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SUPERIORES
LUIZ FUX
Desembargador TJ/RJ
I - A TUTELA ANTECIPATRIA
A reforma processual promovida nos idos de 1990 e motivada pelos
escopos de efetividade do processo e da tempestividade da resposta judicial
trouxe em seu bojo instrumentos notveis, dentre os quais destacam-se a
antecipao de tutela e a concesso de poderes ao relator dos recursos
para coibir o que poderamos denominar de abuso do direito de recorrer.
No que pertine ao primeiro aspecto, o legislador encartou no sistema
processual ptrio norma in procedendo habilitando o juiz (leia-se: os integrantes das magistraturas em qualquer grau de jurisdio)1 a conceder a
antecipao dos efeitos prticos pretendidos pela parte atravs de seu pedido antes da deciso final, desde que exibida prova inequvoca conducente
verossimilhana da alegao de que o direito sub judice reclama pronta
resposta posto em estado de periclitao ou em estado de evidncia.2
O novel instituto participa da ideologia que cerca o constitucionalizado
princpio do due process of law, porquanto no se pode acenar para a parte
Luiz Guilherme Marinoni, na sua festejada obra Tutela antecipatria, julgamento antecipado e execuo imediata da sentena em convergente opinio, doutrina: o ar t. 273 faz referncia apenas ao juiz,
mas toma a expresso no seu sentido mais amplo, de magistrado, at porque os integrantes dos Tribunais de Alada e dos Tribunais Regionais Federais, como se sabe so denominados juzes, e no teria
sido, obviamente, inteno do legislador permitir a antecipao nos Tribunais de Alada e Regionais
Federais e no a admitir nos Tribunais de Justia. RT 1997, p. 179.
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com essa promessa constitucional se, diante de casos em que o direito est
na iminncia de perecer ou se revela lquido e certo, posterga-se-lhe a imediata prestao de justia. Ambos so casos em que a resposta jurisdicional
deve ser imediata. Na periclitao, porque o direito no pode aguardar as
delongas da ordinariedade sem realizao imediata sob pena de perecer. Na
evidncia, porquanto diante da liquidez e certeza do direito no h necessidade de delongas especulativas por parte do juiz, imperiosas apenas nos
denominados estados de incerteza.
Essa nova modalidade de tutela satisfativa imediata compatibiliza-se
com aquilo que denominamos situao de segurana e situao de evidncia. Em ambos os casos o processo, para cumprir o seu desgnio, deve
instrumentalizar-se de tal forma que torne rpida e efetiva a proteo
requerida.
Cumprindo essa finalidade maior da prestao jurisdicional, o legislador processual brasileiro fez exsurgir no cenrio do processo esta salutar
regra in procedendo, segundo a qual, cumpridos determinados requisitos,
lcito ao juiz antecipar os efeitos do provimento futuro aguardado pelo
demandante.
A regra inovadora, posto prevista no livro das disposies que so
aplicveis a todos os processos e procedimentos, por isso que a tutela
liminar no se restringe mais queles procedimentos aonde a providncia
vinha textualmente prevista.
Em certa medida, a inovao no reclamava qualquer diploma para
autorizar a ousada investida do Judicirio no seu poder-dever de solucionar
os conflitos intersubjetivos com celeridade e exatido, em face da previso
genrica do artigo 798 do CPC.3
Observa-se, de incio, o carter discricionrio da novel regra do artigo 273 do CPC, tanto que a lei utiliza-se da dico poder, no sentido de
que o juiz dispe desse poder avaliatrio da situao de segurana e da
situao de evidncia.
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Mantendo-se fiel ao criticado anacronismo de nosso sistema, o legislador condicionou a concesso da tutela antecipada ao requerimento da
parte, excluindo a possibilidade de incoao estatal4.
O preceito revela-se aceitvel em termos de tutela da evidncia, mxime naqueles casos de direitos disponveis, revelando-se acanhado nas situaes de perigo, em que o malogro do direito material da parte se avizinha
com esvaziamento da funo jurisdicional substitutiva. Lavrou-se, neste
passo, fundo voto de desconfiana no Judicirio, merc de manter-se em
diploma to atual uma velha postura homenageadora do no mais convincente princpio da inrcia processual.
