El virtual oscurantismo del concurso de delitos

Sandro, Jorge Alberto

Publicado en: LA LEY 1998-B , 789

Fallo Comentado:
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional, sala IV (CNCrimyCorrec)(SalaIV) ~ 1997/08/06 ~ Lpez, Marcelo
A.

Sumario: SUMARIO: I. El fallo judicial. - II. La controversia sobre el concurso de

delitos. - III. La unidad del hecho y la interferencia del tipo objetivo de los
delitos. - IV. El caso.

I. El fallo judicial
La sala IV de la Cmara Criminal y Correccional de la Capital ha confirmado el
auto de procesamiento que imputa una tentativa de robo agravado por la
comisin con arma(1), instrumento que adems pertenece, especficamente, a
la clase calificada como de guerra y de tenencia ilegtima para el portador(2).
En este aspecto el tribunal, sin motivacin explcita, admite un caso de
concurso real entre ambos delitos(3).
Distinto tratamiento asigna, empero, a la tenencia ilegal de municin de
guerra(4)hallada en el piso, que correspondera al revlver utilizado para
delinquir, pues considera que tal "portacin no se presenta como
independiente, sino formara parte de los elementos que debe contener la
figura legal mencionada en primer trmino".
Es toda la explicacin visible para juzgar.
II. La controversia sobre el concurso de delitos
La interpretacin de las disposiciones contenidas en el Ttulo IX de Libro
Primero del Cdigo Penal ("Concurso de delitos") no tuvo nunca una base
sistemtica firme y ha consolidado -desde 1921 hasta la actualidad- la prctica
inconveniente de las respuestas emocionales o, peor, de pura autoridad. El
resultado es que no existe acuerdo mnimo sobre los presupuestos jurdicos de
la imputacin penal nica o mltiple y ha quedado establecida una casustica
tan agobiante como exenta de rigor.
Un esquema rpido es ms que ilustrativo. En los albores de la ciencia nativa
Eusebio Gmez explicaba el concurso ideal como un caso de finalidad nica

del agente, que abarca y rene infracciones diversas(5). Ramos expone, a su

vez, el matiz del delito medio y del delito fin, con palabras sencillas:
"En el concurso formal o ideal de delitos hay un doble juego de situaciones: un
delito que es el medio para cometer otro, es decir, existe un delito medio y un
delito fin, unidos por una relacin de dependencia, formando un todo entre
ambos"(6).
Este criterio reproduce la famosa doctrina de Carrara(7), caracterstica de los
primeros comentaristas de nuestro Cdigo Penal(8), que tuvo gran difusin en
la jurisprudencia del pas y no hace mucho fue aceptada por el voto de la
minora en una sentencia de la Cmara Nacional de Casacin Penal,
precisamente en relacin al par tpico: robo con armas-tenencia de arma de
guerra(9).
La concepcin esencialmente subjetiva culmina, entre nosotros, con Sebastin
Soler. Su idea coincide con la del autor italiano Alimena, que resuelve el
concurso ideal sobre la base de la inseparabilidad de las lesiones jurdicas; la
decisin sobre la separabilidad proviene de la denominada regla del exceso de
dolo que, enfrentada al delincuente, le dira "responde de un solo delito, porque
si hubieses querido dos cosas no habras producido un efecto mayor, y si
hubieses querido una sola, no habras producido un efecto menor"(10). Es la
doctrina adoptada por la casacin (voto de la mayora(11)para justificar la
solucin del concurso real en el precedente ya citado(12).
La opuesta vertiente objetivista adhiere, en cambio, a la prdica tradicional de
Ricardo Nez. Tanto en el tratado(13), como en su manual(14), el ilustre autor
cordobs refuta las doctrinas subjetivas, expone otro anlisis legal a partir de la
influencia que habra ejercido el Cdigo Penal italiano de 1889 sobre el
proyecto argentino de reforma del ao 1891(15), considerando fuente directa
del texto actual. El legislador italiano -dice Nez- sustituy la antigua frmula
toscana referida a la accin nica por la que alude a un hecho y esta revisin
fue incorporada por el art. 54 del Cd. Penal argentino. Por hecho se debe
entender en este sentido, una entidad natural-objetiva que prescinde de la
subjetividad del autor(16)para tomar en cuenta la diferenciacin externa de las
vctimas y/o de los bienes perjudicados: varios actos cumplidos en igual
contexto y que se dirigen a la misma persona configuran unidad de hecho, pero
no si hay pluralidad de destinatarios o de "bienes violados"; y la unidad del act
slo configura unidad del hecho "si no lo multiplica la personalidad de los
bienes violados", solucin que difiere -a favor de la unidad- cuando se trata,
inversamente, de bienes no personalsimos o que "no integran personalidades
distintas"(17). Se trata de un criterio que opera, explcitamente, a partir de los
efectos reales o resultados materiales del delito.
El sistema se complica, empero, en una obra posterior(18), cuando Nez
suplanta abruptamente el concepto del "hecho", entendido como suceso

