APLICACIN DE LA NORMA JURDICA EXTRANJERA: MEDIDAS

JUDICIALES Y EXTRAJUDICIALES PARA LOGRAR SU APLICACIN

PROBLEMAS DE APLICACIN DE LA NORMA JURDICA EXTRANJERA.
MEDIDA ADOPTADAS Y SUGERIDAS PARA FACILITAR SU INFORMACIN,
DIFUSIN Y CONOCIMIENTO.
La ley extranjera no se presume Conocida por el Juez o Tribunal que la va a
aplicar, pero, an desconocido, el Derecho extranjero debe ser aplicado de oficio
por los mismos, por lo que debemos ver de qu forma el Juez o tribunal tornar
Conocimiento sobre l.
Diversas medidas han sido adoptadas en diferentes pases o regiones para
facilitar la informacin sobre las leyes extranjeras. As, en algunos pases
(Francia) se ha creado una Oficina de legislacin extranjera de DIPr. que se
encarga de facilitar a los particulares u organismos nacionales que lo soliciten
informacin o incluso textos completos de leyes extranjeras o tratados
internacionales. En otros lugares, los Estados han asumido el compromiso de
facilitar a los Estados extranjeros qu la requieran, informacin sobre su
legislacin interna, atendiendo a las Recomendaciones de los Institutos de DIPr
de la regin. En Amrica Latina, se ha firmado la Convencin Interamericana
sobre Prueba e Informacin del derecho extranjero en la CIDIP II de Montevideo
de 1979.
DELIMITACIN
DEL
INTERNACIONAL

CONCEPTO

DE

COMPETENCIA

JUDICIAL

Cuando se habla genricamente de jurisdiccin internacional se hace

referencia a la potestad que corresponde a los jueces y tribunales de un Estado
para conocer y resolver los casos de DIPr, es decir, respecto de las relaciones
jurdicas de carcter privado que estn relacionados con dos o ms
ordenamientos jurdicos. Pero como el trmino jurisdiccin es el que se usa para
designar dicha potestad en s, la adicin del adjetivo internacional tambin se
emplea para caracterizar el atributo esencial de los tribunales que actan en
alguna esfera internacional, como la Corte Interamericana de Derechos
Humanos o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Adems cuando a los
rganos judiciales de un Estado les toca actuar en supuestos que estn
conectados con ms pases pero que son de Carcter pblico (como un asunto
de contrabando) tambin decimos que dichos rganos ejercen jurisdiccin
internacional.

En algunos pases se prefiere la expresin competencia internacional o

competencia judicial internacional siguiendo la vieja idea de que el o los
trminos que acompaan a la palabra competencia indican el mbito preciso
en el que se ejerce en cada caso la funcin jurisdiccional del Estado. As, por
ejemplo, se habla de competencia civil, comercial, etc., o se divide la
competencia segn otros conceptos, como la demarcacin territorial ola
instancia de actuacin de cada juez o tribunal. La competencia internacional es,
en ese sentido, una competencia por razn de la materia.
SISTEMAS DE INTERPRETACIN Y APLICACIN DE LA NORMA JURDICA
EXTRANJER APLIGACION A INSTANCIA DE PARTE Y DE OFICIO, Lo
Tratados de Montevideo, el Cdigo Civil y el Cdigo de Organizacin
Judicial.
El Derecho extranjero puede ser aplicado a instancia de parte, es decir a pedido
de los interesados o de oficio por los jueces y Tribunales.
Aplicacin a instancia de parte: segn esta teora, el Derecho extranjero es
un hecho que las partes deben invocar y probar, como cualquier otro hecho.
Esta teora tiene fundamentalmente una crtica: si fuera necesario que la ley
extranjera sea invocada por el interesado, las normas de DIPr se convertiran en
facultativas, pues bastara con que este no lo invoque para que la norma de DIPr
que lo seala se tornara letra muerta.
Aplicacin de oficio por los jueces o Tribunales: segn esta teora, el
Derecho extranjero, debe ser aplicado de oficio por los jueces, aun cuando las
partes no lo hayan invocado.
En nuestro pas, tanto el Cdigo Civil, en su Art. 22 (Los jueces y tribunales
aplicarn, de oficio, las leyes extranjeras), el Cdigo de Organizacin Judicial, en
su Art. 90, as como los Protocolos Adicionales a los Tratados de Montevideo de
1889 y 1940 (Art. 2: Su aplicacin ser hecha de oficio por el Juez de la
causa... ) como tambin la Convencin interamericana sobre normas generales
de DIPr, en su Art. 20 (Los jueces y autoridades de los estados partes estarn
obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo haran los jueces del estado
cuyo derecho resultare aplicable) es aceptada esta segunda teora.
PRUEBA DE LA NORMA JURIDICA EXTRANJERA
Ya hemos dicho que el Derecho extranjero debe ser aplicado de oficio por el
Juez, segn lo establecido en el Cdigo Civil, como tambin en los Protocolos
Adicionales a los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 y en la CIDEP II.
Pero, debemos considerar que ese Derecho es desconocido para el Juez, pues