O ativismo judicial que hoje se apregoa faz da lei nova um diploma
recheado de vetustez e covardia, sem prejuzo de afastar-se dos mais modernos postulados da efetividade do processo. Esse acanhamento do legislador foi to longe que retirou praticamente com a outra mo a sedutora
idia da tutela antecipada, ao dispor no 2 do art. 273, que, verbis: No se
conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade
do provimento antecipado.
que no se atentou para o fato de que, na grande maioria dos casos da
prtica judiciria, as situaes de urgncia que reclamam a antecipao da tutela geram, inexoravelmente, situaes irreversveis, porque encerram casos em
que a satisfao deve ser imediata, como, v. g., aquela em que autorizada uma
viagem, uma cirurgia, uma inscrio imediata em concurso etc.
Desta sorte, a redao, como est, serve de instrumento para os que
no reconhecem o que denominamos de dever geral de segurana. E, para
tanto, basta que se justifique ou motive a deciso, como quer o 1 do art.
273, sob o argumento de que a concesso implicar irreverso.
O dispositivo matriz desse poder do juiz o art. 273, com a nova redao que lhe emprestou a Lei n.
8.952, de 13 de dezembro de 1994, assim enunciado: o juiz poder, a requerimento da parte, antecipar
total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova
inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e....
O legislador nacional desperdiou a excelente oportunidade de enfrentar com coragem e ousadia a questo
da inrcia jurisdicional. A atuao ex officio do Judicirio, como sustentado na tese, consectrio do dever
geral de segurana que se ancora nos poderes instrumentais do juiz para prestar a atividade substitutiva.
A fuso das idias de evidncia e de segurana no permitiu ao legislador entrever que, nesta ltima, h
casos notrios de defesa da prpria jurisdio e que por isso no pode ficar espera da custdia parcial.
H interesse pblico que recomenda, nos estados de periclitao, que o Judicirio atue incontinenti cumprindo o seu munus. Calamandrei, na sua magnfica obra acerca dos provimentos cautelares, reiteradamente
citada, observava esse poder jurisdicional, comparando-o ao imperium judicis do magistrado romano e s
contempt of court do direito ingls (p. 143). Acerca da temtica da incoao estatal, repisamos tudo quanto
expusemos a respeito com farta resenha das opinies, nos seus mltiplos sentidos.
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A regra ora in foco melhor disporia se, obedecendo mesma margem de discricionariedade que inseriu para a concesso, a mantivesse mesmo nos casos de irreversibilidade, que representam grande parte das demandas de urgncia.
Por outro lado, subjaz a certeza de que, no obstante textual a
discricionariedade do magistrado, advir a interpretao autntica dos tribunais no sentido de que, preenchidos os pressupostos, direito da parte
a obteno da tutela antecipada, tal como ocorre, v. g., nas aes possessrias
e demais procedimentos aonde vem prevista a concesso das liminares
antecipatrias dos efeitos do provimento final.
Em nosso entender o pargrafo praticamente aniquila a inovao
trazida ao nosso.5
Na sua essncia, a tutela antecipada regrain procedendo que se concilia com o poder-dever que tem o magistrado de velar pela rpida e adequada
soluo dos litgios. Dentre os imperativos jurdico-processuais, caracteriza-se
como um poder, razo pela qual a lei utiliza-se da expresso poder.
Seguindo a regra de que ao juiz lcito julgar total ou parcialmente
procedente o pedido, dispe o novo diploma que a antecipao da tutela
tambm pode ser parcial ou total, mas sempre nos limites qualitativos e
quantitativos do pedido. O legislador fez questo de assentar a congruncia
necessria entre o pedido e a possibilidade de antecipao, de tal sorte que
qualquer atividade fugidia do juzo incorrer em error in procedendo pela
concesso ultra petita. Esse exagerado apego ao princpio dispositivo exclui por completo a aplicao da fungibilidade do provimento.6
Admitir o acesso ao juzo significa pedir a proteo adequada, como bem acentuou Marinoni em Tutela cautelar e tutela antecipatria, Revista dos Tribunais , 1992, p. 89. No mesmo sentido Ovdio
Baptista, para quem a tutela de segurana e de evidncia entrevia-se embutida no procedimento cautelar,
no obstante satisfativo-injuncional o provimento dela decorrente ( Comentrios, cit., p. 97). A mesma
idia encontra-se em Ada Grinover, que equipara a adequada tutela ao devido processo em Os princpios constitucionais e o Cdigo de Processo Civil, cit., p. 18.