natural, por el de "delito". En la nueva versin los trminos "un hecho", del art.
54, equivalen a "un delito" y vendran a operar dos o ms sanciones penales "si
el modo de ejecutar un delito, extrao a su propio modo de ejecucin, le asigna
un efecto penal que no le es propio o multiplica el que le es propio"(19). No hay
explicacin sobre las consecuencias prcticas que el autor extrae del cambio o
que supere la falla lgica del argumento, antao advertida por Gonzlez Roura:
"De aqu que al expresarse... que se aplicar slo la pena mayor cuando un
hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se ha referido a la accin, que,
no obstante ser nica, puede engendrar ms de un delito, y no al delito; porque
siendo uno el delito no podr haber concurso de delitos, y por lo tanto la
disposicin se hallara fuera de lugar"(20).
Tal variedad de teoras no suple los defectos de fundamentacin. Las
concepciones subjetivas se atienen a datos o elementos extraos al tipo
estructural de los delitos concurrentes (vg., finalidad nica; delitos medio y fin)
o establecen postulados que directamente eliminan el instituto del concurso
ideal. As ocurre con la supuesta inseparabilidad de las lesiones jurdicas,
porque siempre que comparece al caso "ms de una sancin penal" (art. 54)
resultan conceptualmente separables las infracciones de cada una de las
normas convocadas por el mismo hecho, a la vez que es posible imaginar
alguna otra forma de ejecucin menos lesiva. Hasta los supuestos ms claros
de concurso ideal desapareceran (vg., violacin en lugar pblico y exhibiciones
obscenas -arts. 54, 119 y 129, Cd. Penal-) bajo la alegacin de que el autor
bien pudo obrar en circunstancias que impidieran, por ejemplo, la lesin del
pudor pblico (violar en lugar privado) y toda multiplicidad de tipos concurrentes
sera, sin alternativa, una hiptesis de concurso real (art. 55).
La crtica parte incluso de Soler, que termina cuestionando as su propia teora
y expone el propsito de suprimir la regulacin del concurso ideal(21)o
someterlo a la misma penalidad que el concurso real, segn consta en el
proyecto de 1960(22).
El objetivismo de las consecuencias tampoco es aceptable. El argumento
histrico de Nez sobre los orgenes de la legislacin no ese satisfactorio,
porque el proyecto de 1891 no cita entre sus concordancias el antecedente
italiano y los que invoca expresamente -cdigos belga y holands- difcilmente
establezcan alguna diferencia entre las nociones de "unidad de accin" y
"unidad de hecho"; en tanto, desde el punto de vista gramatical los muy
distintos significados legales de la voz "hecho", dentro de la sistemtica de
nuestro Cdigo Penal, desacreditan la conclusin unvoca que fija su unidad o
pluralidad a travs de los efectos o resultados(23).
III. La unidad del hecho y la interferencia del tipo objetivo de los delitos

