca diz que a aplicao dos conceitos tcnicos
cognitiva e no volitiva e, por isso, no h carter discricionrio nesta operao.
Afirma ainda que, em certos casos, como apreciaes de provas ou exames, a
deciso administrativa qualificada jurisdicionalmente irreversvel. Isto se justifica
SRUTXH QRV HQFRQWUDPRV GLDQWH GH XPD PRGDOLGDGH HVSHFLDOtVVLPD GH KDELOLWDomR
ULJRURVDPHQWH SHVVRDO $ QRUPD QmR VH UHPHWHULD D XP FRQFHLWR MXUtGLFR
indeterminado, mas prpria valorao da Administrao, como um poder
reservado, de sua exclusiva competncia.124
&RP UHODomR j GLVFULFLRQDULHGDGH WpFQLFD R WHPD IRL HVWXGDGR GH IRUPD
profunda na obra Los problemas del control judicial de la discrecionalidad tcnica
(um estudo critico de La jurisprudencia) de Eva Desdentado Daroca. Entende a
autora ser a discricionariedade a realizao de eleies entre diferentes alternativas,
com fundamento em uma potestade conferida pelo ordenamento jurdico em matria
TXH QmR IRL SOHQDPHQWH UHJXODGD SHODV OHLV 6REUH D GLVFULFLRQDULHGDGH WpFQLFD
ensina-nos Eva Desdentado Daroca que, por ser uma expresso utilizada para
realidades to distintas, no tem sido, ao longo de sua evoluo, uma categoria
clara, precisa.125
3DUD D DXWRUD D GLVFULFLRQDULHGDGH WpFQLFD FXLGD GH WRGa atividade da
Administrao que se rege por critrios tcnicos, o que engloba a atividade de
aplicao de conceitos jurdicos indeterminados que se referem a conhecimentos
especializados, mas tambm a toda atividade que reclama o emprego da
experincia tcnica. As apreciaes tcnicas so as atividades de busca de
solues a problemas prticos utilizando-se critrios tcnicos (conhecimentos
especializados). A caracterstica principal desta apreciao que no reside apenas
na preferncia do sujeito que a realiza, mas em critrios de natureza cientfica, o que

123

MARTIN GONZLEZ, M. El grado de determinacin legal de los conceptos jurdicos. RAP, n. 54, 1967, p.
226-227.
124
NIETO GARCIA, A. Reduccin jurisdicional de La discrecionalidad em materia disciplinaria. RAP, n. 44,
1964, p. 156.
125
DESDENTADO DAROCA, E. Los problemas del control judicial de la discrecionalidad tcnica: un estudio
critico de la jurisprudencia. p. 28 e ss.

65

a qualifica como uma atividade objetiva. Se o mtodo cientfico no oferece

verdades absolutas, tambm no so opinies apenas subjetivas.126
Sistematiza o seu pensamento em trs tipos de atividades nas quais os
FULWpULRV WpFQLFRV WrP UHOHYkQFLD SDUD D GLVFULFLRQDULHGDGH DGPLQLVWUDWLYD (a) na
GLVFULFLRQDULHGDGH WpFQLFR-DGPLQLVWUDWLYD D QRUPD DWULEXL j $GPLQLVWUDomR D
potestade de eleger o modo de atuar para realizar o interesse pblico e, para
escolher uma das vias de atuao, a Administrao necessita usar alguma tcnica a
fim de identificar os vrios modelos de ao igualmente eficazes; (b) o mesmo
ocorre quando as bases cientficas no podem ser confirmadas porque a cincia
encontra-se em estado pouco avanado ou porque se trata de uma atividade de
prognose; e (c) diante dos conceitos jurdicos indeterminados que remetem a
critrios tcnicos, KiRTXHHODGHQRPLQDGHGLVFULFLRQDULHGDGHLQVWUXPHQWDOFRPR
consequncia da dificuldade de precisar a resposta correta.127
Nos dois primeiros casos (a e bKiXPFRQWUROHMXGLFLDOQHJDWLYRHPYLUWXGH
GDGLVFULFLRQDULHGDGHIRUWHRXWRUJDGDj$GPLQLVWUDomR3~EOLFDGHYHQGRRFRQWUROH
judicial restringir-se a verificar se os limites do ordenamento jurdico foram
observados.
No ltimo (F QmR Ki GLVFULFLRQDULHGDGH IRUWH SRLV D QRUPD QmR FRQIHUH
margem alguma para que a Administrao eleja em funo do que parea atender
ao interesse pblico de modo mais conveniente, pois o interesse pblico j foi
estabelecido pela norma e consiste na consequncia prevista com a ocorrncia do
suposto legalmente prescrito. Neste caso, no se trata de uma discricionariedade
administrativa, nem de uma valorao no-discricionria, mas, sim, do que
denomina discricionariedade instrumental jurdico-tcnica (ou discricionariedade de
carter puramente instrumental). E acresce que, nesta ltima hiptese128,
plenamente controlvel pelo Judicirio com a ressalva da existncia do que chama
de conceitos jurdico-polticos, que permitiriam Administrao decidir o que lhe
parece mais conveniente ao interesse pblico. De modo geral, no entanto, no caso
da discricionariedade instrumental jurdico-tcnica, a partir do instante em que a
regulao jurdica utiliza conceitos que se referem a critrios tcnicos, estes critrios
integram o ordenamento jurdico e so, por conseguinte, parmetros de legalidade
126

DESDENTADO DAROCA, E. Los problemas del control judicial de la discrecionalidad tcnica: un estudio
critico de la jurisprudencia. p. 22.
127
Ibidem, p. 63 e ss.
128
Ibidem, p. 27.

66

que esto sujeitos ao pleno controle judicial.129 Os Tribunais podem proceder ao

controle porque, para superar o fato de no possurem conhecimentos tcnicos
necessrios, basta que determinem a realizao de uma prova pericial. 130 E, diante
do resultado da prova, RMXOJDGRUYDORUDUiFRQIRUPHDVUHJUDVGHVHQVRFUtWLFR131,
que caracterizam toda e qualquer interpretao a ser realizada pela atividade
judicial.
Quanto jurisprudncia espanhola, Eva Desdentado Daroca132 observa que o
Tribunal Constitucional espanhol, apesar de recusar o controle judicial pleno da
valorao ou apreciao tcnica, aceita e exerce o controle da base ftica na qual se
apia a anlise tcnica.
Temos, ainda, na Espanha, a posio de Miguel Snchez Morn133, que
DGPLWH XPD GLVFULFLRQDULHGDGH WpFQLFD TXDQGR R DGPLQLVWUDGRU GHFLGH HP IXQomR
de valoraes de natureza exclusivamente tcnica ou de um saber profissional,
cientfico ou tcnico em sentido estrito, mas defende, em princpio, o seu controle
judicial, salvo se a tcnica combinar-VH FRP D GLVFULFLRQDULHGDGH SROtWLFD R TXH
JHUD SDUD HOH RXWUD HVSpFLH GH GLVFULFLRQDULHGDGH D GLVFULFLRQDULHGDGH GH
SODQHMDPHQWRTXHDssegura um ncleo de no-interveno do Judicirio.
Como se v, no h unanimidade no direito italiano e espanhol sobre o tema
da discricionariedade tcnica, fato este que enseja dificuldades para definir os limites
do controle jurisdicional sobre os atos administrativos.

2.2.3 Direito Norte-Americano

de suma importncia a anlise do sistema constitucional norte-americano,

j que o seu modelo de agncias reguladoras influenciou largamente o sistema
EUDVLOHLUR$GHPDLVDFKDPDGDGLVFULFLRQDULHGDGHWpFQLFDFRQVWLWXLXPGRVSLODUHV
em que se baseou a discusso a propsito da funo normativa das agncias
reguladoras.
129

DESDENTADO DAROCA, E. Los problemas del control judicial de la discrecionalidad tcnica: un estudio
critico de la jurisprudencia. p. 116 e ss.
130
Ibidem, p. 119.
131
Ibidem, p. 127.
132
Ibidem, p. 95-96.
133
Derecho administrativo. Madrid: Tecnos, 2005, p. 92-93.

67

Com relao discricionariedade tcnica, o tema teve importncia

fundamental no Direito norte-americano na delimitao da competncia das
agncias reguladoras, tanto para definir os limites de sua funo normativa, como
para estabelecer os limites do controle jurisdicional.
Na verdade, o Direito Administrativo nos EUA se centraliza, basicamente, na
disciplina normativa dos poderes e dos processos de deciso das agncias, bem
como na regulao de suas relaes com os Poderes Judiciais, Legislativos e
Executivos, no exerccio das respectivas funes.
As agncias americanas so criadas por lei, que define suas atribuies,
estabelece o procedimento a ser obrigatoriamente obedecido para a tomada de
decises e para a elaborao de suas normas, bem como para o controle pelo
Congresso.
A lei criadora da agncia a fonte de seus poderes substanciais, chamados
de quase-legislativos e quase-judiciais, pois define, no raro atravs de regras
bastante genricas, as suas funes, finalidades e deveres, consignando tambm as
restries materiais e adjetivas a serem observadas no processo de elaborao de
suas decises. Alm das limitaes advindas do diploma legal criador e de suas
prprias regulamentaes e decises, as agncias (no mbito federal) devem
observar os comandos da Lei de Procedimento Administrativo (Administrative
Procedure Act), editada em 1946, como forma de incrementar a uniformidade e
previsibilidade no modo pelo qual as agncias cumprem sua funo administrativa.
Desenvolveu-se nos Estados Unidos a tcnica dos standards, pela qual a lei
se limita a estabelecer parmetros, diretrizes, princpios, conceitos indeterminados,
ficando para as agncias a funo de baixar normas reguladoras, que a eles devem
se conformar.
Trs so os pilares do modelo das agncias reguladoras norte-americanas: a
especializao, a neutralidade, e a descentralizao tcnica.
A ideia de especializao surgiu como consequncia do crescimento do
Estado, que se transformou em Estado do Bem-Estar. Com a implementao deste
modelo, houve ampla interveno do Poder Pblico na ordem econmica e social.
Em virtude da complexidade de funes assumidas pelo Estado, tornava-se difcil,
por intermdio de seus trs poderes, exercer atividades to variveis, que poderiam

68

ser melhor desempenhadas por entes especializados, aos quais se atribuiu,

limitadamente, uma parcela de cada uma das trs funes do Estado.134
Discorrendo sobre o direito americano, Rosa Comella Dorda aduz que:
ante a magnitude e a urgncia da interveno na economia,
acreditou-se necessrio aprovar leis com amplas clusulas de
delegao de competncias, repletas de frmulas vagas e conceitos
jurdicos indeterminados, que permitissem aos correspondentes
rgos administrativos articular as frmulas concretas de interveno
e ir adaptando-as s cambiantes condies do mercado.135

Com relao neutralidade, acreditava-se que as agncias americanas, por

gozarem de grande independncia em relao ao Presidente da Repblica, estariam
fora das influncias polticas, j que so dotadas de estabilidade em suas funes.
No tocante descentralizao tcnica, reconhecia-se s agncias
reguladoras largo grau de discricionariedade tcnica, sendo que os aspectos
tcnicos das decises eram de competncia normativa das agncias e estariam fora
do controle do Poder Judicirio, a no ser que se tratasse de ato manifestadamente
arbitrrio.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro anota que estes trs grandes pilares em que se
baseou a instituio das agncias reguladoras nos Estados Unidos especializao,
neutralidade e discricionariedade tcnica comearam a ser afetados a partir da
dcada de 60.136
Com relao especializao, mudou o enfoque do interesse a proteger,
porque, ao invs de proteger interesses setoriais, prprios de cada agncia, deveria
toda a Administrao Pblica passar a se preocupar com o interesse pblico. A
complexidade dos novos interesses e dos problemas sociais no condizia mais com
a ideia de especializao estrita das agncias; os novos interesses exigiam
134

Registra Gustavo Binenbojm: QDYHUGDGHHPERUDD,QWHUVWDWH&RPPHUFH&RPLVVLRQ,&& normalmente

apresentada como a primeira agncia reguladora independente norte-americana , a Federal Trade
Commission (FTC) e a Federal Radijo Commision (FRC) hajam sido criadas, respectivamente, em 1887, 1914
e 1926, foi somente com o New Deal que a moderna agncia reguladora se tornou um elemento caracterstico
da Administrao Pblica norte-americana. neste perodo que toma corpo, quantitativa e qualitativamente, a
idia de uma Administrao policntrica e insulada de influncias polticas, caracterizada por sua expertise e
por sua melhor capacidade de responder pronta e eficientemente s demandas crescentes de uma sociedade
cada vez mais complexa. Este considerado, ainda hoje, o principal legado institucional do New Deal(Uma
teoria do Direito Administrativo. p. 262-263).
135
Limites del poder reglamentario en el derecho administrativo de los Estados Unidos: evolucin de lo
modelos tradicionales, controle judicial y tcnicas de negociacin. Barcelona: Cedecs Editorial, 1997, p. 25.
136
Discricionariedade tcnica e discricionariedade administrativa. In: Marcelo Figueiredo; Valmir Pontes Filho
(orgs.). Estudos de Direito Pblico em homenagem a Celso Antnio Bandeira de Mello. So Paulo: Malheiros.
2006, p 492.

69

conhecimentos multidisciplinares. Da a paulatina submisso das agncias poltica

governamental, e o consequente controle do Poder Executivo sobre as normas por
elas baixadas.137
A ideia de neutralidade, no inteiramente abandonada, foi acrescida da ideia
de necessidade de juzos polticos de valor. Cresce em relao s agncias
exatamente pelo fato de, tradicionalmente, atenderem a interesses e presses de
grupos determinados. A to apregoada independncia das agncias foi sendo
minada por novas leis, aumentando as exigncias relativas ao procedimento
administrativo, com vistas a garantir a transparncia e a participao do cidado,
alm da demonstrao de que a medida observa a relao custo/benefcio.
$ FKDPDGD GLVFULFLRQDULHGDGH WpFQLFD TXH OHYDYD D H[FOXLU GR FRQWUROH
judicial os aspectos tcnicos da deciso e, inclusive, a matria de fato tambm foi
afetada pela ampliao do controle judicial sobre os atos das agncias. Para isto
concorreu a aplicao dos princpios da motivao, da racionalidade e razoabilidade
dos atos normativos (devido processo legal substantivo) e da proporcionalidade da
medida em relao aos fins contidos na lei. A ampliao do controle judicial se deu
tanto em relao adjudication (deciso do caso concreto) como regulation (ato
normativo).138
De incio, havia ampla liberdade na execuo da lei, inclusive quanto ao modo
de implementar a poltica consubstanciada na lei regente da agncia, tanto atravs
do desenvolvimento normativo de seus comandos como por via de aes concretas
e individualizadas.
Atualmente, porm, o controle judicial dos atos praticados pelas agncias
reguladoras

serve

para

controlar

implementao

da

poltica

legislativa

consubstanciada na aprovao da sua lei criadora, impedindo tais entes de atuar

livremente, em descompasso com a obra legislativa. Diversamente dos demais
controles existentes, de natureza poltica (controle executivo e legislativo), o controle
judicial das agncias objetiva investigar o processo racional de deciso adotado em
cada caso apreciado.
Visando minimizar a potencialidade de abuso da agency discretion, mormente
quando os standards substantivos so vagamente estabelecidos ou as situaes
137
138

Discricionariedade tcnica e discricionariedade administrativa. p 493.

Ibidem, p. 493.

70

fticas so qualificadas de modo impreciso, a exigncia judicial de consistncia e

racionalidade no processo administrativo de deciso algo recorrente na reviso
judicial.
Com isto, o Judicirio passou tambm a exigir a motivao das decises para
permitir o exame do caso concreto levado em considerao pela agncia para a sua
tomada de deciso e para possibilitar a verificao da racionalidade da deciso em
relao aos fatos; o Judicirio no faz um juzo de oportunidade e convenincia, mas
se limita a verificar se a deciso da agncia levou em considerao todos os dados
e conhecimentos obtidos. Para permitir esse exame, a exigncia de motivao de
todos os atos das agncias tornou-se fundamental. O anterior procedimento informal
de elaborao dos regulamentos pelas agncias baseado na ideia de sua
especializao acabou por se transformar em procedimento altamente formal, na
medida em que, para facilitar o controle judicial, o Judicirio passou a exigir a
demonstrao de cada um dos pontos em que a agncia se baseou para chegar
concluso final.
As exigncias procedimentais, derivadas das normas das agncias, normas
legislativas, ordens executivas, Constituio e da Common Law, cumprem relevante
funo externa, relativamente ao exerccio da atividade administrativa no direito
americano: permitem o controle do processo de elaborao da deciso, limitando a
discrio outorgada legalmente s agncias.
Com isto, embora se continue a reconhecer s agncias reguladoras
americanas competncia normativa para disciplinarem aspectos tcnicos inseridos
em sua esfera de atuao, o processo de elaborao das respectivas normas tem
que ser documentado com todos os dados que permitam ao Poder Judicirio
examinar a racionalidade da regulao diante dos fatos ou seja, a correlao entre
os fatos (motivos) e a deciso, sem falar na racionalidade das normas diante do
standard contido na lei. O procedimento de elaborao das normas formalizou-se de
forma intensa, pois a agncia tem que se conformar poltica governamental, deve
se sujeitar a controle por outras agncias ligadas ao Poder Executivo e ao Poder
Legislativo e contar com a participao dos interessados no procedimento.
Entretanto, veremos que no h respaldo no nosso ordenamento jurdico para
a existncia da chamada funo quase-legislativa, amplamente aplicada pelo
sistema americano, no qual os regulamentos baixados pelas agncias tm fora de

71

lei, so obrigatrias para os cidados, mas podem ser invalidados pelo Poder
Judicirio se contrariarem a lei.
Ressaltamos, dessas breves consideraes, os principais pontos de conflito
na doutrina estrangeira trazida colao. Assim, h os que enquadram a questo na
teoria

dos

conceitos

jurdicos

indeterminados.

Outros

vislumbram

que

GLVFULFLRQDULHGDGH WpFQLFD HVt vinculada aos interesses pblicos. Outra corrente

sustenta que esta discricionariedade existe apenas nos atos com repercusses
administrativas internas, havendo, ainda, os que entendem que ela no deve ser
admitida, afirmando a existncia de uma discricionariedade intermediria entre a
pura e a tcnica.
Na verdade, no direito italiano e espanhol ainda no h consenso acerca da
FRUUHWD DSOLFDomR GD FKDPDGD GLVFULFLRQDULHGDGH WpFQLFD DR SDVVR TXH QRV
Estados Unidos as questes tcnicas que envolvem os atos das agncias
reguladoras so tidas como atividades discricionrias diferentes das demais e com
institutos de controle diversos.

72

&$378/2',6&5,&,21$5,('$'(7e&1,&$12',5(,72%5$6,/(,52

inquestionvel que o modelo de Estado adotado em certo local e em certo

momento guarda uma estreita relao com as funes pertinentes respectiva
Administrao Pblica e, via de consequncia, com o delineamento do prprio direito
administrativo. Desta forma, verifica-se a presso de uma parte da doutrina brasileira
no sentido de ampliar a discricionariedade administrativa, fazendo renascer,
inclusive, a ideia de discricionariedade tcnica para reduzir o controle judicial sobre
atos da Administrao.139
Ademais, as alteraes efetuadas por conta da chamada Reforma do Estado,
que levaram a um desmonte do Estado prestador, produtor, interventor e
protecionista, bem como a um redimensionamento de sua atuao como agente
normativo e regulador da atividade econmica, acabaram alcanando o Estado
brasileiro, que adotou como meta a reduo de suas prprias dimenses.
Ao comentar o atual estgio do direito administrativo brasileiro, Maria Sylvia
Zanella Di Pietro assinala que hoje existem duas tendncias opostas:
a) de um lado, os neoliberais, sob inspirao do direito estrangeiro,
propugnam pela ampliao da discricionariedade: a idia de
substituir a Administrao burocrtica pela Administrao gerencial
depende, em grande parte, do reconhecimento de maior liberdade
decisria aos dirigentes; por isso se diz que o direito administrativo
atrapalha as reformas, porque ele se apia no princpio da
legalidade, que exige lei para dar fundamento a decises
administrativas; o pULQFtSLR GD OHJDOLGDGH WDPEpP DWUDSDOKD D
funo normativa das agncias reguladoras;
b) de outro lado, h a tendncia tambm bastante forte dos
FKDPDGRV FRQVHUYDGRUHV FDOFDGD QR GLUHLWR SRVLWLYR H QD
Constituio, que defende maiores limites discricionariedade
administrativa, exatamente pelo fato de que a sua atuao tem que
ter fundamento na lei, mas tambm tem que observar os limites
impostos pelos princpios e valores adotados explcita ou
implicitamente pela Constituio. Hoje a discricionariedade limitada
por princpios como da razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
interesse pblico, impessoalidade, segurana jurdica, sem
mencionar os valores inseridos nos artigos 1 a 4 da Constituio.140

E prossegue enfatizando que esta dualidade de tendncias verifica-se com

UHODomR j FKDPDGD GLVFULFLRQDULHGDGH WpFQLFD SRLV RV GD SULPHLUD FRrrente
139
140

DI PIETRO, M. S. Z. Direito administrativo. p. 30.

Ibidem, p. 30.

73

defendem a impossibilidade de apreciao judicial, tendo em conta o envolvimento

de aspectos tcnicos que compete Administrao Pblica definir. Os da segunda
corrente defendem a possibilidade de apreciao judicial, por no se tratar de
verdadeira discricionariedade, pois, se tcnica, pode levar a uma soluo nica
com o auxlio de peritos. Assim, onde no existe possibilidade de opo para a
Administrao Pblica entre duas ou mais solues vlidas perante o direito, no se
pode falar em discricionariedade. Em consequncia, a apreciao judicial sempre
possvel.141
No

uniformidade

na

doutrina

brasileira

sobre

tema

da

GLVFULFLRQDULHGDGHWpFQLFD.
Oswaldo

Aranha

Bandeira

de

Mello

admite

distino

entre

GLVFULFLRQDULHGDGH SXUDH discriciRQDULHGDGH TXH FKDPD GH TXDOLILFDGDPDV QmR

UHFRPHQGD R XVR GR WHUPR GLVFULFLRQDULHGDGH WpFQLFD H, sim, a considerao de
TXHKiHOHPHQWRVWpFQLFRVTXHSRGHPVHUGHQDWXUH]DIOH[tYHOHRXWURVGHFDUiWHU
UtJLGR DTXHOHV IDFXOWDP D GLVFULFLRQDULHGDde administrativa, estes se associam a
poderes vinculados.142
Para Eros Grau, insustentvel a existncia da discricionariedade tcnica,
pois,
h decises administrativas que supem tal grau de especializao
tcnica que somente aquele que as toma, a partir da considerao
de elementos altamente tcnicos, as pode valorar; assim, o Poder
Judicirio deve acat-las, exercendo controle unicamente em relao
aos erros manifestos que nelas se manifestem; da porque a
administrao, nesses casos, goza de liberdade (tcnica) de deciso,
liberdade que, no entanto, no absoluta, visto que coartada quando
o seu exerccio resultar viciado por erro manifesto. Adoto, em relao
a tal discricionariedade tcnica, a exposio de Antnio Francisco de
Souza: a) a definio GR TXH VHMD DOWDPHQWH WpFQLFD subjetiva,
visto que no se pode responder em termos satisfatrios onde
FRPHoD H RQGH DFDED R FDUiWHU DOWDPHQWH WpFQLFR E TXDQGR VH
trata de decises referidas a matrias que o juiz no conhea at
porque no tem o dever de conhec-las pode e deve ouvir peritos,
a fim de que sejam plenamente esclarecidos os fatos a respeito dos
quais decidir; c) da inegvel dificuldade de controle de tais decises
no se pode extrair, em benefcio da comodidade do juiz, mas com
sacrifcio da certeza e segurana do direito, uma liberdade
(autorizao) para que a Administrao decida ao seu talante; essa
liberdade somente pode a ela ser atribuda, diretamente, pela lei.143

141

Direito administrativo. p. 30.