6 A questo da fungibilidade dos provimentos vincula-se umbilicalmente ao problema da atuao ex
officio ; assim como o juiz fica adstrito s provocaes das partes, vincula-se, tambm ao pretendido
pelas mesmas, em quantidade e qualidade. Sucede que, no mbito da segurana, subjaz a defesa da
jurisdio, a necessidade de no permitir que se frustre um direito submetido ao juzo. Nesse aspecto,
inegvel que ao juiz se deveria conceder um poder de adaptao da medida s necessidades da parte,
ainda que diverso daquilo que foi requerido. Entretanto, a nica forma de assim proceder-se considerar
implcito o aliud porm minus. Expressivo o exemplo encontradio na obra de Fritz Baur antes citada,
p. 9, quanto possibilidade de o juiz, em vez de determinar a retirada de janela colocada com infrao
aos deveres de vizinhana, impor a substituio dos vidros, tornando-os foscos e impeditivos da invaso
da privacidade alheia. A respeito desse delicado aspecto da atuao fungvel do magistrado, consulte-se
o corpo da tese, onde se sustenta, de lege ferenda, essa possibilidade in genere, como meio de se evitar
sem resposta um pedido eventualmente atendvel sob forma diversa daquela que foi pedida, como, v. g.,
ocorre com um vnculo rescindvel, objeto de uma demanda onde se postulou a sua anulao.
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O relevo conferido ao pressuposto serve para distinguir a tutela cautelar da tutela antecipada satisfativa.
Consoante repetido inmeras vezes no texto antecedente, assegurar no satisfazer, seno criar condies para que a tutela satisfativa de cognio ou execuo seja til. A periclitao para o direito material
da parte situao diversa da periclitao para o processo ou para as condies necessrias para que se
preste justia. Conforme Calmon de Passos, h tutela preventiva substancial e tutela preventiva processual. Na primeira assegura-se um bem da vida que contedo de um interesse de direito material, enquanto na segunda se d segurana ao processo, no que diz respeito ao seu resultado til (As aes
cautelares, in Comentrios, cit., p. 44). Giovanni Arieta timbrou a distino na seguinte passagem de
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Essa tambm a tica da Barros Moreira, Tutela especfica das obrigaes negativas, in Temas ; 2
srie, cit., p. 30 e s. Relembra-se por oportuno a antiqssima e ainda insupervel frmula de Chiovenda
em Saggi, cit., v. 1, p. 110, de que o processo deve dar a quem tem direito tanto quanto seja praticamente possvel, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tem o direito de conseguir.
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Em expresso muito prpria, Barbosa Moreira refere-se a algumas indenizaes como verdadeiros
prmios de consolao, numa aluso ineficincia da resposta judicial diante da leso (Tutela
sancionatria e tutela preventiva, in Temas, cit., p. 23).
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Ovdio Baptista assentou com muita propriedade que onde h evidncia no se justifica a demora da
resposta judicial nem o ritualismo das formas de indagao judicial (Curso, cit., v. 3, p. 46, notas). Mais
adiante (p. 56), conclui que os direitos aparentes so objeto da cognio tpica cautelar, ao passo que os
direitos evidentes merecem proteo imediata. Essa tambm a inspirao legislativa ao erigir esse
segundo pressuposto da tutela antecipada.
13 O paradigma parece ter sido o moderno direito francs no art. 808 do Nouveau Code de Procdure
Civile, que autoriza a concesso das ordonnance des rfer quando a oposio do demandado no
serieuse.
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Considerando que a tutela antecipatria engloba a tutela de urgncia, denota-se exagerado o requisito,
tanto mais que a tendncia nesse campo de tutela imediata no seno a prpria reduo do mdulo de
prova como suficiente a legitimar o julgamento prvio (Gerhardt Walter, Libre apreciacin de la prueba,
cit., 10).
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O legislador no se desgarrou da tcnica cautelar, cuja deciso, provisria por excelncia, deve ser
sempre reversvel, e adotou-a em sede de tutela antecipada do direito material. de sabena que, em
alguns casos, os efeitos fticos so irreversveis, porque essa irreversibilidade no pertence ao plano
normativo, consoante anteriormente expusemos. Ademais, a doutrina sempre reconheceu a possibilidade
de decises antecipadas irreversveis com possibilidade de reparao pelo beneficirio da medida caso
revogada posteriormente. Ultimamente tem sido essa a tendncia, consoante os exemplos da lei de locaes, com o despejo liminar irreversvel e as liminares do Cdigo de Defesa do Consumidor. Quanto a
essa possibilidade de irreversibilidade, leciona Giovani Verde em La tutela durgenza, cit., p. 93, e, no
mesmo sentido, Ovdio Baptista, Curso, cit., v. 3, p. 53.