La respuesta adecuada a tema tan difcil exige una aclaracin preliminar. La ley
establece un rgimen de punibilidad para casos distintos y sus decisiones slo
pueden ser comprendidas o explicadas como una cuestin estrictamente
normativa. Los argumentos ontolgicos y la polmica sobre la estructura de la
accin o hecho, como primer presupuesto dogmtico de la pena, no son tiles
en esta materia; y las puras valoraciones de justicia material -p. ej., si es
razonable que una accin en sentido fctico, con varias vctimas, sea juzgada
como hecho nico- confunden el nivel de la decisin, porque invariablemente
tratan de suprimir el texto legal (art. 54) para adecuarlo a los sentimientos
individuales. A esta altura se requiere un pronunciamiento enftico: si la
disposicin sobre la punibilidad del concurso ideal no parece satisfactoria, es
posible discutir la propuesta poltico-criminal de derogarla ("lege ferenda");
mientras tanto, slo cabe que se la aplique sin alterar sus prescripciones ("lege
lata"), a menos que el intrprete decida asumir una funcin legislativa inusual y
peligrosa.
Es conveniente acudir a una frmula que trata de resolver la cuestin en
trminos jurdicos. La doctrina y la prctica en Alemania reconocen que el
hecho unitario de la teora del concurso surge cuando los actos de ejecucin
caractersticos de distintos tipos penales coinciden al menos parcialmente "de
tal modo que por lo menos una parte de la accin unitaria coopere en la
realizacin del tipo de ambos delitos"(24). Hans Welzel lo explica de este
modo:
"Existe concurso ideal cuando por lo menos una accin penal de ejecucin del
tipo objetivo de diversos delitos, es idntica. Decisiva es la identidad (absoluta
o parcial) en el tipo objetivo (coincidencia o interferencia en el tipo objetivo). Por
el contrario, no es suficiente si solamente se ha tomado al mismo tiempo la
decisin de cometer diversos delitos ... o si los diversos hechos son cometidos
al mismo tiempo y en el mismo lugar ... o si con diversos hechos se persigue un
fin uniforme"(25).
El comportamiento de cooperacin tiene un efecto de (I) llamada para dos o
ms tipos penales, homogneos o heterogneos, y la asistencia normativa
mltiple consolida la superposicin de los tipos objetivos en un rea fctica
comn. Los tipos que se interesan producen inmediatamente un segundo
efecto de (II) encadenamiento, segn el cual el sector comn obra como
ligazn y (III) extiende la unidad a los sectores no comunes de los tipos
concurrentes. El mismo fenmeno se explica, grficamente, por la lgica de
clases(26). La interseccin o producto lgico de dos clases A y B es la clase
integrada por los elementos de A que tambin pertenecen a B (p. ej., la
interseccin de la clase de los caballos y la de las cosas blancas es la clase de
los caballos blancos [un ente=2 cualidades]); ahora bien, la suma lgica de las
clases A y B es la unin de todos los elementos que pertenecen a A o a B, o a
ambos (p. ej., la suma de las clases de los abogados y de los ingenieros es la

clase formada por los abogados, los ingenieros y los que son abogados e
ingenieros [unidad global])(27).
El concurso ideal es, por tanto, un caso de tipos penales secantes(28)
(interseccin lgica) donde el sector objetivo de confluencia define al nico
hecho que abraza (suma o adicin lgica) a la totalidad de los tipos asistentes
y, por ello, "cae bajo ms de una sancin penal" (art. 54).
Es viable, ahora, la pregunta: por qu razn la superposicin (parcial) de los
tipos objetivos da lugar a la consecuencia -casi mgica- de la imputacin penal
nica y excluye la mltiple? Por una parte, debido a que est prohibida la doble
valoracin del mismo hecho penal para fijar aditivamente la punibilidad y el
aprovechamiento de una zona tpica superpuesta que origine la acumulacin
de dos (o ms) penas (art. 55), en detrimento de su absorcin por la mayor (art.
54), debera considerarse hostil a principios elementales del derecho penal(29),
en otro aspecto, es imprescindible resguardar la regla de garanta ne bis in
idem, de nivel constitucional, que bajo su expresin ms estricta impide la
doble persecucin (e imputacin) penal por el mismo hecho y podra ser
conculcada por una manipulacin abusiva de las disposiciones del
concurso(30). Esta es, precisamente, la temtica del fallo comentado.
IV. El caso
a) Se ha visto que la sentencia de la Cmara Criminal acepta un concurso real
de delitos (art. 55) entre el robo cometido con arma y la tenencia ilegtima del
arma de guerra correspondiente. La ausencia de fundamentos impide conocer
los motivos de la decisin, pero seguramente ella responde a la prctica judicial
que admite esa conclusin sin cuestionamiento o, a lo sumo, la expone con el
razonamiento imperfecto de la separabilidad de las lesiones jurdicas.
El tipo de concurso seleccionado no es compatible, empero, con la frmula que
rige actualmente en la materia. La clase tpica "robo con arma" se interseca
aqu con la clase tpica "tenencia de arma de guerra", no slo porque hay un
comportamiento fsico comn (mientras el autor esgrime el arma para robar,
necesariamente tambin la tiene o ejerce su tenencia irregular) sino por la
razn adicional de que el "arma de guerra" mentada por el art. 189 bis es una
subclase de "arma" e integra materialmente el universo tpico del ataque a la
propiedad calificado (art. 166, inc. 2), bajo la forma concreta de ejecucin. El
empleo intimidatorio del arma de guerra configura, simultneamente, el tipo
agravado del robo y el tipo bsico de un delito contra la seguridad comn
(superposicin en el tipo objetivo), con todas las modalidades propias del
concurso ideal.
Los dos tipos penales que asisten a la (I) llamada resulta (II) encadenados por
un nexo jurdico que (III) unifica, incluso, a los elementos no comunes de
ambas infracciones y es razn plausible para que las sanciones originalmente