no es posible pensar que el mismo conocer las leyes de todos los pases.
Sobre la forma de probar la existencia de ese Derecho extranjero, existen
diversas corrientes. En algunos pases europeos, como Alemania y Austria, el
Juez tiene la obligacin de investigar el derecho extranjero que debe aplicar. l
tiene la libertad de adoptar las medidas para acceder, por todos los medios a su
alcance, la informacin necesaria. En el Derecho ingls, en cambio, se trata al
Derecho extranjero como si fuera un hecho extralegal que no se puede esperar
que el Juez conozca. EI medio por el que se prueba el Derecho extranjero es a
travs de expertos.
En nuestro pas, el Cdigo Civil dispone que Las leyes extranjeras se aplicarn
de oficio por los jueces y tribunales, sin perjuicio de que las partes puedan
alegar y probar la existencia y el contenido de ellas. Pero no contiene reglas
sobre los medios que pueden utilizarse como modo de justificar ni la existencia
ni el Contenido de la norma extranjera a aplicarse.
Inaplicabilidad de la norma jurdica extranjera por falta de prueba. En
algunos casos excepcionales, el Juez se enfrenta al problema de la
imposibilidad fctica de aplicar el derecho material extranjero remitido por la
norma de conflicto: cuando no existen elementos de prueba e informacin
acerca del mismo, o cuando el derecho material extranjero presenta una laguna
con relacin a la categora de que se trata. Se crea entonces una situacin
particularmente grave, dado el principio de que los jueces no pueden dejar de
fallar en materia civil, a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley.
La doctrina ha planteado distintas soluciones: la ms frecuente de ellas aunque
no por eso la ms adecuada es la aplicacin de la lex fori o ley del Tribunal.
Renombrados autores sostienen que sin ser perfecta, la aplicacin subsidiaria
de la lex fori es la solucin ms prctica, y que su principal ventaja es asegurar
un procedimiento uniforme y previsible para los casos en que el derecho
extranjero competente no puede ser establecido. A Su vez el defecto es que no
tiene en cuenta el mandato de la norma de conflicto.
Tambin se ha planteado en el derecho Comparado la posibilidad del rechazo de
la demanda por falta de prueba del derecho extranjero aplicable, lo cual es
criticable porque constituye una denegacin de justicia, como resolvi el Tribunal
Constitucional espaol en enero dc 2000. Otra opcin manejada ha sido la
aplicacin de otro derecho extranjero, considerado como Semejante al que
resulta aplicable. Esta tampoco Constituye una Solucin Satisfactoria, porque
corre el riesgo de ser arbitraria, toda vez que la determinacin de la semejanza
es difcilmente objetivable; adems, aunque parecidos, es difcil que se trate de
derechos idnticos. Otra variante ha sido recurrir a los principios jurdicos

comunes a los pueblos civilizados; si bien estos pueden constituir una gua para
y juez en Cuestiones generales, no sern de gran ayuda frente a cuestiones de
detalle.
Medios de prueba Ley 891/81, que aprueba la convencin Interamericana sobre
prueba e informacin el derecho extranjero (CIDIP II, Montevideo, 1979)
La Convencin establece en su Art. 2 la obligacin de las autoridades de cada
uno de los Estados parte de proporcionar a las autoridades de los dems que lo
solicitaren los elementos de prueba e informes sobre el texto, vigencia, sentido
y alcance legal de su derecho. Obviamente la informacin no puede limitarse al
texto de las normas y su vigencia, pues para poder el Juez cumplir con el
mandato del Art. 2 de la Convencin interamericana sobre normas generales y
textos anlogos, de aplicar el derecho extranjero tal como lo haran los jueces
del Estado cuyo derecho resulte aplicable, deber conocer las distintas
interpretaciones que la doctrina y la jurisprudencia de ese Estado dan a ese
derecho extranjero aplicable.
La Convencin adopta un criterio amplio en cuanto a los medios de prueba
admitidos: cualquiera de los medios de prueba idneos previstos, tanto por la
ley del Estado requirente como del Estado requerido. A continuacin se
enumeran de manera no taxativa los medios idneos a los efectos de la
Convencin: La prueba documental, consistente en copias certificadas de textos
legales, con indicacin de su vigencia o precedentes judiciales; la prueba pericial
consistente en dictmenes de abogados o expertos en la materia y los informes
del Estado Requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su
derecho sobre determinados aspectos; sin atribuirles mayor o menor importancia
segn el tipo de prueba de que se trate.
Recursos contra la aplicacin de la norma jurdica extranjera. Tratados de
Montevideo y Ley 892/81 que aprueba la Convencin Interamericana sobre
normas generales de DIPr (CIDIP II, Montevideo 1979). Todos los recursos
contemplados en la lex fori para los casos de aplicacin del derecho interno, son
igualmente aplicables a los casos de aplicacin de normas jurdicas extranjeras.
As lo estatuyen los Protocolos adicionales a los Tratados de Montevideo de
1889 y 1940, as como la Convencin Interamericana sobre normas generales
de DIPr, aprobada en la II Conferencia Interamericana de DIPr de Montevideo de
1979, que en su Art. 40 establece: Todos /os recursos otorgados por la Ley
procesal del lugar del juicio sern igualmente admitidos para los casos de
aplicacin de la ley de cualquiera de los otros Estados partes que haya resultado
aplicable.