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A tutela, no obstante antecipatria, no exclui a necessidade de motivao para a sua concesso. Alis, com o advento da Carta de 1988 instituindo a motivao de toda e qualquer deciso judicial, lavrou-se certa discusso sobre se a concesso das liminares deveria ou no ser antecedida de
farta motivao comprometedora da deciso final. O novel diploma no
deixa a menor margem a dvidas, tanto que o 1 do art. 273 determina,
sob pena de error in procedendo, que o juiz indique de forma clara e precisa as razes de seu convencimento quanto verossimilhana da alegao do
direito evidente ou em estado de periclitao. Desaparece, assim, a prtica
judiciria da concesso de liminares sem motivao, devendo, agora, a justia esclarecer por que razo o demandante foi acolhido ou rejeitado na sua
pretenso antecipada 17.
A deciso de antecipao, por seu turno, pode ser, segundo a lei,
revogada ou modificada a qualquer tempo, em deciso fundamentada.
I.5. Revogao e Modificao da Tutela Antecipada18
A revogao implica a eliminao da medida anteriormente concedida e a modificao pode ser quantitativa ou qualitativa. Advirta-se, entretanto, que o sistema da lei informado pelo princpio dispositivo, haja vista
que a antecipao pressupe pedido e adstrio do juzo inicial. Disto
decorre que tanto a revogao quanto a modificao devem ser requeridas,
vedando-se em princpio a atividade ex officio. No campo da tutela da evidncia, a sistemtica segue tradio secular, sendo certo que os direitos indisponveis mereciam tratamento diferenciado, como de resto assim os contempla o ordenamento em geral19 .
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A necessidade de motivao das decises judiciais permitiu a Barbosa Moreira lavrar belssima pgina
acerca do tema, como se verifica em Temas, cit., p. 83 e s., onde se colhem dados histrico-comparativos
da necessidade de motivao como garantia do estado de direito. Como bem inspirou-se o renomado
autor Bentham: Good decisions are such decisions for wich good reasons can be given.
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A matria foi discutida em textos anteriores, onde se enuncia a opinio daqueles que no s admitiam
a incoao estatal em matria de tutela antecipada como tambm dos que limitavam essa iniciativa aos
denominados direitos indisponveis, como, v. g., o professor Calmon de Passos. Inegvel, entretanto, as
fendas que se abrem no sistema em matria de famlia e menores, campos fertilssimos do trato dos
interesses ditos indisponveis.
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de Mario Dini a lio de que o provimento cautelar pu essere modificato dal giudice ogni qualvolta
si renda necessario per raggiungere lo scopo che si era prefisso con lemanazione dello stesso in
relazione alle variazione delle circonstanze che eventualmente non potevano prevedersi al momento
dellemissione (La denunzia di danno temuto, cit., p. 44).
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che la natura humana non capace di raggiungere le verit assolute, dovere di onest adoprarsi
con tutte le forze per cercare di approssimarsi quanto pi si pu alla meta irraggiungibile: cosi
nel processo, anche se si convinti che la sentenza finale non pu essere altro che un giudizio de
verossimiglianza tale da non escluder e mai in maniera assoluta lerrore giudiziario, ci non
toglie che tutta la struttura del procedimento debba essere preordinata a rendere il pi possibile
approfondita e controllata la ricarca della verit, in modo che lo scarto tra questa e la
verossimiglianza si riduca al minimo.
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Ovdio Baptista, Curso, cit., v. 3, p. 124, com citaes da doutrina francesa e de parte da moderna
doutrina italiana.
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A esse respeito remetemos o leitor nossa proposta, de lege ferenda, quanto duplicidade das aes,
revelando-se, aqui, sua intensa utilidade em face da irreversibilidade ftica de alguns provimentos
antecipados.
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Contudo, a lei utilizou-se de tcnica diametralmente oposta. O executante da tutela antecipada, em princpio, est isento da cauo, at porque
esta no pode ser irreversvel na medida em que as coisas devem retornar ao
estado anterior caso a deciso seja modificada. Por outro lado, revelando-se
irreversvel o provimento, a tutela no pode sequer ser concedida, pouco
importando a prova inequvoca exigida, que, como j vimos, dificilmente
ser alterada no curso do processo.