Princpios gerais de direito administrativo. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, v. 1. p 488.
143
Discricionariedade tcnica e parecer tcnico. Revista de Direito Pblico, n. 93, p.115.
142

74

Tambm

Rgis

Fernandes

de

Oliveira

recusa

existncia

de

GLVFULFLRQDULHGDGH WpFQLFD SRUTXH R HOHPHQWR WpFQLFR p SUHVVXSRVWR GD

competncia discricionria.144
Trcio Sampaio Ferraz Junior, em artigo versando sobre a funo de
regulao detida pelo Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE,
sustenta a existncia de uma distino entre a impropriamente denominada
discricionariedade tcnica e a discricionariedade tcnica prpria:
A primeira ocorre quando a lei usa conceitos que dependem de uma
manifestao dos rgos tcnicos, no cabendo ao administrador
seno uma nica soluo juridicamente vlida. Nesse caso o ato,
embora com base em conceitos empricos sujeitos interpretao
tcnica, vinculado. Por exemplo, o CADE, para constatar prejuzo
concorrncia de um ato de concentrao, recorre a critrios tcnicos,
FRPR R GH EDUUHLUDV j HQWUDGD 3UHMXt]R j FRQFRUUrQFLD p a um
conceito indeterminado a ser interpretado tecnicamente. J a
discricionariedade tcnica prpria ocorre quando o administrador se
louva em critrios de convenincia e oportunidade. Por exemplo, os
laudos tcnicos recomendam o tombamento de determinado bem
pelo seu valor cultural, mas em virtude de outros critrios (segurana,
finanas etc.) a autoridade opta por no realiz-lo. O que guia a
deciso so conceitos que tomam sentido, renovadamente, em cada
caso.145

E conclui pela configurao dos atos de aprovao ou desaprovao

daqueles de concentrao por esse rgo regulador como sendo impropriamente
chamados de discricionariedade tcnica, pois,
na verdade o CADE, ouvidas a SDE e a SEAE, com base no laudo
tcnico expresso pelo relator (ou pelo relator designado se o primeiro
voto for vencido), toma uma deciso cujo fundamento tcnico no
expressa um juzo de convenincia e oportunidade, mas uma
vinculao a ditames legais referentes proteo da livre iniciativa e
da livre-concorrncia. Sua deciso, assim, no ato poltico de
governo, conforme diretrizes constitucionais e legais.146

1D REUD 2 GLUHLWR GDV DJrQFLDV UHJXODGRUDV LQGHSHQGHQWHV 0DUoDO -XVWHQ

Filho aponta a distino entrH GLVFULFLRQDULHGDGH WpFQLFD H D GLVFULFLRQDULHGDGH
administrativa, afirmando que, no exerccio da discricionariedade comum, h
144

Ato administrativo. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 88/89.

Discricionariedade nas decises do CADE sobre atos de concentrao. Revista do IBRAC, So Paulo, v. 4, n.
6, p. 87-89, 1997. p 88.
146
Ibidem, p 90
145

75

ausncia de soluo predeterminada em lei conjuntamente com atribuio de

autonomia para o administrador editar essa soluo faltante, segundo seu juzo de
convenincia, e, QDFKDPDGDGLVFULFLRQDULHGDGHWpFQLFDDOHLQmRDXWRUL]DHVFROKD
de natureza poltica para o aplicador, cabendo apenas a soluo disponibilizada pela
cincia.147
Tal silncio legal nas hipteses do exerccio da discricionariedade tcnica
deriva: (i) da inadequao das discusses tcnicas pelo Poder Legislativo, local de
embates polticos e de ausncia de conhecimento cientfico especfico; (ii) da
constante evoluo do conhecimento cientfico, que acabaria tornando a lei obsoleta
em espaos temporais relativamente curtos; e (iii) da inconvenincia de se
determinar soluo genrica quando a cincia apresenta uma diversidade de
solues que devem ser escolhidas de acordo com o caso concreto. A norma legal
estabelece parmetros gerais e a Administrao possuir autonomia para solucionar
a demanda de acordo apenas com critrios tcnico-cientficos.148
Conclui que a diferenciao entre as duas discricionariedades est na
margem de autonomia atribuda ao agente aplicador da lei. Enquanto na comum o
aplicador avalia a situao e escolhe a soluo, na tcnica o agente administrativo
escolhe a melhor sada de acordo com razes tcnico-cientficas, no exercitando
seu juzo de convenincia e oportunidade. O ponto comum entre ambas encontra-se
apenas na ausncia de soluo legal predeterminada.149
Destaca, porm, que o que se v na prtica que dificilmente existir uma
nica escolha tcnico-cientfica que solucione o caso concreto. O aplicador acaba
realizando, de um jeito ou de outro, um juzo de convenincia, at mesmo com a
utilizao de componentes polticos, para a escolha da melhor soluo entre as
apresentadas pela cincia. At porque, segundo Maral, a complexidade da
realidade exige uma co-relao de cincias, teorias e conhecimentos para
determinarem-se as escolhas mais prximas da finalidade pblica. Exemplifica a
questo com a determinao das taxas de juros pelo Banco Central: as tcnicas da
cincia econmica apontaro diversas solues possveis dentro do cenrio real

147

O direito das agncias reguladoras independentes. So Paulo: Dialtica, 2002, p. 525-532.

Ibidem, p. 527.
149
Ibidem, p. 530.
148

76

apresentado, mas as consequncias scio-polticas da deciso que determinaro

a escolha da taxa.150
O conhecimento tcnico poder funcionar como instrumento de delimitao
das alternativas disponveis, mas dificilmente eliminar a pluralidade de alternativas.
Haver uma margem de escolhas, a qual propiciar um juzo de convenincia e
oportunidade por parte da autoridade encarregada de promover a aplicao da
norma geral. Na verdade, o autor rejeita a concepo da discricionariedade tcnica
como uma atuao neutra, imune a valoraes e exteriorizadora de juzos objetivos
derivados imediatamente do conhecimento tcnico-cientfico. Essa frmula no
descreve adequadamente a quase totalidade das hipteses enquadradas no
conceito de discricionariedade tcnica. Isso no equivale a negar a existncia de
decises fundadas em critrios tcnicos. O que existe a ausncia de neutralidade
em hiptese dessa ordem.151

2VVHQWLGRVGDH[SUHVVmRGLVFULFLRQDULHGDGHWpFQLFD

Csar A. Guimares Pereira fez aprofundado estudo sobre os vrios sentidos

GD GLVFULFLRQDULHGDGH WpFQLFD H FRQFOXLX TXH Ki SHOR PHQRV FLQFR GLIHUHQWHV
IHQ{PHQRVXVXDOPHQWHGHVLJQDGRVFRPRGLVFULFLRQDULHGDGHWpFQLFD 152
A primeira aluso a essa terminologia refere-se a uma suposta liberdade da
Administrao para realizar exames e apuraes tcnicas e formular juzos
especializados, de modo a preencher um conceito tcnico referido na lei. D como
H[HPSORDH[SUHVVmRDSRVHQWDGRULDSRULQYDOLGH]HDILUPDTXHDGHILQLomRVREUHVH
algum , ou no, invlido, realizada segundo critrios mdicos ou psicolgicos,
no jurdicos nem de outra natureza.
O segundo sentido o de denotar escolhas administrativas relacionadas a
campos especializados de conhecimento. o que ocorre quanto a um concurso
pbOLFR HP TXH VH GL] TXH D FRPLVVmR GH FRQFXUVR GHWpP GLVFULFLRQDULHGDGH
WpFQLFDSDUDRH[DPHGDVSURYDV
150

O direito das agncias reguladoras independentes. So Paulo: Dialtica, 2002, p. 532.

Ibidem, p 533.
152
Discricionariedade e apreciaes tcnicas da administrao. Revista de Direito Administrativo, Rio de
Janeiro, n. 231, p. 217-267, jan./mar. 2003.
151

77

Uma terceira hiptese a que envolve escolhas administrativas realizadas

com base em apreciaes tcnicas. Nesse caso, h um momento de cognio
tcnica e outro de deciso administrativa. o que pode ocorrer em relao a certas
decises produzidas no mbito do direito ambiental, em face dos resultados de um
EIA/RIMA, na escolha da alternativa globalmente mais adequada.
O quarto sentido corresponde situao na qual a Administrao chamada
a formular escolhas com base em hipteses cientficas que no tenham podido ser
objeto de corroborao. So casos em que a atividade administrativa de
prognstico apenas aferveis segundo mtodos de estatstica ou nos quais o
conhecimento cientfico insuficiente. As decises produzidas a partir de EIA/RIMA
tambm se podem enquadrar neste caso, em face do princpio da preveno e
precauo.
O quinto e ltimo sentido destacado o processual e corresponderia
suposta

liberdade

da

Administrao

na

atividade

instrutria

do

processo

administrativo, nos casos em que a instruo complexa. Haveria discricionariedade

tcnica na seleo dos fatos relevantes e na sua valorao, ou seja, na fixao dos
padres da instruo. Estaria nas escolhas voluntrias que ocorreriam mesmo
quando a regulao substancial deriva da lei.
Para Csar Guimares Pereira, o primeiro caso remisso legal a conceitos
tcnicos no envolve discricionariedade. O conflito que envolve determinado bem
da vida j vem resolvido, de forma integral, no mbito da prpria lei, cabendo
Administrao apenas a tarefa de cumprir a determinao legal. Tal como se d com
os conceitos jurdicos, a soluo estar em determinar se o conceito tcnico
empregado na lei compe a soluo do conflito de interesses sobre o bem da vida,
ou se, ao contrrio, integra a atribuio de competncia para que a administrao
resolva, ela prpria, esse conflito.153
No segundo caso, h que se separar duas hipteses: ou o juzo tcnico
prprio da Administrao formulado como parte da regulao legal do bem da
vida, ou compe a prpria regulao administrativa do conflito de interesse sobre
esse bem. Em ambas as situaes, a Administrao chamada a formular juzo
prprio acerca de rea especializada de conhecimento, mas com sentidos distintos.

153

Discricionariedade e apreciaes tcnicas da administrao. p. 256.

78

O caso da atribuio de notas tcnicas em concursos til para o exame das

vrias fases envolvidas. Imagine-se que a lei atribua Administrao competncia
para realizar um concurso pblico para mdicos. O contedo do programa do
concurso ser fixado mediante juzo discricionrio (poder ser mais ou menos
amplo, e ser controlvel segundo os limites e formas de controle da discrio
administrativa). A elaborao das questes ser objeto de juzo discricionrio
(controle de razoabilidade, causa etc.). Porm, a sua correo resulta de uma
apreciao tcnica, baseada no conhecimento mdico especializado e passvel de
ampla reviso por parte do Poder Judicirio.
A terceira situao anotada cRPR GLVFULFLRQDULHGDGH WpFQLFD p DTXHOD HP
que h dois momentos na deciso administrativa: primeiro, um juzo tcnico; depois,
um juzo administrativo discricionrio, que toma o juzo tcnico como premissa. 154
Nesses casos, a separao muito clara. O momento atinente ao juzo
tcnico envolve uma apreciao tcnica da Administrao, realizada (como no
primeiro caso acima examinado) exclusivamente com base em critrios tcnicos. A
discricionariedade, neste caso, est na formulao de uma deciso a partir dos
dados tcnicos colhidos no primeiro momento.
O

quarto

caso,

referido

acima

como

um

sentido

possvel

de

GLVFULFLRQDULHGDGHWpFQLFD, envolve, de fato, discricionariedade. o caso em que a

Administrao chamada a agir em matrias tcnicas mesmo sem poder contar
com um juzo tcnico conclusivo e seguro. So situaes em que a Administrao
deve realizar condutas de prognstico (voltadas para o futuro e baseadas em juzos
estatsticos) ou em situaes de conhecimento insuficiente.155
O quinto caso diz respeito a juzos supostamente discricionrios que a
Administrao formularia por ocasio da instruo do processo administrativo. No
h dvida de que a atividade instrutria afetada por decises prprias da
autoridade que conduz. Porm, isso no significa que a autoridade detenha
autonomia ou discricionariedade, ou que seja legtimo que a autoridade submeta o
resultado da instruo s suas decises prprias. A atividade instrutria objeto de
um dever da administrao, que se deve realizar segundo critrios estipulados
normativamente. No h discricionariedade para a escolha dos meios de prova, ou
para definio dos fatos a serem provados.
154
155

Discricionariedade e apreciaes tcnicas da administrao. p. 258.

Ibidem, p. 259.

79

$ILQDOFRQFOXLTXHQmRKiXPUHJLPHSUySULRGDGLVFULFLRQDULHGDGHWpFQLFDH
que os problemas referentes a este tema so resolvidos mediante a disciplina
prpria da discricionariedade e as apreciaes tcnicas no guardam qualquer
relao especfica com a discricionariedade que pudesse justificar a manuteno da
H[SUHVVmRGLVFULFLRQDULHGDGHWpFQLFD156
Acompanhamos as concluses alcanadas por Csar A. Guimares Pereira
GH TXH DV VLWXDo}HV IiWLFDV GHVFULWDV FRPR GLVFULFLRQDULHGDGH WpFQLFD RX VmR
simples apreciaes tcnicas ou mera discricionariedade administrativa sem um
regime jurdico prprio.
De fato, devemos abandonar a expresso, que serve como fonte de
equvocos, haja vista que faz supor que h juzos tcnicos da Administrao no
sindicveis pelo Judicirio, ou seja, de que h uma espcie de discricionariedade
que no se submete ao mesmo regime da discricionariedade administrativa; e, ao
contrrio, todas as atividades administrativas relacionadas com questes tcnicas
so vinculadas e excluem a discrio.
Assim como ocorre com os conceitos jurdicos indeterminados, as
apreciaes tcnicas da Administrao ensejam vinculao ou discricionariedade,
conforme o caso. Quando o caso envolver aspecto tcnico em que no h opo a
ser feita por critrios de convenincia e oportunidade e no h valor envolvido, o
WHUPRGLVFULFLRQDULHGDGHWpFQLFDUHSUHVHQWDuma contradicto in terminis, j que no
remanesce ao administrador margem de liberdade para adotar o comportamento
que entenda mais adequado.
No h dvida quanto possibilidade de ser exercido controle judicial sobre
os aspectos tcnicos do ato administrativo. Se o conceito indeterminado contido na
lei puder tornar-se determinado pela manifestao de rgo tcnico, com base em
conhecimentos cientficos, no se pode falar em discricionariedade, cabendo ao
Poder Judicirio rever a deciso administrativa.
Os casos de apreciaes tcnicas que ensejarem uma escolha para a
Administrao pblica em nada se diferenciam da discricionariedade administrativa.
Quando os conceitos tcnicos da lei ensejarem mais de uma soluo vlida, a
questo deve ser solucionada da mesma forma que os conceitos jurdicos

156

Discricionariedade e apreciaes tcnicas da administrao. p. 265.

80

indeterminados. Situaes existiro em que as apreciaes tcnicas conduziro

discricionariedade, e outras, no.
Visto que no h unanimidade sobre o significado da expresso
GLVFULFLRQDULHGDGH WpFQLFD H QmR Ki HVSHFLILFLGDGH Vobre o seu objeto, fato este
que

ensejo

grandes

confuses,

devemos

abandonar

termo

GLVFULFLRQDULHGDGH WpFQLFD, j que seu regime jurdico o mesmo da

discricionariedade administrativa.

3.2 $GLVFULFLRQDULHGDGHWpFQLFDHDVDJrQFLDVUHJXODGRUDs

Por influncia precipuamente do direito norte-americano, foram criadas no

Brasil as agncias reguladoras, dotadas de autonomia e especializao, com a
natureza jurdica de autarquias com regime especial, vinculadas a uma particular
concepo poltico-ideolgica que visa impedir influncias polticas sobre a
regulao e disciplina de certas atividades administrativas atravs do exerccio de
um amplo poder normativo, fiscalizatrio, sancionatrio e de dirimir conflitos de
interesses. Com isso, busca-se assegurar uma regulao imparcial, mediante
decises mais tcnicas, dotadas de maior proteo contra as ingerncias
meramente polticas, que poderiam prejudicar o funcionamento ideal de um modelo
competitivo.
Segundo Floriano de Azevedo Marques Neto157, a relao das agncias
reguladoras com o Direito se d em face de uma nova legalidade, na qual a lei
define as metas principais e os contornos da atividade do rgo regulador,
cometendo-lhe ampla margem de atuao que segue um novo tipo de
discricionariedade, pautado fundamentalmente pelos objetivos definidos na lei para
serem implementados no setor regulado.
Sobre a competncia normativa das agncias reguladoras, parte da doutrina
entende que a fonte constitucional das agncias com poder regulador somente
poder ser estribada na Constituio, nos artigos 21, XI, e 177, 2, III. Outros
posicionam-se, com algumas divergncias, pela tese de que no h invaso de
157

A nova regulamentao dos servios pblicos. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 228, p.
13-29, 2002. P. 15.

81

competncia legislativa no exerccio, pelas agncias reguladoras, de atividade

normativa que d contextura aos princpios contidos na lei e preciso aos standards
nela previstos.
A propsito, Srgio Guerra assinala que:
a doutrina buscou, de certa forma, sistematizar um instituto que se
amoldasse ao contexto jurdico-constitucional brasileiro ps-moderno
para uma atuao executiva estatal diferenciada, incluindo a
integrao de conceitos jurdicos com indeterminaes tcnicas.
Buscou-se enquadrar essa atuao do Poder Executivo com enfoque
valorativo como sendo decorrente de uma discricionariedade tcnica
despida de valores, polticos e supostamente infensa ao controle de
PpULWRSHOR3RGHU-XGLFLiULR>@RWHUPRGLVFULFLRQDULHGDGHWpFQLFD
visa apenas a uma tentativa de limitao jurisdicional do controle de
seu exerccio, no sentido de evitar que as escolhas tcnicas da
Administrao no sejam substitudas pelas opes tcnicas
realizadas pelo juiz.158

Nas sociedades pluralistas e de massa dos dias de hoje ocorreu uma

WUDQVLomR GH XPD IDVH OHJDOLVWD SDUD RXWUD GH OHJDOLGDGH WHPSHUDGD VLPSiWLFD j
delegao normativa. O pluralismo multiplicador dos centros de poder fez surgir
novas formas de normatizao autnomas e semiautnomas, mais vantajosas e
sucedneas da norma legal. Portanto, diante desta nova realidade, para Guerra,
devem ser repensados os princpios da legalidade e da separao de poderes, a fim
de que o excesso de formalismo, ou seja, o legalismo, seja podado e a letra no
sobressaia sobre o esprito da lei ou do dinamismo social.159
Na opinio de Maria Sylvia Zanella di Pietro, dentre as caractersticas
atribudas s agncias reguladoras, a funo normativa vem sendo outorgada de
forma muito semelhante delegada s agncias reguladoras do direito norteamericano, visto que a elas est sendo dado o poder de ditar normas com a mesma
fora de lei e com base em parmetros, conceitos indeterminados, standards nela
contidos. Para a autora, as duas nicas agncias com previso constitucional so a
ANATEL e a ANP. Somente com relao a estas duas h meno expresso
rgo regulador.160

158

Discricionariedade administrativa: limitaes da vinculao legalitria e propostas ps-positivistas. In:

ARAGO, A. S.; MARQUES NETO, F. A. (coord). Direito administrativo e seus novos paradigmas. Forum:
Belo Horizonte, 2008, p. 239.
159
Normatizao por entidades reguladoras independentes: uma contribuio para o desafio da tecnicidade. In:
GUERRA, S. (coord). Temas de direito regulatrio Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004, p. 1-8.
160
Direito administrativo. 21 ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 419.

82

Com relao s demais, a delegao vem sendo feita pela lei instituidora da
agncia e, por isto mesmo, a funo normativa que exercem no pode, sob pena de
inconstitucionalidade, ser maior do que a exercida por qualquer outro rgo
administrativo ou entidade da Administrao Indireta. Elas nem podem regular
matria no disciplinada em lei, porque os regulamentos autnomos no tm
fundamento constitucional no direito brasileiro, nem podem regulamentar leis,
porque essa competncia privativa do Chefe do Executivo e, se pudesse ser
delegada, essa delegao teria que ser feita pela autoridade que detm o poder
regulamentar e no pelo legislador. Na verdade, tais agncias somente podem
baixar normas de efeito interno, para regular a prpria atividade da agncia, e
normas para conceituar, interpretar, explicitar conceitos jurdicos indeterminados,
contidos na lei, sem inovar na ordem jurdica.161
Nessa trilha, Celso Antnio Bandeira de Mello salienta que o verdadeiro
problema das agncias reguladoras saber at onde podem regular algo sem estar,
com isto, invadindo competncia legislativa, pois,
dado o princpio constitucional da legalidade, e conseqente vedao
a que atos inferiores inovem inicialmente na ordem jurdica, resulta
claro que as determinaes normativas advindas de tais entidades
ho de se cifrar a aspectos estritamente tcnicos, que estes, sim,
podem, na forma da lei, provir de providncias subalternas. Afora
isto, nos casos em que suas disposies se voltem para
concessionrios ou permissionrios de servio pblico, claro que
podem, igualmente, expedir as normas e determinaes da alada
do poder concedente ou para quem esteja incluso no mbito
domstico da Administrao. Em suma, cabe-lhes expedir normas
TXH VH HQFRQWUHP DEUDQJLGDV SHOR FDPSR GDFKDPDGDVXSremacia
HVSHFLDO 162

De acordo com Maral Justen Filho:

A tese da legitimao constitucional conduz a um resultado
extremamente perigoso. Se a explcita previso constitucional d
especial respaldo quelas duas agncias e, por conseguinte, torna
inadmissvel a existncia de outras ento tem de admitir-se a
distinta natureza jurdica entre elas. Ou seja, as duas entidades
previstas constitucionalmente no so meras autarquias, mas podem
ser configuradas como figuras dotadas de outros caracteres.
Autarquias seriam as demais figuras criadas legislativamente, sem
previso constitucional. J aquelas com assento constitucional
seriam entidades supralegais, s quais se assegurariam atributos
jurdicos excepcionais.
161
162

Direito administrativo. p. 420.

Curso de direito administrativo, p.160.