diferenciadas se fusionen, formando una penalidad nica por el sistema de la

absorcin (art. 54). Siempre que la tenencia ilcita del arma de fuego sirve para
la perpetracin del robo hay concurso ideal, porque el delito permanente
establece los presupuestos para la comisin del otro delito(31).
La tesitura favorable al concurso real (art. 55) no puede ocultar el defecto de la
doble valoracin del mismo hecho, que provoca la suma de las penas en
perjuicio del imputado, ni el fenmeno ostensible de la doble persecucin que
recae sobre un solo objeto procesal, mucho ms patente an cuando -como
antes de la reforma- haba diferentes competencias para el juzgamiento de
cada delito (robo con armas=justicia penal ordinaria; tenencia de arma de
guerra=justicia federal). La multiplicacin artificiosa de las penas y de los
juzgamientos tal vez merezca una parfrasis extensiva del pensamiento de
Baumgarten: quien cuenta de esa manera, cuenta con el sistema de las brujas
(!!)(32).
b) Es inteligente la opcin expuesta por Patricia Ziffer, que defiende para el
caso el criterio del hecho nico pero mediante el desplazamiento del acto
preparatorio excepcionalmente punible (art. 189 bis) por el otro tipo eminente
(166, inc. 2), conforme al principio de subsidiariedad tcita (concurso
aparente)(33). Sin embargo, ella misma advierte algn problema serio de esa
solucin(34)-vg., mayor penalidad del delito subsidiario desplazado- y cabe
advertir, en fin, que la prohibicin penal de la tenencia de armas de guerra no
protege nicamente a la vctima particular del robo, razn por la cual suele
estimarse que "los delitos de peligro abstracto dolosos nunca quedan
desplazados por los delitos de lesin"(35). La incolumidad de los dos tipos
penales concurrentes pareciera, ante el dilema, la respuesta que mejor
contempla el contenido de ilcito total de la accin.
c) El ltimo aspecto del comentario qued relegado, en buena medida, por la
importancia del tema principal y tambin porque las expresiones literales del
fallo causan cierta perplejidad. La decisin de quitar autonoma a la tenencia de
municin de guerra, que se estima dependiente del intento de robo con arma,
es correcta, aunque no tiene suficiente explicacin legal; deber suponerse,
pues, que la Cmara -por su jurisprudencia plenaria sobre el concepto de
arma(36)- ha estimado la presencia de un caso de concurso aparente por
consuncin (si el revlver descargado no es arma, la municin forma parte
objetiva del instrumento agravante y su tenencia no puede originar otro hecho
independiente).
Pero nuestra imaginacin no alcanza a disipar dos dudas esenciales: por qu
parece tan obvia la unidad jurdica tenencia de municin de guerra-robo con
arma y no la otra (tenencia de arma de guerra-robo con arma), de igual
logicidad?; an ms, si toda la municin de guerra fue hallada en el piso -tal

como dice el fallo- el arma debi estar descargada y entonces, habr existido
realmente robo agravado o slo hubo, en definitiva, un robo simple?
Tantos interrogantes y desencuentros justifican elocuentemente el ttulo de esta
nota.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1) (1)Art. 166, inc. 2, Cd. Penal.