O 3 do art. 273 do Cdigo de Processo Civil determina a aplicao, no que couber, das regras da execuo provisria. Na verdade no se
trata de processo de execuo autnomo. execuo sem intervalo, na
mesma relao processual, assemelhando-se o vocbulo execuo
efetivao, implementao do provimento no mesmo processo. Ressoa
evidente que no teria sentido que o legislador institusse uma antecipao
no curso do processo de conhecimento visando agilizao da tutela e a
submetesse s delongas da execuo27 .
A lei no distinguiu a tutela antecipada da evidncia da tutela antecipada nos casos de periclitao. Em ambas, a execuo deve ser provisria e
reversvel. Entretanto, de nada adiantaria a previso de tutela antecipada se
o cumprimento da medida fosse postergado, tornando letra morta o instrumento de agilizao jurisdicional.
Obedecendo regra da reversibilidade, amplos devem ser os poderes
do juiz no af de efetivar a antecipao, aplicando-se analogicamente, para
esse fim, o 5 do art. 461 do Cdigo de Processo Civil, alterado pela
mesma lei, que previu a utilizao de todos os meios necessrios pelo juiz
para a implementao da tutela especfica, tal como buscas e apreenses,
remoo de pessoas, requisio de fora policial etc.
Ainda sob esse ngulo e mantida a reversibilidade, caracteriza-se desobedincia o descumprimento da ordem contida no provimento antecipa27
Aplicvel tutela antecipatria pela sua modernidade constante e porque lavrado tendo em vista os
mesmos pressupostos da atual tutela antecipada, o memorvel ensinamento de Liebman no estudo Lunit
del procedimento cautelare, Rivista di Diritto Processuale, 1954, cit., p. 248: La fasi i momenti in
cui lorgano conosce e quelli in cui eseguisce si seguono, senza soluzione di continuit, in un unico
procedimento, che perci, almeno nella generalit dei casi, un pr ocedimento misto di cognizione e
desecuzione. Il procedimento unico e indivisibile, perch unico e indivisibile linteresse ad agire,
e vice-versa. Em obra recente, Marinoni concluiu pela executividade intrnseca dos provimentos de urgncia, capazes de produzir efeitos imediatos (Tutela cautelar e tutela antecipatria, Revista dos Tribunais, 1992, p. 130). Assim tambm se pronuncia a doutrina italiana moderna acerca do tema, como se
observa em Tommaseo, I provvedimenti durgenza, cit., p. 330.
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importante anotar que aqui e alhures discute-se com grande receptividade a adoo das contempt of
court como meio moralizador no cumprimento das decises judiciais. Impe-se solidificar a verso de
que no plano extrajudicial a negao ao direito atinge a parte e s a ela. Entretanto, aps o desfecho
judicial, o descumprimento ao decidido pelo Estado, e a resistncia s decises judiciais, inclusive s
antecipatrias lavradas diante de um estado de periclitao, revelam flagrante atentado dignidade da
justia. Ademais, a possibilidade de descumprimento da tutela antecipada torna letra morta o instrumento em prestgio recalcitrncia do vencido. No direito estrangeiro coaduna-se com o rigor ora proposto a
doutrina de Aldo Frignani em conhecido trabalho intitulado Linjunction nella common law e linibitoria
nel diritto italiano , 1974. No direito brasileiro, Ovdio Baptista, Curso, cit., v. 2, p. 256, e recentemente
Marinoni, p. 133-7.
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Anotou percucientemente Teori Zavaski que a concesso de eficcia suspensiva ao recurso dela no
dotado no era suficiente a reprimir a potencialidade de danos irreparveis. A Adoo da mxima ubi
eadem res ubi eadem dispositio restou por admitir a consagrao do efeito ativo, inclusive em sede de
recursos para os Tribunais Superiores, in Antecipao de Tutela, Saraiva, 1997, p.134.
Nesse mesmo sentido Teori Zavaski, ob, cit, Cap. VII, Antecipao de Tutela nos Tribunais, p. 117/
136; Roberto Armelin, Notas sobre a antecipao de tutela em segundo grau de jurisdio, In Aspectos
Polmicos da Antecipao de Tutela, RT, 1997, p. 431/455; William Santos Ferreira, Breves reflexes
acerca da tutela antecipada no mbito recursal. E. RT 2000, p. 654/693.