83

Ou seja, o universo institucional passaria a contar com entes

GHQRPLQDGRV rgos UHJXODGRUHV FRP GLJQLGDGH VHPHOKDQWH D
outros setores constitucionais
[...] Como no se proibiu genericamente a delegao, h de se
entender que o legislador constituinte pretendeu reestruturar, a partir
da nova ordem jurdica do Pas, todas as hipteses de
deslegalizao, o que efetivamente vem ocorrendo a partir de ento,
tanto a nvel constitucional quanto a nvel legal.163

6REUHDGLVFULFLRQDULHGDGHWpFQLFDGDVDJrQFLDVUHJXODGRUDVHVFODUHFHTXH
a tecnicidade da atuao regulatria poder funcionar como uma delimitao das
alternativas disponveis, criando-se uma margem de escolhas de solues para o
juzo de convenincia e oportunidade da autoridade aplicadora da lei. Mas ela no
produz uma nica soluo, ou, pelo menos, o faz raramente. Portanto, no h que
se falar em neutralidade no exerccio da discricionariedade tcnica, a no ser nestes
raros casos de soluo nica.164
Dessa forma, admitindo a existncia de juzo de convenincia e oportunidade
na escolha da soluo tcnico-cientfica mais adequada ao caso concreto, Maral
defende o controle externo sobre o ato, pois, assim, se assemelha a qualquer ato
administrativo discricionrio. Logo, no h possibilidade de se afastar o controle
administrativo e jurisdicional sobre as normas reguladoras, em respeito prpria
democracia e aos princpios constitucionalmente consagrados.
O ato oriundo do exerccio da discricionariedade tcnica ter sua validade
aferida por meio dos instrumentos tradicionalmente usados para outros atos, como a
teoria dos motivos determinantes e a concepo do desvio de finalidade, sem contar
que h necessidade de se motivar e justificar tecnicamente a escolha, alm de se
elucidar os limites tcnicos empregados e obter-se a manifestao tcnica de
autoridades inquestionveis no setor regulado.
Ainda podem ocorrer casos em que o tema, mesmo possuindo natureza
tcnica, envolva matria relacionada a direito fundamental, de competncia do
Poder Legislativo. Nestes casos, no poder ocorrer deciso isolada da
Administrao, afastando-se, assim, o exerccio de qualquer discricionariedade.
Maral conclui alegando que
ser invalida a deciso que ocultar a existncia de um juzo de
convenincia sob o manto da tcnica. Se, em face da tcnica,
diversas alternativas existem, ser viciada a deciso que o negar.
163
164

O direito das agncias reguladoras independentes. So Paulo, Dialtica, 2002, p. 393.

Ibidem, p. 393.

84

Dito em outras palavras, a avaliao da convenincia que conduz

escolha de uma dentre diversas alternativas tem de ser exposta
claramente e justificada, sob pena de caracterizao de desvio de
finalidade, erro de fato ou outro vcio.165

Egon Bockmann Moreira aduz que o plano ideal relativo normatizao das
agncias reguladoras estabelece-se em sua total imparcialidade, afastando-se dos
administrados e do governo por meio de precisos parmetros cientficos, de carter
eminentemente tcnico. a neutralizao das influncias polticas com o fim de
garantir estabilidade e segurana aos regulados.166
2FRUUHTXHDSHULJRVDORFXomRGLVFULFLRQDULHGDGHWpFQLFDSUHWHQGHDOpPGH
legitimar deciso no-vinculante, suprimir o controle jurisdicional, com o que no
concorda o autor.
A doutrina que defende a chamada discricionariedade tcnica baseia-se em
algumas premissas, tais como: (a) a discricionariedade tcnica no trata do
exerccio da discricionariedade comum aos agentes pblicos, mas de um gnero de
atos criados em uma esfera de deliberao e escolha detida com exclusividade pela
Administrao, o que os torna intocveis para terceiros, em virtude dessa
caracterstica tcnico-cientfica; e (b) a definio de competncias (portanto, atravs
de lei) a pessoas determinadas (caso das agncias reguladoras) para a regulao
de temas especficos e complexos (telecomunicaes, sade, petrleo, energia,
tecnologia da informao), que se tornam cada vez mais presentes nas tarefas
dirias da Administrao, tornaria difcil, seno impossvel, o controle externo de
decises baseadas nesse conhecimento exclusivo e peculiar ao aplicador da lei.
Dessa forma, o Poder Judicirio, ao enfrentar o tema, deveria separar, em
sua cognio preliminar, o que exerccio discricionrio comum e o que exerccio
GHGLVFULFLRQDULHGDGHWpFQLFDDIHULQGRFRQWUROHDHVWDDSHQDVQRVFDVRVGHHUURV
PDWHULDLVHUURVGHFiOFXORHUURVJURVVHLURV
Segundo Bockmann Moreira, tais argumentos so desmistificados atravs de
trs concluses: (i) DOWDFRPSOH[LGDGHWpFQLFDpXPFRQFHLWRDOWDPHQWHVXEMHWLYRR
que, por si s, gera controvrsias; (ii) no porque um ato possui tecnicidade que o
Poder Judicirio no capaz de analis-lo, uma vez que o juiz, no exerccio de sua

165

O direito das agncias reguladoras independentes. p 395.

$JrQFLDVUHJXODGRUDVLQGHSHQGHQWHVGpILFLWGHPRFUiWLFRHDHODERUDomRSURFHVVXDOGHQRUPDVRevista de
direito pblico da economia RDPE, Belo Horizonte, n. 2 abr./jun. 2003, p. 251-255.

166

85

jurisdio, pode socorrer-se de peritos e de outras formas probatrias pertinentes167;

(iii) no caso de se admitir o controle apenas quando SUHVHQWH R HUUR PDQLIHVWR
alm do mesmo ser tambm um conceito subjetivo, admitir-se-iam no universo
MXUtGLFRDWRVVHPFRQWUROHHLYDGRVGHHUURQmR-PDQLIHVWRLJXDOPHQWHHUURSRUpP
tolervel).
Portanto, o controle judicial do ato administrativo no substituiria o exerccio
discricionrio da Administrao (tcnico ou no) em sua elaborao, pois o juiz atua
apenas na vedao de excessos e abusos eventualmente praticados. Dessa forma,
no caso de deciso qualificada, tomada por agncia reguladora, por exemplo, o
ncleo duro da discricionariedade legal e legitimamente exercida permaneceria
intacto, ainda que o controle judicial atue sobre o ato.
7DPEpPGHIHQGHQGRDLQH[LVWrQFLDGHGLIHUHQoDVHQWUHDGLVFULFLRQDULHGDGH
WpFQLFD H D GLVFULFLRQDULHGDGH FRPXP 5DIDHO :DOOEDFK 6FKZLQG HQWHQGH TXH R
poder normativo das agncias est intrinsecamente ligado sua atuao tcnica,
vez que a regulao de setores econmicos demanda um conhecimento altamente
especializado sobre os mesmos. Tal eficincia tcnica atingida mediante o
exerccio de trs condies: (i) discusso prvia tecnicamente apurada; (ii) decises
regulatrias fundamentadas apenas em aspectos tcnicos; e (iii) flexibilidade na
edio e substituio de normas, acompanhando-se mutabilidade de novas
exigncias financeiras e econmicas.168
A complexidade dos temas enfrentados pela Administrao no exerccio da
regulao criaria uma reserva tcnica de discricionariedade, tambm chamada de
GLVFULFLRQDULHGDGHWpFQLFD'HVVDIRUPD
pode-se referir discricionariedade tcnica como o entendimento
segundo o qual haveria decises administrativas que supem um
grau de especializao tcnica to elevado e complexo que apenas
aqueles que tomam tais decises mediante consideraes altamente
especializadas as poderiam valorar.169

O conhecimento tcnico-cientfico por si s no assegura uma nica soluo

como a correta e definitiva. Invariavelmente, a deciso resulta tanto da cognio
167

1mRH[LVWHGHFLVmRDOWDPHQWHWpFQLFD TXH QmRSRVVD VHULPSDUFLDOPHQWHDYDOLDGD HPMXt]RQHPWDPSRXFR

existe uma percia exclusiva, sigilosa, desconhecida doVGHPDLVFLHQWLVWDVHH[SHUWRV In: MOREIRA, E. B.
$JrQFLDV UHJXODGRUDV LQGHSHQGHQWHV GpILFLW GHPRFUiWLFR H D HODERUDomR SURFHVVXDO GH QRUPDV Revista de
direito pblico da economia RDPE, Belo Horizonte, n. 2 abr./jun. 2003, p. 255.
168
Poder normativo das agncias reguladoras, apreciaes tcnicas e controle jurisdicional. Revista de Direito
Pblico da Economia RDPE, Belo Horizonte, ano 2, n. 8, p. 231-251, out/dez. 2004, p 235.
169
Ibidem, p 245.

86

tcnica como da convenincia e oportunidade, revelando-se, portanto, a existncia

constante de um componente poltico tambm nestas situaes. Dessa forma, no
Ki TXH GLIHUHQFLDU GLVFULFLRQDULHGDGH WpFQLFD GD FRPXP 1mR H[LVWHP UHJLPHV
jurdicos que os diferenciem ou especifiquem. E mesmo quando ocorrer uma nica
alternativa de soluo oferecida pela cincia, no estaremos frente a um exerccio
de discricionariedade, pois, para isso, deve haver juzo de convenincia e
oportunidade.
As decises tomadas fundamentalmente por aspectos tcnicos sofrem duas
importantes limitaes: (i) dependem de participao da comunidade e (ii) no
podem contrariar as polticas pblicas implementadas pelo Executivo e Legislativo.
Portanto, no h que se falar em impossibilidade de controle prvio ou posterior a
tais atos e, deste modo, conclui Schwind que as decises regulamentares das
agncias so atos administrativos de competncia vinculada ou discricionria que
podem, ou no, sofrer apreciaes tcnicas: no h, portanto, que se afastar
qualquer controle, interno ou externo, inclusive o jurisdicional, sobre as mesmas.
Para Schwind, no tocante independncia e autonomia das agncias
reguladoras, o argumento em prol dessa autonomia baseia-se na suposta
neutralidade poltica, pois as decises provenientes das agncias seriam
predominantemente tcnicas. A necessidade de uma deciso apoiada e justificada
em critrios notoriamente tcnico-cientficos, portanto, seria determinante e
justificaria o fato de as agncias reguladoras ficarem livres da ingerncia da
Administrao Pblica central, especialmente de interferncias poltico-partidrias.
Segundo

Diogo

de

Figueiredo

Moreira

Neto,

diversamente

da

discricionariedade poltico-administrativa, a discricionariedade tcnica geralmente

comporta opes mais restritas, considerando-se as regras cientficas na
determinao da melhor escolha.
[...] a discricionariedade tcnica existe apenas quando a deciso que
nela se fundar possa ser motivada tambm tecnicamente. Esta ,
qui, a limitao mais importante, pois, afasta, ao mesmo tempo, o
arbtrio, o erro, a impostura e a irrazoabilidade, limite este que afasta
decises desnecessrias, inadequadas e desproporcionais.170

Ao apresentar os novos modelos de estrutura da Administrao Pblica, entre

HODV DV FKDPDGDV HQWLGDGHV LQWHUPpGLDV QDV TXDLV VH LQFOXLULDP DV DJrQFLDV
170

Mutaes do direito administrativo. 3. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 213-222.

87

reguladoras, aponta, entre suas vantagens, a do afastamento da atividade

administrativa burocrtica, tradicional e central. Uma das faces desse afastamento
estaria na despolitizao da deciso por meio da adoo de critrios tcnicos, ao
expurgar-se do processo agentes descompromissados pessoalmente com os efeitos
das escolhas e, de maneira inversa, ao aproximar setores sociais interessados no
WHPD HYLWDQGR SRVWXUDV SROtWLFDV LGHROyJLFDV WHRULDV HVGU~[XODV H[SHULrQFLDV
GHVDVWURVDVHDVLQGHIHFWtYHLVJHQHUDOL]Do}HVIiFHLV
Assim, definir-se-iam dois tipos de discricionariedade: uPDVLPSOHVHPTXH
haveria apenas um interesse pblico a se atingir, que seria exercitada por meio de
novas disciplinas tcnicas em que se mitigaria o controle externo (denominada
GLVFULFLRQDULHGDGH WpFQLFD H outra, FRPSOH[D HP TXH XPD SOXUalidade de
interesses pblicos deveria ser ponderada por razes de ordem polticoDGPLQLVWUDWLYDGHQRPLQDGDGLVFULFLRQDULHGDGHSROtWLFD171
Prossegue afirmando que o sucesso da prtica jurdica das agncias
reguladoras estaria justamente na atribuio de sua competncia normativa, que
possibilitaria escolhas distantes das disputas partidrias e dos burocratas do Estado,
baseadas em razes eminentemente tcnicas e, por isso, tornando as decises mais
cleres e flexveis ao caso concreto. Portanto, tais solues, encontradas pelas
agncias

reguladoras

no

exerccio

da

discricionariedade

tcnica,

seriam

tecnicamente mais adequadas, quando no as nicas realmente adequadas.

Estas caractersticas diferenciariam as normas reguladoras das agncias
autnomas tanto das escolhas abstratas poltico-administrativas, realizadas pelo
Legislativo, quanto das escolhas administrativas discricionrias, concretas e
abstratas, elaboradas pela administrao direta.
'HVVD IRUPD DILUPD TXH HVWi-se ministrando no apenas o critrio
diferenciador entre os dois tipos de discricionariedade, como o prprio fundamento
GHYDOLGDGHGDVQRUPDVUHJXODGRUDVTXHGHYHPVHUEDL[DGDVSHODVDJrQFLDV172.
Porm, conclui Moreira Neto que tal competncia normativa possui limites.
Um destes seria a margem de escolha tcnico-cientfica atribuda pela legislao,
vez que ultrapass-la seria exercer escolha poltico-administrativa, o que,
constitucionalmente, caberia apenas ao parlamento.173
171

Mutaes do direito administrativo. p. 215.

MOREIRA NETO, D. F. Mutaes do direito administrativo. 3. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 217.
173
Ibidem, p. 221
172

88

Na obra sobre agncias reguladoras, Floriano de Azevedo Marques Neto

admite que o controle exercido pelo Judicirio imprescindvel, tendo em vista que
as crescentes autonomia e independncia das agncias fizeram os interesses dos
regulados se extrapolarem e atingirem toda sociedade, e este controle no pode se
limitar mera formalidade dos atos. imperativo que se atinja tambm o juzo de
proporcionalidade

da

atividade

regulatria,

avaliando-se

sua

adequao e ponderao em relao aos objetivos legais perseguidos.

necessidade,
174

Acrescenta que
DFKDPDGDGLVFULFLRQDULHGDGHWpFQLFDGDVDJrQFLDVQmRSRGH
nem deve ser usada como obstculo ao controle da atividade
regulatria pela via judicial. Pois se verdade que o juiz no
pode se substituir ao regulador, tambm verdade que a uma
maior margem de discricionariedade dada aos agentes estatais
no mbito da moderna regulao estatal deve corresponder um
controle mais robusto, inclusive pela via judicial.175
Assim, h que se reconhecer que o controle judicial sobre o juzo de
convenincia da atividade regulatria implica assumir certos riscos. O juiz que
exercita o juzo de convenincia no lugar do regulador (escolhido aps complexo
processo em que so envolvidos Executivo e Legislativo) poderia faz-lo sem
possuir competncia para tanto, ou faz-lo mediante perito que, apesar de possuir
competncia, no possuiria uma viso sistmica do setor regulado. No obstante, o
constante socorro ao Judicirio na aferio das decises regulatrias poderia reduzir
a prpria efetividade da regulao estatal.
Apesar dos riscos apontados, o controle judicial das decises regulatrias
XP FRQWUDSRQWR LQGLVSHQViYHO j LQGHSHQGrQFLD H UHIRUoR GRV yUJmRV GH
UHJXODomR176. Entretanto, necessrio que o Judicirio se aparelhe e se capacite
para atender tal demanda tcnica, inclusive em relao adaptao da celeridade
das decises judiciais com a necessidade de tempo do setor regulado.
Paulo Roberto Ferreira Motta concorda com o posicionamento de que o poder
normativo das agncias reguladoras no pode inovar no ordenamento jurdico

174

MARQUES NETO, F. A. Agncias reguladoras independentes: fundamentos e seu regime jurdico. Belo
Horizonte: Frum, 2005, p. 125-127.
175
Ibidem, p. 126
176
Ibidem, p. 127

89

positivo, devendo limitar-se s questes de execuo tcnica dos ditames legais.

Porm, ele acredita que a discusso no se encerra nesta posio.177
Acompanha a posio de Eros Roberto Grau no sentido de que h uma
FDWHJRULD GH UHJXODPHQWRV GHQRPLQDGD DXWRUL]DGRV, que deriva da autorizao
legal explcita para regular, podendo, dessa forma, exercer a regulao de forma
SOHQD LQFOXVLYH FULDQGR REULJDomR GH ID]HU RX GHL[DU GH ID]HU GHVGH TXH
respeitados os limites de atribuio do Executivo. No se trataria de autorizao do
([HFXWLYRSDUDOHJLVODUPDVGHUHFRQKHFLPHQWRGRGHVHQKRFRUUHWRGRSULQFtSLRWDO
FRPRFRQWHPSODGRQRGLUHLWREUDVLOHLUR
Segundo Paulo Motta, a deciso tcnica H[WUHPDPHQWH GLVFULFLRQiULD H
todas iro inovar o ordenamento jurdico vigente, ou modificando, ou criando, ou
extinguindo direitos. Portanto, no existe uma deciso somente tcnica, pois a
SXUH]D WpFQLFD QD DWXDO UHYROXomR WHFQROyJLFD p TXDVH LPSRVVtYHO GH H[LVWLU 2
que existe so decises polticas, econmicas e jurdicas fundamentadas em
aspectos tcnicos. Cita como exemplo a deciso de se construir uma estrada por um
WUDoDGR$RX%HWDOHVFROKDSDVVDQmRVySRUDVSHFWRVWpFQLFRVPDVWDPEpP
aspectos

polticos,

pois,

dependendo

do

traado

escolhido,

determinadas

localidades sero afetadas econmica e juridicamente (relaes de emprego, lei de

zoneamento) em detrimento de outras. Da mesma forma, ocorre quando h uma
escolha de tecnologia no campo das telecomunicaes em preterimento a outra. A
deciso em si fundamentalmente tcnica, mas dela decorrem consequncias
jurdico-econmicas para os setores regulados e para a sociedade (sistemas deixam
de ser fabricados, aparelhos deixam de ser vendidos, empregos deixam de ser
gerados, enquanto o inverso ocorre para a tecnologia escolhida). O autor ainda cita
como exemplo a definio da fixao de tarifa por servio pblico, que deve atender
a critrios estritamente tcnicos.
Em todos os exemplos, demonstra-VHTXHQmRH[LVWHPSDUkPHWURVWpFQLFRV
que no possam ser isolados do direito e que toda deciso emanada da
Administrao Pblica, por mais tecnificada que possa ser, sempre traz inovaes e
WUDQVIRUPDo}HV SURIXQGDV QD RUGHP MXUtGLFD.178 Portando, o ato administrativo que
particulariza uma determinada lei, regulando tecnicamente certo setor, inova no
ordenamento jurdico, pois cria um direito antes inexistente.
177
178

As agncias reguladoras e o exerccio das funes. So Paulo: Manole, 2003, p. 169-186.

Ibidem, p. 177.

90

Com isto, estamos diante de uma contradio: por um lado, constitui a

essncia da regulao, exercida por meio de aspectos tcnicos pelas agncias
reguladoras,

funo

normativa

ampla

autorizada

por

lei,

que

inova

significativamente no ordenamento jurdico positivo. Por outro, admitir tal funo

constitui flagrante inconstitucionalidade. Porm, neg-la, relegando s agncias
mero papel de explicitar tecnicamente a norma legal, tornar a existncia destes
entes destituda de sentido.
Conclui TXH DV GHFLV}HV WpFQLFDV GDV DJrQFLDV UHJXODGRUDV HP IDFH GD
realidade constitucional vigente, sempre se constituiro em abuso do poder
regulamentar ou invaso de competncia legislativa, se elas no forem devidamente
FRQWURODGDV.179
A explicao para tal incongruncia reside no fato de que a Constituio
Federal de 1988 foi criada tendo como base o Estado Social, o Iluminismo, a Razo,
a Solidariedade, a Modernidade. J as agncias reguladoras foram criadas com
base no estado neoliberal, na globalizao, no racionalismo tcnico.
Para Paulo Motta, a nica forma de adequar a funo essencial da agncia
reguladora com os ditames constitucionais atualmente vigentes seria admitir a
existncia do regulamento de autorizao, conforme teorizado por Eros Roberto
Grau, dentro dos estritos limites por ele traados. Porm, alm da doutrina brasileira
j ter se posicionado de maneira majoritria contra a tese, o histrico de abuso e
desvio de poder da Administrao brasileira no recomendaria a adoo de tal
soluo.
Entretanto, o que se verifica na prtica que as agncias tm exercitado e
continuaro exercitando essa inconstitucional funo normativa sob fundamentos
tcnicos. Portanto, restaria ao operador do direito admitir o seu exerccio
restritivamente e desde que sob certas condies: (i) que a norma permita o
contraditrio aos cidados, por meio de audincias pblicas ou notificao dos
interessados; (ii) a criao de um Cdigo de Procedimento Administrativo que
PDWHULDOL]H D FRQGLomR L (iii) a fundamentao tcnica (discricionariedade tcnica)
seja sempre passvel de controle judicial, inclusive com suspenso liminar de efeitos;
(iv) que haja a relativizao do princpio da constitucionalidade do ato normativo
atacado pelo Judicirio.

179

As agncias reguladoras e o exerccio das funes. So Paulo: Manole, 2003, p. 180.

91

Na verdade, em que pesem tais argumentos, no podemos aceitar que o

ordenamento jurdico brasileiro d respaldo competncia normativa das agncias
reguladoras para expedirem regras de conduta que inovem na ordem jurdica,
afetando direitos individuais.
difcil encontrar fundamento jurdico que justifique a competncia normativa
das agncias reguladoras. As nicas agncias que possuem respaldo constitucional
so a ANATEL (art. 21, X) e a ANP (art. 177, 2).
A justificativa da autonomia baseada em critrios tcnicos no capaz de, por
si s, fundamentar a autonomia das agncias reguladoras diante do nosso texto
constitucional. A independncia de ditas agncias relativa, pois alguma relao
com a chefia do Executivo deve subsistir por fora dos poderes de direo geral da
Administrao do Presidente da Repblica e seus Ministros, na forma dos artigos 84,
II, e 87, pargrafo nico, da Constituio de 1988.
Visto que no Brasil a Constituio Federal d primazia submisso da
atividade administrativa lei, ganha relevo a noo defendida por Renato Alessi de
que a atividade administrativa deve estar subordinada atividade legislativa e que a
legalidade administrativa deve ser entendida tanto no sentido negativo, ou seja, o de
que encontra um limite formalmente insupervel na lei, que pode estabelecer
proibies a determinadas atividades, ou no sentido positivo, i.e., o de que a lei pode
vincular positivamente a atividade administrativa com determinadas finalidades ou
determinados meios e formas. Neste sentido, a Administrao Pblica s pode fazer
aquilo que a lei permite, sobretudo no que concerne atividade de carter
jurdico.180
neste sentido que, apesar das agncias reguladoras exercerem atividades
como a deciso de conflitos e a normatizao ou regulamentao de certo setor, tais
agncias, sejam aquelas com previso constitucional expressa, sejam as criadas por
lei, esto inseridas na Administrao Pblica e desempenham funo administrativa
e normativa, esta ltima de categoria derivada e complementar. Com isto, diante do
regime constitucional brasileiro, a competncia regulamentar das agncias deve
estar subordinada lei, pois, conforme sustenta Maria Sylvia Zanella Di Pietro181, a
delegao normativa s agncias no pode, sob pena de inconstitucionalidade, ser

180
181

Instituciones de derecho administrativo. p. 123.

Parcerias na administrao pblica. p. 46.