(2) (2)Art. 189 bis, prr. 3, Cd. Penal.
(3) (3)Art. 55, Cd. Penal.
(4) (4)Eventualmente, otra infraccin autnoma (art. 189 bis, ltimo prr., Cd. Penal).
(5) (5)GOMEZ, E., "Tratado de Derecho Penal" t. 1, p. 508: Buenos Aires, 1939.
(6) (6)RAMOS, J. P., "Curso de Derecho Penal" t. 1, p. 339: Buenos Aires, 1942.
(7) (7)"Programa de Derecho Criminal", pargrafo 166 y siguientes.
(8) (8)GONZALEZ ROURA, O., "Derecho Penal", t. 2, p. 117 y sigtes., Buenos Aires, 1922.
(9) (9)CCasacin Penal, sala I, "Heredia, F. A. y otros", 29/12/1993, voto de la jueza Liliana
Catucci (v. "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", ao 2-N 3, p. 347, Ed. Ad-Hoc,
con nota de Patricia ZIFFER, en p. 330).
(10) (10)SOLER, S., "Derecho Penal Argentino", t. II, p. 300/302, Buenos Aires, 1963.
(11) (11)Jueces Alfredo Bisordi y Juan Carlos Rodrguez Basavilbaso.
(12) (12)V. nota N 9.
(13) (13)"Derecho Penal Argentino", t. II, p. 217, Buenos Aires, 1965.
(14) (14)"Manual de Derecho Penal (parte general)", p. 301 y sigtes. Crdoba-Buenos Aires,
1972.
(15) (15)"Proyecto de Cdigo Penal-Repblica Argentina" (por los doctores Norberto Piero,
Rodolfo Rivarola y Jos Nicols Matienzo), Buenos Aires, 1891.
(16) (16)Cfr., "Manual ...", cit. p. 302.
(17) (17)Idem, p. 303.
(18) (18)NUEZ, R., "Las Disposiciones Generales del Cdigo Penal", p. 247, Crdoba - 1988.
(19) (19)Ob. cit., p. 248.
(20) (20)Ob. cit. en nota N 8, p. 120. SOLER califica el mismo defecto como una "tautologa"
(ob. cit. en nota N 10, p. 298/299 [nota 11]).
(21) (21)Ob. cit. en nota N 10, p. 303.
(22) (22)Art. 81.

(23) (23)Sobre todo esto, extensamente ZAFFARONI, E. R., "Tratado de Derecho Penal", t. IV,
p. 520 y sigtes., Buenos Aires - 1982.
(24) (24)MEZGER, E., "Tratado de Derecho Penal, t. II, p. 352, Madrid - 1949.
(25) (25)"Derecho Penal Alemn", p. 317, Chile - 1970.
(26) (26)Por clase se entiende una serie o coleccin de entidades abstractas (p. ej., la clase de
los abogados o de los ingenieros)
(27) (27)Al respecto, GIANELLA DE SALAMA, A., "Lgica simblica y elementos de
metodologa de la ciencia", captulo 5, Buenos Aires - 1996.
(28) (28)Emplea el mismo concepto NELSON PESSOA, en "Concurso de delitos", p. 105,
Buenos Aires, 1996.
(29) (29)Sobre la extensin tradicional de la regla, ver MAURACH-GSSEL-ZIPF, "Derecho
Penal (parte general)", t. 2, p. 741, Buenos Aires, 1995. Patricia Ziffer estima que la prohibicin
de doble valoracin prevalece sobre la de naturaleza procesal (ne bis in idem) (trabajo cit. en
nota N 9).
(30) (30)Cfr., MAIER, J., "Derecho procesal penal", t. I, p. 595 y sigtes., Buenos Aires, 1996;
SOLER, S., ob. cit. en nota N 10, p. 292.
(31) (31)Cfr., JESCHECK, H. H., "Tratado de Derecho Penal (parte general)", p. 661, Granada,
1993.
(32) (32)Cit. por MEZGER, ob. cit. en nota N 24, p. 361.
(33) (33)V. nota N 9.
(34) (34)Ob. cit., a partir de la pgina 341.
(35) (35)JAKOBS, G., "Derecho Penal (parte general)", p. 1060, Madrid, 1995.
(36) (36)CNCrim. y Correc., en pleno, "Costas, H.", 15/10/1986 (La Ley, 1986-E, 376).