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Acerca dessa recente prtica, mas de diuturno manejo, inmeras pginas encontram-se lavradas nas obras versantes sobre a TutelaAntecipada.
A questo elegante que se pe, em verdade, no a da antecipao consistente nessa estratgia meramente processual de sustar ou conceder o efeito ativo ao recurso em si, seno de antecipar a satisfao do pedido no mbito dos recursos superiores.
Consoante cedio, a antecipao de tutela significa realizao antecipada, por isso j se afirmou em belssima sede doutrinria que na tutela
antecipada deferida, o processo comea por onde termina o processo de
execuo, que a satisfatividade plena33 . Esta a questo ora suscitada:
Podem os Tribunais Superiores; o Supremo Tribunal Federal e o Superior
Tribunal de Justia concederem a antecipao de tutela com esse espectro
de satisfao?
Algumas questes antecedem a concluso esperada.
Em primeiro lugar, cumpre destacar a hiptese em que o recurso
interposto com o fim de obter a providncia negada na instncia de origem
e que se pretende obter antecipadamente, na premissa do provimento do
recurso especial ou extraordinrio. Trata-se, portanto de pedido formulado
pelo prprio recorrente.
Em segundo lugar foroso analisar a pretenso, no mesmo sentido,
deduzida pelo recorrido, posto entender abusivo o recurso interposto.
No primeiro caso, a antecipao da tutela requerida ao relator ad
referendum do colegiado depender da verificao da verossimilhana do
alegado, luz do contexto recursal.34
Poder-se-ia objetar essa possibilidade de antecipao sob o argumento de que a concesso demandaria anlise da prova inequvoca, cognio
interditada aos Tribunais Superiores que se autolimitaram quanto apreciao de elemento probatrio em razo da funo que os recursos que lhes so
endereados exercem; vale dizer: a manuteno da inteireza e interpretao
do direito nacional.
33
Claudio Cecchela; Romano Vaccarella e Bruno Capponi , in Il processo civile dopo la riforme,
Torino, Giapichelli, 1992.
34
Essa possibilidade de concesso de antecipao chancelada por toda a doutrina, abrindo-se parte
prejudicada o agravo regimental para o colegiado a quem toca o conhecimento do recurso superior como
tcnica integrativa da deliberao antecipada. Conforme a lio de consulta obrigatria de Moniz de
Arago, o agravo regimental destina-se a permitir a integrao do pensamento do tribunal, in Revista
de Direito Processual Civil , n. 2, p. 70 e 74.
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Entretanto inegvel que os Tribunais Superiores, merc de no empreenderem um reexame da causa em terceiro grau de jurisdio, julgam-nas, alis, como a prpria Constituio Federal explicita.35
Destarte, a prova inequvoca exigida para a antecipao de tutela,
no seno a liquidez e certeza do prprio direito em jogo,36 e de aferio
exemplar pelos Tribunais Superiores, porquanto acodem a essas Cortes extraordinrias, devidamente prequestionados.
No h a menor dvida de que a exausto processual cognitiva a
que se submetem as partes antes da chegada do recurso aos Tribunais
Superiores, revela um elemento positivo que a apurao da
juridicidade do que se est discutindo. Ademais, pela eminncia, experincia e cultura de seus membros integrantes, no h rgo julgador
mais adequado verificao do direito escorreito, procedente, do que
as Cortes Maiores. E este o pressuposto inafastvel da antecipao de
tutela. Imperioso ainda assentar que afrontaria lgica jurdica, elemento inseparvel da hermenutica, admitir-se ao juiz de primeiro grau
antecipar tutela e vet-la aos mais eminentes Tribunais Superiores do
pas...37
A segunda indagao parece instigar questes mais delicadas porquanto o pleito de antecipao, em princpio, obra do recorrente.
Subjaz, assim, a indagao sobre se possvel ao recorrido pleite-la.
A questo deve ser analisada sob o mesmo prisma da prova inequvoca da verossimilhana do direito sub judice.
Revela-se possvel que o recorrido, por prudncia e depois de obter
sucessivas vitrias na justia local, aguarde a remessa dos autos aos Tribunais Superiores para s ento pleitear a antecipao.
Constituio da Repblica Federativa do Brasil
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
.....