92

maior do que a exercida por qualquer rgo administrativo ou entidade da

Administrao Indireta.
As agncias reguladoras no se colocam como exceo ao principio da
separao de poderes, desde que se tenha uma compreenso formal desse
principio, isto , desde que no se vincule materialmente nenhuma atividade
especifica a determinada funo.
Assim compreendido, o exerccio da funo administrativa se revela como
atividade instrumental realizao de objetivos fixados legalmente e que goza,
apenas, de presuno de legitimidade. As atividades exercidas pelas agncias so,
portanto, atos no exerccio de funo administrativa, embora materialmente
assemelhadas quelas desempenhadas no exerccio de funo jurisdicional ou
legislativa.
Compreendida a funo das agncias reguladoras como parte da funo
administrativa, possvel extrair outra concluso que mais de perto interessa ao
nosso estudo.
Ora, se parte da funo administrativa, o poder normativo das agncias no
difere substancialmente do poder normativo usualmente exercido pela Administrao
Publica. Logo, as exigncias de legalidade que incidem sobre as agncias no
diferem daquelas que incidem sobre o exerccio da funo administrativa.
Tambm na compreenso de Maria Sylvia Z. Di Pietro: $ DWLYLGDGH GH
UHJXODomR HTXLYDOH IXQGDPHQWDOPHQWH DR SRGHU GH SROLFLD 1mR FRQVWLWXHP
portanto, nova forma de exerccio de funo administrativa e no exigem nova
compreenso da legalidade.182
Logo, as agncias reguladoras so entes da Administrao Indireta. Em
verdade, no so mais que autarquias em regime especial: especial porque se
confere mandato em favor de seus dirigentes, o que lhe atribui relativa autonomia.
O que se pode admitir no mbito de competncia das agncias a
possibilidade de fixar diretrizes e delimitar conceitos tcnicos contidos em lei e
regulamentos. As agncias podem dar uma definio mais precisa a estes
conceitos, porm sem inovar a ordem jurdica e afetar diretos individuais.
182

Limites da funo reguladora das agncias diante do princpio da legalidade. In: DI PIETRO, M. S. Z. (Org.).
Direito regulatrio: temas polmicos. Belo Horizonte: Frum, 2003, v. 1, p. 26-29; Omisses na atividade
regulatria do Estado e responsabilidade civil das agncias reguladoras. In: FREITAS, J. (Org.).
Responsabilidade civil do Estado. So Paulo: Malheiros, 2006, v. 1, p. 249-267.

93

O regulamento s tem cabimento quando a lei pressupe, para a sua

execuo, a instaurao de relaes entre a Administrao e os administrados cuja
disciplina comporta certa discricionariedade administrativa, e isto ocorre em dois
casos: (a) sempre que necessrio um regramento procedimental que disponha sobre
a conduta que rgos e agentes administrativos devero observar e fazer observar;
e (b) quando a lei comportar expresses vagas que pressupe uma averiguao
tcnica a serem fixadas em nvel administrativo.
Neste ltimo caso, a norma regulamentar refere-se to somente
identificao ou explicitao tcnica das situaes de fato que foram abstratamente
previstas na lei e que agora, aps anlise e ponderao tcnica efetuada pela
Administrao, foram devidamente precisados, garantindo os princpios da isonomia
e da segurana jurdica.
No podemos negar ao Judicirio a possibilidade de apreciar a validade
dessas normas quando expedidas com arrimo em conhecimentos tcnicos. No
podemos sustentar a ausncia de controle judicial sobre a atividade das agncias
reguladoras sob o pretexto de que esta atividade est sendo desempenhada no
mbito da discricionariedade tcnica.
As agncias reguladoras desempenham funo administrativa e a chamada
GLVFULFLRQDULHGDGH WpFQLFD HP QDGD VH GLIHUHQFLD GD GLVFULFLRQDULHGDGH
administrativa. Com isto, a atividade desempenhada pelas agncias reguladoras
poder ser revista pelo Judicirio, que analisar se o resultado tcnico adotado era a
nica soluo possvel para o caso, em se tratando de conceitos puramente
tcnicos, e, em caso de escolha, se foi feita com base nos princpios da
razoabilidade e do devido processo legal substantivo.
A ideia central sobre o controle judicial exercido sobre os atos das agncias
reguladoras reside no fato de que o juiz pode e deve penetrar na seara das
avaliaes estritamente tcnicas. O que no permitido o Judicirio realizar
opes tcnico-polticas, pois, havendo tecnicamente mais de uma alternativa a
seguir, e tendo a Administrao Pblica motivado tal opo, a escolha entre elas
constitui competncia inserida na discricionariedade da Administrao, no podendo
esta deciso ser alterada pelo Judicirio, sob pena de usurpao da funo
administrativa.

94

CAPTULO

CONTROLE

JUDICIAL

DA

DISCRICIONARIEDADE

ADMINISTRATIVA

O controle judicial constitui, juntamente com o princpio da legalidade, um dos

fundamentos em que repousa o Estado de Direito. De nada adiantaria sujeitar-se a
Administrao Pblica lei se seus atos no pudessem ser controlados por um
rgo dotado de garantias de imparcialidade que permitam apreciar e invalidar os
atos ilcitos por ela praticados. Averba Afonso Rodrigues Queir:
Parece-nos que a idia rousseauniana de superioridade da lei
(vontade geral) postula a existncia duma repartio orgnica das
funes do Estado, pois s se concebe que a lei seja revestida de
superioridade quando h rgos que na realizao das suas funes
lhe devam obedincia. Quero dizer: Rousseau insuficiente por si, e
s ao lado de Montesquieu o seu pensamento adquire relevncia
para a cincia do direito pblico.183

neste sentido que afirmamos que o Princpio da Separao dos Poderes o

cerne do controle judicial da atividade administrativa, pois fundamenta o poder
exercido pelo Judicirio de verificar a adequao da atividade administrativa, que,
por sua vez, exerce funo, ou seja: os atos administrativos s so legtimos quando
praticados com a finalidade de atingir um fim pr-fixado em lei. A existncia de um
poder de autoridade s se justifica para a obteno de um fim legal.
A prpria ideia de funo j representa a atribuio de um poder controlado,
ou seja, que se deve direcionar busca de uma finalidade predeterminada pela
ordem jurdica, no podendo se omitir , nem se desviar dela , buscando fim diverso.
O poder de autoridade condicionado, pois s se justifica na medida de sua
necessidade e, por isso, deve obedecer aos princpios da razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade e boa-f.
Visto que a Administrao possui tal poder, sofre, com isto, um intenso
controle em suas atividades. O controle exercido pelo Poder Judicirio uma das
formas de controle e serve para garantir que a atividade administrativa no se desvie
das finalidades prescritas pela lei.
A grande polmica sobre o controle judicial dos atos discricionrios est
justamente no equilbrio entre a sindicabilidade das decises administrativas e a
183

QUEIR, A. R. A teoria do desvio de poder em direito administrativo. p. 47.

95

necessidade de garantir Administrao um campo livre de atuao visando a

busca do interesse pblico.
Sobre a evoluo histrica do controle judicial dos atos administrativos retrata
Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
Inicia-se com uma fase de imunidade judicial da discricionariedade,
quHHUDFRQVLGHUDGDLQHUHQWHDRVatos de imprio da Administrao
Pblica. No incio do sculo XIX, o Conselho de Estado francs j
admite o recurso por excesso de poder como uma exceo regra
da imunidade jurisdLFLRQDO SULPHLUR QRV FDVRV GH vcios de
incompetncia GHSRLV FRP UHODomR DRV YtFLRV GH IRUPD
Posteriormente, elaborou-sH D GRXWULQD GR GHVYLR GH SRGHU, que
torna ilegal o ato quando a Administrao se afasta da finalidade
legal. Chega-se, depois, a uma fase em que o Judicirio passa a
examinaU RV IDWRV SHOD FRQVWUXomR GD teoria dos motivos
determinantes. Finalmente, no momento atual, j tem plena
aplicao a possibilidade de controle por meio do recurso aos
SULQFtSLRV JHUDLV GH 'LUHLWR FRPR R GD ERD-f, o da
proporcionalidade dos meios aos fins, o da igualdade, o do direito de
defesa.184

O controle jurisdicional no Brasil, realizado com base na jurisdio una,

contrapondo-se ao sistema dual, no qual as questes controvertidas que envolvem a
Administrao Pblica so, total ou em sua maioria, submetidas apreciao do
contencioso administrativo ou jurisdio administrativa, feito com a caracterstica
da definitividade, assim considerada porque, ao ser produzida a coisa julgada
material, pelo trnsito em julgado da deciso judicial, verifica-se a imutabilidade do
decisum, nos termos do art. 5, XXXVI, da Constituio Federal.
Em um Estado Democrtico de Direito, o Poder Judicirio titular do poderdever indelegvel de manter intacta a unidade da Constituio. Nesse sentido
podemos afirmar ser plenamente possvel a apreciao do ato administrativo para
que esse no se desgarre dos princpios e das normas interpretados luz do
sistema legal vigente.
Este controle dos aspectos constitucionais exercido pelo Poder Judicirio no
pode representar uma indevida intromisso na dinmica da independncia de um
Poder sobre o outro. Ao contrrio: cabe ao Poder Judicirio, como responsvel pela
salvaguarda

da

Constituio,

fiscalizar

fiel

cumprimento

dos

ditames

constitucionais, entre esses, se o ato discricionrio foi exercido dentro da sistemtica

constitucional.
184

Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988. p. 134-135.

96

Essa apreciao dos atos discricionrios pelo Poder Judicirio no representa

uma invaso no poder alheio, uma vez que, na atual concepo do Direito
Administrativo, os Poderes so institudos para dividirem funes que sero sempre
disciplinadas e regradas pela Constituio, sendo certo que qualquer ato
administrativo, exarado por quaisquer dos Poderes, estar sujeito influncia direta
dos princpios e das normas conjuntamente interpretados.
O controle constitui o dever-poder de vigilncia, orientao, fiscalizao e
correo que um Poder, rgo ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de
outro.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o controle da Administrao Pblica o
poder de fiscalizao e correo que sobre ela exercem os rgos dos Poderes
Judicirio, Legislativo e Executivo, com o objetivo de garantir a conformidade de sua
atuao com os princpios que lhe so impostos pelo ordenamento jurdico185
Mas tal controle possui limites que derivam da prpria ideia de Estado de
Direito, que no admite centros incontidos de poder.
Segundo Hartmut Maurer186, os vcios de discricionariedade podem ser
divididos em quatro grupos: (i) no utilizao ou subutilizao do exerccio do poder
discricionrio, verificado quando a autoridade no usa ou subutiliza o poder
discricionrio de que dispe, por inadvertncia ou por estimar equivocadamente que
titular de competncia vinculada; (ii) excesso do poder discricionrio, verificado
quando a autoridade opta por uma consequncia jurdica no prevista na norma de
competncia atributiva de tal poder, ou seja, quando o ato administrativo contm um
efeito no previsto nem autorizado na norma de competncia discricionria; (iii) uso
defeituoso do poder discricionrio (desvio), verificado quando a ao administrativa
no est orientada por fundamentos objetivos ou no est orientada para o fim
contemplado na lei; (iv) violao aos direitos fundamentais e aos princpios gerais de
direito.
Como o exerccio da discricionariedade est submetido a limites jurdicos,
natural que o controle judicial tambm tenha limites, consistentes estes nos aspectos
no-jurdicos das suas decises, o que conduz a que a aplicao dos princpios da
razoabilidade, da proporcionalidade e outros, tidos como tcnicas de controle da
185

Direito administrativo. p. 599.

Elementos do direito adminsitrativo alemo. Traduo Luis Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris, 2001, p 51.

186

97

Administrao, se deva fazer com cautela para que os juzes no se substituam s

autoridades administrativas.
Assinala Garca de Enterra187 que o desfecho de um processo relativo a uma
deciso discricionria ser normalmente to-s a anulao da referida deciso que
escape ou exceda os limites em questo. Isto , se em caso de discricionariedade o
juiz verificar que a opo do administrador no se acha entre as resguardadas pelo
ordenamento, anular o ato. No se substituir, entretanto, Administrao,
suprindo-lhe a vontade defeituosa. Apenas invalidar seu comportamento anterior,
deixando-lhe a oportunidade de praticar novo ato, contido entre os limites opcionais
previstos na lei. Assim, estar garantida a no invaso das funes administrativas
pelo Judicirio.
O controle da discricionariedade por meio dos princpios gerais no
consiste, portanto, em o juiz substituir o critrio da Administrao por
seu prprio e subjetivo critrio. Se assim fosse, tudo se reduziria a
substituir uma discricionariedade (a administrativa) por outra (a
judicial) sem avanar um s passo no problema. Do que se trata
realmente penetrar na deciso objeto de julgamento at encontrar
uma explicao objetiva em que se expresse um princpio geral.188

Os atos administrativos discricionrios, no obstante passveis de reviso

judicial, tm que observar uma regra bsica. Caso o magistrado conclua que o ato
administrativo est conforme o sistema de princpios e regras do ordenamento
jurdico, dever se abster de continuar a questionar a validade do contedo do ato
administrativo. Por outro lado, se concluir que o ato feriu os princpios jurdicos,
poder exercer um controle meramente negativo, restringindo-se a determinar a
invalidao do ato, cabendo Administrao Pblica renovar sua expedio,
excluindo o contedo anterior.
O julgador no pode apontar como dever ser editado o novo ato. Como
salienta Eros Grau, o Poder Judicirio verifica se o ato incorreto, mas no confirma
qual o ato correto.189

187

Democracia , juices y controle de la administracion. Madrid: Civitas, 2001, p. 78.

GARCA DE ENTERRA, E. Curso de derecho administrativo. v. 1, p. 483.
189
Crtica da discricionariedade e restaurao da legalidade: perspectivas do direito pblico. Belo Horizonte:
Del Rey, 1995, p. 331.
188

98

Mas a doutrina e a jurisprudncia vm mudando de posio. Germana de

Oliveira Moraes registra que, em alguns casos excepcionais, poder o Poder
Judicirio avanar mera invalidao do ato impugnado:
Entretanto, em certas situaes excepcionais, a depender das
circunstncias de cada caso concreto e do modo de vulnerao aos
princpios constitucionais da Administrao, possvel ao juiz
interferir, da realidade e da ordem jurdica, qual a nica deciso
comportvel pelo Direito para solucionar o caso.190

Assim, os princpios constitucionais da Administrao, de carter instrumental,

impem certos parmetros de racionalidade ao processo de tomada de deciso e,
em sendo assim, somente em situaes excepcionais, como, por exemplo, na
aplicao do princpio da igualdade, de natureza material, quando se equipara um
caso a outros idnticos, [em que este princpio] tem a virtualidade de apontar qual
soluo o rgo administrativo deva adotar no caso concreto191
Para Celso Antnio Bandeira de Mello, o Poder Judicirio, a instncias da
parte interessada, controla, in concreto, a legitimidade dos comportamentos da
Administrao Pblica, anulando suas condutas ilegtimas, compelindo-a quelas
que seriam obrigatrias e condenando-a a indenizar os lesados, quando for o
caso.192
Durante muito tempo, os Tribunais Superiores afirmaram que caberia ao
Judicirio apenas a anulao do ato administrativo eivado de vcio, sendo-lhe
vedada a indicao do ato correto.193
Porm, o STJ vem mudando o entendimento sobre a matria, ao decidir pela
reduo equitativa de multa cominada, quando a entende abusiva, ou concedendo
tutela especfica impondo certo comportamento Administrao Pblica.194

190

Controle jurisdicional da administrao pblica. So Paulo: Dialtica, 2004, p. 163.

Ibidem, p 164.
192
Curso de Direito Administrativo. 26. ed., p. 937.
193
Neste sentido: "ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. CONCESSO DE HORRIO ESPECIAL.
ATO DISCRICIONRIO. ILEGALIDADE OU ABUSO. INEXISTNCIA. Foge ao limite do controle
jurisdicional o juzo de valorao sobre a oportunidade e convenincia do ato administrativo, porque ao
Judicirio cabe unicamente analisar a legalidade do ato, sendo-lhe vedado substituir o Administrador Pblico.
Recurso ordinrio desprovido." (STJ, SEXTA TURMA, RMS 14967/SP, Rel. Min. VICENTE LEAL, DJ
22.04.2003 p. 272
194
Neste sentido: (i) &2175$72 $'0,1,675$7,92 08/7$ 025$ 1$ 35(67$d2 '26
SERVIOS. REDUO. INOCORRNCIA DE INVASO DE COMPETNCIA ADMINISTRATIVA
PELO JUDICIRIO. INTERPRETAO FINALSTICA DA LEI. APLICAO SUPLETIVA DA
LEGISLAO CIVIL. PRINCPIO DA RAZOABILIDADE.
1. Na hermenutica jurdica, o aplicador do direito deve se ater ao seu aspecto finalstico para saber o
verdadeiro sentido e alcance da norma. 2. Os Atos Administrativos devem atender sua finalidade, o que
191

99

A motivao elemento indispensvel a essa anlise realizada pelo Judicirio

porque, quanto menos intensamente regrado o ato, mais a motivao far-se-
necessria ao seu controle e sua validade. justamente pela motivao que o
administrador buscar convencer que sua deciso a melhor e, tambm, a partir
dela que o Poder Judicirio poder verificar se foram respeitados as regras e
princpios jurdicos e a validade do ato perante a ordem jurdica.
Visto que a discricionariedade administrativa pode advir dos conceitos
jurdicos indeterminados, estudar o controle judicial dos atos administrativos significa
compreender o papel do Poder Judicirio no processo de integrao desses
conceitos, j que tal atividade costuma ser feita pelos magistrados sob o argumento
de que o dever de verificao do cumprimento dos princpios lhe conferiria tal
competncia.
Dessa forma, o Poder Judicirio deve estabelecer os limites da atuao
discricionria da Administrao com o objetivo de impedir que a arbitrariedade se
disfarce em um ato administrativo que deveria ser guiado pelo interesse pblico. Nas
SDODYUDV GH &HVDU $ *XLPDUmHV 3HUHLUD R UHIHULGR FRQWUROH opera mediante a
delimitao das fronteiras da discricionariedade, separando o que discricionrio do
importa no dever de o Poder Judicirio estar sempre atento aos excessos da Administrao, o que no implica
em invaso de sua esfera de competncia. 3. O art. 86, da Lei n 8.666/93, impe multa administrativa pela
mora no adimplemento do servio contratado por meio de certame licitatrio, o que no autoriza sua fixao
em percentual exorbitante que importe em locupletamento ilcito dos rgos pblicos. 4. Possibilidade de
aplicao supletiva das normas de direito privado aos contratos administrativos (art. 54, da Lei de Licitaes).
5. Princpio da Razoabilidade.
5HFXUVRLPSURYLGR67-5(63330677 / RS, T1 - PRIMEIRA TURMA, Ministro JOS DELGADO, v.u.,
j. 02-10-2001, DJ 04.02.2002 p.00306)
(ii) ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL AO CIVIL PBLICA OBRAS DE RECUPERAO
EM PROL DO MEIO AMBIENTE ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONRIO. 1. Na atualidade, a
Administrao pblica est submetida ao imprio da lei, inclusive quanto convenincia e oportunidade do ato
administrativo.2. Comprovado tecnicamente ser imprescindvel, para o meio ambiente, a realizao de obras
de recuperao do solo, tem o Ministrio Pblico legitimidade para exigi-la. 3. O Poder Judicirio no mais se
limita a examinar os aspectos extrnsecos da administrao, pois pode analisar, ainda, as razes de
convenincia e oportunidade, uma vez que essas razes devem observar critrios de moralidade e
razoabilidade. 4. Outorga de tutela especfica para que a Administrao destine do oramento verba prpria
para cumpri-la.  5HFXUVR HVSHFLDO SURYLGR 67- 6(*81'$ TURMA, REsp 429570 / GO ; Rel. Min.
ELIANA CALMON, DJ 22.03.2004 p. 277 RSTJ vol. 187 p. 219) grifamos.
(iii) Neste mesmo sentido, o juiz federal Hamilton de S Dantas entendeu abusiva a multa imposta pela
Administrao Pblica e concluiu que a infrao imposta viola visivelmente o princpio da proibio de
excesso, visto que promove verdadeira desapropriao dos bens da empresa, podendo mesmo inviabiliz-la
economicamente, o que no condiz com um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, que a
valorizao do trabalho e da livre iniciativa. Concluiu o magistrado no haver correspondncia entre a infrao
cometida e a sano aplicada, com enriquecimento injustificado da Administrao Pblica. E, em face dos
princpios da razoabilidade e proporcionalidade, mitigou a multa infligida, determinando sua reduo para 1%
(um por cento) sobre o valor global adjudicado (Mandado de Segurana n 2007-34.00.030332-1 21 Vara da
Seo Judiciria do Distrito Federal).

100

que no . Recorta a discrio outorgada no plano normativo, reduzindo-a at,

muitas vezes, transform-la em vinculao195
Ao permitirmos a apreciao do ato discricionrio pelo Poder Judicirio
estamos afirmando que a liberdade conferida Administrao Pblica consiste
justamente em fazer aquilo que a Constituio estabelece. Entretanto, com este
eficaz controle do ato discricionrio, no se est cerceando a Administrao nem
reduzindo a esfera de influncia do Direito Administrativo, mas apenas garantindo ao
Poder Judicirio seu dever-poder de manter a unidade da Constituio, traduzida na
aplicao conjugada dos princpios e regras do ordenamento jurdico.

4.1 Limites da discricionariedade

A discricionariedade no uma faculdade conferida pela lei ao administrador

possibilitando-lhe uma esfera de ilimitada liberdade na atividade administrativa. A
liberdade posta ao administrador para eleger uma soluo situao prevista pela
lei deve se mostrar adstrita aos contornos legitimados pelo ordenamento normativo,
a fim de vedar a reforma jurisdicional.
Os conceitos jurdicos podem apresentar certo grau de indeterminao e
impreciso de significado. No entanto, pela prpria natureza conceitual, tm limites
de significao. Existe em cada conceito jurdico indeterminado uma zona de
determinao positiva e uma zona de determinao negativa, donde no decorre
qualquer discrio atuao administrativa. A discricionariedade reside apenas
naquela zona conceitual fronteiria, cinzenta, faixa de dvida entre a determinao
positiva e a determinao negativa.
A discricionariedade possui, por conseguinte, limites bastante estreitos
quando da confrontao da disposio imprecisa da norma com o caso concreto.
Mas se vai alm: ainda na faixa cinzenta de indeterminao dos conceitos jurdicos,
a Administrao no totalmente livre para eleger a soluo ao caso concreto.

195

PEREIRA, C. A. G. Discricionariedade e apreciaes tcnicas da administrao. Revista de Direito

Administrativo, n. 231, p. 227-228.

101

Dever obedecer a critrios de racionalidade e proporcionalidade na prtica do ato

discricionrio, sujeitando-se ao posterior exame jurisdicional do ato praticado.
A Administrao Pblica, em ltima anlise, somente atuar com discrio
quando, no caso concreto, por expressa previso legal ou por impreciso conceitual
do mandamento ou da finalidade, restar a possibilidade de solucionar a situao por
mais de uma maneira.
Se o ato praticado vencer o crivo da razoabilidade e racionalidade, restar
ilegal e inconstitucional a sua reforma pelo Poder Judicirio, posto que, neste caso,
o juiz estaria fazendo as vezes do administrador.
Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, h duas teorias que buscam
retraar o permetro da discricionariedade e detectar as distores e abusos
administrativos cometidos sob o abrigo de sua confortadora cobertura: a teoria do
desvio de poder e o exame dos motivos do ato196 Por estes institutos, se pretende,
na esfera jurisdicional, delimitar as fronteiras da discricionariedade e cont-la dentro
de seus legtimos limites, purgando eventuais excessos.
Conforme se ver mais adiante, o desvio de poder consiste na utilizao, pelo
agente pblico, de uma competncia para atingir finalidade diversa da natureza da
competncia exercida. O agente usa a competncia outorgada para alcanar
finalidade diferente da prevista em lei. No desvio de poder ocorre o que Seabra
)DJXQGHVFKDPRXGHburla da inteno legalVLWXDomRHPTXHa autoridade agiu
contrariando o esprito da lei. No importa que a diferente finalidade com que tenha
agido seja moralmente lcita. Mesmo moralizada e justa, o ato ser invlido, por
divergir da orientao legal.197 Sustenta Caio Tcito ser o desvio de poder
um limite ao discricionria, um freio ao transbordamento da
competncia legal alm de suas fronteiras, de modo a impedir que a
prtica do ato administrativo, calcada no poder de agir do agente,
possa dirigir-se consecuo de um fim de interesse privado, ou
mesmo de outro fim pblico estranho previso legal.198

Outra via eficaz ao controle jurisdicional da atividade administrativa

discricionria, com sua circunscrio dentro dos limites legais, o exame dos

196

Celso Antnio Bandeira de Mello. Discricionariedade fundamentos, natureza e limites. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, v. 122, p. 1-20, out./dez., 1975, p. 16.
197
FAGUNDES, M. S. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio. 4. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1984, p. 72-73.
198
TCITO, C. Desvio de poder no controle dos atos administrativos, legislativos e jurisdicionais. Revista
Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 4, p. 31-39, 1993, p. 32.

102

PRWLYRV GR DWR Por meio dele o que se pe em causa, o que se examina a
situao de fato em que se embasou a Administrao para a prtica do ato. Verificase, inicialmente, a materialidade do pressuposto de fato, isto , se ocorreu, ou no, o
acontecimento em que a Administrao se estriba199 Deve-se examinar se o
acontecimento em questo responde ao pressuposto normativo, se o fato objetivo se
amolda prefigurao hipottica contemplada na norma.
Quando o motivo previsto na norma toca a realidades conceituais teorticas,
da sua confrontao situao de fato no ressai discricionariedade
Administrao, contudo, por vezes, o motivo legal comporta configurao imprecisa,
vaga, fluida, donde resta ao administrador valorar a situao ftica e decidir se est,
ou no, dentro da moldura normativa predeterminada. Nestes casos, compete ao
Poder Judicirio examinar se a atividade administrativa se conteve nos limites
razoveis de discricionariedade quando da apreciao tangente materialidade do
pressuposto de fato exigido prtica do ato administrativo.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello, quando couber ao administrador
decidir se o motivo ocorrido tem, ou no, a relevncia para ensejar a atuao
administrativa, se presente o pressuposto de fato hipoteticamente prescrito na
QRUPD SHORIDWR GD OHLRXWRUJDUDR FULWpULRGRDJHQWH D DSUHFLDomR SRQGHUDGD GR
motivo, s possvel a correo jurisdicional do ato quando a deciso do
administrador seja indisputadamente desarrazoada, contrria ao senso comum.200
Nestes casos, excedendo a Administrao aos limites da discricionariedade, cabe a
reviso jurisdicional do ato.
A seguir, estudaremos os mecanismos fundamentais do controle judicial da
discricionariedade administrativa: a teoria do desvio de poder, a teoria dos motivos
determinantes e os princpios da Administrao Pblica.

199
200

BANDEIRA DE MELLO, C. A. Discricionariedade: fundamentos, natureza e limites. p. 18.

Ibidem, p. 18.

103

4.2 Teoria do desvio de finalidade

A teoria do desvio de finalidade representou o incio da busca do controle

judicial dos atos da Administrao Pblica.
A prpria expresso finalidade no reconhecida como sendo a nica que
concerne ao assunto. Outras como excesso de poder, abuso de poder ou desvio de
poder tambm so conhecidas.
Preferimos o termo desvio de finalidade j que, em consonncia com as
consideraes H[SRVWDV QR SULPHLUR FDStWXOR R SRGHU GD $GPLQLVWUDomR 3~EOLFD
existe enquanto competncia, ou seja, enquanto feixe de atribuies outorgado a
algum para servir como instrumento necessrio realizao do interesse pblico.
Desta forma, a discricionariedade administrativa deve ser entendida como medida
de competncia de poderHQmRVLPSOHVPHQWHFRPRSRGHUGLVFULFLRQiULR
neste sentido que a teoria do desvio de finalidade determina a invalidao
do ato administrativo que tenha sido exarado mediante o uso equivocado da
competncia. A autoridade que pratica determinado ato tem competncia para tal,
mas, sobretudo, ao faz-lo, comete erro ao afastar-se do fim legal para buscar
finalidade distinta da visada, cometendo desvio finalidade. Em outras palavras, h o
desvio quando o agente utiliza sua competncia de maneira errnea, ou seja, no
faz bom uso de sua competncia para a prtica de atos administrativos.
Celso Ribeiro Bastos esclarece que finalidade o objetivo a ser alcanado
pelo ato. No direito administrativo, a finalidade est ligada realizao de um
interesse pblico ou social. Entretanto, a finalidade do ato administrativo deve
corresponder ao contedo indicado, explcita ou implicitamente, pela lei.201 So suas
SDODYUDV O uso de um ato para alcanar uma finalidade que no lhe prpria
caracteriza o desvio de poder ou desvio de finalidade
A finalidade do ato administrativo concebida em sentido amplo e em sentido
estrito; no sentido amplo, a finalidade corresponde sempre ao interesse pblico, e,
em sentido estrito, trata-se do resultado especfico objetivado pelo ato. J a causa
o nexo de pertinncia lgica entre o motivo, o contedo e a finalidade do ato
administrativo.202 Assim, o desvio de finalidade um vcio sobre a finalidade ou
201
202

BASTOS, C. Curso de direito administrativo. So Paulo: Celso Bastos, 2002, p. 111-113.

DI PIETRO, M. S. Z. Curso de direito administrativo. p. 214.

104

ampla ou estrita, a depender do caso concreto porque se trata da frustrao do

prprio objetivo traado Administrao Pblica. Ao querer saber se o interesse
pblico foi violado, se a finalidade especfica do ato no foi atendida, o intrprete
encontra valoroso apoio ao aferir a causa do ato, ao avaliar o motivo que deflagrou o
ato, o seu exato contedo, e se a finalidade decorrente do motivo e do contedo do
ato concreto amolda-se finalidade hipoteticamente prevista em lei. De toda sorte, a
causa no se confunde com a prpria finalidade.
Maria Teresa de Melo Ribeiro203 diz que o vcio do desvio de poder surgiu na
Frana como uma das modalidades do recurso por excesso de poder, e ao lado dos
vcios de incompetncia e de forma. o chamado le dtournement de pouvoir. Cita,
como exemplos, um julgado de 14 de junho de 1852, no qual o Conselho de Estado
anulou uma deciso de um prefeito sob o fundamento de que havia sido externada
para atender a interesses individuais, e um de 1858, pelo qual foi anulada a deciso
que proibiu os banhistas de vestirem-se e despirem-se fora de estabelecimentos
municipais de banhos porque a deciso era motivada por interesses financeiros, e
QmRGHYLJLOkQFLDHSROtFLD
O desvio de finalidade pode ocorrer tanto quanto ao fim de realizao do
interesse pblico quanto, apesar de atender ao interesse pblico, por no coincidir
com a categoria do ato utilizado.204
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello explica que no lcito Administrao
Pblica se desviar dos fins do ato administrativo. O desvio dos fins do ato
administrativo ocorre quando se pratica ato de sua competncia objetivando-se fim
distinto do legalmente considerado como prprio da sua atribuio. Caberia aqui
perscrutar a inteno do agente pblico, com vistas a se verificar se houve
conformidade com o interesse geral ou, inversamente, se se prendeu a razes
PHQRUHV SHVVRDLV H DLQGD se, em praticando o ato no interesse geral, o realiza
em ateno a razes estranhas finalidade por que lhe foi outorgada a competncia
para pratic-lo205 Na verdade, o desvio de finalidade configura um vcio objetivo do
ato administrativo206, pois a inteno deliberada do agente administrativo de agir
contra a finalidade legal no requisito fundamental para a configurao do desvio
203

O princpio da imparcialidade da Administrao Pblica. Coimbra: Almedina, 1996, p. 39.

Ibidem, p. 44.
205
Princpios gerais de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1979, v. I, p. 430-436.
206
Nesse sentido, confira ROCHA, S. L. F. A irrelevncia da vontade do agente na teoria do ato administrativo.
Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, v. 25, p. 43-55, 1999, p. 54-55.
204

105

de poder. Para que a finalidade da lei no seja atingida basta que o administrador
faa mau uso da competncia que lhe foi conferida por lei, ainda que sua inteno
fosse a de atender ao interesse pblico. Reportando-nos s lies de Celso Antnio
Bandeira de Mello:
mesmo nos casos em que o agente atuou sem a reta inteno de
atender a lei, seu comportamento fulminvel, no porque teve o
intuito de desatender a lei, mas porque a desatendeu. Donde, no
a m-f, nos casos em que haja existido, nem o intuito de alcanar
um fim lcito, por meio imprprio aquilo que macula o ato e sim a
circunstncia deste no realizar a finalidade para a qual a lei o
preordenara. que, no Direito Pblico, a satisfao do escopo
sobreleva a boa ou m inteno do sujeito que pratica o ato.207

O desvio de finalidade s ocorrer quando o ato administrativo no tiver

resultado na finalidade prevista em lei. Se a atingiu, pouco importa se houve vontade
ou inteno por parte do agente em faz-lo, basta que o interesse especfico tenha
sido alcanado.208 Por outro lado, o querer do agente, mesmo quando direcionado
prtica da finalidade, no capaz de retirar a mcula do vcio que fatalmente atingir
o ato que acabou por no atender o interesse previsto na lei.
Isso significa que as razes subjetivas do agente no so imprescindveis
para a observncia do vcio do desvio de finalidade nos atos administrativos.
Ocorrer todas as vezes em que a finalidade prevista em lei portanto, objetiva
no for atingida.
H uma discusso na doutrina sobre o fato da teoria do desvio de finalidade
ser aplicada apenas aos atos praticados no exerccio de competncia discricionria,
ou se aplicvel aos atos vinculados.
Para alguns, como Pietro Virga, cuida-se de um vcio exclusivo do ato
discricionrio mas o autor no explica o porqu da assertiva. 209 Pressupomos que
este entendimento parta da ideia de que se cuida de um problema tpico dos atos
com alguma margem de liberdade em favor da Administrao.
Celso Antnio Bandeira de Mello aceita o desvio de finalidade em atos
vinculados, embora advirta que a sua ocorrncia seja mais rara exemplifica com
207

BANDEIRA DE MELLO, C. A. Discricionariedade e controle judicial. p. 73.

Sobre irrelevncia da vontade do agente na emanao do ato administrativo, Silvio Lus Ferreira da Rocha
GHVWDFD TXH RV SUREOHPDV SHFXOLDUHV GD YRQWDGH LVWR p D GLYHUJrQFLD HQWUH LQWHQomR H GHFODUDomR VmR
irrelevantes para o Direito Administrativo, em face da preocupao deste ramo do Direito no com a vontade,
PDVFRPRDWHQGLPHQWRGD ILQDOLGDGH SUHYLVWD QD OHL $LUUHYHUrQFLD GD YRQWDGH GRDJHQWHQD WHRULDGRDWR
administrativo. Revista Trimestral de Direito Pblico, n 25, p. 53).
209
Diritto amministrativo. 5. ed. Milo: Giuffr, 1999. v. 2, p. 121.
208

106

uma antiga lei prussiana que determinava a dissoluo de bandos de ciganos e

acresce a hipWHVHGHXPDUWLJRGL]HUTXHEDQGRpDTXHOHFRPSHORPHQRVTXLQ]H
pessoas: assim, ilustra com a situao de um policial deparar-se com uma famlia de
um casal, seus doze filhos e a av paterna, no que haveria desvio de finalidade se o
policial dissolvesse o ncleo familiar por entender que haveria XP EDQGR 1RXWUR
exemplo dado, igualmente haveria desvio de finalidade se a norma que impede a
circulao de veculos no centro de uma cidade fosse exigvel mesmo do mdico
que vem ao socorro de algum que sofre um enfarte. Os dois exemplos referem-se a
atos vinculados e revelariam a possibilidade de haver desvio de finalidade em atos
de competncia vinculada.210
Temos no nosso ordenamento uma definio legal de desvio de finalidade no
artigo 2, pargrafo nico, OHWUD H GD /HL n 4. /HL GH $omR 3RSXODU o
desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso
daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia Estes
termos se repetem, com um adendo, no artigo 11, da Lei n 8.429/92 (Lei da
,PSURELGDGH$GPLQLVWUDWLYDpraticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento
ou diverso daquele previsto na regra de competncia
H dois tipos de desvio de finalidade: (a) a busca de um fim alheio ao
interesse pblico e, por isso, ilcito; e (b) a realizao de um fim que, no obstante
seja de interesse pblico, mostra-se estranho tipologia do ato administrativo. Como
exemplo do primeiro tipo podemos citar a desapropriao de um imvel para
perseguir um inimigo; do segundo, a remoo de servidor pblico como sano
disciplinar. Em ambos os casos se trata de um vcio objetivo que resulta de uma
violao do ordenamento no apenas infrao moralidade administrativa, como
se entendia at o comeo do sculo XX e que no depende, para configurar-se, da
inteno do agente pblico.
No Brasil, h uma tendncia de subsumir a maioria dos vcios no exerccio da
discricionariedade administrativa a essa categoria jurdica. Na verdade, a teoria do
desvio de finalidade no tem sido mais eficaz no controle jurisdicional dos atos
administrativos em virtude das dificuldade de provas que, via de regra, se reduzem a
indcios.

210

Discricionariedade e controle jurisdicional. p. 72.

107

Em suma, a teoria do desvio de finalidade visa justamente coibir a utilizao

de uma competncia legalmente atribuda a um servidor para fins particulares ou
distintos dos legalmente consagrados e serve com perfeio ao propsito de evitar
abusos praticados pela Administrao Pblica.

4.3 Teoria dos motivos determinantes

Da mesma forma como ocorre com qualquer fenmeno de incidncia de

normas jurdicas, a autorizao para o exerccio de competncia discricionria deve
ter como base um suporte ftico, ou seja, a norma jurdica que atribui competncias
administrativas, discricionrias ou vinculadas refere-se a um estado de coisas
empiricamente verificvel ou, no mnimo, a uma realidade suscetvel de
comprovao por algum modo prescrito no ordenamento jurdico. O motivo legal o
pressuposto de fato que, verificado no mundo fenomnico, desencadeia a incidncia
de norma e, portanto, obriga a Administrao a agir.
Segundo Garca de Enterra, a valorao da realidade poder ser objeto de
uma faculdade discricionria, mas a realidade, como tal, vale dizer, a produo, ou
no, de um fato, e o como foi produzido, no o pode. No est sob o arbtrio da
Administrao discernir se um fato se cumpriu, ou no, se algo ocorreu, ou no, na
realidade, pois o milagre no acontece no campo do direito administrativo. 211
Para respeitar o princpio da legalidade, a Administrao deve indicar os fatos
que ensejaram a prtica do ato. Desta forma, a motivao essencial para o
controle da atuao administrativa, pois permite aclarar as razes pelas quais a
Administrao agiu desta ou daquela forma, ou seja, permite a verificao da causa
do ato administrativo.
No devemos confundir motivo com motivao. Motivo a situao de direito
ou de fato que autoriza ou exige a prtica do ato, ao passo que a motivao a
exteriorizao das razes que justificam o ato. Esclarece Antnio Carlos de Arajo
Cintra:

211

GARCA DE ENTERRA, E.; FERNNDEZ RODRGUEZ, T. R. Curso de derecho administrativo. p. 478.

108

Assim, em primeiro lugar, preciso que a motivao indique as

premissas de direito e do fato em que se apia o ato motivado, com a
meno das normas legais aplicadas, sua interpretao e,
eventualmente, a razo da no aplicao de outras; e com referncia
aos fatos, inclusive a avaliao das provas examinadas pelo agente
pblico, a seu respeito. Em segundo lugar, o agente pblico deve
justificar as regras de interferncia atravs das quais passou das
premissas concluso, se houver necessidade [...]
Por outro lado, sobre o aspecto formal, a motivao deve ser clara e
congruente, a fim de permitir uma efetiva comunicao com seus
destinatrios.212

Tambm devemos distinguir o motivo legal do motivo de fato. Motivo legal a

previso abstrata de uma situao ftica, emprica, contida na regra de direito. J o
motivo de fato a prpria situao ftica, reconhecvel no mundo emprico, em vista
da qual o ato praticvel. Para a validade do ato deve haver perfeita subsuno do
motivo de fato ao motivo de direito, ou seja, a situao ftica deve corresponder com
exatido ao motivo legal.
De acordo com a teoria dos motivos determinantes, o agente administrativo
se vincula motivao adotada, presumindo, assim, que o motivo indicado foi o
nico a justificar a deciso adotada.
Devemos, porm, adequar essa teoria s novas concepes do direito
administrativo, pois sua concepo original no se presta mais ao controle da
validade dos atos administrativos, j que foi desenvolvida nos primrdios do direito
administrativo, quando ainda no existia uma distino entre autonomia da vontade
privada e a vontade prpria do direito administrativo.
De acordo com a MXULVSUXGrQFLDGR6XSHULRU7ULEXQDOGH-XVWLoD6HJXQGRD
Teoria dos motivos determinantes, a Administrao, ao adotar determinados motivos
para a prtica de ato administrativo, ainda que de natureza discricionria, fica a eles
YLQFXODGD.213
Na verdade, a grande questo sobre a teoria dos motivos determinantes
reside em identificar os motivos determinantes efetivamente adotados pelo sujeito e
verificar a sua compatibilidade com o direito.
H situaes em que, apesar de existentes os pressupostos de fato
legitimadores da atividade administrativa discricionria, a Administrao atua
indevidamente e acaba por violar a causa do ato administrativo, pois ausente a
relao de pertinncia entre motivo e contedo do ato, em face da finalidade legal. O
212
213

Motivo e motivao do ato administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, p. 127-128.
STJ, RMS 20.565/DF, 5 T., rel. Min. Armando Esteves Lima, j. em 15-03-2007, DJ de 21/05/2007, p 595.

109

Poder Judicirio deve corrigir situaes como essas, quando verificado o equvoco
administrativo na apreciao dos fatos; caso contrrio seria aberta uma perigosa
fresta para o exerccio ilegal do poder discricionrio.
Contudo, no poder o Poder Judicirio se substituir Administrao na
avaliao dos fatos quando houver mais de uma interpretao razovel; caso
contrrio, estar sendo violado o princpio da separao dos poderes, protegido pela
Constituio ptria.
Em que pese a importncia representada pelo avano no controle judicial
atravs dos elementos vinculados do ato administrativo, tanto em aspectos formais,
como nos ligados competncia, forma e motivao, fato que tal evoluo se
revelou insuficiente para dar conta do significativo aumento das arbitrariedades
perpetradas pela Administrao Pblica sob o respaldo do mrito administrativo.
por esta razo que a teoria da vinculao direta dos atos administrativos aos
princpios constitucionais e legais representa a mais articulada e importante resposta
demanda por maior controle judicial sobre as margens de apreciao e escolha da
Administrao Pblica. justamente estes princpios que sero estudados a seguir.

4.4 Princpios da Administrao Pblica

Previamente anlise dos princpios da Administrao Pblica, devemos

verificar, ainda que em linhas gerais, o que se entende por princpio jurdico.
No constitucionalismo contemporneo, podemos falar que existe consenso na
definio de princpio como norma, especialmente porque, na atualidade, os
princpios gerais de direito esto constitucionalizados. Os princpios no so mais,
pois, fontes subsidirias.
(QVLQD 2VZDOGR $UDQKD %DQGHLUD GH 0HOOR TXH A aplicao desses
princpios se faz ante a lacuna da lei, e mesmo do costume, por inexistir norma
especfica regendo a hiptese. No envolve, portanto, qualquer derrogao de
norma positiva e da sistemtica do direito positivo, mas a sua complementao214
Paulo Bonavides acrescenta:

214

Princpios gerais de direito administrativo, p. 407.

110

uma vez constitucionalizados, os princpios tornam-se a chave de

todo o sistema normativo. No se trata mais de princpios gerais,
mas de princpios constitucionais. Assim, [...] os princpios j no
exercem uma funo secundaria no ordenamento, sendo invocados
to-s para o preenchimento do vazio legislativo. As constituies
contemporneas [...] convertem os princpios em pedestal normativo
sobre o qual assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas
constitucionais.215

Entretanto, j no podemos constatar esse mesmo consenso no que se refere

diferenciao entre regras e princpios, espcies do gnero norma. Embora seja
um debate polmico, que ganhou fora na atualidade com a publicao das obras de
Ronald Dworkin e Robert Alexy216, na doutrina nacional ganha destaque a posio
original de Humberto vila no sentido de que tanto as regras quanto os princpios
podem ser ponderados. Segundo seu entendimento, no h uma necessria
correspondncia entre texto e norma.
Logo, a norma fruto de uma interpretao. Os textos no possuem, pois, um
significado intrnseco; o uso que lhes confere sentido. Mas h significados ou
sentidos partilhados ou intersubjetivados pela comunidade que funcionam como
limites ao intrprete. Interpretar, assim define vila, construir a partir de algo, e
reconstruir. Da sua concluso no sentido de que no se pode afirmar, a priori, se
certo texto constitucional possui um princpio ou uma regra, porque essa definio
depender da atitude do intrprete.
Ademais, o princpio uma norma que estabelece como dever imediato a
promoo de um estado ideal de coisas e como dever mediato a adoo da conduta
necessria para a promoo desse fim; j as regras estabelecem como dever
imediato a adoo de uma conduta descrita e como dever mediato a manuteno de
fidelidade finalidade subjacente.217
Tambm Fbio Konder Comparato, ao tratar dos princpios ticos (a tica, na
compreenso deste autor, envolve o direito, a moral e a religio), destaca que a
diferenciao entre princpios e regras se pauta numa considerao de
superioridade hierrquica dos princpios.218
215

Curso de direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 231.

Cf. SILVA, L. V. A. Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma distino. Revista latinoamericana de estudos constitucionais, Belo Horizonte, v. 1, p. 607-630, jan./jul. 2003, p. 609.
217
Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p.
23-26.
218
tica. So Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 509-513.
216

111

Bem por isso que os princpios tm funo diferente das demais regras em
razo de sua fundamentalidade: eles funcionam como critrio de interpretao e
integrao do texto. Assim, ainda que as normas estejam localizadas no mesmo
texto, no se verificando verdadeira hierarquia normativa, porque esto no mesmo
plano, nos princpios que esto os critrios para a compreenso e integrao das
demais normas, bem como daquelas que nelas se fundam.
Em razo de sua equivocidade, o termo princpio, tal qual grande parte dos
conceitos jurdicos, exige um cuidado adicional: o de manter a fidelidade ao conceito
inicialmente proposto e averiguar se a doutrina que se invoca tambm utiliza o termo
no mesmo sentido e, assim, manter uma postura coerente.
Na doutrina estrangeira, Eduardo Garca de Enterrra e Toms-Ramn
Fernandez tambm destacam a importncia maior dos princpios gerais de Direito,
quando constitucionalizados, e asseguram que, na atualidade, eles no se limitam a
suprir as fontes escritas, mas do sentido e presidem a interpretao de normas
escritas. Isso porque, explicam, gozam da superioridade normativa formal.219
Assentada essa ideia, convm consignar que no se trata de uma opo
arbitrria ou subjetiva a indicao de certa norma constitucional como fundamental:
o prprio texto da Constituio que a define como fundamental.
Tambm a Constituio que coloca o princpio da legalidade como princpio
da Administrao Pblica. Ademais, ainda no seu Ttulo I, a Constituio estabelece
que a Repblica Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrtico de Direito.
Com efeito, no se compreende um Estado de Direito sem sujeio legalidade.
Afora isso, uma das facetas do princpio da legalidade constitui direito e garantia
fundamental do cidado, assegurado pelo art. 5, II, da Constituio da Republica.
Logo, tambm norma que no pode ser revogada por emenda Constituio (art.
60, 4, IV).
Os princpios jurdicos podem ser explcitos ou implcitos, como o caso do
princpio do interesse pblico.
No apenas os princpios explcitos na Carta Magna so merecedores de
aplicabilidade direta. Os implcitos tambm possuem carter vinculativo.220 Devemos
219

Curso de derecho administrativo. p.483.