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia:
I - processar e julgar, originariamente:
No sentido de que os Tribunais Superiores no exerccio de suas competncias recursais tutelam direitos
subjetivos mediante julgamento, as intransponveis lies de Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, p. 566, Ed. 1999.
35
Consulte-se a respeito do tema, Luiz Guilherme Marinoni, onde destaca que o conceito de prova inequvoca semelhante liquidez e certeza exigvel para o Mandado de Segurana, in A antecipao na
reforma do processo civil, 2a edio, So Paulo, Malheiros, 1996.
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No sentido do texto, Teori Zavaski, ob, cit, n. 2 antecipao de tutela na fase recursal, p. 119.
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Considerando-se que tutela antecipada sinnima de satisfao antecipada, tem-se que se vitorioso na instncia ltima, o recorrido poder promover a execuo. Ora, se a execuo de sua iniciativa, a antecipao de
seus resultados tambm pode s-lo, e a sede prpria para isso, estando o
processo nas Cortes Superiores o Tribunal maior.38
de somenos o fato de que o recorrido poderia ter pleiteado na instncia de origem uma execuo provisria que, como se sabe, diante de
todas as suas limitaes, dentre as quais a que impede a satisfao plena,
no apresenta a mais tnue utilidade. Afirmou-se com autoridade insupervel que a execuo provisria um nada jurdico, no se extraindo qualquer proveito desse adiantamento levado a efeito pelo vencedor da demanda 39. No por outra razo que as reformas europias admitem a execuo
completa com base em deciso provisria40, soluo que, de lege ferenda,
indicia tornar-se brevemente, de lege lata com o advento da reforma da
reforma do Cdigo de Processo Civil.
Ademais, conceder-se antecipao ao recorrente e vet-la ao recorrido implica violao ao princpio da isonomia, sem prejuzo de conspirar
contra um dos cnones da reforma processual que foi exatamente o de reprimir o abuso do direito de recorrer.41
Sob essa tica, doutrina JJ Calmon de Passos, a circunstncia de estar o processo na fase recursal
no empecilho pretenso da antecipao de tutela, eis que, como j se afirmou reiteradamente,
antecipar a tutela constituiu no antecipao de uma sentena, mas um adiantamento de atos executivos da tutela definitiva, que ainda se encontram reprimidos in, Inovaes do Cdigo de Processo
Civil , Forense, 1995, p. 21.
38
Por todas as vozes abalizadas, ressoa a de Alcides Mendona Lima, in Comentrios, Forense,
1996.
40 Giuseppe Tarzia informa que a recentssima reforma italiana consagrou a execuo imediata da
sentena, ainda que provisria no seu contedo, como regra ao dispor no art. 272 do Codice di
Pr ocedura Civile: La sentenza di primo grado provvisoriamente esecutiva tra le parti. in O
novo processo de cognio na Itlia, Revista do Instituto dos Advogados do Paran, v. 25, p. 389.
39
Frederico Carpi tambm advertia para a aspirao moderna da execuo completa com base em deciso ainda que provisria: il potenziamento dell. esecutoriet provvisoria pu essere assai utile nel
perseguimento di quei fini di attuazione effetiva del precetto costituzionale del diritto di azione, che
un moderno processo deve perseguire. In la provvisoria esecutoriet della sentenza, Milano, Giuffr,
1979, p. 147 e seg.
41 O saudoso mestre mineiro Jos Olympio de Castro Filho, na sua tese de ctedra advertia: recorrer
um direito de que tambm se pode abusar, e de que amide se abusa largamente com prejuzos para
uma das partes, que no pode descansar do incmodo da demanda, e para o Estado, cujos tribunais de
grau superior cada dia vem aumentar a influncia dos recursos, a grande maioria injustificvel in
Abuso do direito no processo civil, p. 142/143, Imprensa Oficial, BH, 1955).
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Italo Andolina abordando o dano causado pela demora na satisfao de quem tem um direito reconhecido concluiu: Questo peculiare tipo di danno pu essere indicato come danno marginale in senso
stretto, oppure come danno marginale di induzione processuale, appunto in quanto esso specificamente
causatto, e non soltanto genericamente occasionato dalla distensione temporale del processoin
Cognizione ed esecuzione forzata nel sistema della tutela giurisdizionale, p. 20, Milano, Giuffr,
1983.
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Idntica soluo possvel entrever nas concluses de Teori Zavascki, in ob, cit, p. 135, com expressa
meno ao STF e ao STJ.
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