Para Jos Joaquim Gomes Canotilho, a interao concretizadora entre os princpios e as regras jurdicas
obedece a uma certa classificao. Primeiramente surgiriam os princpios estruturantes, os mais abstratos e,
por essa razo, os responsveis pela divulgao das idias bsicas no sistema. Posteriormente, aparecem os
subprincpios, gnero que abarca as espcies princpios gerais e princpios especiais, com a misso de ajudar

220

112

destacar o contedo do inciso LXXVIII do art. 5 (razovel durao do processo),

inserido pela Emenda 45, que tornou expresso o princpio da razoabilidade.
Outro exemplo de princpios inseridos na Constituio Federal de 1988 que
preservam o carter geral como identificadores das balizas do sistema jurdico e dos
fins a serem atingidos pelo Estado so as chamadas normas programticas. Para
Jos Afonso da Silva, as normas programticas so aquelas
atravs das quais o constituinte, em vez de regular, direta e
imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traar-lhes os
princpios para serem cumpridos pelos seus rgos (legislativos,
executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das
respectivas atividades, visando realizao dos fins sociais do
Estado.221

No tocante atuao administrativa, podemos afirmar que as normas

programticas revelam princpios a serem respeitados como diretrizes axiolgicas
objetivadas pelo Poder Pblico na busca pela realizao do bem comum.
A atividade administrativa discricionria deve respeito carga axiolgica
constitucional incrustada nos princpios, que perfazem um elemento de observao
obrigatria na escolha da melhor forma de atender ao interesse pblico. Se tais
valores forem desconsiderados na avaliao feita pela Administrao, o Poder
Judicirio dever interferir e compelir o Poder Pblico a seguir as diretrizes sociais,
econmicas e polticas programadas para aquele determinado Estado de Direito.
A partir da incorporao de princpios e valores Constituio, todo e
qualquer ato administrativo suscetvel de um controle judicial mnimo, baseado nos
princpios constitucionais e nos princpios gerais do Direito. Prevalece hoje a ideia de
que os atos discricionrios devem ser controlados no apenas no aspecto da
legalidade, como tambm com relao sua adequao ao ordenamento jurdico
como um todo.
Enfim, aps demonstrarmos que no permitido Administrao atuar sem a
observncia dos princpios, implcitos ou explcitos, a seguir anotaremos de que
forma alguns deles limitam a atuao administrativa discricionria e interferem no
controle judicial.
na concretizao dos princpios estruturantes, juntamente com as regras jurdicas e a atividade do judicirio e
legislativo (Direito Constitucional. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2009, p. 180-181). De fato, os princpios podem
ser encontrados em diferentes graus de abstrao dentro de um mesmo sistema jurdico, o que influencia, de
forma relevante, na facilidade ou no de visualiz-los no ordenamento. Quanto mais concreto mostra-se um
princpio, maior a facilidade em determinar a sua existncia e aplic-lo como norma.
221
Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 140.

113

4.4.1 Princpio da razoabilidade e da proporcionalidade

Para Celso Antnio Bandeira de Mello, o princpio da proporcionalidade uma

mera faceta do princpio da razoabilidade.222
O princpio da proporcionalidade constitui um dos aspectos do princpio da
razoabilidade, j que este exige proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a
Administrao e os fins que ela tem que alcanar. E esta proporcionalidade deve ser
medida no pelos critrios pessoais do administrador, mas segundo padres
comuns da sociedade. Tambm no pode ser medida diante dos termos frios da lei,
mas diante do caso concreto. Com efeito, embora a norma legal deixe um espao
livre para deciso administrativa , segundo critrios de oportunidade e convenincia,
essa liberdade s vezes se reduz no caso concreto, onde os fatos podem apontar
para o administrador a melhor soluo.
Destacamos o contedo do inciso XIII do art. 93, inserido pela Emenda 45,
que tornou expresso o princpio da proporcionalidade. A seu turno, a Constituio do
Estado de So Paulo, no seu artigo 111, incluiu entre os princpios a que se sujeita a
Administrao Pblica o da razoabilidade, assim como a Lei n 9.784/99, que regula
o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal.
Segundo Gordillo:
A deciso discricionria do funcionrio ser ilegtima, apesar de no
transgredir nenhuma norma FRQFUHWDHH[SUHVVDVHpLUUD]RiYHOR
que pode ocorrer, principalmente, quando:
a)
No d os fundamentos de fato ou de direito que a sustentam
ou;
b)
No leve em conta os fatos constantes do expediente ou
pblicos e notrios; ou
c)
No guarde uma proporo adequada entre os meios que
emprega e o fim que a lei deseja alcanar, ou seja, que se trate de
uma medida desproporcionada, excessiva em relao ao que se
deseja alcanar.223

222
223

Curso de direito administrativo. p. 101.

GORDILLO, A. Princpios gerais de direito pblico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 95.

114

O princpio da razoabilidade garante que a Administrao, no exerccio da

competncia discricionria, ter de agir de forma racional, coerente e prudente
acatando as finalidades legais.
Conforme anteriormente adiantado, o Poder Judicirio no pode examinar os
critrios de valor em que se baseou a autoridade administrativa, porque estaria
penetrando no exame da discricionariedade, que existe para que o administrador
adote a melhor soluo para o caso concreto; porm, esta liberdade no pode
transbordar os limites legais. Neste sentido, para Jos Roberto Pimenta Oliveira a
razoabilidade um OLPLWHLQWHUQRGDGLVFULFLRQDULHGDGHQDPHGLGDHPTXHpXPGRV
fatores a condicionar a escolha a ser procedida pelo administrador.224
H quem entenda que, de acordo com o princpio da razoabilidade, a
valorao subjetiva deve ser feita em consonncia com aquilo que, para o senso
comum, seria aceitvel perante a lei.
Temos que o princpio da razoabilidade fundamenta-se nos mesmos preceitos
constitucionais do princpio da legalidade (artigos 5, II, 37 e 84) e da finalidade
(artigo 5, LXIX).
Na verdade, a principal questo sobre o princpio da razoabilidade e a
discricionariedade refere-se ao limite do controle exercido pelo Poder Judicirio.
De fato, existem situaes extremas em que no h dvida, pois, diante das
mesmas circunstncias, qualquer pessoa distinguiria o justo do injusto, o moral do
imoral, o certo do errado. Ocorre que h uma zona intermediria, cinzenta, em que
essa definio imprecisa e dentro da qual a deciso administrativa ser
discricionria, colocando-se fora do Poder Judicirio.
Cesar A. Guimares Pereira, ao tratar do tema da discricionariedade e dos
conceitos jurdicos indeterminados afirma que
o conhecimento e a capacidade de racionalizar sobre a soluo de
um caso concreto so finitos. Disso resulta a circunstncia de que a
deciVmR QRV FKDPDGRV FDVRV GLItFHLV HQYROYH FULWpULRV QmR
extrados integralmente do prprio ordenamento jurdico. A admisso
desse fato que uma contingncia da condio humana no
suficiente para o abandono de qualquer exigncia de racionalidade.
Bem ao contrrio, precisamente por essa circunstncia que a
adoo de mtodos de racionalidade e de razoabilidade se faz mais
necessria. Excluir-se a adoo de mtodos de razo e
razoabilidade, ao mesmo tempo em que se reconhece a
224

Princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito administrativo brasileiro. 563 f. Dissertao

(Mestrado em Direito do Estado). Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. So Paulo, 2003, p. 362-363.

115

interferncia, nas decises concretas, de critrios no inteiramente

baseados na racionalidade, corresponderia a legitimar a
arbitrariedade.225

Com relao ao princpio da proporcionalidade, Celso Antnio Bandeira de

Mello anota que este princpio enuncia a ideia de que as competncias
administrativas s podem ser validamente exercidas na extenso e intensidade
correspondentes ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade
de interesse pblico a que esto atrelados.226
Em suma, RVSRGHUHVDGPLQLVWUDWLYRVVmRPHUDPente instrumentais, pois s
podem ser usados com a finalidade de atingir o fim legal e, portanto, a validade de
seu uso deve estar adstrita a alcanar o escopo normativo. Desta forma, todo
excesso, toda providncia que ultrapasse o necessrio para atingir tal desiderato,
representar

uma extrapolao

de

competncia

e,

pois, uma invalidade,

representada na desproporo entre os motivos e o comportamento que nele se

queira apoiar.

4.4.2 Princpio da segurana jurdica

Considerando a diversidade de interesses contrastantes existentes na

sociedade, h a necessidade de existir uma fora superior a fim de superar os
desequilbrios da surgidos. O Direito surge, portanto, como meio necessrio a
possibilitar a convivncia social almejada, impondo regras de manuteno da paz
entre os membros da sociedade e meios que assegurem seu cumprimento.
Ento, pode-se extrair que na prpria ideia de Direito est inserida a de
segurana jurdica, de modo a viabilizar e a propulsionar as relaes sociais. Por
isso, afirma Celso Antnio Bandeira de Mello que,
se acaso no o maior de todos os princpios gerais de Direito,
como acreditamos que efetivamente o seja, por certo um dos
maiores dentre eles. Por fora do sobredito princpio cuida-se de
evitar alteraes surpreendentes que instabilizem a situao dos
administrados e de minorar os efeitos traumticos que resultem de
225

PEREIRA, C. A. G. Discricionariedade e apreciaes tcnicas da administrao. Revista de Direito

Administrativo, n. 231, p. 227-228.
226
Curso de direito administrativo. p. 110.

116

novas disposies jurdicas que alcanariam situaes em curso. A

prescrio, o direito adquirido, so exemplos de institutos
prestigiadores da segurana jurdica.227

Mas como conciliar este princpio com a ideia de discricionariedade que

permite Administrao agir com certa liberdade e decidir casos com o mesmo
fundamento legal de formas distintas visando atender o interesse pblico?
Mesmo que a discricionariedade, por causa da margem legal de liberdade de
deciso conferida ao agente pblico, possa gerar alguma incerteza quanto deciso
a ser adotada pela Administrao, no haver qualquer ofensa ao princpio da
segurana jurdica se o ato administrativo for praticado visando atingir as finalidades
especfica e genrica da lei.
Desta forma, no h que se falar em insegurana nas relaes jurdicas
envolvendo a Administrao Pblica, pois o administrado deve sempre ter cincia de
que o ato cumprir o pressuposto teleolgico da lei, ainda que o meio para atingi-lo
possa variar de caso para caso, em razo das especificidades apresentadas por
cada situao emprica.
Na verdade, o ordenamento jurdico contempla a discricionariedade
justamente para que o administrador viabilize a necessria flexibilizao do Direito, a
fim de que este acompanhe as mudanas da sociedade para o qual foi criado.
A violao ao princpio da segurana jurdica tambm ocorre pela ausncia ou
insuficincia de motivao do ato administrativo, pois impossibilita a cincia do
administrado quanto aos motivos do ato, impossibilitando a realizao do controle
pelo Poder Judicirio.
Sobre o assunto, Almiro do Couto e Silva entende que a segurana jurdica
entendida como sendo um princpio jurdico que se ramifica em duas partes: uma de
natureza objetiva e outra de natureza subjetiva. A primeira, de natureza objetiva,
aquela que envolve a questo dos limites retroatividade dos atos do Estado at
mesmo quando estes se qualifiquem como atos legislativos. Diz respeito proteo
ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada.228

227

Curso de direito administrativo. p. 77.

O princpio da segurana jurdica (proteo confiana) no direito pblico brasileiro e o direito da
administrao pblica de anular seus prprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da Lei de
Processo Administrativo da Unio (Lei 9784/99). Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 237: 271315, jul/set 2004, p. 273.

228

117

A outra, de natureza subjetiva, concerne proteo confiana das pessoas

no pertinente aos atos, procedimentos e condutas do Estado, nos mais diferentes
aspectos de sua atuao.229
Prossegue o autor afirmando que, modernamente, no direito comparado, a
doutrina prefere admitir a existncia de dois princpios distintos, apesar das estreitas
correlaes existentes entre eles. Falam os autores, assim, em princpio da
segurana jurdica quando designam o aspecto objetivo da estabilidade das relaes
jurdicas, e em princpio da proteo confiana quando aludem ao aspecto
subjetivo.
Com relao jurisprudncia, poucas so as decises que invocam o
princpio da segurana jurdica no seu aspecto subjetivo. O Supremo Tribunal
Federal est, aos poucos, qualificando em suas decises o princpio da segurana
jurdica como princpio constitucional na posio de subprincpio do Estado de
Direito.230
229

O princpio da segurana jurdica (proteo confiana) no direito pblico brasileiro e o direito da

administrao pblica de anular seus prprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da Lei de
Processo Administrativo da Unio (Lei 9784/99). Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 237: 271315, jul/set 2004, p. 274.
230
MS 24268 / MG - MINAS GERAIS MANDADO DE SEGURANA Relator(a): Min. ELLEN GRACIE
Relator(a) p/ Acrdo: Min. GILMAR MENDES Julgamento: 05/02/2004 rgo Julgador: Tribunal Pleno DJ 17-09-2004 PP-00053 EMENTA: Mandado de Segurana. 2. Cancelamento de penso especial pelo
Tribunal de Contas da Unio. Ausncia de comprovao da adoo por instrumento jurdico adequado. Penso
concedida h vinte anos. 3. Direito de defesa ampliado com a Constituio de 1988. mbito de proteo que
contempla todos os processos, judiciais ou administrativos, e no se resume a um simples direito de
manifestao no processo. 4. Direito constitucional comparado. Pretenso tutela jurdica que envolve no s
o direito de manifestao e de informao, mas tambm o direito de ver seus argumentos contemplados pelo
rgo julgador. 5. Os princpios do contraditrio e da ampla defesa, assegurados pela Constituio, aplicam-se
a todos os procedimentos administrativos. 6. O exerccio pleno do contraditrio no se limita garantia de
alegao oportuna e eficaz a respeito de fatos, mas implica a possibilidade de ser ouvido tambm em matria
jurdica. 7. Aplicao do princpio da segurana jurdica, enquanto subprincpio do Estado de Direito.
Possibilidade de revogao de atos administrativos que no se pode estender indefinidamente. Poder anulatrio
sujeito a prazo razovel. Necessidade de estabilidade das situaes criadas administrativamente. 8. Distino
entre atuao administrativa que independe da audincia do interessado e deciso que, unilateralmente, cancela
deciso anterior. Incidncia da garantia do contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal ao
processo administrativo. 9. Princpio da confiana como elemento do princpio da segurana jurdica. Presena
de um componente de tica jurdica. Aplicao nas relaes jurdicas de direito pblico. 10. Mandado de
Segurana deferido para determinar observncia do princpio do contraditrio e da ampla defesa (CF art. 5
LV)
MS 22357DF - DISTRITO FEDERAL MANDADO DE SEGURANA Relator(a): Min. GILMAR MENDES
Julgamento: 27/05/2004
rgo Julgador: Tribunal Pleno - Publicao =DJ 05-11-2004 EMENTA:
Mandado de Segurana. 2. Acrdo do Tribunal de Contas da Unio. Prestao de Contas da Empresa
Brasileira de Infra-estrutura Aeroporturia - INFRAERO. Emprego Pblico. Regularizao de admisses. 3.
Contrataes realizadas em conformidade com a legislao vigente poca. Admisses realizadas por
processo seletivo sem concurso pblico, validadas por deciso administrativa e acrdo anterior do TCU. 4.
Transcurso de mais de dez anos desde a concesso da liminar no mandado de segurana. 5. Obrigatoriedade da
observncia do princpio da segurana jurdica enquanto subprincpio do Estado de Direito. Necessidade de
estabilidade das situaes criadas administrativamente. 6. Princpio da confiana como elemento do princpio
da segurana jurdica. Presena de um componente de tica jurdica e sua aplicao nas relaes jurdicas de

118

4.4.3 Princpio do devido processo legal substantivo

Genericamente, o princpio do due process of law caracteriza-se pelo trinmio

vida-liberdade-propriedade, vale dizer, tem-se o direito de tutela queles bens da
vida em seu sentido mais amplo e genrico. Tudo o que disser respeito tutela da
vida, liberdade ou propriedade est sob a proteo da due process clause.
A Magna Carta de Joo sem Terra foi o primeiro ordenamento que teria feito
meno a esse princpio, quando, em 1215, se referiu Law of the land (art 39),
sem, ainda, ter mencionado expressamente a locuo devido processo legal.
O termo hoje consagrado, due process of law, foi utilizado somente em lei
inglesa de 1354, no reinado de Eduardo III, denominada Statuete of Westminster of
the Liberties of London.
Apesar da Magna Carta ter sido um instrumento de acentuado reacionarismo,
visto que foi criada como uma espcie de garantia dos nobres contra os abusos da
coroa, continha exemplos de institutos jurdicos extremamente eficazes.
Nos Estados Unidos, algumas constituies estaduais, como as de Maryland,
Pensilvnia e Massachusetts, consagraram essa garantia antes mesmo da
Constituio Federal de 1787.
A Declarao dos Direitos da Virgnia de 1776 afirmava que:
Artigo 1 - Todos os homens nascem igualmente livres e
independentes, tm direitos certos, essenciais e naturais dos quais
no podem, pr nenhum contrato, privar nem despojar sua
posteridade: tais so o direito de gozar a vida e a liberdade com os
meios de adquirir e possuir propriedades, de procurar obter a
felicidade e a segurana.

Mas, foi a declarao dos direitos de Maryland que fez pela primeira vez
meno expressa ao trinmio hoje previsto na Constituio Americana vidaliberdade-propriedade.231
direito pblico. 7. Concurso de circunstncias especficas e excepcionais que revelam: a boa f dos
impetrantes; a realizao de processo seletivo rigoroso; a observncia do regulamento da Infraero, vigente
poca da realizao do processo seletivo; a existncia de controvrsia, poca das contrataes, quanto
exigncia, nos termos do art. 37 da Constituio, de concurso pblico no mbito das empresas pblicas e
sociedades de economia mista. 8. Circunstncias que, aliadas ao longo perodo de tempo transcorrido, afastam
a alegada nulidade das contrataes dos impetrantes. 9. Mandado de Segurana deferido.
231
that no freeman ought to be taken, or imprisoned, or disseized of his freeholds, liberties, or privileges, or
outlawed, or exile, or in any manner destroyed or deprived of his life, liberty or property, but by the judgment
of his peers or by the Law of the land

119

Posteriormente, o princpio aqui tratado foi incorporado Constituio

Americana pelas Emendas 5 e 14. E neste sentido genrico e amplo que a
Constituio Federal ptria, no seu artigo 5, inciso LIV, fala em proteo da
liberdade e dos bens, com ntida inspirao nas Emendas 5 e 14 Constituio
Americana.
A clusula due process of law no indica apenas a tutela processual como a
primeira vista pode parecer. Tem sentido genrico e sua caracterizao se d de
forma bipartida, pois h o substantive due process, para indicar a incidncia do
princpio em seu aspecto substancial, vale dizer, atuando no que respeita ao direito
material, e, de outro lado, o procedural due process, para indicar a tutela daqueles
direitos por meio do processo judicial ou administrativo.
Quando institudo no sistema jurdico ingls pela Magna Carta de 1215, o due
process ressaltava seu aspecto protetivo no mbito do processo penal, sendo,
portanto, de cunho eminentemente processualstico quela ocasio.
O conFHLWR GH GHYLGR SURFHVVR IRL-se modificando no tempo, sendo que a
doutrina e jurisprudncia alargaram o mbito de abrangncia da clusula, de sorte a
permitir interpretao elstica em nome dos direitos fundamentais do cidado.
A transformao do devido processo, de garantia processual em princpio
limitador do contedo das decises estatais, foi lenta. At 1895, a Suprema Corte
Americana praticamente no havia empregado seriamente a clusula no sentido
substantivo, que viria a influenciar profundamente boa parte da jurisprudncia do
sculo passado.
Os diplomas legais dos pases do Common Law adotaram alguns dos
desdobramentos do due process, fazendo-os constar de modo explcito nas normas
legais. Exemplo disto nos d a Constituio norte-americana que, pelo seu art. 5,
seco 9, n III, probe o Bill of attainder, espcie de ato legislativo que considerava
o cidado culpado sem prvio julgamento, bem como veda a edio de leis penais
com efeito retroativo (ex post facto Law).
O aspecto substancial do devido processo legal se manifesta em todos os
campos do Direito, em especial no Direito Administrativo. Sabemos que, no Direito
Privado, prevalece o princpio da autonomia da vontade, com a consequente
liberdade de contratar, mas que no Direito Administrativo a administrao somente
pode agir secundum legem, ou seja, no pode praticar atos nem celebrar negcios

120

jurdicos atpicos: somente o que permitido pela lei pode ser objeto da atividade
administrativa.
O fato de a Administrao Pblica dever agir somente no sentido positivo da
lei, isto , quando lhe por ela permitido, compreende a clusula due process no
Direito Administrativo.
Na verdade, a proibio da arbitrariedade e a exigncia de justificao de
todos os atos dos poderes pblicos so reflexos da incidncia do princpio do devido
processo legal substantivo.
O Supremo Tribunal Federal aplica a clusula do devido processo legal em
sentido material, no controle abstrato de constitucionalidade, ao anular atos
QRUPDWLYRVGHVWLWXtGRVGRFRHILFLHQWHPtQLPRGHUD]RDELOLGDGHFRQIRUPHSDODYUDV
usadas pelo Ministro Celso de Mello.232
A vedao do arbtrio significa que a Administrao deve sempre dar razes
jurdicas para seus atos e tais razes so as normas jurdico-positivas. Por isto, o
ordenamento jurdico, por ser a nica fonte da discricionariedade, constitui tambm
seu nico limite.
As tcnicas que asseguram a vinculao da Administrao ao Direito e que
limitam a discricionariedade constituem aplicao direta do princpio aqui tratado.

&RQWUROHMXGLFLDOGDGLVFULFLRQDULHGDGHWpFQLFD

Vimos que, dos casos apontados como GH GLVFULFLRQDULHGDGH WpFQLFD

decorrem atos administrativos vinculados ou discricionrios, conforme a situao
concreta que se apresente, fazendo com que o controle judicial deva ser efetuado
normalmente, sem qualquer diferenciao.
Ocorre que o controle judicial das apreciaes tcnicas realizadas pela
Administrao Pblica por meio dos peritos judiciais est longe de ser uma questo
pacfica.
Em que pese ser cedio o fato de que em um Estado de Direito o Poder
Judicirio tem o dever de controlar toda a atividade praticada pela Administrao
232

STF. Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2667, Rel. Min. Celso de Mello, j.
19/06/2002, DJ 12/03/2004.

121

Pblica, h quem entenda que as decises administrativas baseadas em

apreciaes tcnicas so insindicveis. Assim manifesta-se Srgio Guerra:
[...] o fato incontroverso de que h conceitos jurdicos indeterminados
nas leis de criao e outorga de funes s Agncias Reguladoras
poder, a nosso sentir, dar margem a mais de um resultado
tecnicamente justo, impedindo que o mrito desses atos seja revisto
positivamente pelo Poder Judicirio.
Nesse contexto, transferir a funo de interpretao desses
conceitos fluidos para o Poder Judicirio representa transpor a
discricionariedade regulatria tcnica da Agncia Reguladora para os
peritos indicados pelos prprios magistrados, muitas das vezes sem
uma comprovada capacidade tcnica para apreciao dos temas em
conflito. Nessa ordem de idias, s podemos concluir que nos casos
em que a Agncia Reguladora identifica mais de uma possibilidade
tcnica, igualmente satisfatria, adotando uma delas por meio dos
critrios de convenincia e oportunidade, estar vedado ao Poder
Judicirio a anulao do ato.233

Por sua vez, Gustavo Binenbojm, ao analisar o controle judicial da atividade

administrativa entende que, ao invs de uma predefinio esttica a respeito da
controlabilidade judicial dos atos administrativos, como em categorias do tipo ato
vinculado versus ato discricionrio, devemos estabelecer critrios de uma dinmica
GLVWULEXWLYD IXQFLRQDOPHQWH DGHTXDGD GH WDUHIDV H UHVSRQVDELOLGDGHV HQWre a
Administrao e Judicirio, que leve em conta no apenas a programao normativa
do ato a ser praticado (estrutura dos enunciados normativos constitucionais, legais
ou regulamentares incidentes ao caso), mas tambm a
especfica idoneidade de cada um dos poderes em virtude da sua
estrutura orgnica, legitimao democrtica, meios e procedimentos
de atuao, preparao tcnica etc. para decidir sobre a propriedade
e a intensidade da reviso jurisdicional de decises administrativas,
sobretudo das mais complexas e tcnicas.234

Assim, nos campos em que, por sua alta complexidade tcnica e dinmica
especfica, falecem parmetros objetivos para uma atuao segura do Poder
Judicirio, a intensidade do controle dever ser tendencialmente menor. Nestes
casos, a experincia dos rgos e entidades da Administrao em determinada
233

Discricionariedade tcnica e agncias reguladoras: uma abordagem em sede doutrinria e pretoriana. In:
OSRIO, F. M.; SOUTO, M. J. V. (coord). Direito administrativo: estudos em homenagem a Diogo de
Figueiredo Moreira Neto. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 54.
234
Uma teoria do direito administrativo, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 40-41 apud KRELL, A. J.,
Discricionariedade administrativa e proteo ambiental: o controle dos conceitos jurdicos indeterminados e a
competncia dos rgos ambientais. Um estudo comparativo, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p.
46.

122

matria poder ser decisiva na definio da espessura do controle. H ainda

situaes em que, pelas circunstancias especficas de sua configurao, a deciso
final deve ficar preferencialmente a cargo do Poder Executivo, seja por seu lastro de
legitimao democrtica, seja em deferncia legitimao alcanada aps um
procedimento amplo e efetivo de participao dos administrados na deciso. A luta
contra a arbitrariedade e as imunidades do poder no se pode deixar converter em
uma

indesejvel

judicializao

administrativa,

meramente

substitutiva

da

Administrao, que no leva em conta a importante dimenso de especializao

tcnico-funcional do princpio da separao dos poderes, nem tampouco os influxos
do princpio democrtico sobre a atuao do Poder Executivo.
No mesmo sentido, Victor Rhein Schirato, em estudo sobre as agncias
reguladoras, sustenta que o entendimento da ampla possibilidade de controle
jurisdicional dos atos administrativos no elemento legitimador para que o Poder
Judicirio reveja e, consequentemente, possa alterar atos regulatrios
discricionrios tomados com base em critrios eminentemente tcnicos. Ou seja,
sempre que a deciso das agncias reguladoras recair sobre elementos
eminentemente tcnicos, o controle jurisdicional ser ipso facto limitado. O Poder
Judicirio no pode imiscuir-se em decises administrativas baseadas em elementos
que no so dominados por tal poder. As agncias reguladoras so (ou ao menos
devem ser) constitudas por tcnicos e por especialistas nas matrias afetas ao setor
regulado. As decises exaradas por tais entidades so repletas de conhecimentos
cientficos especficos, que no so, normalmente, dominados pelo Poder
Judicirio.235
Na verdade, o Poder Judicirio, ao analisar atos administrativos adotados em
face de leis eivadas de conceitos tcnicos, tem como primeira funo identificar se o
conceito, verificadas as possibilidades cientficas e efetuada a confrontao com o
caso concreto, resulta em vinculao ou discricionariedade ao rgo administrativo,
donde determinar o tipo de controle a ser efetuado naquela situao. Os eventuais
equvocos nas apreciaes tcnicas da Administrao devem ser aferidos pelo
Poder Judicirio por meio de peritos, profissionais especializados que atuam para
solucionar conflitos dependentes de questes tcnicas em todas as reas do Direito,
235

As agncias reguladoras independentes e alguns elementos da Teoria Geral do Estado. In: ARAGO;
MARQUES NETO, F. A. (coord). Direito administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Forum,
2008, p. 530.

123

inclusive no mbito administrativo, pois no se pode admitir que Administrao

seja permitido apontar como certo algo cientificamente comprovado como errado;
tampouco o contrrio seria possvel.
O juiz no deve perscrutar a interpretao realizada pelo administrador e
substituir a opinio dos tcnicos da Administrao Pblica por outra opinio que
possa formar ouvindo, no processo judicial, outros tcnicos a menos que a
Administrao incorra em erro de apreciao ou opte por uma soluo que agrida a
lei ou a carga axiolgica do sistema jurdico.
Sabemos que o controle judicial no pode ser afastado de qualquer atividade
administrativa, ainda que se pretenda, inutilmente, criar uma categoria insindicvel
denominando-DGHGLVFULFLRQDULHGDGHWpFQLFD6ySRGHPRVFRQFOXLUTXHQRVFDVRV
em que a Administrao Pblica identifica mais de uma possibilidade tcnica,
igualmente satisfatria, adotando uma delas por meio dos critrios de convenincia
e oportunidade, estar vedado ao Poder Judicirio a anulao do ato.

4.6 $GLVFULFLRQDULHGDGHWpFQLFDQDMXULVSUXGrQFLDGRV7ULEXQDLV6XSHULRUHV

Para analisarmos os fundamentos com os quais o Poder Judicirio afasta ou

acata as apreciaes tcnicas efetuadas pela Administrao Pblica, bem como a
existncia de uma coerncia entre os argumentos invocados, procedemos a um
levantamento das decises que tratam da questo nos Tribunais Superiores.
De incio, queremos ressaltar que a anlise que faremos sobre a
jurisprudncia brasileira no tem o condo de ser exaustiva, nem tampouco de
contemplar todas as possveis tendncias jurisprudenciais de nossos Tribunais.
O levantamento efetuado236 abrangeu trs grandes grupos: os julgados
referentes aos concursos pblicos, os julgados sobre a atividade normativa das

236

No que diz respeito metodologia utilizada para a realizao da pesquisa, realizamos uma pesquisa nos sites
GRV 7ULEXQDLV 5HJLRQDLV )HGHUDLV 7ULEXQDLV GH -XVWLoD H QRV 7ULEXQDLV 6XSHULRUHV QRV FDPSRV DFyUGmRV
GHFLV}HVPRQRFUiWLFDVHQR6XSUHPR7ULEXQDO)HGHUDO 67)WDPEpPQRFDPSRGHFLV}HVGDSUHVLGrQFLD
A pesquisa foi feita sem limitao temporal, utilizando-VH DV H[SUHVV}HV GH EXVFD GLVFULFLRQDULHGDGH
DGPLQLVWUDWLYD GLVFULFLRQDULHGDGH WpFQLFD DSUHFLDo}HV WpFQLFDV FRQFXUVR S~EOLFR DJrQFLDV
UHJXODGRUDVHPHGLFDPHQWRVFRPELQDGDVGe diversas formas. As decises encontradas a partir de cada uma
GDVFRPELQDo}HVGHH[SUHVV}HVGHEXVFDDFLPDLQFOXLQGRDFyUGmRVGHFLV}HVPRQRFUiWLFDVHGHFLV}HVGD
SUHVLGrQFLD excludas aquelas que tratavam de litgios que nada tinham ou tm a ver com a

124

agncias reguladoras e os julgados referentes ao fornecimento de medicamentos

que no constam das listas elaboradas pelos entes federativos.
importante registrar que os conflitos judicializados so decididos muito mais
por decises liminares, proferidas em medidas cautelares, pedidos de suspenso de
segurana e suspenso de liminar, do que por decises de mrito propriamente dito.
E isto se d, muito provavelmente, pela conhecida morosidade do Judicirio, que
acaba mantendo e consolidando situaes por meio de deciso liminar.
Tendo em vista os mencionados resultados gerais encontrados a partir da
pesquisa realizada, selecionamos aqueles julgados que consideramos mais
relevantes para a anlise da matria a que nos propusemos, qual seja, verificar em
que

termos

Poder

Judicirio

se

posiciona

com

relao

chamada

GLVFULFLRQDULHGDGHWpFQLFD

Grupo 1 Concursos Pblicos

Na pesquisa efetuada, verificamos que predomina na jurisprudncia brasileira

o entendimento de que no cabe ao Poder Judicirio manifestar-se sobre os critrios
de formulao das questes, de correo das provas e de atribuio de pontos aos
candidatos.237

discricionariedade administrativa), incluem apenas julgamentos ocorridos posteriormente Constituio de

1988, mais precisamente decises proferidas aps o ano de 2001.
237
ADMINISTRATIVO - PROCESSUAL CIVIL - CONCURSO PBLICO - EXAME DA ORDEM - NOTAS
DISCREPANTES DOS AVALIADORES DA BANCA EXAMINADORA - REAVALIAO DE PROVA
SUBJETIVA - INVASO DO PODER JUDICIRIO NA ESFERA DISCRICIONRIA DA
ADMINISTRAO PBLICA - IMPOSSIBILIDADE - 1- Cuida-se de apelao interposta em face da
sentena que julgou improcedente o pedido formulado na inicial, onde a parte autora pretende a reavaliao da
prova prtico-processual a fim de afastar a discrepncia verificada entre as notas atribudas a mesma prova
prestada pelo demandante, na segunda etapa do exame da OAB-RN (6,4, 5,9 e 3,7), resultando na reprovao
do canditato no certame. 2- Conforme orientao do Supremo Tribunal Federal, no cabe ao Poder Judicirio,
no controle jurisdicional da legalidade do concurso pblico, substituir-se banca examinadora nos critrios de
correo de provas e de atribuio de notas a elas, quando tais critrios tiverem sido exigidos de modo
imparcial de todos os candidatos. Precedentes: (MS 21.176/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Aldir Passarinho,
DJ de 19.12.1990; RE 140.242/DF, 2 Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 21.11.1997; RE 268.244/CE, 1
Turma, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 30.6.2000; RE-Agr 243.056/CE, 1 Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ
de 6.4.2001). 3- Tambm encontra-se pacificado na jurisprudncia do Colendo Superior Tribunal de Justia o
entendimento de que no pode o Poder Judicirio intervir na valorao dos critrios adotados pela
Administrao para a realizao de concursos pblicos, salvo quanto ao exame da legalidade das normas
institudas no edital e o seu cumprimento durante a realizao de certame. Precedente: (STJ - ROMS 19043 GO - 5 T. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima - DJU 27/11/2006 PGINA:291 - (...). 2- firme o entendimento
do Superior Tribunal de Justia no sentido de que, em concurso pblico, compete ao Poder Judicirio somente

125

Com relao via adequada para a discusso sobre provas de concurso,

prevalece a posio de que o mandado de segurana via inadequada para as
hipteses em que pretende o candidato produzir prova pericial. 238 239
Os julgados que admitem o controle judicial restringem-se ao aspecto da
ilegalidade ou ilegitimidade do ato. O controle judicial admitido nos assuntos sobre
contagem de pontos e sobre o tratamento desigual em relao aos recursos
administrativos interpostos pelos candidatos.240

a verificao dos quesitos relativos legalidade do edital e ao cumprimento de suas normas pela comisso
responsvel, no podendo, sob pena de substituir a banca examinadora, proceder avaliao da correo das
provas realizadas, mormente quando adotados os mesmos critrios para todos os candidatos. 3- Recurso
RUGLQiULRLPSURYLGR- Destarte, com base na orientao jurisprudencial do Excelso STF e do Colendo STJ,
de se anotar que a banca examinadora de concurso pblico elabora, avalia e atribui as notas das provas com a
discricionariedade tcnica que lhe compete. Assim, no h como o Poder Judicirio atuar para proceder
reavaliao da correo das provas realizadas, mormente quando se trata de critrios subjetivos e adotados os
mesmos discernimentos para todos os candidatos, no se tratando de questo inserida no mbito de atuao do
Poder Judicirio, pois a pretenso do postulante demandaria a interveno do julgador nos critrios de
atribuio de notas adotados pela banca examinadora prova subjetiva, em confronto com a orientao
jurisprudencial de nossos Tribunais. 5- Apelao improvida. (TRF-5 R. - AC 2006.84.00.002018-0 - (429200)
- 1 T. - Rel. Des. Fed. Ubaldo Ataide - DJU 29.05.2008 - p. 469)
ADMINISTRATIVO. CONCURSO. GABARITO DA BANCA EXAMINADORA. DELIBERAO PELO
JUDICIRIO. IMPOSSIBILIDADE. Invivel a discusso pelo Poder Judicirio acerca do acerto ou no da
IRUPXODomR GDV TXHVW}HV SHOD EDQFD H[DPLQDGRUD GH FRQFXUVR S~EOLFR 6XSHULRU 7ULEXQDO GH -XVWLoD 506
19.304, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 15.09.2005)
238
No mesmo sentido: Concurso pblico. Juiz de direito substituto. Prova de sentena. Pretenso de obter
informaes acerca dos critrios adotados pela comisso de concursos na correo das provas escritas
(sentena cvel e criminal). Bem assim da exposio de motivos quando da atribuio do grau conferido ao
candidato, para fins de interposio de recurso administrativo. Ao Poder Judicirio, restringindo-se ao controle
da legalidade do ato administrativo, no caso cabe apenas observar se adotados os mesmos critrios para todos
os candidatos. Princpios da legalidade e da impessoalidade observados. Violao aos princpios da motivao
e da publicidade dos atos administrativos que no resta configurada. Inexistncia de direito lquido e certo
YLRODGR GHFRUUHQWH GH DWR LOHJDO 6HJXUDQoD GHQHJDGD 7ULEXQDO GH -XVWLoD GR 5LR *UDQGH GR 6XO 06
70007575855, Rel. Des. Luiz Ari Azambuja Ramos, j. 12.12.2003)
239
ESTUDO DOS PROBLEMAS BRASILEIROS - DISCIPLINA NO-JURDICA - EXERCCIO DE
ADVOCACIA PRIVADA - DESEMPENHO DE FUNO NO-PBLICA - PLEITO DE REVISO DE
CRITRIOS - INCOMPETNCIA DO PODER JUDICIRIO - IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIO
DA BANCA EXAMINADORA - 1. No se vislumbra, na espcie, qualquer ilegalidade, na medida em que a
banca examinadora limitou-se a seguir fielmente as regras pr-estabelecidas no edital de abertura do certame.
Primeiramente, quando no considerou a matria lecionada pela recorrente (estudo dos problemas brasileiros)
como jurdica, tendo em vista que, conquanto obrigatria, no ministrada exclusivamente no curso de direito.
Em seguida, quando, pelas mesmas razes, no classificou a atividade jurdica privada desempenhada pela
recorrente como funo pblica, como, alis, o prprio nome sugere, no obstante cuide-se de atividade
privativa de bacharel em direito. 2. Nos termos da remansosa jurisprudncia desta corte superior de justia e
do Supremo Tribunal Federal, deve o judicirio limitar-se verificao dos quesitos relativos legalidade das
normas institudas no edital e dos atos praticados pela comisso responsvel pela realizao do certame.
defeso manifestar-se sobre o critrio de atribuio de pontos, inerentes atividade da administrao, de
competncia exclusiva da banca examinadora. Precedentes. 3. Recurso conhecido e desprovido. (STJ - ROMS
200400568312 - (18326) - SE - 5 T. - Rel Min. Laurita Vaz - DJU 12.06.2006 - p. 501)
240
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL. CONCURSO
PBLICO. EXAME PSICOTCNICO. Exame psicotcnico com carter eliminatrio. Avaliao realizada
com base em critrios no-revelados. Ilegitimidade do ato, pois impede o acesso ao Poder Judicirio, para
conhecer de eventual leso ou ameaa de direito ocasionada pelos critrios utilizados. Agravo regimental a que
VH QHJD SURYLPHQWR (Superior Tribunal de Justia, 2. Turma, RE-AgR 342074, Min. Maurcio Corra, j.
17.09.2002).

126

Em que pese no encontrarmos ressonncia na orientao majoritria da

jurisprudncia, entendemos que cabe ao Poder Judicirio, com base em percia
judicial, declarar nula questo de prova objetiva de concurso pblico em que foi
constatada ausncia de resposta correta. Na verdade, a afirmao de que a banca
examinadora de concurso pblico elabora, avalia e corrige as provas com base na
discricionariedade tcnica baseia-se em falsos argumentos, pois, em um Estado de
Direito, todos os atos exarados pela Administrao devem passar pelo crivo do
controle judicial, sejam eles vinculados ou discricionrios.
Sustentamos que cabe ao Poder Judicirio controlar tanto as decises
tecnicamente erradas de uma banca de concurso, como tambm, nos casos de
questes de mltipla escolha, quando a alternativa considerada correta pela banca
examinadora no adotar o entendimento predominante do atual estgio da cincia
ou de outro campo especializado. Oportunas as observaes tecidas por Fbio
Medina Osrio:
Quando se examinam de perto as decises judiciais, observa-se que
os Tribunais tm consagrado um caminho perigoso e temerrio aos
administradores pblicos, outorgando-lhes um passaporte que vai da
discricionariedade arbitrariedade administrativa. Esse trajeto da
discricionariedade arbitrariedade tem permanecido, na maior
parte das vezes, imune aos controles, facilitando-se as flagrantes
injustias e distores, com perspectivas, inclusive, de
responsabilidade patrimonial do Estado por injustias e erros
manifestos, sem falar no pssimo exemplo de m conduta
administrativa, dando-se ares de legitimidade e comportamentos
ilcitos.241

Nos casos de prova objetiva, quando h uma nica resposta correta e quando
a resposta certa pautada por critrios tcnicos que qualquer bom profissional da

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. PROVA OBJETIVA. ERRO MATERIAL. AUSNCIA DE

RESPOSTA CORRETA. CONSTATAO POR PERCIA OFICIAL. ANULAO PELO PODER
JUDICIRIO. POSSIBILIDADE. VIOLAO DO PRINCPIO DA LEGALIDADE. PRECEDENTES.
RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justia tem entendido que,
na hiptese de erro material, considerado aquelH SHUFHSWtYHO SULPR LFWX RFXOL GH SODQR VHP PDLRUHV
indagaes, pode o Poder Judicirio, excepcionalmente, declarar nula questo de prova objetiva de concurso
S~EOLFR 3UHFHGHQWHV  +LSyWHVH HP TXH SRU SHUtFLD MXGLFLDO QmR TXHVWLRQDGD SHOD SDUWH H[ DGYHUVD IRL
constatada a ausncia de resposta correta em questo de prova objetiva, em flagrante desacordo com o gabarito
oficial e com o edital do certame, ferindo o princpio da legalidade. 3. Recurso especial conhecido e
LPSURYLGR 6XSHULRU 7ULEXQDl de Justia, RE 471.360/DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, j.
21.09.2006).
241
Os limites da discricionariedade tcnica e as provas objetivas nos concursos pblicos de ingresso nas carreiras
jurdicas. Revista Dilogo Jurdico, Bahia, n. 13, abr./maio 2002, p.4

127

rea possa apontar, temos um caso de vinculao e no discricionariedade. Nestas

hipteses, cabe pleno controle pelo Poder Judicirio.
A grande polmica surge nos casos de prova discursiva, no qual prevalece o
entendimento de que h discrio na correo, j que esta no depende apenas de
uma verificao cientfica, mas tambm de comparao entre o nvel dos
candidatos. Assim, nestes casos, o controle judicial limitado verificao da
legitimidade do critrio adotado pela banca e, se este for razovel e proporcional,
no cabe ao Poder Judicirio substitu-lo por outro. Nesse sentido, alis, Almiro do
Couto e Silva242 esclarece:
nas provas chamadas objetivas, ou de mltipla escolha,
ordinariamente realizadas nos concursos pblicos brasileiros, no
h nenhuma razo que autorize o reconhecimento de uma margem
de apreciao banca ou comisso examinadora que devesse ser
respeitada pelo Poder Judicirio, pois as consideraes sobre
igualdade de chances ou sobre a necessidade de cotejo de uma
prova com todas as demais no tem qualquer sentido. O que resta,
nessas hipteses, a indagao se, em matria cientfica, tcnica
ou artstica, pode a banca reputar como certa resposta
insustentvel luz da tcnica ou da cincia ou, inversamente,
considerar como errada resposta que, por aqueles padres,
correta.
Nas provas chamadas dissertativas, o problema muda de feio.
Dilata-se substancialmente, nessa hiptese, a margem de
subjetivismo da avaliao. Geralmente, nessa espcie de provas, a
avaliao final leva em considerao as dissertaes feitas pelos
demais candidatos, identificando-se a melhor prova para, a partir
da, escalonarem-se as demais. J se v que, nesses casos, a
substituio do juzo de quem conferiu grau prova, pelo juzo de
outra pessoa, pressuporia que esta ltima realizasse tambm a
anlise das provas prestadas pelos demais candidatos.243

Na verdade, entendemos que a utilizao do mtodo comparativo para a

correo de provas dissertativas frgil e pode levar a abusos, visto ser impossvel
realizar um quadro comparativo envolvendo todos os candidatos inscritos. O ideal
seria a substituio do mtodo comparativo por outro mais objetivo que levasse em
conta os tpicos necessrios de abordagem e os tpicos de uma resposta ideal,
possibilitando uma avaliao objetiva pela banca e um controle pelo Poder
Judicirio.
242

COUTO E SILVA, A. Correo de prova de concurso pblico e controle jurisdicional. In: COSTA
WAGNER JUNIOR, L. G. (coord.), Direito pblico: estudos em homenagem ao professor Adilson Abreu
Dallari. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 25.
243
Almiro do Couto e Silva. Correo de prova de concurso pblico e controle jurisdicional. In: Luiz Guilherme
da Costa Wagner Junior (coord.), Direito pblico: estudos em homenagem ao professor Adilson Abreu
Dallari. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 16.

128

GRUPO 2 Agncias Reguladoras

A partir de diversas decises, analisadas visando aferir a evoluo e indicar

as tendncias sobre este tema, conclumos que predomina nos Tribunais o
entendimento restritivo, qual seja, o de no caber ao Judicirio manifestar-se sobre
critrios tcnicos da regulamentao.244 Diante da complexidade dos temas tratados
244

ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANA - ANCINE - COTA DE TELA DISCRICIONARIEDADE TCNICA - PROPORCIONALIDADE - 1- A ANCINE, Agncia Nacional de
Cinema, criada pela Medida Provisria 2.228-1/2001, possui entre seus objetivos, garantir a participao das
obras cinematogrficas e vdeofonogrficas de produo nacional em todos os segmentos do mercado interno
(Art. 6, inciso IX da MP 2.228-1/2001). 2- O art. 55 da Medida Provisria 2.228-1/2001 instituiu a chamada
FRWD GH WHOD TXH VH FRQVWLWXL QD IL[DomR GH XP Q~mero de dias para que as empresas exibidoras de obras
cinematogrficas exibam filmes nacionais, o que deve ser determinado pela ANCINE, por decreto,
anualmente. 3- Verificado que a regulamentao do nmero de dias para exibio de obras cinematogrficas
nacionais da atribuio da ANCINE, que a empreendeu aps devida avaliao tcnica, h destacar que a
atuao do Poder Judicirio se imiscuindo na impugnada fixao se mostra indevida no s por configurar
intromisso na seara de discricionria regulamentao da ANCINE, mas tambm por no deter o Magistrado
os dados tcnicos e mercadolgicos necessrios para aferio da melhor determinao para cada empresa
cinematogrfica. 4- A determinao da ANCINE, no Decreto 6.004/2006, de aumento do nmero de dias de
obrigatoriedade de exibio de filmes nacionais conforme o aumento do nmero de salas de exibio
existentes no complexo de multicinemas atende ao postulado da proporcionalidade. 5- A Instruo Normativa
58/2007 que prev autuao e aplicao de multa para o no cumprimento da cota de tela estabelecida no
apresenta qualquer pecha de ilegalidade, uma vez tratar-se de medida necessria a compelir as empresas
cinematogrficas a exibirem filmes brasileiros, de modo que a ANCINE possa atingir seu objetivo de
promoo da cultura nacional, consoante preconiza o artigo 215, pargrafo terceiro da CF/88. 6- No h
qualquer eiva na sano de cerceamento do acesso a recursos pblicos de fomento aos quais a empresa
pudesse fazer jus no ano de aferio do no cumprimento da cota de tela (art. 11 da IN 58/2007), j que nos
termos do art. 7, IX, da Medida Provisria 2.228-1/2001, a ANCINE detm atribuio para estabelecer
critrios para a aplicao de recursos de fomento e financiamento indstria cinematogrfica. 7- Recurso
desprovido. (TRF-2 R. - AMS 2007.51.01.007459-8 - (73009) - 8 T.Esp. - Rel. Juiz Fed. Conv. Marcelo
Pereira - DJe 24.03.2009 - p. 94)
AGRAVO REGIMENTAL - SUSPENSO DE LIMINAR - AO CIVIL PBLICA - Lei 7347/85, ART
12. PROTEO AO MEIO AMBIENTE - CAPTURA DE PEIXES CARTILAGINOSOS NA COSTA DO
TERRITRIO NACIONAL - PROIBIO - DISCRICIONARIEDADE TCNICA - 1. Invade a
discricionariedade tcnica da autoridade administrativa competente a deciso liminar, concedida nos autos de
ao civil pblica, que determinou ao IBAMA a edio, no prazo de dez dias, dos atos necessrios proibio
da captura de peixes cartilaginosos na costa do territrio nacional e a fiscalizao eficaz de sua pesca e
comercializao, sob pena de multa diria. 2. Agravo regimental provido. (TRF-2 R. - Proc.
2004.02.01.008439-4 - O.Esp. - Rel. Des. Fed. Paulo Barata - DJU 01.08.2006 - p. 182.ADMINISTRATIVO.
TELECOMUNICAES. TELEFONIA FIXA. LEI N. 9.472/97. COBRANA DE TARIFA
INTERURBANA. SUSPENSO. REA LOCAL. AO CIVIL PBLICA. CDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR. 1. A regulamentao do setor de telecomunicaes, nos termos da Lei n. 9.472/97 e demais
disposies correlatas, visa a favorecer o aprimoramento dos servios de telefonia, em prol do conjunto da
populao brasileira. Para o atingimento desse objetivo, imprescindvel que se privilegie a ao das Agncias
Reguladoras, pautada em regras claras e objetivas, sem o que no se cria um ambiente favorvel ao
desenvolvimento do setor, sobretudo em face da notria e reconhecida incapacidade do Estado em arcar com
RVHYHQWXDLVFXVWRVLQHUHQWHVDRSURFHVVR$GHOLPLWDomRGDFKDPDGDiUHDORFDOSDUDILQVGHFRQILJXUDomR
do servio local de telefonia e cobrana da tarifa respectiva leva em conta critrios de natureza
predominantemente tcnica, no necessariamente vinculados diviso poltico-geogrfica do municpio.
Previamente estipulados, esses critrios tm o efeito de propiciar aos eventuais interessados na prestao do
servio a anlise da relao custo-benefcio que ir determinar as bases do contrato de concesso. 3. Ao
DGHQWUDU QR PpULWR GDV QRUPDV H SURFHGLPHQWRV UHJXODWyULRV TXH LQVSLUDUDP D DWXDO FRQILJXUDomR GDV iUHDV
ORFDLV HVWDUi R 3RGHU -XGLFLiULR LQYDGLQGR VHDUD DOKHLD QD TXDO QmR GHYH VH LPLVFXLU  6H D SUHVWDGRUD GH

129

pelas agncias reguladoras, cabe ao Poder Judicirio apenas o exame jurdico da

matria, e no a responsabilidade da tomada de decises relacionadas ao mrito do
ato administrativo.
Entendemos que compete s agncias reguladoras, por meio de atos
normativos, interpretar ou explicitar princpios, diretrizes ou conceitos tcnicos
contidos em leis e regulamentos, mas isto no significa que no cabe ao Judicirio
apreciar a validade dessas normas, seja com auxlio de peritos quando se tratar de
conceitos puramente tcnicos , seja pela aplicao dos princpios da razoabilidade
das normas e do devido processo legal substantivo.
Na verdade, em muitos casos no h apenas a aplicao direta de conceitos
jurdicos indeterminados. Na maioria das vezes, a lei confere autoridade
administrativa a possibilidade de optar entre mais de uma soluo juridicamente
aceitvel. Referida discricionariedade envolve fundamentalmente a definio de uma
poltica regulatria para o setor, ou seja, entre os critrios disponveis, compete ao
administrador eleger o que se mostra mais adequado ao interesse pblico, de
acordo com seu juzo tcnico de convenincia e oportunidade. Nestes casos,

servios deixa de ser devidamente ressarcida dos custos e despesas decorrentes de sua atividade, no h, pelo
menos no contexto das economias de mercado, artifcio jurdico que faa com que esses servios permaneam
sendo fornecidos com o mesmo padro de qualidade. O desequilbrio, uma vez instaurado, vai refletir,
diretamente, na impossibilidade prtica de observncia do princpio expresso no art. 22, caput, do Cdigo de
Defesa do Consumidor, que obriga a concessionria, alm da prestao contnua, a fornecer servios
DGHTXDGRVHILFLHQWHVHVHJXURVDRVXVXiULRV5HFXUVRHVSHFLDOFRQKHFLGRHSURYLGR5(VS-PR
rel. Min. Joo Otvio de Noronha
Em sentido contrrio: DIREITO DA REGULAO - DISCIPLINA DOS PODERES NORMATIVOS DAS
ENTIDADES REGULADORAS - CONTROLE JURISDICIONAL DA DISCRICIONARIEDADE
TCNICA - I - Prescindem de uma expressa disposio de Lei os atos normativos da agncia nacional de
petrleo - Anp, que os edita por direito prprio e que so aptos a retirar a eficcia das normas legais at ento
em vigor, segundo a tcnica normativa conhecida e consagrada como deslegalizao. II - No aplicvel no
Brasil a teoria segundo a qual a delegao de poderes normativos s entidades reguladoras impede o juiz de
realizar o controle jurisdicional da discricionariedade tcnica, pois, diversamente do sistema dos Estados
Unidos da Amrica, o Brasil no assegura a mxima participao dos interessados no procedimento
administrativo que deu origem ao ato normativo sujeito ao controle, fato que impe, por si s, aos tribunais
ptrios, a rdua tarefa de reexaminar as questes tcnicas, mediante a utilizao das mximas de experincia
comum ou especial (tcnica) e, desse modo, restabelecer o eqilbrio entre as posies da agncia nacional de
petrleo - ANP e dos agentes econmicos. III - O postulado da legitimidade do poder normativo das agncia
reguladoras no alcanado pela simples e formal realizao de audincia pblica, mas pela sua efetiva e
material realizao e por todo o procedimento de elaborao do ato normativo. IV - Seja porque desprovido
aparentemente de contedo tcnico jurdico o ato normativo regulatrio (o interesse protegido no
conhecido), seja por ausncia do fundamento da discricionariedade tcnica que se quer preservar (o
fundamento tcnico tambm no conhecido), invlido o ato normativo que fixa a necessidade de tancagem
mnima acima da capacidade de venda das prprias distribuidoras de combustveis. IV - A portaria no ato
normativo apto para efeitos externos ao ente regulador, especialmente quanto a disciplina das realidades
individuais a que se destina. IV - Agravo interno prejudicado. V - Agravo desprovido. (TRF-2 R. - AI-AGInt
2002.02.01.013063-2 - 6 T. - Rel. Des. Fed. Poul Erik Dyrlund - DJU 06.07.2007 - p. 249)

130

estamos diante de uma deciso tipicamente poltico-administrativa, de mrito, que

foge ao mbito do exame da estrita legalidade ou juridicidade, no se mostrando
possvel a substituio desta avaliao por outra, baseada em critrios que no
foram os escolhidos pela autoridade competente, mesmo que do ponto de vista
tcnico tambm pudessem ser empregados.
Assim, desde que haja fundamento tcnico suficiente e adequado para a
opo adotada pelo administrador, no poder o magistrado substitu-la. A
existncia de divergncia de opinies tcnicas sobre o assunto no implica em dizer
que a opinio do perito judicial deva prevalecer sobre a escolha da administrao
pblica, mas apenas indica que, entre as alternativas previstas, no sendo possvel
refutar de modo inquestionvel qualquer uma delas, cabe Administrao Pblica
decidir qual a mais adequada. Se a deciso for fundamentada e tiver sido expedida
em respeito aos trmites procedimentais exigidos, no admitido que, sem
indicao de desvio de finalidade, ela tenha sua eficcia suspensa com base em
simples questo controversa.
Cabe ao Judicirio analisar a pertinncia, ou no, dos critrios eleitos pela
Administrao. Se no houver manifestao pericial peremptria e definitiva a
respeito da inadequao da deciso administrativa, no compete ao Judicirio
substituir a avaliao e anular o ato administrativo.
Constatamos com esta pesquisa que ainda tmido o exame dos atos
normativos da Administrao Pblica pelo Poder Judicirio, especialmente com
relao ao controle de constitucionalidade, de que resulta a anlise em cada caso
concreto, por via de exceo. Nos julgados trazidos colao, o princpio do devido
processo legal substantivo, que permite a invalidao de atos normativos por
infringncia a princpios ou valores contidos na Constituio ou na lei, de
pouqussima aplicao no Direito Brasileiro.
Em suma, RSUREOHPDGRFRQWUROHMXULVGLFLRQDOGDGLVFULFLRQDULHGDGHWpFQLFD
resumir-se-ia na verificao do tipo de atividade vinculada ou discricionria
determinada pela lei eivada de conceitos que se referem a conceitos tcnicos, como
se faz em qualquer outro caso que envolva a atividade administrativa. Da, ento,
resta aplicar o controle judicial correspondente ao caso: se ato vinculado, controle
total, e, se ato discricionrio, controle baseado na legalidade e observao dos
princpios implcitos e explcitos do sistema jurdico, sem possibilidade de
substituio de decises legtimas da Administrao.

131

Grupo 3 Fornecimento de medicamentos fora da lista elaborada pelos entes

federativos

So cada vez mais frequentes as decises que obrigam a Unio, os Estados

e os Municpios a fornecerem medicamentos no includos na lista do Sistema nico
de Sade (SUS) sob o argumento de que o direito sade dever do poder pblico
e que, em caso de omisso do Poder Executivo, compete ao Judicirio resolver a
questo.245
Em que pese sustentarmos caber ao Poder Judicirio o controle dos atos
discricionrios da Administrao Pblica e que o juiz pode e deve avaliar as
escolhas tcnicas feitas, entendemos que, nos casos em que h uma poltica de
distribuio de remdios, a deciso que obriga a fornecer qualquer espcie de
substncia deve ser analisada com cuidado pelo Judicirio.
Ao determinar que um ente pblico fornea medicamento que no consta da
listagem oficial, o Poder Judicirio est realizando uma opo tcnico-poltica e
usurpando a funo administrativa, j que definir os medicamentos a serem
distribudos para a populao uma atividade inserida na competncia discricionria
da Administrao Pblica.
Ao serem elaboradas as listas de medicamentos que sero adquiridos e
fornecidos pelos entes federativos populao so levados em conta critrios de
relevncia em sade pblica, segurana e estudos comparativos de custo e
efetividade. O Judicirio no domina o conhecimento especfico necessrio para
instituir polticas de sade e no tem como avaliar se determinado medicamento
efetivamente necessrio para se promover a sade e a vida. Mesmo que instrudo
245

RE 273042 AgR / RS - RIO GRANDE DO SUL AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a):

Min. CARLOS VELLOSO Julgamento: 28/08/2001rgo Julgador: Segunda Turma
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTOS: FORNECIMENTO A
PACIENTES CARENTES: OBRIGAO DO ESTADO. I. - Paciente carente de recursos indispensveis
aquisio dos medicamentos de que necessita: obrigao do Estado em fornec-los. Precedentes do S.T.F. II. Negativa de seguimento ao RE. Agravo no provido.
AgRg na STA 59 / SC - AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSO DE TUTELA ANTECIPADA
2003/0232382-3 SUSPENSO DE TUTELA ANTECIPADA. DEFERIMENTO. SISTEMA NICO DE
SADE. Ministro EDSON VIDIGAL (1074)
FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAO. DECISO GENRICA. SADE PBLICA.
LESO RECONHECIDA. AGRAVO REGIMENTAL.
1. A imposio do fornecimento gratuito, aleatrio e eventual de medicao no especificada ou sequer
discriminada tem potencial suficiente para inviabilizar o aparelho de aquisio e distribuio de medicamentos
populao carente e, por isso, o prprio sistema de sade pblica.
2. Agravo Regimental no provido.

132

por laudos tcnicos, seu ponto de vista nunca seria capaz de rivalizar com o da
Administrao Pblica. O juiz observa apenas os casos concretos, no possui uma
viso genrica do assunto.246 247
A propsito, registra Ana Paula de Barcellos:
Ainda que superadas as crticas anteriores, o fato que nem o
jurista, e muito menos o juiz, dispem de elementos ou condies
de avaliar, sobretudo em demandas individuais, a realidade da ao
estatal como um todo. Preocupado com a soluo dos casos
concretos o que se poderia denominar de micro-justia , o juiz
fatalmente ignora outras necessidades relevantes e a imposio
inexorvel de gerenciar recursos limitados para o atendimento de
demandas ilimitadas: a macro-justia. Ou seja: ainda que fosse
legtimo o controle jurisdicional das polticas pblicas, o jurista no
disporia do instrumental tcnico ou de informao para lev-lo a
cabo sem desencadear amplas distores no sistema de polticas
pblicas globalmente considerado.248

O Poder Judicirio, ao determinar que a Administrao Pblica fornea

medicamentos fora da listagem oficial est obrigando o governo a destinar parte dos
recursos reservados sade a solicitaes individuais, o que compromete o
246

STF, DJU IHY66515HO0LQ(OOHQ*UDFLH9HULILFRHVWDUGHYLGDPHQWHFRQILJXUDGDD

leso ordem pblica, considerada em termos de ordem administrativa, porquanto a execuo de decises
como a ora impugnada afeta o j abalado sistema pblico de sade. Com efeito, a gesto da poltica nacional
de sade, que feita de forma regionalizada, busca uma maior racionalizao entre o custo e o benefcio dos
tratamentos que devem ser fornecidos gratuitamente, a fim de atingir o maior nmero possvel de
beneficirios. Entendo que a norma do art. 196 da Constituio da Repblica, que assegura o direito sade,
refere-se, em princpio, efetivao de polticas pblicas que alcancem a populao como um todo,
assegurando-lhe acesso universal e igualitrio, e no a situaes individualizadas. A responsabilidade do
Estado em fornecer os recursos necessrios reabilitao da sade de seus cidados no pode vir a inviabilizar
o sistema pblico de sade. No presente caso, ao se deferir o custeio do medicamento em questo em prol do
impetrante, est-se diminuindo a possibilidade de serem oferecidos servios de sade bsicos ao restante da
coletividade. Ademais, o medicamento solicitado pelo impetrante, alm de ser de custo elevado, no consta da
lista do Programa de Dispensao de Medicamentos em Carter Excepcional do Ministrio da Sade, certo,
ainda, que o mesmo se encontra em fase de estudos e pesquisas. Constato, tambm, que o Estado do Rio
Grande do Norte no est se recusando a fornecer tratamento ao impetrante. que, conforme asseverou em
VXDVUD]}HVRPHGLFDPHQWRUHTXHULGRpXPplus DRWUDWDPHQWRTXHDSDUWHLPSHWUDQWHMiHVWiUHFHEHQGRIO
14). Finalmente, no presente caso, poder haver o denominado "efeito multiplicador" (SS 1.836-AgR/RJ, rel.
Min. Carlos Velloso, Plenrio, unnime, DJ 11.10.2001), diante da existncia de milhares de pessoas em
situao potencialmente idntica quela do impetrante. 6. Ante o exposto, defiro o pedido para suspender a
execuo da liminar concedida nos autos do Mandado de Segurana n 2006.006795-0 (fls. 31-35), em trmite
no Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Norte. Comunique-VHFRPXUJrQFLD
247
Ag Rg no Ag Rg na STA 81 SC 2004/0062451-9.Relator : Ministro Edson Vidigal SUSPENSO DE
TUTELA ANTECIPADA. AO CIVIL PBLICA. DEFERIMENTO. LESO ORDEM E SADE
PBLICAS. FORNECIMENTO INDISCRIMINADO DE PRTESES. POLITICA NACIONAL DE
SADE.COMPETNCIA DA ADMINISTRAO PBLICA.
1.O fornecimento genrico e indiscriminado de prteses no aprovadas por rgo especializado, a quem delas
necessite, em detrimento da listagem oficial do Ministrio da Sade tem, de fato, potencial suficiente para
inviabilizar a realizao de outros tratamentos populao carente e o prprio sistema de sade pblica.2.
Compete Administrao Pblica fixar as diretrizes da poltica social e econmica que visam a sade de toda
a populao.3 Agravo Regimental no provido.
248
Constitucionalizao das polticas pblicas em matria de direitos fundamentais: o controle poltico-social e o
controle jurdico no espao democrtico, Revista de direito do Estado 3:32, 2006.

133

funcionamento do Estado. O poder pblico se v no dilema de retirar o remdio de

um para garantir o de outro.
Na verdade, a apreciao tcnica realizada pela Administrao Pblica
poder ser revista em ao coletiva e, se o Judicirio entender que h desvio na
avaliao do Poder Pblico pode determinar a incluso de determinado
medicamento na lista. A reviso, no entanto, tem de ser feita no mbito das aes
coletivas para defesa de direitos difusos ou coletivos e cuja deciso produza
efeitos erga omnes, ou por aes abstratas de constitucionalidade, que discutam a
validade das alocaes oramentrias.

134

CONCLUSO

Em face da complexidade que circunda o tema da discricionariedade

administrativa, procuraremos apresentar uma sntese das observaes colhidas ao
longo deste trabalho.
1. Com a instaurao do modelo de Estado de Direito, o Estado se sujeitou
aos parmetros da legalidade, a ao estatal passou a ser subjugada por um quadro
normativo e as funes estatais tornaram-se perfeitamente distintas, caracterizandose, a funo legislativa, como aquela emissora de normas gerais e abstratas, que
inovam primariamente na ordem jurdica; a funo jurisdicional como a que resolve
as controvrsias com a fora jurdica da definitividade e a funo administrativa
como sendo a desenvolvida pelo Estado, ou por quem lhe faa as vezes, com
submisso lei ou Constituio Federal, nos casos em que esta prev, segundo
regime jurdico administrativo, para cumprir as finalidades assinaladas no
ordenamento jurdico, submetida a um controle de legalidade hierrquico e
jurisdicional.
2. A discricionariedade administrativa est fundamentada na impossibilidade
material do legislador prever todas as situaes que o administrador enfrentar para
atender ao interesse pblico; na inviabilidade jurdica, em regime de tripartio de
poderes, da supresso da discricionariedade, sob pena de o legislador invadir
campo de individualizao da norma, e na impossibilidade lgica de obstar a
discricionariedade pela necessria utilizao na norma de conceitos indeterminados.
3. A existncia de competncia discricionria na norma jurdica no
suficiente para que o administrador decida mediante critrios subjetivos de
convenincia e oportunidade; dever haver a anlise do caso concreto. A ocorrncia
de discricionariedade no plano da norma condio necessria, mas no suficiente
para que ocorra no caso concreto.
4. A discrio administrativa pode residir na hiptese da norma, no caso de
ausncia de indicao do pressuposto de fato, ou quando este descrito atravs de
conceitos vagos; no comando da norma, quando nele se houver previsto, para o
agente, mais de uma alternativa de conduta, e na finalidade, quando esta for
expressa por meio de conceitos fluidos.

135

Em virtude da crescente evoluo tecnolgica, a legislao reguladora da

atividade administrativa sofreu uma tecnificao pelo uso de conceitos, regras e
aes que vo se desenvolver conforme conhecimentos cientficos especializados.
Com isto, a Administrao Publica passou a tecnicizar suas decises para
possibilitar o atendimento aos mais diversos anseios de uma sociedade partcipe do
uso de tecnologias e da exaltao da cincia.
Diante

deste

contexto,

ganhou

fora

discusso

da

chamada

GLVFULFLRQDULHGDGH WpFQLFD H[SUHVVmR TXH QR LQtFLR VXUJLX FRPR WHQWDWLYD GH
tornar insindicvel certos atos administrativos e, depois, foi sendo utilizada para
abarcar variados sentidos, que acabam por ensejar divergncias doutrinrias e
jurisprudenciais.
 'HPRQVWUDPRV TXH D GRXWULQD VH XWLOL]D GR WHUPR GLVFULFLRQDULHGDGH
tcnica HP Yirios sentidos, o que desperta significativa confuso, quando o que
existem so conceitos jurdicos indeterminados, que se referem a elementos
tcnicos

cientficos

de

outras

reas

que

ensejam

vinculao

ou

discricionariedade, conforme o caso.

6. Com isto, entendemos que o ideal abandonarmos a expresso, j que a
mesma serve como fonte de equvocos, haja vista que faz supor, erroneamente, que
h uma espcie de discricionariedade que no se submete ao mesmo regime da
discricionariedade administrativa e que todas as atividades administrativas
relacionadas com questes tcnicas so vinculadas e excluem a discrio.
7. Com relao s atividades realizadas pelas agncias reguladoras,
constatamos que ora trata-se de competncia discricionria, ora de competncia
vinculada, cabendo ao Poder Judicirio, diante do caso concreto, exercer o controle
judicial correspondente atuao vinculada ou discricionria da agncia reguladora.
No podemos sustentar a ausncia de controle judicial sobre a atividade das
agncias reguladoras, sob o pretexto de que esta atividade est sendo
GHVHPSHQKDGDQRkPELWRGDGLVFULFLRQDULHGDGHWpFQLFD&DEHDR3RGHU-XGLFLiULR
analisar se o resultado tcnico era a nica soluo possvel para o caso, nas
hipteses de conceitos puramente tcnicos e, em caso de escolha, se foi feita com
base nos princpios da razoabilidade e do devido processo legal substantivo.
8. Se a escolha feita pela Administrao Pblica baseou-se em fundamentos
tcnicos suficientes e adequados e foi devidamente motivada, tal deciso no
poder ser revista pelo Judicirio, por no se tratar de matria relacionada ao exame

136

da legalidade. Existindo mais de uma opinio tcnico-cientfica para o caso, e no

sendo possvel refutar de modo inquestionvel qualquer uma delas, cabe
autoridade administrativa competente decidir a respeito de qual adotar.
9. Em um Estado de Direito, o Poder Judicirio deve controlar a legitimidade
da escolha feita pela Administrao Pblica, mas este controle no pode representar
uma indevida intromisso na dinmica da independncia de um Poder sobre o outro.
O Poder Judicirio pode e deve fazer uma anlise das avaliaes estritamente
tcnicas; porm, se a Administrao Pblica fundamentou sua escolha e a expediu
de acordo com os trmites procedimentais exigidos, e desde que no haja desvio de
finalidade, no poder o Judicirio substituir a escolha administrativa com base em
simples controvrsia, j que no cabe ao Judicirio a tarefa de fazer opes tcnicopolticas.

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